Estudios Sobre Los Memdios Impugnatorios en Los Procedimientos Administrativos y Tributarios

9 786124 113932

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO ISBN: 978-612-4113-93-2

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS en los procedimientos ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS

n esta obra se han reunido diversos estudios de los más destacados especialistas sobre los medios impugnatorios en los procedimientos administrativos y en los procedimientos tributarios. Así, en la primera parte, se comenta toda la problemática relacionada a los recursos tanto en la normativa del procedimiento administrativo general como en la nueva normativa de contrataciones del Estado. En la segunda parte de la obra se comentan los aspectos más resaltantes de la impugnación al interior de los procedimientos tributarios y aduaneros, para lo cual los autores han tomado en cuenta las recientes modificaciones efectuadas a nuestra legislación impositiva.

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en los procedimientos ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS

MEDIOS IMPUGNATORIOS Estudios sobre los

Juan Carlos Cortez Tataje / Héctor Hernández Huamañahui / JoséManuel Martín Coronado / Henrry Marcos Alonzo Chávez / Alberto Retamozo Linares / Blanca Capcha Reymundo / Daniel Paz Winchez / Percy Mogollón Pacherre / Jorge Luis Picón Gonzales / Oswaldo Alvarado Grande / Jaime Lara Márquez / José Luis Sorogastúa Ruffner / Eva Roxana Aliaga Aliaga / Jorge Bravo Cucci / Kelly Silvana Minchán Antón Coordinadores: Blanca

Capcha Reymundo / Dessirée Mendívil Agüero

en los procedimientos ADMINISTRATIVOSyTRIBUTARIOS

MEDIOS IMPUGNATORIOS Estudios sobre los B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S

B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S

Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS en los procedimientos ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS

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n esta obra se han reunido diversos estudios de los más destacados especialistas sobre los medios impugnatorios en los procedimientos administrativos y en los procedimientos tributarios. Así, en la primera parte, se comenta toda la problemática relacionada a los recursos tanto en la normativa del procedimiento administrativo general como en la nueva normativa de contrataciones del Estado. En la segunda parte de la obra se comentan los aspectos más resaltantes de la impugnación al interior de los procedimientos tributarios y aduaneros, para lo cual los autores han tomado en cuenta las recientes modificaciones efectuadas a nuestra legislación impositiva.

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS en los procedimientos ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS

Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS en los procedimientos ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS Coordinadores: Blanca

Capcha Reymundo / Dessirée Mendívil Agüero

Juan Carlos Cortez Tataje / Héctor Hernández Huamañahui / JoséManuel Martín Coronado / Henrry Marcos Alonzo Chávez / Alberto Retamozo Linares / Blanca Capcha Reymundo / Daniel Paz Winchez / Percy Mogollón Pacherre / Jorge Luis Picón Gonzales / Oswaldo Alvarado Grande / Jaime Lara Márquez / José Luis Sorogastúa Ruffner / Eva Roxana Aliaga Aliaga / Jorge Bravo Cucci / Kelly Silvana Minchán Antón

ISBN: 978-612-4113-93-2

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

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ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y TRIBUTARIOS

Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS

en los procedimientos ADMINISTRATIVOS y TRIBUTARIOS Coordinadores: Blanca

Capcha Reymundo / Dessirée Mendívil Agüero

Juan Carlos Cortez Tataje / Héctor Hernández Huamañahui / JoséManuel Martín Coronado / Henrry Marcos Alonzo Chávez / Alberto Retamozo Linares / Blanca Capcha Reymundo / Daniel Paz Winchez / Percy Mogollón Pacherre / Jorge Luis Picón Gonzales / Oswaldo Alvarado Grande / Jaime Lara Márquez / José Luis Sorogastúa Ruffner / Eva Roxana Aliaga Aliaga / Jorge Bravo Cucci / Kelly Silvana Minchán Antón

ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y TRIBUTARIOS PRIMERA EDICIÓN SETIEMBRE 2012 4,560 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2012-11157 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-93-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221200669 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Rosa Alarcón Romero

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Autores Juan Carlos Cortez Tataje Héctor Hernández Huamañahui José-Manuel Martin Coronado Henrry Marcos Alonzo Chávez Alberto Retamozo Linares Olivia Blanca Capcha Reymundo Daniel Alexis N. Paz Winchez Percy Orlando Mogollón Pacherre Jorge Bravo Cucci Jorge Luis Picón Gonzales Jaime Lara Márquez José Luis Sorogastúa Ruffner Eva Roxana Aliaga Aliaga Oswaldo Alvarado Grande Kelly Silvana Minchán Antón Coordinadores: Dessirée Mendívil Agüero Olivia Blanca Capcha Reymundo Director: Manuel Alberto Torres Carrasco

Presentación Las decisiones que adopta la Administración pueden ser, en algunos casos, dictadas en contravención al ordenamiento jurídico y generar grave afectación en los derechos de los administrados. En el caso de que estos consideren que la emisión de un acto les resulte lesiva, tienen la facultad de impugnarlo para que la Administración reconsidere su decisión. En este sentido, la importancia de los recursos en sede administrativa radica en que estos se constituyen en verdaderas garantías para el administrado, ya que las entidades no podrán hacer uso abusivo de sus facultades emitiendo actos administrativos carentes de motivación y contrarios al principio de juridicidad. Asimismo, debemos precisar que los funcionarios encargados de los procedimientos administrativos no son infalibles, motivo por el cual pueden, en ocasiones, emitir resoluciones contrarias a Derecho que no solo afectan al administrado solicitante sino al interés público. Por ello, en la primera parte de esta obra hemos reunido los comentarios de diversos especialistas, quienes nos proporcionarán sus opiniones sobre los problemas y particularidades que suelen presentarse en la tramitación de los diversos medios impugnatorios en el procedimiento administrativo en general, como en la normativa de contratación del Estado. Así, presentamos artículos en los que autores como Juan Carlos Cortez Tataje y Héctor Hernández Huamañahui, establecen la naturaleza, características y desarrollo de los recursos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Asimismo, temas específicos como el silencio administrativo en los recursos y el desistimiento de medios impugnatorios son abordados por José-Manuel Martin Coronado y Henrry Marcos Alonzo Chávez, respectivamente.

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PRESENTACIÓN

De otro lado, Alberto Retamozo Linares analiza el tema de los recursos de apelación y reconsideración en las contrataciones del Estado. Por su parte, Daniel Paz Winchez, ofrece un análisis detallado con relación al recurso de apelación en el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional. Finalmente, Percy Mogollón Pacherre desarrolla el procedimiento para la impugnación de actos administrativos vía el proceso contencioso-administrativo. Consideramos que por la naturaleza y particularidad de los temas que esta obra incluye, los lectores no solo podrán conocer los aspectos teóricos de los recursos, sino también su aplicación práctica en los diferentes procedimientos que lleven a cabo. … En una coyuntura en la que las facultades discrecionales de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) han sido potenciadas a fin de luchar contra las diversas modalidades de fraude a la ley, evasión y elusión tanto en el ámbito de los tributos internos como en el aduanero, recobra importancia el análisis de los derechos y principios que amparan al contribuyente a fin de poder defenderse ante cualquier abuso de estas facultades o, en general, de poder contradecir los fallos no ajustados a derecho que emanen del ejercicio de estas, así como los medios con los que el administrado puede contar para hacer frente a dichos actos. Para tales fines, en el Código Tributario, que es la norma central de nuestro sistema tributario nacional, se han previsto dos medios impugnatorios por excelencia, con los cuales se cumple el derecho a la doble instancia en el procedimiento contencioso tributario en sede administrativa: el recurso de reclamación y el de apelación. Adicionalmente, en el referido dispositivo se sentaron las bases bajo las cuales se debe interponer la demanda contencioso-administrativa que da inicio al litigio en sede judicial, así como de un remedio procesal contra cualquier irregularidad procedimental que se suscite, denominado queja. Dado que son innumerables las situaciones en las que estos pueden ser empleados, tanto en los temas propios de los tributos internos como

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PRESENTACIÓN

en aquellas de orden aduanero, en la presente obra se podrá encontrar un análisis en torno a la naturaleza jurídica, características, tendencias jurisprudenciales y usos de los mencionados medios impugnatorios y remedios procesales que estaremos seguros le permitirá ilustrarse acerca de las estrategias de defensa a disposición del contribuyente que inicie una controversia con la Administración Tributaria. Para estos fines, contamos también con la colaboración de especialistas como Jorge Bravo Cucci, Jaime Lara Márquez, Kelly Minchán Antón y Jorge Picón Gonzales, desde la perspectiva de los tributos internos; conjuntamente con Oswaldo Alvarado Grande y Jorge Luis Sorogastúa Ruffner, desde el plano aduanero, cuyos aportes convertirán a esta obra en una de obligatoria consulta.

Olivia Blanca Capcha Reymundo Dessirée Mendívil Agüero Coordinadoras

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PARTE I MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Recursos administrativos en el procedimiento administrativo general Juan Carlos Cortez Tataje(*) El recurso administrativo se constituye en una garantía de los administrados, pues permite cuestionar los actos administrativos a fin de eliminar el perjuicio generado por estos. En este artículo, el autor analiza las características de cada uno de los recursos contemplados en el procedimiento administrativo. Asimismo, propone que al ser la Administración juez y parte al resolver estos recursos, el agotamiento de la vía administrativa debería quedar a la libérrima elección del administrado.

INTRODUCCIÓN Los recursos administrativos constituyen uno de los medios de control sobre la Administración Pública, pues mediante ellos, se trata de imponer límites a los perjuicios que puedan generar los actos administrativos dictados por esta. En tal sentido, los recursos administrativos configuran una garantía de los individuos, de la que se valen cuando existe un desacuerdo respecto de la validez o efectos de un acto o conducta realizados por la Administración. Dichos recursos se remiten, para su resolución, a la propia Administración.

(*) Abogado. Especialista en temas asociados a empresa, Derecho Administrativo, Regulación de Servicios Públicos y Derecho del Consumo, Derecho Tributario, así como en procedimientos constitucionales, contractuales y arbitrales. Asesor y consultor en contrataciones del Estado, proyectos de inversión pública, y ejecución de proyectos de infraestructura y construcción. Con estudios de maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Además de una garantía para los individuos, se entiende que los recursos administrativos son un privilegio de la Administración, en tanto suponen un obstáculo al acceso a la vía judicial, en términos de tiempo y plazos de interposición de estos. Por lo tanto, adquiere una consideración de carga desde el punto de vista procesal, en cuanto que su interposición condiciona el acceso a la revisión jurisdiccional. Ahora bien, el estudio de los recursos administrativos comprende una serie de aspectos, siendo uno de los más característicos que su finalización se materialice  mediante una resolución,  aunque la Administración también puede resolver por silencio administrativo. En estos casos, la resolución debe ser motivada y puede estimar todo o parte, desestimarlo o declarar su inadmisión si el recurso carece de algún requisito esencial y no subsanable. Asimismo, el procedimiento de recurso también puede finalizar  por desistimiento como es lógico o por la imposibilidad material de continuarlo. En nuestro país, los recursos administrativos son tres: reconsideración, apelación y revisión. Por lo tanto, estando a la importancia que ameritan los recursos administrativos, mediante el presente trabajo, desarrollaremos algunos aspectos básicos de su tratamiento en el marco de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).

I. ALCANCES CONCEPTUALES SOBRE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Como sucede en todos los casos, el esfuerzo por establecer una definición que recoja las características y aplicaciones de una determinada institución jurídica, resulta complejo; sin embargo, este ejercicio no solo permite reflexionar, analizar y discutir sobre su significado, sino que además incentiva a la investigación y facilita la interiorización de conocimientos. Por lo tanto, para comprender los alcances y particularidades de los recursos administrativos, resulta importante contar con una idea básica del término “impugnación”, y a partir de ahí, apreciar las diversas versiones que al respecto ha desarrollado la doctrina administrativista. Como idea inicial, desde una perspectiva etimológica, “impugnación” deriva de la voz latina impugnatio, onis, que traduce “ataque o 12

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asalto” y que para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es la “acción y efecto de impugnar”(1). De ese modo, mediante la impugnación las personas pueden atacar o enfrentar situaciones que les son lesivas. Asimismo, los medios de impugnación satisfacen la necesidad humana de no conformarse con una única e inicial decisión. Ahora bien, en materia administrativa, la impugnación ha sido calificada por la doctrina mediante diversas denominaciones, entre ellas: “recursos administrativos”, “medios impugnatorios” o “procedimientos impugnatorios”. En el caso de la LPAG, el legislador peruano ha considerado utilizar la descripción “recursos administrativos” para hacer referencia a los mecanismos de impugnación estipulados en el Capítulo II del Título III. A pesar de esta multiplicidad de calificaciones, es unánime en la doctrina en sostener que mediante estos recursos o medios, se reconoce el derecho a todo administrado a poder cuestionar las decisiones de la Administración que afecten sus derechos y libertades con el objeto de que se corrija la afectación generada. En este contexto, para Gonzáles Pérez, los recursos administrativos pueden considerarse como la impugnación de un acto administrativo ante un órgano de este carácter(2). Coincide con esta definición Agustín Gordillo, quien refiere que los recursos administrativos son los remedios o medios de protección al alcance del administrado para impugnar los actos y hechos administrativos ilegítimos y en general para defender sus derechos respecto de la Administración(3). Asimismo, García de Enterría y Fernández Rodríguez señalan que los recursos administrativos son actos del administrado mediante los cuales este pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la

(1) COELLO IRIARTE, Gustavo. “Medios de impugnación en el Derecho Administrativo”. En: Universitas. Nº 107, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2004, p. 800. (2) GONZALES PÉREZ, Jesús. Los recursos administrativos. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1969, p. 34. (3) GORDILLO, Agustín. Procedimiento y recursos administrativos. Jorge Álvarez editor, Buenos Aires, 1964, p. 71.

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ley, con base en un título jurídico específico(4). De semejante opinión es Sarmiento Acosta, quien define por recurso administrativo a todo acto del interesado interpuesto ante la Administración destinado a impugnar una resolución previa de esta o, excepcionalmente, un acto de trámite que produzca la imposibilidad de continuar el procedimiento u ocasione indefensión, siempre que el acto esté sometido al Derecho Administrativo(5). Luego, para Canosa, el recurso administrativo es toda impugnación en término de un acto administrativo, interpuesto por quien sea afectado por él en un derecho jurídicamente protegido, invocando razones de legitimidad o de oportunidad, mérito o conveniencia, con el objeto de que el órgano que lo emitió, un superior jerárquico determinado o el órgano que ejerce el control de tutela, proceda a revocar, modificar o sanear el acto administrativo cuestionado(6). En esta línea de argumentos, señala Cassagne que el recurso administrativo es toda impugnación, en el plazo que la ley determina, de un acto o reglamento administrativo, que se dirige a obtener, del órgano que lo emitió, el superior jerárquico o de la dependencia que ejerza el control de tutela, su revocación, modificación o saneamiento(7). En tal sentido, los recursos administrativos pueden definirse como un medio ordinario de impugnación y directo de defensa legal que tienen los administrados afectados por un acto administrativo que lesiona su esfera jurídica de derechos e intereses, ante la propia autoridad que lo dictó, el superior jerárquico u otro órgano administrativo, para que, lo revoque, anule, reforme o modifique, una vez comprobada la ilegalidad o inoportunidad del acto, restableciendo el orden jurídico violado, sin tener que agotar un procedimiento jurisdiccional(8).

(4) GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 1991. (5) SARMIENTO-ACOSTA. Manuel. Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa. Civitas, Madrid, 1996, p. 56. (6) CANOSA, Armando. “El dominio público”. En: Organización administrativa, función pública y dominio público. Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, p. 63. (7) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 589. (8) Cfr. SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo. Segundo curso. Décimo sétima edición, Porrúa, 1996, p. 727.

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En este escenario, el recurso administrativo se configura como una garantía de los administrados, en tanto que constituye un medio de reacción contra los actos administrativos que, eventualmente, puede permitir eliminar el perjuicio que aquellas comporten, y ello, en su caso, con mayor rapidez, eficacia y economía que de acudir a la vía jurisdiccional. Por tal razón, los recursos contra actos administrativos tienen como fundamento de legitimidad y de existencia dentro del Estado moderno el que este está limitado en cuanto a su imperium y poder, ya que sus facultades no son absolutas e ilimitadas, y por tanto sus actos no pueden ser arbitrarios. Según ello, los actos de la Administración deben constreñirse a las atribuciones que la ley le otorgue, expresamente y a aplicar la ley, por lo que excederse de estas facultades implica actuar arbitrariamente fuera del marco legal al que también se encuentra sometido afectando derechos inherentes a la naturaleza humana, derechos intocables e inatacables por el Estado(9).

II. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A IMPUGNAR LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Con el nacimiento del Constitucionalismo en los Estados Unidos, con la eclosión de la Revolución Francesa(10), la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y la suscripción de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, se acelera un proceso de cambio en la concepción de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, se da inicio al nacimiento del moderno Derecho Administrativo, a través del cual se toma conciencia de que existen derechos del individuo frente al Estado, y que el primero es un sujeto que está frente a él, no un objeto que pueda simplemente mandar, situación que impulsa la necesidad de analizar el

(9) Cfr. SÁNCHEZ, Pichardo. Los medios impugnatorios en materia administrativa. Porrúa, 2006, p. 48. (10) En Estados Unidos, luego de la independencia, se consideró que la Constitución es la norma jurídica de mayor valor y fuerza que se aplica directamente a la sociedad. Otra cosa se sostuvo en Europa continental; allí, por influencia de la Revolución Francesa, se entendió que la Constitución no era propiamente una norma jurídica, sino que contenía una serie de directivas políticas dirigidas a los poderes públicos, pero que no eran de aplicación directa al cuerpo social. Por influjo de Rousseau la ley se convirtió en Francia, y en general en el resto de Europa Continental, en la norma jurídica de mayor valor y fuerza. DURAND MARTÍNEZ, Augusto. “Otra vez sobre la inexistente presunción de legalidad del acto administrativo”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2009, p. 852.

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contenido de esa relación entre sujetos, y de construir los principios con los cuales ella se rige(11). En cuanto al Constitucionalismo de los Estados Unidos, sus principales aportes han sido: a) Tener la primera Constitución escrita, de carácter nacional (Constitución de Filadelfia de 1787), documento que influyó en la organización de instituciones políticas de los nuevos estados americanos y de muchos europeos durante el siglo XIX; b) La conformación de un estado federal, con muy buenos resultados y empleada por muchas naciones en el mundo; c) La implantación del sistema de gobierno presidencial y con un Poder Ejecutivo dotado de amplios poderes políticos y administrativos pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte de los otros poderes públicos; y d) La independencia de los jueces, del Poder Ejecutivo y del Legislativo, gracias a la creación de la Corte Suprema y la asignación a un órgano jurisdiccional la función de control de la constitucionalidad de las leyes. En lo que corresponde a la Revolución Francesa de 1789, puede afirmarse que la filosofía política y la concepción del Estado que se impusieron, constituye la fuente próxima del Derecho Administrativo(12). En este sentido, el concepto de Estado de Derecho, que constituyó uno de los principios rectores de esa Revolución, fue a su vez, el punto de partida de esa rama del Derecho. En efecto, si el Estado de Derecho traduce, (11) Cfr. GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Parte general, quinta edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. II-4. (12) Antes de la Revolución, en Francia existía una administración complicada y centralizada; pero no existía el Derecho Administrativo ni una verdadera legislación en ese orden. No existiendo la separación de poderes estimada como condición para la autonomía del Derecho Administrativo, dominaba el poder del rey como absoluto e ilimitado. Así, la Revolución comenzó por separar lo administrativo de los Tribunales, y por estimar distinto lo administrativo de lo legislativo. GASCÓN y MARÍN, José. “Desarrollo histórico del Derecho Administrativo”. En: Revista de Derecho Administrativo. Edición especial en memoria del maestro y Primer Presidente del Instituto de Administración Pública de México Gabino Fraga. México, 1982, pp. 38 y 39.

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básicamente, la concepción de que las normas jurídicas son obligatorias no solo para los gobernados de un Estado, sino para los gobernantes del mismo, ello quiere decir que las diferentes actividades del Estado, entre ellas la administrativa, estarán sometidas a unas reglas jurídicas(13). Asimismo, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos adoptada por la Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969 han establecido un conjunto de derechos que buscan amparar a las personas contra actos que violen sus derechos fundamentales. En el caso de la Convención Americana, comienza su artículo 8 diciendo:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado jurisprudencia al considerar que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional(14), tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana(15). Con esta referencia, se reconoce la extensión del reconocimiento del debido proceso aplicado al procedimiento administrativo. De conformidad con ello, el debido proceso debe ser observado en todas las instancias procesales, tal como señaló la Corte en el caso Ivcher Bronstein, al

(13) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “La explicación histórica del Derecho Administrativo”. En: Estudios en Homenaje a don Jorge Fernández Ruíz. Tomo I, Derecho Administrativo, Cienfuegos y López (Coordinador), Universidad Autónoma de México, 2005, p. 295. (14) Es precisamente a partir del Pacto de San José de Costa Rica, las modernas constituciones americanas y los órganos constitucionales han trasladado la garantía del recurso impugnatorio, paulatinamente, de las Cartas Magnas hacia los códigos, como integrante del debido proceso. Ello implica que el procedimiento de admisibilidad, trámite y resolución de los recursos sea observado desde una perspectiva constitucional a la luz de los derechos humanos. (15) Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de Fondo de 31/01/2001, párr. 71.

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sostener que si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos(16), como por ejemplo, frente a un acto administrativo arbitrario, el administrado cuenta con un conjunto de recursos establecidos por la ley para impugnar esta decisión(17). De conformidad con lo expuesto, el reconocimiento formal y universal de los derechos del hombre frente al Estado representa un importante avance en el desarrollo histórico de las sociedades. Por lo tanto, estando en una época en la que prima el constitucionalismo y la defensa del Estado de Derecho, las hipótesis jurídico-políticas que construyeron los sistemas monárquicos y absolutistas dejan de tener sentido y fundamento. Así, esta concepción moderna de las relaciones entre el hombre y el Estado se ha fortalecido mediante la suscripción de tratados internacionales y la incorporación de derechos fundamentales a las constituciones nacionales, cuyas normas no son un programa de gobierno que puede cumplirse u obviarse, sino que representan órdenes jurídicas imperativas, para el Estado y los habitantes(18). Adicionalmente los alcances de sus contenidos, se han extendido a materias como la del Derecho Administrativo, por causa, principalmente, de las interpretaciones desarrolladas en la jurisprudencia nacional e internacional. Como se puede apreciar, así como se reconocen las facultades del Estado frente a los habitantes, también se establece y reconoce los derechos de los individuos frente al Estado. La Constitución y el orden jurídico supranacional ofrecen un equilibrio de las atribuciones que otorgan;

(16) Ver: Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia del 6 de febrero de 2001, párr. 101. (17) La doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos legitima la actuación de órganos administrativos, para la determinación de derechos y obligaciones, ya que el procedimiento, exige que ellos sean competentes, imparciales e independientes. Este recaudo no siempre será fácil de obtener en la etapa del procedimiento, donde es frecuente, por ejemplo, ciertos recursos –no todos– sean atendidos por la misma autoridad administrativa que emitió el acto impugnado, y que puede estar involucrada e interesada en su mantenimiento. SAGÜÉS, Néstor. “El procedimiento administrativo. Perspectiva constitucional”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2008, p. 439. (18) Cfr. GORDILLO, Agustín. Ob. cit., p. III-29.

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reconocen atribuciones al Estado, pero también derechos inalterables a los individuos, buscando con ello armonía dentro del orden jurídico(19). En razón a lo expuesto hoy se puede hablar de un marco constitucional del Derecho Administrativo, el cual resguarda garantías mínimas a los administrados como el derecho al debido proceso procedimiento administrativo, la exigencia de motivación de los actos administrativos, entre otros. En este escenario el Tribunal Constitucional (en adelante, el TC) ha señalado que el “debido procedimiento administrativo” comprende, entre otros aspectos, el “derecho a impugnar” las decisiones de la Administración(20), bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo, y precisa que en este último supuesto, el “derecho de impugnar” las decisiones de la Administración confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la Administración(21). Un precedente que ejemplifica el valor constitucional del derecho a impugnar las decisiones de la administración corresponde al establecido en el fundamento 50 B) de la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC que dispone:

“Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia Administración Pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia”.

(19) Ídem. (20) Es importante señalar que el TC ha sentado jurisprudencia en cuanto que el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no solo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos”. Ver: STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 18. (21) STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f. j. 19.

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A partir de lo señalado, podemos sostener que los recursos existentes contra la actividad administrativa son los siguientes: a) administrativa, que es objeto del presente estudio; b) judicial, mediante el proceso contencioso-administrativo(22); y c) la constitucional, que se tramita mediante el recurso de amparo(23). En este escenario, el acto administrativo, en tanto generador de efectos jurídicos directos –que no requiere de otro acto para tener eficacia y validez en su cumplimiento–; puede ser impugnado a través de la imposición de recursos administrativos o acciones judiciales e incluso constitucionales, que garantizan el derecho al debido proceso. Es decir, el administrado puede cuestionar tanto el contenido como los efectos del acto que afecte sus derechos, y para ello, tiene habilitado una serie de recursos previstos por la ley. En conclusión, este debido proceso aplicado al Derecho Administrativo comprende a un conjunto complejo de condiciones que impone la ley a la Administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actuaciones por parte de esta, que guardan relación directa e indirecta entre sí, y cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es procurar el ordenado funcionamiento de la Administración, la validez de sus actuaciones y salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y la defensa de los administrados.

III. FACULTAD DE CONTRADICCIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA 1. Tipificación de la facultad contradictoria en la LPAG En ejercicio de la facultad de contradicción, los sujetos pasivos de las decisiones administrativas, pueden prorrogar los senderos administrativos

(22) Los procesos contencioso-administrativos persiguen la misma formalidad de rectificación de los actos administrativos, solo que las demandas son interpuestas ante el Poder Judicial. Su principal ventaja es que no es la propia autoridad administrativa quien resuelve el recurso, sin embargo, su principal desventaja es la ineficiencia y lentitud del sistema ordinario de justicia. (23) El proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresión. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una protección formal y material de estos. Ver: STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC.

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con el exclusivo propósito de discutir ante la misma administración el respectivo acto, con el fin de que sea aclarado, modificado o revocado(24). En el caso peruano, este principio contradictorio se encuentra regulado en el artículo 206 de la LPAG, según lo siguiente:

Artículo 206.- Facultad de contradicción



206.1 Conforme a lo señalado en el artículo 108(25), frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente.



206.2 Solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.



206.3 No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

Esta facultad contradictoria tiene por objeto el control general de la regularidad de los actos y de la administración que la dicta, sustento que guarda relación con lo establecido por el artículo 25 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que promueve el derecho de toda persona a recurrir a un “recurso sencillo, rápido o cualquier otro efectivo ante los jueces o tribunales competentes que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la ley o la presente convención”. Recogiendo esta referencia normativa, el artículo 109 de la LPAG señala que:

(24) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1994, p. 207. (25) Por error de transcripción, la concordancia debe entenderse referida al artículo 109 de la LPAG.

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“Frente a un acto que supone viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en el vía administrativa en la forma prevista en esta ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos en sus efectos”.

Según se aprecia, esta norma guarda relación con el principio de legalidad previsto en el inciso 1.1 del artículo IV de la LPAG, la que ordena que la actividad de la Administración se produzca conforme a la Constitución, la ley y el Derecho. Por lo tanto, a fin de mantener la juridicidad de los actos de aquella, el Derecho prevé diversos recursos administrativos que constituyen instrumentos de defensa de los administrados frente al dictado de actos administrativos lesivos a sus derechos e intereses. De este modo, mediante la facultad de contradicción se le otorga a los administrados un conjunto de recursos que pueden hacer efectivo cuando un acto administrativo lesiona sus derechos e intereses.

2. Los recursos administrativos como derechos disponibles de los administrados Para Cassagne, lo esencial del recurso administrativo consiste en que se trata de una acción de impugnación de un acto que da lugar a un nuevo procedimiento que posee carácter administrativo desde el punto de vista material. Esto es así porque su resolución se canaliza a través de la emisión de un nuevo acto que traduce la función administrativa (en sentido material u objetivo) por parte de un órgano del Estado(26). El inicio de este nuevo proceso administrativo depende de la decisión del administrado en ejercer este derecho, caso contrario, se entenderá por consentido el acto administrativo emitido. Así, el ejercicio de los recursos administrativos es facultativo de parte del administrado, básicamente, porque es un acto posible únicamente a gestión de parte. Su fundamento básico reside en la existencia de un derecho subjetivo de naturaleza reaccional, que la ley pone a disposición de los ciudadanos, pudiendo estos ejercerlo o no, pero a sabiendas que si lo ejercen deben ceñirse a los plazos y formas establecidos en la ley.

(26) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Sétima edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 589.

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En tal sentido, la renunciabilidad de los recursos, en forma tácita, se plasma cuando la parte no ejercita el recurso impugnatorio que la ley pone a su disposición. El efecto inmediato es la firmeza de la resolución, por lo que, en aras del principio de preclusión de los actos procesales, existe conformidad de la parte con lo resuelto, no siendo posible con posterioridad a ello, promover alguno de los recursos que estuvieron a su disposición. Finalmente, consideramos que la Administración no puede impedir el ejercicio de este derecho al administrado; al contrario, consideramos que es su deber garantizarlo y promoverlo, como por ejemplo, indicando en la correspondiente notificación personal o en la publicación si el acto es o no recurrible, la clase de recurso que puede interponer, el plazo y el órgano ante el cual puede interponerse, entre otros.

3. Restricciones al ejercicio de la facultad contradictoria El numeral 206.2 del artículo 206 de la LPAG restringe el ejercicio de la facultad de contradicción a los actos definitivos que pongan fin a la instancia, determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento o causen indefensión. Ahora bien, por actos definitivos puede entenderse a los actos administrativos que ponen fin al procedimiento, cristalizan y recogen la voluntad de la administración. Es decir, los actos administrativos de carácter definitivo son aquellos que incluyen la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de estos, teniendo como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados. A diferencia de los actos definitivos, los actos de trámite son aquellos que se producen en el seno del procedimiento y que conducen al acto definitivo. En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que esta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. De conformidad con lo expuesto, los actos de trámite 23

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no son recurribles, normalmente, pero pueden serlo si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o producen indefensión o determinan la imposibilidad de continuar con el procedimiento en cuyo caso sí son recurribles. Aunque en principio no procede la tutela contra los actos de trámite, que simplemente se limitan a ordenar que se adelante una actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando este actúa en cumplimiento de un deber legal, excepcionalmente, algunos actos de trámite, pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona, en cuyo caso, sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo. Por ello, es necesario examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental (como la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa), en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela contra actos de trámite que definen una cuestión esencial dentro de la actuación administrativa, persigue la finalidad de que las actuaciones administrativas aseguren el derecho de defensa de los administrados. De esta manera, se logra la efectividad de los derechos de los administrados en forma oportuna. Finalmente, la normativa administrativa ha considerado estipular que no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma (artículo 206.3 de la LPAG). Por lo tanto, de existir actos administrativos que ya adquirieron firmeza o se encuentran consentidos, aquellos que de este se reproduzcan, son considerados como inimpugnables.

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4. Beneficio o perjuicio para los administrados La doctrina ha puesto de manifiesto la presencia en el recurso administrativo de una triple finalidad(27): a) Operan como una garantía de los derechos de los interesados, que encuentran en ellos una vía para reaccionar contra aquellos actos que les perjudican; b) Constituyen mecanismos de control de la actividad de la Administración, en cuanto conllevan a una revisión de la legalidad de la actuación administrativa; c) Ofrecen a la Administración un privilegio procesal, que le permite reconsiderar su actuación antes de verse sometido a un proceso judicial. De ahí, que se sostiene que el recurso administrativo provee al administrado de los medios necesarios para que pueda exponer los argumentos que estime pertinente para cuestionar un acto administrativo que lo afecta y así evitar en forma innecesaria la promoción de instancias lentas e ineficientes como la jurisdiccional. Sin embargo, existen posiciones que sostienen que el recurso administrativo, lejos de favorecer al administrado, lo perjudica. En tal sentido, Morón Urbina, afirma que el recurso administrativo no constituye una garantía en favor del administrado, sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Administración. En razón a ello, sostiene que por la existencia de la regla de prejudicialidad de la vía previa o el deber de agotar la vía previa, es porque ningún administrado puede llevar a cuestionar una decisión administrativa directamente al Poder Judicial, sino que tiene el deber de cumplir con el deber de promover una decisión que cause estado, para recién demandar a la Administración. En tal sentido, esa búsqueda de promover una decisión que cause estado, es que obliga al administrado a la interposición de los recursos administrativos, lo cual

(27) RODRÍGUEZ ARANA, Jaime y SENDÍN GARCÍA, Miguel Ángel. Derecho Administrativo español. Tomo II, Gesbiblo, La Coruña, 2009, p. 270.

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no es un beneficio a favor del administrado(28). También existe un sector de la doctrina que cuestiona el beneficio de los recursos administrativos bajo el argumento que no permiten siempre una verdadera conciliación, debido a que, en la mayoría de casos, la Administración se limita a confirmar su decisión inicial sin realmente reexaminar el expediente. Al respecto, si bien coincidimos con el excesivo privilegio para la Administración que representa el agotamiento de la vía previa, discrepamos en cuando a desconocer los beneficios de los recursos administrativos, ya que consideramos que estos otorgan al administrado un conjunto de beneficios que no podrían serle prohibidos o restringidos de disfrutar. En concordancia con ello, López Olvera, numera algunos de estos beneficios, según lo siguiente(29): a) El recurso administrativo permite que el administrado exprese su opinión ante las autoridades. El recurso ofrece la posibilidad de corregir una anomalía, previo examen del expediente; b) El recurso administrativo permite que la propia Administración corrija un error o una injusticia dado que ella encuentra una ocasión para mejorarse, una vez que ha constatado sus propias fallas; c) El recurso administrativo contribuye a detectar lagunas y defectos de técnica legislativa o reglamentaria; d) Dado que la Administración puede examinar tanto la legalidad como la oportunidad de sus actos, el administrado puede aspirar a que el recurso sea resuelto conforme a la equidad y la justicia, y simplemente conforme a la legalidad; e) Constituyen un filtro respecto al contencioso-administrativo, debido a que contribuye a evitar un gran número de posibles procesos judiciales en un escenario jurisdiccional poco favorable. (28) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 597. (29) LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro. “El recurso administrativo como mecanismo de control de la Administración Pública”. En: Control de la Administración Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. Serie de Doctrina Jurídica Número 336, Cisneros, Fernández y López (Coord.), Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, pp. 229 y 230.

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Asimismo, debe destacarse que el recurso administrativo permite una mayor especialización y preparación del órgano encargado de enjuiciar el acto, al ser el funcionario encargado de la tramitación de esos asuntos y poseer, en consecuencia, unos conocimientos técnicos de los que el juez en muchos casos carece, y que solo puede alcanzar indirectamente, a través de los peritos. En el ámbito práctico los recursos administrativos favorecen a los administrados con soluciones o reparos eficientes. Si bien es cierto que muchas veces la Administración abusa de su posición privilegiada durante la resolución del recurso, defendiendo su pronunciamiento inicial, también lo es, que en muchos casos, como sucede en materia tributaria o contrataciones públicas, los recursos impugnatorios representan mecanismos ágiles, técnicos y altamente profesionales de revisión de las decisiones de la Administración, que de ser llevados a la jurisdicción ordinaria, lejos de representar un beneficio, generaría perjuicios por la lentitud, ineficiencia y alto costo que caracterizan los procesos a cargo del Poder Judicial.

IV. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS El artículo 207 de la LPAG ha considerado reconocer tres recursos administrativos, los cuales son: a) recurso de reconsideración; b) recurso de apelación; y c) recurso de revisión. Para todos estos casos, se ha reglado que el término para la interposición de los recursos es de (15) días perentorios, el cual deberá resolverse en un plazo de (30) días (artículo 207.2).

1. Recurso de reconsideración El artículo 208 de la LPAG desarrolla este recurso según lo siguiente:

“El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación”.

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Como se puede apreciar, mediante el recurso de reconsideración se le solicita a la autoridad administrativa que emitió el acto que lo revoque, derogue o modifique según sea el caso. Con ello, se busca evitar dilaciones innecesarias en el trámite del recurso, permitiendo a la misma autoridad que dictó el acto un rápido y breve análisis de su contenido, controvertido por quien resulta lesionado en un derecho o interés de carácter administrativo. Es un recurso de carácter potestativo, en cuanto no es necesario si se quiere interponer un recurso impugnatorio. De tal modo que el administrado puede optar por interponer este recurso o no, sin que ello afecte su derecho a interponer el recurso de apelación. Para Orlando Santofimio este recurso históricamente ha sido considerado como connatural al Estado de Derecho; en especial al derecho fundamental a la controversia de toda decisión administrativa. Se funda esta tesis en el criterio de que no existe acto administrativo sin control. Según este autor, se trata del más elemental de los recursos para garantizar el principio de contradicción, y el debido proceso(30). Cabe advertir que, para algunos sectores de la doctrina, en las legislaciones donde se exige como requisito de procedencia la presentación de nueva prueba (como es el caso peruano)(31), lo señalado por este autor no sería del todo exacto, ya el recurso estaría limitado al cumplimiento de este requisito previo, por lo que el administrado no podría gozar libremente de esta facultad contradictoria. Al respecto, se sostiene que resulta un error limitar con esta exigencia un recurso que posibilita que el órgano resolutorio cuyo acto se impugna pueda nuevamente considerar el caso dentro de las mismas condiciones anteriores o iniciales. De otra parte, en defensa de esta exigencia, se sustenta en que no cabe la posibilidad de la Administración de cambiar o replantear su decisión a simple pedido, pues se entiende que para llegar a pronunciarse, el funcionario asumiendo un comportamiento responsable y diligente ha emitido una decisión que a su criterio, resulta correcta y justa(32). De este modo, perdería seriedad pretender que la decisión de la Administración (30) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 213. (31) En cuanto a la nueva prueba, solo puede ofrecerse o acompañarse aquella que acredite hechos ocurridos con posterioridad al momento en que se dictó la resolución que se recurre o, aquella que no pudo por alguna causa justificada, ofrecerse durante el procedimiento administrativo. (32) Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 597.

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pueda modificarse con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre estos, por lo que para habilitar la posibilidad de un cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad. En tal sentido, la prueba nueva, representa una exigencia material de la Administración para su valoración. Es decir, la prueba nueva comporta un requisito de cumplimiento que justifica la revisión del análisis ya desarrollado(33). Según se aprecia, la opción asumida por el legislador peruano ha sido por limitar el abuso de este recurso, incorporando para su admisión reglas de cumplimiento previo, entendiendo que no se transgrede la facultad contradictoria del administrado por estar intacto su derecho de interponer el recurso de apelación. En lo que corresponde a su eficacia, los principales críticos a este recurso administrativo dudan de su eficacia por cuanto entienden que en la práctica, es poco común que el funcionario revise su propia decisión(34). Bajo este criterio, se entiende que existiría una resistencia de la Administración para revisar sus pronunciamientos, siendo aún más rígido frente a la posibilidad de reformarlo o modificarlo. No obstante ello, con el desarrollo del Derecho Administrativo, y el reconocimiento de principios básicos que orientan el mismo, la autoridad administrativa tiene la obligación de atender los argumentos señalados por los recurrentes, y de considerarlo pertinente, defender su pronunciamiento con la debida motivación, bajo responsabilidad. De ahí, que se instaura un sistema de contrapesos entre la resistencia a modificar o dejar sin efecto un acto administrativo y la responsabilidad que esta genera de ser arbitraria tal situación.

2. Recurso de apelación El recurso de apelación se encuentra previsto en el artículo 209 de la LPAG, según el siguiente texto:

“El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro Derecho, debiendo

(33) Ver: Resolución Directoral N° 053-2012-MEM/AAA del Ministerio de Energía y Minas. (34) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, quinta edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, p. IX-3.

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dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico”. Este recurso también se interpone ante la autoridad que expidió el acto impugnado, pero, no es resuelto por quien lo dictó, sino por una autoridad jerárquicamente superior. Es un recurso solo utilizable para aquellos actos que no ponen fin a la vía administrativa, es decir, en los que quepa la posibilidad de intervención de una autoridad situada en un escalón superior al de aquella de la que procede el acto. El recurso de apelación está basado en la distribución jerárquica de los órganos de la Administración. Supone la posibilidad de sustituir la autoridad superior a la inferior en relación con los actos recurridos. Entre los poderes implícitos en la organización jerárquica está el de revisar los superiores, las actuaciones de los inferiores. No obstante ello, debemos precisar que ante la Administración, solo es posible un recurso de apelación, es decir, aunque en la escala jerárquica haya más de un escalón superior, no se puede interponer recurso ante el superior inmediato, y frente a la resolución de este último otro recurso, y así sucesivamente hasta agotar la escala jerárquica. Con uno solo se agota y pone fin a la vía administrativa y ya no cabe más recurso contencioso-administrativo. Esto es, queda abierta la vía jurisdiccional. Lo señalado se encuentra previsto en el artículo 214 de la LPAG que establece como regla general de todos los recursos administrativos, que estos, “se ejercitarán por una sola vez en cada procedimiento administrativo y nunca simultáneamente”. El recurso de apelación debe cumplir con unos requerimientos esenciales para su viabilidad, a saber: la oportunidad de su interposición. Los términos señalados para la realización de actuaciones administrativas pretenden darle seguridad jurídica a las partes, y garantía de sus derechos procesales, de tal manera, que los recursos deban ser interpuestos dentro de los límites precisos señalados por la ley, pues de lo contrario deberán ser negados por extemporáneos. Se exige igualmente, la presentación ante la autoridad competente que los resolverá y proseguirá el trámite correspondiente. De no ser así, no tendrían justificación alguna las exigencias formales y la estructura jerárquica de las autoridades judiciales o administrativas.

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Dentro de un criterio sistemático, los conceptos básicos del recurso de apelación, elaborados para la vía jurisdiccional son de recibo en la vía administrativa. En especial a lo que se refiere a la reformatio in peius, entendiéndose por tal la utilización del recurso de apelación tan solo, en lo que desfavorezca al apelante(35). Sobre el particular, para el TC, la reforma peyorativa o reformatio in peius(36), como la suele denominar la doctrina, es una garantía implícita en nuestro texto constitucional que forma parte del debido proceso judicial y está orientada precisamente a salvaguardar el ejercicio del derecho de recurrir la decisión en una segunda instancia, sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la sanción impuesta en la primera instancia. En este sentido, el TC declara que la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa o  reformatio in peius  debe entenderse como una garantía que proyecta sus efectos también en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en todo procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sanción y haya establecido un sistema de recursos para su impugnación(37).

3. Recurso de revisión El artículo 210 de la LPAG, tipifica el recurso de revisión de conformidad con lo siguiente:

“Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico”.

Para Morón Urbina, dicho recurso es un medio impugnatorio excepcional procedente contra actos administrativos firmes emanados de las

(35) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Ob. cit., p. 215. (36) Este precepto dispone que si con ocasión de la tramitación del expediente se ponen de relieve la existencia de hechos que hipotéticamente pueden empeorar la posición jurídica del interesado, la Administración no puede extraer las consecuencias pertinentes al resolver  el procedimiento iniciado a  instancia de aquel, sino que deberá incoar de oficio un nuevo procedimiento. (37) STC Exp. N° 01803-2004-AA/TC, ff. jj. 25 y 26.

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entidades descentralizadas del poder, que es interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela(38). En tal sentido, el referido recurso se justifica en un contexto de descentralización en las funciones administrativas, por lo que se faculta al administrado a poder impulsar una tercera vía impugnativa cuando las dos revisiones anteriores han sido emanadas por autoridades descentralizadas (carentes de competencia nacional). La descentralización a la que hacemos referencia, se encuentra prevista en el artículo 43 de la Constitución Política del Perú, que establece que la forma de gobierno del Estado peruano es “unitario, representativo y descentralizado”(39), y se organiza según el principio de la separación de poderes. En este sentido, el artículo 188 dispone que la descentralización es una forma de organización democrática y constituye una política permanente de Estado de carácter obligatorio, que tiene como objetivo lograr el desarrollo integral del país y, que dicho proceso se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencias de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales. En ese sentido, la opción adoptada por la Constitución al asumir la forma de Estado unitario y descentralizado incide no solo en el carácter de Estado de corte descentralista, excluyendo la posibilidad de que sea concebido como un Estado unitario centralizado, es decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único, sino que también se proyecta a la organización del gobierno en tres niveles: nacional, regional y local, cuyos órganos se encuentran dotados de autonomía política, económica y administrativa(40), ello

(38) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 620. (39) Para el TC, un Estado “unitario-descentralizado”, es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel en la que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo, mas no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues, si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, estas, finalmente, reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales. Sin embargo, nuestra Constitución no solo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regional y local) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículos 192, numeral 6 y 200, numeral 4). Ver: STC Exp. Nº 0020-2005-PI/TC, f. j. 38; y STC Exp. N° 0034-2009-PI/TC, f. j. 7. (40) STC Exp. N° 0034-2009-PI/TC, f. j. 8.

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de conformidad con el artículo 189 que reza que el territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación. En este contexto, la Ley N° 27783 - Ley de Bases de la Descentralización(41), establece la finalidad, principios, objetivos y criterios generales del proceso de descentralización; regula la conformación de las regiones y municipalidades; fija las competencias de los tres niveles de gobierno y determina los bienes y recursos de los gobiernos regionales y locales; y, regula las relaciones de gobierno en sus distintos niveles (artículo 2). Asimismo, fija como su finalidad el desarrollo integral, armónico y sostenible del país, mediante la separación de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la población (artículo 3). Por lo tanto, atendiendo a la forma de gobierno y estructura del Estado, mediante el recurso de revisión, la autoridad de competencia provincial o regional tendrá que remitir el expediente objeto del recurso a la dependencia superior con competencia nacional (generalmente Ministerio) para que ejerza tutela sobre su decisión(42). No obstante ello, es importante tener en cuenta lo resuelto por el TC al señalar(43):

“Evidentemente, de la existencia de autoridades administrativas con alcance nacional y de que las mismas puedan conocer recursos de revisión, con objeto de controlar la legalidad de la actuación administrativa subordinada, no sigue que toda la Administración Pública tenga el mismo tipo de estructura, pues existen instituciones que, por su propia naturaleza, como los gobiernos locales, no solo tienen una competencia espacial más restringida, sino, incluso, gozan de autonomía administrativa, económica y política”.

(41) Modificada por las Leyes N°s 27950, 28139, 28379, 28505 y 28543. (42) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 621. (43) STC Exp. N° 0010-2001-AI/TC, f. j. 7.

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Al respecto, la jurisprudencia constitucional precisa que, entre las municipalidades, cualquiera sea su naturaleza (municipalidad provincial, distrital o de centro poblado menor), no existen relaciones de subordinación, sino, como indica el reformado artículo 194 de la Constitución, gozan de una garantía de desenvolvimiento autónomo en lo administrativo, económico y político(44). En razón a ello, el artículo 124 de la Ley N° 27972, establece que entre las municipalidades existen relaciones de coordinación, cooperación o asociación para la ejecución de obras o prestación de servicios, dentro del ámbito de sus competencias, mas no incluye algún criterio de subordinación que interfiera en su autonomía.

V. REQUISITOS, ACTO FIRME Y ERROR DE CALIFICACIÓN La formalidad exigida por la normativa administrativa para la tramitación de los recursos administrativos se encuentra prevista en los artículos 211 y 113 de la LPAG. En tal sentido, el escrito presentado por el administrado para la interposición de su recurso debe contener lo siguiente: a) Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente; b) La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho; c) Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido; d) La indicación del  órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo; e) La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real. Este

(44) Ídem.

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señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio; f) La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA; g) La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados; y h) Autorización por letrado. Los requisitos correspondientes a los incisos a) hasta la g) son exigencias generales previstas por el artículo 113 de la LPAG para todo escrito presentado por los administrados ante la Administración. En cuanto al inciso h), es un requisito incorporado por el artículo 211 de la LPAG. En cuanto a esta última exigencia, Morón Urbina sostiene que la doctrina en razón a lo siguiente(45): a) Permite al recurrente exponer con la debida forma sus derechos e intereses, garantizándole solvencia técnica a su planteamiento, sobre todo reconociendo lo dificultoso que resulta conocer la materia administrativa; b) Controvertir de manera adecuada los argumentos de la Administración; c) Evitar que por desconocimiento o impericia del administrado, el órgano administrativo pueda obtener algún provecho; y d) Evitar la proliferación de recursos sin sustento viable o notoriamente improcedentes que sobrecargue la tarea de las autoridades administrativas, fundamentalmente superiores. De conformidad con lo expuesto no cabría afirmar que la exigencia de la firma de letrado constituya un obstáculo que dificulte de forma

(45) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 624.

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arbitraria o irrazonable el acceso a un recurso legalmente previsto. Por lo tanto, con el objetivo de contribuir al buen desarrollo de la actividad jurisdiccional, la asistencia del letrado en el proceso tiene como finalidad garantizar que las partes puedan actuar en él de la forma más conveniente para sus derechos e intereses jurídicos y defenderse debidamente frente a la parte contraria. En cuanto a los actos firmes, el artículo 212 de la LPAG dispone que “una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto”. En tal sentido, los actos firmes vienen a ser aquellos que por el transcurso de los plazos establecidos ya no son susceptibles de impugnación, aunque lo pudieron ser en su momento. Ello quiere decir que cuando el interesado ha dejado pasar los plazos del recurso ocurre que un acto que era recurrible inicialmente se transforma en un acto firme a consecuencia de la propia conducta del interesado de no recurrirlo, por lo que ya no podrá interponer con éxito el recurso, pues será considerado extemporáneo o fuera de plazo. Si bien los actos administrativos no tienen carácter inmutable dado que los administrados tienen el derecho de contradecirlos, cabe señalar que, en aplicación del principio de seguridad jurídica, el referido derecho caducará si es que no se ejerce por el interesado dentro de los plazos establecidos y el acto administrativo quedará firme. De igual modo, también será firme el acto administrativo que, al haberse agotado la vía administrativa, no sea materia de una demanda contencioso-administrativa ante la autoridad judicial, al amparo del artículo 540 del TUO del Código Procesal Civil. Luego, en aplicación del principio de informalismo previsto en el numeral 1.6 del artículo IV de la LPAG, el artículo 213 ha previsto que: “El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter”. Ello equivale a afirmar que es la Administración y no el particular quien está obligada a dar al recurso la tramitación que legalmente corresponda de acuerdo con su concreto contenido. 

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VI. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS RECURRIDOS En cuanto a la ejecución de los recursos administrativos recurridos, el artículo 216 de la LPAG, precisa:

“216.1. La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.



216.2. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.



216.3. La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.



216.4 Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada.



216.5 La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió”.

El TC ha sentado jurisprudencia en cuanto a que la ejecutoriedad del acto administrativo, es una facultad inherente al ejercicio de la función de la Administración Pública y tiene relación directa con la eficacia de 37

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dicho acto; en tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir por sí misma un acto administrativo dictado por ella, sin la intervención del órgano judicial, respetando los límites impuestos por mandato legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cumplir un acto administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución de sus actos cuando el administrado no cumpla con su obligación y oponga resistencia de hecho(46). En tal sentido, la ejecutoriedad hace referencia a que determinado acto administrativo, cuya finalidad es producir determinados efectos jurídicos, se presume expedido con base en los elementos legales para su producción y en consecuencia es obligatorio para el administrado y la Administración, razón por la cual puede ser ejecutado directamente por la Administración, sin necesidad de la intervención de otra autoridad del Estado. En cuanto a los fundamentos de la ejecutoriedad del acto administrativo se han esgrimido tanto razones de índole práctico, derivados de la necesidad de asegurar la continuidad de la función administrativa(47), como de índole teórico, en este último caso de naturaleza sustancial –derivados de la presunción de validez que acompaña a todo acto administrativo, y de naturaleza formal– en referencia a las garantías formales que preceden al dictado acto(48). En todos los casos, el principio de ejecutoriedad del acto administrativo no es motivo de discrepancia. Sin embargo, uno de los puntos más controvertidos del estudio de los efectos del recurso administrativo frente a los actos administrativos es si aquellos deben o no tener efecto suspensivo, y si dicha eficacia suspensiva debe o no configurar una regla general. La doctrina mayoritaria funda el efecto no suspensivo de los recursos administrativos en el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, salvo que una disposición expresa o decisión fundada de la propia Administración. En apoyo a esta afirmación se argumenta que la ejecutoriedad es una facultad propia de la función administrativa, por lo que se negaría su ejercicio, si la

(46) STC Exp. N° 0015-2005-AI/TC, f. j. 44. (47) MAIRAL, Héctor. Control judicial de la Administración Pública. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 775. (48) Ver: HUTCHISON, Tomás. Régimen de procedimientos administrativos. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 105.

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Administración tuviera que esperar el resultado del acto impugnado o solicitar al juez su ejecución. En el caso peruano, el artículo 216 de la LPAG, establece como cláusula general que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. No obstante, el propio artículo abre una vía a la rigidez de esta cláusula, cuando señala que el órgano a quien competa resolver el mismo, previa ponderación suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a solicitud del recurrente la ejecución de la resolución o acto recurrido, cuando concurriesen alguna de las siguientes circunstancias: a) que la ejecución pudiera causar perjuicio de imposible o difícil reparación, y b) que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas. Según se aprecia, el común denominador de este precepto es que establece el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos; pero supeditan su efectividad a lo que puedan disponer en sentido contrario las normas especiales. Este principio ejecutorio tiene por finalidad evitar que los recurrentes puedan obstruir el normal desarrollo de las actuaciones administrativas, empleando la presentación de recursos administrativos como estrategia dilatoria.

VII. RESOLUCIÓN El artículo 217 de la LPAG, prescribe lo siguiente:

“217.1 La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.



217.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del 39

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asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo”. Para interposición de un recurso administrativo, el procedimiento se inicia con el escrito de interposición del recurso, es decir, siempre a solicitud de persona interesada, sin que este hecho produzca efecto alguno respecto de los pronunciamientos que se contengan en el acto impugnado y de las situaciones de él derivadas, salvo las excepciones establecidas por ley. Por tanto, la tramitación del procedimiento sigue las reglas generales recogidas en la LPAG, y terminará como todo procedimiento administrativo, mediante resolución, acto administrativo que decidirá sobre la conformidad al ordenamiento jurídico del acto impugnado y en consecuencia estimará o desestimará el recurso total o parcialmente.  En tal sentido, la resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, plantee el procedimiento, estableciendo además el requisito de que ha de ser congruente con las peticiones formuladas por el recurrente. Sobre el particular, Morón Urbina, ha sistematizado las diversas formas como la autoridad administrativa puede pronunciarse ante un recurso. Así menciona(49): a) Resolución estimativa (total o parcial): cuando la autoridad estime conforme el pedido del administrado emite una decisión en el mismo sentido; b) Resolución desestimativa: cuando la autoridad no encuentre sustento jurídico o fáctico a la pretensión del administrado y como tal, emita un parecer adverso al petitorio. c) Resolución de inadmisibilidad: cuando no obstante la exigencia de subsanación por la autoridad, el administrado no presente

(49) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 637.

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los documentos o información que hace admisible el recurso presentado. d) Resolución de nulidad con decisión de fondo o devolución de expediente: la norma incorpora una regla de precedente en materia de resolución de expediente en cuyo procesamiento se aprecie haber incurrido en causales de nulidad. En todos estos supuestos, la Administración no puede omitir pronunciarse sin la debida motivación, ya que esta, en cualquier resolución administrativa, constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que, a su vez, constituye una garantía básica del administrado en cuanto informa el razonamiento y valoración realizada por la Administración en cuanto a los argumentos que fundamentan su recurso.

VIII. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA El ordenamiento jurídico-administrativo vigente impone como un presupuesto necesario de admisibilidad del proceso contencioso-administrativo el agotamiento de la vía administrativa, así el artículo 218 de la LPAG, regula:

“218.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Estado. 218.2 Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u  órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o

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b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el artículo 210 de la presente Ley; o d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 202 y 203 de esta Ley; o e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales”. En cuanto al agotamiento de la vía administrativa, se han tejido una serie de argumentos en contra y a favor de su pertinencia. Quienes la defienden sostienen esta exigencia de agotarse la vía se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos(50). En tal sentido, se agrega que la exigencia del agotamiento de la vía previa tiene por objeto preservar el carácter subsidiario del proceso contencioso-administrativo, evitando que el acceso a esta jurisdicción ordinario se produzca sin dar oportunidad a la Administración Pública de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesión generada al administrado. Por otra parte, los opositores a esta exigencia sostienen uno de los grandes privilegios formales o adjetivos de los que han gozado las administraciones públicas, cuando se fiscaliza su función o conducta ante la jurisdicción contencioso-administrativa, consiste en el agotamiento de la

(50) Ver: STC Exp. N° 02833-2006-AA/TC, f. j. 5.

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vía administrativa(51). Refieren al respecto que se trata de la proyección, al ámbito procesal, de la prerrogativa de la auto-tutela declarativa de los poderes públicos(52), por cuya virtud se ha sostenido que le asiste la facultad –presuntamente en aras del interés público o general–, antes de plantearse la controversia o el conflicto de interés en la sede jurisdiccional con el administrado, de intentar zanjarlo en la vía administrativa(53). En este contexto, se afirma que este privilegio posicional ha entrado en franca crisis, al constatar la asimetría crónica existente entre las administraciones públicas y los administrados, incluso, al acceder, los últimos, a la jurisdicción para obtener tutela judicial(54). De conformidad con lo expuesto, se afirma que la obligación legislativa ineludible del administrado de ejercer o plantear todos los recursos administrativos ordinarios contra un acto administrativo antes de acudir ante el juez contencioso-administrativo, constituye una manifestación específica de la autotutela declarativa de las administraciones públicas, puesto que, el legislador espera que la propia Administración Pública pueda defender el acto administrativo impugnado o bien anularlo o modificarlo, evitándole tener que comparecer ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En este escenario, en la vía administrativa la Administración Pública se convierte, al mismo tiempo, en juez y parte, puesto que, debe atender las solicitudes o pedimentos formulados por los administrados y resolver los recursos administrativos ordinarios que procedan contra el acto final que ella misma dicte. Queda claro entonces, que la autotutela es un concepto diametralmente opuesto al que impera (51) En el ámbito del procedimiento administrativo, tradicionalmente, se admitió como un privilegio de carácter formal el agotamiento preceptivo de la vía administrativa o la vía gubernativa previa, esto es, que los administrados que se estiman lesionados o agraviados por un acto administrativo deben, de previo a acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, agotar todos los recursos administrativos ordinarios procedentes contra el mismo en sede administrativa. Consecuentemente, el agotamiento de la vía administrativa, se convierte en un requisito de admisibilidad del proceso contencioso-administrativo en su versión objetiva o revisora clásica y tradicional. (52) En la base de este instituto subyace la denominada prerrogativa de la autotutela declarativa y ejecutiva de las administraciones públicas, la cual ha encontrado sustento, al propio tiempo, en principios tales como los de eficacia, eficiencia y buena administración. La autotutela declarativa significa que los entes públicos pueden, por sí y ante sí, sin necesidad de acudir ante un juez, imponerle obligaciones a los administrados o bien suprimirles o modificarles sus situaciones jurídicas sustanciales - llámense derechos subjetivos o intereses legítimos. (53) JINESTA, Ernesto. “Inconstitucionalidad del agotamiento perceptivo de la vía administrativa: la necesidad de su carácter facultativo”. En: Derecho Público en Iberoamérica. Libro Homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo. Tomo II, Themis, Bogotá, 2010, p. 421. (54) Ídem.

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en el resto de las ramas jurídicas, en las que opera la heterotutela, esto es, la ejercida por un tercero supra partes con las garantías constitucionales de imparcialidad, independencia y objetividad, como lo es un órgano jurisdiccional. No obstante lo señalado, existen sectores de la doctrina que consideran que la interpretación más favorable a la eficacia expansiva y progresiva de los derechos fundamentales de los administrados a una justicia pronta y cumplida y a la igualdad, impone replantearse cualitativamente el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa impuesto por el legislador. Por tanto, se propone que el agotamiento de la vía administrativa debe quedar a la libérrima elección del administrado, de modo que sea este quien, después de efectuar un juicio de probabilidad acerca del éxito eventual de su gestión en sede administrativa, decida si interpone o no los recursos administrativos procedentes. En suma, bajo esta perspectiva, el carácter electivo de la vía administrativa, resulta absolutamente congruente con los derechos fundamentales de los administrados de acceso a la jurisdicción, a la igualdad y a controlar la legalidad de la función administrativa. Ante una situación controvertida como la planteada, coincidimos en la necesidad de revisar el carácter obligatorio o facultativo del agotamiento de la vía administrativa, ya que si bien en líneas arriba hemos destacado la importancia de los recursos administrativos, no podemos dejar de reconocer la restricción que estos representan para acudir a la autoridad judicial, facultad que en realidades como la nuestra, no resulta atractiva debido a los serios problemas de ineficiencia y alto costo de la justicia ordinaria. En todo caso, y como bien lo refiere Morón Urbina, estas prerrogativas no pueden ser vistas al margen de los valores constitucionales y del Estado de derecho, por lo que de garantizarse los derechos y las libertades de los ciudadanos en el seno de los procedimientos administrativos, esta prerrogativa adquiere cierta razonabilidad(55), más aún si tenemos en cuenta una mayor carga de los tribunales contencioso-administrativos pondría generar el colapso de la justicia ordinaria administrativa.

(55) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 640.

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Los recursos administrativos: ¿Un privilegio para la Administración o una garantía para el administrado? Héctor Hernández Huamañahui(*) En el curso de un procedimiento administrativo pueden presentarse irregularidades que afecten en forma negativa la esfera jurídica del administrado, por lo que se prevé que este pueda cuestionar las decisiones de la Administración. Sobre el particular, el autor realiza un análisis detallado con relación a la naturaleza de los medios impugnatorios en el desarrollo del citado procedimiento señalando que constituyen una garantía a favor del administrado, mediante los cuales se materializa su derecho de contradicción.

INTRODUCCIÓN Sin duda alguna, uno de los tópicos más importantes del Derecho Administrativo y, por lo tanto, con abundante opinión doctrinaria, ha sido el referido a los recursos administrativos. La controversia que ha generado esta institución administrativa no ha sido ajena al ámbito de la doctrina nacional. En ese sentido, nuestro aporte mediante el presente trabajo, consiste, principalmente, en efectuar una breve exposición estructurada en torno a los recursos administrativos. En las siguientes líneas pasaremos a explicar en qué consiste el procedimiento recursal, su naturaleza jurídica, sus características y cómo se desenvuelve conforme a la regulación efectuada por la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, LPAG). Asimismo, efectuaremos un análisis de

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialización en Derecho Adminsitrativo.

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algunas de las opiniones doctrinarias que se han vertido en torno a la naturaleza jurídica de los recursos administrativos y, para culminar, un estudio relativo al control constitucional difuso en sede administrativa visto a la luz del precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido en el caso Salazar Yarlenque.

I. EL RECURSO ADMINISTRATIVO COMO CONSECUENCIA DEL DERECHO DE PETICIÓN Antes de entrar a desarrollar el tema que nos convoca, esto es, el recurso administrativo y su naturaleza jurídica, consideramos necesario describir el esquema jurídico que perfila a la LPAG y la manera de fijar la ubicación del procedimiento recursal dentro de su estructura jurídica. Este esquema jurídico, en primer lugar, se encarga de establecer los principios del Derecho Administrativo, seguido de la regulación del régimen jurídico de los actos administrativos para luego desarrollar el procedimiento administrativo común, revisión de los actos en vía administrativa, pasando por el desarrollo de los procedimientos especiales y, por último, la regulación de la responsabilidad de la administración y la de sus servidores públicos. Es en la etapa de revisión de los actos en vía administrativa que los recursos administrativos, tramitados a través del procedimiento impugnatorio, tienen lugar. El procedimiento administrativo, entendido como un “conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”(1), busca –como lo señalan diversos autores– cumplir con una doble finalidad. Por una parte, persigue la protección de los derechos de los administrados frente a situaciones de manifiesta arbitrariedad de la administración y, por otra parte, trata de asegurar el interés general y el bien común(2).

(1) Artículo 29 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. (2) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento administrativo. Ara Editores, Lima, 2007, pp. 25 y 26.

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En tal sentido, como lo señaláramos precedentemente, el procedimiento administrativo, ya sea como consecuencia del ejercicio del derecho de petición(3), de un reclamo o una denuncia, culmina, generalmente, con la emisión de un acto administrativo; sin embargo, en ejercicio del derecho de oposición, los administrados tienen la posibilidad de recurrir ante la propia Administración a fin de que esta efectúe una nueva revisión de las decisiones que se hubieran adoptado(4). Siendo además que, en muchas ocasiones dichos actos son expedidos sin cumplir con los requisitos de validez, ni mucho menos respetar las garantías mínimas de un procedimiento regular, por lo cual, el administrado, en aplicación del debido procedimiento(5) tiene expedito, como ya lo mencionamos, el derecho a recurrir. ¿Pero dicha potestad regulada a favor del administrado, debe ser entendida en realidad como un derecho o cabe señalar esta es una carga y por tanto un privilegio para la Administración? A fin de tratar de absolver dicha interrogante, o por lo menos sentar nuestra posición, citaremos algunas de las opiniones doctrinarias que se han vertido al respecto.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO ADMINISTRATIVO: ¿UNA CARGA O UNA GARANTÍA PARA EL ADMINISTRADO? Con relación al fundamento de existencia de los recursos administrativos, se han vertido diversas opiniones doctrinarias, algunas que pregonan que los recursos administrativos han sido creados para favorecer a la propia Administración como una especie de privilegio; y otras que esgrimen que los recursos administrativos establecen una garantía a favor del administrado, es decir, una especie de control de la función administrativa. Así, para Morón Urbina: “El recurso administrativo no constituye, como aparenta, una garantía a favor del administrado, sino una verdadera (3) La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, en su artículo 106 prescribe que: “Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el artículo 2, inciso 20) de la Constitución Política del Estado”. (4) GAMBA VALEGA, César. Manual de los procedimientos y procesos tributarios. Ara Editores, Lima, 2007, p. 127. (5) El numeral 1.2., artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 establece que: “Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”.

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carga en su contra y un privilegio de la administración (…) una virtual carga en su camino hacia el acceso a la justicia”. Y en ese interín, se logra favorecer el autocontrol de legalidad de la propia Administración respecto a las decisiones emitidas por cada uno de sus órganos por parte del órgano jerárquicamente superior o por el propio órgano emisor”(6). Por su parte, Juan Carlos Cassagne refiere que: “Tratándose de una declaración de voluntad del particular que produce efectos jurídicos respecto de la Administración y las demás personas legitimadas en el procedimiento, es evidente que el recurso administrativo es un acto jurídico y no un derecho de peticionar a las autoridades y de la garantía de la defensa trasladada al plano administrativo, con su manifestación concretada en el acto por el cual se recurre. Este último es el recurso, siendo su verdadera naturaleza la de un acto de Derecho Público”(7). En el mismo sentido, Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa, refiere que el recurso administrativo “(…) se configura como un privilegio de la Administración autora del acto recurrido y una carga para el administrado”, sin embargo, prosigue señalando que, “(…), también supone una garantía para el administrado (…) Esto supone que la Administración puede a instancia del interesado revisar sus propios actos y, en su caso, anularlos sin que la cuestión llegue a la vía jurisdiccional, otorgando a la Administración un plazo de reflexión y una oportunidad para corregir sus actos inválidos o contrarios a Derecho. (…)”(8). Es decir que, los recursos administrativos pueden ser observados desde dos ópticas diferentes; desde una concepción garantista y desde del punto de vista de un supuesto privilegio de la Administración, tal como lo señala García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: “Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que este pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un

(6) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 603 y 604. (7) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, Palestra, Lima, 2010, p. 703. (8) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Temas Actuales de Derecho Administrativo. Normas Legales, Lima, 2006, pp. 128 y 129.

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título jurídico específico. (…) Es por eso obligado afirmar que los recursos administrativos son, sin duda, una garantía para los particulares, una garantía nada despreciable, por supuesto, pero una garantía limitada que en ningún caso es lícita sobrevalorar (…)”(9). Sin embargo, los autores citados precedentemente, inciden más en el carácter de privilegio de los recursos administrativos a favor de la Administración, así, señalan que: “El cumplimiento de esta carga de recurrir previamente en la vía administrativa, además de plazos fugaces (…) implica un importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisión en Justicia a través de un verdadero proceso y ante una instancia neutral e independiente (…) hace especialmente dramática esta situación, que resulta concebida más en beneficio de la administración, que en garantía de los administrados”(10). Apoya esta misma posición, Guzmán Napurí, quien menciona que “(…) los recursos se interponen ante la propia administración y son resueltos por la misma, razón por la cual el ente administrativo se convierte a la vez en juez y parte. (…)” y por lo cual, “(…) la obligación de agotar la vía administrativa, (...) resulta ser una carga para el administrado, más que un privilegio en su favor (…)”(11). De las posiciones antes vertidas, se observa que dichos autores consideran a los recursos administrativos, en todo o en parte, como un privilegio de la Administración, como un obstáculo impuesto a los administrados antes de poder acceder a la jurisdicción ordinaria, vale decir, una carga. En contrario, Marienhoff, citado por Agustín Gordillo para quien: “los recursos administrativos se dan principalmente a favor de los administrados. Del mismo modo que las garantías y derechos consagrados por la constitución no se han establecido a favor de la Administración Pública, sino principalmente en beneficio de los administrados, así también los beneficios de autolimitación de potestades realizada por el Poder Ejecutivo a través de las normas que instituyen y regulan ‘recursos’ en el

(9) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo II. Civitas, Madrid, 1999, pp. 504 y 506. (10) Ibídem, p. 507. (11) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 267.

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procedimiento o trámite administrativo, resultan establecidas principalmente a favor de los administrados y no precisamente a favor de la propia Administración. Todo esto constituye un corolario lógico del Estado de Derecho(12). Por nuestra parte, adoptamos una posición intermedia, en la medida que no se puede prescindir de la cualidad de los recursos administrativos como una garantía establecida a favor de los administrados que coadyuva con el control de la legalidad de la función administrativa, que facilita que el acto emitido en sede administrativa que consideramos nos agravia, sea revocado, modificado o anulado, sin accionar ante la instancia judicial. Sin embargo, las más de las veces, dicho procedimiento también se configura como una carga por lo lato que puede ser el propio procedimiento administrativo a que está obligado el administrado, de no encontrarse satisfecho, a sobrepasar antes de acceder al órgano jurisdiccional. Aquí es preciso el comentario del Dr. Espinoza-Saldaña Barrera, quien hace de manifiesto algunos de los beneficios que conlleva la existencia de los recursos administrativos: “cabría preguntarse qué ocurriría si todos los cuestionamientos que pudieran efectuarse a un acto administrativo fueran directamente llevados a la judicatura ordinaria. La sobrecarga de trabajo que ello implicaría, unida a la poca o nula especialización de los jueces en estos temas, y a la habitual larga duración de los procesos judiciales, configurarían, en términos de un eficaz acceso a una respuesta rápida y justa a los requerimientos de los interesados, un escenario muchísimo menos beneficioso que aquel al cual se quiere dejar de lado”(13). En efecto, la poca especialización de los jueces contenciosos administrativos en materias muy particulares, incide mucho en la calidad de las resoluciones que pudieran expedirse, ello aunando a la gran carga procesal que aqueja hace poco tentador el recurrir a la vía jurisdiccional, si en un primer momento, el recurso permite que la propia administración corrija sus propios errores de manera eficiente.

(12) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, Ara Editores, Lima, 2003, pp. 17 y 18. (13) Vide: .

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III. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY Nº 27444 Nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General, en su artículo 207 reconoce tres tipos de recursos administrativos, a saber: • Recurso de reconsideración • Recurso de apelación • Recurso de revisión Previamente a efectuar una breve exposición con relación a cada uno de ellos, corresponde realizar un análisis en torno al concepto de recurso administrativo. Así, para algunos autores, el recurso administrativo es la manifestación de voluntad unilateral y recepticia del administrado por la cual dentro de un procedimiento iniciado contesta una decisión de la Administración que le causa agravio, exigiéndole revisar tal pronunciamiento, a fin de alcanzar su revocación o modificatoria(14). Es el acto por el que un particular promueve formalmente la revisión de un acto administrativo ante la misma administración autora del acto recurrido. Es evidente que los recursos administrativos se interponen ante la misma Administración autora del acto que además va a ser la competente para resolverlos, reuniendo la condición de juez parte(15). En el mismo sentido, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, refieren que: “Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que este pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un título jurídico específico (…)(16)”. Sin embargo, cabe precisar que en el ordenamiento jurídico administrativo peruano no es posible recurrir vía administrativa una norma general, puesto que mediante los recursos administrativos solo se pueden impugnar actos administrativos. Existiendo un mecanismo constitucional diferente para cuestionar la legalidad de una norma general de rango inferior

(14) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 610. (15) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Ob. cit., p. 128. (16) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 504.

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a la Ley, dicho mecanismo es la Acción Popular. Lo mismo parece suceder en el ordenamiento jurídico argentino, tal como lo señala Dromi: “En sentido restringido, el recurso es un remedio administrativo específico por el que se atacan solamente actos administrativos y se defienden derechos subjetivos o intereses legítimos”(17). El recurso en vía administrativa puede definirse pues como una pretensión deducida ante un órgano administrativo, por quien está legitimado para ello, con la finalidad de obtener la anulación o modificación de un acto administrativo dictado por ese mismo órgano o por su inferior jerárquico(18). Un acto del particular en el cual se formula un pedido de modificación o sustitución de un acto administrativo a la entidad que lo emitió. En resumen es un mecanismo de revisión de actos administrativos ha pedido de parte(19).

1. El administrado en el procedimiento recursal Es el administrado quien interpone el recurso, cuestionando y argumentando con legítimo interés un acto administrativo que le ocasiona agravio y, consecuentemente, es quien promueve el procedimiento recursal. Tales derechos o intereses legitimadores de la recurrencia no solo pueden ser alegados por los particulares comunes, sino también por otras entidades públicas con personalidad jurídica propia e independiente del acto administrativo (como sucede cuando una institución estatal requiere a un municipio el otorgamiento de una licencia de construcción)(20). Sin embargo, también se permite la intervención de terceros en los procedimientos recursales en cuanto estos tengan un interés en el contenido de la decisión del procedimiento. Razón por la cual es que deben ser convocados al procedimiento, corriéndole traslado del recurso para el ejercicio de su derecho de defensa(21).

(17) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 503. (18) GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tecnos, Madrid, 2001, p. 61. (19) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 265. (20) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 614. (21) Ibídem, p. 616.

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En conclusión, es requisito indispensable para interponer un recurso, el estar legitimado, lo que lo diferencia del derecho de petición y de la denuncia, sin embargo, en estos casos la legitimación se obtiene al cuestionar el acto administrativo que resuelve la petición o la denuncia.

2. Los efectos de los recursos administrativos En principio, la interposición de un recurso administrativo no suspende los efectos del acto impugnado. Ello ha sido adoptado en diversos ordenamientos administrativos. Sin embargo existen determinados presupuestos en los que la suspensión del los efectos del acto administrativo resulta procedente, existiendo un margen de discrecionalidad a favor de la administración a ese efecto. Precisamente, como lo señala Eloy Espinosa, a fin de evitar el riesgo de una desproporcionada discrecionalidad por parte de la Administración es que la ley peruana señala que la decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que originaría la suspensión al interés público o a terceros y el perjuicio causado al recurrente como resultado de la eficacia inmediata del acto recurrido (artículo 216.3). Asimismo, deja abierta la posibilidad de que, al disponerse la suspensión, puedan adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la tutela del ya mencionado interés público (o los derechos de terceros) y la eficacia de la resolución impugnada (artículo 216.4)(22). Así, Ángel Ruiz de Apodaca Espinoza refiere que: “Al igual que en el ordenamiento jurídico español, en el ordenamiento peruano la mera interposición de un recurso administrativo contra un acto o resolución no tiene efectos suspensivos salvo en el caso de que así lo solicite el recurrente y el órgano competente lo decida de acuerdo con una serie de previsiones establecidas en la Ley(23)”. Con relación a las probables consecuencias de la interposición de un recurso administrativo, se tiene que la resolución que resuelva sobre el

(22) Vide: . (23) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Ob. cit., p. 147.

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recurso administrativo puede confirmar el acto del inferior, revocarlo o en todo caso, modificarlo. Para Juan Carlos Cassagne: “El principal efecto que produce la presentación de un recurso administrativo es la suspensión o interrupción del curso de los plazos del procedimiento (…) En principio, a fin de respetar el carácter de ejecutoriedad propio de los actos administrativos, la promoción de recursos no tiene por consecuencia la suspensión de los efectos del acto (…). Tratándose de un acto administrativo, la decisión que se adopte a raíz de la promoción de un recurso en sede administrativa puede comprender tanto la revocación, modificación o sustitución como la ratificación o confirmación del acto impugnado, o bien, el rechazo o desestimación del recurso(24)”. Por su parte, Christian Guzmán Napurí, refiere que: “La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado (…) un ejemplo de norma que establezca lo contrario, como una excepción al principio de ejecutoriedad, lo podemos encontrar en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la cual se establece que la interposición de un recurso de apelación en contra del otorgamiento de una buena pro, por ejemplo, suspende el proceso de contratación(25)”. Con mayor criterio, García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández señalan que: “La interposición en plazo de un recurso administrativo ordinario tiene como efecto principal el de interrumpir el proceso de adquisición de firmeza del acto recurrido (…)(26)”. Lo cual tiene mucho sustento, por cuanto, no cuestionar el acto administrativo o no recurrirlo oportunamente provocaría que este devenga en firme y como consecuencia de ello, se produciría la imposibilidad de impugnarlo tanto a nivel administrativo como jurisdiccional. He allí la naturaleza de carga impuesta al administrado.

(24) CASSAGNE, Carlos Juan. Ob. cit., pp. 707 y 708. (25) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 286. (26) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Ob. cit., p. 521.

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3. Autonomía del procedimiento recursal Sobre la autonomía del procedimiento recursal, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández exponen que: “La interposición de un recurso administrativo da lugar a la incoación de un procedimiento de esta clase, de un procedimiento distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero, al igual que este, de carácter administrativo (…)(27)”. Para Ángel Ruiz de Apodaca: “Los recursos administrativos constituyen un procedimiento autónomo con su propio inicio, tramitación y resolución, no una mera continuación del procedimiento en que se produjo la resolución recurrida(28)”. En el mismo sentido, Juan Carlos Cassagne refiere que: “Lo esencial del recurso administrativo es que se trata de un acto de impugnación de un acto o reglamento administrativo anterior, que da lugar a un nuevo procedimiento que posee carácter administrativo, desde el punto de vista material(29)”.

4. Actos recurribles en vía administrativa Son recurribles todos los actos y resoluciones de la Administración Pública de carácter definitivo y que pongan fin a la instancia, asimismo, los actos de trámite que imposibiliten continuar con el procedimiento o produzcan indefensión, con excepción de las disposiciones de carácter general, es decir, contra los reglamentos no cabe recursos administrativos directo sino lo que procede en estos casos es el recurso jurisdiccional contencioso-administrativo(30). No pueden ser objeto de los recursos administrativos los actos de administración interna como las circulares o dictámenes de órganos consultivos(31). En este extremo, cabe precisar que en algunas ocasiones el acto (27) Ibídem, p. 515. (28) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Ob. cit., p. 131. (29) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 701. (30) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Ob. cit., p. 130. (31) DROMI, Roberto. Licitación Pública. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 505.

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administrativo se encuentra bajo una denominación diferente al de una resolución. Vale decir, puede ser por ejemplo que la denominación del documento haga mención a un oficio de respuesta a un administrado, y que sin embargo, dicho oficio tenga las características de un acto administrativo, esto es, que modifique la esfera jurídica de un particular determinado; caso en el cual opinamos que dicho acto bien podría impugnarse vía recurso administrativo. 4.1. El recurso de reconsideración Conforme lo establece el artículo 208 de la LPAG: “El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo  órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por  órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación”. Por tanto, el recurso de reconsideración, o conocido también como de reposición es aquel que se interpone ante el mismo órgano administrativo que expidió el acto impugnado, configurándose, en términos sencillos, como una segunda oportunidad para que la administración evalúe su decisión a pedido de parte o tercero legitimado que se considere agraviado con el acto. Se trata de un recurso que supone una mera reconsideración del acto anteriormente dictado por el mismo órgano que lo resuelve. Es un recurso potestativo dado que el recurrente no está obligado a interponerlo(32)”. En el mismo sentido, Juan Carlos Cassagne, con relación al recurso de reconsideración, señala que: “Se trata de un recurso administrativo de carácter ordinario y optativo en el sentido de que el particular que impugna no está obligado a deducirlo para agotar la llamada instancias administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que promueva ante la Administración(33)”.

(32) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Ob. cit., p. 137. (33) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 709.

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Asimismo, Christian Guzmán Napurí, refiere que “(…) el recurso de reconsideración es resuelto por la misma autoridad que emitió la resolución que se impugna, nos lleva a dudar que el recurso de reconsideración sea realmente un recurso administrativo configurado como medio impugnatorio”, prosigue señalando que, “(…) es el único en el cual puede presentarse nueva prueba –que implica nueva discusión de hechos(34)”. De este último comentario se desprende la segunda característica del recurso de reconsideración, ello es, el requisito de la prueba nueva a fin de que este resulte procedente. La prueba nueva debe ser nueva, valga la redundancia, para el expediente. Cabe señalar que, la casuística demuestra que en muchas ocasiones la Administración, en virtud del principio de adecuación, asume que los casos de los recursos de reconsideración que no adjunten prueba nueva sean considerados como recursos de apelación, procediendo a su inmediata elevación, hecho con el que no nos encontramos de acuerdo porque en este caso la Administración se estaría sustituyendo por la voluntad del administrado. 4.2. El recurso de apelación Conforme lo regula el artículo 209 de la LPAG: “El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico”. Morón Urbina señala, respecto al recurso de apelación que: “Se trata fundamentalmente de una revisión integral del procedimiento desde una perspectiva fundamentalmente de puro derecho”(35). Cabe señalar que, este recurso de apelación no requiere la presentación de nueva prueba, no siendo ello necesario. Se diferencia de la reconsideración en cuanto a que esta última es opcional. Es procedente en cuanto el acto que se cuestiona es emitido por un órgano sujeto a una estructura jerárquica y, por tanto, sujeto a un superior

(34) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. 279 y 280. (35) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 623.

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con capacidad de corrección respecto a ese órgano; esta capacidad de corrección se materializa modificando, sustituyendo, suspendiendo o revocando dicho acto. Este recurso se interpone ante el mismo órgano que expidió el acto controvertido, y la alzada se efectúa sin que este órgano pueda evaluar la admisibilidad del mismo que le está reservada al superior. Por lo que en el caso de entidades autónomas no sujetas a estructura jerárquica, solo cabría interponer el recurso de reconsideración o acudir directamente a la vía contenciosa administrativa. Cabe señalar que los motivos frente a los cuales se hace viable interponer un recurso de apelación, se sustentan básicamente en la diferente interpretación de las pruebas producidas en el acto objeto de recurso o cualquier otra cuestión de puro derecho, decir, cualquier infracción del ordenamiento jurídico (…)(36)”. Vale decir, por ejemplo, que el recurso de apelación se puede basar en diferente opinión sobre un medio probatorio, diferente lectura de un documento, diferente interpretación de la norma aplicable. Para Christian Guzmán Napurí “(…) se interpondrá, en primer lugar, cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, razón por la cual no admite la presentación de nueva prueba (…) a diferencia del recurso de reconsideración”(37). 4.3. El recurso de revisión Respecto a este último recurso administrativo, el artículo 210 de la LPAG, señala que: “Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico”.

(36) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Ob. cit., p. 149. (37) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 280.

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Se da en el ámbito de la existencia de estructuras organizacionales desconcentradas o descentralizadas en el que existe un órgano de tutela con competencia a nivel nacional(38). El fundamento para esta revisión es el ejercicio de la tutela administrativa que la legislación encarga a algunas entidades públicas sobre otras, reconociendo en tales casos la necesidad de reservar un poder limitado para que sin dirigir a las entidades tuteladas, les sea facultado revisar, autorizar o vetar las decisiones de los órganos superiores de entidades descentralizadas, con miras de preservar y proteger el interés general(39). Cabe señalar que, la interposición de este recurso, cuando su procedencia este prevista, es indispensable para agotar la vía administrativa. Al igual que en el recuso de apelación se presenta ante la entidad que emitió el acto impugnado y del mismo modo esta se encuentra impedida de evaluar la admisibilidad del recurso procediendo a su alzada sin más trámite. Se trata de una tercera instancia administrativa frente a las dos anteriores, reconsideración y apelación, en el caso de que estas dos anteriores hayan estado constituidos por órganos de un ámbito inferior al nacional debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna, solicitando que eleve lo actuado al superior jerárquico(40). El órgano competente para resolver este tipo de recursos será el gobierno central, en específico, el sector que corresponda a la especialidad de la materia que es objeto del recurso administrativo de revisión, cabe señalar que se trata de un recurso facultativo. Por su parte, Fernando Garrido Falla expresa la diferencia con el recurso de revisión español, así menciona que “(...) Su carácter extraordinario fue expresamente afirmado, (…) únicamente puede utilizarse contra

(38) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 627. (39) Ídem. (40) RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Ob. cit., p. 150.

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actos administrativos firmes, es decir contra los que no sea posible utilizar ningún otro tipo de recurso administrativo”(41). Para Christian Guzmán Napurí “(…) El recurso de revisión configura, en consecuencia, una tercera instancia administrativa que se genera ante situaciones de descentralización sectorial. El recurso de revisión es también un recurso administrativo propio, en primer término, porque es resuelto por la instancia superior a la de la autoridad que emitió la resolución impugnada (…) el recurso de revisión tampoco requiere ni admite la presentación de nueva prueba, (…)”(42).

IV. OTRAS VÍAS ADMINISTRATIVAS - LOS REMEDIOS En el curso de un procedimiento seguido ante la administración, pueden presentarse irregularidades, o simplemente no respetarse injustificadamente el plazo preestablecido por ley, frente a lo cual el administrado puede interponer una queja como mecanismo de corrección. Así, con respecto a la queja, Juan Carlos Cassagne señala que: “Con el objeto de corregir los defectos de trámite y particularmente el incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios del procedimiento administrativo se le concede al administrado –a través de la queja– la potestad de acudir ante el superior jerárquico inmediato, a efectos de que este disponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades incurridas en las actuaciones (…) Se trata de una vía administrativa que no constituye técnicamente un recurso, en razón de que con ella el administrado no pretende la impugnación de acto alguno sobre la base de un fundamento que se apoya en el principio de economía procesal (…). Al no pretenderse con la queja la impugnación de los actos administrativos, la misma constituye una reclamación”(43). Por su parte, Christian Guzmán Napurí menciona respecto a la queja y nulidad que, “(…) el antes denominado recurso de queja no resulta ser

(41) GARRIDO FALLA, Fernando. Ob. cit., p. 90. (42) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. 282 y 283. (43) CASSAGNE, Juan Carlos. pp. 724 y 725.

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un recurso administrativo, sino más bien un mecanismo de corrección (un remedio procesal) de deficiencias funcionales en el procedimiento. Asimismo, el pedido de nulidad –basado en las causales de invalidez del acto administrativo– es más bien un argumento de defensa propio del ejercicio de la facultad de contradicción del administrado y no un recurso administrativo en sí mismo”(44). Con lo cual queda sentado que en el ámbito administrativo no existe recurso de nulidad, sino que la misma se hace valer como argumento del recurso de apelación.

V. EL CONTROL DIFUSO A TRAVÉS DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Como bien es sabido, la Constitución es la norma jurídica suprema al interior de un estado, en razón a que ella es el soporte de todo el ordenamiento jurídico. En este sentido, la función que cumplen instrumentos o mecanismos como el control constitucional concentrado, ejercido por el Tribunal Constitucional (TC) o difuso, efectuado por el poder judicial; buscan preservar esta supremacía constitucional, de forma tal que evita la aplicación de normas infraconstitucionales que sean incompatibles a la norma suprema. Sin embargo, muchas veces este conflicto normativo se presenta no solo a nivel judicial o en el ámbito de los procesos constitucionales, sino también al interior de los procedimientos administrativos, entre ellos, el procedimiento recursal. Es por tal razón que, el Interprete Supremo de la Constitución ha establecido el deber de la Administración Pública de ejercer el control constitucional difuso en sede administrativa conforme lo apreciaremos en el siguiente caso. En el año 2003, el Sr. Salazar Yarlenque interpone demanda de amparo contra la Municipalidad de Surquillo, aduciendo dicho administrado que tras habérsele impuesto una multa por parte de la citada municipalidad, esta, previo al trámite de su recurso, le exigió el pago de quince nuevos soles (S/. 15.00) por concepto de tasa, lo que a su criterio vulneró su derecho de petición y derecho de defensa. Por su parte, la entidad

(44) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. 275 y 276.

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emplazada argumentó la legalidad de dicho cobro en razón a que este se encontraba regulado en su Texto Único de Procedimientos Administrativos, siendo que dicha demanda declara infundada tanto a nivel de juzgado y confirmada por la Corte Superior. Ya con un análisis más exhaustivo, el Tribunal Constitucional, precisó que la tasa por concepto de impugnación, incluía dos conceptos; uno referido al rubro de cobro por concepto de recurso impugnativo y otro rubro por concepto de recepción de documentos. Por lo que el Tribunal señaló que en el presente caso, en específico, se está cuestionando lo atinente al rubro de cobro por derecho de impugnación. Bajo esta premisa, se estableció que el cobro por concepto de derecho de impugnación no favorece el control de los actos del poder público y produce una interferencia para el desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho. Siendo ello así, se estableció el precedente constitucional vinculante consistente en que todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración, resulta contrario al debido proceso (derecho de defensa y contradicción), de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional, aún cuando estas se encuentren legalmente previstas, declarándose, en tal virtud, fundada la demanda. Asimismo, prescribió que todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente. Haciendo referencia a las normas que pudieran establecer cobros indebidos contrarios a la sentencia en mención. Conforme se desprende de la lectura del precedente constitucional vinculante establecido por el Tribunal Constitucional(45); el control

(45) Sentencia del 11/10/2006, expedida en el proceso de amparo tramitado bajo el Exp. Nº 3741-2004-AA/ TC (caso Ramón Salazar Yarlenque). En dicha sentencia el TC fijó como precedente constitucional vinculante lo siguiente: “Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”. 

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constitucional de las leyes, normas con rango de ley y reglamentos administrativos, no es deber privativo de los jueces constitucionales y ordinarios, sino que en virtud al principio de supremacía de la Constitución, este también alcanza a la Administración Pública, el Tribunal Constitucional concluye que dicha obligación se desprende de lo señalado por los artículos 38(46), 51(47) y 138(48) de la Constitución Política del Perú. En el caso de las entidades públicas, esta facultad está supeditada, primero, a que el análisis de la constitucionalidad resulte relevante a fin de poder resolver la controversia existente al interior de un procedimiento administrativo y segundo, que la norma que se cuestiona no sea susceptible de ser interpretada de conformidad con la Constitución. Sin embargo, dicha facultad de ejercer control constitucional se encuentra restringida a determinados tipos de órganos administrativos. Más adelante, y mediante una resolución aclaratoria(49), el propio Tribunal Constitucional precisó que: “(…) los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados”. Es decir, y parafraseando lo señalado por el Tribunal Constitucional cuando este habla de tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa”, hace referencia directa a la justicia “cuasi jurisdiccional” que emana de un procedimiento trilateral que, como ya hemos mencionado, siempre es susceptible de ser revisada ante (46) Artículo 38 Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. (47) Artículo 51 La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así  sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de  toda norma del Estado. (48) Artículo 138 La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.   En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. (49) Resolución aclaratoria de fecha 13/10/2006.

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los órganos propiamente jurisdiccionales mediante el proceso contencioso administrativo. Para algunos autores, es precisa la restricción hecha por el Tribunal Constitucional, pues de otro modo se sobrevendrían excesos por parte de la Administración Pública. Es de este parecer Gómez Apac(50), quien refiere: “el control difuso tiene una explicación natural tratándose de la función jurisdiccional. En el caso de la función administrativa, podría considerarse peligrosa su atribución a cualquier autoridad administrativa”. Por otra parte, Guzmán Napurí(51) se muestra en desacuerdo con el uso de la terminología justicia administrativa, así, el citado autor manifiesta lo siguiente: “(…) el concepto de ‘justicia administrativa’ es incorrecto, puesto que nos llevaría a confundir la actividad de heterocomposición de la administración –vale decir, los procedimientos administrativos trilaterales– con la jurisdicción, lo cual evidentemente vulnera el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, el mismo que se encuentra consignado constitucionalmente”. Por nuestra parte, diferimos de la opinión antes citada, pues consideramos que cuando el Tribunal Constitucional hace uso del término “justicia administrativa” lo realiza en un sentido figurado y no en estricto para expresar identidad entre esta y la justicia jurisdiccional que en efecto es única y exclusiva del poder judicial y, excepcionalmente del fuero militar y arbitral(52). Es por tal razón, que aquí suscribimos la tesis de que cuando la Administración resuelve un conflicto de intereses entre dos o más administrados al interior de un procedimiento trilateral actúa como un “árbitro cuasijurisdiccional”; es decir, que cumple un rol similar, parecido, pero no idéntico ni sucedáneo de la función jurisdiccional. Tan es así, que lo resuelto por la Administración en última instancia produce lo que se conoce como “cosa decidida” y una de sus consecuencias es que esta “causa estado”; en tanto que lo resuelto por los órganos jurisdiccionales

(50) GÓMEZ APAC, Hugo. “Redescubriendo el procedimiento administrativo trilateral”. En: Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro Homenaje a José Alberto Bustamante. (Milagros Maraví Súmar, compiladora). Fondo editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2009, pp. 395 y 396. (51) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 308. (52) Artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

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producen lo que se conoce como “cosa juzgada”, la misma que se caracteriza por ser inmutable, irrevisable y definitiva. En otro punto, la resolución aclaratoria prosigue señalando que el control constitucional administrativo se inicia de dos formas, la primera a petición de parte, en este caso el tribunal u órgano evalúa la procedencia de la solicitud teniendo en cuenta que la finalidad ha de ser el otorgamiento de mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. Y en segundo lugar, de un modo excepcional, dicho control procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una norma que sea contraria a la interpretación que de ella haya realizado el propio tribunal; o, por último, cuando la aplicación de una norma implique contradecir un precedente vinculante del TC. Cabe señalar que, no obstante la vigencia del precedente vinculante analizado en el ámbito tributario, regulado por el Código Tributario, aún permanece intacto el principio solve et repete (pague, luego repita) que se configura como un privilegio de la Administración, al considerar el pago previo como requisito para la admisión de los recursos impugnatorios. La presunción de la legalidad de las órdenes de pago es el principal sustento de esta exigencia(53).

A MODO DE CONCLUSIÓN 1. Los recursos administrativos pueden ser concebidos desde dos ópticas diferentes sin que ello afecte la necesidad de su existencia, por un lado una garantía a favor del administrado mediante la cual se materializa el derecho de contradicción en sede administrativa y, por el otro, como un privilegio para la administración de poder corregir los defectos de la legalidad de sus actos, con la colaboración de los administrados mediante la interposición de los recursos administrativos. 2. La queja en el ámbito administrativo no se configura como un recurso administrativo adicional, sino como un remedio a fin (53) VIVANCO ORTIZ, Ángel Augusto. Manual de los procedimientos y procesos tributarios. Ara Editores, Lima, 2007, pp. 593 y 594.

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de subsanar los defectos en la tramitación del procedimiento; al igual que la nulidad por vicios del procedimiento, la que deberá aducirse con la interposición de la apelación. 3. En principio, la interposición de un recurso administrativo, de conformidad con el artículo 216.1 no suspende los efectos del acto impugnado. Sin embargo, existen determinados presupuestos en lo que la suspensión de los efectos del acto administrativo resulta procedente, existiendo un margen de discrecionalidad a favor de la Administración a ese efecto. 4. No cuestionar el acto administrativo o no recurrirlo oportunamente provoca que este devenga en firme, y como consecuencia de ello, se genera también, la imposibilidad de impugnarlo, tanto a nivel administrativo como jurisdiccional. He allí la naturaleza de carga impuesta al administrado. 5. Es requisito indispensable para interponer un recurso, el estar legitimado, lo que lo diferencia del derecho de petición y de la denuncia, sin embargo, en estos casos la legitimación se obtiene al cuestionar el acto administrativo que resuelve la petición o la denuncia. 6. Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración, resulta contrario al debido proceso (derecho de defensa y contradicción), de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional, aun cuando estas se encuentren legalmente previstas, declarándose, en tal virtud, fundada la demanda.

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El silencio administrativo en materia de recursos impugnativos A propósito de la coherencia interna y sistemática en los procedimientos administrativos José-Manuel Martin Coronado(*) El silencio administrativo genera efectos jurídicos ante la falta de pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa. Sobre el particular, el autor realiza un análisis detallado de esta institución jurídica y su relación con los medios impugnatorios. Asimismo, precisa que ante la denegación de las autorizaciones, los recursos interpuestos por los administrados se sujetan al silencio administrativo negativo, habilitando así, la posibilidad de iniciar un procedimiento contencioso-administrativo.

INTRODUCCIÓN La Administración Pública es un ente complejo compuesto por decenas, cientos o miles de entidades publicas, las cuales no solo se encargan de realizar las funciones ejecutivas emanadas de sus fines institucionales, sino también de mantener una estrecha relación con los administrados. Esta actividad ejecutiva puede llegar a ser muy compleja y abundante, particularmente si los procedimientos administrativos relacionados con los administrados tienen una relación directa y significativa con la población de un país, así como con sus necesidades públicas amparables de acuerdo a la normativa aplicable. (*) Socio Principal del Estudio Martin Abogados & Economistas (EMA&E) y Presidente de la Asociación Peruana de Economía y Derecho (APEYD).

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Por ello, en este sin fin de procedimientos, la Administración Pública tiene el deber, algo común en un gran número de legislaciones del mundo, de admitir a trámite todas las solicitudes de los administrados y darle una resolución, vía acto administrativo, ya sea favorable o desfavorable, en el plazo previsto. No obstante, en muchos casos, la Administración Pública simplemente no puede estimar la carga procedimental a la cual debe enfrentarse, o bien conociendo dicha carga, no cuenta con los medios suficientes en el corto plazo para incorporar una mayor infraestructura o recursos humanos que permitan cumplir con el citado deber. En consecuencia, los legisladores (o los encargados de dicha labor) establecieron un mecanismo de presunción o ficción de los actos de la Administración cuando esta, por las razones que fuera, no pueda dar resolución a un procedimiento iniciado por un administrado, en el plazo establecido por ley. Dicho mecanismo ha ido evolucionando, y ahora el consenso, por los menos en los países de habla hispana, es denominarlo silencio administrativo, el cual puede asumirse favorable para el administrado (silencio positivo) o desfavorable para este (silencio negativo). De manera complementaria, los precedentes administrativos(1) y la jurisprudencia constitucional(2) ya se han pronunciado sobre la pertinencia, idoneidad e importancia del silencio administrativo. (1) Indecopi: Exp. Nº 000143-2009/CEB: “(...) El Silencio Administrativo constituye un mecanismo de simplificación administrativa en favor del administrado frente a la eventual inercia o inacción de las entidades de la Administración Pública durante la tramitación de los procedimientos administrativos. Así, el artículo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y el artículo 2 de la Ley del Silencio Administrativo (LSA) establecen que los procedimientos sujetos al silencio administrativo positivo deberán considerarse automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo para resolver, la entidad no hubiera emitido pronunciamiento (...)”. Vide: . (2) STC Exp. N° 466-98-AA/TC: “(...) Sostiene que en el año mil novecientos noventa y cuatro, se autorizó el funcionamiento del local comercial; en el mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco solicitó la renovación de la licencia; en noviembre del mismo año, solicitó la aplicación del artículo 20 del Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa; en enero de mil novecientos noventa y seis, ante la imposición de una multa por funcionar sin licencia, presentó un Recurso de Reclamación amparándose en el silencio administrativo

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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS IMPUGNATIVOS

Por lo expuesto, en primer lugar, se establecerán algunas pautas previas relacionadas con la estrecha y múltiple relación entre silencio administrativo y recurso impugnativo. En segundo lugar se presentará una lista de la evolución normativa del silencio administrativo en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (LPAG) y normas complementarias. Posteriormente, se hará una breve referencia al silencio administrativo en procedimientos relacionados con el derecho económico, por ejemplo, contrataciones, regulación sectorial, servicios públicos, entre otros, con especial énfasis en el silencio administrativo en recursos impugnativos. En último lugar, se hará mención a la coherencia interna, aplicable a la relación silencio administrativo - procedimiento específico y la coherencia sistemática, referida a la política de aplicación del silencio administrativo al conjunto de procedimientos que tienen una naturaleza o un componente esencialmente público. En dicho proceso, también se hará mención al test de coherencia. Cabe señalar que la finalidad del presente artículo no es discutir la naturaleza jurídica del silencio administrativo, por lo cual simplemente se considerará como un acto administrativo ficto. Otra delimitación consiste en que se tratará esencialmente de los procedimientos administrativos iniciados por los administrados sujetos a evaluación previa, dado que los actos más generales susceptibles de impugnaciones requieren de mayores precisiones conceptuales y normativas. Como se observará mas adelante, se ha generado una distorsión en la concepción inicial de tipología de los procedimientos administrativos



positivo; en enero de mil novecientos noventa y siete nuevamente solicitó la renovación, caso en el cual también ha operado el silencio administrativo positivo y que, en consecuencia, el establecimiento cuenta con licencia, sin embargo, se le ha impuesto las referidas papeletas, violándose sus derechos constitucionales al trabajo y amenazando sus derechos a la propiedad y a la libertad de contratación (...)”. Vide: < http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1999/00466-1998-AA.html>.

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que puede llegar a confundir los procedimientos de evaluación previa sujeto a silencio positivo y con la consecuente aprobación “automática” de la solicitud, y los procedimientos de aprobación automática propiamente dichos. Finalmente, se hará énfasis en los recursos impugnativos explícitos y no los implícitos, esto es, aquellos que requieren una expresión formal de oposición por parte del administrado respecto de un acto administrativo real o uno ficto. Como es de conocimiento, existen manifestaciones por parte de los administrados, fuera de un procedimiento administrativo de evaluación previa, que pueden ser consideradas impugnaciones de índole administrativa. Empero, en algunas ocasiones, la manifestación de la oposición ante un acto de la administración o un acto administrativo, puede asimilarse a un recurso impugnativo y, desde luego, es susceptible de sujetarse a un silencio administrativo.

I. CUESTIÓN PRELIMINAR: LA MÚLTIPLE RELACIÓN ENTRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS IMPUGNATIVOS En términos preliminares, puede afirmarse que el silencio administrativo es un mecanismo establecido para generar efectos jurídicos ante la omisión de un acto administrativo previsto en el curso de un procedimiento. Por un lado, cuando un administrado inicia un procedimiento administrativo, lo regular es que la entidad se pronuncie al respecto, en una primera instancia. No obstante, debido a diversas razones fácticas en la actividad de la Administración Pública es posible que dicho pronunciamiento no se emita y por lo tanto se requiere de una figura de certidumbre jurídica al administrado, a través del silencio administrativo. Tal silencio permitirá la existencia jurídica “no real” (puramente jurídica) de un acto administrativo favorable o desfavorable para el administrado. Sea como fuere, este acto administrativo puede ser impugnado, dado que jurídicamente existe; y particularmente, cuando este es 70

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desfavorable, la imposibilidad de impugnar generaría una indefensión a dicho administrado. De otro lado, también puede aplicarse el silencio administrativo cuando luego de interponerse un recurso impugnativo, este no obtiene la respuesta por parte de la entidad recurrida. Por lo tanto, es necesaria una solución en favor de la certidumbre jurídica respecto del administrado. Cabe señalar que esta búsqueda de la certidumbre jurídica es distinta a la de la estabilidad jurídica (ambas incluidas dentro de la seguridad jurídica) en el extremo que lo que se busca no es establecer un “congelamiento” de la normativa existente, sino generar una norma, ficta o real, donde no la hay, por omisión de la entidad. Esta interrelación puede darse según cuantas instancias administrativas se cuente, aunque partiendo del número de recursos impugnativos potenciales (reconsideración, apelación y revisión), dicha interrelación podrá estar presente hasta en cuatro oportunidades en un procedimiento administrativo complejo.

ESQUEMA DE LA INTERACCIÓN ENTRE SILENCIO ADMINISTRATIVO E IMPUGNACIÓN

Decisión de la entidad Solicitud del Administrado

Sí

Fin del Procedimiento

Plazo

Silencio Administrativo

No

Impugnación

Plazo

Decisión de la entidad

Silencio Administrativo

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II. BREVE EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA LEGISLACIÓN GENERAL Con fecha 11 de noviembre de 1967, mediante Decreto Supremo Nº 006-67-SC, se aprobó el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (RNPGA). Con fecha 28 de diciembre de 1992, mediante Decreto Ley Nº 26111, se modificó el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (RNGPA), se le otorgó rango de ley y se le denominó “Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos” (LNPGA). Cabe señalar que la modificación al artículo 8 contiene de manera implícita la noción del silencio administrativo, cuando afirma que:

“Las resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo podrán ser impugnadas ante el Poder Judicial mediante la acción contencioso-administrativa (...).



Para el efecto, ponen fin al procedimiento administrativo: a) la resolución expedida en última instancia administrativa o cuando se diera esta por expedida conforme a lo dispuesto a los artículos 102 y 103 de la presente ley, según corresponda; y,



(...)”.

En ese sentido, los artículos 101, 102 y 103 hacen referencia al silencio administrativo negativo como consecuencia de la interposición de un recurso. Aunque tal mención no es de una manera explícita, tal como se conoce en la actualidad: “el interesado podrá considerar negado el recurso”. El artículo 90 del citado decreto ley también hace mención a los efectos jurídicos cuando no se haya expedido una resolución ante una solicitud, aplicándose el silencio administrativo negativo, y debilitándose la posibilidad de interponer un recurso.

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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS IMPUGNATIVOS

Con fecha 28 de enero de 1994, se publicó el Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos(3), aprobado por Decreto Supremo Nº 002-94-JUS y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias. El artículo 8(4) de la ley administrativa anterior introducía desde entonces el concepto del silencio administrativo, el cual sería desarrollado en el artículo 87 de dicho cuerpo normativo, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 87



Transcurridos los treinta (30) días a que se refiere el artículo 51 de la presente Ley sin que se hubiera expedido resolución, el interesado podrá considerar denegada su petición o reclamo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública. En ambos casos el interesado podrá reclamar en queja para denunciar dicha demora, la cual se tramitará conforme a los dispuesto en los artículos 105 al 108 de esta Ley.

Con fecha 20 de abril de 1996, mediante Ley Nº 26594 se agregó la Tercera Disposición Complementaria(5), de aplicación del silencio administrativo positivo.

(3) Decreto Ley Nº 26111. Vide: . (4) “(...) Para tal efecto, se pone fin al procedimiento administrativo: a) Con la resolución expedida por un órgano que no esté sometido a subordinación jerárquica en la vía administrativa o cuando se produzca el silencio administrativo previsto en el artículo 87, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o b) Con la resolución expedida o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne la resolución de un órgano sometido a subordinación jerárquica; o c) Con la resolución expedida o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el primer párrafo del artículo 100 de la presente ley; o (...)”. (5) Tercera Disposición Complementaria (Aplicación del Silencio Administrativo Positivo).- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 87 de la presente Ley, las entidades que forman parte de la Administración Pública, conforme al último párrafo del artículo 1 de esta Ley, aplicarán el silencio administrativo positivo en aquellos supuestos contemplados en el Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 070-89-PCM y normas modificatorias.

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Con fecha 10 de abril de 2001, mediante Ley Nº 27444, se aprobó la Ley de Procedimiento Administrativo General(6). En dicha norma, los artículos que se relacionaron con el silencio administrativo eran los siguientes: ● Artículo 30.- Calificación de procedimientos administrativos(7) ● Artículo 33.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo(8) ● Artículo 34.- Procedimiento de evaluación previa con silencio negativo(9)

(6) Vide: . (7) “Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujetos, en caso de falta de pronunciamiento oportuna, silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos-TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento”. (8) “Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: 1. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante ella se transfiera facultades de la Administración Pública o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su ejercicio. 2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. 3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. 4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artículo siguiente, salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación específica”. (9) 34.1 Los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: 34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación. 34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artículo anterior. 34.1.3 Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado. 34.1.4 Los procedimientos de inscripción registral. 34.1.5 Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo. 34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.

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● Artículo 186.- Fin del Procedimiento

“186.1 Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del artículo 188, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable” (resaltado agregado).

● Artículo 188.- Efectos del silencio administrativo





“188.1 Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.



188.2 El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.



188.3 El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.



188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.

34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general”.

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188.5 El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación”.

● Artículo 215.- Silencio Administrativo en materia de recursos

“El silencio administrativo en materia de recursos se regirá por lo dispuesto por el numeral 34.1.2 del artículo 34 e inciso 2) del artículo 33 de la presente Ley” (resaltado agregado).

● Artículo 218.- Agotamiento de la vía administrativa(10) Con fecha 28 de junio de 2007, mediante Ley Nº 29060, se aprobó la Ley del Silencio Administrativo, la cual regula explícitamente dicha institución de la siguiente manera: -

Contiene artículos a ser aplicados en concordancia con los artículos 31, 32, 36, 158, 239 de la LPAG.

-

En general, hace referencia a la aprobación automática en los procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo (sic), las formalidades que debe satisfacer el administrado para considerar aprobado el procedimiento, la responsabilidad del funcionario (denuncia y control interno) así como la responsabilidad del administrado de ser el caso, inexigibilidad de requisitos no establecidos en el TUPA.

-

La Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final hace especial énfasis en el silencio administrativo negativo como una excepción en los procedimientos, especialmente diseñado

(10) “(...) 218.2 Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el artículo 210 de la presente Ley; o (...)”.

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para evitar una afectación significativa al interés público. Asimismo, dicha disposición hace referencia al silencio administrativo en procedimientos tributarios, precisando que será de aplicación el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario. -

La Novena Disposición Transitoria, Complementaria y Final deroga específicamente los artículos 33 y 34 de la LPAG y de modo genérico, aquellas disposiciones sectoriales que establecen el silencio administrativo negativo contraviniendo lo señalado en el literal a) del artículo 1.

Con fecha 24 de junio de 2008, mediante Decreto Legislativo Nº 1029, que modifica la Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo, a través de la cual se realizaron las siguientes inclusiones y modificaciones en materia de silencio administrativo: ● Se incluyó el numeral 76.3 a la LPAG:

“76.3 En los procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo el plazo para resolver quedará suspendido cuando una entidad requiera la colaboración de otra para que le proporcione la información prevista en los numerales 76.2.3 y 76.2.4, siempre que esta sea indispensable para la resolución del procedimiento administrativo. El plazo de suspensión no podrá exceder el plazo dispuesto en el numeral 3 del artículo 132 de la presente Ley” (resaltado agregado).

● Se modificó el numeral 188.1 de la LPAG:

“188.1 Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24 de la presente Ley, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere el artículo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060 no resulta necesaria para

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ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad” (resaltado agregado). ● Se incluyó el numeral 188.6 a la LPAG:

“188.6 En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas” (resaltado agregado).

III. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS IMPUGNATIVOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL La actual LPAG no ha dejado de regular literalmente el silencio administrativo, en particular en su aspecto relacionado con los recursos impugnativos; no obstante, su poder regulatorio ahora es muy discutible o, en todo caso, necesariamente de ser complementado con las disposiciones de la LSA y el Decreto Legislativo Nº 1029. En otros términos, de acuerdo con el 215 de la LPAG: “El silencio administrativo en materia de recursos se regirá por lo dispuesto por el numeral 34.1.2 del artículo 34 e inciso 2) del artículo 33 de la presente Ley”, pero como ya se ha indicado los citados artículos de dicha norma han quedado explícitamente derogados por la LSA y el Decreto Legislativo Nº 1029. ¿Cómo opera esta disposición? ¿No debería realizarse una modificación indirecta a la LPAG en este aspecto? ¿Podría sostener la derogación implícita de dicho artículo? ¿Estas recientes modificaciones no representan ya el momento de contar con un Texto Único Ordenado de la LPAG? ¿Por qué se mantiene una LSA autónoma cuando lo que hace es regular exactamente lo que hacían los artículos 33 y 34 de la LPAG, solo que con un aparente enfoque pro-administrado?

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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS IMPUGNATIVOS

1. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para interponer un recurso impugnativo En principio, la expectativa de un administrado que inicia un procedimiento administrativo es que se apruebe su solicitud, en caso contrario, presentará un recurso impugnativo, insistiendo por una declaración favorable. Por lo expuesto, en estos casos, el silencio administrativo de especial preocupación para el administrado en materia de recursos impugnativos, es el de tipo negativo, a diferencia del positivo. En otros términos, si en el procedimiento iniciado se ha previsto un silencio positivo y efectivamente ocurre una omisión de pronunciamiento por parte de la entidad, el administrado verá aprobada su solicitud. De otro lado, en el caso de que su procedimiento se encuentre sujeto a un silencio administrativo negativo, la omisión de pronunciamiento definitivamente resultará relevante; por cuanto, no habría existido una denegación expresa de la entidad y, de cierto modo, podría encontrarse en una situación de indefensión si es que el procedimiento terminara con dicha denegación ficta en primera instancia. Por tales motivos, parece razonable que se permita la interposición de un recurso administrativo luego de la citada denegación ficta. No obstante, la tendencia de las modificaciones realizadas por la LSA y el Decreto Legislativo Nº 1029 sugieren una aparente preferencia hacia el silencio administrativo positivo (SAP), como regla general y el silencio administrativo negativo (SAN) como excepción.

2. La aparente excepcionalidad del SAN En concordancia con lo anterior, el SAN tiene una regulación residual en la Primera Disposición Transitoria Complementaria y Final (1-DTCF) de la LSA, la cual enfatiza que será aplicable de manera excepcional para casos de interés público, entre otros: • Afectación al interés público. -

General. 79

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-

Especial: salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial (númerus apertus).

• Defensa nacional. • Patrimonio histórico del Estado. • Procedimientos trilaterales. • Generación de obligaciones de dar o hacer del Estado. • Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. • Procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública. • Procedimientos de inscripción registral. • Procedimientos tributarios y aduaneros, según indique la norma de la materia. • Procedimientos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria, en concordancia con el artículo 163 del Código tributario. No obstante, esta aparente excepcionalidad pierde sustento, debido a la gran cantidad de procedimientos en los cuales es de aplicación el SAN, en lugar del SAP. Por ello, puede afirmarse que el SAP se aplicará preferentemente en procedimientos administrativos que tengan un elevado componente privado, en el ámbito personal del administrado, con efectos esencialmente sobre este. Esta interpretación restrictiva puede verse contrarrestada por otra más extensiva dado que, en buena cuenta, casi todos los procedimientos administrativos tienen un importante componente de interés público, y de ello, una entidad no tendría mayores dificultades en sustentar que algún procedimiento en realidad deba someterse a SAN.

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3. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para dar por estimado o desestimado un recurso impugnativo Desde este enfoque ex post, el recurso impugnativo puede relacionarse tanto con el SAP como con el SAN. En términos generales, no existiría impedimento para que un procedimiento estuviera sujeto a SAN en primera instancia y SAP en los recursos, en la medida que se cumpla con los lineamientos establecidos en las normas. Sería un caso difícil, mas no imposible; aunque ello permite elaborar un test de coherencia entre tipos de silencios, según la instancia que se encuentre el procedimiento. Y en cuanto al SAN, tendría una mayor importancia pues permitiría, de ser el caso, habilitar la interposición de un recurso ante una tercera instancia administrativa. En este caso, se trataría de procedimientos más coherentes que mantienen una sujeción al silencio administrativo negativo. Dicho de otro modo, el mantenimiento de un tipo de sujeción (SAN o SAP) a lo largo de las diversas instancias de un procedimiento administrativo será denominado coherencia interna. Esta coherencia interna será debatida en los procedimientos administrativos especiales, los cuales pueden tener características muy particulares según los intereses de las entidades o de quienes elaboraron las normas de procedimiento.

IV. SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS IMPUGNATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES 1. Procedimientos en las contrataciones estatales En las contrataciones estatales, existe una multiplicidad de procedimientos dentro del proceso de selección, en la etapa de ejecución contractual y en la fase sancionadora. Por ejemplo, se tienen los procedimientos de formulación de consultas y observaciones, con la posterior integración de las bases, 81

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procedimiento de corrección de errores o defectos en las especificaciones técnicas al inicio de un contrato estatal, así como el procedimiento de conformidad de las prestaciones del contratista, el de la liquidación del contrato o el de resolución contractual. Sin embargo, en la gran mayoría de los casos, estas oposiciones por parte del administrado ante decisiones o actos de administración de las entidades no llevarán el nombre de recurso impugnativo (RI). Ahora bien, en algunos casos puede ocurrir una figura similar a las ya expresadas: SAN+RI, RI+SAN o RI+SAP. Por ejemplo, en el procedimiento de resolución contractual (artículo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), en el caso que la parte afectada sea el contratista, este requerirá a la Entidad el cumplimiento de las obligaciones pendientes en un plazo entre 5 a 15 días, según sea el caso, y si vencido dicho plazo, la Entidad no cumpliera o no se manifestara, procederá a resolver el contrato. Posteriormente, la Entidad aún cuenta con 15 días para manifestar su “oposición” a dicha resolución, a través de la solicitud de arbitraje conforme lo prevé dicha norma. Y si una vez más no se manifiesta, la resolución quedará plenamente consentida.

2. Procedimientos sancionadores En los procedimientos sancionadores, incluido los sancionadores-disciplinarios, es posible constatar la coherencia de sujetarlos al SAN, en tanto que lo que se busca la sanción del imputado. Como resulta lógico, los procedimientos sancionadores se inician de oficio, de ocurrir los hechos previstos en la norma. No obstante, en teoría, una declaración por parte de un administrado podría generar una suerte de procedimiento sancionador iniciado de parte, aunque ello no estaría explícitamente previsto. Sin perjuicio de lo anterior, los recursos impugnativos, en primera o ulteriores instancias, se sujetarán al SAN, no solo porque lo prevé la norma sino por una necesidad de protección del interés público por

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encima de la presunción de inocencia, aunque en concordancia con la presunción de veracidad de los actos de la administración. En efecto, no debe olvidarse que los procedimientos sancionadores poseen principios especiales, los cuales debido a su naturaleza deben ser analizados antes que los principios generales. Si bien los principios del procedimiento general y los del procedimiento sancionador se encuentran en el mismo cuerpo normativo, ello no impide una aplicación de la disposición especial sobre la general; aunque, en teoría, dicha situación no debería ocurrir, ya que se trata de una especialidad más que de un real conflicto. Por ejemplo, en contrataciones estatales también existe un procedimiento sancionador a cargo del Tribunal de Contrataciones Estatales, el cual debe concluir en una resolución que impone una sanción al contratista, según el artículo 242 del RLCAE. Dado que se trata de un procedimiento de oficio, no resulta razonable pretender que exista un silencio positivo o negativo en relación a una solicitud del administrado. Por ello, el inciso 6 del citado artículo, obliga a la entidad a emitir la resolución en el plazo determinado o luego del mismo, bajo responsabilidad, por ejemplo, de prescripción. En este orden de ideas, el artículo 249 prevé los recursos impugnativos que el contratista puede interponer luego de la citada resolución sancionadora del TCE, en este caso, el recurso de reconsideración. ¿Y si no hay resolución de sanción? Con el texto de la LCAE y su reglamento, no habría nada que hacer. Sin embargo, la LSA permitiría una aplicación del SAN y por ende interponer de igual modo un recurso de reconsideración. ¿Cuál sería el plazo, habida cuenta que el tribunal supuestamente no puede evitar emitir la citada resolución? Una interpretación pro-administrado sería aplicar el plazo máximo de los procedimientos administrativos (30 días) y otra menos favorable sería que espere. Empero, los procedimientos sancionadores tienen un incentivo adicional, en el extremo que el Tribunal en representación del interés público en materia de contrataciones estatales, debe paliar un daño generado 83

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en contra del sector publico, por lo que es muy improbable que al final no decida emitir una resolución sancionadora. Menores incentivos tendrá en atender el recurso de reconsideración, en cuyo caso la teoría interpretativa pro-administrado parece ser la solución mas justa, en aras de acudir al proceso contencioso administrativo.

3. Procedimientos de licencia municipal Estos procedimientos y, en general, todos aquellos destinados a otorgar facultades, derechos o autorización especiales a los administrados, suelen venir asociados con un SAN en todos sus niveles, aunque en algunos casos, se puede observar un SAP o incluso la vía de procedimiento de aprobación automática (PAAT), el cual no requiere silencio administrativo. Una vez más todo dependerá del grado de componente público que tenga dicha solicitud. En este aspecto, no debe olvidarse el principio de privilegio de controles posteriores de la Administración Pública, por lo que si se trata de un PAAT que luego será revisado y se expide una resolución revocando la licencia inicialmente otorgada, el administrado podrá impugnar y dicho recurso podrá estar sujeto a algún tipo de silencio administrativo. Por ejemplo, el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) aprobado por Ordenanza Nº 1334 de la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), regula las Licencias de Funcionamiento Municipales (Procedimiento Nº 7), en particular, el Centro Histórico de Lima. En dicho documento se establece un plazo de 15 días para resolver la solicitud en cuestión. En caso la MML no resuelva en dicho plazo el mismo TUPA, haciendo referencia a la primera disposición transitoria y complementaria de la LSA, interpreta que es de la aplicación el SAN. De ello, se deduce que el administrado podrá interponer el recurso de reconsideración ante la autoridad correspondiente (Subgerente de Autorizaciones Comerciales o Gerente de Desarrollo Empresarial), según el giro del negocio que pretende autorice su funcionamiento. En efecto, cuenta con 15 días para interponer el citado recurso y la autoridad cuenta 84

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con 30 días para resolver. Una vez más en caso no resuelva, se permitirá el recurso de apelación cuyo encargado de resolver será el Gerente de Desarrollo Empresarial.

4. Decreto Legislativo Nº 1014 que establece medidas para propiciar la inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraestructura(11) Descripción Legal “Medidas de simplificación administrativa

Artículo 5.- Silencio Administrativo Positivo



La respuesta a la solicitud de autorización para la realización de obras de instalación, ampliación o mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos señalados en el artículo 2 del presente Decreto Legislativo, por parte de la autoridad municipal, se sujeta a silencio administrativo positivo cumplido el plazo de 30 (treinta) días hábiles contados desde la presentación de la solicitud respectiva (...)”.

En el presente Decreto Legislativo del 14 de mayo de 2008, posterior a la LSA, se indica que los servicios públicos que requieran una solicitud de autorización en razón de obras de instalación, ampliación o mantenimiento de su infraestructura se sujetarán al SAP. De manera similar a las licencias de funcionamiento, las licencias de obras (o edificación) municipales también se sujetan normalmente al SAN, por lo que el tenor del citado artículo resulta contrario a lo que prevén los antecedentes, así como las interpretaciones de la LSA que realizan las entidades públicas para justificar un SAN. Dado que se trata de una norma especial y posterior, a pesar de tener el mismo rango, se aplicará preferentemente. En dicho orden de ideas, en los casos que estas licencias o autorizaciones (valga la comparabilidad) se relacionen con obras de mantenimiento, instalación o ampliación de la

(11) .

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infraestructura de servicios públicos, cuya competencia autoritativa recae en una municipalidad, se procederá aplicar el SAP. ¿Qué efectos tiene esto sobre los medios impugnativos? Si se mantiene una cierta coherencia en los procedimientos administrativos objeto de análisis, en caso la entidad denegará la solicitud, el medio impugnativo correspondiente también debería sujetarse al SAP. No obstante, esto no sería muy lógico considerando el interés público inherente en estos procesos ni con lo que sugiere la SAN. El problema es que la citada coherencia (esencialmente por la vía de la interpretación) no puede imponerse por encima de una disposición legal de aplicación supletoria, en este caso la LSA, en lo que se refiere a medios impugnativos relativos a procedimientos donde yace un importante componente de interés público.

5. Osiptel - Directiva que establece las Normas aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones(12) Descripción Legal “Artículo 25.- Silencio Administrativo Positivo y Negativo 1. Ante las empresas operadoras: Si la empresa operadora no se hubiera pronunciado sobre el objeto del reclamo o sobre la reconsideración dentro de los plazos establecidos en esta Directiva, el usuario reclamante deberá considerar aceptado su reclamo o reconsideración por aplicación del silencio administrativo positivo.

El usuario contará con un plazo de veintidós (22) meses contados desde la fecha en que se le debió de notificar sobre la resolución a su reclamo o recurso, para interponer un recurso de queja, solicitando se defina si era de aplicación el silencio administrativo positivo a su pretensión, sin perjuicio del derecho que tiene el usuario de recurrir a la vía judicial.

(12) Vide: .

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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS IMPUGNATIVOS



En caso la empresa operadora negara encontrarse en un supuesto de aplicación del silencio administrativo positivo, deberá elevar el recurso de queja a fin de que el TRASU determine si es o no aplicable. No es exigible la obligación de elevar el recurso ante el Tribunal en los casos que, habiéndose el usuario solicitado la aplicación del silencio administrativo positivo, esta petición sea acogida por la empresa operadora.

2. Ante el Trasu: Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 43, sin que el recurso de apelación sea resuelto, será de aplicación el silencio administrativo positivo, siempre que la empresa operadora no hubiere elevado dentro del plazo la documentación a la que se refiere el artículo 42, de lo contrario será de aplicación el silencio administrativo negativo”. “Artículo 48.- Objeto

En cualquier estado del procedimiento el usuario reclamante podrá interponer un recurso de queja por: 1. Defectos de tramitación, que suponen paralización o infracción de plazos establecidos. 2. Ante cualquier otra transgresión normativa durante la tramitación del reclamo. 3. Por no ejecutar lo dispuesto mediante resolución que hubiere quedado firme. En estos casos el usuario reclamante deberá adjuntar copia de la referida resolución.



De la misma manera, el usuario podrá interponer un recurso de queja solicitando la aplicación del silencio administrativo positivo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 25 de la presente Directiva”.

En el caso de los procedimientos de reclamaciones de usuarios, la sumilla del citado artículo no se inclina por ninguno de los mecanismos de silencio administrativo, por lo que existe un riesgo significativo de que la coherencia se vea afectada.

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En los artículos indicados, puede notarse la trilateralidad del procedimiento, vale decir que la empresa operadora, en principio, puede ver sujetado un reclamo interpuesto por un usuario al SAP; sin embargo, esta misma puede actuar de modo que cuestione la aplicación de SAP, por lo que habrá de aplicarse el SAN o, inclusive, ningún tipo de silencio. Definitivamente, este supuesto sería duramente cuestionado si la entidad operadora del servicio de telecomunicaciones fuera de carácter publico, pues podría representar una vulneración a las normas contenidas en la LSA y la LPAG. Una particularidad de este procedimiento es la necesidad de solicitar la aplicación del silencio administrativo positivo, petición que puede ser opuesta por la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones. En caso no se plantee dicha oposición, será de aplicación el SAP, y en caso contrario, se deberá interponer un recursos de queja ante el Trasu a fin de esclarecer la citada aplicabilidad.

A MODO DE CONCLUSIÓN 1. Del silencio administrativo y medios impugnativos En el presente artículo se ha tratado la interrelación entre silencio administrativo y medios impugnativos en sus distintos niveles, deduciéndose que existen hasta cuatro oportunidades de interacción. En términos generales, la regulación de los procedimientos administrativos ha sufrido diversas modificaciones, algunas un poco más extrañas que otras, con una tendencia proadministrado. En ese sentido, la actual LSA parece dominar la tendencia hacia un silencio positivo. No obstante, ello solo es una realidad aparente, por cuanto las excepciones para la aplicación del silencio negativo son sumamente amplias e interpretables, por lo que resultan susceptibles de convertirse en la regla en términos prácticos, en lugar de una mera excepción.

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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS IMPUGNATIVOS

Al analizar algunos procedimientos administrativos específicos, se observa que la LSA no ha ingresado completamente en el espíritu de dichos procedimientos, o por lo menos lo ha hecho de manera incompleta, asumiendo situaciones de procedimientos administrativos de única instancia, los cuales son materialmente poco frecuentes. Del mismo modo, el análisis específico de diversos procedimientos revela serias inconsistencias o incoherencias, ya sean internas o sistemáticas, las cuales, a pesar de ello, pueden tener amparo legal según la interpretación jurídica que se le otorgue. Esta última situación puede generar un importante componente de incertidumbre jurídica que los precedentes administrativos y la jurisprudencia contencioso-administrativa deben solucionar en un mediano plazo.

2. Reflexiones finales en torno a la coherencia interna Si bien la decisión administrativa inicial puede sujetarse a SAP, ello no quiere decir que en materia de recursos impugnativos, se mantenga dicha coherencia. En muchos casos, es posible observar que ante la denegación de las autorizaciones por parte de la entidad, los recursos se sujetan inevitablemente al SAN, lo cual habilita indirectamente a la tercera instancia (aunque probablemente con igual suerte) y al inicio del proceso contencioso-administrativo. En casos expuestos, la decisión de dicha sujeción a SAP o SAN dependerá del ente público respectivo; el cual según, su TUPA definirá este mecanismo ante omisiones en el pronunciamiento. Empero, debido al tenor de la LSA resulta más probable que prevalezca la coherencia hacia el SAP. El test de coherencia deberá realizarse en los procedimientos administrativos a fin de verificar en los distintos niveles la sujeción continua y homogénea a un SAP o a un SAN, ya sea por disposición legal expresa o bien por interpretación de la autoridad administrativa de la LSA.

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No debe confundirse la coherencia interna con la coherencia sistemática, vale decir aquella que sugiere cuál debería ser la tendencia del silencio administrativo aplicable según el nivel de contenido público de los procedimientos. En este sentido, la coherencia sistemática se encuentra en la LSA y en las demás normas marco, mientras que la coherencia interna se encuentra en las disposiciones específicas que regulan un procedimiento administrativo concreto, por ejemplo en los TUPA.

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El desistimiento de actos y recursos impugnatorios en el procedimiento administrativo Henrry Marcos Alonzo Chávez(*) El desistimiento es una de las diferentes formas de poner fin al desarrollo de un procedimiento administrativo y también puede realizarse, respecto a una pretensión y a un recurso. En el presente artículo, el autor realiza un análisis de esta figura, precisando cuáles son sus alcances y efectos respecto a la decisión de fondo. En este sentido, refiere que si bien el desistimiento tiene un efecto personal para quien lo presente, resulta necesario que la Administración vele por el respeto de los intereses de otros administrados, cuyos derechos pudieran resultar afectados.

INTRODUCCIÓN El Derecho Administrativo ha tomado en los últimos veinte años un impulso significativo que ha implicado no solo su desarrollo doctrinario sino su reconocimiento en la gestión del Estado. Resulta evidente advertir un golpe de timón en el manejo de la Administración Pública antes de 1990 y luego de dicho año. Antes evidenciábamos un Estado desorganizado, carente de herramientas de gestión y porque no decirlo, abiertamente prisionero de la mediocridad y carente de un rumbo hacia la tecnificación; por el contrario, era el favoritismo político lo que se hacía valer como rumbo de gestión y de cuadros.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la misma casa de estudios.

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Es durante los años noventa que el Derecho Administrativo en nuestro país toma un impulso nuevo e inicia el desarrollo de reformas importantes en el sector público, partiendo por el cambio en el ordenamiento económico del país, la organización misma del aparato público y la plasmación de una nueva Constitución en 1993. Dicho proceso de cambios y reformas en materia de Derecho Administrativo implicó también la modernización de los instrumentos de gestión, entre ellos la emisión de un cuerpo normativo dinámico que respondiera a las necesidades de la reforma del Estado; nos referimos así a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, LPAG publicada el 11 de abril de 2001. El proceso de cambios que ha venido desarrollándose de manera transversal en todo el sector público desde el campo del Derecho Administrativo ha significado, en concreto, la afirmación de la teoría de la funcionalidad del poder, esto es que el poder político resulta siendo único y que existen funciones específicas del mismo que se encuentran operantes en las diferentes entidades gubernamentales (función legislativa, función judicial y función administrativa), así como la consolidación de funciones especiales (función de justicia constitucional, función de justicia electoral, entre otras). Con ello, la clásica propuesta de la división de poderes, afirmada por Monstesquieu, ha sido modificada entendiéndose en la doctrina actual que el poder es uno solo y que las diferentes entidades ejercen específicas manifestaciones del mismo(1). Ahora bien, el Derecho Administrativo, no solo se ha encargado de regular el orden y funcionamiento del Estado, esto es la sociedad jurídicamente organizada, sino también el de regular las relaciones que el Estado, en ejercicio de su ius imperium, establece con los particulares (procedimiento administrativo ordinario), sino también el que establecen los particulares entre sí (procedimiento trilateral), así como el que establecen entre sí las propias entidades administrativas. Todo ello en el marco de posibles conflictos que podrían surgir en la vida en sociedad.

(1) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 82.

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Para efectos del presente comentario vamos a centrarnos en conocer un poco más de la regulación existente para resolver los conflictos en sede administrativa. Si bien es cierto que la función judicial corresponde sustancialmente al Poder Judicial, no podemos negar que muchos conflictos de la vida diaria han sido trasladados a la competencia de autoridades administrativas por motivos de especialidad y/o rapidez, las cuales a diferencia de las autoridades judiciales, podrán emitir decisiones susceptibles de ser revisadas por carecer de la calidad de cosa juzgada. No obstante, su actividad resulta siendo fundamental para la obtención de la sana convivencia en sociedad.

I. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Entrando ya de lleno a nuestra materia, el Derecho Administrativo, podemos indicar que el procedimiento administrativo(2) es el conjunto de actos encaminados a la producción de un pronunciamiento por parte de la Administración, esto es a la emisión de un acto administrativo(3), el cual afectará la esfera de derechos y obligaciones del administrado otorgando una solución al conflicto del administrado. Nuestra legislación, a diferencia de la legislación de otros países, optó por definir de manera expresa qué es para el legislador el acto administrativo, siendo tal definición la establecida en el artículo 1 de la LPAG. Al margen de las tendencias doctrinarias clásicas o contemporáneas consideramos, como lo señala el profesor Huapaya, que, en concreto, el acto administrativo es “toda decisión o resolución administrativas, de

(2) Conforme al artículo 29 de la Ley Nº 27444, el procedimiento administrativo es “el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”. (3) El artículo 1 de la Ley Nº 27444 señala que son actos administrativos, “las declaraciones de las entidades que, en el marco de las normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones, o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”.

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carácter regulador y con efectos frente a terceros dictada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa (…)(4)”. Así, un acto administrativo será la expresión concreta de una entidad pública dirigida a afectar la esfera de derechos de una persona, regulando y determinando los alcances en que debe solucionarse un conflicto del administrado o el acceso a una petición del mismo. Como ejemplo podemos citar el acceso a una pensión: La persona que considere cumplir con los requisitos para recibir pensión bajo los alcances de la seguridad social pública (Oficina de Normalización Previsional - ONP), presentará su solicitud respectiva adjuntando los documentos pertinentes, ante lo cual la administración evaluará en principio si le corresponde la pensión, si pasa dicha valla determinará desde cuándo y el monto de la misma, esto es, determina y regula un derecho al que puede acceder el administrado a través de un conjunto de pasos que le permiten tener una evaluación sobre un hecho concreto con base en el poder que las leyes le han otorgado, utilizando como instrumento concreto de su evaluación al acto administrativo, donde plasmará los resultados de su evaluación. En nuestro ejemplo, la ONP tiene todas estas facultades, porque el Estado se las ha otorgado expresamente, y no por una consideración arbitraria de la misma entidad o los administrados. Para efectos de nuestro estudio, resulta interesante advertir como la propia definición de acto administrativo y el ejemplo que hemos propuesto nos indica de donde proviene, esto es, de una entidad administrativa determinada. Pero el análisis debe ir un poco más allá: ¿Cómo proviene de una entidad?, pues justamente a través de un procedimiento administrativo como hemos señalado; sin embargo, aún hay algo más, ¿cómo debe ser este procedimiento? ¿Qué requisitos deben advertirse en el acto administrativo? Un acto administrativo, para ser considerado como tal, debe reunir un conjunto de caracteres o requisitos que aseguren la fidelidad de la expresión de la Administración Pública, así como el respeto a los derechos de los administrados. La presencia de dichos elementos nos permitirá

(4) HUAPAYA TAPIA, Ramón. Administración Pública, Derecho Administrativo y Regulación. Ara Editores, Lima, 2011, p. 191.

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afirmar que el acto administrativo es válido y por ende eficaz, acorde a derecho. De ocurrir lo contrario, tendremos a mano las razones que pueden invalidar una decisión de la administración. Para la confección adecuada de un acto administrativo debemos tener en cuenta que se deben cumplir con los elementos de validez del acto administrativo: competencia, motivación, objeto, procedimiento regular y finalidad pública(5). Dicha particular situación nos permite advertir que el procedimiento administrativo cumple dos finalidades concretas(6):

(5)





-

Salvaguardar el respeto a los derechos fundamentales de los administrados (ciudadanos), evitándo cualquier tipo de arbitrariedad, lo que tiene evidencia a través de la efectividad del Principio de Legalidad y Debido Procedimiento.

-

Satisface el interés general de la sociedad tomando decisiones apropiadas, lo que se evidencia a través de la efectividad de principios, como el de verdad material y celeridad.

Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

(6) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Thomson Civitas, Madrid, 2005, p. 443.

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En consecuencia, el procedimiento administrativo evidenciará la rectitud y formalidad que la ley exige para el respeto de los derechos de los ciudadanos, pero a la vez comprenderá la flexibilidad y dinamicidad necesaria para hacer efectivo el bienestar general. Ello en tanto que a diferencia del proceso judicial, donde se busca la satisfacción concreta del conflicto de intereses en paz con justicia social, en el procedimiento administrativo existe una naturaleza distinta basada en la sustentación de la idea del Estado y el bienestar general que debe otorgar y no solo componer un conflicto privado. Aquí nos encontramos ante un conflicto que afecta (indirectamente) a todos y que pone en cuestionamiento la integridad de nuestro núcleo social, de allí la importancia de tomar esta necesaria perspectiva. Los procedimientos administrativos pueden abordar un conflicto determinado, el problema de un ciudadano particular, pero detrás de ello lo que en realidad se discute es la vigencia de los principios y valores que le dan continuidad a nuestro Estado y se encuentran sustentados en la Constitución, por tanto su orientación y protección son en su base especiales. Así, el procedimiento administrativo se constituye en el instrumento lógico, por el cual la entidad elabora un razonamiento sobre la efectiva tutela que le corresponde a un bien jurídico determinado que ha sido afectado, utilizando para ello la disposición normativa correspondiente, los hechos ocurridos y los argumentos de defensa del administrado. Dicho elementos permitirán la emisión de una decisión motivada que permita abordar el fondo de la vigencia del dicho bien jurídico y solucionar el conflicto. Ello a través de la emisión del acto administrativo.

II. LA CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO Como hemos mencionado, al ser el procedimiento administrativo un mecanismo lógico por medio del cual la entidad administrativa determina la aplicación normativa al caso concreto tutelando un bien jurídico determinado, lo esperable es que dicha solución se plasme en un acto administrativo que aborde el fondo de la controversia.

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Sin embargo, ello no siempre ocurre pues pueden darse situaciones durante el desarrollo de dicho procedimiento que determinen la emisión de una solución sin declaración efectiva sobre la afectación al bien jurídico cuestionado, es decir, sin abordar el problema planteado como objeto del procedimiento y que constituye, en consecuencia, la terminación del procedimiento sin una declaración sobre el fondo. Conforme al artículo 186 de la LPAG, serán formas de concluir el procedimiento sin una declaración sobre el fondo: el silencio administrativo, la conciliación, la transacción, el abandono y el desistimiento(7). Mientras podemos advertir que la figura del silencio administrativo implica la falta de pronunciamiento expreso por parte de la administración, debemos de señalar que para el caso de los otros supuestos su configuración dependerá de una conducta particular de los administrados, de expresión voluntaria sobre el decurso del procedimiento. Como vemos, estas son figuras de conclusión donde la entidad administrativa no ha cumplido su labor de interpretar el sentido de las normas a través de un acto administrativo, sino que es el transcurso del tiempo o la propia iniciativa del administrado quien decide ya no continuar con el procedimiento, obligando a la administración a concluir el mismo. No obstante, debemos de señalar que conforme indicamos, el procedimiento administrativo no es un cauce de discusión de pretensiones meramente privadas, sino un espacio de tutela del interés general. Por lo que para el caso especial en que el administrado muestre su voluntad de finalizar el procedimiento, la entidad administrativa se reservara una última actividad de control, de verificar si dicha voluntad no afectará a otros.

(7) Artículo 186.- Fin del procedimiento 186.1 Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del artículo 188, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable. 186.2 También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo.

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Estas figuras especiales para culminar un procedimiento administrativo, muestran que no siempre es vigente la unilateral acción del Estado y que son los administrados los que pueden tomar la iniciativa en la determinación de los procedimientos, lo cual evidencia una intervención concreta y real de los administrados, que incidirá en el curso del procedimiento y en la solución del mismo. Para efectos del presente comentario vamos a centrarnos en una de estas figuras especiales de conclusión del procedimiento: el desistimiento.

III. EL DESISTIMIENTO Se constituye en un supuesto de conclusión especial del procedimiento. Tiene su símil en el marco del Derecho Procesal; de allí que al ser el Derecho Administrativo una disciplina jurídica joven, haya tomado y aplicado a su realidad jurídica dicha figura. No obstante, advertiremos ciertos elementos singulares en su aplicación. El desistimiento es la renuncia voluntaria y expresa que efectúa el administrado del procedimiento o de un acto procedimental en particular y por ende, requiere que la relación procedimental existente concluya, culminándose el procedimiento sin emitirse una declaración sobre el fondo, conforme a lo señalado en el artículo 186 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Así, será una manifestación de voluntad del administrado, no pudiendo presumirse su opción por parte de la Administración ni los alcances del mismo, pues la voluntad del administrado pueda abarcar la ejecución del desistimiento en dos formas que desarrollaremos en esta sección. La Administración tomará en cuenta el parecer del administrado y emitirá una decisión que plasme los extremos del desistimiento formalizándolo, pues como sabemos la voluntad de las partes no es fuente de Derecho Administrativo(8), de allí que se requiera la necesaria

(8) GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo. Ob. cit., p. 506.

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intervención de la entidad administrativa para concluir el procedimiento en base a lo requerido por el administrado.

Del procedimiento o pretensión DESISTIMIENTO De un acto o recurso procedimental

IV. EL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO O LA PRETENSIÓN Conforme a lo señalado en el artículo 189 de la LPAG(9), la manifestación de voluntad del administrado puede comprender el desistirse en continuar con el procedimiento iniciado, o en no querer volver a solicitar el cumplimiento del derecho o bien jurídico objeto del análisis del procedimiento, es decir no volver a plantear la pretensión analizada. La oportunidad para manifestar dicha decisión será en cualquier momento durante

(9) Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión 189.1 El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento. 189.2 El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa. 189.3 El desistimiento solo afectará a quienes lo hubieren formulado. 189.4 El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un desistimiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento. 189.5 El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final en la instancia. 189.6 La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen estos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento. 189.7 La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento.

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el desarrollo del procedimiento, debiendo solo asegurarse la precisión de voluntad del administrado. Ahora bien, sobre este punto debemos de indicar que la Ley solo exige que el administrado deje expresa constancia de su decisión, lo que siguiendo los principios de informalismo y celeridad hace entender que el administrado presente su escrito debidamente firmado. Sin embargo, el funcionario administrativo concreto, ante la importancia de un pedido como el presentado podría entrar en duda si el administrado en efecto presentó dicho documento o si tiene en claro lo que solicitó. Si bien, no resulta posible exigir al administrado que para presentar su desistimiento legalice su firma o formalidad adicional, ello no impide que la Administración en ejercicio del principio de verdad material, tome las precisiones debidas y logre comunicarse con el administrado para tener la certeza de la decisión del administrado y procesarla conforme a ley. Si bien ello podría considerarse como un alejamiento de lo dispuesto por la Ley Nº 27444 para la presentación del desistimiento, no podemos negar que el Derecho Administrativo se encuentra dirigido a brindar atención al ciudadano incluso sin que este cuente con la asesoría de un abogado. Por ende, la inexistencia de la defensa cautiva, puede generar situaciones de desventaja para el administrado al momento de la utilización de herramientas administrativas como el desistimiento, que si bien puede ser sencillo en su interposición, sus efectos pueden ser bastante dispares si no se tiene en cuenta los efectos que el mismo puede contemplar. En consecuencia, no resultaría en vano ni estaría demás, que ante una posible duda del funcionario administrativo encargado del procedimiento, se contacte con el administrado y en uso de los principios de informalismo y verdad material constate si el administrado comprende los alcances de su decisión, sin dilatar el procedimiento y sin incrementar la emisión de documentos. Todo ello, a fin de evitar la aparición de irregularidades y en caso fuese así evitarlas, pues no podemos negar que en nuestra sociedad actual el manejo de información y el abuso que se puede realizar de ella pueden generar afectaciones a los administrados, voluntaria o involuntariamente.

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El desistimiento del procedimiento constituye, entonces, una particular petición del administrado para terminar la relación jurídica procedimental y culminar con los efectos que viene ocasionando. Ello implica que el administrado se encontrará habilitado para iniciar en el futuro un nuevo procedimiento en el que plantee nuevamente su pretensión. Es decir, solo se precisa terminar con el procedimiento en particular sin afectar la vigencia del derecho en cuestión. La oportunidad para su presentación implica que el procedimiento se encuentre vigente, es decir activo. Ello ocurrirá hasta antes que se emita el acto administrativo por parte de la entidad administrativa y se notifique con la misma al administrado; al ocurrir ello, el procedimiento ya habría culminado con una decisión sobre el fondo de la pretensión. Resulta oportuno recordar que el acto de notificación es el que permite darle vigencia a los actos administrativos, de allí que mientras el administrado no tenga conocimiento de la finalización del procedimiento, se encuentra habilitado a plantear el desistimiento. A modo de ejemplo de este tipo de procedimiento podemos citar la Res. Nº 0307-2012/TPI-INDECOPI donde se analiza el desistimiento del procedimiento de un administrado:

Teniendo en cuenta lo establecido en el punto anterior, en el presente caso, se está frente a un desistimiento del procedimiento, toda vez que Takeda Pharmaceutical Company Limited se ha desistido de la solicitud de patente de invención para COMPOSICIÓN FARMACÉUTICA QUE CONTIENE UN SENSIBILIZANTE DE INSULINA Y UN SECRETOGOGO DE INSULINA.



Con relación al aspecto formal del escrito de desistimiento, cabe indicar que dicho documento ha sido suscrito por Luis Guillermo Gayoso Frayssinet, representante legal de la empresa Takeda Pharmaceutical Company Limited, quien además cuenta con las facultades para desistirse del procedimiento, conforme obra en el documento de poder a foja 68.

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Resolución de la Sala:



ACEPTAR el desistimiento presentado por Takeda Pharmaceutical Company Limited; en consecuencia, declarar INSUBSISTENTE la Resolución Nº 92-2010/CIN-INDECOPI de fecha 2 de noviembre de 2010.

Conforme advertimos en el presente caso, verificada la manifestación de voluntad del administrado, se da por concluido el procedimiento de registro de patente de invención sin una decisión sobre el fondo y en todo caso, eliminando la decisión que se dio en primera instancia (acto administrativo), lo cual implica validar la manifestación de voluntad del administrado para este caso particular, encontrándose habilitado a iniciar un nuevo procedimiento en el fututo si lo considera. El desistimiento de la pretensión, implica una manifestación de voluntad del administrado con mayor margen del alcance. Aquí, la decisión del administrado implica una renuncia a la posibilidad de exigir el cumplimiento de su pretensión mediante el uso del procedimiento administrativo en dicho instante y en el futuro(10). En consecuencia, implica la decisión del administrado de no volver a exigir el cumplimiento de su pretensión. En comparación, la opción del desistimiento con la del procedimiento, los límites del desistimiento de la pretensión son más amplios y por ende, con un efecto más gravoso sobre la esfera de derechos y deberes del administrado. De allí que si el administrado no es claro en precisar si su tipo de desistimiento es sobre el procedimiento o la pretensión, la entidad administrativa debe entender que se trata de un desistimiento del procedimiento, por su menor gravedad en la esfera de derechos del administrado. Consideramos que ello nuevamente encaja con la situación particular en la que se encuentra el Derecho Administrativo, esto es ser una disciplina jurídica de atención al ciudadano sin la necesaria participación de un abogado que oriente o asesore al administrado. En consecuencia, la Administración debe ser muy cuidadosa en verificar la situación concreta

(10) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 582.

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del administrado y el contenido de su tipo de desistimiento, por lo que como para el caso anterior consideramos que no está demás que la entidad administrativa efectúe mecanismos de filtro y verificación que no afecten la viabilidad de este instrumento, pero que sí aseguren la validez de la voluntad del administrado. La oportunidad para presentar este tipo de desistimiento también se encuentra ubicada en el lapso de tiempo en que el procedimiento se encuentre activo y por ende, la pretensión no sea materia de decisión por parte de la entidad administrativa en cuanto al fondo de la misma. Por lo expuesto hasta aquí, hemos podido advertir que este tipo de desistimiento implica la finalización del procedimiento administrativo, debiendo la entidad administrativa tramitarla sin mayor objeción. Sin embargo, reiteramos que, teniendo presente las condiciones de lego en que se encuentran los administrados, no estará demás que la Administración realice las confrontaciones necesarias. A modo de ejemplo sobre el desistimiento de la pretensión podemos citar la Res. N° 0408-2012/SC2-INDECOPI, donde el administrado plantea en el marco de un procedimiento trilateral desistir y como la entidad administrativa valida dicha manifestación de voluntad, precisando la imposibilidad de iniciar un nuevo procedimiento y dejando sin efecto la resolución (acto administrativo) que abordó el procedimiento en primera instancia:

“6. Mediante escrito del 13 de diciembre de 2011, el señor Benites manifestó su voluntad de desistirse de la pretensión que dio origen al procedimiento. Considerando que el citado desistimiento cumple con los requisitos que establece el artículo 189 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se debe tener por desistido al señor Benites de su pretensión. Cabe señalar que el desistimiento solicitado por el denunciante implica la conclusión del presente procedimiento y, adicionalmente, impide que este promueva otro procedimiento por el mismo objeto y causa (…).



RESUELVE:



Declarar concluido el procedimiento iniciado por el señor Alexis Yovany Benites Silva contra Banco Ripley Perú S.A., en mérito 103

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al desistimiento de la pretensión formulado por la denunciante y a que no se aprecia una afectación al interés general. En consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Nº 0814-2011/INDECOPI-LAL, emitida por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de La Libertad, disponiéndose el archivo definitivo del expediente”. Ahora bien, un elemento final que la Administración deberá evaluar al momento de validar el desistimiento, para concluir el procedimiento, será el determinar si en la pretensión en cuestión se encuentra latente la afectación al interés de un tercero. Así de ser el caso, deberá continuar el procedimiento de oficio. Abordaremos dicho elemento de manera general a ambos tipos de desistimiento.

Desistimiento del Procedimiento

Desistimiento de la Pretensión

• Culminación del procedimiento. • No hay declaración sobre el fondo. • La pretensión esta intacta y se puede volver a plantear.

• Culmina el procedimiento. • No hay declaración sobre el fondo. • La pretensión es afectada, no pudiendo volver a plantearla en un procedimiento.

El desistimiento puede efectuarse en cualquier momento antes que se notifique la resolución final de la instancia, realizándose por cualquier medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance. Cumplidos tales requisitos, la autoridad deberá aceptar de plano el desistimiento, declarando concluido el procedimiento. No obstante ello, se debe tener en cuenta que un último elemento a tener en cuenta en la evaluación de la procedencia de un desistimiento es lo establecido en el artículo 189.7 de la LPAG, el cual faculta a continuar

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de oficio el procedimiento, si se verifica la existencia de una afectación a los interés de terceros en general, esto es, más allá del caso particular.

V. EL DESISTIMIENTO DE ACTO O RECURSO ADMINISTRATIVO Conforme a lo dispuesto en el artículo 190 de la LPAG, también es posible que el administrado interponga un desistimiento respecto de un acto procedimental o recurso administrativo(11). Para este tipo particular de desistimiento debemos de indicar que sus efectos son mucho más reducidos que para el caso del desistimiento de la pretensión o del procedimiento, pues su interposición no impedirá la emisión de un acto administrativo que evalúe la pretensión o en todo caso no implicará necesariamente la culminación del procedimiento. En este tipo de casos, el administrado busca que no surta efectos una particular actuación que ha realizado durante el procedimiento(12). Así, cuando el administrado interponga el desistimiento en el acto de haber presentado una determinada prueba, lo que estará transmitiendo a la Administración es que no se considere ello, que se tenga como que nunca lo presentó(13). Ello, no impedirá que el procedimiento continúe y que llegado su momento se emita un acto administrativo sobre el fondo. Para el caso del recurso administrativo, la situación si variara un poco y si podemos advertir la finalización del procedimiento administrativo. Ello, en la medida que si el administrado se desiste de la interposición de su recurso de apelación, lo que está manifestando es su

(11) Artículo 190.- Desistimiento de actos y recursos administrativos 190.1 El desistimiento de algún acto realizado en el procedimiento puede realizarse antes de que haya producido efectos. 190.2 Puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique la resolución final en la instancia, determinando que la resolución impugnada quede firme, salvo que otros administrados se hayan adherido al recurso, en cuyo caso solo tendrá efecto para quien lo formuló. (12) GUZMÁN ÑAPURÍ, Christian. El procedimiento administrativo. Ara Editores, Lima, 2007, p. 211. (13) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 506.

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conformidad con el acto administrativo que ya se pronunció sobre el fondo de sus pretensión y por ende, el procedimiento en vía de apelación carece de sentido. A modo de ejemplo sobre este tipo de desistimiento podemos citar el auto N° 1 de fecha 2 de febrero de 2012, emitido por el Jurado Nacional de Elecciones en el marco del Exp. N° J-2012-0077. En dicho expediente se discutió la solicitud de inscripción como partido político de la controvertida organización denominada “Por Amnistía y Derechos Fundamentales” - Movadef. Luego de un controvertido procedimiento, en el Jurado Nacional de Elecciones declaró la nulidad de la primera resolución del Registro de Organizaciones Políticas - ROP y le ordenó pronunciarse nuevamente, el Movadef interpuso el 27 de enero de 2012 recurso de apelación contra la Resolución N° 008-2012-ROP/JNE, de fecha 20 de enero de 2012 que denegó su solicitud de registro. No obstante, el 1 de febrero de 2012, dicho administrado se desistió de la interposición de su apelación, lo que devino en la conclusión del procedimiento en segunda instancia y mantuvo firme la resolución del ROP:

“RESUELVE



Artículo primero.- Tener por DESISTIDO al partido político en vías de inscripción ‘Por Amnistía y Derechos Fundamentales’, cuyas siglas son Movadef, del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de enero de 2012 contra la Resolución N° 008-2012ROP/JNE, que denegó su inscripción en el Registro de Organizaciones Políticas.



Artículo segundo.- Declarar FIRME la Resolución N° 008-2012ROP/JNE, de fecha 20 de enero de 2012, del Registro de Organizaciones Políticas y, en consecuencia, concluido el trámite de inscripción de ‘Por Amnistía y Derechos Fundamentales’, cuyas siglas son Movadef, dejándose sin efecto la programación de la vista de la causa del presente expediente”.

Conforme podemos advertir, la consecuencia inmediata del desistimiento de un recurso de apelación es la conclusión del procedimiento de 106

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apelación ante la segunda instancia, dando como valido el acto administrativo cuestionado, en consecuencia, se tendrá una decisión firme sobre la pretensión del administrado, una decisión sobre el fondo. Ahora bien, si tenemos como firme la resolución de primera instancia, es decir el acto administrativo, no habría posibilidad posterior de cuestionar la validez del mismo a través del proceso contencioso administrativo, pues al no haber seguido con la apelación no se agotó la vía administrativa, requisito de procedencia conforme a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo(14). No obstante, siempre será posible argumentar la innecesaria presentación de la apelación y alegar la búsqueda directa de la tutela del órgano jurisdiccional. Cabe agregar para esta sección, la oportunidad para plantear este tipo de desistimiento será también el que el procedimiento se encuentra en desarrollo, que no haya concluido y que el acto o recurso que se busca dejar sin efectos no los haya producido cumpliendo su finalidad. Igualmente, advertiremos la necesidad de que la administración evalué la viabilidad de la decisión del desistimiento no afecte a terceros, pues de lo contrario podría ameritar continuar el procedimiento.

Desistimiento de acto procedimental

• Acto particular dentro del procedimiento. • Se busca no tenerlo como parte del mismo. • No afecta el desarrollo del procedimiento y la decisión sobre el fondo de la pretensión.

Desistimiento de recurso procedimental

• Su efecto es más amplio, pues busca culminar el procedimiento de instancia superior. • Al admitirse, da como válida la decisión que en primera instancia resolvió la pretensión.

(14) Ley Nº 27584, Texto Único Ordenado de la ley del procedimiento administrativo general Artículo 20.- Agotamiento de la vía administrativa Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales.

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VI. EL INTERÉS DE TERCEROS Ahora bien, cuando analizamos la realidad del desarrollo de los procedimientos podemos advertir que resulta usual que la Administración acepte de plano los desistimientos y concluya los procedimientos, por no existir mayores intereses en juego que el de los administrados sujetos del procedimiento, de allí que la regla principal sea el reconocer que el desistimiento solo afecta a quien lo interpone. Sin embargo, cuando el procedimiento analice una causa que pueda afectar la esfera de derechos de terceros, encontraremos que el grupo posible de ser afectado es mayor y por ende, la labor tuitiva de la administración pública debe ir más allá de la sola acción particular. Ello, tanto para el caso de que estos terceros sean determinados y estén apersonados en el procedimiento, así como para en el caso que estos terceros no estén apersonados en el procedimiento y sean determinables. Por ejemplo, consideremos la realización de un procedimiento en materia de protección al consumidor donde se estuviese discutiendo la denuncia de un grupo de pasajeros de un bus interprovincial que no hubiera podido viajar por una falla técnica que terminó por incendiar el vehículo pocos metros después de su partida. El hecho que la empresa de transportes pudiera haber logrado un acuerdo con alguno de los afectados y que este se hubiera desistido de un particular procedimiento no niega ni elimina la afectación de los intereses de los otros pasajeros, apersonados o no en dicho procedimiento, por lo que independientemente de que el procedimiento pudiera cerrarse respecto de este particular administrado, la entidad administrativa no puede negar su deber de esclarecer los hechos (verdad material) y emitir una decisión sobre los otros afectados. Igualmente, pongamos en el caso de un procedimiento administrativo en materia de propiedad intelectual donde se estuviera discutiendo la piratería (infracción al derecho de uso exclusivo del titular) de la de las marcas A, B y C, correspondientes a tres empresas distintas, por parte de una empresa X. Así en el caso que la empresa A presentará un desistimiento sobre el procedimiento, la vulneración a las marcas de las otras empresas implicaría una afectación al interés de terceros que implicaría y sustentaría la necesidad de seguir con el desarrollo del procedimiento.

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Ello toma sentido si tenemos en cuenta que siempre son parte del desarrollo de todo procedimiento administrativo, la observancia de principios como el de verdad material(15), que procura que la administración identifique la realidad de los hechos, así como el principio de debido procedimiento(16), al permitir darle las oportunidades para que pueda manifestar su defensa y se logre identificar la responsabilidad del administrado adecuada y oportunamente. En efecto, la verdad material(17), obliga a la entidad administrativa a identificar los reales sucesos en que ocurrieron los hechos, más allá de la prueba de las partes, por lo que la autoridad administrativa si percibe en la actuación del procedimiento una afectación que puede ir más allá de lo pronunciado por las partes intervinientes, nada le impide tomar la iniciativa y evaluar la posibilidad de seguir de oficio el procedimiento, pues a diferencia del sistema dispositivo que invade el Derecho Procesal, el Derecho Administrativo se sustenta en el deber del Estado de garantizar la integridad de sus ciudadanos, debiendo brindar tutela efectiva incluso en aquellos casos donde las partes pareciese no quererla. Por su parte, el debido procedimiento debe ser comprendido como el derecho a ser oído, a comparecer, a defenderse, a probar, a impugnar, a

(15) Res. Nº 133-2004-OS/CD. “El principio administrativo de verdad material, (...) obliga (...) a tomar en cuenta las pruebas presentadas por el administrado, siempre que versen sobre hechos y situaciones que debieron tenerse en cuenta para expedir las resoluciones”. (16) STC Exp. N° 1628-2003-AA/TC. Todo ejercicio de la potestad administrativa debe observar la Ley del Procedimiento Administrativo General, ley marco que regula la actuación administrativa. Al respecto, el artículo IV del Título Preliminar, consagra, entre otros, el derecho al debido procedimiento, que garantiza que los administrados gocen de derechos tales como el de exponer sus argumentos, de ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundamentada en el derecho. (17) Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…). 1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.

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ejercitar actos procesales eficaces e incluso convalidarlos; es decir es el proceso justo donde las partes tengan todas las posibilidades de actuar sus derechos(18). Guzmán Ñapurí señala sobre el particular que el debido proceso contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al procedimiento determinado por Ley, la posibilidad de impugnar la decisión tomada, el derecho de defensa o la motivación de las resoluciones emitidas por la entidad respectiva(19). Por lo expuesto hasta aquí, hemos podido advertir que en la interposición de un desistimiento, más allá de la especificación del tipo que desea utilizarse, deben observarse los siguientes requisitos: En principio, la oportunidad, pues deberemos estar ante un procedimiento vivo, en trámite. En seguida, la flexibilidad de forma, pues el administrado, solo debe procurar ser claro y veraz en su voluntad de desistirse. Y el último y materia de esta sección, la afectación del interés de terceros, lo que recalca la naturaleza de efecto individual del desistimiento y la vigencia de la Administración de salvaguardar los intereses de los ciudadanos en general.

Desistimiento

Oportunidad (antes de la finalización del procedimiento)

Flexibilidad de forma (contenido claro y expreso)

Interés de terceros

Si afecta, se continua el procedimiento

Si no afecta, culmina el procedimiento

(18) MARTÍNEZ FLORES, Héctor. “El debido proceso”. Extracto de la tesis La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho. Unidad de Posgrado de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1999, p. 39. (19) GUZMÁN ÑAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. 335.

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VII. REFLEXIÓN SOBRE EL USO DEL DESISTIMIENTO Si bien la Administración se encuentra habilitada a propugnar el esclarecimiento de los hechos ante la presentación de un desistimiento, debemos de indicar que en la práctica administrativa resulta poco claro definir cuáles son los criterios para considerar cuando nos encontramos ante un interés de terceros, ya que dicho concepto queda en el marco de discrecionalidad de la autoridad administrativa. Asimismo, la existencia de una sobrecarga de procedimientos puede motivar que la Administración procure la conclusión de los procedimientos ante la presentación de un desistimiento y realice un análisis menos profundo sobre la afectación a terceros, pues con ello la carga se reduce y se dispone de recursos para resolver otros expedientes que ameritaran pronunciamientos sobre el fondo y por ende la valoración de hechos y normas en un nivel de mayor complicación. En consecuencia, un respeto efectivo por el derecho al debido procedimiento, ameritaría que las entidades administrativas hicieran un esfuerzo en esquematizar los parámetros mínimos para considerar cuando estamos ante una afectación al interés de terceros. No negamos la posibilidad de fundamentación de cada acto administrativo en particular. Sin embargo, resultaría saludable ordenar ello o dar criterios interpretativos que eviten situaciones de ambigüedad, vacío o suma restricción y/o arbitrariedad, pues lo menos que debe hacer la Administración es caer en arbitrariedad. Un segundo elemento de reflexión que consideramos importante y que ya mencionamos en el desarrollo del presente documento, es la comprensión del administrado respecto de las consecuencias o efectos de su decisión de interponer un desistimiento. Pues, al margen de las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General y sus principios de informalismo y facilitar la interposición del desistimiento, la existencia de manejo de información o presiones por parte de los administrados beneficiados con el desistimiento, podría devenir en abuso de la utilización de dicho recurso y evadir la sanciones administrativas. En principio consideramos que, la Administración, sin ir en contra de la aceptación flexible del desistimiento, podría brindar orientación 111

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oportuna a los administrados, no solo de manera escrita, en páginas web o mediante notificaciones, sino también, como lo mencionamos, comunicándose directamente con el administrado y verificar la amplitud de su decisión. De otro lado, cuando nos referimos abuso del uso del desistimiento por influencia indirecta de administrados interesados, nos referimos a un supuesto de procedimiento trilateral-sancionador. Un administrado que es regularmente denunciado por el mismo tipo de infracción y siempre convence al administrado denunciante para que se desista, liberándose de la sanción administrativa correspondiente. Aquí consideramos que será necesario que la administración prosiga el procedimiento y sancione al administrado denunciado por la afectación a intereses de terceros o, en el peor de los casos, la entidad administrativa inicie un procedimiento sancionador de oficio contra dicho administrado. Con lo señalado hasta aquí, esperamos haber abordado la figura del desistimiento, no solo con la preocupación que desde el punto de vista doctrinaria amerita el uso de esta figura, sino sobre todo con la respuesta concreta que con ella se tiene en el campo del ejercicio profesional.

CONCLUSIONES Los procedimientos administrativos son el reflejo de la solución de un importante número de conflictos que el Estado se encuentra encargado de controlar. Si bien su objetivo es lograr que ellos terminen en una decisión debidamente motivada (acto administrativo), la realidad de las cosas nos permite advertir que las partes pueden llegar a acuerdo y decidir culminar con el trance del procedimiento, a través de un desistimiento por ejemplo. Sin embargo, dicha herramienta debe implicar un manejo detenido por parte de la administración y establecer parámetros de control respecto a cuando estamos ante a la afectación de un interés de terceros. Lamentablemente, la vorágine de expedientes reduce la posibilidad de tomar momentos de reflexión sobre supuestos como este.

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Por lo tanto, a fin de no afectar el derecho al debido procedimiento de los administrados, resulta recomendable que las entidades administrativas tomen el esfuerzo decisivo de proponer criterios de identificación de la afectación al interés de terceros y no solo confiar en la libre interpretación de las entidades administrativas, pues es siempre preferible en el Derecho Administrativo conocer ante que nos enfrentamos en un procedimiento, ya que el poder del Estado siempre sobrepasa la integridad de los ciudadanos. En consecuencia, con lo expresado hasta aquí podemos formular las siguientes conclusiones: -

El desistimiento es una forma inusual o incluso anormal de concluir un procedimiento administrativo.

-

Si bien es importante la manifestación de voluntad del administrado para su interposición, igual será importante contar con la emisión de un acto administrativo expreso que valide dicho desistimiento.

-

El desistimiento puede ser del procedimiento. En este caso, la pretensión no se verá afectada y se podrá plantear en un nuevo procedimiento, pues no existe decisión sobre el fondo.

-

El desistimiento de la pretensión, también concluye el procedimiento sin una decisión sobre el fondo, pero implica renunciar al derecho reclamado, impidiendo poder plantear un procedimiento en el futuro, ya que no se tendrá pretensión que exigir.

-

El desistimiento del acto procedimental no afecta el desarrollo del procedimiento, siendo su efecto de menor alcance y permitiendo la emisión de una decisión sobre el fondo de la pretensión.

-

El desistimiento del recurso procedimental también es de menor alcance y cierra el procedimiento de segunda instancia pues permite mantener la vigencia del acto administrativo impugnado, dándole la calidad de firme.

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-

La oportunidad para plantear un desistimiento será mientras exista un procedimiento vivo, en desarrollo, en trámite. Por ende, en el mismo no hay acto administrativo que se haya pronunciado sobre el fondo de la pretensión o el acto o recurso en cuestión no haya producido efecto.

-

La flexibilidad en la forma de presentar el desistimiento solo requiere tener claro la decisión del administrado y su identificación. No obstante, la Administración debería verificar la fidelidad de la decisión del administrado.

-

El interés de terceros muestra que solo es de efecto personal para quien lo presente, pues exige a la Administración velar por el respeto a los intereses de otros ciudadanos cuyos derechos pudieran resultar afectados o interesar la continuidad del procedimiento.

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El recurso de apelación en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento Alberto Retamozo Linares(*) En el presente artículo se analiza la naturaleza jurídica de los medios impugnatorios en el procedimiento administrativo. Asimismo, se señalan las características del recurso de apelación en los procesos de selección, precisando cuáles son los criterios y supuestos establecidos en la normativa pertinente para su imposición. Por otro lado, precisa el desarrollo del procedimiento específico llevado a cabo en las entidades y en el Tribunal del OSCE para su resolución.

INTRODUCCIÓN Cuando desde la perspectiva procedimental nos planteamos la temática de las impugnaciones en el ámbito de las contrataciones del Estado, emergen inicialmente interrogantes respecto del contexto jurídico en el que se desenvuelven, con relación a qué se efectúan, quiénes las pueden formular o interponer, esto es, los actores jurídicos. La respuesta a estas iniciales interrogantes nos permitirá establecer apreciaciones sobre la condición jurídica de quienes la formulan, la etapa de los procesos de selección en que se plantean, las responsabilidades de la Administración y los derechos subjetivos de los postores.

(*) Doctor en Derecho. Magíster en sociología por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Abogado y sociólogo. Profesor principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

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I. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LOS RECURSOS IMPUGNATIVOS El conflicto administrativo es externo al individuo y, a diferencia de otros, se plantea en el marco de la compleja relación Estado-SociedadIndividuo, donde, por una parte, el Estado desenvuelve su racionalidad(1), como exteriorización de la soberanía(2), a través del sistema institucional o administrativo, y por la otra, aparece el individuo en ejercicio de su libertad(3); constituyéndose así los dos aspectos de la contradicción que han marcado la dinámica de la dialéctica social. En esta relación el Estado actúa investido de autoridad, de prerrogativas, de potestades, de derechos, pero también de obligaciones. La Libertad se desenvuelve planteando limitaciones a la actividad estatal, en la que el individuo asume derechos frente al Estado y sus congéneres, contexto en el que surgen los denominados derechos públicos subjetivos, que son la facultad de poder exigir al Estado el cumplimiento de dar, hacer o no hacer algo. En esta articulación, entre Administración y administrado, que son las partes de una relación jurídica bilateral, ambos son titulares de derechos y deberes. Así, la articulación establecida entre Administración y administrado deviene en la capacidad de las partes para exigir el cumplimiento de determinada prestación u obligación, la que puede ser de dar, hacer o no hacer. En este contexto, las controversias que se puedan presentar cotidianamente en la referida relación, se resuelven mediante el denominado procedimiento administrativo por cuanto: “El equilibrio real (1) Sobre la definición de Racionalidad. Vide: WEBER, Max. Economía y sociedad y HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I. Racionalidad de la acción y racionalización social. Taurus, Madrid, 1988. (2) La soberanía constituye el eje del accionar de la razón de Estado, su evolución en el tiempo se ha dado en la misma medida que se transformó el Estado, el pensamiento político y el conflicto por el poder y es definida como “la cualidad de una unidad territorial de decisión y acción, en virtud de la cual y en defensa del mismo orden jurídico, se afirma de manera absoluta, en los casos de necesidad, aun en contra del derecho”. HELLER, Herman. La soberanía. Fondo de Cultura Económica. México, 1995, p. 29. (3) Bordeau define la libertad como: “La facultad que todo hombre lleva en sí de obrar según su propia determinación, sin tener que sufrir otras limitaciones que las necesarias para la libertad de los demás (...) responde (...) a una concepción del hombre fundamentalmente única: la de un individuo que es al mismo tiempo fuente de sus derechos y fin de todas las instituciones políticas y sociales (...) combina tres aspectos estrechamente complementarios: la autonomía individual, la propiedad, la seguridad”. BORDEAU, Georges. El liberalismo político. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1983, p.167.

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‘autoridad-libertad’ exige una herramienta procesal idónea que garantice la tutela de los principios políticos y jurídicos del Estado de Derecho. La tutela sustantiva de los derechos públicos subjetivos del Estado (prerrogativas) y de los administrados (garantías) se arbitra formalmente a través de técnicas procesales administrativas y judiciales”(4). Así, el procedimiento administrativo se constituye en un instrumento de gobierno que articula, regula y habilita el ejercicio de las distintas prerrogativas estatales compatibilizándola, en su ejercicio, con los derechos y libertades de los individuos, en la perspectiva de solucionar los conflictos que en dicha relación puedan surgir(5). El procedimiento administrativo en mención se sustenta, en el ámbito doctrinario y legal, en principios de orden sustancial y formal(6). Los principios sustanciales son: El de legalidad, que se encuentra conformado por la concurrencia de los siguientes cuatro factores: delimitación de su aplicación (reserva legal); ordenación jerárquica de sujeción de las normas a la Ley; determinación de normas aplicables al caso concreto y precisión de los poderes que la norma confiere a la Administración; así como por la articulación de los principios de normativa jurídica; jerarquía normativa; igualdad jurídica; razonabilidad y control judicial. El de defensa, que comprende a los derechos de ser oído; de ofrecer y producir pruebas; a una decisión fundada y a impugnar la decisión. Los principios formales que se sustentan en aspectos técnicos son los siguientes: El de oficialidad, por el que la autoridad impulsa y dirige el procedimiento; el informalismo, mediante el cual se excusa, a favor del interesado, las exigencias formales no esenciales y que puedan (4) DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Argentina, Buenos Aires, p. 24. (5) Sobre la argumentación del impugnante y la validez de los dichos del postor impugnado, debe tenerse presente lo indicado en la Res. N˚ 045/2006.TC-SU donde el Tribunal estableció que: “(…) la resolución de las controversias no solamente debe considerar la necesidad de que los mecanismos formales se respeten, sino que la interpretación de la voluntad de las partes debe efectuarse teniendo en cuenta, en caso de duda, la expresión del propio sujeto a quien se le atribuye la declaración. Por ello, en este caso, pese a que de acuerdo con la lógica utilizada por el consorcio que obtuvo la buena pro para mostrar las cifras en el formato respectivo el flete unitario incluía el IGV, si se acoge la pretensión del impugnante de que el cuadro se interprete de acuerdo con su criterio, soslayando la manifestación de voluntad del propio declarante, el resultado de ello es que se incrementa el monto de la oferta económica en cerca de seiscientos mil nuevos soles, porque a un precio unitario que ya considera el IGV se le vuelve a sumar nuevamente el 19% por concepto de dicho tributo, con lo que se llega a una cifra que no es la que ha sido ofertada, según propia declaración del postor adjudicatario de la buena pro”. (6) Ver: DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Ob. cit., pp. 60 y 79.

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subsanarse posteriormente; y, la eficacia, cuyo objetivo es hacer más eficiente la actuación administrativa y la participación de los administrados. Este es el escenario de los recursos impugnativos en la vía administrativa. El recurso administrativo está constituido por el acto de impugnación de un acto administrativo(7). Se definen como los “actos de impugnación, o contestación de un acto administrativo anterior basado en el derecho de contradicción administrativa, y que se dirige a la autoridad gubernativa con el objeto que analice y determine si existe agravio en contra del recurrente y, en su caso dicte una nueva decisión sobre el expediente”(8). Desde la perspectiva del artículo 206 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, LPAG, los recursos impugnativos constituyen los “remedios procesales contra los actos administrativos que se supone violan, desconocen o lesionan un derecho o interés legítimo de los administrados y que, en el caso particular del procedimiento de selección para determinar al cocontratante de la Administración, son promovidos contra las decisiones de los órganos que intervienen en el mismo” (9). La viabilidad o procedencia de la pretensión o pretensiones del impugnante, que tienen como objetivo el modificar la condición jurídica determinada por la decisión de la Administración, se encuentra condicionada por el hecho de que la contradicción comprenda al acto o actos que lo agravien(10), la precisión y naturaleza jurídica de los mismos por cuanto permitirá delimitar el alcance del pronunciamiento(11); y, además, la existencia de conexión lógica entre los hechos que se exponen en el recurso impugnativo y la pretensión en él consignada “la cual consiste en que

(7) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual del procedimiento administrativo. Capítulo Cuarto, Civitas, Madrid. (8) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ley del Procedimiento Administrativo General. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 443. (9) Res. Nº 1445/2007.TC-S4. (10) “(…) el sistema de impugnaciones que el ordenamiento legal contempla está diseñado para la protección de afectaciones concretas y directas a los derechos de los postores en un proceso de selección que constituyan una situación objetiva que amerite una acción en este sentido”. Res. Nº 2161-2007-TC-S2. (11) Res. Nº 2161-2007-TC-S2.

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quien efectúa la impugnación debe alegar un interés legítimo o afectación directa a un derecho subjetivo”(12). El artículo 207 de la LPAG establece que los recursos administrativos están conformados por el recurso de reconsideración, el recurso de apelación y el recurso de revisión, siendo materia de interés de este trabajo el recurso de apelación, respecto del cual el artículo 209 de la LPAG indica que se interpondrá “cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico”, disposición general que se mediatiza cuando se trata de un procedimiento especial. El origen y existencia del Procedimiento Especial se vincula a la dinámica y complejidad de la Administración Pública, la que se caracteriza por tener una pluralidad de procedimientos administrativos(13), donde existen algunos que requieren una tramitación distinta de la general(14), y en el que participa más de un administrado, teniendo la condición jurídica de procedimiento trilateral. En este tipo de procedimiento trilateral,

(12) “(…) se debe alegar un agravio directo, específico y personalizado. En esta línea argumental, la falta de conexión lógica está referida a la relación objetiva entre el petitorio (que se revoque la buena pro y se le otorgue al impugnante) objeto del recurso de apelación y, los hechos expuestos en su recurso de apelación como argumentos para amparar su petitorio (también llamado en doctrina causa petendi) y que de los mismos se verifiquen su derecho afectado de manera directa. Entonces, se requiere la constatación de una situación objetiva que implique la lesión de un derecho de manera efectiva y directa que configure un conflicto de relevancia jurídica respecto del bien que se pretende proteger”. Res. Nº 2161-2007-TC-S2. (13) “No hay un procedimiento general, sino varios, una pluralidad de procedimientos formalizados que, en ocasiones, y para ciertos supuestos, pueden admitir específicas desviaciones o diferenciaciones en la realización de uno o varios trámites, desviaciones que pueden a veces ser tan importantes que alteren la íntima estructura del procedimiento formalizado utilizables normalmente para el cumplimiento de una determinada finalidad administrativa, en cuyo caso, y solo entonces, se podrá hablar de procedimiento especial, pues de lo contrario –y es lo que ocurre casi siempre– estaremos en presencia de una simple especialidad procesal y no de un verdadero y propio procedimiento especial”. GONZALES NAVARRO, Francisco. “Procedimiento Administrativo Común, Procedimientos Triangulares y Procedimientos Complejos”. En: Administración y Constitución. Estudios en homenaje al profesor Mesa Moles. Servicio Central de Publicaciones. Presidencia del Gobierno. Madrid, 1982, p. 354. Citado por: MARTIN TIRADO, Richard. “El Procedimiento Administrativo Trilateral y su aplicación en la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”. En: Comentarios a la Ley del procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. ARA Editores, Lima, julio de 2003, p. 465. (14) GONZALES NAVARRO, Francisco. En: Procedimientos administrativos especiales, V.1, Estudio Preliminar. Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1967, p. 18. Citado por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit. p. 487.

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“la Administración aparece decidiendo un conflicto de intereses entre dos o más sujetos de un conflicto jurídico-procesal de Derecho Administrativo. No solo se trata que en vez de un administrado frente al Estado, converjan dos o más, sino que entre ellos preexista un conflicto de interés, pretensiones recíprocas y una entidad pública con competencia para dirimirlos, sin convertirse en sujeto procesal”(15). Para mayor precisión, el artículo 219 del la LPAG establece que el procedimiento trilateral “es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración”. En el caso de la normativa de contrataciones del Estado, el procedimiento que sigue el recurso impugnativo de apelación es de naturaleza trilateral(16).

II. LA APELACIÓN EN LA LCE, LAS MODIFICACIONES EFECTUADAS POR LA LEY N° 29873 En la primera parte del presente trabajo nos referimos, desde la perspectiva doctrinaria, a la naturaleza jurídica de los recursos impugnativos en general, donde también incluíamos al recurso de apelación; por ello, en las líneas que siguen nos abocaremos, siguiendo la metodología expositiva que venimos implementando, al análisis de los distintos artículos de la LCE y RLCE que se refieren al citado recurso. Pero antes de ingresar al tema debemos indicar que el presupuesto procesal objetivo para la validez de cualquier recurso impugnativo en la vía administrativa es la existencia de un acto administrativo previo contra el cual la impugnación está dirigida, el que debe causar agravio al administrado. Desde esta perspectiva “el recurso administrativo se interpondrá a efectos de modificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la condición jurídica discutida. Si el postor no cuestiona su situación legal en el proceso de selección, consiente su descalificación y, por tanto, pierde la calidad de postor”(17).

(15) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ley del Procedimiento Administrativo General. p. 490. (16) Res. Nº 2154-2007/TC-S4. (17) Res. Nº 218/2006.TC-SU.

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1. La instancia única administrativa y la afectación de los derechos subjetivos de los administrados Los recursos impugnativos son los medios a través del cual la entidad puede revisar sus propios actos, deviniendo por ello en un mecanismo de autocontrol, los que requieren para su materialización de la actuación del administrado impugnando un acto o una actuación, perspectiva desde la cual deviene en una carga para él. De acuerdo con lo establecido en la Resolución N° 2060-2008-TC-S3, el sistema de impugnaciones considerado por la normativa “no está diseñado para la protección de derechos inciertos o indeterminados, sino de afectaciones concretas a los derechos de los postores en un proceso de selección que constituyan una situación objetiva que amerite una acción”. El problema que se presenta en la actual normativa (la modificada y la derogada) es la reiteración y ampliación de la instancia única, o la persistencia en la eliminación de la doble instancia (apelación y revisión). A lo que se debe agregar el mantenimiento de la discrecionalidad de las distintas entidades públicas al resolver dichos recursos y la abusiva garantía por interponer recurso de apelación. Si se asume que la doble instancia administrativa respecto de los recursos impugnativos más que un derecho, es una carga para los administrados por cuanto, como hemos dicho a través de ella la Administración revisa y controla los actos de los niveles inferiores, y que constituye una forma de diferir el acceso a la justicia ordinaria por parte del administrado, se podrá entender que más importante que establecer la doble instancia se encuentra el hecho de brindar al administrado las garantías suficientes para que pueda recurrir en oportunidad al órgano jurisdiccional a fin de alcanzar la tutela correspondiente(18). Este es el criterio que parece haber animado al legislador y que en términos reales implica que agotada la vía administrativa en la entidad o en el Tribunal, según sea el caso, el postor tendrá expedito su derecho para recurrir ante el órgano jurisdiccional en la vía contencioso-administrativa. Esto que puede parecer coherente doctrinariamente, corre el riesgo de colisionar con la realidad del Poder Judicial, específicamente con su capacidad operativa.

(18) Sobre este tema vide: MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 444.

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La problemática expuesta es planteada en el artículo 53 de la LCE, pero es mediatizada por el artículo 104(19) del RLCE (este artículo tendrá que ser modificado en el extremo de los tipos de proceso de selección que vía recurso de apelación deberán ser resueltos por la entidad o el Tribunal), tal como podremos seguidamente apreciar. El artículo 53 de la LCE establece el marco general de los recursos impugnativos, refiriéndose solo a uno de ellos, el de apelación. El criterio que se establece respecto de él es el mismo que existía en la norma previa antes de su modificación, así se presente como mediatizada. Si antes la toma de conocimiento del recurso impugnativo, por parte de la entidad o Tribunal, estaba en función del valor referencial del proceso, hoy, con la modificación se sustituye por la vinculación al tipo de proceso de selección. Así, las apelaciones en los casos de adjudicaciones de menor cuantía y las adjudicaciones directas selectivas serán resueltas por la entidad, mientras las que se interpongan en licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas públicas, y las de menor cuantía derivadas de procesos de selección declarados desiertos, serán resueltas por el Tribunal, siendo que en ambos casos tanto la entidad, como el Tribunal, agotan la vía administrativa. Esta decisión que afecta directamente a los administrados, desde el otro lado de la mesa se presenta como eficiencia en la aplicación de la justicia administrativa, permitiendo al Tribunal despachar con celeridad los expedientes que llegan a su conocimiento. Veamos cómo se ha desarrollado esta eficiencia, comparando la cantidad de recursos de apelación ingresados al Tribunal antes y después de la promulgación del Decreto Legislativo N° 1017. (19) La edición del presente artículo fue realizada antes de la modificatoria del RLCE, Decreto Supremo Nº 184-2008. Con la publicación del Decreto Supremo Nº 138-2008-EF (07/08/2012), el artículo 104 ha quedado redactado en los siguientes términos: Artículo 104.- Recurso de apelación Mediante recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato. En los procesos de selección de Adjudicación Directa Selectiva y Adjudicación de Menor Cuantía, el recurso de apelación se presenta ante la entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el titular de la entidad. En los procesos de licitaciones públicas, concurso público, adjudicación directa pública y adjudicación de menor cuantía derivada de los procesos antes mencionados, el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de selección según relación de ítems, el proceso principal del cual forma parte el ítem que se impugna determinará ante quién se presentará el recurso de apelación. Con independencia del tipo de proceso de selección, los actos emitidos por el titular de la entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal.

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RECURSOS IMPUGNATIVOS INGRESADOS AL TRIBUNAL 2007

2008

2009

2010

2011

2,713

2,054

557

140

195

(Cuadro elaborado a partir de los informes de gestión del OSCE).

La interrogante que surge es: ¿se puede ser eficiente afectando el acceso a la justicia administrativa de los administrados? Esta situación en vez de ser eliminada por la modificación, ha sido mediatizada manteniendo lo sustantivo de ella. Por su parte el artículo 105 del RLCE reitera dicho criterio pero, a la vez, lo amplía cuando indica que independientemente del valor referencial “los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, podrán impugnarse ante el Tribunal”. ¿Cuáles podrían ser esos actos? Veamos, si el Comité Especial es autónomo y es él quien tiene a cargo el desarrollo del proceso de selección, cualquier intervención se referiría a actos que vulnerarían esta autonomía, también la declaratoria de nulidad de oficio, cancelaciones, etc. Otro aspecto que amplía la disposición general, es la Décimo Tercera Disposición Complementaria y Final de la LCE(20) donde se indica que “el Tribunal será competente para conocer y resolver las controversias que surjan en los procesos de selección de las contrataciones que se encuentran bajo los alcances de tratados o instrumentos internacionales donde se asuman compromisos en materia de contratación pública (TLC). Con esta disposición solo podrían resolverse en la entidad los recursos impugnativos de los postores nacionales.

(20) Disposición Complementaria y Final de la LCE “Décimo Tercera.- Para definir la instancia que resolverá los recursos impugnativos que se interpongan en los procesos de selección en los que participen proveedores que provengan de países con los que la República del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, se aplicarán, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas”.

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ADS

LP, CP, ADP, ACTOS DE LAS AUTORIDADES QUE AFECTEN LOS PS DISTINTOS DE LA APELACIÓN Y TLCs

Resuelve el titular de la entidad

Resuelve el Tribunal de Contrataciones del Estado

AMC

III. EL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN. LOS ACTOS IMPUGNABLES Y NO IMPUGNABLES Establecida esta distinción de los niveles de resolución, corresponde fijar el objeto del recurso de apelación. Al respecto el modificado artículo 53 de la LCE se refiere a que mediante él solo se pueden impugnar “los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato”, pudiendo interponerse luego del otorgamiento de la buena pro. El sentido de esta disposición es evitar las medidas dilatorias de los participantes o postores, quienes de no tener la limitación de interponerla luego de otorgada la buena pro, podrían presentarlas en las distintas etapas del proceso de selección, haciéndolo inviable por las constantes impugnaciones. Esta disposición es complementada por los artículos 105 y 106(21) del RLCE. El primero, el 105 precisa los actos impugnables, estableciendo

(21) La edición del presente artículo fue realizada antes de la modificatoria del RLCE, Decreto Supremo Nº 184-2008. Con la publicación del Decreto Supremo Nº 138-2008-EF (07/08/2012), el artículo 106 ha quedado redactado en los siguientes términos: Artículo 106.- Actos no impugnables No son impugnables: 1. Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de selección en el Seace. 2. Las actuaciones y actos preparatorios de la entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procesos de selección. 3. Las bases del proceso de selección y/o su integración.

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que son los siguientes: “1. Los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección; 2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebración del contrato; 3. Los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u otros”; por su parte el artículo 106 establece los actos y actuaciones no impugnables, indicando que son los siguientes: 1. Las actuaciones y actos preparatorios de la entidad convocante, destinados a organizar la realización de procesos de selección; 2. Las bases del proceso de selección y/o su integración; 3. Las actuaciones materiales relativas a la inscripción de participantes, así como las destinadas a programar, difundir y/o notificar información de procesos de selección a través del Seace; 4. Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección; asimismo, en la Resolución N° 834/2004.TC-SU el Tribunal estableció que no cabe impugnación de actos administrativos que no causan agravio al impugnante. En este contexto en la Resolución Nº 1937-2007-TC-S1 se estableció respecto de la pretensión procesal que para ser considerada como tal “debe constar de dos elementos esenciales: en primer lugar, el objeto, el cual constituye el efecto jurídico determinado que se persigue, y por lo tanto, la tutela jurídica que se reclama. En segundo lugar, la razón de la pretensión, que es el fundamento que se le da, y se distingue en razón de hecho y de derecho, es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material o sustancial”.

IV. LOS PLAZOS El artículo 107 del RLCE establece plazos idénticos para los casos en que el recurso de apelación se interponga ante la entidad o ante el Tribunal. En ambas situaciones estamos con dos tipos de plazos, que varían



4. Las actuaciones materiales referidas al registro de participantes. 5. Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección, así como los que se generen para la suscripción del respectivo contrato.

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según el tipo de proceso de selección entre 8 y 5 días, según el proceso de selección de que se trate. En relación con la oportunidad de presentación del recurso de apelación, tema que se relaciona con el artículo materia de análisis, en la Resolución N° 2142-2007-TC-S1 el Tribunal estableció las dimensiones del término “fuera de plazo”, indicando que este es “equivalente a extemporáneo, incluye tanto el recurso presentado una vez expirado el plazo legal para su interposición, como también al presentado prematuramente; es decir, antes de que el acto impugnable exista. Tal razonamiento conduce a la conclusión que el presente recurso de revisión es extemporáneo por prematuro, es decir, que fue interpuesto antes de que se llevara a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro”. En lo que se refiere a las licitaciones públicas y concursos públicos, los plazos son los siguientes: Apelación que se interpone contra la buena pro y actos anteriores a ella.

8 días hábiles

Apelación que se interpone contra actos distintos a la buena pro y actos anteriores a ella.

8 días hábiles

En las adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía, el artículo en mención ha establecido los plazos siguientes:

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Apelación que se interpone contra la buena pro y actos anteriores a ella.

5 días hábiles

Apelación que se interpone contra actos distintos a la buena pro y actos anteriores a ella.

5 días hábiles

EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

V. LOS EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y DE LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA La interposición del recurso de apelación tiene como efecto inmediato el de suspender el proceso de selección(22), y si se está ante uno convocado por ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión solo afecta al que haya sido impugnado. Por su parte el artículo 53 de la LCE establece que la interposición de la acción contencioso-administrativa no suspende la ejecución del proceso en la etapa en que se encuentre. En relación con este tema, no debe confundirse la suspensión del proceso de selección cuando se presenta el recurso de apelación, con el que se pretende cuando se presenta una solicitud de aclaración a la resolución del Tribunal que definió dicha impugnación. En este último caso se debe tener en cuenta de que la solicitud de aclaración no se encuentra establecida como causal de suspensión del proceso de selección(23). Finalmente el artículo 108 del RLCE establece que son nulos los actos que se expidan con infracción de lo en él dispuesto, indicando también que la entidad o el tribunal, según corresponda, deberán informar en el día en la ficha del proceso de selección del Seace de la interposición del recurso de apelación.

VI. LA ADMISIBILIDAD Y EL TRÁMITE DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN La admisibilidad, indica Cabanellas, se refiere a que el recurso “reúne las condiciones legales externas para motivar una segunda vista, para resolución del fondo de la cuestión”; la improcedencia se produce

(22) Artículo 108 del RLCE. Ver: Res. N° 1067/2007.TC-S4: “La presentación del recurso de apelación deja en suspenso el proceso de selección en la etapa en que se encuentre. En el caso de tratarse de un proceso de selección por ítems, etapas, tramos o lotes, la suspensión solo afecta a aquel donde se haya presentado la impugnación. Actuar en contrario acarrea la nulidad de los actos expedidos con infracción a lo dispuesto”. (23) Res. N° 257/2006.TC-SU.

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cuando no se ajusta a Derecho, “ineficacia de escrito, prueba, recurso o cualquiera otra actuación// Falta de fundamento”(24). Los distintos aspectos de la admisibilidad y el trámite de la admisibilidad son tratados por los artículos 109 y 110(25) el RLCE, y también por el artículo 53 de la LCE. En relación con los requisitos de admisibilidad el artículo 109 establece que independientemente de que sea presentado ante la Entidad o el Tribunal, el recurso de apelación debe cumplir con lo siguiente: • Ser presentado ante la Unidad de Trámite Documentario (Mesa de Partes), según corresponda. En provincias, cuando se dirija al Tribunal, ante las oficinas desconcentradas del OSCE.

(24) Vide: CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Heliasta, Tomo I, p. 172; Tomo IV, p. 353. (25) La edición del presente artículo fue realizada antes de la modificatoria del RLCE, Decreto Supremo Nº 184-2008. Con la publicación del Decreto Supremo Nº 138-2008-EF (07/08/2012), el artículo 110 ha quedado redactado en los siguientes términos: Artículo 110.- Trámite de admisibilidad del recurso de apelación Independientemente que sea interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal, el trámite de admisibilidad del recurso de apelación es el siguiente: 1. El análisis referido a la conformidad de los requisitos de admisibilidad se realiza en un solo acto, al momento de la presentación del recurso de apelación, por la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, por la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Zonales del OSCE, según corresponda. 2. El recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse efectuado el otorgamiento de la buena pro, será rechazado de plano, sin mayor trámite, por la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, por la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Zonales del OSCE, según corresponda, con la simple verificación en el Seace de la fecha programada para el otorgamiento de la buena pro. 3. El requisito de admisibilidad indicado en el inciso 8) del artículo precedente debe ser consignado obligatoriamente en el primer escrito que se presente; de lo contrario, el recurso será rechazado de plano, sin mayor trámite, por la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, por la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Zonales del OSCE, según corresponda. 4. La omisión de los requisitos señalados en los incisos 2), 3), 4), 5), 6), 7), 9) y 10) del artículo precedente deberá ser subsanada por el apelante dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles contado desde el día siguiente de la presentación del recurso de apelación. El plazo otorgado para la subsanación suspende todos los plazos del procedimiento de impugnación. 5. Transcurrido el plazo a que se contrae el inciso anterior sin que se hubiese subsanado la omisión, el recurso de apelación se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del apelante para que los recabe en la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, en la Mesa de Partes del Tribunal o en las Oficinas Zonales del OSCE, según corresponda. 6. Si la Entidad advirtiera, dentro de los tres (3) días hábiles de admitido el recurso de apelación, que el impugnante omitió alguno de los requisitos de admisibilidad detallados en el inciso 4) del presente artículo, y ello no fue advertido por su Unidad de Trámite Documentario, deberá emplazarlo inmediatamente a fin de que realice la subsanación correspondiente, otorgándole un plazo máximo de dos (2) días hábiles, sin que el mismo suspenda el plazo para la resolución del recurso. Transcurrido el plazo señalado sin que se realice la subsanación, el recurso se tendrá por no presentado.

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EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

• Identificación del impugnante. Con relación a la representación para la interposición queda subsistente el criterio establecido por el Tribunal en la Resolución Nº 1085/2005.TC-SU, donde determinó que esta puede ser presentada por un representante, siendo suficiente “las facultades generales de representación, por lo que debe rechazarse mayores requerimientos por atentar contra la simplicidad, eficiencia y derecho de defensa de los postores. Por tanto, apreciándose que el poder exhibido por el personero que suscribió la apelación se refiere a una representación general ante autoridades administrativas, ello debe ser reputado suficiente, por lo que la pretensión de la adjudicataria de la buena pro de que se declare improcedente el recurso carece de amparo”. • Domicilio procesal (dirección electrónica). • El petitorio(26), los fundamentos de hecho y de derecho(27). • Las pruebas instrumentales. En relación con la carga y oficialidad de la prueba en la Resolución N° 1754-2008-TC-S2 el Tribunal

(26) Confusión de petitorio. “[Al] margen de la poco feliz redacción que el consorcio ha utilizado en su recurso, de las dos (2) comunicaciones remitidas en las que se ratificó primero y se rectificó después acerca de la materia de su petitorio, y de la eventual extemporaneidad para cumplir el requerimiento formulado por la Entidad, lo cierto es que del texto de los fundamentos de hecho en que se apoya la apelación se desprende que el auténtico objeto de la reclamación era la descalificación de la propuesta que presentó para los ítems cuyos sobres económicos fueron abiertos el 29/03/2005, de modo que no existía impedimento alguno para que la entidad pudiera reconducir el recurso presentado y tramitarlo como uno planteado contra el acto de descalificación de la propuesta técnica, en aplicación del artículo 213 de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, que dispone que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter. Por ende, se colige que el motivo invocado por la entidad para declarar la inadmisibilidad de la reclamación carece de sustento legal”. Res. Nº 629/2005.TC-SU. (27) Al respecto, en la Res. Nº 1081/2005.TC-SU se estableció que: “Debe determinarse de forma preliminar que los asuntos controvertidos deben plantearse en el recurso de apelación y en la absolución del mismo, y en caso de presentarse un recurso de revisión, en este podrá invocarse argumentos o consideraciones que no hayan que sido planteadas en la apelación, pero solo respecto de las pretensiones planteadas, no resultando procedente plantear nuevas pretensiones. En este sentido, los argumentos o consideraciones sobre los que debe pronunciarse este colegiado deben ser planteados por el postor impugnante hasta la presentación de su recurso de revisión, resultando extemporáneo todo cuestionamiento formulado de forma posterior; ello sin perjuicio de la potestad de este tribunal de declarar la nulidad por los vicios que detectase durante el trámite de un recurso de revisión. Lo anteriormente señalado, obedece a la exigencia que tiene la Administración Pública para garantizar la adecuada transparencia en la discusión de los argumentos planteados por la partes, de modo tal que el análisis de un caso concreto no se vea afectado por sucesivas nuevas alegaciones, que no solo prologan desmedidamente el trámite del recurso interpuesto, sino que impela a conocer aspectos previamente consentidos por las partes y sobre los que no hubo discrepancia inicial”.

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estableció que la oficialidad se refiere “a la búsqueda de la determinación, conocimiento y comprobación de los datos para poder emitir una resolución fundada en derecho”, mientras que la carga de la prueba, establece “que corresponde a los administrados realizar, entre otras diligencias, el aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, a efectos de defender sus intereses”. • La garantía conforme a lo señalado en el artículo 112(28)(29). Al respecto el artículo 53 de la LCE establece que esta deberá otor(28) Artículo 112.- Garantía por interposición de recurso de apelación La garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 53 de la Ley, deberá otorgarse a favor de la entidad o del OSCE, según corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete. En ningún caso, la garantía será menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente. La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en el país al solo requerimiento de la entidad o del OSCE, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. Así también, la garantía podrá consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda. En caso el recurso de apelación se presente ante la Entidad, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días (20) calendario; de presentarse ante el Tribunal, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerará el recurso como no presentado. (29) La edición del presente artículo fue realizada antes de la modificatoria del RLCE, Decreto Supremo Nº 184-2008. Con la publicación del Decreto Supremo Nº 138-2008-EF (07/08/2012), el artículo 112 ha quedado redactado en los siguientes términos: Artículo 112.- Garantía por interposición de recurso de apelación La garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 53 de la Ley, deberá otorgarse a favor de la Entidad o del OSCE, según corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete. En ningún caso, la garantía será menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente. La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en el país al solo requerimiento de la Entidad o del OSCE, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y contar con autorización para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. Así también, la garantía podrá consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda, y recibirá el mismo tratamiento, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 del presente reglamento.

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garse a favor del OSCE y de la entidad, cuando corresponda; por lo tanto, en ambas situaciones se presentará la Garantía correspondiente; tema que desarrollaremos en las líneas que siguen. • La firma del impugnante, las copias simples del escrito y recaudos y la firma de abogado para los casos de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas. Resuelta la admisibilidad, continúa el trámite admisibilidad el mismo que es regulado por el artículo 110 del RLCE, independientemente de que el recurso de apelación se presente ante la entidad o el Tribunal, en los términos siguientes: La conformidad se realiza en un solo acto al momento en que se presenta el recurso y está a cargo de la Unidad de Trámite Documentario o de Mesa de Partes, según corresponda; el recurso de apelación “contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse efectuado el otorgamiento de la buena pro, será rechazado de plano, sin mayor trámite, por la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad por la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE, según corresponda”. Constituye requisito obligatorio de admisibilidad y genera el rechazo de plano la ausencia de la firma del impugnante o su representante o del representante común en caso de consorcios; podrán ser subsanadas en un plazo máximo de dos días hábiles desde la presentación del recurso de apelación la omisión de presentación en la Unidad de Trámite Documentario o Mesa de Partes de: la identificación del impugnante, la omisión de domicilio procesal, de petitorio, de los fundamentos de hecho y de derecho, y la autorización de abogado cuando corresponda, la omisión de pruebas, de garantía y de copias simples del escrito y recaudos. En los casos de subsanación se suspenden todos los plazos del procedimiento de impugnación, y si el postor impugnante no subsanara en el plazo indicado el recurso se considerara como no presentado.



En caso el recurso de apelación se presente ante la entidad, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días (20) calendario; de presentarse ante el Tribunal, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, será ejecutada para constituir un depósito en la cuenta bancaria de la entidad o del OSCE, según corresponda, el cual se mantendrá hasta el agotamiento de la vía administrativa.

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Finalmente se indica que si a pesar de la revisión efectuada la Entidad advirtiera dentro de los tres días hábiles de admitido el recurso de apelación, que el impugnante omitió alguno de los requisitos de admisibilidad subsanables, esto debido a que no fue advertido por su Unidad de Trámite Documentario, “deberá emplazarlo inmediatamente a fin de que realice la subsanación correspondiente, otorgándole un plazo máximo de dos (2) días hábiles, sin que el mismo suspenda el plazo para la resolución del recurso. Transcurrido el plazo señalado sin que se realice la subsanación, el recurso se tendrá por no presentado”. Este último aspecto, que es a favor del administrado, debe permitir mayor fluidez en la resolución de los recursos impugnativos. Establecida la admisibilidad y el trámite de admisibilidad del recurso de apelación, corresponde analizar las causales de improcedencia del mismo.

VII. LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN La improcedencia del recurso de apelación se encuentra normada por el artículo 111 del RLCE, el que establece, indistintamente de que sea presentado ante la entidad o el Tribunal, que el recurso será declarado improcedente cuando la entidad carezca de competencia; sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables, conforme a lo señalado en el artículo 106 del RLCE, el mismo que ya hemos expuesto; sea interpuesto fuera del plazo indicado en el artículo 107, 8 días hábiles para la licitación pública, concurso público y adjudicaciones directas, y cinco días hábiles para adjudicaciones de menor cuantía; que quien suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante; que el impugnante se encuentre impedido para participar en los procesos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la LCE(30); que el impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civi-

(30) “(...) debe tenerse en cuenta que a la fecha tanto de presentación de propuestas como de interposición del recurso de apelación, el impugnante no se encontraba inhabilitada para participar de procesos de selección y/o contratar con el Estado, por lo que no existe en este extremo responsabilidad del Comité Especial, no es menos cierto que la suspensión sobreviniente imposibilita que la impugnante continúe participando del proceso de selección, puesto que el periodo de suspensión temporal impuesto por el Tribunal se encuentra vigente”. Res. Nº 1712-2008-TC-S2.

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les, este podría ser el caso de los que tengan sentencia condenatoria; que el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento; que sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro; que no exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. Al respecto tenemos que la impugnación al otorgamiento de la buena pro, “solo está reservada a aquellos postores que participen en el acto, mas no para aquellos que fueron descalificados en la etapa de calificación técnica o económica, esto por precedente de observancia obligatoria Acuerdo de Sala Plena N° 014/009(31), por lo que la impugnante puede cuestionar su descalificación técnica y no el otorgamiento de buena pro, salvo que previamente revierta su condición de postor descalificado, lo que motiva que previamente se analice las razones que motivaron su descalificación técnica”(32). La legitimidad “está referida a la relación objetiva entre la identidad del sujeto que recurre a la Administración y el derecho afectado. Entonces, se requiere la constatación de una situación objetiva que implique la lesión de un derecho de manera efectiva y que configure un conflicto de relevancia jurídica respecto del bien que se pretende proteger”(33).

VIII. EL DESISTIMIENTO En relación con este tema, la normativa y el Tribunal han establecido que el desistimiento es una forma de conclusión del proceso, “procedente durante la tramitación del recurso (…) en tanto no se afecte el interés público”(34) y siempre que sea presentado hasta antes de haberse declarado que el expediente se encuentra listo para resolver(35); requiriéndose para tal efecto que el postor presente su escrito con firma legalizada ante notario o ante la secretaría del Tribunal(36). Asimismo, en la Resolución N˚ 684/2005.TC-SU se estableció, respecto del desistimiento, que su efecto inmediato “es que el acto administrativo que se impugna deviene (31) Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 23/09/2002. (32) Res. N° 752-2008-TC-S1. (33) Res. N° 454-2008-TC-S2. (34) Ver: Res. N° 479/2004.TC-SU. (35) Res. N° 2154-2007/TC-S4. (36) Res. Nº 1717-2008-TC-S2; Res. Nº 1727-2008-TC-S2; Res. Nº 1752-2008-TC-S2.

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en firme o consentido, trayendo ello como consecuencia que el acto administrativo se vuelve inatacable para el administrado, no siendo susceptible de recurso alguno ni en la vía administrativa ni en la judicial”. Estos criterios se mantienen en la nueva normativa. Así, el desistimiento se encuentra normado por el literal c) del numeral 51.2 de la LCE y el artículo 180 del RLCE, estableciendo este último que el apelante se podrá desistir del recurso de apelación a través de escrito con firma legalizada ante notario público o ante la secretaría del Tribunal, “siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente está listo para resolver y no comprometa el interés público”. El desistimiento se acepta mediante Resolución y pone fin al procedimiento administrativo. El literal c) del numeral 51.2 del artículo 51 de la LCE ubicado en el rubro de las sanciones económicas establece que en caso de desistimiento del recurso de apelación se ejecutará el 100% de la garantía.

IX. EL PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN ANTE LA ENTIDAD Y ANTE EL TRIBUNAL Tal como hemos indicado, la norma modificatoria, Ley N° 29873, mantiene las dos vías para interponer el recurso de apelación, la primera que exige que se interponga ante la entidad cuando se trate de AMC y ADS, y la segunda, que requiere que se interponga ante el Tribunal cuando sean LP, CP, ADP, o MC derivadas de procesos de selección declarados desiertos.

1. El recurso de apelación ante la entidad El modificado artículo 53 de la LCE concordante con el artículo 113 del RLCE establece la posibilidad de que el titular de la entidad delegue en algún funcionario, mediante resolución, la potestad de resolver el recurso de apelación, quien en mérito de dicha delegación asume la responsabilidad por la emisión del acto que resuelve el recurso. El funcionario en quien se delega no podrá ser miembro del comité especial o del órgano encargado de las contrataciones en la entidad.

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Otro aspecto relevante es el hecho de que quien vaya a resolver deberá “contar con un informe técnico legal sobre la impugnación, emitido por las áreas correspondientes de la entidad. Dicho informe no podrá ser emitido por el comité especial o el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, según sea el caso”. El informe en mención podría ser uno que emitan en conjunto el área técnica y el área legal. El procedimiento que sigue este recurso ante la entidad se encuentra establecido en el artículo 113 del RLCE el mismo que indica que la presentación del recurso de apelación deberá registrarse en el Seace el mismo día de haber sido interpuesto. Asimismo, se dispone que la acumulación procede cuando se han interpuesto dos o más recursos de apelación sobre un mismo proceso o ítem. En cuanto a la fijación del plazo de resolución de los recursos acumulados se indica que este será “el plazo del último recurso interpuesto o subsanado”. Luego de presentado el recurso, la entidad corre traslado del mismo a los postores que pudiesen ser afectados, dentro de los dos días hábiles del presentado o de subsanado, después de lo cual el postor cuenta con un plazo no mayor de tres días hábiles para absolver el traslado, debiendo la entidad resolver con la absolución del traslado o sin ella. Sobre el traslado y el debido procedimiento, consideramos que debe tenerse presente lo dispuesto en la Resolución Nº 217/2006.TC-SU donde el Tribunal estableció, resolviendo un caso en el que se discutía el debido procedimiento, en el que resultaba relevante indicar lo siguiente:

“(…) que el procedimiento administrativo se rige por principios, los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos para encausar, controlar y limitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento. Asimismo, controlan la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas existentes, en la integración jurídica para resolver aquello no regulado, así como para desarrollar las normas administrativas complementarias.



En esta línea de análisis, conforme se advierte de los hechos descritos en los antecedentes, la entidad no corrió traslado del recurso de apelación interpuesto por la impugnante a la empresa (…) adjudicataria de la buena pro, por lo que transgredió el debido 135

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procedimiento administrativo, según el cual los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”. En este contexto el postor impugnante o el impugnado podrá solicitar el uso de la palabra, según corresponda, en el recurso de apelación o en el escrito de absolución del traslado, lo que debe efectuarse dentro de los tres días hábiles siguientes de vencido el plazo para la absolución del traslado. El plazo para resolver la impugnación se computa desde la fecha de su presentación o desde la subsanación. Desde ese momento la entidad tiene un plazo de doce días hábiles para resolver y notificar su decisión al Seace. En este procedimiento opera la denegatoria ficta y el desistimiento. La denegatoria ficta procede cuando, transcurridos los doce días hábiles, la entidad no resuelva o notifique, en este caso el postor impugnante debe considerar que su recurso ha sido desestimado, quedando en libertad de ejercer su derecho en la vía contencioso-administrativa, en esta situación indica el artículo 115 del RLCE que la omisión de resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional del titular de la entidad y del funcionario a quien se hubiese delegado la función de resolver. También el postor impugnante puede desistirse, correspondiendo en este caso presentar un escrito con firmas legalizadas ante notario o juez de paz, debiendo ser aceptado mediante resolución, con lo que se pone fin al procedimiento, salvo que afecte el interés público. El desistimiento implica la ejecución del 100% de la garantía. Postor impugnante

Recurso de apelación

La entidad corre traslado. 2 días

Postor. 3 días para absolver

Entidad. 10 días para resolver. Se cuentan desde la presentación

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2. El recurso de apelación ante el Tribunal El recurso de apelación ante el Tribunal tiene algunas particularidades que lo diferencian del que se interpone ante la entidad, las cuales se encuentran consignadas en los artículos 53 de la LCE y 116 al 126 del RLCE, y que seguidamente describimos. Al igual que en el caso del recurso interpuesto ante la entidad, la acumulación procede en caso de existir dos o más recursos de apelación respecto de un mismo proceso o ítem. Luego de admitido el Tribunal corre traslado a la entidad y le requiere que remita el expediente, para lo que cuenta con un plazo de tres días hábiles(37); en ese lapso la entidad notifica a los administrados que se pudieran ver afectados con la decisión del Tribunal. En el expediente de remisión se deberá adjuntar: Las propuestas de todos los postores participantes; un informe técnico legal sobre la impugnación, en el cual se indique expresamente la posición de la entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto; la documentación que acredite la notificación del decreto que admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal(38). Luego de recepcionado el expediente, el Tribunal, con o sin la absolución del postor o postores que resulten afectados, tiene un plazo de cinco días hábiles “para evaluar la documentación obrante en el expediente y, de ser el caso, para declarar que está listo para resolver”. En esta etapa el Tribunal puede solicitar información adicional a la entidad, al impugnante o a terceros, acción que implica la prórroga del plazo de evaluación, el cual no podrá exceder de quince días hábiles. “En caso de haberse concedido, de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para los informes orales(39), el requerimiento de información adicional se efectuará luego de realizada la respectiva audiencia pública”. (37) Artículo 53 de la LCE. (38) “El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la entidad será comunicada al órgano de control Institucional de esta y/o a la Contraloría General de la República y generará responsabilidad funcional en el titular de la entidad”. (39) El uso de la palabra. Al respecto el artículo 117 indica que el Tribunal puede conceder a las partes el uso de la palabra a fin de que sustenten su derecho, situación que se puede producir a pedido de parte, hasta

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Tal como se indica, en esta etapa existe la posibilidad de que el Tribunal requiera información, situación que se encuentra contemplada en el artículo 116 del RLCE. Al respecto se establece la obligación de las personas naturales o jurídicas que sean requeridas para remitir información, en el plazo que el Tribunal les otorgue, bajo responsabilidad. “La oposición u omisión al cumplimiento del mandato requerido supondrá, sin excepción alguna, una infracción del deber de colaboración con la Administración que, en el caso de las entidades, se pondrá en conocimiento de su órgano de control institucional para la adopción de las medidas a que hubiere lugar. Tratándose de las demás personas naturales o jurídicas, o del postor adjudicatario de la buena pro, el incumplimiento del mandato será apreciado por el Tribunal al momento de resolver, valorándose conjuntamente con los demás actuados que obren en el expediente”. Esta disposición puede terminar siendo un exceso de la Administración ante terceros que no están vinculados al procedimiento, ni al proceso de selección. Finalmente, se indica que el Tribunal resolverá y notificará su resolución a través del Seace dentro del plazo de cinco días hábiles, “contados desde la fecha de emisión del decreto que declare que el expediente está listo para resolver”.

Apelación POSTOR

TRIBUNAL Posibilidad de acumulación. Corre traslado por 2 días

ENTIDAD Remite expediente (3 días) y notifica al postor o postores afectados.

TRIBUNAL

TRIBUNAL

Luego de declarar que el expediente está listo para resolver tiene 5 días para resolver.

Con el expediente procede a la evaluación. Plazo 5 días hábiles para declarar que está listo para resolver. Puede ampliarse a 15 días.

antes de que el Tribunal declare que el expediente se encuentra listo para resolver sin perjuicio de que sea solicitado, o de oficio, caso en el cual el plazo de evaluación del expediente queda prorrogado hasta la realización de la Audiencia. El uso de la palabra se encuentra regulado por el Acuerdo N° 015-009 de fecha 15 de noviembre del 2001, donde se establece que se llevará a cabo “en la fecha programada y en la hora exacta fijada, sin tolerancia alguna (...) no se concederán prórrogas, salvo casos excepcionales, que serán sometidos previamente a consideración de la sala respectiva”. El problema con este acuerdo es que normalmente los informes no se llevan a cabo en la hora señalada, no por responsabilidad de las partes, sino por los problemas de la Sala.

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X. EL CONTENIDO Y ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN ANTE LA ENTIDAD Y EL TRIBUNAL Los artículos 114 y 118 del RLCE regulan, respectivamente, el contenido de las resoluciones el mismo que es similar para ambos casos. Los artículos citados indican que la resolución deberá consignar como mínimo: Los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnación; la determinación de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su recurso y por los demás postores intervinientes en el procedimiento(40); el análisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos; la decisión (en el caso del Tribunal es el pronunciamiento) respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los demás postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos. Respecto de la motivación de las resoluciones, en la Resolución N° 1198-2011-TC-S2, el Tribunal estableció que “(…) en aquellos casos que el acto administrativo sea motivado por la entidad mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, dicha condición deberá ser indicada de modo certero, teniéndose en cuenta que dichos documentos serán parte integrante del acto administrativo, y en ese sentido, deberán ser acompañados en la notificación. Lo contrario, esto es, notificar únicamente el documento que contiene la decisión adoptada por la entidad sin acompañar los dictámenes, decisiones o informes en cuyos fundamentos o conclusiones se apoya, implicaría poner en desventaja al administrado, quien se vería impedido de conocer las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión tomada. Cabe acotar que el Tribunal Constitucional ha precisado que “la motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.

(40) La Res. N˚ 214/2006.TC-SU el Tribunal estableció que la resolución que resuelve el recurso de apelación “debe consignar como mínimo la determinación de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su recurso y por los demás postores intervinientes en el procedimiento, el análisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos y el pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los demás postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos”.

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El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional. Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de Derecho. (…) Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa”(41). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 22 de enero de enero de 2001, publicada el 9 de setiembre de 2001, recaída en el Exp. Nº 319-2000-AA/TC, ha establecido que: “Motivar una decisión, no es expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino fundamentalmente, expresar las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”. En cuanto a los alcances de las resoluciones que emitan la entidad y el Tribunal, los artículos 114 y 119 del RLCE regulan, respectivamente, el contenido de las mismas, teniendo en este caso algunas variaciones entre uno y otro. Así, el artículo 114(42) establece que la entidad deberá resolver de algunas de las siguientes formas:

(41) STC Exp. Nº 0091-2005-PA/TC. (42) La edición del presente artículo fue realizada antes de la modificatoria del RLCE, Decreto Supremo Nº 184-2008. Con la publicación del Decreto Supremo Nº 138-2008-EF (07/08/2012), el artículo 114 ha quedado redactado en los siguientes términos: Artículo 114.- Contenido de la resolución de la entidad El acto expedido por la Entidad que resuelve el recurso de apelación deberá consignar como mínimo lo siguiente: 1. Los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnación. 2. La determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante mediante su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento al absolver el traslado del recurso de apelación. 3. El análisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos. 4. La decisión respecto de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los demás intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos. Al ejercer su potestad resolutiva, la entidad deberá resolver de una de las siguientes formas: 1. De considerar que el acto impugnado se ajusta a la Ley, al presente reglamento, a las bases y demás normas conexas o complementarias, declarará infundado el recurso de apelación. 2. Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la Ley, del presente Reglamento, de las bases o demás normas conexas o complementarias, declarará fundado el recurso de apelación y revocará el acto objeto de impugnación.

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Declarará infundado el recurso de apelación, cuando considere que el acto impugnado se ajusta a la Ley, al reglamento, a las bases y demás normas conexas o complementarias. Declarará fundado el recurso de apelación y revocará el acto objeto de impugnación, cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la Ley, del reglamento, de las bases o demás normas conexas o complementarias. “Si el acto o actos impugnados están directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, deberá, de contar con la información suficiente, efectuar el análisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la buena pro a quien corresponda”. Declarará de oficio la nulidad, cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. En estos casos se deberá precisar la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección, “en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso”. La nulidad, como desarrollaremos en el párrafo siguiente, también puede ser declarada por el Tribunal, tal como indica la norma, y quedó ratificado en la Opinión N° 117-2009/DTN, donde se precisó que “(…) conforme lo indicado en la normativa sobre contrataciones del Estado, la nulidad de oficio del proceso de selección solo podría ser declarada por el titular de la entidad, ante la existencia de las causales de nulidad establecidas en el artículo 56 de la Ley, incluso si estas son advertidas en el desarrollo de un procedimiento de impugnación. Asimismo, si bien el titular de la entidad podrá delegar la facultad de resolver





Si el acto o actos impugnados están directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, deberá, de contar con la información suficiente, efectuar el análisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la buena pro a quien corresponda. 3. Cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el titular de la entidad declarará de oficio la nulidad de los mismos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso. 4. Cuando el recurso de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 111, la entidad lo declarará improcedente.

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el recurso de apelación que se presente ante la entidad, el funcionario que será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso, no podría declarar la nulidad de oficio aun cuando haya advertido la existencia de alguna causal de nulidad, puesto que dicha facultad le compete únicamente al titular de la entidad y no al funcionario a quien se le hubiera delegado la facultad de resolver el recurso de apelación, máxime si la normativa de contrataciones del Estado ha dispuesto la prohibición expresa de delegar la declaración de nulidad de oficio, tal como lo indicado en el artículo 5 de la Ley, el cual fue señalado en el numeral 2.1.2 de la presente opinión”. Declarará improcedente cuando el recurso de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 111 del RLCE(43). En el caso del Tribunal estas disposiciones adquieren una mayor precisión. Veamos. El artículo 119 del RLCE establece los criterios siguientes respecto de las decisiones del Tribunal: Declarará infundado y confirmará el acto, si considera que el acto impugnado se ajusta a la LCE, al RLCE, y a las bases del proceso de selección y demás normas conexas o complementarias. Declarará fundado el recurso de apelación y revocará el acto impugnado, cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la LCE, del RLCE, de las bases del proceso de selección o demás normas conexas o complementarias. “Si el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, el Tribunal, además, evaluará si cuenta con la información suficiente para efectuar el análisis

(43) Artículo 111.- Improcedencia del recurso de apelación El recurso de apelación presentado ante la entidad o ante el Tribunal será declarado improcedente cuando: 1. La entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. 2. Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables, conforme a lo señalado en el artículo 106. 3. Sea interpuesto fuera del plazo indicado en el artículo 107. 4. El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. 5. El impugnante se encuentre impedido para participar en los procesos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la Ley. 6. El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. 7. El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. 8. Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. 9. No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

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sobre el fondo del asunto, pudiendo, de considerarlo pertinente, otorgar la buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugnación administrativa contra dicha decisión”. Declarará la nulidad, cuando, en virtud del recurso interpuesto o de oficio, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. En este caso deberá precisar hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso. Sobre el particular, en la Res. N° 1187-2011-TC-S2 se estableció, respecto de la nulidad del acto administrativo, que “(…) la nulidad en sede administrativa y judicial resulta ser siempre una decisión in extremis, es decir, que, si existe la posibilidad de ‘salvar’ el acto procesal viciado, se deberá preferir por la conservación del mismo, siempre y cuando, nos encontremos frente a uno de los llamados vicios subsanables”. Declarará la improcedencia, cuando el recurso de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 111, el mismo que ya hemos citado.

XI. LA GARANTÍA Y LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA En la Resolución Nº 149/2007.TC-SU el Tribunal expuso la razón de ser de la garantía por interposición de recurso, indicando que:

“(…) no constituye un cobro por derecho de tramitación, ni un pago por el que se extingue una obligación preexistente entre acreedor y deudor, sino que se configura como un instrumento legal previsto como requisito de admisibilidad del recurso a través del cual se pretende respaldar las resultas del recurso impugnativo, siendo pasible de devolución en caso de ampararse la pretensión del impugnante. Mediante la garantía se busca que los postores que interpongan su recurso impugnativo lo hagan con fundamentos que permitan inferir que poseen la razón, disminuyéndose de ese modo las impugnaciones con fines dilatorios que afectan el curso de los procesos de selección convocados por las entidades del Estado. 143

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En ese sentido, dicha exigencia no lesiona los derechos de defensa, de petición y de acceso a la jurisdicción del impugnante ni se encuentra en contraposición con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 3741-2004-AA/ TC, toda vez que la garantía tiene una naturaleza distinta a la tasa por la interposición de un recurso, puesto que, en el caso de ampararse la pretensión del impugnante, se dispone la devolución de la garantía”.

La garantía y la ejecución de la garantía en los procedimientos impugnativos se encuentran reguladas por los artículos 112 y 125 del RLCE. La garantía que respalda la impugnación es equivalente al 3% del valor referencial, independientemente del proceso de selección de que se trate, no pudiendo ser inferior al 50% de la UIT. La característica de la garantía es que debe ser “incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en el país al solo requerimiento de la entidad o del OSCE, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú”. También puede consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la entidad o del OSCE, según corresponda. En cuanto a su vigencia, cuando el recurso impugnativo se presente ante la entidad deberá tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días calendarios, y cuando sea ante el Tribunal el plazo mínimo será de treinta días calendario. La garantía deberá ser renovada hasta que se agote la vía administrativa, si esta no fuese renovada en oportunidad se considerará al recurso como no presentado. En cualquier circunstancia e independientemente de que el recurso de apelación se haya interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal, el procedimiento para la ejecución de la garantía es el siguiente: Se devuelve la garantía en un plazo de quince días hábiles, cuando el recurso de apelación sea declarado fundado en todo o en parte, o se declare la nulidad sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del 144

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asunto, u opere la denegatoria ficta por no resolver y notificar la resolución dentro del plazo legal. Se ejecuta la garantía, cuando el recurso de apelación sea declarado infundado o improcedente o el impugnante se desista. Al respecto en la Opinión N° 003-2011-DTN referida a la ejecución de carta fianza por interposición de recurso de apelación por no renovación, la DTN estableció ante la consulta de “si una carta fianza que se presenta como garantía para la interposición de un recurso de apelación ante una entidad, con vigencia en día y hora determinada, por ejemplo el 10 de agosto de 2010 a las 12 meridiano, ¿podrá solicitarse que sea ejecutada a pesar que la entidad notifique la resolución que declara la apelación infundada, a las 5:00 p.m.?”, que “el artículo 112 del reglamento, menciona que el recurso se tomará como no presentado, en el supuesto en que la garantía no se renueve hasta la fecha consignada como vencimiento. Ahora bien, el artículo 125 del reglamento(44) establece en qué casos se puede ejecutar la garantía de interposición del recurso de apelación señalando solo tres supuestos: i) Cuando el recurso sea declarado infundado, ii) Cuando sea declarado improcedente, y iii) Cuando el impugnante se desista. El referido artículo también señala en qué casos se deberá devolver la garantía. No obstante la referida norma no señala que la garantía deberá ser ejecutada respecto en el caso en que no se renueve. Al respecto, debe recordarse que, según lo regulado en el literal c) del numeral 2) del artículo 51 de la Ley(45), la ejecución de la garantía es un tipo de sanción económica. (44) Artículo 125.- Ejecución de la garantía Independientemente que se haya presentado el recurso de apelación ante la Entidad o ante el Tribunal, según corresponda, cuando el recurso sea declarado fundado en todo o en parte, o se declare la nulidad sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto, u opere la denegatoria ficta por no resolver y notificar la resolución dentro del plazo legal, se procederá a devolver la garantía al impugnante, en un plazo de quince (15) días hábiles de solicitado. Cuando el recurso de apelación sea declarado infundado o improcedente o el impugnante se desista, se procederá a ejecutar la garantía. (45) Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas (…) 51.2 Sanciones En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: (…) c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal

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En ese sentido, de acuerdo al principio de tipicidad, establecido en el numeral 4) del artículo 230 de la Ley Nº 27444(46), Ley de Procedimiento Administrativo General, no pueden aplicarse sanciones a conductas que no estén contempladas taxativamente en la norma. Distinto es el caso, por ejemplo, de lo que sucede cuando no se renueva la garantía de fiel cumplimiento, la cual puede ser ejecutada si no es renovada antes de la fecha de su vencimiento, como lo dispone el numeral 1) del artículo 164 del Reglamento. En tal sentido, no puede ejecutarse la garantía de interposición de recurso de apelación que no ha sido renovada, toda vez que ello no ha sido establecido como causal de ejecución en la norma y, al ser esta una sanción, no puede aplicarse a menos que estén previstas expresamente en la normativa de contrataciones del Estado.

XII. EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA, LA DENEGATORIA FICTA Y LA ACCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA Los artículos 53 de la LCE, 115 y 122(47) del RLCE regulan lo referente al agotamiento de la vía administrativa. Al respecto el artículo 53

de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía (resaltado nuestro). (46) Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. (47) La edición del presente artículo fue realizada antes de la modificatoria del RLCE, Decreto Supremo Nº 184-2008. Con la publicación del Decreto Supremo Nº 138-2008-EF (07/08/2012), el artículo 122 ha quedado redactado en los siguientes términos: Artículo 122.- Agotamiento de la vía administrativa La resolución del Tribunal que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria ficta, de no emitir y notificar su decisión dentro del plazo respectivo, agotan la vía administrativa, por lo que no cabe interponer recurso administrativo alguno. La omisión de resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional de la Sala del Tribunal.

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establece que lo resuelto por la entidad o el Tribunal, o la denegatoria ficta(48) o por haber resuelto el recurso en los términos no satisfactorios para el postor impugnante, agotan la vía administrativa. La ocurrencia de la denegatoria ficta por la omisión de la entidad o del Tribunal de resolver el recurso dentro del plazo establecido genera responsabilidad funcional, según sea el caso, en el titular de la entidad, el funcionario delegado o la sala del Tribunal. En este contexto, el artículo 126 del RLCE establece el procedimiento a seguir para la interposición de la acción contencioso-administrativa la misma que procede contra lo resuelto en la resolución o en la denegatoria ficta, no suspendiendo su interposición lo resuelto por la entidad o el Tribunal. La acción se interpondrá en el plazos establecidos en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley N° 27584, modificada por el Decreto Legislativo N° 1067, el que se cuenta a partir del día siguiente de la notificación de la resolución o del vencimiento el plazo para resolverlo.

XIII. EL RECURSO DE APELACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. LA SUBASTA INVERSA Y EL CONVENIO MARCO DE PRECIOS El artículo 94 y el numeral 6 del artículo 99(49) del RLCE determinan, respectivamente, el procedimiento que sigue el recurso de apelación en la subasta inversa y en el Convenio Marco de Precios.

(48) LCE Artículo 55.- Denegatoria ficta En el caso que la Entidad o cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado según corresponda, no resuelvan y notifiquen sus resoluciones dentro del plazo que fija el Reglamento, los interesados considerarán denegados sus recursos de apelación, pudiendo interponer la acción contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal correspondiente. En estos casos, la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado devolverá lo pagado por los interesados como garantía al momento de interponer su recurso de apelación. RLCE Artículo 121.- Denegatoria ficta Vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y notifique la resolución que se pronuncia sobre el recurso de apelación, el impugnante deberá asumir que aquel fue desestimado, operando la denegatoria ficta, a efectos de la interposición de la demanda contencioso-administrativa. (49) La edición del presente artículo fue realizada antes de la modificatoria del RLCE, Decreto Supremo Nº 184-2008. Con la publicación del Decreto Supremo Nº 138-2008-EF (07/08/2012), el artículo 99 ha quedado redactado en los siguientes términos:

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En cuanto a la subasta inversa se establece que a través del recurso de apelación se resuelven las controversias que surjan desde la convocatoria hasta la suscripción del contrato. Al igual que en el caso de procedimiento clásico, la apelación se puede interponer ante el titular de la entidad o el Tribunal, cumpliendo con los requisitos y garantías glosados. En cualquiera de las dos situaciones se deberá resolver en un término no mayor de diez días hábiles luego de admitido el recurso, salvo que se requiera información adicional en cuyo caso el pronunciamiento deberá emitirse dentro del término de quince días hábiles. Por otro lado, en el convenio marco se establece la aplicación del procedimiento descrito en los casos de interposición del recurso de apelación ante el Tribunal por controversias surgidas en la fase de selección.





Artículo 99.- Reglas especiales del proceso de selección El desarrollo de la fase de selección se realizará a través de una licitación pública o concurso público que contendrá las siguientes reglas especiales: 1. La elaboración de las bases y desarrollo del proceso de selección para la generación de un Convenio Marco estará a cargo de la dependencia u órgano especializado de la Central de Compras Públicas PERÚ COMPRAS. 2. La absolución de consultas y de observaciones se efectuará en un plazo máximo de diez (10) días hábiles en cada caso, contados desde el vencimiento del plazo para su recepción. 3. Los observantes tienen la opción de que las bases y los actuados del proceso sean elevados al OSCE, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 58. 4. Los proveedores están facultados a presentar más de una propuesta para cada ítem del proceso de selección, siempre que las bases así lo hayan previsto y de acuerdo a lo señalado en la Directiva de Convenio Marco. 5. Todas las etapas de la fase selección, desde la convocatoria hasta la suscripción de acuerdos de Convenio Marco, se sujetan a las reglas señaladas en la Directiva de Convenio Marco y las reglas especiales previstas en las bases de cada proceso de selección. 6. La buena pro será otorgada a los proveedores que cumplan con las condiciones indicadas en las respectivas bases. 7. Una vez que quede consentida la adjudicación de la buena pro, los proveedores adjudicatarios procederán a suscribir el correspondiente Acuerdo de Convenio Marco, mediante el cual estos solo adquieren el derecho de incluir sus productos en el Catálogo Electrónico de Convenios Marco. 8. Las controversias que surjan en la selección darán lugar a la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal, según las disposiciones contenidas en el presente Reglamento. 9. Cuando no exista más de un (1) proveedor que oferten cobertura en determinada área geográfica, previo informe que así lo justifique, será necesario realizar una convocatoria adicional del proceso de selección, aplicable a las áreas geográficas comprometidas, sin afectar la continuación del proceso original, la suscripción de los acuerdos, la catalogación de los ítems adjudicados y la obligatoriedad de contratar a través del Catálogo Electrónico. 10. Las controversias que surjan durante la ejecución contractual involucran únicamente a la entidad contratante y al proveedor adjudicatario, y se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje.

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El recurso de reconsideración en el procedimiento administrativo sancionador en las contrataciones del Estado Olivia Blanca Capcha Reymundo(*) Las sanciones adoptadas por el Tribunal del Organismo Superior de Contrataciones del Estado pueden resultar en algunos casos desproporcionadas, por lo que los administrados tienen la posibilidad de cuestionarlas mediante la interposición del recurso de reconsideración. En el presente artículo, la autora describe las principales características de este recurso, señalando que su importancia radica en que permitirá a la Administración revisar sus decisiones sobre la base de los nuevos elementos de juicio que el denunciado presente.

INTRODUCCIÓN De acuerdo a lo señalado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, LPAG), la impugnación de un acto administrativo, vía recurso de reconsideración tiene carácter optativo, es decir, la norma concede al administrado la posibilidad de no utilizar este recurso e impugnar el acto directamente mediante la interposición del recurso de apelación. Bajo esta lógica de no obligatoriedad respecto a la interposición del recurso de reconsideración, los administrados prefieren apelar ya que la decisión que emita la Administración estará en manos de un funcionario distinto al que resolvió el acto impugnado. Esta tendencia,

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinadora del Área de Derecho Administrativo de Gaceta Jurídica.

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OLIVIA BLANCA CAPCHA REYMUNDO

desde nuestro punto de vista, constituye una de las manifestaciones de la desconfianza que existe en los administrados ante la posibilidad de que la misma autoridad que dictó el acto impugnado resuelva su recurso. Sobre la base de lo señalado, consideramos que el recurso de reconsideración se presenta como una especie de ficha cuya utilización no garantiza ganar el juego. En este sentido, si bien la percepción del administrado puede resultar justificada, esta no es del todo correcta, pues ante la interposición del citado recurso, la autoridad que resolvió el acto impugnado se encuentra en el deber de asumir un rol activo al revisar si su actuación se ha realizado en el marco de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. En el caso de que, la autoridad no identifique irregularidades en el acto que ha emitido, lo confirmará, de lo contrario declarará su nulidad. Ahora bien, en el caso de que se confirme el acto impugnado, la Administración tiene la obligación de expresar cuáles son las razones objetivas que sustentan su decisión. Si bien lo hasta aquí señalado está en función de lo establecido en la LPAG, la naturaleza de determinados procedimientos administrativos tales como los sancionadores o trilaterales hace que estos presenten una dinámica distinta. A modo de ejemplo, citamos el Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional regulado por la Directiva Nº 008-2008-CG/GDES en el que solo se hace alusión al recurso de apelación ante el Tribunal Superior. Asimismo, en el caso de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, estas establecen un tratamiento diferenciado respecto a los recursos de apelación y reconsideración, pues el primero está contemplado para la impugnación de determinados actos realizados en la etapa de selección y el segundo, para impugnar las resoluciones adoptadas por el Tribunal del OSCE dentro de un procedimiento sancionador.

I. ALCANCES DE LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA 1. Conceptualización La interposición de los recursos de impugnación por parte de los administrados representa la concretización de su derecho a impugnar las

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decisiones administrativas. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que(1) “(…) este debe ser entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, pues el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administración confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la Administración”. Sobre el particular Jorge Danós refiere que: “Los actos administrativos pueden ser objeto de revisión en vía administrativa a pedido de parte o de oficio por decisión de la propia Administración. La revisión de los actos administrativos a pedido de parte se instrumenta a través de la interposición de los recursos administrativos que la ley franquea a los particulares para impugnarlos y que pueden dar lugar a la modificación, revocación o declaratoria de nulidad de los actos cuestionados”(2). Armando N. Canosa aborda el concepto de recurso desde dos perspectivas, pues precisa que la impugnación en sede administrativa está vinculada con la concepción restringida del concepto.

Concepto amplio de recurso(3)



Acudir ante una autoridad pública para que una resolución o sentencia judicial sea modificada o dejada sin efecto; es recurso en tanto y en cuanto se reduce en relación con una decisión de un órgano público.

(1) STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 19. (2) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Las resoluciones administrativas que ponen fin al procedimiento adminsitrativo. Las llamadas resoluciones ‘que causan estado’”. En: Ius et veritas. Nº 16, p. 158. (3) CANOSA, Armando N. Los recursos administrativos. Ábaco, Buenos Aires, 1996, p. 60.

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Concepto restringido de recurso administrativo(4)



Toda impugnación en término de un acto administrativo, interpuesto por quien sea afectado por el acto en un derecho jurídicamente protegido o el órgano que ejerce el control de tutela proceda a revocar, modificar o sanear el acto administrativo cuestionado.

2. Finalidad Eloy Espinosa-Saldaña Barrera(5) con relación a los recursos administrativos, refiere que la finalidad de estos es la impugnación de un acto administrativo anterior que se considera contrario al Derecho y señala que son distintos de las peticiones cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo; o las quejas a nivel administrativo, que no son recursos, ya que no persiguen la revocación de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan defectos en la tramitación de un procedimiento. El recurso es una prerrogativa con la que cuenta la autoridad administrativa para revisar los fallos que ha emitido. En este sentido Armando Canosa señala que: “(…) el recurso halla su razón de ser en la posición privilegiada en la que se encuentra la Administración debido a que puede volver sobre sus propios actos con el objeto de comprobar la conformidad de los mismos con el ordenamiento jurídico. Cabe aclarar que no debemos entender el recurso solo como una garantía a favor del particular, sino que también debemos estudiarlo como un eficaz mecanismo que la administración utiliza para el control de sus actos y, por ende, el ejercicio del Derecho que deriva de la garantía de defensa a favor del particular permite que la administración practique el control al que aludimos”(6). Sobre el particular Morón Urbina(7), refiere que “el recurso administrativo no constituye, como aparenta, una garantía a favor del adminis-

(4) Ibídem, p. 63. (5) Vide: . (6) CANOSA, Armando N. Ob. cit., p. 70. (7) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 603.

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trado, sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Administración. Debemos recordar que por la existencia de la regla de la prejudiciabilidad de la vía previa o el deber de agotar esta, es que ningún administrado puede llevar a cuestionar una decisión administrativa directamente al Poder Judicial, sino que tiene que cumplir con el deber de promover una decisión que cause estado, para recién demandar a la Administración. Precisamente esa búsqueda de promover una decisión que cause estado, es que obliga al administrado a la interposición de los recursos administrativos pertinentes. Como vemos la institución del recurso administrativo no es un beneficio para el administrado, sino una virtual carga en su camino hacia el acceso a la justicia”. Con relación a los fundamentos sobre los cuales se sustenta un recurso, Armando Canosa, menciona los siguientes: 1. El control de la Administración a instancias del accionar del particular mediante la interposición de un recurso administrativo que, desde luego, persigue la satisfacción de las pretensiones de este(8). 2. Provocar el agotamiento de la vía administrativa como requisito previo a la impugnación judicial de actos administrativos(9).

II. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL La LPAG, establece la posibilidad de interponer tres tipos de recursos: reconsideración, apelación y revisión. Con relación al recurso de reconsideración, la citada ley establece lo siguiente:

Artículo 208.- Recurso de reconsideración



El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y

(8) CANOSA, Armando N. Ob. cit., p. 70. (9) Ibídem, p. 73.

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deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.

(El resaltado es nuestro).

De la lectura del citado artículo se desprende que el recurso de reconsideración, a diferencia de los demás recursos consignados en la LPAG, es de carácter optativo, motivo por el cual su ejercicio se constituye en una facultad que el administrado puede o no realizar. Con relación al carácter optativo de este recurso Jorge Danós señala que: “(…) la interposición del recurso de reconsideración es una facultad enteramente discrecional del interesado, quien deberá evaluar o no la conveniencia de su planteamiento, lo cual es una regla que nos parece justificada para no dilatar innecesariamente el acceso a la jurisdicción, porque corresponderá al particular realizar la evaluación de las posibilidades que sus argumentos encuentren o no receptibilidad ante la misma instancia administrativa que expidió al acto adminsitrativo cuestionado”(10). No obstante el citado carácter, este recurso reviste especial importancia porque permitirá a la autoridad administrativa, sobre la base de una nueva prueba presentada por el impugnante, evaluar nuevamente su decisión y en caso de que encuentre algún error pueda modificarla. El maestro Morón Urbina refiere que: “(…) cuando el ciudadano interpone un recurso actúa como un colaborador de la Administración permitiéndole –por defecto– volver a conocer de aquellas decisiones primarias que ha emitido, y controlarlas en su legalidad o mérito. De este modo, cuando el administrado interpone un recurso de reconsideración, lo que está haciendo es permitir que el propio funcionario autocontrole el mérito de su decisión, a partir de una nueva prueba sobre los hechos controvertidos en el procedimiento”(11).

(10) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 156. (11) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 604.

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En el marco del desarrollo de un procedimiento administrativo de cualquier índole se parte de la idea que la Administración actúa con diligencia, es decir, que esta realiza un trabajo serio que le permite otorgar la certeza y la confianza de que su accionar ha sido idóneo; y que la resolución que ha emitido es una decisión adoptada sobre la base de la aplicación de los principios básicos que orientan y ponen límites a su actuación. Por ello, la interposición del recurso de reconsideración implica que la Administración realice un nuevo análisis de sus actuaciones y sobre la base de la valoración de la nueva prueba, modifique la resolución inicial que emitió. Sobre el particular, Morón Urbina señala que: “(…) para nuestro legislador no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con solo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable el instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello, perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración”(12). Como podemos apreciar, ante la interposición del recurso de reconsideración, la Administración tiene el deber de valorar la nueva prueba presentada por el impugnante, ya que esta puede resultar determinante para confirmar la decisión que inicialmente ha adoptado o en su defecto modificarla y pronunciarse a favor del administrado. Sobre el particular, Morón Urbina refiere que es deber de la Administración cautelar el derecho a la recurrencia de los administrados, en este sentido precisa que: “(…) amerita advertir acerca de la inveterada práctica de nuestra Administración por declarar, de plano, improcedente o inadmisible una reconsideración cuando no se apareja la prueba, olvidando su deber de cautelar el derecho a la recurrencia. De acuerdo a los principios procedimentales expuestos y recogidos en disposiciones legales, lo correcto es advertir previamente al administrado acerca de la carencia de la nueva prueba requerida y otorgar un plazo prudencial para la subsanación, teniendo

(12) Ibídem, p. 620.

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en cuenta que solo si a su término persiste la omisión podrá negarse el recurso”(13). Sobre la base de lo señalado, consideramos que la presentación de nuevas pruebas por parte del impugnante se constituye en un aspecto importantísimo para que la autoridad revoque el acto impugnado. En este sentido, el administrado debe poner especial cuidado en la presentación de los elementos probatorios que sustentan su pedido, pues si estos son determinantes, la interposición del recurso le resultará favorable.

III. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN CONTRATACIONES DEL ESTADO Considerando que el recurso de reconsideración se presenta en el marco de un procedimiento adminsitrativo sancionador, estableceremos las características que este presenta:

1. Es un procedimiento cuya exclusividad reside en el Tribunal del OSCE La realización del procedimiento administrativo sancionador se constituye en una potestad exclusiva del Tribunal del OSCE. Asimismo, este puede tomar conocimiento del supuesto hecho infractor de oficio o por denuncia de las entidades contratantes o de terceros. No obstante la participación de las entidades y de terceros para dar aviso al Tribunal, es este el que decide si se da o no inicio al procedimiento sancionador. Sobre el particular, el Tribunal, ha señalado que la potestad de iniciar el referido procedimiento es de su exclusiva competencia:

“(…) conviene recordar que de conformidad con lo establecido en la normatividad de la materia, el Tribunal podrá tomar conocimiento de los hechos que pudieran dar lugar a la aplicación de sanción, entre otros, por petición motivada de otros órganos o entidades, siendo que en todos los casos, la decisión de iniciar

(13) Ibídem, p. 621.

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el correspondiente procedimiento administrativo sancionador corresponde al Tribunal”(14).

(El resaltado es nuestro).

No obstante lo señalado, el ejercicio de la facultad del Tribunal para iniciar el citado procedimiento se encuentra condicionado a la existencia de pruebas que determinen la comisión de una infracción, ya que en caso de que las entidades o terceros no presenten documentación que tenga relación con el hecho infractor, se declarará no ha lugar el inicio del procedimiento sancionador. Asimismo, y conforme al Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2009 del 25 de junio de 2009, el Tribunal expresamente dispuso que, en los casos que los denunciantes (sean terceros o entidades), y luego de efectuados los requerimientos respectivos, no cumplan con remitir la información o documentación sustentadora de los hechos que ponen en conocimiento del Tribunal y que pueden dar lugar a una aplicación de sanción, de modo tal que impidan la debida tipificación administrativa de los hechos denunciados y dificulten la determinación de circunstancias que ameriten la iniciación del procedimiento correspondiente, el Tribunal deberá declarar no ha lugar la iniciación del procedimiento administrativo sancionador, disponiendo el archivamiento del expediente, bajo responsabilidad de la entidad.

2. Es un procedimiento de carácter bilateral El procedimiento administrativo sancionador en el ámbito de la contratación pública es un procedimiento de carácter bilateral. Ello implica que las entidades que denuncian supuestas infracciones a la normativa no se constituyen en administrados, ya que la calidad de parte está reservada expresamente a los proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes. Sobre el particular, el Tribunal del OSCE ha señalado lo siguiente(15):

(14) Res. Nº 562-2011-TC-S3, f. j. 9. (15) Res. Nº 774-2011-TC-S1, ff. jj. 8 y 9.

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“Los procedimientos administrativos sancionadores seguidos ante este Colegiado, participan como administrados, y consecuentemente gozan de todas las prerrogativas y derechos que la ley le otorga a quienes actúan con dicha condición, los proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes que supuestamente contravengan la normativa de contrataciones y adquisiciones con el Estado.



Por tanto, si bien las entidades están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la aplicación de sanciones de inhabilitación a proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes, debiendo sustentar las imputaciones que formulan, ellas no son parte del procedimiento administrativo sancionador que pudiera iniciarse a consecuencia de su petición”.

3. Se desarrolla en el marco del debido procedimiento Durante la realización del procedimiento sancionador, la Administración debe observar y realizar en forma obligatoria todas las actuaciones necesarias para garantizar los derechos del infractor. En este sentido, consideramos que la inclusión del artículo 242(16) en el RLCE no es una mera formalidad que señala los procedimientos y plazos del procedimien(16) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008 (Modificado por el Decreto Supremo Nº 132-2012-EF, publicada el 07/08/2012) Artículo 242.- Debido Procedimiento El Tribunal tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas: 1. Para efectuar las indagaciones previas al inicio del procedimiento sancionador, el Tribunal tendrá un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados desde la fecha de presentación de la denuncia o de la subsanación correspondiente o de emitido el decreto por el que previamente se le solicita al denunciante o la entidad la documentación sustentatoria. En este último supuesto, el Tribunal tiene un plazo máximo de cinco (05) días hábiles siguientes de admitida la denuncia para requerir la documentación sustentatoria. Vencido el indicado plazo para las indagaciones previas, deberá remitirse el expediente a la Sala correspondiente, dentro de un plazo no mayor de los quince (15) días hábiles siguientes. 2. Las Entidades están obligadas a remitir la información adicional que se indica en el numeral precedente en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles de notificada. En el caso que, como consecuencia de la omisión de la Entidad en remitir la información solicitada, no sea posible iniciar el procedimiento sancionador, se procederá al archivo del expediente, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad y se hará de conocimiento al Órgano de Control Institucional o, en su defecto, a la Contraloría General de la República. 3. El Tribunal dispondrá el inicio del procedimiento sancionador solo si determina que cuenta con elementos suficientes para tal efecto. En caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento sancionador, este debe adoptarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala

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to, sino una garantía para que durante su desarrollo, el Tribunal no se extralimite en el ejercicio de su facultad sancionatoria. Si bien el citado artículo hace referencia expresa al debido procedimiento, también resultan aplicables a este procedimiento los principios de legalidad, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de infracciones, continuación de infracciones, causalidad, presunción de licitud y non bis ídem contemplado en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

4. Su realización está supeditada a la no prescripción de la sanción Identificada la comisión de una infracción, las entidades o terceros conocedores del hecho deben informar inmediatamente al Tribunal del OSCE para que este inicie el procedimiento sancionador contra el supuesto infractor. Asimismo, en el caso que el propio Tribunal tenga conocimiento de la infracción, debe realizar las acciones del caso y dar inicio al procedimiento. La exigencia de denunciar una vez que se han conocido los hechos, se sustenta en que las sanciones son aplicables siempre y cuando las infracciones no hayan prescrito. Tal como señalamos, la omisión de la entidad para denunciar el hecho infractor, genera como consecuencia que el infractor no sea sancionado, pese a haber sido responsable de este. No obstante ello, el Tribunal







correspondiente del Tribunal. Cuando se requiera información adicional, este plazo no será mayor de treinta (30) días hábiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente. 4. Iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, el Tribunal notificará al respectivo proveedor, postor, contratista, experto independiente o árbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos. 5. Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin él, el expediente será remitido a la Sala correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. 6. La Sala deberá emitir su resolución, determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal. 7. De no emitirse el acuerdo o la resolución correspondiente dentro de los plazos establecidos en los incisos 3) y 6), respectivamente, la Sala mantiene la obligación de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso. 7. En caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitación de un proceso judicial o arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245, el plazo indicado en el inciso 3) del presente artículo quedará suspendido. La suspensión de dicho plazo surtirá efecto a partir del acuerdo de la Sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral que dé término al proceso.

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tiene la potestad de comunicar la omisión de los funcionarios al Órgano de Control Interno de la entidad para que investigue respecto a las causas que no permitieron la denuncia del hecho dentro del plazo establecido en la normativa pertinente. A modo de ilustración citamos el siguiente extracto jurisprudencial(17):

“(…) tal y como se advierte de los actuados, la infracción materia de análisis ha cumplido su plazo prescriptorio durante su tramitación a cargo de la Entidad, siendo importante detallar de manera clara y precisa que a la fecha en que fue entregado el expediente al Vocal Ponente (14 de marzo de 2011) la facultad del Tribunal para determinar la existencia de la presente infracción administrativa ya había prescrito. Por consiguiente, este colegiado considera necesario poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad la presente Resolución para que proceda conforme a sus atribuciones, al haberse advertido que el vencimiento del plazo prescriptorio se produjo cuando los actuados obraban en poder de la Entidad”.

5. Otorga la posibilidad de impugnar la decisión sancionatoria vía recurso de reconsideración Emitida la resolución sancionatoria, el infractor puede presentar el recurso de reconsideración, mediante el cual puede solicitar al Tribunal evalúe nuevamente su decisión. Ante esta petición el Tribunal puede declarar la nulidad de la resolución inicialmente adoptada o en su defecto, emitir una nueva decisión disminuyendo la sanción. Con relación al plazo para la interposición del recurso, el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, precisa que este debe ser realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes de la notificación de la resolución que impone la sanción, y resuelto en el término de quince (15) días hábiles desde su presentación.

(17) Res. Nº 574-2011-TC-S1, f. j. 13.

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6. Admite la figura de la nulidad de oficio Este procedimiento no está exento en incurrir en las causales de nulidad establecidas en el artículo 10 de la LPAG. Por ello, el Tribunal tiene la potestad de declarar de oficio la nulidad de las resoluciones que ha emitido.

“(…) cabe recordar que el artículo 230 de la Ley Nº 27444, recoge el principio de debido procedimiento como una de los parámetros de ejercicio de la potestad sancionadora, según el cual las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.



En tal sentido, habiéndose advertido que las Resoluciones Nº 11262010-TC-S4 y Nº 1324-2010-TC-S4, fueron emitidas en contravención a la Ley y al Reglamento pertinente, y por lo tanto, este Colegiado considera, en virtud al acotado principio del debido procedimiento, que corresponde declarar su nulidad de oficio”(18).

IV. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 1. Sanción y reconsideración Una de las peores pesadillas que los proveedores temen se haga realidad es su inhabilitación para contratar con el Estado, ya que se verán en la imposibilidad de acceder al mercado estatal durante el tiempo en el que el Tribunal lo disponga y que en el mejor de los casos, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2 del artículo 51 de la LCE será de seis meses. Sin embargo, en función de la naturaleza de la infracción(19) y por (18) Res. Nº 919-2011-TC-S4, ff. jj. 24 y 25. (19) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (Modificada por la Ley Nº 29873, publicada el 01/06/2012). 51.1. Infracciones: Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor; b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;

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la acumulación de sanciones, el proveedor podría llegar a ser inhabilitado en forma definitiva. A continuación, citamos el artículo pertinente con









d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente ley; e) Se registren como participantes, presenten propuestas, o suscriban un contrato o acuerdo de Convenio Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso; g) Suscriban contrato pese a haber sido notificados de la suspensión o nulidad del proceso de contratación, dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en ejercicio de sus funciones. h) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento; i) Incurran en la transgresión de la prohibición prevista en el artículo 11 de la presente ley o cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el reglamento. j) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). k) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento; l) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases. m) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento. 51.2. Sanciones: En los casos que la presente ley o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un periodo determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años. b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un periodo de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista. c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devuelve la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecuta el cien por ciento (100%) de la garantía. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado o con inhabilitación definitiva, según corresponda. En el caso de la infracción prevista en el literal j) del numeral 51.1 del presente artículo, la sanción será de inhabilitación temporal no menor de tres (3) años ni mayor de cinco (5) años. En caso de reincidencia en esta causal, la inhabilitación será definitiva, independientemente del periodo en el que se ha reincidido y el número de sanciones impuestas. En caso de concurrir más de una infracción en el proceso de selección o en la ejecución de un contrato se aplica la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad. Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, debe proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de estos. La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas. Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE puede imponer sanciones económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública, cuando actúen como proveedor.

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la finalidad de conocer cuales son las sanciones que pueden recaer en los denunciados ante el Tribunal: Artículo 51(20).- Infracciones y sanciones administrativas

(…)



51.2. Sanciones:



En los casos que la presente ley o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes: a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un periodo determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años. b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un periodo de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista. c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devuelve la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecuta el cien por ciento (100%) de la garantía.

(20) Modificado por la Ley Nº 29870, Ley que modifica el Decreto Legislativo Nº 1017, publicada el 01/06/2012.

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Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado o con inhabilitación definitiva, según corresponda. En el caso de la infracción prevista en el literal j) del numeral 51.1 del presente artículo, la sanción será de inhabilitación temporal no menor de tres (3) años ni mayor de cinco (5) años. En caso de reincidencia en esta causal, la inhabilitación será definitiva, independientemente del periodo en el que se ha reincidido y el número de sanciones impuestas.



En caso de concurrir más de una infracción en el proceso de selección o en la ejecución de un contrato se aplica la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad.



Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, debe proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de estos.



La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.



Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE puede imponer sanciones económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública, cuando actúen como proveedor.



(El resaltado es nuestro).

2. Características del recurso de reconsideración El procedimiento administrativo sancionador en el ámbito de las contrataciones con el Estado otorga al denunciado la posibilidad de contradecir la decisión adoptada por el Tribunal del Organismo Supervisor de Contrataciones-OSCE (en adelante el Tribunal). En este sentido, si el 164

EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

infractor considera que la resolución sancionatoria afecta sus intereses, tiene la facultad de interponer el citado recurso ante el Tribunal. Tal como hemos señalado, las decisiones adoptadas dentro del citado procedimiento tienen la particularidad de que ante ellas solo es posible la interposición del citado recurso, no existiendo así, la posibilidad de que el sancionado pueda interponer los recursos de apelación y revisión. El procedimiento para interponer el citado recurso, está regulado en el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, RLCE). Artículo 249.- Recurso de reconsideración

Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.



Como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración deberá acompañarse una garantía equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deberá cumplir con las características indicadas en el artículo 39 de la Ley y tener una vigencia mínima de treinta (30) días calendario, la cual podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria del OSCE. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha subsanación, el recurso de reconsideración se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del impugnante para que los recabe en la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE.



Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideración o se declare nulo el procedimiento administrativo sancionador, se devolverá la garantía presentada. De declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecutará la garantía.

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El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de presentado sin observaciones o subsanado el recurso de reconsideración.

Considerando la singularidad de este recurso en el ámbito de las contrataciones del Estado, describiremos sus características: 2.1. Es de carácter optativo El proveedor sancionado, tiene la facultad de interponer o no el recurso, ya que el RLCE establece la posibilidad de impugnar directamente la resolución sancionatoria, vía proceso contencioso-administrativo. En este sentido, el artículo 250 del RLCE ha sido claro en establecer dos alternativas para impugnar la decisión emitida por el Tribunal.

Artículo 250.- Acción contencioso-administrativa



Procede la acción contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la Ley de la materia, contra: a) La resolución que impone una sanción; o b) La resolución que se pronuncia respecto de la reconsideración interpuesta contra una resolución sancionatoria.

2.2. Debe ser impuesto ante el propio Tribunal A diferencia del recurso de apelación que dependiendo del monto del proceso, puede ser resuelto por la entidad contratante o el OSCE, la interposición de este recurso solo es competencia del Tribunal del OSCE, ya que es este el que determinará si la sanción impuesta se mantiene, se modifica o se declara no ha lugar. 2.3. Debe incluir una garantía equivalente a una UIT El RLCE establece que como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración deberá acompañarse una garantía equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deberá cumplir con las

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EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

características indicadas en el artículo 39(21) de la LCE y tener una vigencia mínima de treinta (30) días calendario, la cual podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria del OSCE. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha subsanación, el recurso de reconsideración se considerará automáticamente como no presentado. Desde nuestro punto de vista, el criterio adoptado para considerar como requisito la presentación de la referida garantía se sustenta en la necesidad de evitar impugnaciones injustificadas que simplemente se realicen con la finalidad de demorar el proceso y que los postores sancionados puedan continuar contratando con el Estado al no existir una resolución sancionatoria que tenga la calidad de firme.

(21) Ley de Contrataciones del Estado, (Modificada por la Ley Nº 29873, publicada el 01/06/2012) “Artículo 39.- Garantías Las garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas, según corresponda, son las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta. Sus modalidades, montos, condiciones y excepciones son regulados en el reglamento. Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses en favor de la Entidad. El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestación se cumpla por adelantado al pago. En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, estas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad. En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio solo será procedente cuando: a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de selección de adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o a una adjudicación directa pública; b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario; y, c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones periódicas en función del avance de la obra. Sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento injustificado por parte de los contratistas beneficiados con lo dispuesto en el presente artículo, que motive la resolución del contrato, dará lugar a la inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor a un (1) año ni mayor a dos (2) años”.

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2.4. Debe ser interpuesto por el sujeto que tiene legitimidad El proveedor que considera que la resolución sancionatoria afecta sus derechos es el único legitimado para interponer el recurso de reconsideración. Asimismo, considerando que el procedimiento administrativo sancionador es uno de carácter bilateral y que las partes son la entidad y el postor, solo este último está facultado para interponer el referido recurso. Tal como lo ha señalado el Tribunal, resultaría improcedente un recurso de reconsideración interpuesto por un sujeto no legitimado. A modo de ilustración citamos los siguientes extractos jurisprudenciales:

“Asimismo, sin perjuicio de lo antes expuesto, también debe indicarse que el Tercero Denunciante no se encuentra legitimado para interponer recurso de reconsideración, puesto que de acuerdo al artículo 51 de la Ley establece que corresponde al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado imponer sanciones en los casos previstos en dicha norma o en su Reglamento. Al respecto, el artículo 235 del Reglamento prevé que la facultad de sancionar a los proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y árbitros corresponde al Tribunal.



Cabe destacar que los recursos administrativos constituyen, por definición, una manifestación de la voluntad de los administrados, quienes ante una decisión emanada de la Administración Pública que lesiona sus derechos o intereses, se encuentran facultados para contradecir tal pronunciamiento, con la finalidad de revocarlo o modificarlo, según lo establecido en los artículos 109 y 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. En consecuencia, en el presente caso, el que interpuso el recurso de reconsideración no tiene legitimidad para interponerlo ”(22).



(El resaltado es nuestro).

(22) Res. Nº 1155-2011-TC-S2, f. j 6.

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EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO



“Si bien las entidades están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la aplicación de sanciones de inhabilitación a proveedores, participantes, postores, contratistas y expertos independientes, debiendo sustentar las imputaciones que formulan, ellas no son parte del procedimiento administrativo sancionador que pudiera iniciarse a consecuencia de su petición, habida cuenta que, en dicho procedimiento no existe derechos o intereses de la Entidad que puedan verse afectados. Por tanto, en el caso materia de autos, la Entidad carece de legitimidad para interponer el recurso de reconsideración presentado, el mismo que, consecuentemente, debe ser declarado improcedente”(23).



(El resaltado es nuestro).

2.5. Debe ser interpuesto dentro de un plazo determinado La diligencia para la interposición de un recurso impugnativo supone por parte del denunciado la observancia de los plazos que la ley establece, pues en caso de que el recurso se presente fuera de este será declarado improcedente por el Tribunal. En este sentido, resulta importante que el impugnante observe cuidadosamente el plazo concedido, pues podría perder la posibilidad de contratar con el Estado, pese a que haya sido sancionado injustamente mediante la resolución que no se impugnó a tiempo. 2.6. La presentación de nuevos elementos de juicio adquiere relevancia Los elementos probatorios que puede aportar el proveedor durante el desarrollo del procedimiento sancionador adquieren vital importancia, ya que estos determinarán la existencia o no de responsabilidad en la comisión de la infracción que pesa contra el impugnante. Si bien el artículo 208 de la Ley Nº 27444 establece que en los casos de actos administrativos emitidos por órganos administrativos que constituyen única instancia no se requiere la presentación de nuevas pruebas por parte del impugnante, las resoluciones emitidas por el Tribunal, señalan que los nuevos elementos de juicio sí adquieren relevancia en la resolución del caso (23) Res. N° 2115-2010-TC-S2, f. j. 9.

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concreto. En este sentido, consideramos conveniente citar los siguientes extractos jurisprudenciales, a fin de conocer la posición que el Tribunal ha asumido con relación a este recurso:

“(…) cabe destacar que los recursos de reconsideración, llamados en la doctrina recursos impropios, debido a que es el mismo órgano o autoridad que se pronunció originalmente, la encargada de resolver la impugnación, otorga a la autoridad administrativa la oportunidad de revisar sus pronunciamientos, así como de analizar nuevos hechos o pruebas, aportados por el recurrente, las mismas que es este caso han sido determinantes para lograr probar su posición frente a las circunstancias alegadas por la Entidad, quien no se ha pronunciado al respecto”(24).



(…) en el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa León Contratistas Generales S.A.C. no se ha aportado nuevos elementos de juicio que ameriten la variación del sentido de la Recurrida, por lo que resulta válido declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por esta, confirmando lo dispuesto por la Resolución Nº 740-2011-TC-S2 del 29 de abril de 2011; debiendo tenerse en cuenta además, que con la presente decisión se agota la vía administrativa, a fin que, de estimarlo conveniente a sus intereses, el Recurrente haga uso de las acciones que la legislación pertinente le franquea”(25).



“Cabe destacar, que el recurrente ha aportado nuevos elementos de juicio que no se encontraban incluidos en el expediente al momento de la expedición de la Resolución Nº 2200-TC-S2, y que han determinado un análisis y revisión de los hechos que motivaron el pronunciamiento del Tribunal”(26).



En consecuencia, de los hechos y los fundamentos expuestos, corresponde que este Colegiado reevalúe la sanción impuesta, concluyendo que se debe acoger el recurso de reconsideración venido en grado y dejar sin efecto la recurrida en todos sus extremos.

“

(24) Res. Nº 052-2011-TC-S2, f. j. 22. (25) Res. Nº 969-2011-TC-S2, f. j. 18. (26) Res. Nº 1112-2011-TC-S1, f. j. 5.

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EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

V. RECONSIDERACIÓN Y NULIDAD DE OFICIO Las actuaciones del Tribunal no son infalibles, motivo por el cual las decisiones que adopten pueden resultar en algunos casos, lesivas a los derechos de los denunciados. Sin embargo, tal como hemos señalado en los párrafos precedentes, el denunciado, mediante la interposición del recurso de reconsideración, tiene la posibilidad de solicitar la nulidad de la resolución sancionatoria que le ha impuesto. Sobre el particular, consideramos pertinente precisar que la nulidad de la resolución sancionatoria declarada como producto de la interposición del recurso de reconsideración no es equivalente la declaración de nulidad de oficio realizada por el Tribunal. Con relación a la diferencia entre estos, el Tribunal, ha señalado lo siguiente:

“(…) no existe en el ordenamiento jurídico peruano la posibilidad de plantear una solicitud, pedido o recurso de nulidad de una resolución del Tribunal de Contrataciones, porque en la ley de contrataciones estatales solo se encuentra previsto el recurso de reconsideración contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador, es decir, que las solicitudes de nulidad formuladas por los interesados al amparo de los artículos 10 y 11 de la Ley Nº 27444, solo pueden ser planteadas en el procedimiento administrativo sancionador con el recurso de reconsideración ante el Tribunal de Contrataciones del Estado”(27).



Asimismo, cabe indicar que atendiendo a la ubicación y desarrollo de la normativa sobre la nulidad de oficio de los actos administrativos (Título III - De la Revisión de los Actos en Vía Administrativa) en la Ley Nº 27444, se aprecia que el Capítulo I lleva por nombre: Revisión de Oficio comprendiéndose en este la rectificación de errores, la nulidad de oficio y la revocación.



Conforme, se puede apreciar solo en el numeral relativo a la rectificación de errores se establece que estos pueden rectificarse de oficio o a instancia de los administrados; en cambio en los numerales concernientes a la nulidad de oficio no se indica que

(27) Res. Nº 1187-2011-TC-S2, ff. jj. 5 y 6.

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la misma pueda efectuarse a instancia de los administrados, excluyendo la posibilidad de que la nulidad de las resoluciones de los tribunales administrativos pueda ser efectuada a pedido de parte. Máxime si la ley ha señalado el cauce a seguir para solicitar la nulidad de los actos administrativos, siendo estos por medio de los recursos administrativos previstos en el artículo 207 de la Ley Nº 27444 o impugnar las resoluciones emitidas por los tribunales administrativos que agotan la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley Nº 27444.

(El resaltado es nuestro).

En el caso de la nulidad de oficio, es el Tribunal el que decide declarar la nulidad del acto que ha emitido. Para ello su decisión debe contar con el acuerdo unánime de sus miembros. Sobre el particular, el artículo 202.5 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que: “los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un (1) año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal”. Ahora bien, la declaración de nulidad de oficio que realiza el Tribunal con relación a las decisiones que ha adoptado dentro de un procedimiento adminsitrativo sancionador, puede ser iniciada porque el proveedor sancionado pretende la declaración de nulidad. A modo de ejemplo citamos los siguientes casos: -

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El Tribunal decide pronunciarse de oficio respecto a la nulidad de un acto, pese a haber declarado improcedente el recurso de reconsideración presentado por el sancionado.

EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

“En tal sentido, resulta válido colegir que la nulidad a pedido de parte no es procedente, pues esta debe declararse únicamente de oficio, siendo que las solicitudes de nulidad formuladas por los administrados solo pueden ser planteadas en el procedimiento administrativo sancionador con el recurso de reconsideración, el mismo que no ha sido formulado por el Contratista dentro del plazo que la Ley le faculta, a pesar de encontrarse debidamente notificado, conforme se aprecia de la Cédula de Notificación Nº 10398-2011-TC(28).



Sin perjuicio de lo anterior, este Colegiado considera pertinente analizar de oficio el procedimiento administrativo sancionador seguido en contra del Contratista, el cual culminó con la emisión de la Resolución Nº 685-2011-TC-S4, verificando si dicha resolución ha sido dictada conforme al ordenamiento jurídico”.

-

El Tribunal decide pronunciarse de oficio respecto a la nulidad, pese a haber resuelto un recurso de reconsideración confirmando la decisión sancionatoria que había adoptado inicialmente.



“(…) habiéndose advertido que la Resolución Nº 2354-2010-TCS4 del 20 de diciembre de 2010, fue emitida sin tomar en consideración el escrito de fecha 30 de noviembre de 2010, y por lo tanto, sin conceder el uso de la palabra a la empresa Farmindustria S.A., este Colegiado considera, en virtud al acotado principio del debido procedimiento, que corresponde declarar su nulidad de oficio.



De otro lado, este Colegiado considera de singular importancia advertir que revisado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Farmindustria S.A. contra la resolución acotada en el párrafo precedente, se advierte a manera de argumentación que sustenta su pedido de dejar sin efecto la sanción impuesta, una aparente vulneración al debido proceso al no haberse concedido en su oportunidad la audiencia pública para realizar el informe oral solicitado.

(28) Res. Nº 031-2012-TC-S1, ff. jj. 5 y 6.

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Sobre el particular, teniendo a la vista la Resolución Nº 0512011-TC-S4 de fecha 17 de enero de 2011 –emitida con motivo del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 2354-2010-TC-S4– se puede determinar con total claridad, que dicho fallo omitió pronunciarse respecto de dicho extremo del recurso, conllevando dicha situación a la existencia de un vicio de nulidad por carecer de motivación suficiente”.

CONCLUSIONES 1. La interposición del recurso de reconsideración implica que el impugnante cumpla con todos los requerimientos señalados expresamente en el artículo 249 del Reglamento. Considerando que esta es una oportunidad para continuar participando como proveedor en los procesos de contratación convocados por el Estado, el proveedor debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requisitos referidos para su admisibilidad y procedencia. 2. La importancia de este recurso consiste en que se concede al postor la posibilidad de que el Tribunal evalúe nuevamente su decisión y de ser el caso, proceda a modificarla, ya que en varias oportunidades el Tribunal ha rebajado la sanción impuesta al denunciado, e incluso ha declarado la nulidad de la resolución sancionatoria. 3. La nominación de “gracioso” al recurso de reconsideración no es la más feliz desde nuestro punto de vista, pues este se constituye en una oportunidad tanto para la entidad como para el administrado. En este sentido, el Tribunal tendrá la posibilidad de corregir sus actuaciones, y el proveedor, la posibilidad de seguir contratando con el Estado. 4. Si bien el Tribunal del OSCE tiene el deber de defender el interés público, su accionar no debe ser lesivo a los derechos de los proveedores. Con ello no pretendemos afirmar que la Administración está obligada a modificar su decisión, sino que en el caso de que evidencie la aplicación irrazonable y desproporcional de una sanción, esta emita una nueva resolución para corregir los errores que se presentaron en la resolución sancionatoria. 174

El recurso de apelación en el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional en el marco de la Ley N° 29622 Daniel Alexis N. Paz Winchez(*) En el presente artículo, el autor realiza un análisis de cada una de las etapas del procedimiento administrativo sancionador derivado por la comisión de faltas graves y muy graves establecidas en los informes de control llevados a cabo por el organismo de control interno de las entidades. Asimismo, refiere que la interposición del recurso de apelación por parte del funcionario sancionado ante el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, es una manifestación de la garantía constitucional de la doble instancia.

INTRODUCCIÓN El tema que en esta ocasión nos toca desarrollar, es un componente dentro del Sistema Administrativo de Responsabilidad de Funcionarios Públicos, el cual podría ser considerado como el de más interés para aquellos que desarrollan actividades como servidores en las diversas entidades del Estado. Desde hace un tiempo atrás, se han venido realizando diversas acciones a fin de fortalecer y mejorar el desarrollo de los procedimientos

(*) Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios de Posgrado en Contrataciones del Estado. Abogado de la Oficina de Asesoría Legal de la Dirección de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud - Dares - Minsa.

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DANIEL ALEXIS N. PAZ WINCHEZ

administrativos sancionadores, buscando que aquellas infracciones encontradas en los procesos de auditoría sean realmente sancionadas, con la severidad que amerita la infracción cometida. Valgan verdades, existen muchos casos en los cuales, las infracciones encontradas en acciones de control, que constituyen responsabilidad administrativa, no han sido debidamente sancionadas debido a que en algunos casos, no se actuó con la debida severidad, ello principalmente porque esta facultad sancionadora recaía en los titulares de las entidades, los cuales, por diversos motivos, reducían la dimensión de la infracción para imponer la sanción más leve posible. Bajo este contexto, es que el año pasado se promulgó la Ley que modifica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional, Ley N° 29622. En atención a ello y dada la novedad en la aplicación de la citada norma, es que avocaremos nuestro estudio al recurso de apelación contenido en el procedimiento administrativo sancionador que esta señala. Muchos consideran que con esta modificación se lograrían avances importantes en el tema de la lucha contra la corrupción en las entidades del Estado, al permitir que un ente distinto a los titulares de las entidades, tenga la capacidad de decidir, sin ningún interés en particular, sobre la imposición de sanciones administrativas. Cabe precisar que se encuentra limitada parcialmente, puesto que su uso corresponderá solo a aquellas situaciones que correspondan a infracciones graves o muy graves, siempre y cuando su hallazgo se haya producido como consecuencia del ejercicio de alguna acción de control. En ese orden de ideas es que en el presente trabajo desarrollaremos ampliamente un análisis desde los conceptos de responsabilidad hasta el procedimiento administrativo sancionador –dentro del cual estudiaremos especialmente, el instituto procesal del recurso de apelación– que se encuentra a cargo del ente rector en materia de control gubernamental, transcurriendo por escenarios como el de la autonomía de responsabilidades y el análisis breve de los órganos creados en la Ley N° 29622. 176

APELACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

I. CONCEPTOS OPERACIONALES BÁSICOS Antes de iniciar el desarrollo propio del tema materia del presente artículo, consideramos necesario recordar algunos conceptos básicos relacionados, en primer lugar, a la responsabilidad de los funcionarios públicos y luego al recurso de apelación.

1. Definición de responsabilidad Para definir el término responsabilidad, primero debemos reconocer la existencia de un sujeto, el cual sea responsable de un conjunto de funciones y/o atribuciones determinadas, de carácter público, al que por dicha condición, se le denomina funcionario público. Bajo esa premisa, el concepto de responsabilidad radica en las consecuencias derivadas de las acciones u omisiones de los llamados funcionarios públicos, las cuales deben estar acompañadas de un presupuesto indispensable, esto es, que dichas consecuencias deben producirse dentro del ejercicio de las funciones asignadas al funcionario. En este contexto, cabe añadir que la responsabilidad en la que pudiera incurrir un funcionario público, admite, entre otras, una clasificación particular dependiendo de la naturaleza del tipo de consecuencia generada; lo cual nos deja la idea de que existirán algunas situaciones en las cuales se puede incurrir en más de un tipo de responsabilidad. En ese sentido, resulta conveniente desarrollar la clasificación antes mencionada para individualizar sus particularidades, ya que a pesar de nacer del mismo género denominado responsabilidad, su naturaleza, características y modos de sanción son distintos entre sí. 1.1. Clases de responsabilidad Teniendo como marco normativo, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785, los funcionarios públicos puede incurrir en tres tipos de responsabilidad, las cuales son:

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a) Responsabilidad penal b) Responsabilidad civil c) Responsabilidad administrativa funcional A continuación desarrollaremos cada uno de los tipos de responsabilidad que hemos mencionado. a) Responsabilidad penal Es el tipo de responsabilidad en la cual el funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, comete un hecho que previamente se encuentra tipificado como delito en el ordenamiento jurídico penal, ya sea por acción u omisión, dolo o culpa. Sobre el particular, el Capítulo II del Título XVIII del Código Penal, tipifica algunos de los delitos que pueden ser cometidos por funcionarios públicos, esto es, aquellos en los cuales el sujeto activo será siempre una persona que ostente dicha condición, entre los cuales encontramos a tipos penales como los de abuso de autoridad, peculado, concusión, cohecho, entre otros. No obstante, es conveniente precisar que si bien el capítulo antes mencionado contiene delitos, que son de exclusividad de los funcionarios públicos, no tipifica todos los delitos que pueden ser cometidos por ellos, ya que, en los demás tipos penales contenidos en el Código Penal, podremos encontrar otros casos en los cuales el sujeto activo, será también un funcionario público, como es el caso del delito de tortura establecido en el artículo 321 del citado código, así como observaremos otros tipos penales, en los cuales el sujeto activo puede ser cualquier persona, pero existirá una condición agravante si esta tiene el cargo de funcionario público, como es el caso del delito contenido en el artículo 237 referido a la venta de bienes provenientes de donación. Para ilustrar mejor este escenario, situémonos en una entidad “X”, dentro de la cual el funcionario “A” desempeña labores en el área de tesorería, encontrándose a cargo de la caja chica y que por razón de las funciones contenidas en el reglamento interno, tiene como atribución 178

APELACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

principal el manejo y custodia de esta. Cierto día dicho funcionario, para solucionar un problema personal de índole económica, decide sustraer S/. 2,000.00 (dos mil nuevos soles), los cuales estaban destinados para un programa de desnutrición infantil que había sido impulsado e implementado por la referida institución. Con el ejemplo señalado en el párrafo precedente, el cual podría resultar ser un caso bastante común en la realidad, procederemos a analizarlo a efectos de determinar la existencia de la responsabilidad penal; para ello, debemos establecer si en la conducta del funcionario público, se encuentran presentes los elementos que configurarían este tipo de responsabilidad, los cuales son: (1) que el hecho se encuentre tipificado como delito y (2) que el mismo haya sido cometido en el ejercicio de sus funciones. En lo que se refiere a que la conducta se constituya como un tipo penal, podemos apreciar que, el hecho de que el funcionario “A” haya sustraído dinero de una entidad, el cual le había sido confiado por razón de su cargo y más aún teniendo la agravante de que dicho dinero estaba ya destinado a un programa social, se configura con lo tipificado en el artículo 387 del Código Penal, en el cual está prescrito el delito de peculado. Ahora bien, lo referido en el párrafo precedente no basta para que podamos establecer la responsabilidad penal, sino que debemos precisar si el acto ha sido cometido dentro del ejercicio de las atribuciones del funcionario público; sobre el particular, el ejemplo citado, señala que el funcionario “A” tenía como funciones el manejo y custodia de la caja chica, por lo cual aprovechando dicha situación, sustrajo el dinero. En este pequeño pero ilustrativo ejemplo, hemos podido apreciar una situación de la cual se deriva la responsabilidad penal de un funcionario público, sin embargo la pregunta que surge inevitablemente es: ¿Cuál es el mecanismo jurídico para sancionar este tipo de responsabilidad?, ¿quién es el encargado de denunciarla? Cuando se toma conocimiento de la presunta existencia de responsabilidad penal, el titular de la entidad debe comunicarlo al procurador público de la entidad a efectos de que inicie las acciones legales 179

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correspondientes, ya que como sabemos solo ellos pueden ejercer la defensa jurídica del Estado. Asimismo, este tipo de responsabilidad puede ser sancionado, solo en sede penal, función que es exclusiva de los jueces penales quienes ejercen la potestad punitiva del Estado. Cabe precisar que mediante la Ley Nº 29622, se ha modificado, entre otras cosas, el artículo 11 de la Ley Nº 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, en la cual se ha establecido que frente al hallazgo de una presunta responsabilidad penal, esta podrá ser comunicada por el propio órgano de auditoría interna directamente al procurador de la entidad y ya no al titular de esta, siempre y cuando este último no haya accionado inmediatamente luego de conocidos los hechos, lo cual en algunos caso resulta ser una situación bastante común. b) Responsabilidad civil En lo que respecta a la responsabilidad civil, podemos definirla como todo acto cometido por un funcionario público, el cual ya sea por dolo o culpa en el ejercicio de sus funciones, ocasiona un perjuicio económico a la entidad. Como se puede apreciar, en el caso de la responsabilidad civil, la afectación es netamente de carácter patrimonial, consecuentemente la sanción en este caso, es de naturaleza pecuniaria, esto significa que el funcionario deberá resarcir el perjuicio económico ocasionado, así como pagar la indemnización que corresponda. Tomando como referencia el ejemplo planteado para el análisis de la responsabilidad penal, observaremos que, el hecho de que el funcionario “A” haya sustraído S/. 2,0000, de la entidad donde labora, independientemente de constituir un delito, genera también un serio perjuicio económico a la institución, más aún si este dinero estaba destinado a un programa social de desnutrición infantil. En este caso, el titular de la entidad deberá, en primer lugar, requerir al funcionario que cometió el hecho para que proceda a resarcir el daño 180

APELACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

ocasionado y luego de ello, en caso de no acceder a dicho requerimiento, comunicar al procurador público, el cual deberá proceder a iniciar el proceso civil correspondiente. Independientemente de lo antes mencionado, es conveniente señalar que en la doctrina del Derecho Civil, se conoce que la responsabilidad civil admite una clasificación, la cual es que su naturaleza puede ser contractual o extracontractual. En cuanto a la responsabilidad civil contractual, podemos señalar que esta se presenta cuando se ocasiona un perjuicio por el incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, de una obligación que se deriva de un contrato; el caso típico sería la falta de pago de la merced conductiva por parte de una persona denominada arrendatario, el cual mantiene un vínculo de arrendamiento con otro llamado arrendador. Por su parte, en lo que respecta a la responsabilidad civil extracontractual, esta se refiere a un perjuicio ocasionado el cual no se deriva de vínculo contractual alguno, por ejemplo el caso de la responsabilidad por accidentes de tránsito. Habiendo precisado ello, nos formulamos la siguiente interrogante: ¿En qué tipo de responsabilidad civil pueden incurrir los funcionarios públicos?, asimismo, ¿cuál es el plazo de prescripción para iniciar el proceso civil correspondiente? Para responder esta pregunta, debemos remitirnos a la novena disposición final de la Ley Nº 27785, la cual señala textualmente lo siguiente:

“(…) La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico” (el resaltado es nuestro).

En este sentido podemos concluir señalando que los funcionarios públicos pueden incurrir solo en responsabilidad civil contractual, para lo cual la entidad perjudicada podrá demandar los hechos dentro de los diez (10) años de ocurridos estos.

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c) Responsabilidad administrativa funcional La responsabilidad administrativa funcional es aquella en la que incurren los funcionarios públicos, los cuales en el ejercicio de sus funciones, contravienen las normas del ordenamiento jurídico administrativo general y/o normas que regulen procedimientos administrativos especiales, así como las normas internas de la entidad, independientemente de si el vínculo contractual estuviera vigente o se hubiese extinguido. Asimismo, incurren en este tipo de responsabilidad los funcionarios que hayan realizado una gestión deficiente. Sobre el particular, podemos advertir que existen dos supuestos en los cuales se puede incurrir en esta clase de responsabilidad, la primera está vinculada a la contravención de normas del Derecho Administrativo o las que sean propias de la entidad y la segunda establecida para los casos de gestión deficiente. En el primer caso, el tema resulta bastante sencillo, puesto que bastará ver si la conducta del funcionario es contraria a una disposición previamente establecida en el ordenamiento administrativo o en el reglamento de la propia institución, para que esta, pueda ser sancionada, ello de conformidad con lo establecido en el principio de legalidad. No obstante, en el caso de responsabilidad por malas gestiones, el panorama es más complicado, puesto que debemos preguntarnos: ¿Cómo sabemos si una gestión ha sido buena o mala?, para ello debería implementarse lo que se conoce como indicadores de gestión, con los cuales podríamos tener una herramienta que mida la calidad de una gestión en un espacio de tiempo determinado; lamentablemente este es un sistema del cual carecen muchas entidades a nivel nacional y que dificulta las sanciones por esta causal. Ahora bien, recordando el ejemplo usado para los análisis anteriores, el funcionario “A” que se desempeña en el área de economía, sustrae de la caja chica de la entidad S/. 2,000.00 (dos mil nuevos soles) pese a que las funciones descritas en reglamento de organización y funciones de la entidad, establecen expresamente que el personal a cargo de la caja chica es responsable del manejo y custodia de esta. 182

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Resulta claro entonces que, el funcionario contravino las normas de la entidad, ya que aprovechándose del manejo que tenía sobre el dinero de la caja chica, sustrajo una cantidad determinada, violando de ese modo, la custodia que le había sido encomendada. A propósito de lo antes mencionado, es conveniente hacer mención a la reciente entrada en vigencia de la Ley Nº 29622, la cual modifica algunos artículos de la Ley Nº 27785 y amplía las facultades de la Contraloría General de la República, para poder imponer sanción en casos de responsabilidad administrativa funcional. La referida ley fue publicada en el diario oficial El Peruano el 7 diciembre de 2010, no obstante su entrada en vigencia recién se produjo después de 120 días, es decir, esta norma produce efectos jurídicos desde el pasado 8 de abril de 2011. Como bien se ha señalado, lo más resaltante de esta norma es lo relacionado a las facultades concedidas a la Contraloría General de la República, en ese sentido, se ha incorporado a la Ley Nº 27785 un subcapítulo que contiene el artículo 45, el cual prescribe lo siguiente:

Artículo 45: Competencia de la Contraloría General



La Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e impone una sanción derivada de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema.



La referida potestad para sancionar se ejerce sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena disposición final, con prescindencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, administrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con las entidades señaladas en el artículo 3, salvo las indicadas en su literal g.



(…).



(El resaltado es nuestro). 183

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Habiendo concluido con el desarrollo de las clases de responsabilidad, podemos observar que, existirán situaciones en las cuales, un mismo hecho puede derivar tanto en responsabilidad penal, civil y administrativa funcional y tener un mecanismo de sanción independiente. Inevitablemente debemos cuestionarnos lo siguiente: ¿Acaso un mismo hecho puede ser sancionado más de una vez?, ¿nos encontramos frente a una afectación al principio del non bis in ídem? De primera impresión, podría parecer que, efectivamente, en los casos que un mismo hecho sea sancionado por haber incurrido en responsabilidad penal, civil y administrativa funcional, nos encontramos ante una violación del principio antes mencionado, más aún si constitucionalmente, es una garantía que nadie sea sancionado dos veces por el mismo hecho. No obstante ello, para salvar esta situación, en el Derecho Administrativo existe un concepto que nos servirá para entender, que no existe contravención alguna al principio del non bis in ídem, por lo que ahora nos ocuparemos de desarrollar la definición de autonomía de responsabilidades. 1.2. Autonomía de responsabilidades Se entiende como autonomía de responsabilidades a las situaciones en la cuales las acciones u omisiones de un funcionario público conllevan más de un tipo de responsabilidad, sean esta de naturaleza civil, penal o administrativa funcional; siendo el caso de que cada una de ellas pueden y deben ser sancionadas independientemente, respetando el debido proceso, sin que ello afecte el principio y la garantía constitucional que señalan que nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho. Sobre este punto, la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, establece lo siguiente:

Artículo 243.- Autonomía de responsabilidades



243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación. (…).



(El resaltado es nuestro).

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Con este concepto, se deslinda totalmente la posibilidad de contravenir el principio de non bis in ídem; del mismo modo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en la STC Exp. Nº 1556-2003-AA/TC, con motivo del recurso extraordinario interpuesto por don José Albino Calle Ruiz contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 172, su fecha 20 de mayo de 2003, que declaró infundada la acción de amparo de autos, señala en el fundamento 2, lo siguiente:

“(…) En efecto, si hubiese existido tal obligación de suspensión del procedimiento disciplinario, en realidad, el derecho afectado hubiese sido el non bis ídem en su vertiente procesal, esto es, la prohibición de que una persona sea juzgada dos veces por el mismo hecho. Sucede, sin embargo, que, conforme se puede corroborar con lo expuesto en el fundamento anterior, ambos –el proceso judicial y el procedimiento disciplinario– persiguen determinar si hubo responsabilidad por la infracción de dos bienes jurídicos de distinta envergadura: en el proceso penal, la responsabilidad por la eventual comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, mientras que en el procedimiento administrativo disciplinario, la responsabilidad administrativa por la infracción de bienes jurídicos de ese orden”.

Como se puede apreciar, el motivo de la no afectación al principio antes mencionado es que cada tipo de responsabilidad protege un bien jurídico distinto, motivo por el cual las sanciones poseen naturalezas distintas una de otra. A mayor abundamiento de lo antes señalado, tenemos la resolución expedida por el Tribunal del Servicio Civil, recaída en el Exp. Nº 0572010-SERVIR/TSC, la que señala con relación a este tema que:

“(…) no implica necesariamente que, en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, la responsabilidad penal subsuma en forma automática otras responsabilidades que pudiera implicar la conducta imputada”; además agrega que “el fundamento de la autonomía de la responsabilidad administrativa con respecto a la responsabilidad penal radica en que, pese a que ambas son

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expresiones de un mismo poder punitivo del Estado, se orientan a finalidades distintas (…)”. Aclarado ello, corresponde analizar brevemente, el instituto procesal del recurso de apelación.

2. El recurso de apelación Sobre el particular, podemos afirmar válidamente, que se trata de un tema de naturaleza jurídico-procesal, no obstante, también es cierto que esta a su vez tiene un origen más humano, en razón de que toda persona, en su vida diaria está expuesta a cometer errores en las decisiones que adopte para sí o para otros. En efecto, se argumenta que: “Todos los medios impugnatorios tienen su origen en la posibilidad del error humano, por ello se dice que el fundamento de la impugnación radica en la necesidad de disminuir la posibilidad de injusticias (…)”(1); bajo esa premisa, es posible que las decisiones mediante las cuales se decida imponer algún tipo de sanción a un funcionario público, puedan contener algún tipo de vicio o error y que estos generen una decisión injusta. En la doctrina procesal se reconocen dos clases de vicio o error, el primero de ellos es el vicio o error in procedendo y el segundo es el vicio o error in iudicando. El error in procedendo, también llamado error de actividad, está constituido por los defectos o errores en el procedimiento, esto es, en la aplicación de las reglas formales o de procedimiento que afecta el trámite del proceso o a los actos procesales que lo componen(2). El error in iudicando es el error de juicio, está constituido por los defectos o errores en la decisión que adopta el magistrado, esto es, se

(1) DÍAZ VALLEJOS, José. El proceso de conocimiento. 1ª edición, enero, 2006, p. 163. (2) Ibídem, p. 68.

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produce un vicio en la aplicación de la ley material o sustantiva o de fondo al momento de resolver el conflicto materia del proceso(3). Como se puede apreciar el vicio o error es aquello que fundamenta la interposición de un recurso de apelación y puede presentarse en los defectos del procedimiento, en la mala aplicación de las normas que regulan la responsabilidad de los funcionarios públicos o en la interpretación errónea de dichas normas.

II. INSTANCIAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR POR RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL Tal y como se ha señalado líneas arriba, desde el año 2011, la Contraloría General de la República, posee facultades para sancionar administrativamente a los funcionarios públicos, en caso de que, como consecuencia de una acción de control, se comprobase que estos han incurrido en responsabilidad administrativa funcional. Ahora bien, se podrían ensayar muchas hipótesis con relación a cuáles fueron los motivos por los que se atribuyó esta potestad sancionadora a la Contraloría; sin embargo, podríamos coincidir en el hecho de que ello parte de la política del Estado de fortalecer las capacidades de la institución encargada de fiscalizar a las diversas entidades públicas que hay en nuestro país. No obstante, todo ello trajo consigo que dentro de la Contraloría empiecen a crear áreas especializadas que hagan las veces de un primera y segunda instancia para la correcta aplicación de sanciones, respetando la constitucionalidad de la atribución conferida. Para tal efecto la Ley N° 29622, ha señalado que la primera instancia del procedimiento está a cargo de un órgano instructor y un órgano sancionador. Las actuaciones de cada uno de estos órganos, no se superponen ni ejercen atribuciones similares, debido a que durante este primer escenario

(3) Ídem.

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del procedimiento, se ha dividido las funciones que conllevan en un primer momento a la investigación de las infracciones en las que se hubiese incurrido y la posterior aplicación de la sanción o desestimación de los hechos imputados. Analicemos brevemente las atribuciones de cada uno de los órganos antes referidos, a fin de determinar su actuación dentro del procedimiento.

1. Órgano instructor La Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, denominada “Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional”, aprobada mediante Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG, define al órgano instructor como el encargado de las actuaciones conducentes a la determinación de la responsabilidad administrativa funcional por la comisión de infracciones graves y muy graves, identificadas en los informes de control. Le compete el desarrollo de la fase instructiva del procedimiento sancionador, en el cual se realizan todas las actuaciones previas, a la fase sancionadora, culminando con la emisión del pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia de infracción por responsabilidad administrativa funcional, en el que se propone la imposición de sanción, o, se dispone el archivo del procedimiento, según corresponda.

2. Órgano sancionador Por su parte, el denominado órgano sancionador –consideramos que pudo establecerse otro nombre dado que pareciese ser un área encargada solo de aplicar sanciones cuando en realidad podría desestimarlas– es definido, en la directiva antes señalada, como aquel encargado de conducir la fase sancionadora del procedimiento, que tiene a su cargo la decisión sobre la imposición de sanciones por responsabilidad administrativa funcional sobre la base de la propuesta remitida por el Órgano Instructor, o declararla no ha lugar. Ahora bien, como hemos referido, los órganos antes mencionados constituyen la primera instancia del procedimiento sancionador, no obstante, debido a la garantía constitucional de recurrir a una segunda 188

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instancia, la Ley N° 29622 dispuso la creación del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas. A continuación, analizaremos brevemente a este novísimo ente dentro de la estructura de la Contraloría General de la República.

3. Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas El Tribunal Superior es un órgano adscrito a la Contraloría General, encargado de conocer y resolver en última instancia administrativa los recursos de apelación contra las resoluciones emitidas por el Órgano Sancionador. Las Salas del Tribunal están integradas por los cinco (5) vocales titulares, de los cuales, por los menos tres (3), son abogados de profesión. Asimismo, todos los vocales titulares del Tribunal, conforman la denominada Sala Plena, la que está facultada para emitir precedentes administrativos de observancia obligatoria para la determinación de responsabilidad administrativa funcional.

III. ÓRGANOS DE PRIMERA INSTANCIA El procedimiento administrativo sancionador conlleva a una serie de actuaciones, las cuales se van desarrollando conforme el estadío en el que se encuentran, en ese sentidos analizaremos brevemente lo que ocurre a su interior.

1. Fase instructiva Esta fase se inicia cuando el Órgano Instructor recibe el Informe de Control, el cual debe ser registrado en un sistema informático implementado por la Gerencia de Procedimiento Sancionador, luego de lo cual se procede a la revisión de los requisitos formales establecidos en el numeral 6.1.1.2 de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES. En el supuesto de que se hubieran omitido cualquiera de los requisitos indicados en la directiva referida, el Órgano Instructor devolverá el Informe de Control a la unidad orgánica que lo elaboró u otra 189

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competente, indicando las omisiones detectadas y otorgando un plazo para su subsanación, no mayor a cinco (5) días hábiles, a cuyo vencimiento sin que se hubiera efectuado la subsanación correspondiente se declara la inadmisibilidad del Informe de Control y dispone el archivo del expediente. Asimismo, en esta etapa el órgano instructor deberá realizar una programación de la fase instructiva considerando todas las actuaciones que deberá realizar: 1.1. Evaluación de procedencia Aquí se evalúa el expediente para establecer el inicio del procedimiento sancionador o su improcedencia, considerando los siguientes criterios: a) La información y evidencia contenidas en el informe de control poseen valor probatorio. b) Los hechos observados en el informe de control deben encontrarse adecuadamente acreditados. Para fines de la referida evaluación se podrá requerir a la unidad orgánica que elaboró el informe de control, las aclaraciones o precisiones que sean necesarias. 1.2. Indagaciones previas El órgano instructor podrá disponer de la realización de indagaciones previas, que permitan acreditar la existencia de la infracción identificada en el informe de control y/o su relación con el administrado, además de poder solicitar la documentación adicional que considere relevante. Las indagaciones deben realizarse en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, que podrá ampliarse por única vez, por igual periodo. 1.3. Inicio del procedimiento sancionador Una vez realizada la evaluación del expediente o, concluidas las indagaciones previas, en el caso que se hayan efectuado y se aprecie 190

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la presunta comisión de infracción administrativa funcional grave o muy grave, el órgano instructor, a través de resolución motivada, dispondrá el inicio del procedimiento sancionador, detallando los cargos correspondientes. La resolución será notificada al administrado, la que no es materia de impugnación. Asimismo, se debe poner en conocimiento de la entidad en que se hubiera cometido la infracción y a la entidad en que labore el administrado. Para el inicio del procedimiento sancionador se requiere que concurran los siguientes requisitos de procedencia: a) Competencia material: Los hechos contenidos en el informe de control deben corresponder a una infracción grave o muy grave. b) Coherencia: Los argumentos que fundamentan la identificación de responsabilidades en el informe de control, deben ser capaces de generar una convicción razonable sobre la presunta comisión de la infracción. c) Acreditación: Los hechos observados y responsabilidad identificada deben encontrarse adecuadamente acreditados, considerando, en su caso, la información y documentación acopiada en las indagaciones previas. En caso no concurrieran cualquiera de los requisitos antes señalados, se debe declarar improcedente el inicio del procedimiento sancionador y su consecuentemente el archivo del expediente. En aquellos casos de que la omisión corresponda a la falta de coherencia o acreditación, no impide que el mismo hecho pueda ser materia de otro informe de control. Es de suma relevancia resaltar que el inicio del procedimiento sancionador se comunica a la entidad en que ocurrieron los hechos, a efectos

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de impedir que esta pueda iniciar el procedimiento sancionador por los mismos hechos. 1.4. La comunicación de cargos Este acto se refiere a la notificación de la resolución de inicio del procedimiento sancionador. Dicha comunicación debe ser oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada a los hechos imputados y sus consecuencias jurídicas, conteniendo por lo menos lo siguiente: 1) La indicación de los cargos que se imputan; 2) La infracción que configura el hecho imputado; 3) La sanción que se pudiera imponer; 4) El órgano competente para imponer la sanción; 5) El plazo para la presentación de descargos; 6) Poner a su disposición el expediente para que ejerza correctamente su derecho de defensa y 7) otros relevantes al procedimiento. 1.5. Presentación de descargos El administrado que resulte imputado deberá presentar sus descargos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del inicio del procedimiento sancionador. Asimismo, se puede solicitar, por única vez, la ampliación de dicho plazo, hasta por cinco (5) días hábiles adicionales, lo que debe pedirse como máximo tres (3) días antes del vencimiento del plazo ordinario. Dicha solicitud puede ser denegada a más tardar al día siguiente de presentado el documento que contiene el pedido de ampliación, caso contrario, la solicitud se entenderá automáticamente concedida. 1.6. La actuación de los medios de prueba En este estado de la fase instructiva se determina en primer término, aquellos medios probatorios que son pertinentes para ser actuados, siendo estos aquellos que estén directamente vinculados a los hechos que son materia de imputación. Deben actuarse tanto los medios probatorios contenidos en el informe de control con aquellos presentados por el administrado en sus descargos.

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1.7. Emisión del pronunciamiento El pronunciamiento del órgano instructor deberá estar fundamentado y señalar la existencia o inexistencia de la comisión de infracciones por responsabilidad administrativa funcional, grave o muy grave, proponiendo la imposición de sanción y remitiendo el proyecto de resolución correspondiente dentro de los tres (3) días hábiles de emitido. En caso se determine la inexistencia de infracción, deberá emitirse la resolución correspondiente, disponiendo el archivo del proceso sancionador, la cual debe ser notificada al administrado en el mismo plazo. Cabe añadir que la fase instructiva tiene una duración de ciento ochenta (180) días hábiles, pudiendo ser prorrogada por sesenta (60) días hábiles adicionales, lo cual será comunicado al administrado antes de la culminación del plazo ordinario, en los casos que ya se haya iniciado el procedimiento sancionador.

2. Fase sancionadora Esta fase se encuentra a cargo del denominado órgano sancionador y se inicia cuando este recibe el expediente del órgano instructor que contiene el pronunciamiento sobre la existencia de responsabilidad, debiendo realizar una programación de sus actuaciones hasta la emisión de la resolución respectiva. Esta fase tiene una duración de hasta treinta (30) días hábiles, contados desde la recepción del pronunciamiento. El órgano sancionador deberá evaluar el pronunciamiento del órgano instructor, conjuntamente con el expediente del procedimiento. Existe la posibilidad que este órgano pueda ordenar actuaciones complementarias que considere necesarias, o devuelva el expediente al órgano instructor en caso de presentarse un error sustancial o de insuficiencia en el pronunciamiento. Cabe precisar que el error sustancial se refiere a defectos en la individualización del infractor o en la calificación de la infracción, en tanto 193

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que la insuficiencia en el pronunciamiento está vinculada en función de la coherencia o corrección lógica de su fundamentación. Una vez que se acredite la suficiencia del pronunciamiento, el órgano sancionador estará en capacidad de emitir una resolución debidamente motivada, señalando la existencia de la infracción, imponiendo la sanción correspondiente, o determinar la inexistencia de esta declarando no ha lugar la imposición de la sanción propuesta. La resolución solo podrá pronunciarse sobre los hechos materia del pronunciamiento emitido por el órgano instructor. Las sanciones que pueden ser impuestas, de conformidad con el artículo 15 del Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, son las siguientes: a) La infracción grave será sancionada con suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, no menor de treinta (30) días calendario y hasta trescientos sesenta (360) días calendario o inhabilitación para el ejercicio de la función pública, no menor de uno (1) ni mayor de dos (2) años. b) La infracción muy grave será sancionada con inhabilitación para el ejercicio de la función pública, no menor de dos (2) ni mayor de cinco (5) años.

IV. FASE IMPUGNATORIA: INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La resolución emitida por el referido órgano, en la cual se resuelva imponer sanción administrativa, puede ser materia de recurso de apelación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación, a la segunda instancia conformada por el novísimo Tribunal Superior de Responsabilidad Administrativas. La interposición del recurso de apelación permite que el Tribunal Superior revise en última instancia administrativa, la resolución emitida por

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el órgano sancionador; asimismo, la presentación del recurso, suspende los efectos de la resolución impugnada. En caso no se interponga el recurso de apelación en el plazo correspondiente, mediante resolución, el órgano sancionador declara consentida la sanción impuesta.

V. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación se presenta ante el órgano sancionador, quien tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para verificar que este cumpla con los requisitos de admisibilidad, pudiendo declararlo inadmisible o improcedente. Los requisitos de admisibilidad establecidos en la Directiva Nº 0082011-CG/GDES son los siguientes: 1. Estar dirigido al órgano que emitió el acto administrativo que se desea impugnar, señalando el número del expediente, la sumilla, el lugar y fecha del escrito. 2. Identificación del administrado, debiendo consignar sus nombres y apellidos completos, domicilio y número de documento nacional de identidad o carné de extranjería. 3. En caso de actuar mediante representante, se indicará dicha condición e identificará a quien representa, acompañando el poder respectivo. 4. El petitorio, que comprende la expresión concreta de la pretensión formulada. 5. Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la impugnación. 6. La firma del administrado o de su representante. 7. La firma de abogado habilitado por el correspondiente colegio profesional, debiendo consignarse el registro correspondiente. 195

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La omisión de los requisitos señalados en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7, deberá ser subsanada por el administrado en el plazo de dos (2) días hábiles computados desde el día siguiente de haber sido requerido por el órgano sancionador. Transcurrido el plazo antes indicado, sin que se hubiere subsanado la omisión, el recurso se tendrá por no presentado, declarándolo inadmisible por el Órgano Sancionador, quien pondrá los recaudos a disposición del administrado. Asimismo, la citada directiva ha establecido que los recursos serán declarados improcedentes cuando: 1. El Tribunal Superior carezca de competencia para resolverlo por tratarse de una materia distinta a las previstas en la Ley, el Reglamento y la presente directiva. 2. El recurso sea interpuesto fuera del plazo. 3. No se acredite derecho o interés legítimo afectado. 4. Se impugne la resolución que declara la inexistencia de infracción. Luego de evaluar lo anteriormente señalado y una vez admitido el recurso o subsanadas las omisiones, el Órgano Sancionador deberá concederlo a través de resolución, elevando lo actuado ante el Tribunal Superior conjuntamente con el expediente. El Tribunal Superior resolverá el recurso de apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de haber declarado que el expediente está listo para resolver, es decir, el plazo para resolver no se computa desde la interposición del medio impugnatorio ante el órgano sancionador ni desde que el Tribunal recibe el expediente.

1. Criterios resolutivos del Tribunal Superior El Tribunal Superior, a efectos de ejercer su potestad resolutiva podrá emplear los siguientes criterios:

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1. Si el acto impugnado se ajusta a los hechos considerados probados y al ordenamiento jurídico, declarará infundado el recurso de apelación y confirmará la resolución del órgano sancionador. 2. Cuando de los hechos y fundamentos evaluados se establezca la insuficiencia del acto impugnado, o en este se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico y/o de los precedentes administrativos o jurisdiccionales de observancia obligatoria, declarará fundado en todo o en parte el recurso de apelación, revocando el acto impugnado o lo modificara en aquello que corresponda. 3. Cuando verifique la existencia de actos dictados por órgano incompetente, o que contravengan el ordenamiento jurídico, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, declarará la nulidad de los mismos. Sin menoscabo de lo antes señalado, resolverá sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En caso contrario, dispondrá que el procedimiento se retrotraiga al momento anterior a la ocurrencia del vicio de nulidad, devolviéndolo al órgano correspondiente para la continuación del procedimiento. Asimismo, es preciso señalar que la antes citada Ley N° 29622, ha establecido un plazo de prescripción, para poder sancionar los hechos que constituyan responsabilidad administrativa funcional, el cual va desde los cuatro años de cometido el hecho o dos años desde que se inicia el procedimiento por el órgano instructor. A lo largo del desarrollo del presente artículo hemos podido percatarnos de que el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador, para los casos de responsabilidad administrativa funcional, es aplicable solo en aquellos casos en que la infracción califique como grave o muy grave. En este sentido, el artículo 66 del Decreto Supremo N° 023-2011PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, establece expresamente que para el caso de las infracciones leves estas son sancionadas

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por los titulares de las entidades conforme al régimen laboral o contractual al que pertenece el funcionario público.

CONCLUSIONES La responsabilidad administrativa funcional de un funcionario público debe partir necesariamente de alguna acción u omisión ocurrida durante el ejercicio de sus funciones, que contravenga el ordenamiento jurídico administrativo o aquellas normas propias de la entidad. Actualmente la Contraloría General de la República posee facultades para sancionar a los funcionarios públicos en materia de responsabilidad administrativa funcional, solo para los casos de infracciones graves o muy graves. No obstante ello, los titulares de las entidades aún están facultados para sancionar a sus funcionarios solo cuando se trate de infracciones leves. Cabe precisar que el inicio del procedimiento sancionador por parte del órgano instructivo del procedimiento sancionador, impide a las entidades que inicien procesos administrativos sancionadores contra los funcionarios, en los casos que se trate de los mismos hechos imputados. Finalmente como se ha podido observar, toda sanción impuesta a los funcionarios es susceptible de ser cuestionada, para tal efecto, cabe la posibilidad de interponer recurso de apelación, situación que refleja el respeto a la garantía constitucional de la doble instancia.

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Aspectos fundamentales de la impugnación de las actuaciones administrativas en el proceso contencioso-administrativo Percy Orlando Mogollón Pacherre(*) Uno de los objetivos primordiales del proceso contencioso-administrativo es evitar la arbitrariedad de la Administración Pública. En el presente artículo, el autor realiza un análisis detallado de la evolución y particularidades del citado proceso. Asimismo, refiere que el agotamiento de la vía previa, en la mayoría de los casos, se convierte en un ritual inútil que conlleva a la pérdida de tiempo para el administrado, quien puede llegar tarde a la vía judicial y no obtener una tutela judicial efectiva.

INTRODUCCIÓN La vida en forma de una comunidad organizada políticamente exige que los diferentes sujetos se ajusten al cumplimiento de ciertas normas que regulen de manera eficaz y segura las relaciones que se establezcan entre ellos. De hecho, habrán quienes ostenten la autoridad y poder necesario para que otros puedan –bajo su atenta mirada– desarrollar una serie de actividades para lograr conseguir la satisfacción de sus intereses particulares, mientras que a los primeros les importará la consecución del interés público como expresión legítima del bien común o del bienestar general. No siempre ambos intereses coincidirán de manera armónica,

(*) Profesor principal de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo. Profesor de los cursos de Derecho Tributario y Derecho Administrativo Económico.

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PERCY ORLANDO MOGOLLÓN PACHERRE

no solo porque sean intereses encontrados sino porque más de las veces serán las actuaciones de las personas que detentan el ejercicio del poder privilegiado, las que permitan el surgimiento de esos conflictos. Dicho de otra manera, las intenciones pueden ser las más perfectas, pero quienes se ocupan de plasmarlas son imperfectos y pueden con su actuación “práctica” transgredir incluso la normativa más perfecta. Dentro de este esquema, la Administración Pública ejerce ese rol protagónico privilegiado respecto al interés público, del cual se convierte en celosa guardiana, y por virtud de la ley y en mérito a su trascendental papel, es que se le otorgan potestades exorbitantes y se dotan a los actos administrativos de prerrogativas como la legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad con la finalidad de que cumplan con su función tuitiva del interés público. Así, la Administración Pública puede incluso hacer uso de la coerción para compeler al cumplimiento obligatorio de sus decisiones, incluso contra la voluntad del mismo ciudadano. A priori, pareciera tratarse de un poder omnímodo, sin limitación alguna, con ribetes absolutistas, en el que se ha sustituido la voluntad del monarca por la voluntad de la Administración Pública, o más bien, por la voluntad de sus funcionarios y servidores. No obstante, es la misma fuente de sus privilegios –la ley– la que le impone también de forma originaria los límites al ejercicio de su potestad, sujetándola a ella misma en virtud del principio de legalidad y en última instancia en sujeción al orden constitucional. Precisamente, la presunción de legitimidad de los actos administrativos se sustenta en cuanto estos se encuentran arreglados a ley, y esta será legítima, en tanto no tenga vicios de inconstitucionalidad, y sobre todo en la medida que no se afecten los derechos fundamentales; es así, que estos se convierten no solo en límite al poder político, sino también en freno de los posibles excesos y arbitrariedades de la Administración Pública como expresión de ese poder. Frente a esta situación, la preocupación fundamental y recurrente de jueces, juristas, abogados y operadores del derecho, y ni que decir de los ciudadanos ha sido la de encontrar los mecanismos procesales o procedimentales que permitan controlar las actuaciones de la Administración, para evitar los excesos, abusos, conjurando los daños que puedan ocasionar, y en el peor de los casos indemnizando sobre aquellos de imposible reparación. Tradicionalmente, la posibilidad de control sobre los actos de 200

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

la Administración Pública, en nuestro sistema jurídico se ha basado en el principio de doble instancia, aplicada tanto a la vía previa administrativa como a su posterior control en la vía judicial.

I. EL CONTROL JUDICIAL A PARTIR DE LA DIVISIÓN DE PODERES En la división tripartita de poderes respecto a la estructura del Estado, generalmente se ha asignado a cada uno de los poderes, el desempeño de una función en especial para evitar la concentración de poderes en un solo órgano del Estado. Siendo así, se reconoce que el Poder Judicial sea el garante de la Administración de justicia en el Estado, y sea quien en última instancia pueda definir un conflicto de intereses en uso de la función jurisdiccional, siendo así el único ente estatal formalmente habilitado para “decir derecho” de tal forma que lo resuelto por él sea vinculante, no solo para las partes, sino para todo el ordenamiento jurídico. No obstante, el ejercicio de algún atributo de tal función (la de administrar justicia) no ha sido exclusividad del poder judicial, si no que a menudo, y sobre todo en el desarrollo de las instituciones del Estado contemporáneo, los entes de la Administración Pública han desplegado el ejercicio de tal facultad en lo que se ha dado en llamar una suerte de “justicia administrativa”, atributo que se suele apreciar en procedimientos como los sancionadores, los trilaterales y los contencioso-administrativos, ya sea a través de un ente dentro de la misma Administración o ya sea a través de tribunales administrativos. Pero en todos los casos subyace la posibilidad, de que buscando la “tutela judicial efectiva”(1), incluso las decisiones de estos tribunales o entes administrativos que “administran justicia” sean susceptibles de revisión ante la instancia judicial. Pero, ¿por qué se presenta tan necesaria e imprescindible el control de la actividad de la Administración, si precisamente bajo cualquier

(1) Cfr. REYES POBLETE, Miguel Ángel. “Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo”. En: Modernizando el Estado para un país mejor. Lima, 2010. Señala que “se entiende por tutela judicial efectiva ‘aquel (derecho) que tiene toda persona a obtener tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos ante el juez ordinario predeterminado por la ley y a través de un proceso con todas las garantías, sin dilaciones indebidas y en el que no se produzca indefensión’” citando a CÁMARA VILLAR, Gregorio. En: Manual de Derecho Constitucional. p. 215.

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óptica se presume legítima y arreglada a ley? Además, debe tenerse en consideración que la actividad de la Administración es una actividad reglada, sujeta a procedimientos y a normas reglamentarias, incluso hasta el ejercicio de sus facultades discrecionales se encuentran regladas conforme al ordenamiento jurídico(2). Entonces, ¿cuál sería el trasfondo de esta imperiosa necesidad de control? Precisamente las decisiones de la Administración como expresión de su voluntad, pueden adolecer de graves vicios desde su gestación, formación y su posterior incorporación al sistema jurídico, sobre todo porque inciden sobre la libertad y patrimonio de los particulares. Como toda manifestación de la voluntad, esta puede sufrir vicios que alteran esencial o superficialmente su contenido, algunos más trascendentes que otros y por tanto, pueden afectar en diferentes niveles o grados el interés público y los legítimos intereses de los particulares. Si no fuese así, la norma prescrita en el artículo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(3) no exigiría los requisitos o condiciones mínimas para que un acto administrativo sea considerado como tal y surta efectos. Es así que la actividad de la Administración aparte de poder cuestionarla ante sí misma, admite y debe admitir su revisión, en cuanto a forma y fondo, dado que los vicios que suelen afectar la formación de la voluntad de esta se pueden presentar en ambos ámbitos. Dependiendo del grado del vicio que afecte al acto o la actividad de la Administración, el órgano jurisdiccional se encontrará ante la indelegable misión de restablecer el orden conculcado o trasgredido precisamente por aquella actuación de la Administración, que por el ejercicio de sus privilegios, lo ha violentado. No obstante la abundante y prolífica reglamentación de los distintos procedimientos administrativos en cada uno de los sectores de la actividad estatal, nos enfrentamos a un universo bastante extenso de manifestaciones de la actividad de la Administración Pública, por lo que es importante delimitar el campo de lo que en estricto debe ser materia de impugnación ya sea de forma recursiva, o en el pleno ejercicio del (2) Ídem. Refiere que “estas manifestaciones se fundamentarían en la concepción de que ‘el rey no puede equivocarse’ por lo que los intereses de los particulares deben sujetarse a la voluntad estatal. Siendo así, el privilegio de autotutela de la Administración Pública vendría a sustentarse en este concepción”. (3) Cfr. Artículo 3 de la Ley Nº 27444. Requisitos de validez del acto administrativo.

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derecho de acción a través de su revisión judicial. Y dentro del esquema revisor, establecer las causales que motivan la revisión de los actos de la Administración, tanto por la forma como por el fondo.

II. LO CONTENCIOSO “POR NULIDAD” Y “DE JURISDICCIÓN PLENA” En efecto, para establecer una jurisdicción propiamente contenciosoadministrativa ha habido un largo camino que recorrer, incluso desde que no se hallaba prevista como tal en nuestro ordenamiento jurídico, pasando por la existencia de una dispersión normativa que se aplicaba a algunos supuestos hasta llegar a la aplicación de la moderna Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, Ley Nº 27584. En las dos últimas constituciones, la consagración del proceso contencioso-administrativo ha cobrado una singular importancia precisamente porque consagra el respeto a los derechos fundamentales del ciudadano como la razón suprema de la existencia del referido proceso y por tanto, necesario el control de la actividad de la Administración Pública. Consagrada así la jurisdicción contencioso-administrativa, Espinosa-Saldaña Barrera señala con mucho acierto que en el Perú se ha transitado del “contencioso de nulidad” al “contencioso de jurisdicción plena” mediante el cual no solamente se logra anular o dejar sin efecto la actuación de la Administración, sino que le permite el juez restablecer el derecho conculcado(4).

1. Diferencias entre ambos sistemas Para comprender mejor el fenómeno de transición o de aplicación de uno al otro, es necesario conocer cuales son los rasgos que los diferencian: El tratadista argentino Agustín Gordillo, establece que las diferencias giran en torno a tres cuestiones fundamentales:

(4) Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El proceso contencioso-administrativo: En el Perú y España al respecto”. En: Temas actuales de Derecho Administrativo. Normas Legales, Lima, 2006, p. 301.

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• Respecto a los derechos protegidos, el de plena jurisdicción busca la tutela de un derecho subjetivo, mientras que el de anulación busca la defensa de un interés legítimo y no de un derecho. • Respecto a su naturaleza, señala que el de plena jurisdicción es similar al proceso ordinario en sede judicial, ya que comprende la fase postulatoria, fase probatoria y tanto la Administración como el particular tienen la calidad de partes en el proceso, y priman el principio de verdad formal y el impulso a pedido de parte. En cambio, en el de anulación, no existe propiamente una etapa probatoria y la Administración no tiene la calidad de parte, las facultades del juez son más amplias y prima el impulso de oficio y el principio de verdad material. • Respecto a las facultades del tribunal, en la jurisdicción plena, el juez puede anular total o parcialmente el acto y disponer otra cosa totalmente distinta, mientras que en el de anulación, solo puede rechazar el recurso o disponer la ilegitimidad del acto como resultado de confrontarlo con las normas positivas(5). Como rezagos de una jurisdicción, solo de anulación, actualmente en nuestro ordenamiento encontramos la revisión en sede judicial de los procedimientos de cobranza coactiva, tanto de la administración tributaria del Gobierno Central como lo previsto en la Ley de Ejecución Coactiva, en los que por disposición normativa expresa se ha limitado el papel del juez para revisar que se haya llevado conforme al procedimiento regularmente establecido y que la actuación del ejecutor coactivo se haya llevado conforme a ley. En estos no existe la posibilidad de que el juez se pronuncie sobre la cuestión de fondo del asunto.

2. La evolución de lo contencioso En primer momento, basándose en la separación de poderes, el control de la actuación de la Administración Pública quedó restringida al campo de la revisión formal, esto es, verificar la adecuación de la Administración Pública al marco jurídico normativo, en estricta aplicación (5) Cfr. GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”. En: La defensa del usuario y del administrado. Tomo 2, 5ª edición, ARA Editores, Lima, 2003, pp. XIII-3 y XIII-4.

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práctica del principio de legalidad, de forma tal que, sin importar el fondo o contenido de lo resuelto por la Administración, bastaba que esta se hubiese encontrado dentro de los parámetros de actuación fijados por la ley y en definitiva, se hubiese cumplido con el debido procedimiento. Por esa razón es que inicialmente la jurisdicción procesal administrativa fue conocida como “contencioso de nulidad”, puesto que el órgano jurisdiccional en última instancia procedía a declarar la nulidad de los actos de la Administración que se hubiesen dictado, contraviniendo el ordenamiento jurídico. El establecimiento del contencioso de nulidad descansa o reposa en buena parte en la forma cómo nace la jurisdicción contencioso-administrativa en el sistema francés, en el cual en una primera etapa se separaron la autoridades judiciales de las administrativas como consecuencia de la aplicación de la regla de que los tribunales judiciales no deberían ni podrían intervenir o interrumpir la actuación de las administraciones públicas. Al respecto señala Garrido Falla, citando a Bonnard, que los jueces estaban impedidos de intervenir en las operaciones del cuerpo administrativo bajo responsabilidad de incurrir en prevaricato(6). Lo cual, en cierta medida, responde a la lógica de hacer que la Administración sea fuerte y eficiente y evitar cualquier posibilidad de obstrucción por parte de terceros respecto de la ejecución de sus decisiones como expresión de tutela del interés público. Es así que la Administración se convierte en juez de sus propios asuntos. No obstante quedaba pendiente de solución para la doctrina y la praxis jurídica encontrar el medio para proscribir los actos arbitrarios que esta pudiese cometer en el ejercicio abusivo de su poder. Con la creación del Consejo de Estado francés, señala Garrido Falla, se supera aquella etapa en que la Administración juzgaba sus propios actos, y más bien son los tribunales administrativos –independientes tantos de la administración como del Poder Judicial– quienes adquieren total

(6) Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando. “Tratado de Derecho Administrativo”. En: La Justicia Administrativa. Volumen III, Tecnos, Madrid, 2002. Señala que el artículo 13 de la Ley 16 de 24 de agosto de 1790 decía: “Las funciones judiciales están y continuarán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación perturbar en cualquier modo que sea las operaciones de los Cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones”. Este texto se vino a confirmar por la ley 6 de 11 de septiembre de 1790 que, sin embargo, estableció algunas excepciones, con lo cual algunas materias de contencioso administrativo –expresamente enumeradas– vinieron a la competencias de los tribunales judiciales, p. 95.

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y plena independencia para resolver en materia contencioso-administrativa, de forma tal que el Consejo de Estado francés es juez de plena jurisdicción y juez por exceso de poder, aunque en este sentido la distinción es de carácter procedimental, puesto que Bonard –citado por Garrido Falla– señala que en definitiva si bien lo contencioso-administrativo de plena jurisdicción es de carácter subjetivo frente al contencioso-administrativo de anulación por exceso de poder, cuyo carácter es objetivo, en ambos subyace la idea que para el administrado existe un derecho subjetivo a la legalidad que soporta todo acto administrativo(7). En perspectiva, si de lo que se trata es de preservar el derecho del ciudadano, la sola declaratoria de nulidad no se constituía en un mecanismo suficiente para lograr dicho objetivo, por lo que urgía que el órgano con jurisdicción en lo contencioso-administrativo tuviese la atribución y competencias suficientes para modificar la decisión de la administración, incluso subrogándose en el ejercicio de sus potestades, ya que lo resuelto por él tendría que ser de cumplimiento obligatorio, tanto para el administrado como para la Administración Pública, sin posibilidad de que pueda oponerse ningún tipo de recurso contra lo resuelto en esa instancia. En esa misma línea, Juan José Díez Sánchez ha señalado que las actuales tendencias del Derecho Procesal Administrativo han superado aquel carácter meramente revisor de la actividad jurisdiccional para ajustarse más bien a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos y legítimos intereses de los ciudadanos, de forma tal que se pondera en toda su dimensión la pretensión del demandante y, el acto administrativo cuestionado pasa a ser un mero requisito de procedibilidad(8). La introducción del concepto de la tutela judicial efectiva en el ámbito procesal administrativo ha sido consecuencia de su reconocimiento a nivel internacional y de su inserción en los diferentes textos constitucionales modernos como una garantía de protección efectiva a los intereses

(7) Ibídem. El artículo 9 de la Ley de 24 de mayo de 1872 dice: “El Consejo de Estado decide soberanamente sobre los recursos en materia contencioso administrativa y sobre las demandas de anulación por exceso de poder formuladas contra los actos de las diversas autoridades administrativas”, p. 96. (8) Citado por ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 303.

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de los ciudadanos(9). Es así que, dicha protección, de corte constitucional, se extiende frente a la misma actividad de la Administración, porque se concibe como límite o freno a la posible arbitrariedad de los entes estatales, permitiendo además la introducción de otras garantías como el libre acceso a la jurisdicción, con la consecuencia del derecho a obtener un pronunciamiento en sede judicial y el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales(10). Los orígenes de la justicia administrativa ya en sede judicial encuentran su explicación en el hecho de que dentro de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo –que se encontraba en un inicio en el ámbito de la administración–, se conociese cuestiones referidas a derechos civiles de los particulares, los que en principio merecerían un pronunciamiento por parte de los jueces ordinarios(11). Siendo esto así, ¿qué garantía había de impartir una justicia imparcial si la Administración era juez y parte a la vez? Con el “traslado” de la jurisdicción contencioso-administrativa al ámbito judicial se logra en buena parte sustraer dichos temas del conocimiento de la administración y se encuadra ya ahora en los fueros del Poder Judicial. Con la introducción de lo contencioso-administrativo en el ámbito judicial se mejora notablemente la protección de los derechos del ciudadano y además se tutela el interés público, por cuanto la interposición de la demanda concretiza la posibilidad de dirigir la acción sobre una serie de pretensiones frente al órgano jurisdiccional, una vez agotada la vía administrativa(12). Por tanto, la tutela a dicho nivel necesariamente comportaba más que la interposición de un recurso, la habilitación de una vía procesal para lograr la interdicción de la arbitrariedad de la Administración Pública. No obstante la judicialización de lo contencioso-administrativo, el tema ahora por resolver consistiría en determinar si los jueces ordinarios (9) Cfr. Miguel Ángel Reyes Poblete señala, en su obra citada, que para algunos autores la tutela judicial efectiva es parte del “debido proceso” mientras que para otros es un “derecho independiente”, p. 158. (10) Ibídem, p. 159. (11) Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando. Ob. cit., p. 108. (12) Cfr. CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. 4ª edición, Editorial Rhodas, Lima, 2005, p. 674.

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deberían ser quienes administren justicia en lo contencioso-administrativo o, en todo caso, debería crearse por razones de especialización, una jurisdicción especial. Y bajo esta última consideración, surgía la interrogante frente a que si en mérito a la especialización los jueces en lo contencioso-administrativo solo tendrían competencias atribuidas para pronunciarse sobre asuntos de estricta índole administrativa y por tanto, no podrían emitir pronunciamiento sobre cuestiones de carácter civil, de las cuales bien deberían conocer los jueces ordinarios. A la sazón, Garrido Falla planteará “¿Qué inconveniente hay en que se pronuncien incluso sobre algo tan “sagrado” como los derechos civiles de los administrados? Añádase a esto la consideración de que la pretendida garantía se convierte prácticamente en un difícil escollo para el particular que puede quedar literalmente desamparado por consecuencia del riesgo de equivocarse al elegir la vía procedente. No hay que extrañarse por tanto, de que la doctrina diese muestras de inquietud y se propugnase abiertamente la unidad de jurisdicción (precisamente de la contenciosoadministrativa) para conocer de cuantos asuntos fuese parte la Administración Pública”(13). Esta propuesta será también compartida por García Trevijano quien señaló que la competencia debería ser de las Salas de lo Contencioso-Administrativo(14). En el desarrollo del ordenamiento jurídico nacional, el artículo 148 de la Constitución prescribe que podrán ser objeto de impugnación las resoluciones administrativas que causen estado mediante la acción contencioso-administrativa. Este precepto constitucional ha sido desarrollado a nivel legislativo en etapa bastante reciente por la moderna Ley Nº 27584 denominada Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, posteriormente modificada por el Decreto Legislativo Nº 1067. De la lectura de estas normas se puede establecer que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en nuestro país, consagra una jurisdicción especializada que por razón de su naturaleza debería estar en manos de jueces especializados en la materia. Y así lo establece expresamente el artículo 9 de la citada ley al señalar que es competente para conocer del proceso

(13) GARRIDO FALLA, Fernando. Ob. cit., p. 109. (14) Ídem.

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el juez especializado en lo contencioso-administrativo. Sin embargo, este mismo artículo en su último párrafo romperá dicha regla al permitir por vía de excepción que dicha competencia la tenga atribuida el juez civil o mixto en aquellos lugares donde no exista la jurisdicción especializada, situación que precisamente no se configura en lo ideal, conforme a lo antes planteado. ¿Por qué hay una necesidad de especialización en la materia? Para esbozar una respuesta, Cervantes Anaya explica dicha necesidad en base a dos razones fundamentales: 1) Por la complejidad de cada ordenamiento legal que a la vez se traduce en la proliferación de conjuntos normativos propios de cada administración; y, 2) La necesidad de defender adecuadamente a las personas frente a los organismos del estado, lo que implica la defensa de sus derechos fundamentales(15). Pero, además, no solo es necesaria la especialización, si no que se convierte en exigencia plena del perfil del juez especializado en lo contencioso-administrativo por encontrarse dentro del ámbito de lo contencioso-administrativo de plena jurisdicción, mediante el cual, ya no solo se limitará a realizar un control de la legalidad de la actuación de la administración si no que además podrá disponer aquello que en estricto sea necesario para mejor tutelar el derecho del ciudadano, derechos civiles que tienen diferente contenido de aquellos concernientes al ámbito administrativo y que en estricto responderían a la sujeción de la relación jurídica como binomio Administración Pública-Particular. Evidenciado así, el rol que cumpliría el juez especializado va más allá de solo resolver los conflictos que se desprenden de esa relación jurídica, para ir a un ámbito mucho más amplio en donde se encuentran situadas las relaciones del binomio Estado-Ciudadano, cuya amplitud de contenido va mas allá del campo meramente administrativo.

(15) Ibídem, p. 672.

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Al constituirse la defensa de los derechos fundamentales como piedra angular de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo(16), surgieron problemas respecto a ciertos aspectos procesales susceptibles de generar confusión en el ciudadano. Si el fin último también estaría dado por la protección de los derechos fundamentales, ¿cómo haría el particular para diferenciar el uso de la vía contencioso-administrativa, de la vía procesal constitucional? La reflexión no es ociosa, puesto que, como señala Espinosa-Saldaña Barrera, hasta antes de la existencia del Código Procesal Constitucional, el administrado que considerara violado un derecho fundamental podía acudir a la vía ordinaria o interponer una acción de amparo. Esta situación llevó a que el amparo sufriera un fenómeno de “ordinarización”, cuando su carácter debería ser estrictamente residual. Con la puesta en vigencia de la Ley Nº 28237 o Código Procesal Constitucional, se soluciona en gran parte el problema y se limita el uso del amparo y se consagra el agotamiento de la vía previa, en virtud de lo cual, el administrado debería recurrir a la vía ordinaria para obtener tutela en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo cuando su derecho fue vulnerado por la Administración(17). Las ventajas de la especialización de lo contencioso-administrativo de jurisdicción plena permiten que el juez pueda apreciar in totum los diferentes aspectos del proceso en función a tutelar y restablecer el posible derecho fundamental que hubiese sido vulnerado, y además que también tenga la posibilidad de realizar control difuso sobre la constitucionalidad de las normas. Así lo establece el artículo 7 de la Ley Nº 27584 al señalar que el juez podrá inaplicar la norma al caso concreto si es que la actuación impugnada se desprende de la aplicación de la misma. Si bien la jurisdicción especializada en lo contencioso-administrativo, tiene en común con el resto de la jurisdicción ordinaria, la finalidad

(16) Cabe comentar que en el ordenamiento jurídico español, el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa señala que es competencia de dicha jurisdicción la protección de los derechos fundamentales, de los elementos reglados y de la determinación de las indemnizaciones que procedan de los actos del Gobierno (entiéndase gobierno central) o de los Consejos de Gobierno de las comunidades autónomas, cualquiera sea su naturaleza. Nótese que va más allá de lo prescrito en el artículo 148 de la Constitución peruana que solamente hace referencia a las resoluciones administrativas que causan estado. (17) Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 300.

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última de proteger los derechos fundamentales, esencialmente presenta diferencias notables que corresponden a su especial naturaleza. Según Cervantes Anaya(18), los conflictos de una y otra son distintos porque de acuerdo a la teoría de la subordinación o sujeción, no existe una igualdad jurídica por cuanto la Administración Pública vendría a ser un sujeto procesal privilegiado al cual se encuentra sujeto el administrado. Por otro lado, la actividad de la administración, incluso como sujeto procesal se encuentra reglada, a diferencia de la actividad de los particulares que solo se encuentra sujeta su propia voluntad.

III. LAS LIMITACIONES IMPUESTAS AL CONTENCIOSO DE “JURISDICCIÓN PLENA” La labor legislativa que ha tenido lugar en las últimas décadas ha permitido la modernización de los ordenamientos jurídicos con la incorporación de instituciones jurídicas que privilegian la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por tal motivo, el control de las actuaciones de las instituciones del Estado se constituye en una garantía de tal finalidad. La transición que ha sufrido la jurisdicción de lo contencioso administrativo para llegar a una de “plena jurisdicción” ha generado que esta adopte diferentes tratamientos dependiendo de la implementación de algunos de sus elementos, principalmente de lo que constituye objeto de impugnación a través de esta jurisdicción, óptica desde la que se establecen diferencias que más bien constituyen limitaciones a la vigencia plena de dicha jurisdicción. El artículo 4 de la Ley Nº 27584, en concordancia con el artículo 148 de la Constitución Política peruana, establece de forma taxativa cuáles son los actos y actuaciones administrativas que son objeto de impugnación a través de la vía del proceso contencioso-administrativo. A la sazón, se excluyen, las actuaciones reglamentarias, que ya tienen prevista una vía impugnativa propia y los denominados actos de gobierno que no son susceptibles de materia recursiva, ni objeto de revisión judicial. Así, el

(18) Cfr. CERVANTES ANAYA, Dante. Ob. cit., p. 673.

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objeto propio se reduce a todo aquel acto que se genera como consecuencia de un procedimiento administrativo, o que tuviese vinculación con él. Es por eso que además de las manifestaciones de voluntad expresas de la Administración, también es susceptible de impugnación la omisión o ausencia de esta. Al respecto, Espinosa-Saldaña Barrera señala que el margen de acción del juez en este proceso se restringe al control de aquellas actuaciones de la Administración efectuadas dentro de los parámetros del Derecho Administrativo, de modo tal que si la Administración actúa como cualquier particular, sin ejercicio de sus atribuciones de ius imperium, dicha actuación está fuera del ámbito de lo contencioso-administrativo, y bien podría encuadrar en algo que podría ser objeto de revisión en la vía civil u ordinaria(19). Entre los autores nacionales, no todos coinciden en la existencia de una jurisdicción en lo contencioso-administrativo totalmente especializada, por lo que autores como Cabrera Vásquez y Quintana Vivanco, comentan que en realidad en el Perú estamos ante un proceso civil en el cual se controvierte la validez o la eficacia de las resoluciones, actos administrativos o actos materiales de la Administración Pública(20). Esta afirmación puede encontrar sustento en que el proceso contencioso-administrativo, toma como préstamo algunas de las instituciones del Código procesal civil, como por ejemplo en el caso de adopción de medidas cautelares, o el tratamiento de alguna de las etapas del proceso, que guardan semejanzas con el proceso civil. Pese a esto, la jurisdicción en lo contencioso-administrativo se abre fuerte paso entre el Derecho Público para posicionarse con sus propias instituciones dentro de la concepción de un moderno Estado de Derecho. La “reducción” del objeto que en la Ley Nº 27584 limita al juez a revisar solo aquellos que deriva de una actuación propiamente sujeta al Derecho Administrativo, constituye un límite al establecimiento de una jurisdicción plena, a diferencia de lo que sucede en el ordenamiento jurídico como el español en donde a ley análoga ha consagrado una regulación distinta

(19) Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 308. (20) Cfr. CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio, y QUINTANA VIVANCO, Rosa. Derecho Administrativo & Derecho Procesal Administrativo. 3ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2011, p. 694.

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y con mayor apertura al control de todo tipo de actuación de la Administración. Cabe rescatar en este sentido, que en la ley española, las llamadas “cuestiones políticas” no se encuentran fuera del control jurisdiccional de lo contencioso-administrativo, a tal punto que el artículo 2 de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite referirse a esas materias, aunque aún es algo confusa en su redacción(21). Dicha norma parte de la concepción y aplicación del principio del pleno sometimiento de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, principio que es incompatible con la concepción de actos políticos exentos del control jurisdiccional(22). La postura de la legislación española parece ser sumamente acertada porque recoge en mayor dimensión el principio de tutela judicial efectiva en concordancia con el amplio espectro de protección de los derechos y garantías fundamentales del ciudadano que inspira al menos en su parte declarativa la Constitución Política peruana. Sin embargo, tal parece que la regulación de dichos preceptos a nivel legislativo no han tenido total acogida, de tal suerte que han sufrido detrimento frente a privilegiar el ejercicio de las potestades y privilegios propios e inherentes a la administración pública. En buena cuenta, parece ser que el legislador nacional ha privilegiado dichas potestades, no por debilitar la posible esfera de control que debe ejercer el poder judicial, si no que más bien pareciera ser que por cuestiones metodológicas se ha intentado precisar el contenido, al menos dentro del ámbito nacional, de las materias que comprendería la

(21) Eloy Espinosa-Saldaña Barrera transcribe parte de la exposición de motivos de dicha ley: “(…) es evidente que a la altura de nuestro tiempo histórico el ámbito material de la jurisdicción quedaría incompleto si aquella se limitara a enjuiciar las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones de rango inferior a la ley y con los actos y contratos administrativos en sentido estricto. Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia jurisdicción contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociales de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley. La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por eso la nueva ley somete a control de la jurisdicción la actividad de la administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas”, pp. 310 y 311. (22) Ibídem, pp. 309 y 310.

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jurisdicción contencioso-administrativa y cuáles actos son objetos de impugnación por esta vía. Otra posible explicación obedecería a razones de orden práctico, ya que la opción de poder impugnar actos de cualquier naturaleza que emanen de la Administración podría degenerar en el abuso del mecanismo procesal de impugnación para cuestionar cualquier actividad de la administración, por más legítima que sea, trabando el ejercicio legítimo de sus potestades en aras de garantizar la consecución del interés público. Ejemplos sobre tal práctica abusiva se tiene con la “ordinarización” de la acción de amparo, tal como se ha señalado anteriormente. Respecto a este tema, autores nacionales señalan que en el Perú se está caminando hacia la exclusividad de materia en el proceso contencioso-administrativo, aunque de manera relativa, debido a que la misma ley excluye de la revisión judicial contencioso-administrativa a aquellas materias que son pasibles de obtener protección a través de los procesos constitucionales, y en otros casos donde es la misma Constitución la que las exime de ese control. No obstante, esto debería ser la excepción que confirma la regla general de que toda la actuación de la Administración estaría sujeta a revisión judicial(23). En otro aspecto, el sistema de jurisdicción especializada, como define Cervantes Anaya, tendría algunas críticas que consisten básicamente en: 1) por un lado, que el hecho de someter a la Administración al control del Poder Judicial, supone la ruptura de la división de poderes, ya que juzgar a la Administración también es administrar, y 2) por otro lado, la insuficiente preparación en materia administrativa de algunos jueces civiles que, se supera con este sistema(24). Particularmente sobre el primer aspecto de la crítica, se debe hacer énfasis en que la división de poderes no es absoluta en cuanto a sus funciones, debido a que en cierto modo, cada uno de los poderes, en determinadas circunstancias realiza funciones que deberían corresponder en exclusiva a los otros. Así tenemos que la Administración realiza funciones de corte legislativo cuando dicta reglamentos

(23) Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 312. (24) Cfr. CERVANTES ANAYA, Dante. Ob. cit., p. 678.

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en ejercicio de su potestad reglamentaria, o que el Poder Judicial realiza actos de administración cuando se trata de la gestión de su régimen interno. Y no por eso, se desnaturaliza la esencia de cada uno de ellos.

1. Limitaciones en el objeto de la impugnación Se ha dicho que de las limitaciones que se establecen a lo contencioso de jurisdicción plena, se puede precisar aquello que en el ámbito nacional puede ser objeto de impugnación a través de esta vía. El artículo 4 de la Ley Nº 27584 establece diversas actuaciones susceptibles de impugnación que bien pueden clasificarse en: Actos administrativos propiamente dichos como producto de un procedimiento administrativo; actuaciones en estricto de carácter material tengan o no sustento en actos administrativos y lo novedoso es que también se puede impugnar la omisión o falta de pronunciamiento definitivo de la Administración, como es el caso de las resoluciones fictas por aplicación del silencio administrativo. Cabrera Vásquez y Quintana Vivanco señalan que también serán objeto de impugnación las actuaciones u omisiones de la Administración en lo que se refiere a la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública, con excepción de aquellos casos en que por disposición normativa se tenga que acudir de forma obligatoria a los mecanismos alternativos de solución de controversias como la conciliación o arbitraje(25). Y también se introduce la posibilidad de impugnar aquellas actuaciones administrativas que se establecen entre la Administración y el personal al servicio de ella, de modo tal que ya no se está frente a una controversia entre la Administración y los administrados(26), sino frente a una situación que regula una relación ad intra en la propia Administración, ya que esta impugnación no afectaría en primer término a ningún particular o administrado. Se encuentran, al menos fuera del alcance de la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país:

(25) CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio. Ob. cit., p. 698. (26) Ibídem, p. 700.

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• Los actos de gobierno, • Los actos de la administración que ya han causado estado, • Los actos de la administración que actúan como persona jurídica de derecho privado, • Los contratos de locación-conducción sujetos a lo contencioso en el ámbito privado, y • Lo laboral administrativo: justicia de trabajo(27).

2. De las restricciones en la actividad probatoria Otro de los aspectos enunciados en la Ley Nº 27584 que limita bastante la aplicación amplia del contencioso de jurisdicción plena, es lo concerniente a la actividad probatoria y los medios de prueba que se pueden ofrecer, admitir y actuar en el proceso contencioso-administrativo, los que se limitan a aquellos que se actuaron en la etapa prejudicial. Esto quiere decir que existe una gran desventaja para el administrado, quien no puede desvirtuar los actos de la Administración haciendo uso de nuevos medios probatorios con la finalidad de lograr una tutela efectiva de su derecho. Esta referencia expresa de la ley es muy limitativa de derechos para el ciudadano quien se encuentra en cierta posición de indefensión al encontrarse impedido de aportar algún medio probatorio en sede judicial que sirva para probar su pretensión, siempre que dicho medio probatorio no hubiese sido ofrecido, admitido y actuado en la fase administrativa. Posteriormente, la norma legal ha recogido y regulado el supuesto en que respecto de una cierta situación administrativa pudieran acontecer o descubrirse con posterioridad hechos, situaciones, o relaciones jurídicas, que no habiendo sido manifiestas en el momento en que tuvo lugar la etapa administrativa, si tuvieran que ser consideradas por el juez al momento de emitir su pronunciamiento definitivo, por cuanto tienen grave y fundamental trascendencia para la solución de la controversia sometida a su conocimiento. En efecto, con la modificación del antiguo artículo 27 de Ley (actual artículo 30 de la Ley Nº 27584), introducida por el Decreto Legislativo (27) Cfr. CERVANTES ANAYA, Dante. Ob. cit., p. 689.

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Nº 1067, publicado el 28 de junio de 2008, se introduce la regulación de dichos supuestos permitiendo que se puedan incorporar al proceso medios probatorios sobre nuevos hechos o sobre hechos que se hayan conocido con posterioridad al inicio del proceso. Señala la norma que en tales casos se puede admitir la incorporación de nuevos medios probatorios. Ahora bien, de la redacción de la norma se concluye que por regla general la actividad probatoria tiene carácter restrictivo y que solo excepcionalmente se admitiría nuevos medios probatorios. Igualmente se ha incorporado la posibilidad de admitir trámite a medios probatorios extemporáneos. Por tanto, limitar las pruebas y la actividad probatoria de esa manera no le permite al juzgador tener un conocimiento cabal de los hechos y hacer un examen de todas las cuestiones inherentes al caso sometido a su conocimiento. Es por eso que la postura adoptada por la legislación nacional es contraproducente con el contencioso de plena jurisdicción. La adopción de esta norma restrictiva obedece más bien a la inclusión a modo de rezago de una jurisdicción de lo contencioso de nulidad, ya que teniendo la actuación judicial un mero papel revisor de la legalidad de la actuación de la Administración, bajo dicha óptica no sería necesario el ofrecimiento y actuación de nuevos medios probatorios que recaerían sobre situaciones o hechos que ya habrían sido comprobados. Cabe rescatar que el tratamiento probatorio en la legislación española responde mejor a la finalidad perseguida por el contencioso de jurisdicción plena, que reconoce el derecho a ofrecer y utilizar la prueba por cuanto constituye el modo esencial para destruir o contradecir el contenido del expediente administrativo. En este caso queda en poder del juez la decisión de admitir los medios probatorios que considere necesarios, pero sin embargo se reconoce el derecho de todo ciudadano de poder ofrecer los medios probatorios sin limitación alguna(28). Ahora bien, si la actividad probatoria de las partes fuese insuficiente, el actual artículo 32 de la ley le permite al juez ordenar la actuación de medios probatorios adicionales con la finalidad de llegar a obtener elementos de juicio que le causen convicción para resolver el conflicto

(28) Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 336.

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de intereses y, además, la ley también le impone a la Administración el deber de facilitar todo lo concerniente al expediente tramitado en la etapa administrativa bajo responsabilidad e, incluso, con la posibilidad de que el juez sancione su conducta procesal en caso de incumplimiento. Esto se encuentra estipulado en los actuales artículos 24 y 34 de la referida Ley. Inclusive, las modificaciones introducidas en la Ley, regulan el supuesto en el que la Administración no facilite el expediente administrativo, en cuyo caso, no se paraliza la actividad procesal, pudiendo el juez apreciar tal circunstancia como reconocimiento de la verdad de los hechos alegados por el administrado, además de adoptar alguna sanción sobre la Administración. Tal situación ha sido expresamente recogida y regulada en el artículo 24 de la ley, de forma que la inactividad de la Administración no obstaculiza el trámite del proceso el mismo que continua pese a tales circunstancias. El tratamiento de la actividad probatoria ha mejorado considerablemente a raíz de las reformas y modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1067 publicado en el año 2008 y que precisamente vino a remediar algunas deficiencias de la ley que se contraponían a la finalidad propia de un contencioso de jurisdicción plena. En ese sentido son loables los esfuerzos del legislador por ofrecer un marco más adecuado de protección al administrado en la vía judicial. Con relación a la carga de la prueba, el artículo 33 de la ley ha establecido como regla general que dicha carga recae en quien afirma los hechos, independientemente de su condición de demandante o demandado, o si se trata de la Administración o del administrado. Solo excepcionalmente admite una inversión de la misma en los siguientes supuestos: 1) Cuando sea la Administración quien le impone una carga o sanción al administrado, y 2) cuando la Administración por razón de su función o especialidad esté en mejores condiciones de ofrecer la prueba. Por tanto, se puede apreciar un mejor tratamiento tuitivo del derecho del interés del administrado. Sin embargo, ¿qué ocurre en el caso que sea un tercero quien interpone la demanda? De acuerdo a lo señalado por Cabrera Vásquez se aplicaría la regla general(29), no obstante que en este caso, tanto la

(29) Cfr. CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio. Ob. cit., p. 722.

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Administración como el administrado comparten la condición de demandados, en cuyo caso, si afirman hechos, tendrán la obligación de probarlos.

3. Restricción del pronunciamiento sobre una indemnización Inicialmente la redacción del artículo 5 de la Ley no se correspondía con la finalidad de un contencioso de jurisdicción plena, puesto que el texto de la ley había omitido o, mejor dicho, soslayado el hecho que sea la vía contenciosa-administrativa la vía idónea para intentar el reclamo de una indemnización ante la Administración. Con la incorporación de las modificaciones dadas por el Decreto Legislativo Nº 1067, el nuevo tratamiento viene a corregir dicha falencia de la ley y permite que se incorpore como pretensión accesoria en el artículo 5 de la ley, la posibilidad de intentar solicitar el pago de una indemnización derivada de la impugnación de las actuaciones administrativas. Es así que se reconoce la importancia de que el juez de lo contenciosoadministrativo, tenga también la posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia del otorgamiento de una indemnización como consecuencia de que la Administración haya ocasionado algún perjuicio al particular afectado con su actuación. Nótese que la ley también ha establecido expresamente la necesidad de probar los hechos que ameritan o dan pie a la indemnización y de aportar tales medios en la fase postulatoria, tal como señala el artículo 30 de la ley. Para lograr la tutela en este sentido, la pretensión accesoria de indemnización debe acumularse a la pretensión principal que puede ser cualquiera de las otras previstas en el mismo artículo. Ante la posibilidad de obtener una indemnización de manera accesoria, cabría preguntarse por qué no se tomó como pretensión principal. Frente a esto, encontramos dos razones: por un lado, el carácter y naturaleza de lo contencioso-administrativo, no tiene como finalidad obtener una indemnización de carácter pecuniario, si no que más bien, se ha concebido como un mecanismo que permite anular, revocar y modificar lo decidido por la Administración Pública. La obtención de la indemnización se configura si y solo si, dicha actuación de la Administración ha ocasionado un perjuicio al administrado o a quien se le haya vulnerado algún derecho. Por tanto, el carácter de accesoriedad de la indemnización viene dado por la estrecha vinculación del posible perjuicio o daño que puede acarrear la actuación de la Administración. Esta circunstancia se puede apreciar en 219

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aquellos actos en que la Administración, por ejemplo, ya ejecutó la demolición de un bien inmueble, y luego resulta que el administrado tenía la razón. Hasta antes de la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1067, la ley peruana no contemplaba la posibilidad de que el administrado obtuviese una indemnización por los daños y perjuicios que le pudiese causar la Administración, debiendo tramitar dicha pretensión como principal en la vía civil(30). Luego de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1067, el tratamiento de la normativa peruana se intentó aproximar a la normativa española en este punto, puesto que ahora ya se permitía que el juez se pronuncie sobre la indemnización como pretensión accesoria, lo que definitivamente era necesario para conseguir el pleno restablecimiento del derecho que se le hubiese vulnerado al ciudadano, tal como estaba ya previsto en España a través de la Ley Nº 29/1998(31). Con la inclusión de la pretensión accesoria de indemnización, se ve reforzada la naturaleza de jurisdicción plena del proceso contenciosoadministrativo, integrando la posibilidad de que el juez pueda lograr resarcir efectivamente el derecho conculcado por la Administración, sin que esto implique mayores dilaciones engorrosas al administrado ni implique la utilización de vías paralelas para lograr resarcir dos aspectos vinculados estrechamente a su pretensión. De no haberse incluido la indemnización, vía pretensión accesoria, en algunos casos se habría visto muy limitada la posibilidad de que el ciudadano obtenga una tutela judicial efectiva.

4. Respecto al agotamiento de la vía previa De entre los requisitos de procedencia previstos en la ley, la exigencia del agotamiento de la vía previa(32) tiene especial relevancia puesto que se convierte en un factor condicionante para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativo. Para establecer como regla general el agotamiento de la vía previa se han contemplado una serie de fundamentos como el de otorgar a la (30) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 303. (31) Ibídem, p. 307. (32) Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 218.2.

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Administración Pública, a modo de privilegio, la posibilidad de controlar la legitimidad de sus propios actos a través de sus órganos superiores. Además, también se contempla la existencia de una etapa conciliatoria entre la Administración y el administrado, de forma que la Administración pueda mejorar la tutela del interés público y por ende, se facilite la tarea de los tribunales en ese tipo de conflictos(33). La incorporación de esta institución tiene larga data tal como refiere Agustín Gordillo, ya que “en la terminología antigua se decía que para que existiera competencia procesal administrativa debía primero ‘habilitarse’ la instancia judicial, para lo cual debía antes darse por cumplido (…) el referido requisito”(34). Para este tratadista argentino, la exigencia de agotar la vía previa es un requisito irrazonable, ya que él considera que nadie va a juicio si es que no está previamente convencido de que la administración no hará lugar a su reclamo. Asimismo, considera que pedirle a alguien que demuestre el agotamiento de la vía previa vulnera la garantía constitucional de acceso a la justicia de forma expedita e inmediata(35). El tratamiento de esta institución no es uniforme en las diferentes latitudes, ya que en algunas legislaciones como la argentina y la peruana, el agotamiento constituye un requisito de procedencia que debe cumplir necesariamente el administrado si quiere acceder a la tutela judicial efectiva. Pero en este caso, el fundamento para exigir el cumplimiento de tamaño requisito es que la impugnación de las actuaciones administrativas debe tener como objeto aquellas que ya han causado estado y sobre las cuales ya no cabe ningún recurso en la vía administrativa que permita dejarla sin efecto o revocarlas. Esto significa que, ante la Administración, ya no queda ninguna posibilidad de interponer algún recurso que permita hacerla cambiar en su decisión. El dilema radica en que en ciertas ocasiones, la más de las veces, este requisito se convierte en ritual inútil, que más bien conlleva la pérdida de tiempo y un posible peligro que se cierne sobre el particular, quien por tener que agotar la vía previa, a lo mejor

(33) Cfr. REYES POBLETE, Miguel Ángel. p. 161. (34) Cfr. GORDILLO, Agustín. Ob. cit., p. XIII-9. (35) Cfr. Ídem. Gordillo considera que el respeto de la garantía constitucional de acceso inmediato a la justicia motivó que el constituyente argentino de 1994 hubiese señalado que se podía acudir al amparo sin necesidad de hacer reclamo previo en la vía administrativa.

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llega muy tarde a la vía judicial, en donde a esas alturas, ya le será prácticamente inútil obtener una tutela judicial efectiva. La tendencia actual en temas procesales administrativos es que el agotamiento de la vía previa se está convirtiendo en un requisito inútil de carácter dilatorio que no solo entorpece la actividad procesal sino que, en último caso, atentaría contra el derecho fundamental de todo ciudadano de acceder a la justicia de forma inmediata, sin trabas ni dilaciones artificiosas. Este punto de vista sobre dicha institución se corresponde con una visión más amplia del contencioso de jurisdicción plena, ya que, si finalmente el juez tiene el poder de pronunciarse no solo sobre la validez formal del acto o de la actuación administrativa, carecería de sentido que se aprecie si es que el acto que se supone violatorio en el fondo, es al menos correcto y legítimo por la forma. Cabe preguntar, ¿de qué sirve que se agote la vía previa, si finalmente por la forma o por el fondo el acto puede ser anulado, revocado o modificado? O también puede ser confirmado, en cuyo caso, habiéndose aplicado la jurisdicción plena, el acto recobra automaticamente sus atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, no siendo procedente ya ningún cuestionamiento del mismo por ninguna vía procesal o procedimental, puesto que ya fue objeto de revisión judicial, como instrumento último de control de la legitimidad del mismo. 4.1. El agotamiento de la vía previa y el silencio administrativo El dilema que plantea la obligatoriedad de agotar la vía previa requiere de un análisis más detallado a la luz de otras instituciones procesales como el silencio administrativo. En efecto, la discusión no es fácil cuando se trata de establecer cuál de los sistemas debe predominar, si aquel que consagra la obligatoriedad de agotar la vía previa o aquel en el que la vía previa en sede administrativa se convierte en algo optativo. Para establecer los límites del tema, se debe echar una mirada a lo que implica en sí la institución del agotamiento de esta vía. Sobre el tema en cuestión, agotar la vía previa en buena cuenta significa que el administrado en su afán de obtener protección de su interés o defender su derecho, debe recorrer todo el “vía crucis” que establece el procedimiento administrativo reglado, cumpliendo con cada una de las instancias procedimentales 222

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a las que tiene que acudir en sede administrativa para obtener un pronunciamiento definitivo de la Administración. Y esto significa concretamente que, para el caso de la legislación peruana, debe recorrer todo lo que se ha denominado como “procedimiento contencioso-administrativo” previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. El transitar por este camino “contencioso” en la vía administrativa, en el esquema más simple y general previsto en la Ley Nº 27444, implica que hubiese interpuesto recurso de reconsideración (optativo y con carácter per saltum) en caso hubiese correspondido; y que ante la resolución denegatoria del mismo, hubiese interpuesto el recurso de alzada o apelación, ante el superior jerárquico en segunda, última y definitiva instancia tal como señala la acotada ley. Con lo resuelto por la Administración contra el recurso de apelación, se tiene por agotada la vía administrativa y, por lo tanto, se tiene por “habilitada la instancia” para acudir al Poder Judicial. Suponiendo, en el mejor de los casos, que los términos y plazos previstos en la ley se hubiesen cumplido a cabalidad tanto por el administrado como por la Administración, el ciudadano promedio tendría garantizado el acceso a tutela judicial. Hay que hacer notar que dentro de este esquema básico, simple e ideal, se supone que en cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal, la Administración ha cumplido con emitir algún tipo de pronunciamiento para resolver cada uno de los recursos impugnatorios interpuestos por el administrado. Pero, ¿qué pasa, como en realidad sucede, si la Administración no cumple con emitir el referido pronunciamiento y permanece en silencio y en franca omisión del cumplimiento de su deber de resolver las cuestiones planteadas por los administrados? Es aquí donde surge la figura del silencio administrativo, que no hace otra cosa que “habilitar la instancia”. Y es que, en la realidad, en palabras de Carlos Tribiño: “La Administración Pública tendría en sus manos la posibilidad de frustrar el acceso a la revisión judicial a través de una conducta omisiva, esto es, postergando sine díe la decisión de los reclamos o recursos promovidos por los administrados”(36). Por esta realidad es necesario que la figura del silencio (36) Cfr. TRIBIÑO, Carlos R. “El silencio administrativo como vía de acceso al proceso contencioso administrativo”. En: Temas de Derecho Administrativo en honor al profesor Doctor Agustín Gordillo, Librería Editora Platense, La Plata, 2003, p. 494.

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administrativo negativo se introduzca en el ordenamiento procesal administrativo bajo la presunción de que el reclamo planteado por el administrado ha sido denegado, generando una resolución denegatoria ficticia o ficta. Esta figura procesal hace presumir la voluntad de la Administración en un determinado sentido para no generar ni incertidumbre ni indefensión en el recurrente, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la Administración. Lejos del debate abstracto, es mejor dar una rápida mirada al panorama de la actuación administrativa cuando de resolver recursos contenciosos se trata. Si por regla general mediante la Ley del Procedimiento Administrativo General se le ha impuesto a la Administración el deber de resolver los recursos planteados, y a la sazón, mediante la introducción de la figura del silencio administrativo se le “libera” prácticamente de dicha obligación, ¿por qué razón habría que tornar la situación del administrado más gravosa ante el silencio de la Administración obligándole a recorrer el ya tortuoso camino del procedimiento contencioso-administrativo? A juicio propio, esto constituye un supuesto de inequidad, que beneficia más bien al sujeto privilegiado que en este caso es la Administración frente a un desamparado ciudadano que ve que sus esperanzas de obtener un pronunciamiento de la Administración se van esfumando y se tornan cada día más vanas y escasas. Si el fundamento de agotar la vía previa obligatoriamente es permitir la autotutela de la Administración y que esta enmiende sus propios errores, a través de la emisión de un pronunciamiento en cada una de las instancias correspondientes, con la figura del silencio administrativo, se hace evidente que no es fundamental contar con el pronunciamiento expreso de la Administración para conseguir que se habilite la instancia hacia la vía judicial, ya que al aplicar el silencio administrativo(37), para efectos prácticos da lo mismo contar o no con expresa manifestación de voluntad de la Administración. Y si da lo mismo, ¿qué sentido tiene esperar más tiempo para que transcurran todos los plazos previstos en el procedimiento contencioso?

(37) Ídem. Carlos Tribiño señala que “en cuanto a la naturaleza jurídica del silencio administrativo negativo, la mayoría de nuestra doctrina sostiene que se trata de una ficción legal de consecuencias esencialmente procesales. En consecuencia, cuando se configura la situación de silencio administrativo, no procede formular ninguna interpretación acerca de la voluntad administrativa, desde que ella aparece excluida en virtud del silencio, que, en rigor, implica la ausencia de todo acto”.

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Hallar una solución a este dilema no ha sido fácil y en el Perú se ha optado por establecer la obligatoriedad del agotamiento de la vía previa(38), antes de acudir al Poder Judicial, pero dicha regla tiene una buena lista de excepciones en su aplicación que justificarían el acceso en forma directa e inmediata de los administrados ante el Poder Judicial(39). En sentido estricto y restringido, la ley ha recogido de forma taxativa tales supuestos para que el particular pueda acudir directamente a la vía del proceso contencioso-administrativo, o de ser el caso, ante la afectación de un derecho fundamental, pueda acudir a la acción de amparo, de manera residual. Sin embargo, “estimamos que la norma congruente con la tutela judicial efectiva es la opción de acudir voluntariamente a la sede administrativa pues, salvo que se contemple un catálogo amplio de excepciones a la obligatoriedad, como en el caso de Perú, se está solo frente a dilaciones para que la persona reclame ante Tribunales un acto administrativo que estime ilegal o arbitrario”(40).

IV. LA LEGITIMACIÓN PROCESAL Es interesante destacar que la norma procesal ha sufrido una considerable evolución en el tratamiento de los sujetos que pueden eventualmente interponer una demanda contencioso-administrativa. Aparte de los sujetos propios y característicos del procedimiento administrativo como son la Administración Pública y el administrado, también se le ha reconocido la legitimidad procesal activa a los terceros con legítimo interés o que pudieron verse afectados con el procedimiento, y tratándose de intereses difusos, la ley le otorga legitimidad para obrar al Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y en última instancia a cualquier persona natural o jurídica(41). Respecto a la legitimación activa es necesario realizar algunas reflexiones. Con relación a la impugnación de un acto definitivo que causa estado queda claramente definido que serán cualquiera de los sujetos

(38) Cfr. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera en su obra citada señala que en el Perú, además de la legislación, reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema ha demandado el cumplimento de este requisito como condición para permitir la impugnación de resoluciones administrativas en sede judicial, p. 323. (39) Cfr. Artículo 19 de la Ley Nº 27584. (40) Cfr. REYES POBLETE. Ob. cit., p. 162. (41) Cfr. artículos 11 y 12 de la Ley Nº 27584.

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intervinientes en el procedimiento quienes tengan habilitada la vía pertinente para interponer la demanda. Y solo en estos casos será posible el cumplimiento parte de los sujetos activos de los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 20 de la ley que para el caso de los administrados requerirá acreditar con documento y expediente que se ha agotado la vía previa y para el caso de la Administración que demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda.

1. De la legitimación activa de la Administración En cuanto a la posibilidad de que la Administración sea quien cuestione sus propios actos, el segundo párrafo del artículo 11 de la ley, ha establecido ciertas condiciones necesarias para que pueda acudir a la vía del contencioso: 1) Que se trate de la impugnación de una actuación administrativa que declare derechos subjetivos, 2) Que se haya vencido el plazo para que la misma entidad que expidió el acto declare la nulidad de oficio, y 3) Que previamente haya expedido la resolución motivada que expresa el agravio que causa al interés público y a la legalidad y legitimidad administrativa dicho acto. En definitiva, Espinosa-Saldaña Barrera afirmará que se está ante el Proceso de Lesividad mediante el cual la entidad pública queda facultada por ley para impugnar cualquier actuación que declare derechos subjetivos ante el Poder Judicial, siempre que estime que dicha acción es violatoria de la legalidad, el interés público o de los derechos de los ciudadanos. Este proceso solo será procedente siempre que en la vía administrativa ya haya vencido el plazo para que se declare su nulidad de oficio(42). De esta forma, la Ley Nº 27584 ha incorporado dentro de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo al proceso de lesividad, que no obstante sus propios fines en pro de la tutela del interés público y de la legalidad de la actuación de la Administración rompe con el esquema tradicional del proceso contencioso, mediante el cual, generalmente es el (42) Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 316.

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particular quien acude a la vía judicial para obtener tutela judicial efectiva y restablecimiento de sus derechos.

2. De la legitimación activa en la protección de intereses difusos Para abordar este tema será previamente necesario recurrir a la definición de lo que se entiende por intereses difusos en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 82 del Código Procesal Civil define a los intereses difusos como aquellos cuya titularidad corresponde a un número indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico, o del consumidor. La conservación de dichos bienes, por lo general, se encuentra en manos de ciertos organismos o entidades administrativas que directamente tienen atribuidas competencias y funciones al respecto, y que de alguna manera concurren con otras instituciones públicas en el ejercicio de las mismas, ya sea que se trate de gobiernos locales o regionales o entidades sectoriales. De todo este conjunto de organismos, previstos en el segundo párrafo del artículo 82 del CPC, la norma del artículo 12 ha querido reservar el ejercicio de la demanda contencioso-administrativa solo al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo, en cuanto a instituciones públicas se refiere, se entiende que respecto del primero en su condición de garante del orden público y a la segunda en función a su rol de defensa del ciudadano frente a la arbitrariedad de la Administración Pública. Por lo demás, debe entenderse que cualquier ciudadano o persona jurídica distinta o ajena a la Administración Pública se encontraría legitimada para acudir a la vía judicial en tutela de estos intereses.

3. De la legitimidad pasiva En definitiva, si la jurisdicción de lo contencioso-administrativo tiene como objeto la actuación de la Administración, el sujeto procesal pasivo por excelencia contra el que se dirija la demanda será siempre una entidad de la Administración Pública. No obstante, el artículo 13 de la ley ha incluido a otros sujetos como pasibles de soportar la interposición de la demanda contenciosoadministrativa. Precisamente en los casos en que la legitimidad activa 227

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corresponde a la Administración serán más bien las personas beneficiadas con la actividad estatal las que ocupen el lugar de los demandados. Con relación a esto, el numeral 5 del referido artículo establece que tendrá la condición de demandado la persona titular del derecho declarado por el acto cuya nulidad demanda la Administración, y además también lo será la persona en cuyo favor se deriven derechos como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad se pretende. Es notoria también la incorporación de otros sujetos pasivos que sin tener la naturaleza propia de las entidades públicas podrían ser demandas a través de este proceso. Se trata impropiamente de las personas jurídicas de Derecho Privado que prestan servicios públicos o que ejercen alguna función propia de la Administración Pública vía cualquier mecanismo de delegación. Aquí la titularidad pasiva no viene dada por la condición misma del sujeto, sino más bien por el ejercicio de una actividad o función atribuidas en principio a la Administración Pública, pero que han sido objeto de delegación. En este último supuesto, debido a que generalmente el ejercicio de funciones propias de la Administración se ejerce paralelamente a prestaciones que derivan de relaciones contractuales entre la persona jurídica con la Administración, y por otro lado con los administrados, puede llevar a confusión la instauración de una demanda que tenga como objeto una pretensión de carácter contractual, patrimonial o civil en la vía del proceso contencioso-administrativo, por lo que, ante tal situación, es menester que si fijen de alguna manera los límites de su legitimidad pasiva.

V. ASPECTOS RELATIVOS A LA COMPETENCIA DEL JUEZ En torno a establecer la competencia del órgano jurisdiccional, desde la promulgación de la ley original hasta la regulación vigente se ha producido una evolución en su tratamiento. Originalmente en la Ley Nº 27584 se habían establecido como criterios para delimitar la competencia de los jueces y tribunales encargados de administrar justicia especializada en lo contencioso-administrativo de jurisdicción plena, el territorial, el funcional y por razón de la materia.

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1. Competencia territorial En la competencia territorial, el legislador ha optado por definirla en mérito a la ubicación del domicilio del demandado o a la ubicación del lugar donde se produjo la actuación que se impugna, dejando a la voluntad del demandante la posibilidad de elegir entre uno u otro. Si bien se le permite al demandante optar por cualquiera de los dos, nada le garantiza la cercanía y el ahorro en costos que le significaría entablar el proceso en una jurisdicción bastante lejana a su domicilio(43). De esta forma conocerá en primera instancia o el juez donde domicilia el demandado o el juez donde tuvo lugar la actuación impugnada. Con referencia a esto último cabe hacer evidente un cierto subjetivismo, ya que, en caso de no estar claramente definido el lugar donde se produjo la actuación impugnada, podría dar lugar a problemas procesales respecto a la inhibición o avocamiento indebido de un juez a la causa en cuestión. Este criterio se ha mantenido sin mayor alteración desde su inicial tratamiento y así lo recoge actualmente el artículo 10 de la Ley. Es importante señalar que en este artículo se ha hecho mención expresa de la competencia en primera instancia del juez inclusive ante la producción del silencio administrativo.

2. Competencia por la materia En cuanto a la competencia por razón de la materia se hacía evidente que la tendencia de la ley era la de consagrar en nuestro ordenamiento al menos la incipiente existencia de una jurisdicción especializada en lo contencioso-administrativo, y atribuir solo excepcionalmente competencia a los jueces ordinarios (civiles o mixtos). En atención a ello en primera instancia se había previsto que fuese competente para conocer el juez especializado en lo contencioso-administrativo y a falta de él lo serían o el juez civil o el juez mixto, o la sala civil correspondiente. Esta excepción rompía con la regla de la especialización que se buscaba en lo contencioso de jurisdicción plena, ya que no sería el juez contencioso-administrativo

(43) Eloy Espinosa-Saldaña Barrera señala en su obra citada, que en el anteproyecto de la actual ley sí se consideraba la posibilidad de que el demandante pudiese presentar la demanda ante el juez de su propio domicilio, p. 330.

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quien apreciaría la totalidad del caso, si no que sería el juez de la jurisdicción ordinaria quien estimaría el conflicto de intereses. Siguiendo la línea de especialización por razón de la materia, la anterior redacción del artículo 11 de la ley señalaba que cuando se trataba de ciertos organismos colegiados o tribunales administrativos como el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs, Tribunal Fiscal, Tribunal del Indecopi, Conasev, OSCE, Consejo de Minería, Tribunal Registral, Tribunal del servicio civil y tribunales de los organismos reguladores, la demanda sería conocida en primera instancia por la Sala Contencioso-Administrativa de la Corte superior respectiva. Según Espinosa-Saldaña Barrera, la razón de tal regulación era la de permitir que situaciones ya conocidas por un órgano colegiado a nivel administrativo sean también objeto de revisión por una instancia colegiada en sede judicial(44). No obstante, con la modificatoria introducida por la Ley Nº 29364, Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil, sobre el artículo 11 de la ley, se suprimió esta competencia, de forma tal que las demandas dirigidas contra dichas entidades deberían ahora regirse por las reglas de la competencia territorial y funcional.

3. Competencia funcional Respecto de la competencia funcional se establece de acuerdo al actual texto del artículo 11 que: 1) Conocerán en primera instancia el juez contencioso-administrativo, civil o mixto. 2) Conocerán en segunda instancia la Sala Contencioso-Administrativa, civil o mixta de la corte superior respectiva. Se ha suprimido la referencia expresa a la competencia en vía de casación de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. En todo

(44) Ibídem, p. 332.

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caso se aplicará supletoriamente lo previsto en el artículo 32 del actual TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VI. ALCANCES SOBRE LAS MODIFICACIONES EN LA VÍA PROCEDIMENTAL La vía procedimental del proceso contencioso-administrativo, regulado inicialmente en la Ley Nº 27584, ha sufrido varias modificaciones a partir de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1067. Originalmente, la ley recogía como vías procedimentales el proceso abreviado y el proceso sumarísimo regulados en el Código Procesal Civil, de tal modo que las materias objeto de conocimiento en el contencioso-administrativo se dividían entre ambos procesos. Hasta antes de la modificación realizada por el Decreto Legislativo Nº 1067, la regla general para tramitar los procesos contencioso-administrativos era la vía del proceso abreviado y solo excepcionalmente se tramitaban en la vía del proceso sumarísimo unas pocas pretensiones. En efecto, el texto del aquel entonces del artículo 24 señalaba que se tramitaban por vía del proceso sumarísimo las demandas vinculadas al cese de cualquier pretensión material que no se sustente en acto administrativo y aquellas que tuvieran por finalidad ordenarle a la Administración la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por imperio de la ley o en virtud de un acto administrativo firme. En consecuencia, todas las demás pretensiones se tramitaban en la vía del proceso abreviado. La crítica respecto a la utilización de esta vía procedimental regulada en el Código Procesal Civil, consistía en que aún siendo abreviado, por su naturaleza implicaba la realización de una serie de diligencias y actuaciones procesales necesarias para establecer una relación procesal válida, así como para establecer la etapa conciliatoria, la actuación de medios probatorios y la fijación de los puntos controvertidos(45). El tiempo que tomaban estas diligencias procesales, aunado al tiempo que tomaba el

(45) Eloy Espinosa-Saldaña Barrera manifiesta, en su obra citada, que el proceso abreviado de conocimiento implica una serie de incidencias procesales que serán pertinentes siempre y cuando se haya agotado la vía previa administrativa. p. 333.

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procedimiento contencioso-administrativo, muchas veces tornaba irreparable el perjuicio que ocasionalmente podía infligirle la Administración. La antigua remisión normativa que hacía depender el contencioso-administrativo de plena jurisdicción de las normas que regulan los procesos en la vía civil y procesal civil evidencian que en cuanto a vías procesales, el contenido del contencioso-administrativo adolecía de una carencia muy grave puesto, que si bien el legislador optó por acoger los procedimientos más cortos con el propósito de lograr una tutela judicial inmediata, al parecer olvidó que tales procesos apuntan a establecer un proceso de conocimiento con una actividad probatoria determinada y bastante abultada, cuyo pronunciamiento corresponde a un fallo en la vía ordinaria, y en general corresponde a una jurisdicción de conocimiento cuyo propósito era declarar o constituir un derecho a favor de los particulares. Siendo así, es innegable la necesidad de que en la vía ordinaria dichos procesos se caractericen por tener una duración determinada en el tiempo. En cambio, para el caso de lo contencioso-administrativo, no se persigue la declaración o constitución de un derecho, sino más bien se basa fundamentalmente en la interdicción del poder arbitrario de la Administración, quien ad portas de iniciarse una posible demanda, ya habría producido una actuación administrativa. Por eso es que, en estos casos, se debe prescindir de diligencias innecesarias y establecer un proceso con características más propias y ajustada a la naturaleza de lo contenciosoadministrativo. Entonces como regla general el proceso tiene que servir para frenar la arbitrariedad de la Administración Pública. Respondiendo a esta necesidad, el Decreto Legislativo Nº 1067 introduce sendas modificaciones en cuanto a la vía procesal se refiere e introduce dos novedosos procesos tratando de esbozar algunas características propias. De esta manera, se introducen como vías procesales tanto el proceso urgente como el proceso especial, en donde la regla general es la tramitación a través de la vía del proceso especial y excepcionalmente se tramitarán en la vía del proceso urgente los supuestos previstos en el artículo 26 de la ley (supuestos antes regulados por el artículo 24).

1. De las características del proceso especial El actual artículo 28 de la Ley Nº 27584 esboza una serie de elementos que definirían las principales características del proceso especial, 232

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asemejándose tímidamente a un proceso sumarísimo especializado. Las notas más saltantes que definen a este proceso son: El establecimiento de plazos muy cortos para las actuaciones procesales, la posibilidad de sanear o declarar la nulidad inmediata del proceso, el carácter optativo de la audiencia de pruebas, la misma que puede ser dispuesta por el juez si es que el caso lo amerita y principalmente que en este tipo de proceso no es procedente la reconvención. El diseño de este proceso se presenta de una forma tan expeditiva que, en cierto modo se asemeja más al trámite de una acción de garantía, lo que permitiría que en el más breve plazo desde la interposición de la demanda hasta el dictado de la sentencia deben transcurrir las mínimas diligencias indispensables para controlar la actuación de la Administración.

2. De las características del proceso urgente En cuanto a las características del proceso urgente, los artículos 26 y 27 de la ley actual lo dotan de ciertas características que lo asemejan de algún modo a una acción de garantía y, por otro lado, que lo convierten en una suerte de medida cautelar, tal como se verá a continuación. En efecto, en este proceso se prescinde por razones de tiempo de toda la etapa probatoria y se acortan mucho más los plazos previstos en el proceso especial. Para que proceda la tramitación de este proceso, la ley ha fijado ciertos requisitos concurrentes que lo asemejan mucho más a una medida cautelar. Estos requisitos son: 1) la existencia de un interés tutelable y cierto, 2) que haya una necesidad impostergable de tutela, y 3) que sea la única vía eficaz de tutela. La ley no ha definido qué se debe entender por interés tutelable y cierto, lo que de alguna manera podría corresponder a “la apariencia de buen derecho”, y en otro aspecto, la necesidad impostergable de tutela, tiene ciertos ribetes de parecerse al “peligro en la demora” propio de las medidas cautelares. 233

PERCY ORLANDO MOGOLLÓN PACHERRE

Los esfuerzos en este sentido realizados por el legislador, son evidencias de que la tendencia actual en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es la de establecer una serie de mecanismos que hagan más expeditivos los procesos en dicha jurisdicción, con el objetivo de despojarlos y desmarcarlos de los procesos propios de la vía ordinaria, tal y como se estableció en un primer momento con la redacción de los antiguos artículos. Y es que no debería esperarse que se repitiesen los mismos vicios de los que adolece la jurisdicción ordinaria en lo contenciosoadministrativo.

A MODO DE CONCLUSIÓN El ordenamiento jurídico vigente en el Perú se encuentra en condiciones bastante aceptables para permitir que los ciudadanos logren acceder a una tutela judicial efectiva cuando se trata de defender intereses y derechos que habría vulnerado alguna actuación u omisión de la Administración Pública. Las continuas modificaciones en su tratamiento, pasando por la promulgación de la respectiva ley y sus posteriores modificaciones reflejan el esfuerzo de los legisladores por mejorar dicho tratamiento, y sobre todo, armonizar la tutela del interés público y garantizar la defensa de los intereses de los particulares. No obstante, del análisis de los diferentes aspectos desarrollados legislativamente se observa que existen instituciones procesales administrativas que aún no están bien definidas y que ameritan un mejor desarrollo. Para definirlas es necesario que, previamente, el panorama de las normas positivas, de la doctrina y la jurisprudencia nacional se defina por adoptar totalmente el sistema de lo contencioso-administrativo de jurisdicción plena, y se vayan dejando de lado instituciones bastante antiguas que constituyen fieles rezagos del sistema de lo contencioso por nulidad. Entre tanto, corresponde a los distintos operadores del Derecho en el campo administrativo y procesal administrativo, con la aplicación práctica de las normas, evidenciar los aciertos y defectos de la actual normativa, así como hacer evidente las omisiones de la legislación actual, para que paulatinamente se incorporen mecanismos de defensa de los derechos del ciudadano frente a las actuaciones de la Administración Pública.

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PARTE II MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS

Los medios impugnativos en los procedimientos tributarios Jorge Bravo Cucci(*) En el presente artículo, el autor nos acerca a los fundamentos que sustentan la autonomía del Derecho Tributario, que en su opinión únicamente debe tener fines didácticos, así como el marco legal y los principios generales para proceder a la impugnación en materia tributaria, como procedimiento administrativo, haciendo énfasis en el recurso de reclamación previsto en el Código Tributario.

I. PUNTO DE PARTIDA Aún en pleno siglo XXI, en el que el desarrollo de las tecnologías y el avance de las ciencias es cada vez más frenético, hay aspectos de las disciplinas sociales que están poco desarrollados o explorados. En el ámbito específico del Derecho Tributario, el eje central de tal retraso en el desarrollo científico se encuentra en aquella idea aceptada como un dogma de fe, pero con contenido y bordes difusos: la autonomía del Derecho Tributario. Suele hablarse de la autonomía del Derecho Tributario para justificar su supuesta particularidad científica y dogmática respecto del resto del ordenamiento jurídico. Autores del mejor nivel y brillo intelectual no dudan en sostener tal tesitura, señalando que es posible hablar de autonomía pero manteniendo incólume la unidad del Derecho (uno universo iure).

(*) Profesor de Derecho Tributario de la Maestría de Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima.

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JORGE BRAVO CUCCI

La doctrina jurídica sostiene que existen tres clases o niveles de autonomía: a) Científica o dogmática. Concebida como un agrupamiento sistemático de normas en función de la existencia de institutos y principios propios. b) Didáctica. En la medida en que un conjunto normativo constituye un campo de especulación y de enseñanza, respecto de otras ramas del Derecho. c) Legislativa. Es en aquellos casos en que las disposiciones jurídicas relativas a cierta rama del Derecho, constituyen un cuerpo de leyes separado y orgánico. Como ya lo hemos dicho en anteriores oportunidades, quizás seamos de aquella minoría en la doctrina, que repulsa tan mentada autonomía científica, pues consideramos que el Derecho es un tejido vivo, compuesto por principios y normas que se relacionan internamente conformando un sistema prescriptivo, siendo la ciencia del Derecho aquella que tiene como objeto de estudio a tal conjunto de normas. Derecho y ciencia del Derecho no se confunden. Siendo ello así, queda claro que si el Derecho es un sistema inescindible, la ciencia que lo estudia no podrá ser compartimentada, existiendo, claro está, niveles teóricos que van desde teorías generales a teorías específicas, pero que dialogan entre ellas. El Derecho sin perjuicio de su innegable unidad, al normar las diver­ sas facetas de las actividades humanas, puede ser agrupado por la especialidad de los fenómenos que él regula. Así tenemos el Derecho Civil, Constitucional, Penal, Laboral, Internacional, Procesal, Minero y Tributario, por citar algunos ejemplos. Pero no son derechos autó­nomos, sino conjuntos de normas agrupadas por especialidad que se relacionan unas con otras. El Derecho Tributario, como otros tipos de normas jurídicas, contiene instituciones y principios propios, siendo el más emblemático el Tribu­to. Pero ello no convierte al Derecho Tributario en un ordenamiento jurídico autónomo, ni a la ciencia que lo estudia en una disciplina

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LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS

científica autosuficiente que no requiera de otros segmentos de la ciencia jurídica. Los ejemplos para probar lo dicho son numerosos; tomemos el caso del Impuesto Predial, el cual grava la propiedad de predios, siendo el sujeto activo la municipalidad distrital donde el inmueble se encuentra ubicado. Las categorías de “propiedad” y “predio” son típicas del Derecho Civil, y sin embargo, las normas tributarias aluden a ellas. Igualmente, una municipalidad distrital es un ente gubernamental, regulado por normas administrativas y cons­titucionales. Las normas tributarias no son pues feudos autónomos como muchas veces se piensa. ¿Cómo puede hablarse de autonomía si, como es obvio, las normas que integran el ordenamiento jurídico dependen entre sí? Lo que sí existe es una autonomía didáctica, en virtud de la cual el fenó­meno normativo se descompone para un mejor estudio y entendimien­to, pero es solo didáctica, no científica ni dogmática. Que en algunos casos el legislador opte por establecer conceptos propios para algunas instituciones jurídicas previamente reguladas, no significa que estemos frente a una ciencia autónoma, como algunos creen entender. También se habla de una autonomía legislativa pero ello no es más que una expresión anfibológica, pues el hecho de que existan dispositivos legales que regulen los diversos aspectos jurídicamente relevantes, no significa que existan ordenamientos jurídicos autónomos. Sobre la base de la autonomía didáctica, es posible agrupar a las normas tributarias atendiendo a las etapas del fenómeno normativo tributario: i) Derecho Constitucional Tributario: Conjunto de principios y normas que regulan la potestad tributaria. ii) Derecho Tributario Sustantivo o Material: Normas que regulan el nacimiento y extinción de la obligación tributaria. iii) Derecho Tributario Administrativo o Formal: Normas que regulan el acto de determinación y las facultades de comprobación, ve­rificación, fiscalización y recaudación de la obligación tributaria, y en general, la relación entre el fisco y el contribuyente.

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JORGE BRAVO CUCCI

iv) Derecho Tributario Procedimental: Normas que regulan los pro­ cedimientos tributarios en general. v) Derecho Procesal Tributario: Normas que regulan los procesos jurisdiccionales entre el fisco y los contribuyentes. vi) Derecho Penal Tributario: Normas que tipifican los delitos tri­ butarios y sus respectivas penas, así como las infracciones y sus sanciones respectivas.

II. EL DERECHO PROCEDIMENTAL TRIBUTARIO Admitido el hecho de que el Derecho –entendido como ordenamiento jurídico y no como ciencia o conjunto de conocimientos– no es autónomo y que las disecciones que se le efectúan tienen como único objeto su mejor comprensión y estudio, se está en condiciones de señalar que el grupo de normas jurídicas y principios que regulan la relación entre la administración y el administrado, puede ser definido como Derecho Procedimental Tributario. Una de las notas típicas de este segmento del ordenamiento jurídico es que regulan una relación entre dos sujetos de derecho, uno de los cuales es el propio Estado. En ese sentido, los procedimientos vienen a ser los medios formales a través de los cuales fluye esa relación, la que se encuentra equilibrada por derechos y obligaciones de cada una de las partes, y sometida al cumplimiento de principios. Es importante tener en cuenta que los procedimientos tributarios son una especie de los procedimientos administrativos, con lo que las disposiciones normativas de estos últimos, les son plenamente aplicables, salvo regulaciones expresas en sentido contrario.

III. EL DEBIDO PROCESO O EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Una de las garantías constitucionales más importantes con las que cuenta una persona, es la del acceso irrestricto a la administración de justicia a través de un proceso que otorgue las suficientes garantías de defensa. El proceso es un medio para acceder a la tutela jurisdiccional, lo 240

LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS

que supone obtener una decisión motivada que resuelva la pretensión de la persona natural o jurídica, ya sea a través de un proceso (ante órgano jurisdiccional) o de un procedimiento (ante órgano administrativo competente). La tutela jurisdiccional efectiva es una garantía constitucional que el Estado otorga a favor de los ciudadanos a los efectos de viabilizar que estos puedan acceder en procura de justicia. Diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos lo consagran expresamente. Así, por ejemplo, según dispone la Convención Interamericana sobre de Derechos Humanos:

“(…) toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

En el caso específico del derecho a impugnar actos administrativos, el derecho a la tutela judicial efectiva, según lo ha indicado oportunamente el Tribunal Constitucional español(1):

“Se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad (del acto administrativo tributario) pueda ser sometida la decisión de un tribunal y que este con la información y contradicción que sea menester resuelva su suspensión”.

La tutela judicial en materia tributaria –stricto sensu– no solo importa eliminar las trabas a la habilitación de instancia, sino también otorgar un grado de protección judicial para que se torne la tutela judicial en real y efectiva. La tutela judicial, para que sea efectiva, exige no solo el respeto del derecho de defensa, sino también la idea a cargo de los magistrados judiciales de que el proceso no tiene exclusivamente un fin ordenador, sino que sirve para la realización de los derechos.

(1) Sentencia del 6 de junio de 1984.

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JORGE BRAVO CUCCI

En ese sentido, la tutela jurisdiccional efectiva, otorga al administrado una serie de derechos: a acceder a un procedimiento que cuente al menos con doble instancia, a ser oído, a presentar pruebas, a tener acceso al expediente y a impugnar las decisiones administrativas con las que no se encuentre de acuerdo, o respecto de las cuales tenga observaciones sobre su fundamentación fáctica y/o jurídica.

IV. LA IMPUGNACIÓN El procedimiento administrativo, que es el cauce formal a través del cual se concreta la serie de actos de la Administración o, si se quiere, el modo de producir actos administrativos, se encuentra sujeto a una serie de principios que  pretenden resguardar los derechos constitucionales de los particulares implicados, también es cierto que la Administración Pública puede no ajustar su conducta a Derecho durante este. Además, si bien se ha previsto la posibilidad de impugnar las actuaciones administrativas ante la propia Administración, no es de sorprender que esta actúe con parcialidad al realizar el examen de sus propios actos al atender las impugnaciones presentadas por los particulares. Simplemente, la máxima “nadie puede ser juez de su  propia causa” torna patente y manifiesta la necesidad de estar posibilitado a impugnar ulteriormente las resoluciones administrativas que den respuesta a las reclamaciones. La expresión impugnación deriva del latín impugnare, y significa acción de refutar o pedir la anulación de un acto o resolución oficial. Los medios impugnativos, son las vías que el propio ordenamiento jurídico ha creado para que las personas naturales o jurídicas puedan ejercer su derecho a impugnar. El establecimiento de medios impugnativos a los administrados es una manifestación más del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en materia tributaria y es un derecho abstracto derivado del derecho de acción, respecto del cual se encuentra vinculado. En materia tributaria, el ordenamiento jurídico nacional prevé la posibilidad de impugnar en primera instancia, los actos administrativos con los que se notifique al contribuyente, a través del Recurso de reclamación o el de apelación de puro Derecho. En segunda instancia, el Código Tributario prevé la posibilidad de impugnar a través de un Recurso de apelación, las resoluciones que se 242

LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS

hayan pronunciado de manera desfavorable respecto de las impugnaciones de primera instancia. El recurso de reclamación dispuesto en el artículo 132 y siguientes del Código Tributario, es en rigor una reconsideración pues está dirigida al propio órgano emisor del acto administrativo que causa el perjuicio al contribuyente. Este recurso tiene como objetivo obtener la modificación o revocación de la resolución por parte de la propia Administración. Con la reclamación se da inicio al procedimiento contencioso tributario, y se inicia una discusión de la determinación de la obligación tributaria o el establecimiento de una sanción. La idea central de la cual parte al establecer la reclamación previa ante la Administración Pública, consiste en darle la oportunidad de revisar y corregir el eventual error que pudo haberse cometido, evitando recurrir a innecesarias instancias posteriores. ¿Qué actos pueden ser objeto de impugnación? La relación es taxativa y se encuentra recogida en el artículo 135 del Código Tributario. El fundamento de esta limitación radica en que con este tipo de actos administrativos se define la situación jurídica del administrado frente a la Administración Tributaria. En consecuencia, no son actos impugnables los actos de mero trámite, salvo que estos causen una situación de indefensión o impidan la continuación del procedimiento. La reclamación puede interponerse sin pago previo de la deuda impugnada, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acto administrativo. Vencido ese plazo, se debe pagar previamente la deuda o afianzar el monto de la misma. A ello se le conoce como el solve et repete. ¿Supone dicha regla una limitación a derechos constitucionales? Como lo indica el Tribunal Constitucional del Perú a través de la Sentencia recaída en el Exp. Nº 3548-2003-AA/TC, el acceso a la justicia tiene base constitucional:

“(…) puesto que se trata de un contenido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.



En el plano de las relaciones entre contribuyente y administración tributaria, este derecho garantiza que el primero de ellos tenga la posibilidad, real y efectiva, de acudir al juez, como 243

JORGE BRAVO CUCCI

tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal.

Evidentemente, como sucede con todo derecho fundamental, también el de acceso a la justicia es uno que puede ser limitado. Sin embargo, cualesquiera que sean las restricciones o límites que se establezcan, la validez de estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia.



(…) ¿el solve et repete obstaculiza, impide o disuade irrazonablemente el acceso a un tribunal de justicia? La respuesta, a juicio del Tribunal, es afirmativa.



En primer lugar, su exigencia, es decir, que se condicione el pago de la obligación tributaria para que se admita una demanda cuyo objeto sea iniciar un proceso en el que se cuestione la validez de su imposición, es un obstáculo serio de orden material para que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia. Obstáculo desproporcionado si es que se tiene en cuenta que el deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los gastos públicos, incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicialmente un acto administrativo tributario, puede alcanzarse a través de otros medios, como el de la ejecutividad de los actos y resoluciones de la administración tributaria, incluso una vez presentada la demanda contencioso-administrativa [cfr. última parte del segundo párrafo del artículo 157 del Código Tributario].



En otras palabras, es desproporcionado porque su finalidad constitucional –que el Estado cuente con los recursos necesarios para hacer frente sus cargas– es solo un pretexto que, alcanzándose a través de otros medios, en realidad, tiene el propósito de desalentar el cuestionamiento judicial de sus actos administrativos de contenido tributario”.

Ahora bien, en el caso específico de la impugnación contra Órdenes de pago, el Tribunal Constitucional ha considerado que la exigencia de la regla del solve et repete no vulnera los preceptos constitucionales. Así, como lo indica el Tribunal Constitucional: 244

LOS MEDIOS IMPUGNATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS



“16. En la STC Exp. Nº 4242-2006-PA/TC (f. j. 22) se precisó la regla sustancial del precedente constitucional en el sentido que este requisito previo a la impugnación tampoco se origina necesariamente en un acto de la propia Administración Pública, sino, antes bien, en la constatación de una obligación sobre cuya cuantía se tiene certeza, la cual puede originarse, por ejemplo, cuando media lo declarado por el propio contribuyente (autoliquidación), supuesto que se constata con mayor claridad en los tres primeros incisos del artículo 78 del Código Tributario. Es así que puede diferenciarse la naturaleza de una orden de pago de la resolución de determinación, en cuyo caso sí media un acto de fiscalización o verificación de deuda previo, siendo finalmente la Administración la que termina determinándola. De ahí que se exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnación al no constituir aún deuda exigible.



17. De esta precisión se colige que dentro de los alcances de esta regla sustancial no se encuentran comprendidas las órdenes de pago pero sí las resoluciones de determinación. A juicio del Tribunal Constitucional, lo establecido en la STC Exp. Nº 35482003-AA/TC y en el precedente constitucional de la STC Exp. Nº 3741-2004-PA/TC y su precisión en la STC Exp. Nº 42422006-PA/TC no son aplicables al presente caso por lo siguiente. En relación con la STC Exp. Nº 3548-2003-AA/TC, difiere con el caso resuelto en dicha sentencia porque existía una restricción absoluta que impedía irrazonablemente el acceso a la justicia; impedimento que, como se verá, en el presente caso, no se presenta necesariamente”.

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La carga de la prueba en el procedimiento contencioso tributario: oportunidad, detalle y valoración Jorge Luis Picón Gonzales(*) El autor nos brinda un análisis respecto a la imputación de la carga de la prueba en el Derecho Tributario Formal, resaltando la importancia de la etapa probatoria en la formación de la convicción del juzgador, en aquellos casos en los que se requiere acreditar la fehaciencia de las operaciones. Así, concluye que en estos supuestos no puede exigírsele al deudor tributario probar o presentar documentación que por ley no se encontraba obligado a llevar, y que por ello la Administración Tributaria deberá tener en cuenta el principio de razonabilidad en sus observaciones.

INTRODUCCIÓN 1. Origen del problema Como todos sabemos, los impuestos son pagos que hacemos al Estado en virtud de la ocurrencia de una manifestación de riqueza descrita en la Ley. Es decir, a diferencia de lo que ocurre con otro tipo de obligaciones, la tributaria se origina en una norma legal y su interpretación, y no en la entrega de bienes o servicios cuya equivalencia económica podría ser medida con el respectivo pago. Es decir, como el Estado no

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Administración por ESAN. Doctorando en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. Socio de Picón & Asociados, Asesores Tributarios. Se ha desempeñado como intendente nacional jurídico y gerente de procedimientos tributarios en la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat). Catedrático en postgrado y maestría de ESAN.

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JORGE LUIS PICÓN GONZALES

hace virtualmente nada concreto a cambio del pago de impuestos se generan dos fenómenos que explican la dificultad de la materia del presente artículo: a) Por un lado, el contribuyente siempre intenta pagar la menor cantidad de impuestos posible (recuerde que no recibe nada concreto por ellos), utilizando mecanismos legales o ilegales para hacerlo, dando lugar a fenómenos como la evasión, la elusión y la economía de opción. En nuestro país, la evasión está sumamente difundida, en particular en determinadas actividades económicas. b) Conocedor de esta realidad, el Estado, a través de la Sunat o de la ley tributaria, impone normas y prácticas severas a pocos (usualmente los formales), teniendo por supuesto una actitud desconfiada frente a los contribuyentes. La combinación de estos dos factores origina que la fiscalización, jurisprudencia y norma tributaria traten con la misma severidad a tres conductas que poco tienen que ver: i) La evasión, que es un delito consciente. ii) El error, que si bien es un incumplimiento, muchas veces se origina en la complejidad de la propia norma tributaria. iii) La correcta liquidación de impuestos, que carece de pruebas suficientes que es “correcta” frente a una visión desconfiada por parte del Estado. Este es el grupo que más nos preocupa en este artículo.

2. La prueba Uno de los pilares fundamentales sobre el que descansa el Derecho Tributario Formal es la etapa probatoria en un procedimiento de fiscalización, reclamación o apelación. Como se sabe esta etapa resulta ser fundamental en todo proceso en donde existan conflictos de intereses y resulta ser trascendental para quien pretende probar algo.

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LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

En términos coloquiales probar implica demostrar la verdad de un hecho mediante pruebas y razones; y desde una perspectiva jurídica mediante la prueba se busca esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, buscándose así hallar la verdad material. Con relación a ello es relevante precisar que las normas en materia tributaria limitan los medios probatorios que pueden utilizarse para poder demostrar la ocurrencia de un hecho. En efecto, el artículo 125 del Código Tributario señala que: “Los únicos medios probatorios que pueden actuarse en la vía administrativa son los documentos, la pericia, y la inspección del órgano encargado de resolver, los cuales serán valorados por dicho órgano, conjuntamente con las manifestaciones obtenidas por la Administración Tributaria”. Somos de la opinión que no obstante la limitación que se indica en el Código Tributario con respecto a los instrumentos de prueba que pueden ser usados por el contribuyente en un proceso contencioso tributario, este no debe desvirtuar la finalidad de la prueba, esto es hallar la verdad material y la realidad de los hechos que se discuten. En ese sentido somos de opinión que: “Uno de los principios que rigen el procedimiento tributario es el de la verdad material, es por ello, que la etapa probatoria y la prueba en sí, lo que busca es demostrar la verdad de los hechos que se discuten en el procedimiento contencioso, de tal manera que con las pruebas se pueda formar convicción o demostrar ante el órgano que va resolver tanto la reclamación como la apelación”(1). Cabe señalar que, sin perjuicio de lo indicado, en la práctica, en la mayoría de los casos, la prueba que se actúa y sobre la que se discute en materia tributaria, es la documental, es decir, en la práctica tributaria, se aplica la tristemente célebre frase “papelito manda”. Sin embargo, como veremos el problema no es ese, sino determinar en cabeza de quién radica la obligación o la “carga de la prueba”. ¿Es la Sunat la obligada a demostrar que los gastos no cumplen con las reglas de la ley para su deducción? ¿O es el contribuyente el que debe probar lo que ha contabilizado y desvirtuar las dudas de la Sunat en la forma, plazo y condiciones que esta última plantee?

(1) ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. “La reclamación en el procedimiento contencioso tributario”. En: Actualidad Empresarial. Nº 192, octubre de 2009, I-9.

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JORGE LUIS PICÓN GONZALES

Con tal finalidad procederemos al estudio de la jurisprudencia sobre la materia, en particular la Resolución del Tribunal Fiscal No 12609-82011, a efectos de dar una opinión con respecto a la posición que asume este órgano colegiado con relación al tema en cuestión.

I. MATERIA CONTROVERTIDA En el caso objeto de análisis, el punto objeto de controversia se centra en determinar si el contribuyente ha logrado acreditar que los servicios derivados de un “Convenio de Servicios de Administración de Apoyo” suscrito entre la recurrente y una empresa no domiciliada, fueron prestados parte en el país y parte en el extranjero, o íntegramente en el país, a efectos de la aplicación del Impuesto a la Renta (el cual en el presente caso, en aquel periodo tributario, solo se aplicaba cuando el servicio se presta en el Perú, y, de ser el caso, a la parte que se presta en el Perú).

II. ARGUMENTOS DEL CONTRIBUYENTE El contribuyente señala que se encuentra acreditado que los servicios de consultoría y asistencia técnica prestados a consecuencia de la vigencia de un Convenio de Servicios de Administración de Apoyo fueron realizados parte en el país y parte en el exterior y dado el avance tecnológico y de los medios de comunicación es irrelevante determinar el lugar de prestación del servicio, sostiene que estas actividades se han acreditado mediante diversa documentación exhibida y en el informe emitido por la entidad no domiciliada en donde se especifica el lugar donde se prestó el servicio (en México principalmente), adicionalmente indica que presentó un Estudio de Precios de Transferencia para acreditar la naturaleza y efectiva prestación de los servicios y el importe correcto de la retribución pactada.

III. POSTURA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA La Administración sostiene que del análisis del Convenio de Servicios Administrativos de Apoyo se desprende que la recurrente no ha logrado demostrar que los servicios a realizarse serían parte en el país y

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LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

parte en el exterior, en la medida en que no especifica la manera ni la oportunidad de su realización, indicándose de manera general que se brindaría principalmente desde el exterior; por otro señala que el Estudio de Precios de Transferencia no indica el lugar de realización de las labores por parte de la empresa no domiciliada. Precisa que la recurrente no aportó nuevos elementos que acreditaran su versión, en ese sentido puede “asumirse” que los servicios prestados por la empresa no domiciliada se realizaban íntegramente en el Perú dado que los documentos presentados; correos electrónicos, copias simples de memorandos y correspondencia en general no demostraron el dicho del contribuyente. Es decir, según la Sunat, a falta de pruebas de lo contrario, esta presume que los hechos se dieron de la manera más gravosa posible. Que, como resultado del procedimiento de fiscalización iniciado a la recurrente, se reparó con la tasa del treinta por ciento, los servicios prestados por una empresa no domiciliada, al no haberse acreditado que se trataba de servicios técnicos prestados parte en el país y parte en el exterior girándose las Resoluciones de Determinación por Impuesto a la Renta del ejercicio 2003 y de Multa giradas por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 13 del artículo 177 del Código Tributario por no efectuar las retenciones establecidas por ley.

IV. CRITERIO ASUMIDO POR EL TRIBUNAL FISCAL El Tribunal Fiscal, última instancia en lo contencioso-administrativo, efectúa el siguiente análisis: -

Que de la evaluación conjunta de la documentación presentada por la recurrente se observa que si bien en el “Convenio de Servicios Administrativos de Apoyo” suscrita entre esta y una empresa no domiciliada indica que los servicios serían prestados principalmente en el exterior; tal documento no acredita de manera fehaciente que ello haya ocurrido.

-

La correspondencia presentada durante el proceso de fiscalización revela la existencia de coordinaciones entre la recurrente y la entidad no domiciliada, pero no así que los servicios se

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JORGE LUIS PICÓN GONZALES

prestaron parte en el país y parte en el extranjero; contrariamente, los reportes, informes, y demás pruebas adjuntadas revelarían que tales operaciones sí se habrían prestado íntegramente en el Perú. -

Si bien resulta razonable considerar que existen servicios que por su complejidad, estructura y funcionamiento puedan contener prestaciones realizadas parte en el país y parte en el extranjero, no siendo pasible demostrar qué parte ha sido prestada en uno y otro lugar; se tiene que en este caso, las pruebas presentadas no permiten acreditar en forma fehaciente y razonable lo alegado por la contribuyente, esto es, que los servicios se prestaron parte en el país y parte en el extranjero, por lo que el reparo se encuentra arreglado a ley.

-

Con relación a las pruebas que adjunta el contribuyente debe señalarse que en virtud de lo expuesto por este tribunal en múltiple jurisprudencia que no procede admitir en la etapa de apelación las pruebas que habiendo sido requeridas en la etapa de fiscalización, no hubieran sido prestadas, salvo que el deudor tributario demostrase que la omisión no se debió a su causa o cuando acreditase la cancelación del monto impugnado vinculado a las pruebas no presentadas; hechos que aquí no se han acreditado, por lo que no corresponde que los documentos presentados sean tomados en cuenta.

-

Finalmente, cabe indicar que de acuerdo al artículo 196 del Código Procesal Civil, la carga de la prueba corresponde a quien afirma un hecho, siendo el citado precepto aplicable supletoriamente en materia tributaria en virtud de lo dispuesto en la norma IX del Título Preliminar del Código Tributario, que precisa que en lo no previsto por dicho Código o en otras normas tributarias, podrán aplicarse normas distintas, siempre que no se les opongan, ni la desnaturalicen, y en este sentido, correspondía a la recurrente presentar todos aquellos elementos de prueba que hubieran permitido desvirtuar lo afirmado por la Administración durante el procedimiento de fiscalización.

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LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Conforme a lo expuesto, el referido órgano colegiado llega a la conclusión de que en este caso en particular a quien correspondía probar la fehaciencia de los hechos alegados era al contribuyente, configurándose así, la reversión de la carga de la prueba.

V. ANÁLISIS 1. La prueba y la carga de la prueba Preliminarmente debe indicarse que la “prueba” es todo medio con que se constata la veracidad de los hechos que, según uno, sucedieron. Así, mediante este término se designan los distintos medios con los cuales se puede acreditar la existencia de un hecho, en sentido amplio. El contenido de la prueba puede ser cualquier hecho cuya demostración tenga interés para el proceso. Siendo sus objetivos básicos los siguientes: -

La búsqueda y la determinación de la verdad de los hechos.

-

La forma en que ella se produce.

-

La valoración de la misma.

-

El método de la toma de decisión.

En palabras de Echandía(2), “la carga de la prueba contiene una regla de conducta para el juzgador, en virtud de la cual, cuando falta la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que una parte invoca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa parte”.

2. Definición de carga de la prueba Un principio invocado en el derecho es aquel por el cual se le impone, a quien quiere hacer valer su derecho, probar los hechos constitutivos

(2) ECHANDÍA, Hernando Devis. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales. Tomo II, 10ª edición, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1994, p. 27.

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del mismo. Es por ello que desde el punto de vista procedimental la asunción de la misma corresponde a las partes, esto es a quien afirma y a quien responde. Podría afirmarse que la carga de la prueba no es propiamente una distribución del deber de probar que ostentan los sujetos del proceso sino del riesgo que la parte tiene en caso no logre no hacerlo. En efecto, “no se puede hablar propiamente de un deber de probar, sino tan solo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba”(3). En otras palabras, ubica en la parte que afirma un hecho la exigencia de probarlos para la satisfacción de su propio interés, esto es demostrar la fehaciencia de su dicho. De ahí que compartamos la opinión de Micheli(4), cuando señala que “la noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba es precisamente la de carga, entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero de otro lado, el sujeto es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma. En efecto aquí no existe obligación de probar propiamente dicho, lo que existe es un interés a probar con la finalidad de demostrar un hecho”.

(3) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 85. (4) MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1961, p. 60.

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3. La carga de la prueba en el proceso contencioso-administrativo(5) La carga de la prueba, si bien es una institución de notoria vigencia en el Derecho Civil, no enerva su aplicación en otras materias del Derecho, como lo es el Derecho Administrativo. En la vía administrativa, la carga de la prueba tiene particulares características que condicionan su aplicación. En efecto, aquí la entidad administrativa es parte de una relación jurídica, pero a la vez, en caso de conflicto, es ella misma quien resuelve. En otras palabras, la Administración actúa como juez y parte. Como se aprecia en principio, aquí existe desigualdad en la medida en que en cabeza de una de las partes, específicamente de la Administración, se evidencia cierto grado de superioridad por ser depositario de prerrogativas exorbitantes emanadas del Derecho común. Lo expuesto nos permite afirmar que cuando nos encontremos frente a una impugnación en la vía administrativa, es a la Administración a quien le corresponde probar en la medida que se encuentra en mejores posibilidades de probar el acaecimiento de un hecho. En consecuencia la carga de la prueba no le corresponde a quien afirma un hecho, sino más bien a aquel que se encuentra en mejor capacidad de probar el mismo(6).

4. La carga de la prueba en el procedimiento contencioso tributario Preliminarmente, debemos señalar que en todo procedimiento administrativo, como lo es el procedimiento tributario, la actuación de la prueba resulta ser fundamental para motivar la decisión de la Administración Tributaria; en razón de que corresponde a esta última necesariamente

(5) Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 Artículo 33.- Carga de la prueba Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión. Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a esta. (6) BARRERO RODRÍGUEZ, Concepción. La prueba en el Derecho Administrativo. Aranzadi, Navarra, 2003, pp. 288-290.

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demostrar los hechos que fundamentan la legitimidad de sus actos. No debemos olvidar que el procedimiento contencioso tributario forma parte del género procedimiento contencioso-administrativo en general, y, en esa medida, le son aplicables principios fundamentales como los son, entre otros, los del debido procedimiento, de defensa, de verdad material y de legalidad. Ahora bien, cuando aludimos al “proceso contencioso tributario” hacemos referencia a aquel procedimiento iniciado por el contribuyente en ejercicio de su derecho de contradicción, que tiene por objeto cuestionar una decisión de la Administración Tributaria que afectan sus derechos, intereses u obligaciones de contenido tributario. En toda su amplitud, el contencioso, se desarrolla en una primera fase en sede administrativa (procedimiento administrativo); y en una segunda, en sede judicial (proceso judicial). En el caso de la primera, el administrado puede hacer uso del recurso de reclamación y de apelación. En el segundo caso, el administrado puede plantear una demanda contencioso-administrativa. El procedimiento en sede administrativa se resume en la presentación del recurso impugnativo, actuación de pruebas y emisión de resolución(7). En ese sentido, el artículo 125 del Código Tributario señala que: “Los únicos medios probatorios que pueden actuarse en la vía administrativa son los documentos, la pericia y la inspección del órgano encargado de resolver, los cuales serán valorados por dicho órgano, conjuntamente con las manifestaciones obtenidas por la Administración Tributaria”. De lo regulado en la norma, se desprende que desde el aspecto tributario existe una limitación a los medios probatorios que pueden ser presentados por las partes en el marco de un procedimiento contencioso tributario. Así se precisa que los únicos instrumentos de prueba que pueden ser actuados por el contribuyente son los documentos, la pericia y la inspección del órgano encargado de resolver (Administración Tributaria o Tribunal Fiscal).

(7) CHAU, Lourdes. “La prueba en el procedimiento contencioso tributario”. En: Actualidad Empresarial. Nº 192 / primera quincena de octubre de 2009, p. I-2.

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Como se evidencia, los únicos medios que pueden ser válidamente ofrecidos por el contribuyente son los regulados por el Código Tributario, por lo que no es admisible la declaración de parte o de terceros, salvo que esta última se plasme mediante documentos escritos relevantes. Ahora bien, cuando aludimos a la “carga de la prueba en el procedimiento contencioso tributario hacemos referencia a aquella institución del Derecho a través del cual se le impone la exigencia de probar a quien se encuentra en mejores posibilidades de probar un hecho”. Con relación a ello, se dice que la carga de la prueba como actividad instrumental, puede recaer tanto sobre el contribuyente o la Administración Tributaria, por lo que si el contribuyente pretende hacer valer su derecho deberá probar los hechos que alega, lo que implica, en otros términos que la prueba de los hechos corresponde a quien los alega, ello en aplicación de una norma general, según el cual quien quiera hacer valer un derecho debe demostrar la existencia del mismo. Es decir, debe presentar y actuar las pruebas necesarias para justificar la acción ejercida. De acuerdo a lo expuesto podría decirse que en materia tributaria se ha acogido una norma general en virtud del cual, se les impone a cada una de las partes de un procedimiento contencioso tributario, contribuyente o Administración Tributaria, la carga de probar los hechos sobre los que se basa su alegato(8). En ese sentido a la Administración Tributaria le corresponde probar la sustentación de sus actos o la existencia de hechos que tienen incidencia en el nacimiento de la obligación tributaria para lo cual deberán probar que el deudor tributario no ha cumplido o ha cumplido de forma parcial las obligaciones tributarias y formales que se le imponen. Por lo tanto, cuando la Administración atribuye un hecho imponible a algún particular, debe ofrecer los medios de prueba que validen su decisión, y en ese sentido la carga de la prueba le es atribuible(9). Para ello deberá acreditar, entre otros, que el contribuyente no ha determinado correctamente la deuda tributaria, la documentación vinculada a la determinación de la

(8) FERNÁNDEZ, Miguel Ángel y PELÁEZ, José María. Procedimiento Tributario. Edición Fiscal CISS, Madrid, 2008, p. 1222. (9) CHAU, Lourdes. “La prueba en el procedimiento contencioso tributario”. Ob. cit., p. I-3.

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obligación tributaria no ha sido presentada o lo ha sido pero de forma incompleta, que existe incoherencia entre lo declarado y lo que obra en documentos. Por su parte, el contribuyente no debería estar obligado a probar que ha efectuado una determinación correcta de la deuda tributaria, ni que ha presentado en su integridad la documentación requerida, tampoco que esta es coherente con lo declarado, en la medida en que la carga de la prueba la tendrá siempre la Administración. Cabe precisar que el órgano resolutor, no solo deberá limitarse a actuar las pruebas ofrecidas por el contribuyente sino que en la medida de lo posible deberá actuar pruebas de oficio, dado que su decisión abarca todas las cuestiones planteadas por quienes tienen un legítimo interés. No obstante lo expuesto, si la Administración logra acreditar los hechos que son motivo de observación o reparo, la carga de la prueba se invierte en el contribuyente y es él quien tendrá que presentar las pruebas que desvirtúen lo afirmado por la Administración Tributaria. Así, puede afirmarse que la carga de la prueba de los hechos alegados por el deudor en su recurso impugnatorio (reclamación-apelación) le corresponden, ello en virtud de un principio genérico a través del cual se le impone la carga de la prueba en quien afirma o niega un hecho. Se dice, por tanto, que no basta con afirmar la existencia o no de un hecho, sino que adicionalmente debe probarse. Finalmente, debemos indicar que la Administración Tributaria no debe exigirle al contribuyente la presentación de documentación que no se encuentra obligado a llevar, dado que no puede imponérsele una carga superior a la que pueda soportar sin que por ello se vulnere algún derecho del que es titular.

5. Regulación en el Código Tributario La carga de la prueba no se encuentra regulada expresamente en el Código Tributario, por lo que para saber el contenido de esta institución se suele recurrir al auxilio de normas civiles, en aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo de la Norma IX del Título Preliminar del Código Tributario, bajo los términos siguientes:

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“En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni la desnaturalicen”.

Con relación a ello, el Tribunal Fiscal en diversas resoluciones ha señalado que para definir el concepto de carga de la prueba en aplicación de la Norma IX del Código Tributario, debe recurrirse a lo regulado en las normas civiles, específicamente a lo dispuesto en el artículo 196 del TUO del Código Procesal Civil que la define en los términos siguientes:

“Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.

De lo regulado en la norma se desprende que la denominada “carga de la prueba”, tiene su razón y fundamento en la contribución a la formación de convicción del juez. En efecto, esta institución –así como toda carga procesal– no significa en estricto una obligación, sino que supone una atribución otorgada a la parte correspondiente cuya falta de asunción acarrea, como única consecuencia, el riesgo que se perjudique el interés concreto de dicha parte cuando el órgano competente se pronuncie respecto de la pretensión formulada(10). Si bien coincidimos con la definición de carga de la prueba esbozada por la Administración Tributaria en el Informe N° 280-2002-SUNAT/ K00000, no consideramos que esta sea aplicable al procedimiento contencioso tributario, bajo los argumentos que a continuación se detallan. El segundo párrafo de la Norma IX del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario señala que en lo no previsto en el Código supletoriamente se aplicaran los principios del Derecho Tributario o, en su defecto, los principios del Derecho Administrativo y los principios generales del Derecho. Como puede observarse lo indicado en la citada norma nos permite aplicar las normas contenidas en el Derecho Administrativo en forma

(10) Revisar el Informe N° 280-2002-SUNAT/K00000.

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supletoria de lo no regulado en el Código y siempre que no lo desnaturalice. Bajo esta premisa consideramos viable la aplicación supletoria de la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo. En ese sentido, el artículo 33 del referido texto normativo dispone lo siguiente:

“Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión.



Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a esta”.

De la lectura de la norma se desprende que cuando la Administración Pública se encuentra en mejores condiciones de probar la ocurrencia de un hecho, es a ella a quien corresponde la carga de probar la ocurrencia de un hecho. Conforme a lo expuesto, somos de la opinión, que es esta la interpretación que debe de atribuírsele a “la carga de la prueba en el procedimiento contencioso tributario”. Es decir, que es a la Administración Tributaria a quien corresponde probar los hechos por los cuales considera que el contribuyente no ha cumplido con las obligaciones tributarias y formales que se le imponen. En esa línea corresponde a la Administración probar, cuando no encontremos en los siguientes supuestos: -

La realización del hecho imponible.

-

Que el contribuyente estaba obligado a cumplir deberes formales y que los incumplió, para que proceda la sanción.

-

La imposibilidad de acotar sobre base cierta, para que proceda la acotación sobre base presunta.

-

El modo y oportunidad en que se practicó la notificación.

-

La procedencia de la notificación por periodo.

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Ahora bien, si en un primer momento a quien corresponde probar su afirmación es a la Administración Tributaria, lo que suele ocurrir es que en aplicación de un principio implícito en las normas tributarias, esto es la “fehaciencia”, se invierte la carga de la prueba al contribuyente y es este quien debe probar que lo dicho por la Administración carece de sustento. Finalmente, debe indicarse que no debe de exigirse al impugnante que acredite o pruebe que no ha realizado un hecho, porque en estos supuestos a quien le corresponde probar o acreditar la ocurrencia de tal hecho es a la Administración Tributaria. Este es también el criterio asumido por el Tribunal Fiscal en reiteradas resoluciones como la RTF No 01760-1-2009, en los términos siguientes:

“(…) la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quién los contradice alegando nuevos hechos, por tanto, si en el caso de autos la Administración señalo que los pagos por Impuesto a la Renta - Cuarta Categoría de marzo y abril de 1993 no figuraban en su sistema, era esta, quien tenía la responsabilidad de acreditar que estos no fueron efectuados, por lo que la Administración no puede pretender invertir la carga de la prueba a la recurrente, más aún cuando esta ya había acreditado dicha cancelación con la presentación de las copias certificadas de los mencionados recibos de pago”.

6. Reinversión de la carga de la prueba Un tema íntimamente vinculado a la materia estudiada es la inversión de la carga de la prueba en virtud del cual las normas tributarias atribuyen presunciones a favor de la Administración Tributaria haciendo del cargo del contribuyente probar lo contrario. En efecto, la ley tributaria establece múltiples presunciones favorables al fisco dispensándolo de probar los hechos que afirma e invirtiendo la carga de la prueba en cabeza del contribuyente, quien tendrá que soportar la exigencia de probar lo contrario si pretende desvirtuar lo afirmado por entidad tributaria.

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Si bien, tales presunciones conforman prerrogativas favorables a la Administración justificadas por su carácter público; ello no implica que se niegue que muchas veces se le imponga una innecesaria carga al contribuyente dado que esta podría disminuir o hasta obviarse con una participación más activa y de mejor calidad de parte de la autoridad en el proceso de fiscalización. En efecto, en múltiples pronunciamientos la Administración Tributaria ha llegado a la conclusión que es al contribuyente a quien corresponde desvirtuar mediante la presentación de pruebas su dicho (entiéndase como dicho, la deducción de gastos). Para justificar sus decisiones, siempre hace mención a que el contribuyente no ha logrado acreditar la fehaciencia de sus operaciones; así, implícitamente al reconocerse este principio se hace necesariamente alusión a la existencia o no de un hecho, para lo cual no basta que la operación exista sino además parecerlo. En efecto, una de las grandes constantes de las acotaciones realizadas por la Sunat y posteriormente confirmadas en el Tribunal Fiscal, es el desconocimiento de la operación por falta de pruebas sobre la realidad de las mismas. Esta práctica se ha incrementado drásticamente a raíz de la publicación de una resolución del Tribunal Fiscal de observancia obligatoria, que ubica en cabeza del contribuyente la obligación de probar la realidad de la operación y no en cabeza de la Sunat la obligación de probar la falta de dicha realidad, tal como lo sostenían anteriores resoluciones del mismo Tribunal Fiscal. En tal sentido el mismo órgano colegiado en recientes resoluciones ha decretado lo siguiente: RTF Nº 01580-5-2009

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“Considerando que la Administración Tributaria evaluará la efectiva realización de las operaciones en base, fundamentalmente, a la documentación proporcionada por los contribuyentes, para adquirir el derecho al crédito fiscal es necesario que ellos mantengan un mínimo indispensable de elementos de prueba que acrediten que los comprobantes que sustentan su derecho corresponden a operaciones reales”.

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7. Oportunidad y detalle En principio, el plazo para poder ofrecer y actuar las pruebas es de treinta días hábiles, contados a partir de la fecha en que se interpone el recurso de reclamación o apelación por lo que el vencimiento de dicho plazo no requiere declaración expresa. Cabe indicar que con relación a los plazos, existen dos casos especiales: -

Cuando nos encontremos frente a resoluciones que establecen sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que la sustituyan, el plazo para ofrecer y actuar las pruebas será de cinco días hábiles.

-

Cuando estemos frente a resoluciones emitidas por aplicación de las normas de precios de transferencia, el plazo para ofrecer las pruebas y actuarlas es de cuarenta y cinco días hábiles.

Ahora bien, debe ser claro que los plazos que taxativamente señala el Código para la presentación y actuación de la prueba, son de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, el plazo regulado en la norma no es impedimento para que los apelantes (contribuyentes) puedan adjuntar pruebas en cualquier etapa del procedimiento. Claro está, que todo ello debe hacerse teniendo como base el marco normativo indicado en los artículos 141 y 148 del Código Tributario. Al respecto, el artículo 141 del Código Tributario indica que: “no se admitirá como medio probatorio, bajo responsabilidad, el que habiendo sido requerido por la Administración Tributaria durante el proceso de verificación o fiscalización, no hubiera sido presentado y/o exhibido, salvo que el deudor tributario pruebe que la omisión no se generó por su causa o acredite la cancelación del monto reclamado vinculado a las pruebas presentadas actualizado a la fecha de pago, o presente carta fianza bancaria o financiera por dicho monto (…)”.

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Del mismo modo, conforme a lo dispuesto en su artículo 148, tampoco se admitirá como pruebas aquellas que no fueron ofrecidas en la etapa de reclamación. De acuerdo a lo expuesto, el apelante puede ejercer plenamente su derecho a probar sus alegaciones ofreciendo los medios probatorios que considere necesarios, no obstante para que sean admitidos, el deudor, debe presentarlos o exhibirlos en la forma y los plazos previstos por la Ley o requerido por la Administración Tributaria(11). De modo tal, que si las pruebas aportadas por el contribuyente son calificadas como extemporáneas no podrán ser admitidas ni valoradas. Coincidimos con la afirmación que indica que “la oportunidad para ofrecer los medios probatorios se corresponde con el plazo otorgado por la Administración Tributaria en el procedimiento de fiscalización, mientras que los medios probatorios no solicitados en dicho procedimiento pueden ofrecerse dentro de los treinta días hábiles siguientes de interpuesta la reclamación si fuere el caso”(12). Como puede apreciarse, nuestro país ha adoptado el principio de preclusión para la admisión de pruebas. Las razones de la opción adoptada por el legislador peruano parecen estar del lado de la persuasión al contribuyente para que ofrezca a la Administración, desde el inicio, sus medios de defensa, a fin de evitar que esta termine emitiendo actos que luego podrían ser revocados, con el consiguiente coste que ello significa y además en el deber de colaboración establecido por el Código Tributario. En esa línea, la jurisprudencia fiscal se ha encargado de aplicar razonable­ mente en la vía de los hechos la limitación en cuestión, para evitar que se restrinja el derecho de defensa del contribuyente; en todo caso, debe tenerse presente que sobre la base de la verdad material y del principio de impulso de oficio que irradia los procedimientos tributarios y en parti­ cular el contencioso, el órgano llamado a resolver siempre podrá actuar

(11) SÁNCHEZ SANTOS, Joy Millones. “La prueba extemporánea en el procedimiento contencioso tributario”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 50. (12) RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN, Francisco y otros. Código Tributario, Doctrina y Comentarios. 2ª edición, Instituto Pacífico S.A.C., Lima, 2009, p. 584.

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de oficio, los medios probatorios que resultan relevantes en la resolución del caso(13). En esa línea, el Código Tributario, con la finalidad de no afectar el núcleo duro del derecho a probar que le corresponde al apelante, ha previsto cláusulas que inaplican en algunos supuestos taxativamente reglados, la preclusión en materia probatoria. En efecto, las normas tributarias admiten dos excepciones a la presentación de medios probatorios extemporáneos: i) Incumplimiento de la presentación de pruebas por causa no imputable al apelante:

Al respecto, Sánchez Santos señala que la cláusula citada, prevista para las dos etapas del procedimiento contencioso tributario, constituye una cláusula de garantía del Estado al deudor tributario en situación de indefensión, no solo como expresión del respeto del primero, sino también como expresión de la obligación que tiene el primero de resolver las controversias con base en los hechos y pruebas aportados por el segundo(14).



Este es el criterio asumido por el Tribunal Fiscal en diversas resoluciones, como las que a continuación se citan:



RTF No 489-2-99



En ese sentido, no resulta de aplicación al caso de autos, el artículo 141 del referido Código Tributario, debiendo la Administración admitir las pruebas presentadas por la recurrente en la etapa de reclamación y emitir pronunciamiento sobre dicho aspecto.

ii) Pago del valor de los medios probatorios extemporáneos:

(13) DURÁN, Luis. “En el Derecho a probar en el procedimiento contencioso tributario”. En: Revista Vectigalia. N° 1, Lima, 2005, p. 145. (14) SÁNCHEZ SANTOS, Joy Millones. “La prueba extemporánea en el procedimiento contencioso tributario”. Ob. cit., p. 50.

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En este supuesto, el derecho a probar se encuentra condicionado al pago de las pruebas no ofrecidas por el contribuyente. Somos de la opinión, que aquí no se vulnera el derecho a probar que le corresponde al contribuyente, dado que siempre ha tenido la oportunidad de presentar o exhibir los medios probatorios que refuerzan su alegato y a pesar de ello no lo ha efectuado, sin embargo, el Código prevé una norma de excepción a través de la cual se admite y evalúa la prueba no aportada en su oportunidad con la condición que se efectúe el pago o el afianzamiento de esta.

Conforme a lo expuesto se ha indicado que los plazos establecidos en el Código Tributario operan como una especie de control dinámico en la medida que evita el actuar dilatorio del reclamante o apelante y, a su vez, asegura la recaudación de la deuda tributaria vinculada al medio probatorio presentado extemporáneamente, en caso el resultado de la verificación fueran contrarios a los intereses del deudor tributario.

8. Medios de prueba en el procedimiento contencioso tributario Los hechos invocados por las partes, Administración o contribuyente, podrán ser demostrados mediante la actuación de todos los instrumentos de prueba admitidos en el Código. En ese sentido, el artículo 125 del Código Tributario señala que puede presentarse, actuarse y valorarse los siguientes instrumentos de prueba: a) Documentos

La tercera disposición Final del Decreto Legislativo Nº 953 establece que:



Tercera.- Concepto de documento para el Código Tributario



Entiéndase que cuando en el presente Código se hace referencia al término “documento” se alude a todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho y, en consecuencia, al que se le aplica en lo pertinente lo señalado en el Código Procesal Civil.

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En tal sentido, cuando se alude al término documento debemos recurrir en primera instancia a lo regulado por el Código Procesal Civil. Este precisa que documento es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. Al respecto, debe indicarse que si bien se entiende por documentos a los elementos probatorios que consten en escritos o instrumentos públicos o privados, ello en modo alguno implica que se obvien aquellos elementos que recojan, contengan o representen algún hecho, una actividad humana o su resultado. En efecto, el artículo 234 del Código Procesal Civil precisa que también califican como documentos:



“(...) los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado”.

De lo expuesto, puede afirmarse que dentro del ofrecimiento y la actuación de pruebas puede incluirse la exhibición de documentos que estén en poder de terceros.

b) Pericia

La prueba pericial contiene un pronunciamiento u opinión técnico-científica de personas especialistas en determinado tema o materia de controversia entre la Administración Tributaria y el contribuyente que se plasma en un dictamen o informe.  Su objetivo es claro y preciso; entregar a quien debe resolver un dictamen, sobre aquellas materias, artes u oficios que este desconoce o no estuviere obligado a conocer(15).

(15) HUAMANÍ CUEVA, Rosendo. Código Tributario comentado. Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2011, p. 923.

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c) Inspección del órgano encargado de resolver (Administración o Tribunal Fiscal)

La inspección del órgano encargado de resolver vía proceso de reclamación o apelación implica la verificación, revisión y comprobación de la documentación contable, comercial, financiera y administrativa del contribuyente e, incluso, de terceros cuando versan sobre hechos controvertidos.



En tal supuesto, corresponde un derecho válido del deudor tributario ofrecer como medio de prueba la inspección efectuada por el órgano resolutor de los libros, registros y documentos sustentatorios.

9. Valoración Bajo la premisa que el procedimiento contencioso tributario busca hallar la verdad material, y asumiendo que los medios probatorios son mecanismos que contribuyen a establecer la verdad de los hechos o de las afirmaciones vinculadas a obligaciones tributarias, corresponde a la Administración realizar un análisis exhaustivo de los medios probatorios presentados a propósito de la constatación de un hecho imponible y la probanza de este. Si bien no existen reglas específicas vinculadas a la valoración de la prueba, ello no implica que su apreciación pueda ser totalmente discrecional y menos aún irrevisible. En efecto, los superiores jerárquicos y los jueces se encuentran plenamente facultados para controlar la apreciación efectuada en relación a los hechos, como elemento de legitimidad del acto y revocar o anular a este si reputa erróneamente a aquella(16). Así entendido, al hablar de la llamada “discrecionalidad técnica”, se alude a la apreciación de qué es lo que realmente ha ocurrido, o cuál es una situación de hecho determinada, no depende de consideraciones de oportunidad, mérito o conveniencia, ni a la vacía invocación del interés público, sino que debe ser estrictamente ajustada a la realidad fáctica, con sustento probatorio suficiente de acuerdo a las reglas de la prueba. En otras (16) FRUGONE SCHIAVONE. “Régimen disciplinario”. En: Procedimiento administrativo. Montevideo, Acali, 1977, p. 31.

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palabras, la apreciación de la prueba constituye también un aspecto de la legitimidad del acto y como tal debe ser controlada(17). La determinación respecto de la ocurrencia o no de un hecho, no es una cuestión condicionada a la apreciación discrecional ni al juicio de oportunidad de nadie. En ese sentido, los eventos aludidos deben ser del todo razonables, no pudiéndose desconocer arbitrariamente las pruebas aportadas para su valoración. Ahora bien, dentro del marco del procedimiento contencioso tributario, la valoración conjunta de los medios probatorios ofrecidos por el contribuyente o actuados de oficio por la autoridad constituyen la fase neurálgica del procedimiento, puesto que sobre esta se apoyará la decisión de los órganos decisorios de la Administración. Al respecto, Jerome Frank señaló que: “Ninguna decisión es justa si está fundada sobre una apreciación errada de los hechos”. Coincidimos con tal afirmación; por lo mismo, consideramos fundamental la elección del sistema de valoración de la prueba que adopta nuestro ordenamiento jurídico en la medida que solo cuando, objetivamente, se encuentre acertada la verdad de los hechos la decisión del fondo será fundada en derecho. Respecto de la clasificación de los sistemas de valoración y apreciación de las pruebas, aun cuando no exista un criterio único estos constituyen una guía direccional de interpretación para los operadores jurídicos. A continuación realizaremos un breve análisis de los mismos a efectos de establecer cuál es el sistema acogido por el Código Tributario. i) Sistema de libre apreciación:

Bajo este sistema se le otorga al ente decisor una libertad absoluta en la apreciación de las pruebas. No solo se le concede el poder de considerarlas sin requisitos legales de especie alguna, sino que llega hasta el poder de seleccionar las máximas de experiencia que han de servir para su valoración.

(17) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, 9ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2009, p. VII 22.

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ii) Sistema de la prueba legal en sentido estricto:

En este sistema, la Ley señala previamente el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio. Según Carnelutti: “se llama prueba legal cuando su valoración está regulada por la Ley”, para lo cual se emplean las reglas de la experiencia, los que por mandato legal se convierten en regla legal.

iii) Sistema de la sana crítica o persuasión racional:

Mediante esta técnica de valoración de la prueba se introduce la lógica al Derecho. Con ello se busca crear convicción racional en quien dice el Derecho, para lo cual este debe confrontar los hechos a fin de una adecuada apreciación de los medios de prueba aportados por los sujetos del procedimiento. Así, no se exige un medio específico, solo la certeza procesal del hecho que sirve para decidir. Para lo cual los medios de prueba que se utilicen en el proceso tienen que ser fehacientes y eficaces, debiendo proyectar en el operador jurídico una convicción racional.

Lo expuesto nos permite concluir que el Código Tributario no tiene una concepción de prueba tasada, en la cual la norma señale taxativamente el valor que debe de atribuírsele, sino más bien existe la noción de apreciación razonada al interior de la Administración, lo cual implica que la autoridad deberá apreciar los medios probatorios de manera integral(18), aplicando el principio de la verdad material y en uso de las denominadas reglas de la sana crítica(19).

VI. COMENTARIOS De la lectura de los argumentos con que el Tribunal Fiscal fundamenta su decisión se tiene:

(18) HUTCHINSON, Tomas. “De la prueba en el procedimiento administrativo”. En: Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998, p. 398. (19) SHIMABUKURU MAKIKADO, Roberto. “La instrucción del Procedimiento Administrativo”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley No 27444, ARA, Lima, 2003, p. 314.

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LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

1. Carga de la prueba en cabeza del apelante El tribunal Fiscal confirma la resolución emitida por la Administración Tributaria sustentado su decisión en el hecho de que la recurrente no ha logrado desvirtuar lo dicho por la Administración Tributaria. De acuerdo a este órgano colegiado, en esta etapa del procedimiento quien tenía la carga de probar que los argumentos de la Administración no eran acordes a derecho era el contribuyente, hecho que no ha logrado acreditar. En tal sentido, se remite a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Procesal Civil para afirmar que “la carga de la prueba corresponde a quien alega un hecho”. Este es el criterio que viene acogiendo el Tribunal Fiscal durante estos últimos años, en efecto de acuerdo a esta óptica le corresponde al recurrente desvirtuar lo afirmado por la Administración caso contrario se expondrá a los efectos negativos de no haber probado los hechos que afirma. Con relación a ello, diversas Resoluciones como las Nº 10747-12011, Nº 16300-1-2010 y Nº 16301-1-2010 indican que como el reparo se ha originado porque la recurrente no ha cumplido con presentar la documentación pertinente para acreditar sus operaciones, le corresponde a ella y no a la Administración la carga de la prueba. Sobre el tema en cuestión, somos de la opinión de que no puede exigírsele al deudor tributario, probar o presentar documentación que por ley no se encontraba obligado a llevar; para lo cual la Administración deberá tener en cuenta la razonabilidad de sus observaciones.

2. Fehaciencia de las operaciones Con la invocación al principio de “fehaciencia”, la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal han llegado a la conclusión de que a quien corresponde demostrar la veracidad de los hechos que afirma es al contribuyente, para lo cual deben de presentar medios probatorios pertinentes que demuestren su existencia. En términos coloquiales podría resumirse en un dicho: “la mujer del César no solo debe ser honesta, sino también parecerlo”. Con relación a ello, puede decirse que la fehaciencia de los servicios no solo debe ser real, sino también parecerlo.

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Así, en diversas resoluciones el Tribunal Fiscal ha determinado que a quien corresponde demostrar la fehaciencia de las operaciones es al recurrente, para lo cual se le hace de exigencia mantener un mínimo indispensable de elementos de prueba que acrediten su dicho.

Considerando que la Administración Tributaria evaluará la efectiva realización de las operaciones con base, fundamentalmente, en la documentación proporcionada por los contribuyentes, para adquirir el derecho al crédito fiscal es necesario que ellos mantengan un mínimo indispensable de elementos de prueba que acrediten que los comprobantes que sustentan su derecho corresponden a operaciones reales.

Este es el criterio esbozado por el Tribunal Fiscal en la RTF objeto de comentarios, dado que implícitamente cuando hace referencia a la carga de la prueba, le impone al contribuyente la necesidad de probar la fehaciencia de los hechos que afirma, para lo cual debe de presentar la documentación que recabe el mínimo indispensable de pruebas que refuercen su afirmación. Sobre este punto consideramos que si bien en principio la carga de la prueba corresponde a la recurrente esta no es una regla absoluta, dado que de acuerdo a la naturaleza de las operaciones, en algunos casos corresponderá a la Administración probar los hechos que sustentan, su decisión en la medida que se encuentren mejores posibilidades de demostrar la ocurrencia o no de un hecho.

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Solicitudes de corrección, ampliación y aclaración de resoluciones del Tribunal Fiscal Jaime Lara Márquez(*) El autor nos brinda un análisis acerca de las solicitudes de corrección, ampliación y aclaración de las resoluciones que el Tribunal Fiscal, como máximo ente resolutor en sede administrativa, emite al resolver un procedimiento contencioso-tributario, conforme a las disposiciones establecidas en el Código Tributario, diferenciando entre los diversos tipos de errores materiales que podrían suscitarse en estas, así como las particularidades e incidencias de este procedimiento administrativo con relación al tema de fondo.

INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto el análisis del artículo 153 del TUO del Código Tributario (en adelante, el Código Tributario, cuyo texto transcribimos a pie de página(1), referido a la potestad correctora (*) Abogado y Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante, España y candidato a Doctor por la PUCP. (1) “Artículo 153.- Solicitud de corrección, ampliación o aclaración Contra lo resuelto por el Tribunal Fiscal no cabe recurso alguno en la vía administrativa. No obstante, el Tribunal Fiscal, de oficio, podrá corregir errores materiales o numéricos, ampliar su fallo sobre puntos omitidos o aclarar algún concepto dudoso de la resolución, o hacerlo a solicitud de parte, la cual deberá ser formulada por única vez por la Administración Tributaria o por el deudor tributario dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente de efectuada la notificación de la resolución. En tales casos, el Tribunal resolverá dentro del quinto día hábil de presentada la solicitud, no computándose, dentro del mismo, el que se haya otorgado a la Administración Tributaria para que dé respuesta a cualquier requerimiento de información. Su presentación no interrumpe la ejecución de los actos o resoluciones de la Administración Tributaria. Por medio de estas solicitudes no procede alterar el contenido sustancial de la resolución. Contra las resoluciones que resuelven estas solicitudes, no cabe la presentación de una solicitud de corrección, ampliación o aclaración. Las solicitudes que incumpliesen lo dispuesto en este artículo no serán admitidas a trámite” . (El primer párrafo ha sido modificado por el Decreto Legislativo Nº 1123, de fecha 23 de julio de 2012).

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de que está investido el Tribunal Fiscal, para corregir, ampliar o aclarar sus propias resoluciones, de oficio o a pedido de parte, cuando ha incurrido en error material, error numérico, omisión de pronunciamiento o ambigüedad. El trabajo se desarrolla estableciendo un permanente diálogo entre el Código Tributario, como norma especial que regula la relación jurídica tributaria, y la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, como marco general para la actuación de toda la Administración Pública. Sin embargo, es necesario precisar que el artículo 153 del Código Tributario, está referido a la potestad correctora del Tribunal Fiscal, como ente resolutor en última instancia administrativa en materia tributaria; por lo tanto, el referido dispositivo no es de aplicación a las Administraciones Tributarias, las cuales ejercerán su potestad correctora, conforme a lo establecido en el artículo 108 del mismo Código y lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. El análisis del tema objeto del presente trabajo pone de manifiesto la naturaleza humana del resolutor en su doble dimensión, la de seres falibles susceptibles de cometer errores u omisiones y la de su capacidad autocrítica para reconocerlos y corregirlos. Al efecto reza el adagio, “equivocarse es humano, rectificarse es de sabios”. Sin embargo es necesario precisar que el ejercicio de la potestad correctora, no se halla precedida por un afán perfeccionista de la forma, ni por un preciosismo literario en la redacción de las resoluciones, sino por garantizar el derecho de defensa del contribuyente y la eficacia del acto administrativo, evitando que estos produzcan efectos no queridos. Finalmente, debemos señalar que la corrección no tiene por finalidad la declaración de nulidad, anulabilidad o revocación de la resolución del Tribunal Fiscal, sino su mera corrección o subsanación formal, bajo el entendido de que la referida resolución es válida antes y después de su corrección; sin embargo, debemos advertir que en lo referido a la ampliación y aclaración, al incidir sobre defectos que vulneran la debida motivación, que es un elemento de validez del acto administrativo, materialmente lindan con la nulidad de oficio, aun cuando paradójicamente 276

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en este caso, sean declaradas a pedido de parte, por lo que su regulación conjunta en el artículo 153 es por decir lo menos, discutible.

I. SOLICITUDES DE CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN Y ACLARACIÓN: PLANTEAMIENTO GENERAL Con la emisión de la resolución del Tribunal Fiscal concluye la vía administrativa en la impugnación de actos de naturaleza tributaria, de manera que, como lo señala expresamente el artículo 153 del Código Tributario, “contra lo resuelto por el Tribunal Fiscal no cabe recurso alguno en la vía administrativa”, procediendo, de ser el caso, la interposición de demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial. Sin embargo, el propio artículo 153 antes citado, establece tres mecanismos adicionales para subsanar defectos menores en los que puede incurrir la resolución del Tribunal Fiscal. Esos mecanismos a saber son: corrección, ampliación y aclaración. En el caso de que la resolución del Tribunal Fiscal (en adelante, la RTF) contenga errores materiales o numéricos, procede la corrección del error advertido, en cambio si en la emisión de esta se incurrió en omisiones, a las que el Código Tributario denomina “puntos omitidos”, procede la ampliación del fallo sobre estos extremos; por otro lado, si algún concepto empleado en la RTF padece de ambigüedad, imprecisión o genera duda, situaciones que afectan su comprensión, lo que corresponderá es la aclaración de ese concepto; sin embargo en ninguno de los tres casos, se podrá variar el sentido de lo ya decidido. No obstante ello, es necesario precisar que, en el caso de puntos omitidos, el Código Tributario señala que el Tribunal Fiscal podrá “ampliar su fallo”. La expresión empleada por el legislador, podría generar discrepancias interpretativas sobre su sentido y alcance, por lo que corresponde precisar que en vía de ampliación tampoco procede variar el sentido de lo decidido, conforme nos explicamos a continuación. El contenido decisorio de la RTF, es definitivo y se configura cuando menos con la emisión de dos (2) votos conformes, de los tres vocales que conforman las salas resolutoras del Tribunal Fiscal. La regla general, es 277

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que lo ya decidido no puede variar en la vía administrativa, ni siquiera en el caso de que existan puntos omitidos, toda vez que, en vía de ampliación de fallo, lo que procede es la ampliación del pronunciamiento sobre estos puntos que se omitieron considerar en la resolución emitida, sin que por ello pueda variar lo ya decidido. Así, por ejemplo, si lo que se está resolviendo son los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de enero, febrero y marzo de un determinado ejercicio y solo se ha resuelto sobre enero y febrero, habiendo omitido pronunciarse sobre marzo, procederá ampliar el fallo en lo que corresponde a marzo, sin afectar lo ya decidido sobre enero y febrero. Sin embargo, ¿qué sucedería si lo omitido fuera respecto de enero? Considérese que al resolver vía ampliación lo referido al periodo de enero se podrían establecer ingresos, gastos o pérdidas en dicho mes, que arrastrados a los periodos siguientes, incidan materialmente sobre lo ya decidido respecto de febrero y marzo, ¿procedería la modificación formal de lo ya decidido respecto de estos meses? Como se puede advertir, por un lado existe la obligación de ampliar el fallo sobre el punto omitido (enero) y por otro lado existe el límite impuesto en el tercer párrafo del artículo 153 del Código Tributario, de no “alterar el contenido sustancial de la resolución”. De manera que, o se cumple con ampliar lo omitido y se varía el fallo respecto de los periodos ya decididos o se incumple la obligación de ampliar el fallo sobre los puntos omitidos y se cumple con la obligación de no alterar el contenido sustancial de lo ya resuelto. Como se puede apreciar, en ambos casos la solución no es satisfactoria. La solución del caso es difícil y a pesar de la disyuntiva se debe tomar una decisión, toda vez que el artículo 128 del Código Tributario establece la obligación de que los órganos encargados de resolver no pueden abstenerse de dictar resolución. En nuestra opinión la solución es cruenta, aun cuando el caso planteado no llegue a configurar lo que se conoce como “casos trágicos”. Se deben cumplir ambas obligaciones, se debe ampliar el punto omitido, pues existe obligación de pronunciarse sobre todos los extremos 278

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planteados y cuantos suscite el expediente, conforme lo señala el artículo 129 del Código Tributario y no se debe variar lo ya decidido, conforme lo establece el tercer párrafo del artículo 153 del referido Código. Ello implica reconocer, cuando menos tácitamente, que se ha incurrido en un error al resolver el caso, omitiendo un extremo relevante del mismo, lo cual dará pie a la interposición de los recursos impugnativos correspondientes. Lo antes señalado pone de manifiesto el límite y alcance de estos tres mecanismos procesales objeto de análisis, en el sentido de que están destinados a la subsanación de defectos menores en la emisión de una resolución por parte del Tribunal Fiscal. Para la subsanación de los errores muy graves y graves, el sistema ha previsto los recursos impugnativos o instrumentos recursivos, en este caso, el recurso que correspondería interponer sería el de demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, pero también existe la posibilidad de emplear la declaración de nulidad de oficio por parte del órgano emisor. En consecuencia, el alcance de estos tres mecanismos procesales es limitado, pues no califican como recursos impugnativos, toda vez que están destinados a la subsanación de defectos menores, pues para los defectos graves, no son idóneos. A mayor abundamiento, sobre el alcance limitado de estos tres mecanismos procesales, podemos señalar que en el primer párrafo del artículo 153 se señala que la solicitud de corrección, ampliación o aclaración “deberá ser formulada por única vez por la Administración Tributaria o por el deudor tributario”. De manera que si el Tribunal Fiscal ha incurrido en errores, omisiones o imprecisiones al emitir la resolución, las partes en el procedimiento contencioso tributario ya no están habilitadas para accionar contra ellas en un segunda oportunidad, pero sucede que lo de única vez, admite dos interpretaciones, ¿por única vez contra los mismos errores, omisiones o imprecisiones?, o ¿por única vez contra una misma resolución? Nos explicamos.

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Por única vez, puede interpretarse en el sentido de que pueden ejercerse por una sola vez contra los errores, omisiones o imprecisiones de la RTF primigenia, de manera que si el contribuyente o la Administración Tributaria consideran que su solicitud no ha sido convenientemente atendida al resolverse su pedido, ya no podrían volver a solicitar lo mismo. En ese sentido, el Tribunal Fiscal en numerosas resoluciones ha señalado que no procede “ampliación de ampliación”. Pero sucede que las tres solicitudes comentadas son atendidas con una nueva resolución, la cual no es inmune de incurrir en nuevos errores, omisiones o imprecisiones, de manera que la limitación de única vez no alcanzaría a estos nuevos defectos, toda vez que en este caso se estaría accionando por primera y no por segunda vez, por lo que, la mera indicación de que no procede “ampliación de ampliación” no resuelve el problema advertido.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOLICITUDES DE CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN Y ACLARACIÓN Como se señaló antes, estas tres solicitudes no califican como recursos impugnativos, pues carecen de la virtualidad suficiente para revocar o anular los actos recurridos. Por el contrario, estas tres solicitudes en tanto que se formulan en ejercicio del derecho de petición, respecto de derechos establecidos en la ley o del cumplimiento de un deber de parte de la Administración, califican como solicitudes no contenciosas de instancia única. En el caso de la corrección, se trata de solicitudes no contenciosas no vinculadas a la determinación de la obligación tributaria, pues su finalidad es la de subsanar errores formales de redacción o de cálculo, por lo que su naturaleza es meramente administrativa. En cambio en el caso de la solicitud de ampliación, en tanto que se persigue el pronunciamiento de un punto omitido, tiene la naturaleza de una solicitud no contenciosa vinculada a la determinación de la obligación tributaria, toda vez que, en este caso sí se espera un pronunciamiento de fondo respecto del punto omitido, el mismo que como es de suponer, tiene naturaleza tributaria o se halla vinculada a ella.

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Por su parte, la solicitud de aclaración de conceptos dudosos tiene por finalidad la subsanación de defectos en la motivación, que es un elemento de validez del acto administrativo, por lo que si bien, no llega a configurar como un recurso impugnativo, es mucho más que un mero pedido de corrección de errores formales. En consecuencia, el Código Tributario se equivoca al otorgar un tratamiento conjunto y equivalente tanto a la subsanación de errores materiales y numéricos, como a la subsanación de graves defectos de motivación, sea por omisión de pronunciamiento sobre puntos controvertidos, o imprecisión en la sustentación, ambigüedad, ininteligibilidad en la motivación.

III. PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LA CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN Y ACLARACIÓN La corrección, ampliación y aclaración, efectuadas a solicitud de parte o realizadas de oficio, tienen su fundamento en el principio de autotutela administrativa, por el cual la Administración Pública tiene la facultad de revisar y corregir su propia actuación. También sustentan la potestad correctora los principios de economía procesal, informalismo, celeridad, eficacia, buena fe, congruencia y debido procedimiento administrativo, incluyendo dentro de este último, el deber de motivación, tal como lo explicamos a continuación.

1. El deber de motivación como fundamento de las solicitudes de corrección, ampliación y aclaración Las solicitudes de corrección, ampliación o aclaración se formulan en ejercicio del derecho de petición contemplado en el numeral 20 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado y del derecho al debido procedimiento administrativo, a que se refiere el numeral 1.2 del artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, que al efecto señala que el derecho al debido procedimiento administrativo comprende el derecho “a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”.

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En ese sentido, el referido cuerpo normativo en el numeral 4 del artículo 3 señala: “El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”, como un requisito para su validez. Asimismo, en el numeral 6.1 de su artículo 6 establece: “La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado”. Y en su numeral 6.3 precisa: “No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”. En consecuencia, el contribuyente y la Administración Tributaria como partes en el procedimiento contencioso tributario, según lo califica el artículo 149 del Código Tributario, tienen el derecho de que el órgano resolutor se pronuncie sobre todos los extremos planteados y cuantos suscite el expediente y al hacerlo, lo haga con claridad, precisión y corrección, exigencias que se derivan del deber de motivar las decisiones, mandato contenido en el numeral 4 del artículo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y en el artículo 103 del Código Tributario, con respaldo constitucional en el inciso 5 del artículo 139 de la Carta Magna; de manera que las omisiones, los errores materiales y numéricos y los conceptos dudosos impiden cumplir el deber de motivar correctamente, vulnerando el derecho de defensa y el derecho al debido procedimiento administrativo. Todo recurso impugnativo tiene por propósito la revocación o privación de validez del acto impugnado, contrariamente la presentación de solicitudes de corrección tienen por propósito fortalecer y perfeccionar formalmente la resolución cuya corrección se solicita. En cambio, en el caso de las solicitudes de ampliación y aclaración, el propósito es subsanar los defectos incurridos en un aspecto tan fundamental como la motivación.

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Sin embargo, las posibilidades de subsanación que tienen estas solicitudes son limitadas, debido a que están destinadas a corregir defectos menores de las resoluciones del Tribunal Fiscal. El error sustancial cometido en la argumentación y motivación de las resoluciones, son causales de nulidad, de allí que estos errores no pueden ser subsanados en vía de corrección, ampliación o aclaración.

IV. VALIDEZ DE LA RTF Y SU CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN O ACLARACIÓN El acto a corregir es un acto válido, antes y después de la corrección; de manera que las solicitudes de corrección no tienen por finalidad la modificación, del acto administrativo corregido, entendiendo por modificación la alteración sustancial, revocación o anulación del mismo; debido a que el defecto a subsanar por esta vía, no es un defecto de trascendencia, se trata de errores materiales o numéricos o imprecisiones en la redacción o transcripción que no convierten a dicho acto, en un acto inválido, nulo o anulable. En ese sentido, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández señalan que: “La pura rectificación material de errores de hecho o aritméticos no implica una revocación del acto en términos jurídicos. El acto materialmente rectificado sigue teniendo el mismo contenido después de la rectificación, cuya única finalidad es eliminar los errores de transcripción o de simple cuenta con el fin de evitar cualquier posible equívoco”(2). En el mismo sentido se pronuncia Agustín Gordillo, cuando al efecto señala: “No constituye extinción, ni tampoco modificación sustancial del acto, pues la corrección supone que el contenido del acto es el mismo y que solo se subsana un error material deslizado en su emisión, instrumentación o publicidad (notificación o publicación). Sus efectos en

(2) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Civitas, Madrid, 1989, p. 634.

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consecuencia, son retroactivos y se considerará el acto corregido o rectificado como si desde su nacimiento hubiera sido dictado correctamente”(3). Por su parte, Joana Socías Camacho señala: “El error material que comete la Administración no atenta ni a la existencia ni a la legalidad del acto administrativo”(4). Y Ramón Parada agrega que los referidos errores “son susceptibles de rectificación sin que padezca la subsistencia jurídica del acto que los contiene”(5). En consecuencia, las resoluciones con las que se resuelven las solicitudes de corrección se integran a la resolución ampliada, de manera que ambas surten efectos desde la notificación de la primera. En consecuencia, se puede afirmar que las resoluciones que resuelvan las solicitudes de corrección tienen efectos retroactivos, desde el momento de emisión del acto corregido. Por otro lado, se debe tener en cuenta que, el error y la imprecisión en la redacción se pueden presentar en cualesquiera de las partes de la resolución, tanto en la parte expositiva, considerativa como resolutiva; por lo tanto, los referidos defectos también se pueden presentar en la parte resolutiva, surgiendo la duda de ¿qué sucedería si por ejemplo la resolución señalara “confirmar” cuando quiso decir “revocar”, o “nulo” cuando quiso decir “nulo en parte”? Como se sabe, en vía de corrección no se puede alterar sustancialmente lo ya decidido, pero ¿corregir la parte resolutiva significa modificar sustancialmente lo ya decidido, cuando solo contiene un error material? Si de los considerandos indubitablemente se desprende que la motivación y justificación de la resolución son en el sentido de “revocar” el acto administrativo objeto de impugnación y por error en la parte

(3) GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, pp. XII-4 – XII-5. En: . (4) SOCÍAS CAMACHO, Joana M. “Error material, error de hecho y error de derecho. Concepto y mecanismos de corrección”. En: Revista de Administración Pública. Nº 157, Madrid, enero-abril de 2002, p. 167. (5) PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcialpons, Madrid, 2010, p. 194.

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resolutiva se ha redactado “confirmar”, somos de la opinión que procedería la corrección del error material, sin que ello califique como alteración sustancial de lo ya decidido, ya que desde siempre el sentido del fallo habría sido en el sentido de revocar, tal como se desprendería de su parte considerativa. Distinto es el caso en el que el error radica en la apreciación de los hechos, valoración de las pruebas o interpretación de las normas; de manera que, equivocadamente se concluya por confirmar el acto, siendo manifiesto el vicio que este adolece. En este caso no procede la subsanación del yerro en vía de corrección, ampliación o aclaración. En dicha circunstancia lo que correspondería sería la declaración de nulidad de oficio o la revocación o declaración de nulidad en vía de demanda contencioso-administrativa. Mucho más discutibles resultan las subsanaciones efectuadas en vía de ampliación y aclaración, debido a que los defectos que por esta vía se pretenden corregir están directamente vinculados con la motivación de las resoluciones, la que constituye un requisito de validez del acto administrativo, por lo que calificarían como defectos graves pasibles de nulidad.

V. CAUSALES PARA LA CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN O ACLARACIÓN La corrección se produce como consecuencia de que se ha incurrido en error material o en error numérico. La ampliación se produce como consecuencia de que se ha incurrido en omisiones. La aclaración se produce como consecuencia de que se han utilizado expresiones ambiguas o dudosas. Si el acto administrativo padece de error de hecho, error en la valoración de las pruebas o error de derecho, ello no puede ser subsanado vía corrección, ampliación o aclaración, para ello existe la nulidad de oficio o la impugnación en vía recursiva.

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1. Error material La RTF Nº 957-4-2010, distingue entre “error material de redacción” y “error material de cálculo”, señalando que la primera de las mencionadas “ocurre cuando se consigna erróneamente un dato pero que de lo actuado o del contenido de los documentos fluye la información correcta”. La Superintendencia Nacional de la Administración Tributaria en el Informe N° 269-2003-SUNAT/2B0000 define al error material como un “(…) (defecto en la redacción, error ortográfico, error de transcripción, error de expresión). Un error atribuible no a las manifestaciones de voluntad o razonamiento contenido en el acto sino al soporte material que lo contiene”. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, referido por Joana Socías Camacho, el error material “se define por ser manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo sin necesidad de mayores razonamientos y exteriorizándose, prima facie, por su sola contemplación”(6). Por su parte Armando Girau Torres, señala que: “La noción de error material atiende a un “error de transcripción”, un “error de mecanografía”, un “error de dedo”, de “edición del documento”, esto es, un error atribuible no a las manifestaciones de voluntad contenidas en el acto sino al soporte material que lo contiene”(7). En ese sentido podemos agregar, que el error material corresponde a lo que en psicología se conoce como actos fallidos o más precisamente lapsus calami, error de redacción, “resbalón de la pluma”, error tipográfico, en tanto que, lo que se escribe no es realmente lo que se quiere escribir.

(6) SOCÍAS CAMACHO, Joana M. “Error material, error de hecho y error de derecho. Concepto y mecanismos de corrección”. En: Revista de Administración Pública. Nº 157, Madrid, enero-abril de 2002, p. 169. (7) GIRAUD TORRES, Armando. “La potestad de rectificación de actos administrativos (corrección, de errores materiales o de cálculo)”. En: Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Vol. 64, N° 134, Caracas, 1997, p. 332.

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Conforme a lo antes descrito, el error material corresponde a lo que en Derecho Civil se conoce como error obstativo, error impropio o error en la declaración y se trata de una disconformidad entre lo querido y lo manifestado, sin que dicha divergencia sea causal de nulidad del acto jurídico, siempre que de su texto o de las circunstancias se pueda identificar lo realmente querido, tal como lo dispone el artículo 209 del Código Civil. Esta clase de errores son frecuentes en la Administración Pública, produciéndose tanto en la emisión de actos administrativos como en el levantamiento de actas o certificaciones. Lo que las distingue, es la forma de subsanación o corrección. Los errores materiales en los actos administrativos se corrigen emitiendo un nuevo acto administrativo, que corrige al anterior pero no lo anula; en cambio, los errores materiales que se cometen en el levantamiento de actas o certificaciones se corrigen en el mismo instrumento, cuando así está establecido, con las conocidas, enmendaduras, tachaduras, testaduras, entrelineados, o la indicación de que “lo testado vale”. En las publicaciones escritas en general, los errores materiales se corrigen con las conocidas “fe de erratas”, poniéndose de manifiesto con la transcripción del texto erróneo (Dice:) y el texto corregido (Debe decir:). Sin embargo es necesario precisar que los errores en las publicaciones no corresponden a lo que hemos denominado error en la declaración o error obstativo, pues se supone que el original es correcto, en el sentido de que lo que el autor ha escrito es lo que ha querido escribir, y que el defecto se produce en la publicación, no obstante ello, estos errores guardan similitud con los antes señalados, en tanto de que lo que se ha publicado no es lo que se ha debido publicar, dada la divergencia con el original. La metodología de la corrección de las fe de erratas (Dice:), (Debe decir:) recientemente ha sido adoptada por algunas resoluciones del Tribunal Fiscal, demostrando su utilidad para poner de manifiesto el error cometido y la corrección efectuada, sobre todo cuando se utiliza la misma tipografía y composición del texto, ya que de lo contrario y a pesar de la corrección efectuada, el referido error material en muchos casos, es difícil de advertir.

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Ahora bien, es necesario precisar que la corrección del error material es realmente valiosa y útil, cuando el error material altera o puede alterar el sentido correcto de la expresión o de lo que se ha querido decir. De lo contrario, la utilidad de la subsanación del error material podría ser superflua, ya que muchos errores materiales, a pesar de calificar indubitablemente como tales, pueden no afectar el sentido de la expresión, como por ejemplo cuando se escribe “etsduio” y se debió haber escrito “estudio”, pero como todos entendemos lo que realmente se quiso decir, el referido error material es intrascendente y puede no corregirse, sin que ello afecte la voluntad expresada(8). Así por ejemplo, en la RTF Nº 7009-2-2002, que constituye Jurisprudencia de Observancia Obligatoria, publicada en el diario oficial El Peruano el día 14 de enero de 2003, advertimos que tiene como fecha de emisión el 5 de diciembre de 2001, sin embargo la referida resolución contiene el Criterio de Observancia Obligatoria aprobado mediante Acuerdo de Sala Plena Nº 2002-15, de fecha 25 de noviembre de 2002; de manera que la fecha de emisión de la resolución no pudo haber sido el 5 de diciembre de 2001, sino quizás, el 5 de diciembre de 2002, no obstante lo cual, el referido error material a pesar de no haber sido corregido, no impidió que la resolución surtiera todos sus efectos. En consecuencia, los errores de género, número y concordancia, como los errores ortográficos, ponen de manifiesto la naturaleza humana de su redactor, siendo más propiamente atribuibles al corrector que al autor, y necesariamente deben ser corregidos cuando alteran el sentido de la expresión. En ese sentido la corrección del error material no se halla motivada por un preciosismo literario ni por un prurito perfeccionista, sino que su finalidad es la de evitar que “la declaración de voluntad administrativa

(8) En Internet circulan ejemplos de párrafos con múltiples errores de escritura, no obstante lo cual, se pueden leer, como por ejemplo el siguiente: “SGEUN UN ETSDUIO DE UNA UIVENRSDIAD IGNLSEA, NO IPMOTRA EL ODREN EN EL QUE LAS LTEARS ETSAN ERSCIATS, LA UICNA CSOA IPORMTNATE ES QUE LA PMRIREA Y LA UTLIMA LTERA ESETN ECSRITAS EN LA PSIOCION COCRRTEA. EL RSTEO PEUDEN ETSAR TTAOLMNTEE MAL Y AUN A SI PORDAS LERELO SIN POBRLEAMS. ETSO ES PQUORE NO LEMEOS CADA LTERA POR SI MSIMA, SNIO LA PAALBRA EN UN TDOO”.

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[tenga] efectos no queridos por la Administración, como consecuencia de un simple error material en su manifestación externa”(9). En ese mismo sentido, señala Joaquín Meseguer Yebra “(…) la facultad para poder corregir o rectificar sin ningún apremio temporal los simples errores materiales apreciados en un acto administrativo, tiene como exclusiva finalidad que un simple error de esa naturaleza pueda pervivir, o produzca efectos desorbitados, como los que supondría que para corregir esa simple equivocación de hecho o material, intrascendente para el acto administrativo, fuera necesario acudir a los largos y costosos trámites de los procedimientos de revisión”(10). Hoy en día existe software especializado en el procesamiento de textos que facilitan la redacción y la corrección de textos, sin embargo en algunas ocasiones también son causantes de errores, como por ejemplo el cometido en la RTF Nº 7448-2-2003, donde indubitablemente el Tribunal ha citado el conocido texto “Hipótesis de Incidencia Tributaria” del profesor brasileño Geraldo Ataliba, sin embargo, inadvertidamente el software cambia “Geraldo” por “Gerardo”, tal como ha quedado escrito; sin embargo, este error no altera el sentido de la expresión ni de la cita efectuada, por lo que su falta de subsanación no altera el sentido de lo argumentado ni de lo decidido. Finalmente, a manera de conclusión transcribimos los requisitos que configuran el error material, en opinión del Tribunal Supremo Español, según refiere la ya citada autora española Joana Socías Camacho. “a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte;

(9) SOCÍAS CAMACHO, Joana M. Ob. cit., p. 168. (10) MESEGUER YEBRA, Joaquín. La rectificación de los errores materiales, de hecho y aritméticos en los actos administrativos. Bosch, Barcelona, 2001, p. 80. Citado por PENAGOS VARGAS, Gustavo. “Potestad rectificadora de errores aritméticos y materiales de los actos administrativos”. En: Vniversitas. N° 111, enero-junio de 2006, Bogotá, p. 22.

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c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación de normas jurídicas aplicables; d) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto, pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica; e) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no se genere la anulación o revocación del mismo (…)”(11).

2. Error numérico En matemática se diferencia entre número y numeral, número es una entidad abstracta que expresa la medición en unidades de una magnitud como tamaño, peso, cantidad, etc., con los cuales se pueden realizar operaciones de cálculo, en cambio numeral alude a la escritura o representación gráfica de los números. La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, utiliza la expresión “error material o aritmético” que se comete en los actos administrativos, en cambio el artículo 153 del Código Tributario habla de “error material o numérico” que se comete en la emisión de las Resoluciones del Tribunal Fiscal. A pesar de las distintas expresiones utilizadas por los dos cuerpos normativos antes reseñados, para referirse a los errores que se cometen con los números, somos de la opinión que ambas normas se refieren a lo mismo, esto es, a errores de cálculo u operaciones aritméticas, que en el Derecho Romano se conocían como “error calculi”. En ese sentido, no todo error cometido en la redacción de números, numerales, guarismos o fechas, califican como error numérico o error aritmético, toda vez que para ello, se requiere que el error sea un error de cálculo matemático o una equivocada operación aritmética.

(11) SOCÍAS CAMACHO, Joana M. Ob. cit., p. 169.

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En consecuencia, el error cometido en la redacción de un numeral, guarismo o fecha, más propiamente califica como “error material”. En ese sentido el Tribunal Fiscal ha calificado como “error material”, el error cometido por el contribuyente en su declaración jurada, al anotar en la casilla del formulario un número distinto del que correspondía, así en la RTF Nº 3730-10-2011 se da cuenta del caso donde el contribuyente anotó año 2003 cuando correspondía anotar año 2004, se declaró que el contribuyente había incurrido en error material al efectuar su declaración y en consecuencia se entendió declarado el año 2004; por su parte en la RTF Nº 6653-1-2011 se trata del caso donde el contribuyente anotó un código de tributo distinto pero pagó la deuda, considerándose el pago efectuado por el tributo debido al entenderse que se incurrió en error material al anotar un código distinto. En la RTF Nº 15038-8-2011 el contribuyente anotó un monto menor del que correspondía pero efectuó el pagó por el monto debido, se entendió que en lo declarado había un error material en lo anotado y que este correspondía al monto debido y pagado. El error material y el error numérico o aritmético, califican como errores en tanto que en ambos casos se dice algo distinto de lo que realmente se quiere decir, en un caso, por un error de escritura, tipografía o de redacción y en el otro, por un error en el cálculo matemático efectuado. Como se puede apreciar, se trata de dos errores distintos, tal como la propia norma los distingue, uno es el “error material” y otro es el “error numérico”, de allí que es equívoca la denominación de “error material de cálculo” para referirse a los segundos, tal como lo hace la antes citada RTF Nº 957-4-2010(12). En el error numérico lo que se escribe es realmente lo que se quiere escribir, pero sucede que aquello en lo que se concluye no corresponde al cálculo correcto o a la operación aritmética realizada, debido a que es en el procedimiento matemático donde se comete el error, pero comoquiera que los procedimientos matemáticos son conocidos, el error es manifiesto, por ello el legislador faculta que este tipo de errores se puedan corregir de manera expeditiva, a pedido de parte o de oficio.

(12) Al efecto la RTF Nº 957-4-2010 señala: “error material de cálculo constituye una equivocación en alguna operación aritmética que conlleva a una cifra inexacta (error de suma, sustracción, multiplicación, división, etc.)”

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Al efecto, la Corte Constitucional Colombiana ha señalado, “el error aritmético se refiere a aquellas equivocaciones derivadas de una operación matemática que no altere los fundamentos ni las pruebas que sirvieron de base para adoptar la decisión”(13). El error numérico o de cálculo no es un error en el número propiamente dicho o en los factores, pues estos errores califican más propiamente como “error de hecho” y por lo tanto, directamente vinculados con el contenido de las pruebas actuadas, de manera que, variar un número podría significar una nueva evaluación probatoria, salvo que se trate de un error material en el numeral anotado, de lo contrario no sería corregible por esta vía. En ese sentido, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández señalan que los errores numéricos, son “meras equivocaciones aritméticas permaneciendo fijos los sumandos o factores”(14). “El error aritmético es aquel que surge de un cálculo meramente aritmético cuando la operación ha sido erróneamente realizada. En consecuencia, su corrección debe contraerse a efectuar adecuadamente la operación aritmética erróneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar los factores o elementos que la componen. En otras palabras, la facultad para corregir, en cualquier tiempo, los errores aritméticos (…) no constituyen un expediente para que el juez pueda modificar otros aspectos –fácticos o jurídicos– que, finalmente, impliquen un cambio del contenido jurídico sustancial de la decisión (…)”(15). En consecuencia, pudiera ser que el error se cometa únicamente en el cálculo o procedimiento matemático, en cuyo caso se trataría de un mero error numérico, aritmético o de cálculo. Pero también pudiera suceder que el error se hubiera cometido únicamente en el registro de los factores, en cuyo caso y a pesar de que el procedimiento matemático sea correcto, el resultado sería equivocado. En este caso, si bien se trata de error material, su mera invocación no será suficiente para resolver el problema,

(13) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia del 25 de enero de 2002. Citado por: PENAGOS VARGAS, Gustavo. Ob. cit., p. 28. (14) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 635. (15) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia Nº T875 de 2000. Citado por: PENAGOS VARGAS, Gustavo. Ob. cit., pp. 28 y 29.

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además sería necesario volver a efectuar el procedimiento matemático para obtener el resultado correcto. Pero el error en los factores también pudiera provenir de un error sustancial o error de prueba, como por ejemplo por la deficiente medición del área construida de un inmueble a efectos de determinar el impuesto predial, en cuyo caso, al tratarse de un error grave, no sería subsanable por esta vía. Sin embargo, también pudiera suceder que el error material se cometa en el registro de los factores y además en el desarrollo de la operación matemática, en este caso se trataría a la vez de error material y de error de cálculo. Ahora bien, ¿el error en el plazo, es un error numérico? El caso se puede presentar cuando la Administración Tributaria concede un mayor plazo que el legalmente establecido para la realización de una actuación o la interposición de un recurso. La situación podría derivarse de un error en el cómputo del plazo o la suma de los días, en cuyo caso calificaría como “error aritmético” o “error numérico”, subsanable por la vía expeditiva de la corrección, pero también podría tratarse de un error en la calificación como feriado de determinados días hábiles, en cuyo caso calificaría como “error de hecho” que requeriría de una actuación probatoria para su subsanación, o podría tratarse de un “error de derecho” por desconocimiento del dispositivo que fija los días hábiles e inhábiles, o también podría tratarse de un “error de derecho” por desconocimiento de la norma que señala el plazo. Tanto en el caso del “error de hecho” como del “error de derecho”, la solicitud de corrección no es la vía idónea para su subsanación. Al efecto, cabe agregar que, si el referido error no se corrige oportunamente, el administrado adquiere derecho al mayor plazo, en ese sentido se pronunció el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 5580-5-2006, que estableció el siguiente criterio de observancia obligatoria:

“En el caso de que la notificación de un acto de la Administración exprese un plazo mayor al establecido legalmente para impugnarlo, será de aplicación el numeral 24.2 del artículo 24 de 293

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la Ley de Procedimiento Administrativo General aprobada por la Ley Nº 27444, según el cual, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta para determinar el vencimiento del plazo que corresponda, por lo que la interposición del recurso deberá ser considerada oportuna”.

3. Puntos omitidos Las omisiones que se pueden subsanar en ejercicio de la potestad correctora contenida en el artículo 153 del Código Tributario, son aquellas que se producen cuando el Tribunal Fiscal no se pronuncia sobre extremos alegados o que indiscutiblemente surgen del expediente, toda vez que en virtud del principio procesal de congruencia, existe la obligación de que la resolución se pronuncie sobre todos los extremos planteados. En ese sentido, el numeral 187.2 del artículo 187 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 dispone que: “la resolución será congruente con las peticiones formuladas” y el artículo 129 del Código Tributario señala, las resoluciones “decidirán sobre todas las cuestiones planteadas por los interesados y cuantas suscite el expediente”. Sin embargo, en la vía de ampliación no se pueden subsanar las omisiones en la fundamentación o motivación de los extremos ya resueltos, de manera que no se pueden agregar razones o fundamentos, ni de hecho ni de derecho, para apuntalar la decisión o justificar mejor el fallo ya emitido, toda vez que estas omisiones son causales de nulidad impugnables en vía recursiva y no subsanables en ejercicio de la potestad correctora. Al efecto, el artículo 153 del Código Tributario señala que el Tribunal Fiscal podrá “ampliar su fallo sobre puntos omitidos”; de manera que, estos extremos inicialmente omitidos, recién aparecerán en la resolución, por mérito de la nueva resolución que resuelva la ampliación, sin que por esa vía se pueda modificar lo ya decidido.

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Ahora bien, nada impide que en la nueva resolución, la decisión sobre estos puntos inicialmente omitidos estén suficientemente motivados y fundados, todo lo contrario, esa es una exigencia que necesariamente se debe cumplir, como condición para la validez de la resolución que resuelva la solicitud de ampliación, pero las razones que en esta oportunidad se expresen, deberán corresponder exclusivamente a los extremos omitidos. Por lo demás, cabe recordar que no hay forma de resolver un extremo controvertido sin motivarlo suficientemente. Finalmente, debemos señalar que en el caso de puntos omitidos, si bien existe una falta de pronunciamiento, no se puede hablar de silencio administrativo negativo, ni siquiera cuando este se produzca de manera parcial, dado que esta institución tiene por propósito atacar la inercia de la Administración, provocando que el superior jerárquico se pronuncie sobre lo solicitado. En nuestro caso, no hay omisión de pronunciamiento. Todo lo contrario, aquí aunque sea parcial, hay pronunciamiento, el mismo que como consecuencia del olvido de alguno de los extremos planteados es incompleto, situación que se puede subsanar expeditivamente, con una conveniente recordación en vía de ampliación.

4. Conceptos ambiguos, dudosos y oscuros El artículo 153 del Código Tributario señala que el Tribunal Fiscal, de oficio o a pedido de parte, puede “aclarar algún concepto dudoso de la resolución”. Como se puede apreciar, el legislador reconoce que en la redacción de las resoluciones se puede incurrir en ambigüedad o anfibología, que generen dudas sobre su sentido y alcance, de manera que establece un mecanismo expeditivo para su subsanación. Existe ambigüedad sintáctica cuando por defecto en la construcción gramatical del texto, este se puede interpretar de distintas maneras. En cambio se produce ambigüedad semántica, cuando los términos empleados admitan varias interpretaciones (polisemia), sin que el contexto precise el sentido en el que se los ha empleado.

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Pero los textos también pueden padecer de oscuridad(16), incongruencia , contradicción(18), imprecisión o ininteligibilidad; de manera que, por un lado, los textos pueden tener varios o muchos sentidos y, por otro, pueden no tener ninguno, debido a que su oscuridad o incoherencia impiden conocer su significado. (17)

En ambos casos, los referidos vicios afectan la sanidad del acto administrativo, conforme este ha sido definido en el artículo 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, “declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”. Por lo tanto, si algún concepto vertido en el acto administrativo es ambiguo y por lo tanto tiene varios significados, sin que se pueda saber en cuál de dichos sentidos ha sido empleado, o si por el contrario, es oscuro o ininteligible, entonces el acto administrativo se verá perjudicado en su objetivo de producir efectos jurídicos concretos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados, razón por la que procede su desambiguación o aclaración. Sin embargo, es necesario tener en cuenta lo establecido en el numeral 14.2.1 del artículo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, según el cual, siempre que el vicio no sea trascendente, procede la enmienda de oficio del “acto [administrativo] cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación”. Con lo cual se podría suponer que la norma general, en el apartado citado habría regulado la facultad de aclarar la ambigüedad de las resoluciones, con equivalente contenido al del artículo 153 del Código Tributario, pero ello no es así, como lo demostraremos a continuación.

(16) El artículo 406 del Código Procesal Civil establece que el juez podrá de oficio o a pedido de parte, “aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella”. (17) El numeral 14.2.1. del artículo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, señala que procede la enmienda del acto administrativo “cuyo contenido sea impreciso o incongruente”. (18) El numeral 2, del artículo 124 del Código Procesal Penal señala: “En cualquier momento, el juez podrá aclarar los términos oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redactadas las resoluciones (...)”.

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La oscuridad e ininteligibilidad son vicios que afectan el deber de motivar suficientemente el acto administrativo, tal como lo establece el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, que señala: “No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”. Por lo tanto, los supuestos de oscuridad, insuficiencia y vaguedad califican como causales de nulidad, por contravención al deber de motivar contenido en el numeral 1 y primera parte del numeral 2 del artículo 10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. En cambio, los supuestos de incongruencia y contradicción, califican como causales de conservación del acto administrativo, regulado en el artículo 14 de la misma norma, y excluidos expresamente de la nulidad, por mandato de la última parte del numeral 2 del artículo 10 del referido dispositivo. En consecuencia, podemos concluir que existe una gradación entre los defectos vinculados al cumplimiento del deber de motivar: defectos muy graves, defectos graves y defectos leves. La Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, reconoce los defectos muy graves de falta de motivación como causales de nulidad, pero también reconoce supuestos graves por motivación defectuosa y defectos no trascendentes como oscuridad, vaguedad y contradicción como causales de conservación. Sin embargo, la norma general no distingue expresamente los defectos leves de motivación, como la duda o ambigüedad, por lo que estos casos estarían comprendidos entre los supuestos de conservación. En cambio, sí reconoce como defectos leves, los errores materiales y aritméticos. Por su parte, el Código Tributario, califica los defectos de falta de motivación como causales de nulidad, al violar el procedimiento legalmente establecido, numeral 2 del artículo 109; pero también califica la falta de motivación de las resoluciones de determinación y resoluciones de multa como meras causales de anulabilidad, literal a) del segundo párrafo del artículo 109. Sin embargo, no reconoce expresamente los defectos graves de motivación como oscuridad, vaguedad y contradicción, por 297

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lo que estos también calificarían como causales de nulidad o anulabilidad, según corresponda. Pero, sí reconoce los defectos leves como error material, error numérico, puntos omitidos y conceptos dudosos como causales de corrección, ampliación y aclaración. Al efecto, cabe precisar que el literal a) del segundo párrafo del artículo 109 del Código Tributario señala que los actos de la Administración Tributaria son anulables cuando son “dictados sin observar lo previsto en el artículo 77”. Por su parte, el numeral 6 del artículo 77 del Código Tributario se refiere a los “motivos determinantes del reparo u observación” y el numeral 7 “los fundamentos y disposiciones que la amparen”, lo cual comprende la motivación de las resoluciones de determinación y de multa, con lo cual, la falta de motivación de este tipo de resoluciones, no califica para el Código Tributario como defecto muy grave sino solo como defecto grave, pasible de anulabilidad y por ende de subsanación. Contrariamente, el Tribunal Constitucional en su Sentencia N° 05601-2006-PA/TC ha establecido que “toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional” y, por ende, nula. En ese mismo sentido, en otra sentencia señala, “este Supremo Tribunal considera que la Sala del Tribunal Fiscal demandada no ha sustentado debidamente la causal de nulidad de la resolución apelada; es decir, no ha señalado válidamente el motivo por el cual la resolución de intendencia cuestionada es nula. Dicha omisión vulnera el principio del debido proceso, en el cual se debe sustentar todo procedimiento administrativo, razón por la cual la demanda debe ser estimada en ese extremo, debiendo la demandada expedir una nueva resolución, conforme a lo expresado en la presente sentencia”(19). En otra sentencia, el Supremo Tribunal señaló lo siguiente:

“45. En efecto, dicha motivación resulta insuficiente, pues como lo tiene establecido este Colegiado en reiterada jurisprudencia, el

(19) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. Nº 0294-2005-PA/TC, apartado 8.

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debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la Administración Pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución, entre ellos, el derecho a la motivación de las resoluciones, que comporta, de manera general, una exigencia en el sentido de que los fundamentos que sustentan la resolución deben ser objetivos y coherentes con la materia de pronunciamiento, quedando fuera de ella consideraciones de orden subjetivo o que no tienen ninguna relación con el objeto de resolución. Tan arbitraria es una resolución que no está motivada o está deficientemente motivada como aquella otra en la cual los fundamentos no tienen una relación lógica con lo que se está resolviendo; en ambos supuestos, de ser el caso, se vulnera el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”(20). Y en otra sentencia tuvo el siguiente pronunciamiento:

“6. Por tanto, la motivación de los actos administrativos constituye una garantía constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir actos administrativos. En ese sentido, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el artículo IV del Título Preliminar establece que el debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento administrativo. En atención a este, se reconoce que: Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.



7. A su turno, los artículos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3 señalan, respectivamente, que para su validez: El acto administrativo debe estar debidamente motivado  en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico;  La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de  los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones

(20) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. Nº 8495-2006-PA/TC, apartado 45.

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jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado; Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto; y que, no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto (resaltado agregado)”(21). En consecuencia, podemos concluir, señalando que el Tribunal Fiscal a pesar de lo establecido en las normas citadas del Código Tributario, ha interpretado que la falta de motivación en las resoluciones de multa, son causales de nulidad y no de mera anulabilidad, como señala el literal a) del segundo párrafo del artículo 109, considerando que se trata de un defecto muy grave; sin embargo, el referido órgano no es consistente con dicha valoración al momento de resolver las solicitudes de ampliación y aclaración, pues los defectos que por esta vía se pretenden corregir también están vinculados con la motivación, que en nuestra opinión califican como graves, y por ende impropios de un procedimiento tan expeditivo como la ampliación y aclaración, razón por la que en los hechos, estas estarían obrando como una suerte de declaración de nulidad de oficio ejercidas paradójicamente a pedido de parte.

VI. PROCEDIMIENTO DE CORRECCIÓN, AMPLIACIÓN O ACLARACIÓN Las solicitudes de corrección, ampliación y aclaración, en tanto que son solicitudes no contenciosas y no recursos impugnativos, no están sujetas a defensa cautiva, razón por la que los escritos en las que se presentan, no requieren de firma de abogado, ni tampoco existe la obligación de adjuntar hoja de información sumaria, pues la solicitud se presenta directamente ante el Tribunal Fiscal. Al efecto, los requisitos que se exigen son los siguientes:

(21) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. Nº 5828-2008-PA/TC, apartados 6 y 7.

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1. Solicitud dirigida al Presidente del Tribunal Fiscal, debidamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho, y suscrita por el interesado o su representante legal, con indicación del lugar y fecha, señalando con precisión el número de la Resolución del Tribunal Fiscal cuya corrección, ampliación o aclaración se solicita. 2. Identificación del solicitante, nombres y apellidos completos, o denominación o razón social, documento de identidad o Registro Único del Contribuyente (RUC), del solicitante, y de ser el caso, los datos del representante. 3. Indicación del domicilio fiscal o de ser el caso del domicilio procesal. 4. Poder otorgado al representante del solicitante por documento público o privado, con firma legalizada notarialmente o por fedatario designado por la Administración Tributaria. Ahora bien, las tres solicitudes, corrección, ampliación y aclaración se tramitan en un procedimiento que se ha calificado de sumario, por los breves plazos que al efecto el artículo 153 establece. • Diez días hábiles para presentar la solicitud, contados a partir del día siguiente de efectuada la notificación de la resolución. • Cinco días para resolver la solicitud. Al efecto la norma citada señala, “el Tribunal Fiscal, deberá resolver dentro del quinto día hábil de presentada la solicitud, no computándose, dentro del mismo, el que se haya otorgado a la Administración Tributaria para que dé respuesta a cualquier requerimiento de información”. La resolución original, que posteriormente es objeto de solicitud de corrección, ampliación o aclaración, una vez emitida por el Tribunal Fiscal, se integra al expediente que le ha dado origen. El expediente conteniendo la resolución, y sus respectivas copias para las partes, es remitido a la Administración Tributaria de origen para que se notifique y se dé cumplimiento a lo decidido; de manera que, para resolver la solicitud de corrección, ampliación o aclaración, el Tribunal Fiscal se ve en la

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necesidad de requerir a la Administración Tributaria, le devuelva el expediente, para poder resolver lo solicitado. En consecuencia, el plazo que transcurre entre el requerimiento a la Administración Tributaria y la remisión del expediente de retorno, no se computan dentro de los cinco días establecidos para emitir el pronunciamiento. A mayor abundamiento, sobre el carácter sumario de este procedimiento, podemos agregar que, el mismo carece de etapa probatoria. De manera que, en este procedimiento, aun cuando se presenten pruebas, no existe obligación del Tribunal Fiscal de pronunciarse sobre ellas, tal como lo ha precisado la RTF Nº 4514-1-2006, que contiene el siguiente criterio de observancia obligatoria, “En los casos en que el Tribunal Fiscal haya resuelto un asunto controvertido en forma definitiva, no procede la actuación de pruebas ofrecidas con posterioridad a ello, ni que emita un nuevo pronunciamiento, salvo que se trate de un asunto surgido con ocasión del cumplimiento que la Administración hubiera dado al fallo emitido”. Asimismo cabe agregar que, en este procedimiento no es posible hacer uso de la palabra en informe oral, conforme lo señala expresamente el artículo 150 del Código Tributario, que al efecto señala: “El Tribunal Fiscal no concederá el uso de la palabra (…) en las solicitudes presentadas al amparo del artículo 153”. Finalmente, la eficacia limitada de estos procedimientos queda corroborada con lo establecido en la última parte del literal c) del artículo 115 del Código Tributario, según el cual se considera deuda exigible coactivamente a la establecida por resolución del Tribunal Fiscal. De manera que, notificada la resolución del Tribunal Fiscal, la deuda se torna exigible coactivamente, sin que la presentación de la solicitud de corrección, ampliación o aclaración, suspenda la cobranza coactiva, o que se tenga que esperar la culminación de estos procedimientos para proceder a la cobranza. En ese sentido se ha pronunciado la Sunat en el Informe Nº 269-2003-SUNAT/2B0000 de fecha 3 de octubre de 2003, que al efecto señala:

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“1. Luego de notificada una resolución del Tribunal Fiscal que resuelve una apelación se considera exigible la deuda tributaria objeto de su pronunciamiento, sin que sea necesario esperar el transcurso del plazo para presentar la solicitud de corrección o ampliación a que se refiere el artículo 153 del TUO del Código Tributario. 



2. Durante la tramitación de la solicitud de corrección o ampliación a que se refiere el artículo 153 del TUO del Código Tributario no procede que se suspenda el procedimiento de cobranza coactiva de la deuda tributaria”.

Finalmente, cabe tener en cuenta que la corrección, ampliación y aclaración también pueden ser ejercidas de oficio por el Tribunal Fiscal, con la particularidad de que en este caso no existe un plazo limitante para ejercer la referida atribución, habiéndose presentado el caso en el que el contribuyente solicitó la ampliación vencidos los cinco días hábiles(22) de notificada la RTF, razón por la que el Tribunal resolvió declararla inadmisible, sin embargo y con buen criterio, acto seguido el Tribunal procedió de oficio a corregir el error en cuestión, RTF Nº 6324-1-2010, toda vez que no existe plazo para que el Tribunal Fiscal ejerza motu propio dicha facultad.

VII. OTRAS VÍAS PARA MODIFICAR O CORREGIR LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL Las resoluciones del Tribunal Fiscal también pueden ser dejadas sin efecto antes de su notificación. En ese sentido, mediante Resolución del Tribunal Fiscal N° 2099-2-2003, que constituye Jurisprudencia de observancia obligatoria, se ha establecido que las RTF existen desde su emisión y surten efectos para los interesados desde su notificación. Posteriormente, mediante Acuerdo de Sala Plena N° 28-2006, de fecha 21 de agosto de 2006, se ha establecido que las resoluciones emitidas y aún notificadas, pueden ser revocadas, modificadas o sustituidas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 107 del Código Tributario, siempre

(22) Con anterioridad a la modificatoria del artículo 153 del Código Tributario efectuada por el Decreto Legislativo Nº 1123 de fecha 23 de julio de 2012, el plazo para presentar la solicitud de corrección, ampliación y aclaración era de cinco días hábiles. Actualmente es de diez días hábiles.

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que así lo decidan en sesión de sala, cuando menos 2 de los 3 vocales que la suscribieron. Lo particular de este Acuerdo de Sala Plena es que permite que una resolución formalmente emitida pueda ser dejada sin efecto por un “mero acuerdo” de Sesión de Sala que no da lugar a resolución alguna, cuando lo lógico es que la privación de efectos de un acto administrativo lo realice un acto de igual o mayor rango, jerarquía o poder normativo o decisorio. En este caso, una resolución formalmente emitida, es dejada sin efecto por un mero acuerdo, situación que pone en grave riesgo la seguridad jurídica de las partes, toda vez que por esta vía se puede revocar, modificar o sustituir íntegramente la resolución ya emitida, sin respetar las formalidades consustanciales al ordenamiento legal, situación que es absolutamente inconsistente con lo establecido en el artículo 153 del Código Tributario, referida a la corrección, ampliación o aclaración de fallos del Tribunal Fiscal, según el cual se requiere de una nueva resolución para ampliar, corregir o aclarar los defectos menores que pudieran contener las resoluciones ya emitidas. En consecuencia, para corregir defectos menores contenidos en una resolución, se exige otra resolución; en cambio para corregir defectos mayores o de mayor envergadura o gravedad contenidos en una resolución, sería suficiente un “mero acuerdo de sesión de sala” que conste en un Acta levantada por el secretario relator que se registra en el sistema informático, lo que a todas luces es incoherente e inconsistente, máxime cuando la revocación es un efecto privativo de las resoluciones y jamás de los meros acuerdos. Finalmente, cabe tener en cuenta que las resoluciones del Tribunal Fiscal también pueden ser dejadas sin efecto mediante la nulidad de oficio, conforme lo estableció el Decreto Legislativo Nº 1029, que ha modificado el numeral 202.5 del artículo 202 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444; sin embargo, cuatro años después que se ha otorgado esta potestad, no existe noticia de que el Tribunal Fiscal esté haciendo uso de la misma, y lo que es peor, tampoco existe indicio alguno de que haya intención de utilizarlo, pues el glosario de fallos de octubre de 2009 ni su modificatoria de mayo de 2010, contienen fallo alguno para el supuesto de nulidad de oficio. 304

Medios impugnatorios contra los ajustes de valor en aduanas generados durante el despacho aduanero José Luis Sorogastúa Ruffner(*) / Eva Roxana Aliaga Aliaga(**) Los autores describen los medios impugnatorios y el marco legal que amparan al contribuyente a efectos de combatir las acotaciones formuladas por la Administración Aduanera y solicitar el retiro de las mercancías sometidas al procedimiento de importación, en aquellos supuestos en los que la autoridad alegue la “duda razonable” sobre dicho valor, poniendo en evidencia la inexistencia de un marco procedimental expreso que garantice al administrado que pueda culminar este procedimiento en el menor tiempo posible y en forma clara.

INTRODUCCIÓN El presente artículo tiene como finalidad ilustrar a los usuarios del servicio aduanero, en especial a los importadores, acerca de los mecanismos de defensa que pueden ser empleados contra los ajustes de valor en aduanas generados durante el despacho de mercancías. Como es sabido, en los últimos años, el crecimiento del comercio internacional, producto de la globalización y de la apertura de nuevos mercados, ha originado que muchas empresas decidan iniciar negociaciones con sus pares de otros países, a efectos de colocar sus productos en

(*) Socio del Estudio Thorne, Echeandía & Lema Abogados. (**) Abogada del Estudio Thorne, Echeandía & Lema Abogados.

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mercados extranjeros, y/o de importar mercancías del exterior para ser vendidas en el mercado interno o ser utilizadas en su proceso productivo. Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60(1) de la Ley General de Aduanas, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1053, (en adelante, Ley General de Aduanas), la exportación definitiva no está afecta a ningún tributo, razón por la cual no surgirán discrepancias en cuanto al valor en aduanas declarado durante el despacho aduanero. No obstante, es de resaltar que de acuerdo al artículo 143(2) de la misma Ley, la importación de mercancías en el país constituye un supuesto afecto a tributos de importación, entre ellos los derechos arancelarios, impuesto general a las ventas e impuesto selectivo al consumo, de corresponder. En la medida que el presente artículo se encuentra relacionado con los ajustes de valor en aduanas efectuados durante el despacho de importación, no haremos referencia a las discrepancias vinculadas con los tributos internos y otros recargos aplicables a las mercancías. Bajo este contexto, cabe indicar que para efectos del cálculo y posterior pago de los derechos arancelarios, es necesario establecer previamente la base imponible sobre la cual se aplicará la tasa correspondiente a los mismos, la cual (base imponible) se determinará conforme al sistema de valoración vigente. En ese sentido, si bien la valoración aduanera de las mercancías tiene como principal objetivo(3) el determinar la base imponible sobre la cual se aplicarán las tasas de los derechos arancelarios a la importación, de (1) Artículo 60 de la LGA.- Exportación definitiva Régimen aduanero que permite la salida del territorio aduanero de las mercancías nacionales o nacionalizadas para su uso o consumo definitivo en el exterior. La exportación definitiva no está afecta a ningún tributo. (2) Artículo 143 de la LGA.- Base imponible Los derechos arancelarios y demás impuestos que corresponda aplicar serán los vigentes en la fecha del nacimiento de la obligación tributaria aduanera. (3) De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 668, norma que dicta medidas destinadas a garantizar la libertad del comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país, las prácticas aduaneras de valoración, precios referenciales o mínimos de aforo, tienen por finalidad cautelar que la base imponible sobre la que se aplicarán los derechos arancelarios

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un tiempo a esta parte, la Administración Aduanera la viene empleando como un control indirecto para combatir la subvaluación de mercancías, lo cual ha generado un incremento considerable de cuestionamientos al valor en aduanas declarado por los importadores. Cabe advertir que, muchas veces, estos cuestionamientos se efectúan sin justificación técnica ni legal adecuada, lo cual conlleva a que los administrados deban ejercer su derecho de defensa con el fin de poder acreditar la correcta declaración de su valor y obtener el levante de su mercancía sin mayores perjuicios de sobrecostos y tiempos excesivos. Por tal motivo es que consideramos conveniente desarrollar un artículo en el cual informemos acerca de las diferentes situaciones que se pueden presentar cuando se observa el valor de las mercancías al momento de su importación, así como de las diferentes alternativas que detentan los administrados a efectos de impugnar dichos cuestionamientos, cuando estos resultan carentes del adecuado sustento técnico legal por parte de la Administración Aduanera.

I. ASPECTOS PRELIMINARES 1. Concepto de valoración aduanera Hemos referido líneas arriba que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 142(4) de la Ley General de Aduanas, la determinación de la base imponible para efectos del cálculo de los derechos arancelarios aplicables a la importación se determina conforme al sistema de valoración vigente. A este respecto, la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal(5) ha definido al sistema de valoración como el conjunto de disposiciones legales que

corresponda al valor real de los bienes importados. No podrán ser utilizadas para elevar o distorsionar el nivel de protección arancelario. (4) Artículo 142 de la LGA.- Base Imponible La base imponible para la aplicación de los derechos arancelarios se determinará conforme al sistema de valoración vigente. La tasa de los derechos arancelarios se aplicará de acuerdo con el Arancel de Aduanas y demás normas pertinentes. La base imponible y las tasas de los demás impuestos se aplicarán conforme a las normas propias de cada uno de ellos. (5) Resolución del Tribunal Fiscal de Observancia Obligatoria Nº 187-A-2000.

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establecen uno o varios métodos de valoración, los cuales contienen los parámetros y consideraciones técnicas que deben observar la Aduana y los usuarios del servicio aduanero para determinar el valor de las mercancías importadas. Complementando lo señalado por el máximo órgano resolutor en materia tributaria y aduanera, consideramos que la valoración aduanera debe ser entendida como aquel procedimiento o técnica aduanera mediante el cual se determina la base imponible o base de cálculo de los tributos y/o las demás medidas impositivas aplicables a las mercancías como consecuencia de su importación. Ahora bien, dentro de este orden de ideas, es menester indicar que el sistema de valoración vigente en el Perú se encuentra contenido en el Acuerdo Relativo a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (en adelante, el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC), aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26407, la Decisión 571 - Valor en Aduana de las Mercancías Importadas, la Resolución Nº 846 - Reglamento Comunitario de la Decisión 571, el Reglamento de Valoración en Aduana de la OMC, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 186-99-EF y el Procedimiento Específico de Valoración de Mercancías según el Acuerdo del Valor de la OMC: INTA-PE.01.10a.

II. IMPORTANCIA DE LA VALORACIÓN ADUANERA La importancia de la valoración aduanera radica, como bien lo hemos señalado líneas arriba, en que esta permite determinar el valor en aduanas de las mercancías importadas, sobre el cual se aplicarán las tasas de los derechos arancelarios (0%, 6% u 11%). Ello, a su vez, permite determinar adecuadamente el precio de comercialización de las mercancías importadas, debiendo advertirse que en tanto la Administración Aduanera efectúe ajustes de valor durante el despacho aduanero, dicho costo podrá ser incorporado al precio final de comercialización de las mercancías dentro del país.

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Por su parte, es importante advertir que una incorrecta determinación de la valoración de la mercancía puede generar, como consecuencia, el cobro de tributos dejados de pagar, intereses y eventuales multas, sin perjuicio de la presunción de comisión de delito de defraudación de rentas de aduanas, de allí la importancia de aplicar adecuadamente los métodos de valoración contemplados en las disposiciones supranacionales y nacionales vigentes.

III. LOS MÉTODOS DE VALORACIÓN El valor en aduanas es un valor obtenido como resultado de la aplicación de un determinado método de valoración, razón por la cual, dicho valor no necesariamente es igual al precio que realmente pagó el importador por su mercancía, ello dependerá del método de valoración aplicado. Las normas legales que regulan nuestro sistema de valoración establecen seis métodos, los cuales no pueden ser aplicados arbitrariamente por la Administración Aduanera, sino que deben aplicarse siguiendo el orden establecido, salvo los métodos cuarto y quinto, que pueden ser invertidos a solicitud del importador y previa aceptación de la Administración. Estos métodos de valoración son los siguientes:

1. Método del valor de transacción De acuerdo a lo señalado en la Introducción General del Acuerdo sobre Valoración Aduanera, el valor de la transacción es la primera base para la determinación del valor. La prioridad que el acuerdo concede al valor de transacción es, conforme con su propósito, que el valor en aduana se fije de un modo ajustado a la realidad comercial, excluyéndose –para tales efectos– la utilización de valores arbitrarios o ficticios. En este contexto, el método del valor de transacción establece que el valor en aduanas de las mercancías importadas lo constituye el precio realmente pagado o por pagar por estas, al cual se le deben añadir

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–cuando corresponda– los ajustes previstos en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC. Cabe destacar que los ajustes contemplados en el citado artículo 8(6) son básicamente conceptos que no figuran en la factura comercial, pero que benefician al vendedor de las mercancías, pese a ser asumidos por el comprador de estas. Entre ellos podemos citar los siguientes: las comisiones de venta, las regalías relacionadas a las mercancías importadas, el valor del material o de los servicios proporcionados a precio reducido o gratuitamente por el comprador al vendedor y necesarios para la fabricación de las mercancías, entre otros.

(6) Artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC. 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: a) los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías: i) las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra; ii) el costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo con las mercancías de que se trate; iii) los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales; b) el valor, debidamente repartido, de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen en la producción y venta para la exportación de las mercancías importadas y en la medida en que dicho valor no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar: i) los materiales, piezas y elementos, partes y artículos análogos incorporados a las mercancías importadas; ii) las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la producción de las mercancías importadas; iii) los materiales consumidos en la producción de las mercancías importadas; iv) ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis realizados fuera del país de importación y necesarios para la producción de las mercancías importadas; c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; d) el valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor. 2. En la elaboración de su legislación, cada miembro dispondrá que se incluya en el valor en aduana, o se excluya del mismo, la totalidad o una parte de los elementos siguientes: a) los gastos de transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; b) los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; y c) el costo del seguro. 3. Las adiciones al precio realmente pagado o por pagar previstas en el presente artículo solo podrán hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables. 4. Para la determinación del valor en aduana, el precio realmente pagado o por pagar únicamente podrá incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.

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Es preciso indicar que para que el método de valor de transacción pueda ser aplicado y aceptado por la Administración Aduanera, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que la mercancía a valorar haya sido objeto de una negociación internacional efectiva, mediante la cual se haya producido una venta para la exportación al país de importación. b) Que se haya acordado un precio real que implique la existencia de un pago, independientemente de la fecha en que se haya realizado la transacción y de la eventual fluctuación posterior de los precios. c) Que pueda demostrarse documentariamente el precio realmente pagado o por pagar, de forma directa o indirecta, al vendedor de la mercancía importada. d) Que se cumplan las circunstancias descritas en el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC, las cuales a saber son: -

Que no existan restricciones a la cesión o utilización de las mercancías por el comprador, con excepción de las que impongan o exijan la ley o las autoridades del país de importación, limiten el territorio geográfico donde puedan revenderse las mercancías, o no afecten sustancialmente al valor de estas.

-

Que la venta o el precio no dependan de ninguna condición o contraprestación, cuyo valor no pueda determinarse con relación a las mercancías a valorar.

-

Que no revierta directa ni indirectamente al vendedor parte alguna del producto de la reventa o de cualquier cesión o utilización ulteriores de las mercancías por el comprador, a menos que pueda efectuarse el debido ajuste.

-

Que no exista una vinculación entre el comprador y el vendedor o que, en caso de existir, el valor de transacción sea aceptable a efectos aduaneros. 311

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e) Que si hay lugar a ello, el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, se pueda ajustar sobre la base de datos objetivos y cuantificables. Como se puede observar, este método se aplica siempre que nos encontremos frente a una operación de compraventa, con lo cual, para las operaciones correspondientes a entregas gratuitas, donaciones, alquileres, entre otros, será de aplicación –de manera sucesiva y excluyente– los siguientes métodos de valoración aduanera previstos en los dispositivos legales pertinentes. En consecuencia, tenemos que el valor de transacción de las mercancías importadas constituye la primera base para la determinación del valor en aduana y su aplicación debe privilegiarse siempre que se cumplan los requisitos establecidos para ello.

2. Método del valor de transacción de mercancías idénticas La Introducción General al Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC prevé que los artículos 2 a 7 establecen métodos para determinar el valor en aduana en todos los casos en los que no pueda determinarse con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1. A su vez, la nota interpretativa general de dicho acuerdo afirma que cuando el valor en aduana no se pueda determinar según las disposiciones del artículo 1, se determinará recurriendo sucesivamente a cada uno de los artículos siguientes hasta hallar el primero que permita determinarlo. Es decir, solo se puede recurrir a los métodos previstos por los artículos 2 a 7 cuando no sea posible valorar las mercancías importadas por su valor de transacción. En atención a ello, es de señalar que el segundo método de valoración aduanera aplicable a efectos de determinar el valor en aduanas de las mercancías importadas es el valor de transacción de mercancías idénticas. Mediante este método se compara el valor de transacción de mercancías idénticas, es decir, aquellas que sean iguales en todo, incluidas sus 312

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características físicas, calidad y prestigio comercial, no siendo relevante las pequeñas diferencias de aspecto. Para aplicar este método, las mercancías idénticas deben haber sido vendidas para la exportación al mismo país de importación y exportadas en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un momento aproximado. Asimismo, cabe resaltar que las mercancías idénticas deben haber sido vendidas al mismo nivel comercial y sustancialmente en idénticas cantidades que las mercancías objetos de valoración. De no existir tal venta, el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC dispone que se utilizará el valor de transacción de mercancías idénticas vendidas a un nivel comercial diferente y/o en cantidades diferentes, ajustado para tener en cuenta las diferencias atribuibles a dicho nivel comercial y/o a la cantidad, siempre que tales ajustes se realicen sobre la base de datos comprobados, razonables y exactos. Finalmente, es de señalar que si al aplicar este método de valoración se dispone de más de un valor de transacción de mercancías idénticas, para determinar el valor en aduana de las mercancías importadas se utilizará el valor de transacción más bajo, ello en la medida que el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC busca prevenir la utilización de valores arbitrarios o ficticios por parte de la Administración.

3. Método del valor de transacción de mercancías similares Frente a la imposibilidad de establecer el valor en aduana de las mercancías importadas bajo el método de valor de transacción de mercancías idénticas, será de aplicación el método del valor de transacción de mercancías similares. Mediante este método se compara el valor de transacción de mercancías similares, es decir, aquellas que aunque no sean iguales en todo, tienen características y composición semejantes, lo que les permite cumplir las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables.

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En ese sentido, para determinar si las mercancías son similares se deberá considerar su calidad, prestigio comercial y la existencia de una marca comercial. Para aplicar este método, las mercancías similares deben haber sido vendidas para la exportación al mismo país de importación y exportadas en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración, o en un momento aproximado. Asimismo, cabe resaltar que las mercancías similares deben haber sido vendidas al mismo nivel comercial y sustancialmente en similares cantidades que las mercancías objetos de valoración. De no existir tal venta, el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC dispone que se utilizará el valor de transacción de mercancías similares vendidas a un nivel comercial diferente y/o en cantidades diferentes, ajustado para tener en cuenta las diferencias atribuibles a dicho nivel comercial y/o a la cantidad, siempre que tales ajustes se realicen sobre la base de datos comprobados, razonables y exactos. Finalmente, es de señalar que si al aplicar este método se dispone de más de un valor de transacción de mercancías similares, para determinar el valor en aduana de las mercancías importadas se utilizará el valor más bajo, ello en la medida que el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC busca prevenir la utilización de valores arbitrarios o ficticios por parte de la Administración Aduanera.

4. Método deductivo Este método se aplica cuando no pueda determinarse el valor en aduana sobre la base del valor de transacción de las mercancías importadas o de mercancías idénticas o similares. Para la valoración de las mercancías, se partirá del precio de reventa en el país de importación de la mercancía, o una idéntica o similar, con ciertas deducciones, como pueden ser los derechos de aduana y otros gravámenes nacionales, transporte y seguro, las comisiones y los beneficios, entre otros.

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5. Método del valor reconstruido Este método está basado en el costo de producción de las mercancías importadas más una cantidad por concepto de beneficios y gastos generales. Cabe precisar que este método es el menos utilizado, toda vez que su empleo se limitará a aquellos casos en el que el comprador y el vendedor estén vinculados entre sí, y en que el productor esté dispuesto a proporcionar a las autoridades del país de importación los datos necesarios sobre los costos, y a dar facilidades para cualquier comprobación ulterior que pueda ser necesaria.

6. Método del último recurso Consiste en la utilización de los métodos anteriores, pero considerando cierto grado de flexibilidad razonable en su aplicación. No obstante ello, es de advertir que dicha flexibilidad no se basará en: -

El precio de venta en el país de importación de mercancías producidas en dicho país.

-

Un sistema que prevea la aceptación del valor más alto.

-

El precio de mercancías en el mercado interno del país de exportación.

-

Un coste de producción distinto de los valores calculados que se hayan determinado para mercancías idénticas o similares.

-

Precios para la exportación con destino a un país distinto del país de importación.

-

Valores de aduanas mínimos.

-

Valores arbitrarios o ficticios.

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IV. LA DUDA RAZONABLE La Administración Aduanera, en ejercicio de su facultad de control y fiscalización, puede disponer la ejecución de acciones de control, antes y durante el despacho de las mercancías, con posterioridad a su levante o antes de su salida del territorio aduanero. En atención a ello, es que el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC reconoce el derecho de las Administraciones de Aduanas de comprobar la veracidad o la exactitud de toda la información, documento o declaración presentados por los usuarios del servicio aduanero a efectos de determinar el valor en aduanas de las mercancías importadas. Específicamente, la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana, señala que en los casos en que la Administración de Aduanas tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados por los comerciantes como prueba de un valor declarado, podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas, de que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8. No obstante, si una vez recibida la información complementaria –o a falta de respuesta– la Administración de Aduanas mantiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir que el valor en aduana de las mercancías importadas no se pueda determinar con arreglo a las disposiciones del artículo 1. Ahora bien, es de resaltar que antes de adoptar una decisión definitiva, la Administración de Aduanas deberá comunicar al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados, concediéndole una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Administración de Aduanas la comunicará por escrito al importador, indicado los motivos que la inspiran.

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Cabe precisar que, a nivel nacional, las reglas que regulan el procedimiento de duda razonable se encuentran contenidas en el Reglamento de Valoración Aduanera, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 186-99EF y el Procedimiento Específico de Valoración de Mercancías según el Acuerdo del Valor de la OMC: INTA-PE.01.10a. Tomando en cuenta lo anterior, la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal ha emitido pronunciamiento respecto de la naturaleza y objeto de la duda razonable y el descarte del primer método de valoración, señalando que la duda razonable es un acto a través del cual la Administración Aduanera comunica al importador que duda que este haya declarado el valor en aduanas cumpliendo las reglas de valoración adecuadamente, expresando las razones que fundamentan dicha duda y requiriendo la información y documentación que sea necesaria a efectos de verificar de forma objetiva que se han cumplido adecuadamente las reglas de valoración. (7)

En ese sentido, dicho órgano resolutor manifiesta que si la duda razonable se fundamenta en la imposibilidad de verificar que el importador cumple todos o alguno de los elementos de la definición, de los requisitos o de las circunstancias exigidas por el primer método de valoración, el hecho que el importador no proporcione a la Administración la información y documentación solicitada, o si la presentada no le permite verificar de forma objetiva que se han cumplido adecuadamente las reglas de valoración, corresponde que la Administración confirme la duda razonable, lo que implica –necesariamente– que se descarte el primer método de valoración para determinar el valor en aduana de la mercancía, debiendo indicarse expresamente los motivos de tal decisión. Como se puede apreciar, el procedimiento de duda razonable presenta las siguientes etapas: 1. Verificación del valor en aduanas de las mercancías importadas por parte del Especialista de Aduanas: Una vez numerada la Declaración Aduanera de Mercancías (DAM), el Especialista

(7) Ver Resoluciones del Tribunal Fiscal Nºs 004499-A-2006, 04889-A-2006, 04893-A-2006, 01312-A2008 y 09000-A-2010.

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de Aduanas encargado del despacho verifica, entre otros datos, el valor en aduanas declarado para las mercancías materia de importación. 2. Notificación de Valor OMC: En caso detecte observaciones al valor declarado por las mercancías importadas, el Especialista de Aduanas encargado procede a notificar al importador (directamente o través de su agente de aduanas) una Notificación de Valor de la OMC (también denominada, “notificación de duda razonable”), indicando el motivo de la observación, así como el indicador de precios que origina la duda razonable, concediéndole un plazo de cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos, el cual puede prorrogarse por cinco (5) días adicionales, a solicitud del importador.

Es pertinente anotar que podría ocurrir que, en forma previa a la notificación de duda razonable, el Especialista de Aduana haya efectuado notificaciones electrónicas indicado las observaciones al valor en aduanas y concediéndole al importador la posibilidad de dar sus explicaciones, adjuntar la documentación que corresponda, o en su defecto, autoliquidarse por los supuestos tributos dejados de pagar en la importación de las mercancías.



Al respecto, la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal(8) ha señalado que dicha notificación electrónica no constituye la notificación de la duda razonable por parte de la Administración Aduanera, toda vez que en ninguno de sus extremos se cita la base legal contemplada en el artículo 11(9) del Reglamento de Valoración de

(8) Ver Resoluciones del Tribunal Fiscal Nºs 01016-A-2007, 01873-A-2010 y 15988-A-2011. (9) Artículo 11 del Reglamento de Valoración Aduanera de la OMC Cuando haya sido presentada una Declaración y Sunat tenga motivos para dudar del valor declarado o de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, podrá pedir al importador para que en un plazo de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación o de la aceptación de la garantía señalada en el artículo 12 del presente Decreto Supremo, prorrogable por una sola vez por el mismo plazo, sustente o proporcione una explicación complementaria así como los documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa el pago total realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, ajustado, cuando corresponda, de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC. Si una vez recibida la información complementaria, o si vencido el plazo antes previsto sin haber recibido respuesta, Sunat tiene aún duda razonable acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, que el valor en aduana de las mercancías

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la OMC, no se otorga al importador un plazo de cinco (5) días tal como está previsto en dicha norma, y tampoco se indican los fundamentos que sustentarían una duda razonable, tratándose más bien de actos que forman parte de una fiscalización realizada durante el despacho aduanero.





Por otro lado, es de señalar que frente al inicio de una duda razonable, el importador puede optar entre continuar dicho procedimiento sin retirar su mercancía, continuar el procedimiento de duda razonable retirando su mercancía dejando una garantía por el importe de los tributos aplicables al ajuste de valor, o aceptar el ajuste y autoliquidarse por los tributos a la importación derivados de este. No obstante, cabe precisar, como veremos con mayor detalle más adelante, que esta autoliquidación y aceptación del ajuste de valor en el despacho no impide al importador pedir posteriormente la devolución del pago de dichos tributos.



Finalmente, cabe indicar que en caso el importador emplee la modalidad de garantía previa aduanera en su despacho, él podrá retirar su mercancía y continuar con el procedimiento de duda razonable, en cuyo supuesto la Administración Aduanera afectará

importadas no se determinará con arreglo a las disposiciones del artículo 1 del citado Acuerdo, pasando a aplicar los otros Métodos de Valoración en forma sucesiva y ordenada. En los casos que la autoridad aduanera, atendiendo a indicadores de riesgo, requiera de un mayor plazo para resolver la duda razonable, podrá asignar un valor provisional conforme a lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo, el cual no podrá exceder de treinta días hábiles desde que se efectúa la notificación de la duda razonable, pudiendo el importador optar por retirar las mercancías mediante la cancelación, renovación de la garantía presentada en la duda razonable o presentación de la garantía en las condiciones previstas en el artículo 12 del presente Decreto Supremo. Una vez determinado el valor, la Sunat notificará al importador, indicando los motivos que tuvo para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y para haber rechazado el primer Método de Valoración. En el caso de dudas razonables resueltas sin asignación de valor provisional, vencidos los plazos señalados en el presente artículo, el importador podrá dar inicio al procedimiento contencioso conforme a lo previsto en la Ley General de Aduanas, su Reglamento y sus normas complementarias y modificatorias. Si el importador considera que no ha incluido en su Declaración algún concepto que forma parte del valor en aduana o, cuando decide voluntariamente no sustentar el valor declarado ni desvirtuar la duda razonable, puede presentar Autoliquidación de Adeudos por la diferencia existente entre los tributos cancelados y los que podrían gravar la importación por aplicación de un Valor de Mercancías Idénticas o Similares. Si el importador en algún momento posterior al despacho obtuviera información o documentación indubitable y verificable, sobre la veracidad del valor declarado, podrá solicitar la devolución de los tributos pagados en exceso según lo dispuesto en la Ley General de Aduanas y sus normas modificatorias.

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dicha garantía previa por el monto de los tributos a la importación derivados del ajuste al valor. 3. Confirmación de duda razonable: Vencido los cinco días (o su eventual prórroga) sin respuesta del importador o sin respuesta satisfactoria a criterio del Especialista de Aduanas, dicho funcionario procede a notificar la Confirmación de la Duda Razonable.

En esta etapa, la Administración Aduanera concede tres (3) días improrrogables al importador, a efectos de que presente referencias de importaciones de mercancías idénticas o similares a la suya, que hayan sido efectuadas con un valor de aduanas idéntico o similar, de lo contrario, será la propia Administración Aduanera, quien a partir del indicador de precios que tiene registrado en su base de datos, establezca el valor en aduanas con el cual será ajustada la importación que está siendo observada.

4. Informe de Determinación de Valor OMC: Este procedimiento de duda razonable culmina con un Informe de Determinación, mediante el cual, el Especialista de Aduanas acepta el valor en aduanas declarado o en su defecto determina un ajuste de valor al mismo, ya sea por un incremento de su valor producto de haber determinado que el precio pagado o por pagar es mayor, por haber detectado un monto correspondiente a los ajustes previstos en el artículo 8 del Acuerdo de Valor de la OMC, o porque ha considerado (bajo parámetros objetivos, técnicos y legales) que no corresponde la aplicación del primer método de valoración, sino que debe ser aplicados los siguientes métodos; es decir, efectuando el ajuste de valor con base en una referencia de mercancía idéntica o similar, ya sea proporcionada por el propio importador o mayoritariamente obtenida de su propia base de datos. A partir de lo expuesto, resulta pertinente anotar que los motivos usuales por los cuales la Administración Aduanera genera duda razonable en los despachos de importación, son entre otros, los siguientes: -

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Cuando la Factura Comercial no cumple con los requisitos contemplados en el artículo 5 del Reglamento de Valoración

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Aduanera de la OMC, relacionados con la descripción de las principales características de las mercancías y la forma de pago (al contado, diferido, transferencia de dinero, cartas de crédito o documentos negociables, en forma directa o indirecta, etc.), o cuando dicho documento no consigna el lugar de expedición. -

Cuando la solicitud de transferencia bancaria no consigna la forma de pago (pago total o parcial, al contado o diferido), el concepto de pago (número de factura comercial o la identificación de quien solicita la transferencia.

-

Cuando el pago efectuado por las mercancías importadas no se realizó dentro del plazo estipulado en la factura o contrato.

-

Cuando las listas de precios no consignan la forma de pago, la descripción de las mercancías y el periodo de vigencia, cuando no se encuentra registradas en el Sivep, o cuando se consigna un Incoterm distinto al de la factura comercial, o no se encuentra visada por la Cámara de Comercio del país de origen.

-

Cuando no se adjunta el sustento contable completo o estos se encuentran ilegibles.

V. EL AJUSTE DE VALOR Conforme lo hemos señalado líneas arriba, el artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC, define el valor en aduanas de las mercancías importadas como el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando estas se venden para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, siempre que concurran ciertas circunstancias. Como se puede observar, para determinar correctamente el valor en aduanas de las mercancías importadas, conforme al primer método de valoración aduanera, se deberá tomar en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC en conjunción con los ajustes señalados en el artículo 8 de este. 321

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Tales ajustes no son sino los elementos a incluir al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, cuando aquellos no han sido declarados por el importador, los cuales, a saber son: a) las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra; el costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo con las mercancías de que se trate; los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales; b) el valor debidamente repartido de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen en la producción y venta para la exportación de las mercancías importadas y en la medida en que dicho valor no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar: (i) los materiales, piezas y elementos, partes y artículos análogos incorporados a las mercancías importadas, (ii) las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la producción de las mercancías importadas, (iii) los materiales consumidos en la producción de las mercancías importadas, (iv) ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis realizados fuera del país de importación y necesarios para la producción de las mercancías importadas; c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; d) el valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor; e) los gastos de transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; f) los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; y g) el costo del seguro. Al respecto, es de resaltar que, según lo dispuesto en la Ley Nº 27973, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) es la entidad competente para efectuar los ajustes del valor declarado por el importador, por cuanto esta ejerce plena y exclusivamente la determinación del valor aduanero a efectos de configurar la base imponible para la recaudación de los tributos a la importación respectivos.

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En estos casos, al determinar la Administración Aduanera que el importador ha declarado un valor en aduanas incorrecto, al no haber incluido los elementos contemplados en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC, procederá a ajustarlo, lo cual conllevará al incremento del valor en aduanas de las mercancías importadas, y por ende, de los tributos por pagar en la importación. Por otro lado, cuando a partir de la documentación proporcionada por el importador, la Administración Aduanera tenga elementos suficientes para rechazar la aplicación del primer método de valoración, esta determinará el valor en aduanas de las mercancías importadas conforme a los métodos secundarios de valoración, para lo cual efectuará un ajuste del valor declarado por el importador tomando en cuenta las referencias contenidas en su base de datos. En ese sentido, como se puede apreciar, teóricamente podemos distinguir entre dos tipos de ajustes: los efectuados en aplicación del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC y los efectuados como consecuencia de la aplicación de los métodos secundarios de valoración aduanera. La diferencia sustancial entre ambos ajustes radica en que en los ajustes de valor de las mercancías en aplicación del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC, además del cobro de los tributos a la importación derivados del incremento de valor en aduanas, también se aplicará una sanción de multa al agente de aduanas o al importador, de corresponder, equivalente al doble de los tributos dejados de pagar, por haber formulado una declaración incorrecta o haber proporcionado información incompleta de las mercancías en los casos que no guarden conformidad con los documentos presentados para el despacho; mientras que en los ajustes efectuados como consecuencia de la aplicación de los métodos secundarios de valoración aduanera, solo corresponde el cobro de los tributos dejados de pagar en la importación. Ahora bien, respecto de la oportunidad en que la Administración Aduanera efectúa tales ajustes, se puede advertir que estos pueden ocurrir durante el despacho de las mercancías, en el marco de un procedimiento de duda razonable, o con posterioridad al despacho, como consecuencia de un procedimiento de fiscalización. 323

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En el primer caso, el ajuste de valor de las mercancías importadas se efectúa tomando en cuenta las reglas procedimentales establecidas en el artículo 11 del Reglamento de Valoración Aduanera de la OMC, así como en el Procedimiento Específico de Valoración Aduanera de la OMC: INTA-PE. 01.10a; es decir, la Administración Aduanera al dudar acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado por el importador notifica el inicio de un procedimiento de duda razonable, a efectos de que el importador sustente, proporcione una explicación complementaria o presente documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa el pago total por las mercancías importadas. De no lograrse desvirtuar la duda razonable, y luego de haber celebrado consultas con el importador a efectos de que este le proporcione información sobre el valor de mercancías idénticas o similares, la Administración Aduanera, sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en un informe de determinación de valor, procederá a emitir una liquidación de cobranza por concepto de tributos dejados de pagar, el cual constituye el ajuste de valor de transacción declarado. En el segundo caso, el ajuste de valor de las mercancías importadas se efectúa conforme a las reglas procedimentales establecidas en el Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de la Sunat, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 085-2007-EF, es decir, la Administración Aduanera al dudar acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado por el importador notifica mediante carta de presentación y primer requerimiento el inicio de un procedimiento de fiscalización, a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributario-aduaneras correspondientes a una o varias declaraciones aduaneras de importación de mercancías. Para tal efecto, la Administración requerirá al importador la presentación de la documentación relacionada con los despachos comprendidos en la fiscalización, y en caso, este no logre desvirtuar la duda razonable, dicha entidad emitirá una resolución de intendencia debidamente motivada con sus respectivas liquidaciones de cobranza por los tributos dejados de pagar y una resolución de gerencia por eventuales multas generadas como consecuencia de la incorrecta declaración del valor en aduanas de las mercancías importadas, conforme lo señalamos anteriormente.

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VI. MEDIOS IMPUGNATORIOS CONTRA LOS AJUSTES DE VALOR Frente a las eventuales discrepancias que podrían surgir respecto de la determinación del valor en aduanas de las mercancías importadas entre los importadores y las Administraciones Aduaneras, el artículo 11 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC ha previsto el derecho al recurso. En efecto, dicho dispositivo normativo asegura el derecho de los importadores a contradecir los ajustes de valor de las mercancías, efectuados por las Administraciones Aduaneras, cuando considere que estos devienen en ilegales, lo cual podría ocurrir, por ejemplo, cuando se han adicionado alguno de los conceptos contemplados en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC que no corresponde, o cuando, en aplicación de los métodos secundarios de valoración aduanera, se han utilizado referencias de mercancías que no resultan comparables, entre otros. Cabe resaltar que la norma en cuestión busca ofrecer a los importadores una base de garantías mínimas, al disponer que estos no van a encontrarse sujetos a la imposición, o amenaza de imposición, de multas por el solo hecho de haber decidido ejercer el derecho de recurso. Bajo los parámetros establecidos por el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC, es que el Reglamento de nuestra Ley General de Aduanas ha establecido la posibilidad de interponer recurso de reclamación como consecuencia del surgimiento de una discrepancia en el despacho aduanero de las mercancías. De tal forma, frente a un incorrecto ajuste de valor de las mercancías, efectuado por la Administración Aduanera, el importador tiene el derecho a discutirlo y exigir que se respete el precio que realmente ha pagado o que pagará por las mercancías importadas. Ahora bien, a efectos de discutir los ajustes de valor de las mercancías ejecutados por la Administración Aduanera, el importador debe conocer cuáles son las vías procedimentales idóneas para que estos sean dejados sin efecto, lo cual –lógicamente– conllevará: la falta de pago de los 325

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tributos derivados como consecuencia del ajuste, la devolución de los tributos que se hayan pagado por dicho ajuste, la desafectación de la garantía previa producto del ajuste, o la devolución de la garantía presentada para respaldar las obligaciones tributarias sobrevenidas por el ajuste de valor de las mercancías importadas. No obstante, debemos precisar que, en el presente artículo, nos centraremos en desarrollar los medios impugnatorios contra los ajustes de valor de las mercancías efectuados durante el despacho de importación de estas, por cuanto son los acontecidos con mayor frecuencia en la práctica aduanera, y son los que generan una amplia gama de posibilidades, como veremos más adelante; mientras que los ajustes de valor efectuados con posterioridad al despacho, como consecuencia de un procedimiento de fiscalización, son impugnados en primera instancia a través del procedimiento contencioso de reclamación, el cual se encuentra regulado en los artículos 132(10) y siguientes del Texto Único Ordenado del Código Tributario, y en segunda instancia, a través del procedimiento contencioso de apelación, el cual se encuentra regulado en los artículos 143(11) y siguientes del mismo cuerpo normativo. Ahora bien, en atención a lo anteriormente señalado, pasamos a detallar los distintos medios de impugnación contra los ajustes de valor de las mercancías efectuados durante el despacho aduanero, para lo cual –como lo adelantamos– dependerá de la situación procesal o procedimental en la que se encuentre el importador. En ese sentido, si el importador se encuentra inmerso dentro de un procedimiento de duda razonable, podrá tomar las siguientes acciones, a efectos de liberar sus mercancías y contradecir la actuación de la Administración Aduanera:

(10) Artículo 132 del TUO del Código Tributario.- Facultad para interponer reclamaciones Los deudores tributarios directamente afectados por actos de la Administración Tributaria podrán interponer reclamación. (11) Artículo 143 del TUO del Código Tributario.- Órgano Competente El Tribunal Fiscal es el órgano encargado de resolver en última instancia administrativa las reclamaciones sobre materia tributaria, general y local, inclusive la relativa a las aportaciones a EsSalud y a la ONP, así como las apelaciones sobre materia de tributación aduanera.

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1) Aceptar el ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera, para lo cual deberá presentar el anexo 6 del Procedimiento Específico de Valoración Aduanera de la OMC: INTA-PE.01.10a, el cual contiene su decisión voluntaria de no sustentar el valor declarado y de no desvirtuar la duda razonable, al no contar con explicación complementaria, documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa el pago total realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas. Luego de ello, deberá proceder a pagar los tributos a la importación, producto del ajuste de valor y retirar sus mercancías. Sin perjuicio de ello, de obtener información y documentación indubitable y verificable sobre el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, el importador podrá solicitar la devolución de los tributos pagados en exceso, como lo desarrollaremos más adelante. 2) Presentar sus descargos ante la duda razonable, no ofrecer garantía alguna y, por ende, no retirar sus mercancías hasta que se resuelva la discrepancia generada. De aceptarse sus descargos, la Administración Aduanera autorizará el retiro de las mercancías. Por el contrario, de no aceptarse sus descargos, dicha entidad procederá a ajustar el valor declarado y formulará una liquidación de cobranza por los tributos a la importación respectivos, la que podrá ser cuestionada mediante la interposición de un recurso de reclamación o cancelada para efectos de retirar su mercancía. Cabe indicar que si presenta la reclamación y desea retirar sus mercancías, deberá de garantizar la deuda impugnada y que, asimismo, si cancela la liquidación de cobranza a efectos de retirar sus mercancías, podrá –posteriormente– pedir devolución. 3) Presentar sus descargos ante la duda razonable, y paralelamente presentar una Orden de Depósito en Garantía que respalde el pago de los tributos derivados del eventual ajuste de valor, lo cual le permitirá retirar sus mercancías. Es de resaltar que dicha orden, consiste, como su propio nombre lo señala, en dejar en custodia un dinero en efectivo como garantía de los tributos derivados del ajuste de valor. De obtenerse un resultado desfavorable, el importador mantiene expedito su derecho de reclamación.

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4) En caso el despacho de importación haya sido tramitado con la presentación de una garantía previa, y se haya generado duda razonable durante el mismo, dicha garantía será afectada por el monto correspondiente a los tributos derivados del eventual ajuste de valor, lo cual le permitirá retirar sus mercancías. Al igual que en el caso anterior, de obtenerse un resultado desfavorable, el importador mantiene expedito su derecho de reclamación. Cabe señalar que, no obstante lo indicado en 3) y 4), a efectos de retirar sus mercancías, el importador puede optar por pagar los tributos derivados del eventual ajuste de valor, con lo cual no tramitará la emisión de una orden de depósito ni afectará su garantía previa. Dicho esto, a continuación desarrollaremos cada uno de los supuestos contemplados líneas arriba, con la finalidad de que los importadores comprendan con mayor claridad cuáles son los mecanismos de defensa que detentan contra los ajustes de valor efectuados por la Administración Aduanera.

1. De la autoliquidación de adeudos por la diferencia existente entre los tributos cancelados y los que podrían gravar la importación por aplicación de un valor de mercancías idénticas o similares Al respecto, el último párrafo del artículo 11 del Reglamento de Valoración Aduanera, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 186-99-EF, faculta al importador a presentar una autoliquidación de adeudos por la diferencia existente entre los tributos cancelados y los que podrían gravar la importación por aplicación de un valor de mercancías idénticas o similares, cuando este decida voluntariamente no sustentar el valor declarado ni desvirtuar la duda razonable. No obstante ello, dicho dispositivo normativo concede al importador el derecho de solicitar la devolución de los tributos pagados en exceso, si en algún momento posterior al despacho, aquel obtuviera información o documentación indubitable y verificable sobre la veracidad del valor declarado.

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Para tal efecto, hasta antes de la publicación de la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas Nº 184-2012-SUNAT/A, vigente a partir del 22 de abril de 2012, el mecanismo utilizado por el importador a efectos de cuestionar la procedencia de los ajustes de valor y, por ende, de exigir la devolución de los tributos pagados en exceso, era a través de un procedimiento no contencioso regulado por el artículo 205(12) de la Ley General de Aduanas, los artículos 162(13) y siguientes del Texto Único Ordenado del Código Tributario y por el Procedimiento General de Devoluciones por Pagos Indebidos o en Exceso y/o Compensaciones de Deudas Tributarias y Aduaneras: IFGRA-PG.05. En virtud de ello, la Administración Aduanera daba al escrito presentado por el importador el trámite de una solicitud de devolución, la cual debía ser resuelta y notificada en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de su presentación. Cabe indicar que, al no existir documento de acotación alguno, la Administración Aduanera no podía dar al escrito presentado por el importador el trámite de reclamación. Actualmente, con la entrada en vigencia de la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas Nº 184-2012-SUNAT/A, cuando el importador haya aceptado un ajuste de valor, cuyos tributos fueron cancelados mediante autoliquidación, no podrá pedir, al menos inicialmente, una devolución, sino que deberá presentar previamente una solicitud de rectificación de los datos sobre el valor en aduanas de la declaración aduanera que ampara su solicitud de devolución. Sobre el particular, corresponde efectuar las siguientes observaciones: (12) Artículo 205 de la LGA.- Procedimientos Aduaneros El procedimiento contencioso, incluido el proceso contencioso administrativo, el no contencioso y el de cobranza coactiva se rigen por lo establecido en el Código Tributario. (13) Artículo 162 del TUO del Código Tributario.- Trámite de solicitudes no contenciosas Las solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la obligación tributaria, deberán ser resueltas y notificadas en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles siempre que, conforme a las disposiciones pertinentes, requiriese de pronunciamiento expreso de la Administración Tributaria. Tratándose de otras solicitudes no contenciosas, estas serán resueltas según el procedimiento regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sin perjuicio de lo anterior, resultan aplicables las disposiciones del Código Tributario o de otras normas tributarias en aquellos aspectos del procedimiento regulados expresamente en ellas.

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a) De acuerdo a sendos pronunciamientos de la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal, procede la rectificación de una Declaración Aduanera de Mercancías cuando estas han sido aceptadas pese a no haber sido formuladas de acuerdo a los documentos que las sustentan, las que contravienen disposiciones aduaneras o las que contienen información que no se ajusta a la realidad.

En ese sentido, entendemos que en tanto se cuestione únicamente la aceptación por parte de la Administración Aduanera de una Declaración Aduanera de Mercancías que no ha sido formulada de acuerdo a los documentos que la sustentan y que, a su vez, contiene información que no se ajusta a la realidad, toda vez que el valor en aduanas declarado inicialmente fue modificado por dicha Entidad, dicha rectificación deberá ser tramitada como una solicitud no contenciosa vinculada a la determinación de la obligación tributaria y, en consecuencia, regulada de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 205 de la Ley General de Aduanas, y los artículos 162 y siguientes del Texto Único Ordenado del Código Tributario.



Ello dará lugar a que, con posterioridad a dicha rectificación, y siempre que la misma haya sido resuelta de manera favorable para el importador, este podrá iniciar el procedimiento de devolución de los tributos pagados en exceso, mediante el cual podrá cuestionar el ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera durante el despacho de importación de las mercancías, aplicándose, de este modo, las reglas contenidas en el Procedimiento General de Devoluciones por Pagos Indebidos o en Exceso y/o Compensaciones de Deudas Tributarias y Aduaneras: IFGRA-PG.05.



No obstante, consideramos que si bien mediante el procedimiento de rectificación, el importador no va a cuestionar propiamente el ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera, de cierto modo, al obtenerse un resultado favorable, dicha entidad va a aceptar tácitamente que no corresponde la aplicación de dicho ajuste, toda vez que del análisis de los documentos presentados para sustentar el pedido de rectificación, se podrá verificar la exactitud y veracidad del valor de las mercancías importadas, consignado en estos.

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b) Por su parte, se debe tomar en cuenta que en tanto la solicitud de devolución tiene un plazo de cuatro años para ser tramitada, la Resolución que autoriza la rectificación de la Declaración Aduanera de Mercancías deberá ser emitida dentro de dicho plazo, a efectos de que la solicitud de devolución no devenga en inadmisible; o en su defecto, solicitar que se suspenda el plazo de cuatro años señalado hasta que finalice el procedimiento de rectificación previamente iniciado. c) Finalmente, cabe advertir que de presentar el importador una solicitud de devolución de tributos pagados en exceso, sin previamente haber tramitado la solicitud de rectificación, la Administración Aduanera, de oficio, podría tramitarla como esta última o, en su defecto, declararla inadmisible, al no haber cumplido con el requisito de consignar en el escrito respectivo que se ha culminado el procedimiento de rectificación, tal como señala el literal b) del artículo 2(14) de la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas Nº 184-2012-SUNAT/A.

2. Del ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera durante el despacho de las mercancías, cuyo levante no ha sido autorizado al no contar con garantía alguna que respalde el cumplimiento de las obligaciones tributario aduaneras De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12(15) del Reglamento de Valoración Aduanera, el acto de presentar garantía a efectos de retirar las (14) Artículo 2 de la Resolución de Superintendencia Nº 184-2012-SUNAT/A Sustitúyase el inciso b) numeral 2, literal A). Sección VII del Procedimiento General “Devoluciones por pagos indebidos o en exceso y/o compensaciones de deudas tributarias aduaneras” IFGRA-PF.05, conforme al siguiente texto: b) Un escrito indicando los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta el pedido. Tratándose de los supuestos señalados en el numeral 10, literal A), Sección VI del presente procedimiento, el interesado debe indicar en el mencionado escrito que se ha culminado el procedimiento de rectificación de la declaración aduanera, consignando el número de la referida declaración. (15) Artículo 12 del Reglamento de Valoración de la OMC En los casos señalados en el artículo anterior, cuando se detecte Duda Razonable o cuando no se pueda determinar el Valor en Aduana en el momento del despacho, el importador tendrá la opción de retirar las mercancías antes de la determinación definitiva del valor que realice Aduanas, presentando una garantía equivalente a la diferencia existente entre la cuantía de tributos cancelados y la de aquellos a los que podrían estar sujetas las mercancías, mediante depósito en efectivo, fianza y otros medios que establezca Aduanas.

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mercancías hacia su local, es facultativo para el importador, toda vez que es este quien finalmente evaluará la conveniencia de asumir el costo administrativo y financiero que implica la obtención de esta, o por el contrario, de asumir el costo del depósito temporal en el cual permanecerán las mercancías hasta conseguir el levante del ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera. Bajo este escenario, cabe advertir que el importador mantiene expedito su derecho de impugnar la liquidación de cobranza emitida por la Administración Aduanera, sobre la base de los fundamentos expuestos en el Informe de Determinación de Valor, por concepto del ajuste del valor declarado por las mercancías, con lo cual, se puede colegir que la presentación de la garantía no constituye un requisito para impugnar, sino únicamente para obtener el retiro de estas. En opinión de la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal(16), criterio que compartimos, la impugnación contra los ajustes de valor efectuados por la Administración Aduanera durante el despacho aduanero tiene naturaleza jurídica de reclamación, razón por la cual se enmarca dentro de lo dispuesto en los artículos 132 y siguientes del Texto Único Ordenado del Código Tributario. En consecuencia, el escrito de reclamación se debe presentar dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes de notificada la liquidación de cobranza, ante la Intendencia de Aduanas que emitió dicho acto administrativo, el cual deberá ser resuelto en un plazo máximo de nueve (9) meses. Para su admisión a trámite, se deberá cumplir, entre otros requisitos de admisibilidad, el pago actualizado únicamente de la parte de la deuda tributaria que no está siendo reclamada. En ese sentido, si se reclama la totalidad de la liquidación de cobranza, no será requisito el pago previo de estas, salvo que el importador desee retirar su mercancía, en cuyo caso pagará dicha liquidación de cobranza o presentará una garantía para efectos de su retiro.

(16) Ver las Resoluciones del Tribunal Fiscal Nºs 06408-A-2002, 06720-A-2002, 01055-A-2011 y 12858A-2011.

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De presentarse el escrito de reclamación fuera del plazo señalado, se deberá acreditar el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de pago, o se deberá presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis (6) meses posteriores a la fecha de interposición de la reclamación, con una vigencia de seis (6) meses renovables. A su vez este pago o presentación además de permitir la tramitación de la reclamación extemporánea, permitirá también retirar las mercancías. En caso la Administración Aduanera desestime la reclamación, el deudor tributario podrá interponer un recurso de apelación, para lo cual deberá mantener vigente la carta fianza durante la etapa de la apelación por el monto de la deuda actualizada y por los plazos señalados anteriormente. Cabe indicar que esto no se aplica de haberse presentado el recurso de reclamación dentro del plazo legal establecido. Si luego de doce (12) meses, o un periodo mayor dependiendo de la carga procesal del Tribunal Fiscal, dicho órgano resolutor emite un resultado desfavorable para el importador, o este no renueva la carta fianza de acuerdo a las condiciones citadas, dicha garantía será ejecutada. Nuevamente reiteramos que esto no se aplica de haberse presentado el recurso de reclamación dentro del plazo legal establecido.

3. Del ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera durante el despacho de las mercancías, cuyo levante ha sido autorizado por la presentación de una orden de depósito en garantía o de una garantía previa A diferencia de lo indicado en el numeral anterior, puede ocurrir que el importador haya optado por iniciar el procedimiento de duda razonable presentando en paralelo a una orden de depósito en garantía, o que el despacho aduanero se encuentre respaldado por una Garantía Previa. Bajo estos escenarios, de aceptarse los descargos presentados por el importador, la Administración Aduanera devolverá la garantía, en el primer caso, y desafectará la garantía previa, en el segundo caso. De lo contrario, la Administración Aduanera procederá a efectuar un ajuste del valor declarado por las mercancías importadas, sobre la base de los fundamentos esgrimidos en un informe de determinación de valor. 333

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Frente a la notificación de dicho Informe y de la liquidación de cobranza respectiva por el monto de los tributos a la importación derivados del ajuste de valor, el importador podrá tomar las siguientes opciones: a) Aceptar el ajuste de valor, pagar la liquidación de cobranza y solicitar la devolución de su garantía. b) Aceptar el ajuste de valor, dejar que la Administración Aduanera ejecute su garantía para hacerse el cobro de la liquidación de cobranza y, de existir un saldo pendiente de pago, cancelar la diferencia. c) Discutir al ajuste de valor y, por ende, la liquidación de cobranza, en cuyo caso no podrá solicitar la devolución de su garantía. Cabe destacar que la Administración Aduanera no podrá exigirle una garantía adicional en caso la primera no cubra la totalidad del monto de la liquidación de cobranza. Esto último podría ocurrir en caso la deuda se hubiera incrementado como consecuencia de la generación de intereses o, en su defecto, producto de la modificación efectuada por la Administración Aduanera de la referencia empleada para dar inicio al procedimiento de duda razonable, a efectos de aplicar la de mayor valor, lo cual, consideramos ilegal, por cuanto frente a dos referencias igualmente válidas, la Administración debería optar por la menor. En las alternativas a) y b), en las cuales el importador acepta el ajuste de valor, este mantiene expedito su derecho a cuestionar dicho ajuste, frente a lo cual se genera dos escenarios: o se presenta una solicitud de rectificación de valor tal cual se analizó anteriormente para luego pedir la devolución de los tributos pagados en exceso, o se interpone un recurso de reclamación contra la liquidación de cobranza, en cuyo caso, de resultar favorable, corresponderá la devolución de los tributos pagados en exceso. En consecuencia, el primer escenario señalado se tramitaría como una solicitud no contenciosa al amparo del artículo 205 de la Ley General de Aduanas y de los artículos 162 y siguientes del Texto Único Ordenado del Código Tributario y, el segundo, como una reclamación al amparo 334

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del artículo 205 de la Ley General de Aduanas y de los artículos 132 y siguientes del Texto Único Ordenado del Código Tributario. Al respecto, es necesario notar la diferencia de los trámites antes indicados en lo correspondiente al plazo para ser resueltos. Mientras que en la solicitud de rectificación, el plazo para ser resuelto es de cuarenta y cinco (45) días hábiles, vencido el cual, el importador puede dar por denegada su solicitud e interponer un recurso de apelación contra la resolución ficta denegatoria; en la reclamación, el plazo para ser resuelto es de nueve (9) meses. Es de advertir que si bien el artículo 144 del Texto Único Ordenado del Código Tributario señala que vencido los seis (6) meses el importador podría dar por denegada su reclamación y acudir al Tribunal Fiscal en apelación contra la resolución ficta, dicho órgano resolutor es de la opinión que el plazo para poder dar por denegada la reclamación debe coincidir con el que tiene la Administración para resolver, con lo cual la posibilidad de interponer un recurso de apelación contra la resolución ficta denegatoria se extiende a nueve (9) meses, a diferencia de los cuarenta y cinco (45) días del primer trámite. Del mismo modo, se debe tener presente, como ya lo comentamos anteriormente, que una eventual presentación de una solicitud de devolución podría generar que esta sea tramitada de oficio como una solicitud de rectificación o como una reclamación, según sea el criterio del funcionario de Aduanas encargado de dicho trámite. Por otro lado, en caso se opte por la alternativa c) el importador deberá presentar una reclamación, la cual deberá ser resuelta por la Administración Aduanera dentro de un plazo de nueve (9) meses. Como lo hemos señalado anteriormente, en este caso, el importador no podrá solicitar la devolución de su garantía, e igualmente, siempre que la reclamación sea interpuesta dentro de los veinte (20) días contados a partir del día siguiente de notificada la liquidación de cobranza, la Administración Aduanera no podrá exigirle una garantía adicional en caso que la primera garantía no cubra el total de la deuda tributaria, ni tampoco se podría ejecutar la garantía estando la deuda impugnada. Ahora bien, finalmente cabe analizar qué ocurre si una vez culminado el procedimiento de duda razonable con la determinación del ajuste de 335

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valor y la formulación del Informe de Determinación acompañado con la correspondiente liquidación de cobranza, el importador, no interpone reclamación alguna dentro del plazo legalmente establecido. Al respecto, entendemos que en este caso, la Administración Aduanera procedería a ejecutar la garantía presentada en el despacho (orden de depósito en garantía) o a ejecutar la garantía previa presentada anteriormente al inicio de este. Asimismo, una vez efectuada la ejecución de la garantía, la Administración Aduanera podría formular una liquidación de cobranza adicional por la existencia de un saldo (debido a la existencia de mayores intereses o de referencias cuyos valores son más altos), con lo cual el importador gozaría de veinte (20) días hábiles para interponer reclamación contra la misma o, en su defecto, se iniciaría la cobranza coactiva de dicho adeudo, salvo que el despacho se haya efectuado con garantía previa y esta tenga un saldo susceptible de ser afectado. Cabe indicar que la eventual ejecución de las garantías y pago del saldo deudor, permitirá al importador iniciar dos procedimientos como los anteriormente señalados: o presenta una solicitud de rectificación de valor tal cual se analizó previamente para luego pedir una devolución de tributos, o interpone un recurso de reclamación contra la liquidación de cobranza, en cuyo caso, corresponderá que, posteriormente, le devuelvan los tributos pagados en exceso. Igualmente, iniciada la cobranza coactiva, el importador podrá cancelar el adeudo pendiente y optar por las opciones anteriormente señaladas.

CONCLUSIONES De lo anteriormente analizado, es posible arribar a las siguientes conclusiones: • La valoración aduanera tiene como uno de sus principales objetivos el permitir una adecuada determinación del valor en aduanas de las mercancías al momento de su declaración ante la

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MEDIOS IMPUGNATORIOS CONTRA LOS AJUSTES DE VALOR EN ADUANAS

Administración Aduanera, así como una correcta determinación de la base imponible sobre la cual se pagarán los tributos a la importación. • Para efectos de una apropiada valoración de las mercancías importadas, se deben aplicar los métodos de valoración aduanera contemplados en el Acuerdo de Valor de la OMC, los cuales deben ser empleados de manera sucesiva y excluyente. A efectos de descartar la utilización de un método y pasar al siguiente, la Administración Aduanera deberá indicar los motivos que fundamentan su decisión. • No obstante, a la fecha, la Administración Aduanera viene empleando la valoración aduanera como un mecanismo que busca combatir la subvaluación, de forma tal que, cada valor en aduanas declarado por los importadores que resulta menor a un valor en aduanas registrado en su base de datos es sujeto a un procedimiento de duda razonable, el cual eventualmente suele culminar con un ajuste de valor que ocasiona que el importador deba pagar impuestos sobre una base imponible mayor. • En ese sentido, frente al inicio de un procedimiento de la duda razonable se presentan al importador una gama de posibilidades y alternativas para afrontarla, las cuales van desde aceptar dicha duda razonable y el eventual ajuste de valor derivado de la misma con el consecuente mayor pago de impuestos (ello mayoritariamente para agilizar el retiro de sus mercancías y así evitar sobrecostos), presentar una garantía en el despacho (orden de depósito) o garantía previa a este, con el fin de presentar sus descargos a dicha duda razonable sin que se impida el retiro de sus mercancías, e incluso discutir la duda razonable sin presentar garantía alguna y sin retirar sus mercancías bajo la premisa que al contar con los documentos adecuados se podrá desvirtuar la referida duda razonable a la brevedad y retirar sus mercancías sin mayores sobrecostos. • Cabe destacar que todas las alternativas y posibilidades señaladas actualmente no tiene un marco procedimental expreso que garantice al administrado poder culminar el procedimiento de duda 337

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razonable en el menor tiempo posible y en forma clara, o que le permita, en caso haya decidido aceptar la duda razonable a efectos de retirar rápidamente sus mercancías, solicitar posteriormente la devolución de los tributos pagados en exceso. • De este modo, no resulta claro cuánto tiempo puede demorar la Administración Aduanera en atender los descargos efectuados por los importadores luego de iniciada la duda razonable, o cómo debería ser tramitada la rectificación de la Declaración Aduanera de Mercancías respecto del valor en aduanas modificado como consecuencia del ajuste de valor, entre otros aspectos que hemos comentado en el presente artículo.

Es así que frente al vacío normativo existente, nos hemos permitido emitir nuestra opinión. No obstante, consideramos pertinente que en el breve plazo se emitan las normas correspondientes que corrijan tal defecto o, en todo caso, sea la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal quien defina tales situaciones mediante sus resoluciones, a manera de jurisprudencia.

• En todo caso, lo que debe quedar claro y debe ser constitucional y legalmente indubitable, es que el importador deberá tener siempre y en todo momento, ya sea que haya aceptado el ajuste de valor o no, que haya presentando o no la garantía, que haya pagado o no los tributos derivados del ajuste de valor, la posibilidad procedimental de poder discutirlos, a través de una rectificación del valor consignado en la Declaración Aduanera de Mercancías, de una devolución de pago indebido, de una reclamación dentro del plazo legalmente establecido, o de una reclamación extemporánea.

Asimismo, el importador deberá tener siempre la posibilidad de acudir a una segunda instancia administrativa y, al agotarse esta, de acudir al Poder Judicial para su impugnación en dicha instancia.

• Finalmente, consideramos oportuno concluir el presente artículo con dos sugerencias, la primera dirigida a la Administración y la segunda a la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal. 338

MEDIOS IMPUGNATORIOS CONTRA LOS AJUSTES DE VALOR EN ADUANAS



A la Administración Aduanera, nos permitimos sugerirle la evaluación de los actuales procedimientos de duda razonable, a efectos de realizar un estudio objetivo, serio e imparcial sobre los resultados que estos vienen obteniendo.



Sobre el particular, cabe destacar que en tanto la propia Administración Aduanera como los importadores invierten tiempo y recursos (personal, abogados, etc.) en dichos procedimientos, resultaría interesante determinar, sobre la base de la información obtenida respecto de cuántos procedimientos de duda razonable se inician, de cuántos son aceptados por los importadores, de cuántos son discutidos, de cuántos culminan firmes, de cuántos son dejados sin efecto por el Tribunal Fiscal, etc., si dichos procedimientos están cumpliendo con sus fines, o en todo caso, puedan ser dirigidos hacia otros procedimientos con resultados deseables, como por ejemplo, el incremento de procedimientos de fiscalización posteriores, con mejores indicadores de riesgos.



Esta sugerencia también debe ser extendida a los procedimientos de fiscalización en general, toda vez que sería adecuado evaluar cuántos de los adeudos acotados en los mismos son finalmente pagados por los usuarios fiscalizados, dado que si del 100% acotado, el porcentaje pagado es mucho menor al costo invertido en tiempo y personal para llevar a cabo dicha fiscalización, tales procedimientos deberán ser mejorados, con mejores indicadores de riesgo.



De ninguna manera sería aceptable que, a efectos de incentivar a su personal, la Administración Aduanera otorgue algún tipo de bonificación o reconocimiento por los adeudos que se acotan, toda vez que ello generaría una mentalidad fiscalista del funcionario aduanero, en perjuicio del importador fiscalizado.



Finalmente, la recomendación para la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal, es que habiendo emitido reiteradas y numerosas jurisprudencias en materia de ajustes de valor, en las cuales señala clara y expresamente los vicios de fondo, y los defectos procedimentales cometidos por la Administración Aduanera, resultaría

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altamente conveniente que se empiecen a emitir resoluciones sobre esta materia con carácter de jurisprudencia de observancia obligatoria, a efectos de que tales vicios dejen de cometerse, salvo que el Tribunal Fiscal comparta conjuntamente con la Administración Aduanera, el hecho que sea aceptable emplear la valoración aduanera como un método para combatir una supuesta subvaluación del valor de las mercancías.

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El recurso de reclamación en materia aduanera y sus particularidades Oswaldo Alvarado Grande(*)(**) El autor nos aproxima a las características distintivas del procedimiento contencioso aduanero, señalando que sus fundamentos se encuentran contemplados –mayoritariamente– en el Código Tributario, así como a las características propias del recurso de reclamación que da inicio a este procedimiento, la entidad competente para resolver en primera y segunda instancia administrativa, así como la problemática que el contribuyente enfrenta al ejercer su derecho a la defensa.

INTRODUCCIÓN El recurso de reclamación, como primera etapa del procedimiento contencioso-administrativo, tiene gran relevancia en materia aduanera, pues es el ejercicio del derecho de defensa en el ámbito administrativo frente a los actos de la Administración Aduanera de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (Sunat) ante una controversia con el usuario aduanero(1). (*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en comercio exterior y aduanas. Máster en Derecho por Esade, Posgrado en el World Trade Institute. Profesor de Derecho del Comercio Internacional en la Facultad de Derecho de la PUCP, en la Facultad de Negocios Internacionales de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y en la Universidad de Piura (UDEP). Asociado Senior del Estudio Ferrero Abogados. (**) Un agradecimiento especial a Miguel Poma Aquino en la elaboración del presente artículo. Miguel es abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y asistente de cátedra del curso de Derecho del Comercio Internacional en la Facultad de Negocios de la misma universidad. (1) Usuario aduanero es el nombre con el que se designa a las empresas importadoras y exportadoras, así como a las empresas de servicios logísticos, transportistas, almacenes, agencias de carga y agencias de aduana, principalmente. Es decir todas aquellas empresas que usan regímenes aduaneros o intervienen en el ingreso y salida de bienes, cuyo control se encuentra a cargo de la Administración Aduanera de la Sunat.

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El presente trabajo tiene como finalidad analizar las características principales y particularidades del recurso de reclamación en materia aduanera.

I. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADUANERO Y SU RELACIÓN CON EL CÓDIGO TRIBUTARIO El recurso de reclamación es la primera etapa dentro del procedimiento contencioso en materia aduanera. Estos procedimientos se desarrollan bajo lo establecido en el TUO del Código Tributario por una referencia directa de la Ley General de Aduanas, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1053 y modificada por el Decreto Legislativo Nº 1122 (19/07/2012), que en su artículo 205 señala lo siguiente:

“Artículo 205.- Procedimientos Aduaneros



El procedimiento contencioso, incluido el proceso contenciosoadministrativo, el no contencioso y el de cobranza coactiva se rigen por lo establecido en el Código Tributario.



Las multas administrativas de la presente Ley se rigen por las normas que regulan los procedimientos referidos en el párrafo anterior”.

De igual forma, el Decreto Legislativo Nº 1122 incorpora a la Ley General de Aduanas la Disposición Complementaria Décimo Primera con el siguiente texto:

“Décima Primera.- Órganos competentes en la resolución de multas administrativa



Son órganos de resolución en materia de multas administrativas reguladas en el artículo 192 de la presente Ley: a) La Sunat, que resolverá los procedimientos contenciosos en primera instancia. b) El Tribunal Fiscal, que resolverá los procedimientos contenciosos en segunda instancia”.

Nótese que existen obligaciones e infracciones en materia aduanera no vinculadas con el interés fiscal o materia tributaria, y a pesar de ello, 342

EL RECURSO DE RECLAMACIÓN EN MATERIA ADUANERA Y SUS PARTICULARIDADES

los recursos de reclamación contra dichos actos se rigen por disposiciones procedimentales del Código Tributario. Tal es el caso de las infracciones cometidas por operadores de comercio exterior, tales como agentes de carga, agentes de aduanas, almacenes aduaneros y despachadores oficiales. Así sucede también con las controversias derivadas del cobro de derechos antidumping, de naturaleza distinta a la tributaria(2). A pesar de ello, como veremos a continuación, también se rigen por el procedimiento contencioso tributario, iniciado a través del recurso de reclamación y resuelto por la Administración Aduanera de la Sunat, en primera instancia y por la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal, en segunda instancia. Existe entonces una referencia expresa a que los procedimientos contenciosos en materia aduanera sigan con lo señalado en el Código Tributario, a pesar de que existen obligaciones aduaneras que no necesariamente tengan carácter tributario.

II. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO EN MATERIA ADUANERA Los procedimientos regulados en el TUO del Código Tributario son procedimientos administrativos especiales. En efecto, en palabras de Morón Urbina(3) aun cuando la Ley de Procedimientos Administrativos Generales (en adelante, LPAG) se constituye en la principal norma legal destinada a regular la interacción entre la Administración y los ciudadanos; esta norma no cubre las relaciones especiales en diversas materias, dentro de las cuales se encuentran los procedimientos contenciosos y no contenciosos en materia aduanera. De igual forma, el autor advierte que es importante guardar los principios de la LPAG para todo procedimiento administrativo, aun cuando por normas especiales se establezca un procedimiento más flexible, célere y expeditivo; con la finalidad de proteger los derechos de los administrados, el cumplimiento de la función administrativa y la satisfacción de interés público.

(2) “Inclusive existen otras obligaciones de pago pero que no son de naturaleza tributaria, como por ejemplo el pago de los derechos antidumping o derechos compensatorios”. REAÑO, Rafael. Tributación Aduanera. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 78. (3) Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 17 y 18.

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Adicionalmente, el artículo II.2 de la LPAG indica que: “Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto”. Esta supletoriedad del procedimiento administrativo general respecto de los procedimientos aduaneros no es un fenómeno exclusivo en el Perú. El artículo 1017 del Código Aduanero argentino ha establecido para toda la materia aduanera, que las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo General se aplican supletoriamente a los procedimientos que se cumplieren ante el servicio aduanero(4). Es más, los procedimientos aduaneros en la legislación argentina se basan en el Código Aduanero y supletoriamente en normas del procedimiento administrativo general, sin que sean aplicables disposiciones procedimentales de índole tributaria(5). Queda claro entonces que el procedimiento contencioso aduanero se encuentra regulado, en principio por lo establecido en el TUO del Código Tributario; y que, en caso de vacíos legales o problemas en la interpretación de estas normas procedimentales se aplicarán supletoriamente los principios recogidos en la LPAG.

III. EL RECURSO DE RECLAMACIÓN COMO PRIMERA INSTANCIA EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADUANERO Para definir al recurso de reclamación, es preciso citar el artículo 124 del TUO del Código Tributario: “Son etapas del procedimiento contencioso tributario: a) La reclamación ante la Administración Tributaria. b) La apelación ante el Tribunal Fiscal. Cuando la resolución sobre las reclamaciones haya sido emitida por órgano sometido a jerarquía, los reclamantes deberán apelar ante el superior jerárquico antes de recurrir al Tribunal Fiscal. En ningún caso podrá haber más de dos instancias antes de recurrir al Tribunal Fiscal”. (4) BRACCO, Martha Susana. Derecho Administrativo Aduanero. Buenos Aires, 2002, p. 67. (5) “El Código Aduanero contiene un vacío de reglamentación que hace procedente la aplicación supletoria de las normas de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo y su Decreto Reglamentario, conforme al artículo 1007 del Código Aduanero”. BRACCO, Martha Susana. Ob. cit., p. 80.

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EL RECURSO DE RECLAMACIÓN EN MATERIA ADUANERA Y SUS PARTICULARIDADES

De la norma citada se infiere dos características fundamentales del recurso de reclamación: 1) es la primera etapa dentro del procedimiento contencioso aduanero y 2) se presenta ante la Administración Tributaria; es decir, realmente no estamos ante un recurso que impugna un acto administrativo, sino que es una solicitud a la Administración para que con base en la facultad de contradicción recogida en los artículos 109 y 206 de la LPAG revisen la legalidad e idoneidad del acto administrativo emitido(6). Asimismo, se debe tener presente que quien resuelve el recurso de reclamación es la propia administración que emitió inicialmente el acto administrativo. Resultaría lógico entonces que la gran mayoría de los recursos de reclamación sean resueltos en el mismo sentido, al ser la misma entidad la que resolvió la resolución o acto materia de reclamo. Sin embargo, lo citado precedentemente no sucede en estricto, toda vez que quien resuelve el reclamo en materia aduanera, a pesar de ser parte de la propia Administración Aduanera, no es la misma área que emitió la resolución reclamada, tal como vernos a continuación.

1. Entidad que resuelve el recurso de reclamación en materia aduanera Respecto a las características más importantes en el ámbito aduanero, debemos tener en cuenta corresponde a la Administración Aduanera de la Sunat resolver los recursos de reclamación y específicamente, corresponde a las intendencias de Aduana, resolver en primera instancia las controversias correspondientes a los actos emanados como consecuencia de algún régimen aduanero solicitado ante las aduanas operativas, en el curso del despacho o trámite de ingreso o salida de mercancías al país(7). Respecto de los actos emitidos por la Administración Aduanera posteriores al despacho emitidos por la Intendencia de Fiscalización y Gestión (6) En la misma línea argumentativa, Gonzales Navarro citado por Jorge Danós manifestó que: “(…) la esencia del procedimiento del recurso radica en volver a ver el procedimiento anterior, en un volver a trabajar sobre materia sobre la que ha recaído pronunciamiento en cuanto al fondo a fin de que con este nuevo recurso (recurso) se pueda depurar la exactitud o inexactitud de las conclusiones primeramente obtenidas. GONZALES NAVARRO, Francisco. Derecho Administrativo español. El acto y el procedimiento administrativos. Citado por DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El proceso contencioso-administrativo en materia tributaria”. En: Themis. Nº 41, 2000, p. 81. (7) Así lo dispone el artículo 252 del Reglamento de la Ley de Aduanas, aprobado por Decreto Supremo Nº 10-2009-EF.

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de Recaudación Aduanera, es el área de controversias de dicha intendencia la que se encuentra a cargo de resolver las referidas reclamaciones. Por lo tanto, consideramos que el recurso de reclamación está configurado para brindar a la administración o al funcionario público la posibilidad de reevaluar los fundamentos que generaron el acto administrativo reclamado, y de ser el caso, modificar este acto administrativo aun cuando ello pueda significar hacerse responsable por las consecuencias generadas por el acto emitido incorrectamente. Ahora bien, la posibilidad de que sean las propias intendencias las que se encuentran a cargo de resolver los actos emanados por sus propias dependencias genera un escasa posibilidad de que el administrado encuentre un pronunciamiento diferente de la propia intendencia. Ahora bien, el recurso de reclamación se encuentra regulado en los artículos del 132 al 142 del TUO del Código Tributario, los cuales establecen las características y requisitos que se deben cumplir para presentar este recurso, los que serán analizados a continuación:

2. Actos reclamables Cabe precisar que el artículo 135 del TUO establece cuales son los actos administrativos que son susceptibles de ser reclamados.

“Puede ser objeto de reclamación la Resolución de Determinación, la Orden de Pago y la Resolución de Multa.



También son reclamables la resolución ficta sobre recursos no contenciosos, las resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que las sustituyan, y los actos que tengan relación directa con la determinación de la deuda Tributaria. Asimismo, serán reclamables, las resoluciones que resuelvan las solicitudes de devolución y aquellas que determinan la pérdida del fraccionamiento de carácter general o particular”.

Ahora bien, según lo dispuesto por la Ley General de Aduanas y su Reglamento en materia aduanera los documentos que determinan deuda tributaria son los siguientes: 346

EL RECURSO DE RECLAMACIÓN EN MATERIA ADUANERA Y SUS PARTICULARIDADES

a) Liquidaciones de la Declaraciones Aduanera de Mercancías (DAM); la deuda tributaria aduanera se establece en el formato “C” de la DAM. b) Las Resoluciones de Determinación; se emite al determinar deuda tributaria a consecuencia de la revisión física o documentaria en el despacho, y como consecuencia de una fiscalización realizada. c) Resoluciones de Multa; se emiten cuando un operador de comercio exterior comete una infracción establecida en la Ley General de Aduanas o en su Reglamento. d) Las autoliquidaciones; son generadas por el deudor tributario y están sujetas a fiscalización o verificación por parte de la autoridad aduanera. Estas autoliquidaciones generan liquidaciones de cobranza. e) Liquidación de cobranza; se genera al momento del despacho en caso de ajuste de valor o pago de tributos o multas adicionales.

3. Plazos En cuanto a plazos, el TUO del Código Tributario respecto del recurso de reclamación establece plazos para la presentación del recurso, plazo para la presentación de medios probatorios y plazos para que la administración resuelva el recurso de reclamación en materia aduanera presentado. En primer lugar, en referencia a los plazos para la presentación del recurso de reclamación, el artículo 137 del TUO del Código Tributario los plazos son los siguientes: TIPO DE ACTO RECLAMADO

PLAZO

Tratándose de reclamaciones contra Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa, resoluciones que resuelven las solicitudes de devolución, resoluciones que determinan la pérdida del fraccionamiento general o particular y los actos que tengan relación directa con la determinación de la deuda tributaria.

Veinte días hábiles computados desde el día hábil siguiente a aquel en que se notificó el acto o resolución recurrida.

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Tratándose de las resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que las sustituyan.

Veinte días hábiles computados desde el día hábil siguiente a aquel en que se notificó la resolución recurrida. Este plazo es especial en materia aduanera, según el artículo 208 de Reglamento de la Ley de Aduanas.

La reclamación contra la resolución ficta denegatoria de devolución.

Cuarenta y cinco días hábiles a que se refiere el segundo párrafo del artículo 163.

En segundo lugar, de acuerdo al artículo 125 del TUO del Código Tributario se establecen los siguientes plazos para la presentación de medios probatorios: TIPO DE ACTO RECLAMADO

PLAZO PARAPRESENTAR MEDIOS PROBATORIOS

Tratándose de reclamaciones contra resoluciones de determinación, resoluciones de multa, resoluciones que resuelven las solicitudes de devolución, resoluciones que determinan la pérdida del fraccionamiento general o particular y los actos que tengan relación directa con la determinación de la deuda tributaria.

Treinta días hábiles computados desde el día de la presentación del recurso de reclamación.

Tratándose de las resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que las sustituyan.

Cinco días hábiles computados desde el día de la presentación del recurso de reclamación.

Tratándose de las resoluciones emitidas como consecuencia de la aplicación de las normas de precios de transferencia.

Cuarenta y cinco días hábiles computados desde el día de la presentación del recurso de reclamación.

Finalmente, los plazos que tienen la autoridad administrativa para resolver los recursos de reclamación presentados, de acuerdo al artículo 142 del TUO del Código Tributario son:

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EL RECURSO DE RECLAMACIÓN EN MATERIA ADUANERA Y SUS PARTICULARIDADES

TIPO DE ACTO RECLAMADO

PLAZO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECLAMACIÓN

Tratándose de reclamaciones contra resoluciones de determinación, resoluciones de multa, resoluciones que resuelven las solicitudes de devolución, resoluciones que determinan la pérdida del fraccionamiento general o particular y los actos que tengan relación directa con la determinación de la deuda tributaria.

Nueve meses, incluido el plazo probatorio, contado a partir de la fecha de presentación del recurso de reclamación.

Tratándose de la reclamación de resoluciones emitidas como consecuencia de la aplicación de las normas de precios de transferencia.

Doce meses, incluido el plazo probatorio, contado a partir de la fecha de presentación del recurso de reclamación.

En el caso de las reclamaciones contra resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que las sustituyan.

Veinte días hábiles, incluido el plazo probatorio, contado a partir de la fecha de presentación del recurso de reclamación.

Las reclamaciones que el deudor tributario hubiera interpuesto respecto de la denegatoria tácita de solicitudes de devolución de saldos a favor de los exportadores y de pagos indebidos o en exceso.

Dos meses contado a partir de la fecha de presentación del recurso de reclamación.

4. Requisitos de admisibilidad Además de la presentación dentro del plazo ya mencionado, el recurso de reclamación debe cumplir con los siguientes requisitos de admisibilidad: a) Presentar escrito debidamente fundamentado y autorizado por el letrado en lugares donde la defensa sea cautiva. b) Pago o carta fianza: cuando las resoluciones de determinación y de multa se reclamen vencido el señalado término de veinte días hábiles, deberá acreditarse el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de pago, o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de la interposición de la reclamación, con una vigencia de seis meses, debiendo renovarse por periodos similares dentro del plazo que 349

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señale la Administración. En materia aduanera, específicamente se da la posibilidad de presentar a las garantías del artículo 160 de la Ley(8), como garantías del pago de deudas impugnadas. En caso se presente el recurso de reclamación sin cumplir con los requisitos de admisibilidad ya señalados, la autoridad deberá notificar al deudor tributario y requerir la subsanación de los requisitos de admisibilidad en un plazo de quince días hábiles. Cabe precisar que en caso de reclamar resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes el plazo de subsanación será de cinco días hábiles; ello en virtud al artículo 140 del TUO del Código Tributario.

5. Acumulación de expedientes En caso de presentar recursos de reclamación contra actos administrativos relacionados, la Administración puede de oficio acumular los expedientes en virtud del artículo 116.2 de la LPAG, que plantea lo siguiente: “Pueden acumularse en un solo escrito más de una petición siempre que se trate de asuntos conexos que permitan tramitarse y resolverse conjuntamente, pero no planteamientos subsidiarios o alternativos”.

6. Medios probatorios La presentación de medios probatorios en un procedimiento contencioso tributario es restringida, y se encuentra regulado en los artículos 125, 141 y 148 del TUO del Código Tributario. Previo al análisis de las normas legales señaladas, debemos tener presente la preclusión probatoria. Al respecto Morón Urbina citado por Sánchez Santos señala que: “(…) se logra la preclusión procesal por la existencia de plazos perentorios cuyo vencimiento origina la clausura de diversas fases procesales, siendo que en los procedimientos contencioso- administrativos la preclusión surge hasta de manera espontánea entre las diversas etapas establecidas en su estructura; por ello, agrega, debe

(8) El artículo 160 de la Ley de Aduanas regula el caso de las garantías globales y específicas previas a la numeración de la Declaración.

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EL RECURSO DE RECLAMACIÓN EN MATERIA ADUANERA Y SUS PARTICULARIDADES

admitirse la preclusión pero con determinadas salvedades cuando la realidad lo justifique y ayude a resolver la controversia”(9). Se debe tener en cuenta que los actos reclamables, en su mayoría, son resultado de fiscalizaciones o despachos aduaneros, durante los cuales los administrados tuvieron plazos establecidos para cumplir con la presentación de medios probatorios a fin de evitar la determinación de la deuda tributaria; es por esta razón que la preclusión probatoria es justificada y se encuentra reflejada en los artículos 125 y 141 del TUO del Código Tributario. Como ya se adelantó, el TUO del Código Tributario ha establecido restricciones para la presentación de medios probatorios durante el procedimiento contencioso tributario. La primera restricción se da al permitir únicamente la presentación de medios probatorios que sean documentos, pericias e inspecciones del órgano encargado de resolver. En cuanto a documentos, se debe entender que se refiere a todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho y en consecuencia lo pertinente al término “documentos” empleado en el Código Procesal Civil; respecto a las pericias se entiende como la apreciación de los hechos controvertidos analizados por una persona con conocimientos especializados, también corresponde remitirse a lo señalado en el Código Procesal Civil; por último, sobre las inspecciones se darán cuando la autoridad requiera apreciar personalmente los hechos relacionados con la controversia(10). Por otro lado, la segunda restricción se da al aceptar los medios probatorios extemporáneos, siempre que se acompañe estos medios probatorios con una garantía por el monto reclamado; dicha garantía deberá estar vigente mientras dure el procedimiento y en caso de ser apelado deberá extenderse el plazo de esta. Finalmente, cabe precisar que de demostrarse que los medios probatorios a presentar no estuvieron a disposición del administrado ni durante la etapa de fiscalización ni durante el plazo señalado en el artículo 125 para su presentación, se podrán presentar los medios probatorios sin necesidad de adjuntar la garantía.

(9) MORÓN URBINA, Juan. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. En: SÁNCHEZ SANTOS, Joy Millones. La prueba extemporánea en el procedimiento contencioso-tributario. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 44. (10) Cfr. BRUN HERBOZO, Henry. Manual práctico de procedimientos tributarios y Defensoría del Contribuyente. Pacífico Editores, 2006, pp. 112 y 113.

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7. Conclusión del procedimiento El procedimiento debe concluir con una resolución expresa por parte de la Administración que contenga fundamentos de hecho y derecho, además la resolución debe pronunciarse sobre todos los puntos controvertidos solicitados. Asimismo, dicha resolución deberá ser emitida dentro de los plazos ya señalados, en caso contrario el administrado podrá dar por concluida la etapa de reclamación y se podrá acoger al silencio administrativo negativo y presentar la apelación contra esta resolución ficta.

8. Régimen de incentivos para el pago de multas Si el procedimiento contencioso aduanero está referido a una infracción, debemos señalar que existe un régimen de incentivo especial para el caso de infracciones aduaneras. Este está regulado en el artículo 200 de la Ley de Aduanas, y permite que antes de finalizado el procedimiento de reclamación se permite acogerse a una rebaja del 50% sobre la multa.

CONCLUSIÓN A manera de conclusión, consideramos que el recurso de reclamación como primera etapa del procedimiento contencioso aduanero está regido casi íntegramente por lo establecido en el Código Tributario, especialmente en cuanto a aspectos procedimentales como los plazos para interponer el reclamo y los medios probatorios. Esto sucede a pesar de que existen actos reclamables de carácter no tributario dirigido a los operadores de comercio exterior. Asimismo, vemos que la entidad a cargo de resolver es la Intendencia de Aduana relacionada con el régimen aduanero en donde se tramitó el despacho, y en el caso de actos posteriores al despacho, es la Intendencia de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera la que se encuentra a cargo de la emisión de los actos administrativos y la resolución correspondiente. Esta situación muchas veces resta equidad al administrado, en tanto sería la misma entidad –la Intendencia de Aduana– la que se encarga de emitir y a la vez resolver actos emanados de sus propias dependencias en primera instancia. 352

La impugnación de las resoluciones ficta denegatorias en materia tributaria y aduanera en el Derecho peruano Kelly Silvana Minchán Antón(*) No son pocos los casos en los que la inacción del órgano resolutor en materia tributaria genera una dilación indebida del plazo establecido en la normativa para obtener un fallo, por lo que la autora analiza, desde la perspectiva del silencio administrativo negativo, el medio con el que cuenta el contribuyente para encontrar fin a su estado de indefensión, sea que su controversia verse sobre tributación interna o aduanera, es decir la impugnación de resoluciones fictas denegatorias.

INTRODUCCIÓN Dentro de un procedimiento administrativo es frecuente no obtener un pronunciamiento expreso y oportuno de la Administración Pública, a pesar de haber transcurrido el plazo que la ley establece para ello, dejándonos con la duda de qué hacer ante esa situación. Justamente, dichas situaciones se han presentado de manera reiterada en los procedimientos contenciosos tributarios, en los cuales a pesar del transcurso del tiempo legal se puede observar un comportamiento tácito de los contribuyentes de esperar que exista un pronunciamiento de los entes resolutores, ya sea de la Administración Tributaria y Aduanera o del mismo Tribunal Fiscal, siendo que dichas entidades por la carga procesal que manejan o por la

(*) Abogada egresada de la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP). Candidata a Magíster en Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial de la PUCP. Profesora universitaria. Miembro asociado del Instituto Peruano de Investigación y Desarrollo Tributario (Ipidet).

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misma complejidad de la materia a resolverse, extienden dicho plazo más allá de lo correspondiente. Es frente a ello que en esta oportunidad surge nuestra inquietud de resaltar con este artículo cómo funciona la figura jurídica del silencio administrativo negativo en materia tributaria y aduanera, sin contraponerse al derecho de impugnar que se tiene dentro del procedimiento contencioso-tributario, permitiendo por el contrario que se pueda dilucidar la controversia, en la medida que esta ficción busca resolver un problema frecuente en la Administración Pública: la falta de respuesta al ciudadano en un plazo razonable, constituyendo de esta forma una garantía adicional del ciudadano para el efectivo ejercicio de sus derechos.

I. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO PERUANO 1. Naturaleza jurídica En el ámbito de las relaciones entre el administrado y las entidades públicas, la no manifestación oportuna de voluntad de la entidad (silencio) es considerado un hecho administrativo, al cual le sigue un tratamiento de declaración ficta. Así, la discusión no se centra respecto a si la omisión de declaración conduce o no a una declaración de voluntad, como sucede en el Derecho privado, sino respecto al sentido de esta declaración de voluntad aparente dispuesta por la ley, y respecto a cuáles son los presupuestos básicos para su acogimiento(1). Sobre esta consideración, el silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede consecuencias jurídicas, con la finalidad de dar solución a la situación de desprotección o indefensión en que puede hallarse un administrado, cuando el órgano administrativo no resuelve expresamente la petición o pretensión por él deducida(2) dentro del término establecido. Es así que la no manifestación oportuna

(1) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 8ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 849 y 850. (2) GÓMEZ DE LA TORRE, Blanca. “Nociones básicas sobre el silencio administrativo” [en línea]. Publicación bimensual del Centro sobre Derecho y Sociedad (CIDES).Quito: CIDES, Boletín #5, 2004. [Consulta: 28 de julio de 2012].

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de voluntad de la entidad es considerada como un hecho administrativo, al cual le seguirá un tratamiento jurídico de declaración ficta. Por ello, es importante resaltar que el silencio administrativo se concibe como una ficción jurídica creada para proteger al interesado de los perjuicios que en determinados casos pueden seguir al retraimiento administrativo o, para ser más exactos, de ciertas manifestaciones de ese retraimiento, que tiene diversas causas, una de las cuales, es la inacción de los servidores públicos, atribuyéndole al legislador la potestad de “interpretar” lo que una administración que “tiene algo que decir” está “dando a entender” cuando calla(3). Incluso se puede llegar a afirmar que con el silencio administrativo se finge como verdad jurídica que la resolución se ha dictado, se finge que la Administración Pública ha cumplido su deber de responder, que el procedimiento ha terminado por acto expreso y que el acto que le pone fin tiene “un sentido positivo” (otorga lo pedido) o, que por el contrario, tiene un “sentido negativo” (deniega lo solicitado) con el objetivo de asegurar la celeridad y eficacia de las actuaciones administrativas, en tanto de esta manera constituye una medida de presión y sanción a las autoridades para que cumplan sus funciones. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado frente a la administración para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su petición, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento(4). Sin embargo, no todo silencio de la Administración tiene como consecuencia el silencio administrativo, por ello debemos distinguir a los

(3) GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. “El Silencio Administrativo: Ficción, Trampa y Caos” [en línea]. Ponencia presentada en las Jornadas hispano-argentinas en homenaje al doctor Laureano López Rodó, sobre el procedimiento administrativo y el control judicial de la Administración Pública. La Coruña, 14-15 de setiembre de 2000, p.122. [Consulta: 6 de mayo de 2009]. (4) SSTC Nºs 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio de 2004 y 21 de junio de 2005, casos Paulino Núñez Cabreras y María Del Pilar Gularte Unyén, ff. jj. 2 y 1 respectivamente. , [Consulta: 8 de abril de 2009].

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actos tácitos, en donde, pese a la ausencia de declaración expresa o directa, existe una declaración tácita o indirecta, pues es posible determinar el contenido de la voluntad administrativa a partir de las circunstancias en que dicha ausencia se produce. También cabe distinguir casos en los cuales si la Administración no se expresa directamente estaremos frente a una expresión tácita del consentimiento de la Administración a renovar el contrato. En consecuencia, el derecho recurre a este artificio para proteger al ciudadano frente a una administración que utiliza su privilegio del acto previo para cerrarle el paso a la vía revisora ulterior o para impedirle el ejercicio de un derecho, siendo que cuando haya caído en esta trampa, que es resultado de un mal uso, un uso arbitrario y artero de las potestades administrativas, el interesado tiene la posibilidad de escapar usando de este artificio jurídico que es el silencio administrativo(5).

2. La obligación constitucional de responder y la técnica de los silencios administrativos Un presupuesto para la regulación del silencio administrativo es la obligación constitucional de resolver, regulada en el numeral 2.20 del artículo 2 de nuestra Constitución Política, al imponer a las autoridades administrativas la obligación de responder por escrito, dentro del plazo legal, a las peticiones que individual o colectivamente formulen los particulares, concretamente la Administración está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Cabe precisar que la obligación de responder es, finalmente una manifestación del principio de irrenunciabilidad de la competencia conforme lo regula el artículo 63 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPGA). Ahora bien, esta obligación constitucional de responder está también regulada en los artículos VIII y 188.4 de la LPAG, porque la Administración está obligada a resolver expresamente, aun con deficiencia de fuentes y también en el caso de que haya operado el silencio administrativo; con la precisión que dicho deber se refiere a todos los procedimientos

(5) GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. Ob. cit., p. 136.

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administrativos, iniciado a instancia de parte y de oficio, cuando afecten a los ciudadanos. La contraparte de dicha obligación es “el derecho de los administrados a obtener una decisión motivada y fundada en Derecho, y a exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o servicio”, reconocidos en los artículos IV.1.2 y 131.3 de LPAG. Además se encuentra sometida a un plazo para su ejercicio, en la medida que la Administración no puede hacer esperar al ciudadano indefinidamente, sobre todo en los casos donde aquel necesita de una declaración expresa de la Administración para realizar sus actividades. Por ello, el silencio administrativo se presenta como un remedio que el sistema jurídico articula para enfrentar la ausencia de declaración en beneficio del administrado.

3. Clasificación doctrinaria del silencio administrativo: positivo y negativo Conforme se ha establecido en doctrina y en diferentes legislaciones como en el Derecho peruano, el silencio administrativo puede ser positivo o negativo. La doctrina sobre el silencio administrativo positivo afirma que se trata de un modo imperativo de conclusión de los procedimientos administrativos promovidos por los administrados que operan, en subsidio, cuando la autoridad ha incurrido en inactividad formal resolutiva consistente en la falta de una declaración de voluntad administrativa, siendo que no resulta aplicable a los casos de inactividad administrativa formal de aprobar o suscribir un contrato, o la inactividad de reglamentar una ley. Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del administrado, que la administración ha adoptado una respuesta de carácter positivo ante la petición formulada. Sin embargo, esta técnica facilitadora de la resolución de algunos procedimientos resulta inaplicable a las denominadas inactividades materiales, entendidas como la realización de una prestación concreta y específica derivada del cumplimiento de un deber jurídico, tales como la inactividad en cumplir deberes legales, la inactividad de ejecutar resoluciones

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judiciales, la inactividad en cumplir deberes creados por actos administrativos o la inactividad en cumplir deberes convencionales. Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que en reiterada jurisprudencia ha señalado:

“(…) el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal”(6).

Incluso, el silencio administrativo positivo es visto como una especie de forma de “sanción” a la Administración Pública manifestada en la pérdida de competencia para tomar decisión, o en la extinción automática de la obligación de resolver por incurrir en mora en el cumplimiento de sus funciones, y un “premio” para el solicitante que obtiene un pronunciamiento de aprobación de su pedido por imperio de la ley(7). Sin embargo es importante señalar que el silencio administrativo positivo produce un cambio de roles, siempre en perjuicio del solicitante, porque ahora el que debe evaluar la legalidad de lo pedido y de la autorización obtenida por el silencio positivo es el propio solicitante, existiendo siempre el riesgo que esta sea contraria al ordenamiento jurídico y, como tal, nula de pleno derecho(8). Dicha crítica responde a explicar que por la vía del silencio administrativo positivo no se podría generar un acto administrativo válido si lo que fue objeto del pedido no guarda consonancia con el ordenamiento jurídico, siendo impensable que un pedido ilegal dé lugar a un acto administrativo válido, ya sea que dicho acto tenga la condición de expreso o haya sido obtenido por la vía del silencio administrativo positivo. Concretamente resulta a todas luces insostenible que la inacción de (6) SSTC Nºs 1280-2002-AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero de 2003 y 8 de marzo de 2004, casos Pilar Díaz Ufano Schutz Vda. De Botto y Sixto Chuquilín Terrones, ff. jj. 3 y 4 respectivamente. , [Consulta: 28 de julio de 2012]. (7) ROJAS LEO, Juan. “El Silencio Administrativo en el Perú y las debilidades de una ilusión”. En: Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2011, pp. 49-74. (8) Ibídem, p. 52.

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la Administración pueda transformar una ilegalidad en un acto legal, debiendo por ende el mismo peticionante asumir las consecuencias de ejecutar o no la supuesta facultad o derecho que lo habría beneficiado mediante la aplicación de esta técnica, evaluando así los riesgos. Asimismo es de destacar que en el caso de esta técnica administrativa, el peticionante no tiene opción alguna de esperar el pronunciamiento expreso, pues una vez vencido el plazo, solo resta hacer valer el acto administrativo generado mediante este mecanismo legal. De otro lado, el silencio administrativo negativo implica que la ley atribuye un contenido desestimatorio a la no declaración de la Administración. El primero en ser regulado fue el silencio negativo, consagrado en Francia mediante Decreto imperial del 2 de noviembre de 1864 y, posteriormente, con la Ley del 17 de julio de 1900. Según estas disposiciones, transcurrido cierto plazo sin que la Administración se pronuncie expresamente, la ley presumía que la pretensión del particular había sido denegada. Ante esta denegación presunta de la ley permitía al particular afectado promover los correspondientes recursos y, en última instancia, el proceso contencioso-administrativo. A esta técnica se le conocía comúnmente como “silencio administrativo” y toma como punto de partida la obligación de responder que recae sobre la Administración(9). En ese sentido, ante la ausencia de una declaración administrativa expresa primero surgió una necesidad de reconocer el silencio administrativo negativo, porque aquella situación jurídica no solo impedía ejercer el derecho sustantivo solicitado, sino que tampoco permitía acudir a los jueces y tribunales, al no existir acto administrativo que recurrir. Así, dicha ficción jurídica perseguirá abrir la vía judicial contencioso-administrativa, caso contrario la mera inactividad de la Administración no sería impugnable, generándose situaciones de indefensión. Por ello, son varias las razones que sostienen la previsión de esta técnica: la importancia de que la inercia administrativa no cause perjuicio a los administrados; el interés por incentivar la agilidad administrativa; la (9) ABRUÑA PUYOL, Antonio y BACA ONETO, Víctor. “El silencio administrativo en el Derecho peruano”. En: El Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo. 1ª edición, Grijley, Lima, 2008, pp. 41-73.

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referida obligación constitucional o legal de responder, y la seguridad jurídica, así como la garantía de los derechos constitucionales. Justamente la naturaleza jurídica del silencio negativo es una cuestión discutida doctrinalmente. Para la primera posición, el silencio negativo es una ficción legal de efectos exclusivamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso, sustituyendo al acto expreso pero solo a los concretos fines y en beneficio del particular nada más, lo que implica que la Administración no se libera de la obligación por resolver de manera expresa. Por ende, del silencio negativo no surge un acto administrativo presunto, ni implica propiamente una denegación ficta ni aparece la voluntad por presunción de la Administración; al contrario, es un remedio procesal ante la inactividad del órgano para resolver, permitiendo al administrado acceder a la instancia superior o a la vía contencioso-administrativa según sea el caso. Ante la ausencia de resolución expresa sobre sus peticiones o recursos. A diferencia de ello, la tesis contraria de Boquera Oliver, precisa que el considerar al silencio negativo como una ficción legal de efectos meramente procesales plantea más problemas que soluciones porque, desde la perspectiva del particular, hay una verdadera desestimación de su solicitud, es decir que existe una verdadera denegación, aunque sea presunta. Es más el referido autor llega a precisar que si este tipo de silencio es una ficción con fines procesales, entonces también sus consecuencias serían ficticias y no lo son. Por ende, la denegación presunta puede lesionar o favorecer efectivamente derechos e intereses, siendo un acto administrativo denegatorio nacido en virtud de una presunción legal(10). Es más, el autor refiere que en la legislación española para este tipo de actos administrativos (presuntos desestimatorios) se ha creado un régimen jurídico peculiar, en tanto que de forma contraria a la regla, la resolución ficta denegatoria es revocable porque el deber impuesto por las leyes a la Administración de resolver expresamente la petición, después de haber sido denegada por silencio, realmente le otorga la facultad de revocar los actos; y porque mientras la resolución expresa no se dicte, el (10) BOQUERA, Oliver. “La naturaleza de la denegación y del otorgamiento presunto”. En: El Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo. 1ª edición, Grijley, Lima, 2008, pp. 52 y 53.

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acto no se convierte en firme: es decir, para el autor si se dicta resolución expresa después de que ya hay acto por silencio, el acto expreso confirmatorio es recurrible, no siendo aplicable la regla de que los actos firmes son irrecurribles(11). Frente a lo expuesto, es importante precisar que conforme lo recoge el artículo 188.3 de LPAG, según el cual “el silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes, para el campo de aplicación de los procedimientos administrativos en general que se rigen por esta normativa, el silencio administrativo referido es una ficción a efectos meramente procesales, no siendo factible afirmar que estemos ante un verdadero acto administrativo.

4. La regulación del silencio administrativo negativo en el Derecho peruano En un recorrido breve a través de las más importantes normas que han regulado el silencio administrativo en nuestro ordenamiento jurídico y las variaciones que han sufrido, tenemos que la Constitución de 1979 ya establecía la regla del silencio administrativo negativo al garantizar el derecho de los ciudadanos a formular peticiones, individual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la cual estaba obligada a dar una respuesta también escrita, dentro del plazo legal y transcurrido este, el interesado podía proceder como si la petición hubiese sido denegada. En el plano legislativo, tuvo importancia fundamental la aprobación de la Ley N° 25035 (aprobada el 30/05/1989), Ley de Simplificación Administrativa, pues si bien dicha norma no hacía mención expresa del silencio administrativo, fue amparándose en ella que su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 070-89-PCM (RLSA), reguló el silencio positivo, introduciéndose así dicha figura en nuestro sistema jurídico, porque hasta entonces el TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (LNGPA), aprobado por Decreto Supremo N° 002-94-JUS únicamente contemplaba el silencio negativo.

(11) Ídem.

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Por su parte, el Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (LMCIP), dictado todavía en vigor la Constitución de 1979, profundizaba en la regulación del silencio administrativo positivo, precisando por primera, la distinción entre los procedimientos de aprobación automática y los procedimientos de evaluación previa, estableciéndose que la regla para los segundos sería el silencio positivo, debiéndose establecer así en el TUPA de cada entidad. A pesar de ello, la legislación aplicable estaba aún dispersa, para ello se pretendió dar como solución, la emisión de la LPAG, donde se pretendía establecer un régimen jurídico general aplicable a dicha institución, especialmente en sus artículos 33 y 34 (procedimiento de evaluación previa con silencio negativo y positivo) y 188 (efectos del silencio administrativo, tanto positivo como negativo). Dichos preceptos establecían que en los procedimientos de evaluación previa, y en caso de que la Administración no responda en el plazo previsto, se presume que hay una denegación de la solicitud (silencio negativo) o un otorgamiento de esta (silencio positivo), en función del tipo de acto. A mediados del año 2007, ignorando la pretensión “codificadora” del procedimiento administrativo que podría atribuírsele a la LPAG, se aprobó la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo (LSA), norma que trajo como novedad la precisión de los supuestos de silencio, en relación a lo regulado en el artículo 188 de la LPAG, que manteniendo su vigencia, determina las consecuencias o efectos del silencio administrativo. Justamente, la ley general no definía de manera absoluta cuáles eran los procedimientos sujetos a un tipo de silencio o a otro, limitándose a establecer criterios generales para que fueran las distintas entidades de la Administración Pública las que señalaran qué silencios y en qué casos se aplicaban a sus procedimientos, siendo que este margen de acción dejó abierto un espacio a la resistencia en la calificación adecuada del procedimiento y también a la alegación de regulación singular, donde la ley especial prima sobre la general. Lo regulado en el artículo 188 de la LPAG es importante porque recoge la distinción de naturaleza jurídica que nuestra legislación otorga al silencio administrativo negativo respecto a su carácter de un instrumento procesal y al silencio administrativo positivo, respecto de sus efectos de 362

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una declaración con el sentido que la ley le atribuye ante el silencio. Además, se precisa (en el artículo 188 inc. 2) que el acto administrativo obtenido por silencio administrativo positivo puede ser declarado nulo en tanto se haya generado violando el ordenamiento jurídico.

5. Alcances de la Ley N° 29060: El silencio administrativo negativo en materia tributaria y aduanera Conforme lo indicáramos, la Ley N° 29060, su artículo 1 dispuso que la regla general para los procedimientos administrativos es la aplicación del silencio administrativo positivo, frente a lo dispuesto en su Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final donde se dispone que excepcionalmente el silencio administrativo negativo será aplicado en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligaciones de dar o hacer del Estado; así como autorizaciones para operar casinos y máquinas tragamonedas. En consecuencia, el silencio positivo sigue siendo la regla para todos los recursos planteados en los procedimientos de autorización, pero se aplicará el silencio negativo si el procedimiento está incurso en la calificación de alto interés público que la Ley contiene en su disposición final. Como ya lo establecía nuestra legislación desde 1991 cuando se publica el Decreto Legislativo N° 701, para asegurar a qué interés público se refiere el legislador, la Ley N° 29060 menciona una serie de temas donde nadie podría discutir que existe alto interés público involucrado. No obstante, el inconveniente se ha presentado en establecer si son solo esas actividades indicadas las que tienen un alto contenido de interés público o también podría incluirse otras materias a definirse por la vía de la interpretación. Respecto de los temas tributarios y aduaneros, dicha norma regula que una remisión expresa a las leyes y normas especiales, precisando que para el caso de los procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del TUO del Código Tributario 363

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aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, en tanto recoge la figura jurídica del silencio administrativo negativo, y que es aplicable para los temas aduaneros, de conformidad con la remisión expresa que establece el artículo 205 del Decreto Legislativo N° 1095, que regula la Ley General de Aduanas. Sin embargo, de acuerdo con la lógica que la mayoría de la doctrina maneja sobre los alcances del silencio administrativo negativo es de precisar que ha surgido la inquietud de determinar si las resoluciones fictas denegatorias se asemejan al silencio administrativo negativo como lo pretende establecer la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N° 29060. Al respecto consideramos que la referida normativa al reconocer como silencio administrativo negativo, a la declaración de denegatoria de las solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la obligación tributaria, estaría recogiendo la doctrina que no al silencio negativo es una ficción legal de efectos netamente procesales o limitados solo a abrir la vía de recurso, sustituyendo al acto expreso con el fin concreto de poder acceder a la siguiente instancia administrativa para obtener la solución de la controversia.

II. OPORTUNIDADES DE APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO EN MATERIA TRIBUTARIA Y ADUANERA El silencio administrativo negativo puede ser aplicado en dos momentos: Durante la tramitación del procedimiento no contencioso tributario y dentro del procedimiento contencioso tributario, conforme lo pasaremos a explicar. Dicho procedimientos dentro del esquema particular y peculiar de los procedimientos administrativos especiales encontramos a los procedimientos tributarios regulados por el Libro III del Código Tributario vigente. Entre los procedimientos de carácter tributario se encuentra el denominado contencioso-tributario, el de cobranza coactiva y el no contencioso. Asimismo, en el resto de sus disposiciones encontramos al

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procedimiento de cobranza coactiva, al de medida cautelar previa y al de tercera excluyente de propiedad.

1. En el procedimiento no contencioso tributario y aduanero Este tipo de procedimiento tributario se caracteriza por no presentar una contención o conflicto, porque el contribuyente o deudor tributario no cuestiona la actuación de la Administración tributaria o aduanera, sino que solicita a la Administración se pronuncie sobre un determinado asunto, al existir una incertidumbre jurídica sobre ello, generando así la obligación de aquella a responder dentro de un determinado plazo establecido en la ley. A partir de ello, puede inferirse que dicho procedimiento se origina en el derecho de petición cuyo ejercicio no refleja un conflicto de intereses entre la Administración y el deudor tributario, sin embargo, en el caso que la respuesta fuera negativa a lo solicitado, dicho acto puede ser objeto de discusión vía el procedimiento contencioso-tributario. Con ello, es necesario precisar que se tendrá que distinguir entre una solicitud que origina un pronunciamiento no contencioso y la comunicación de un hecho a la Administración, toda vez que como hemos señalado en la solicitud, la petición genera una obligación de respuesta o emisión de pronunciamiento por parte de la Administración tributaria y aduanera, previniendo que la falta de pronunciamiento de la Administración dentro del plazo fijado por las normas, puede implicar que se entienda por denegada la solicitud o que se entienda por otorgado lo solicitado. Caso distinto es el de la comunicación, mediante la cual, en cumplimiento de un deber de formal o sustancial, el contribuyente informa determinados hechos o acredita el cumplimiento de un requisito previsto en el ordenamiento jurídico, sin que ello exija un pronunciamiento alguno por parte de la Administración Tributaria. A mayor abundamiento, en el artículo 106 de la Ley N° 27444, se establece que cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo su derecho de petición reconocido en el artículo 2, inciso 20 de la nuestra Constitución vigente, derecho que implica la obligación de dar al interesado una respuesta 365

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por escrito dentro del plazo legal. Con ello, también en el artículo 107 del mismo cuerpo legal se establece que el administrado tiene derecho para solicitar por escrito la satisfacción de un interés legítimo, obtener una declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición. Es más, en el artículo 92 del Código Tributario se establece un listado enunciativo de los derechos de los contribuyentes señalando que estos podrán ejercer además los conferidos por la Constitución, por el Código Tributario o por leyes específicas, recogiendo así el derecho de petición consagrado en la Constitución y regulado por la LPAG, la cual se aplica como norma supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el Norma IX del Código Tributario. Además, este artículo debe concordarse con lo regulado en el artículo 86 del citado código, conforme al cual, los funcionarios o servidores de la Administración Tributaria al aplicar los procedimientos que correspondan, se sujetarán a las normas tributarias de la materia. Ahora evidenciándose que el mecanismo para ejercer en materia tributaria y aduanera el derecho de petición referido es el procedimiento no contencioso conforme está regulado en los artículos 162 y 163 del TUO del Código Tributario, resulta importante señalar que en dicho procedimiento se pueden diferenciar los vinculados a la determinación de la obligación tributaria y los no vinculados a ella, con el fin de determinar si lo solicitado tiene naturaleza tributaria o no y, por lo tanto, delimitar la competencia del Tribunal Fiscal. Es así que los procedimientos vinculados a la determinación de la obligación tributaria se caracterizan porque: i. Guardan relación con la liquidación del tributo, esto es la cuantificación de la base imponible y de sus accesorios (intereses, reajustes y sanciones) o con la existencia o no de obligación tributaria como es el caso de la exoneración o inafectación y la devolución de pagos indebidos o en exceso. ii. Se regulan por las normas del Código Tributario, y la resolución que resuelve la solicitud no contenciosa es recurrible ante el Tribunal Fiscal, siendo la excepción a esta regla las resoluciones

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que se pronuncian sobre solicitud de devoluciones, las mismas que son objeto de recurso de reclamación. iii. Ahora, si dentro del plazo legal de 45 días hábiles(12), la Administración Tributaria o aduanera no resuelve, se considerará por denegada la solicitud, pudiéndose aplicar el silencio administrativo negativo, generándose una Resolución Ficta Denegatoria, que puede ser recurrida en vía de reclamación. En ese orden de ideas, califican como procedimientos no contenciosos vinculados a la determinación de la obligación tributaria entre otros, los siguientes: - La solicitud de devolución de pago indebido o en exceso de deuda tributaria prevista en el Código Tributario y norma especiales. - La solicitud de prescripción de la deuda tributaria. - La inscripción en los registros de entidades exoneradas y de entidades inafectas del Impuesto a la Renta, contempladas en la legislación de dicho impuesto. - La denegatoria de fraccionamiento regulado por normas especiales. - El cambio de método de depreciación y de tasas de depreciación previstos en la Ley del Impuesto a la Renta. - Solicitudes de capitalización de deudas tributarias reguladas por la Ley N° 28027, Ley de la Actividad Empresarial de la Industria Azucarera. - Solicitudes de restitución de derechos arancelarios - Drawback. Como puede observarse dentro de este tipo de procedimiento no contencioso es que puede presentarse el silencio administrativo negativo, ante el transcurso del plazo legal sin obtener una respuesta a lo solicitado por parte de la Administración tributaria y aduanera.

(12) Artículo 162 del TUO del Código Tributario, aprobado por D.S. N° 135-99-EF.

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De otro lado, caso distinto es el procedimiento no contencioso iniciado por el deudor tributario o aduanero que no se encuentra vinculado a la determinación de la obligación tributaria o aduanera, en el cual estamos frente a toda solicitud que no tiene injerencia en la determinación de la misma; por ejemplo, es el caso de la inscripción de entidades determinadas en el Registro de Entidades Perceptoras de Donaciones, la inscripción del deudor tributario en el Régimen Único de Contribuyentes - RUC, evidentemente la inscripción es importante dado que el RUC es el documento de identidad tributaria, la solicitud de baja de la referida inscripción, la solicitud de comprobantes de pago, operaciones no habituales, la denegatoria de aplazamiento y/o fraccionamiento a título particular, la impugnación de la resolución que declara el abandono de los bienes comisados, la impugnación de la exclusión del Régimen de Buenos Contribuyentes, entre otras. Este procedimiento en particular se encuentra regulado en el artículo 162 del TUO del Código Tributario, siendo que se encuentran regidos por las normas de la LPAG, concretamente por lo regulado en los artículos 30 y siguientes, salvo aquellos aspectos que especialmente el mismo código tributario regule, como por ejemplo, temas de la notificación, sus efectos, la revocación, modificación o sustitución. En este punto es importante precisar que respecto de estas solicitudes reguladas por la LPAG operará el silencio administrativo positivo, ante una eventual falta de pronunciamiento de la entidad administrativa conforme se puede inferir de lo regulado en la Ley N° 29060. Incluso, respecto a los medios de impugnación de las respuestas o pronunciamientos emitidos a las solicitudes no contenciosas no vinculadas a la determinación de la obligación tributaria se tendrá que recurrir a lo regulado en los artículos 207, 208 y 209 de la LPAG, donde se hace mención del recurso de reconsideración, apelación y revisión. Ahora, declarada la resolución ficta denegatoria dentro de un procedimiento no contencioso, es facultativo del contribuyente el impugnar dicha resolución, por ende, es también una opción de este continuar esperando el pronunciamiento de la Administración sin interponer el referido recurso de reclamación.

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2. En el procedimiento contencioso tributario y aduanero Cuando en la relación jurídica tributaria sustantiva generada entre el Estado (representado por la Administración Tributaria) y el deudor tributario se suscitan controversias o conflictos de intereses derivados de la expedición de actos administrativos emitidos en el ejercicio regular de las facultades otorgadas, como es la de recaudación, de fiscalización, sancionatoria o de cobro coactivo, dicho conflicto dará lugar al nacimiento de una nueva relación jurídica de tipo procesal tributaria. Justamente en ejercicio del derecho a contradecir en la vía administrativa, el deudor tributario mediante los llamados medios impugnatorios como son los recursos y remedios interpuestos ante el mismo órgano administrador del tributo que expidió el acto cuestionado, o ante el órgano superior jerárquico, es decir, el Tribunal Fiscal. Es así que dicho procedimiento se caracteriza por ser un conjunto de actos administrativos conducentes a la solución de la controversia que conducen a la solución de una controversia entre la Administración Tributaria y el deudor tributario, coincidiendo también con la doctrina en que debe concebirse como una serie de actos de los sujetos procesales, pruebas y resoluciones propios de la justicia administrativa tributaria en los que se impugnan a los actos del órgano administrador del tributo mediante esta vía prevista por el ordenamiento jurídico tributario(13). En ese orden de ideas, puede concluirse que el objetivo del procedimiento es resolver el litigio o conflicto promovido por el deudor tributario ante los órganos resolutores para la resolución de una determinada cuestión litigiosa vinculada con la determinación de la obligación tributaria. 2.1. Etapas del procedimiento contencioso tributario y aduanero Una de las características propias de nuestra legislación(14) que regula el procedimiento contencioso tributario y aduanero es el desenvolverse en un sistema de doble instancia administrativa, porque presenta una primera instancia administrativa seguida ante la misma autoridad encargada

(13) PACCI, Alberto. “El procedimiento contencioso tributario”. En: Tratado de Derecho Procesal Tributario. Vol. II, 1ª edición, Instituto Pacífico S.A.C., Lima, 2012, p. 608. (14) Artículo 124 del TUO del Código Tributario.

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de administrar el tributo o derechos aduaneros y en la cual el deudor tributario puede formular su recurso de reclamación correspondiente contra el acto administrativo a efectos de que reconsidere su actuación. Y una segunda y última instancia administrativa seguida ante un órgano colegiado como es el Tribunal Fiscal, al haberse interpuesto el recurso de apelación respectivo por el deudor tributario afectado contra la resolución administrativa que deniega el reclamo. Conforme lo establece nuestra legislación, tanto el ente administrado del tributo que resuelva en vía de reclamación como en vía de apelación, el Tribunal Fiscal, tiene que emitir un pronunciamiento dentro de un plazo legal caracterizado por ser perentorio. Para el caso del recurso de reclamación, este plazo máximo varía según el tipo de acto impugnado(15), siendo que en el caso que la Administración Tributaria no notifique su decisión en el plazo referido, el interesado podrá hacer uso del recurso de apelación ante el superior jerárquico, si se trata de una reclamación y la decisión debía ser adoptada por un órgano sometido a jerarquía, o en todo caso podrá interponer recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal, si se trata de una reclamación y la decisión debía ser adoptada por un órgano respecto del cual puede recurrirse directamente al Tribunal Fiscal(16). Al respecto, cabe indicar que el Tribunal Fiscal de manera uniforme en sus resoluciones(17) ha declarado infundados los recursos de queja presentados por la falta de pronunciamiento de la Administración respecto del recurso de reclamación interpuesto, justamente por existir la

(15) Conforme con el artículo 142 del TUO del Código Tributario: “La Administración Tributaria resolverá las reclamaciones dentro del plazo máximo de nueve (09) meses, incluido el plazo probatorio , contado a partir de la fecha de presentación del recurso de reclamación. Tratándose de la reclamación de resoluciones emitidas como consecuencia de la aplicación de las normas de precios de transferencia, la Administración resolverá las reclamaciones dentro del plazo de doce (12) meses, incluido el plazo probatorio, contado a partir de la fecha de presentación de k recurso de reclamación. Asimismo, en el caso de las reclamaciones contra resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las resoluciones que las sustituyan, la Administración las resolverá dentro del plazo de veinte (20) días hábiles, incluido el plazo probatorio, contado a partir de la fecha de presentación del recurso de reclamación. La Administración Tributaria resolverá dentro del plazo máximo de dos (02) meses, las reclamaciones que el deudor tributario hubiera interpuesto respecto de la denegatoria tácita de solicitudes de devolución de saldos a favor de los exportadores y de pagos indebidos o en exceso (…)”. (16) Artículo 144 del TUO del Código Tributario. (17) RRTF N°s 2503-A-2000, 12350-7-2007 y 14836-10-2011.

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posibilidad de interponer recurso de apelación contra la resolución ficta denegatoria del mencionado recurso de reclamación al haber excedido el plazo previsto en la norma, no configurándose ninguno de los supuestos de vulneración del debido procedimiento, ni mucho del derecho de defensa del recurrente. Por el contrario, resulta procedente la interposición del recurso de queja cuando sea el Tribunal Fiscal, el que sin justificación alguna, no resuelva dentro del plazo de seis (6) o de nueve (9) meses. Respecto del recurso de apelación, el Tribunal Fiscal tiene un plazo de doce (12) meses contados a partir de la fecha de ingreso de los actuados al Tribunal Fiscal, siendo que para el caso de la apelación de resoluciones emitidas como consecuencia de la aplicación de las normas de precios de transferencia, el referido órgano resolutor resolverá las apelaciones dentro del plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la fecha de ingreso de los actuados al Tribunal. En esta segunda instancia se ha discutido si resulta posible reconocer al recurrente o interesado el derecho de declarar la denegatoria ficta de su recurso de apelación ante la falta de pronunciamiento del Tribunal Fiscal vencido el plazo perentorio señalado por la ley, toda vez que se considera que a diferencia del procedimiento de reclamación, para la etapa de la apelación no se ha previsto el silencio administrativo negativo, considerando que el deudor tributario deberá esperar ineludiblemente al pronunciamiento del Tribunal Fiscal, al no existir una norma en la legislación tributaria que de manera expresa disponga ello. A fin de dilucidar dicha inquietud, consideramos que resulta plenamente aplicable lo establecido en el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, norma que aprueba el TUO de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo, proceso judicial en el cual el deudor tributario o aduanero puede cuestionar las resoluciones del Tribunal Fiscal emitidas en última instancia administrativa. En dicha norma se establece que la referida demanda procede contra las actuaciones administrativas que hayan

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generado la declaración del silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Púbica(18). Como puede evidenciarse, nuestra legislación habilita al administrado para que pueda impugnar resoluciones fictas declaradas ante el silencio administrativo negativo, lo cual es posible que se presente para el caso de controversias tributarias y aduaneras. En ese sentido, tampoco existiría criterio legal alguno que justifique y obligue al deudor tributario o aduanero que tenga que esperar un pronunciamiento del Tribunal Fiscal para acceder a la vía judicial para que se resuelva la controversia. Justamente el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

CONCLUSIONES -

El silencio administrativo se concibe como una ficción jurídica creada para lograr una solución contra la inactividad formal de la Administración.

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El silencio administrativo negativo protege al interesado de los perjuicios que en determinados casos pueden seguir al retraimiento administrativo, ponderando “el derecho de los administrados a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”, y “a exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o servicio”.

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En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo negativo puede ser aplicado en dos momentos: en la tramitación del procedimiento no contencioso tributario y dentro del procedimiento contencioso-tributario.

(18) Artículo 4, inciso 2 del TUO de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo.

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Índice general

Índice general Presentación.....................................................................................................................

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PARTE I Medios impugnatorios en los procedimientos administrativos Recursos administrativos en el procedimiento administrativo general Juan Carlos Cortez Tataje Introducción..................................................................................................................... I. Alcances conceptuales sobre los recursos administrativos ................................. II. Reconocimiento constitucional del derecho a impugnar las decisiones de la Administración..................................................................................................... III. Facultad de contradicción en sede administrativa................................................ 1. Tipificación de la facultad contradictoria en la LPAG................................. 2. Los recursos administrativos como derechos disponibles de los administrados............................................................................................................ 3. Restricciones al ejercicio de la facultad contradictoria................................ 4. Beneficio o perjuicio para los administrados............................................... IV. Los recursos administrativos................................................................................ 1. Recurso de reconsideración.......................................................................... 2. Recurso de apelación.................................................................................... 3. Recurso de revisión...................................................................................... V. Requisitos, acto firme y error de calificación....................................................... VI. Suspensión de la ejecución de los actos recurridos.............................................. VII. Resolución............................................................................................................ VIII. Agotamiento de la vía administrativa...................................................................

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ÍNDICE GENERAL

Los recursos administrativos: ¿Un privilegio para la Administración o una garantía para el administrado? Héctor Hernández Huamañahui Introducción..................................................................................................................... I. El recurso administrativo como consecuencia del derecho de petición............... II. Naturaleza jurídica del recurso administrativo: ¿una carga o una garantía para el administrado?.................................................................................................... III. Los recursos administrativos en la Ley Nº 27444................................................ 1. El administrado en el procedimiento recursal.............................................. 2. Los efectos de los recursos administrativos................................................. 3. Autonomía del procedimiento recursal........................................................ 4. Actos recurribles en vía administrativa........................................................ 4.1. El recurso de reconsideración................................................................. 4.2. El recurso de apelación........................................................................... 4.3. El recurso de revisión............................................................................. IV. Otras vías administrativas - los remedios............................................................. V. El control difuso a través de los recursos administrativos................................... A modo de conclusión......................................................................................................

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El silencio administrativo en materia de recursos impugnativos. A propósito de la coherencia interna y sistemática en los procedimientos administrativos José-Manuel Martin Coronado Introducción..................................................................................................................... I. Cuestión preliminar: la múltiple relación entre el silencio administrativo y los recursos impugnativos.................................................................................... II. Breve evolución normativa del silencio administrativo en la legislación general. III. Silencio administrativo y los recursos impugnativos en el procedimiento administrativo general......................................................................................... 1. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para interponer un recurso impugnativo..................................................................................... 2. La aparente excepcionalidad del SAN......................................................... 3. El silencio administrativo como acto ficto habilitante para dar por estimado o desestimado un recurso impugnativo..................................................... IV. Silencio administrativo y los recursos impugnativos en los procedimientos especiales.............................................................................................................. 1. Procedimientos en las contrataciones estatales............................................ 2. Procedimientos sancionadores..................................................................... 3. Procedimientos de licencia municipal..........................................................

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ÍNDICE GENERAL

4. Decreto Legislativo Nº 1014 que establece medidas para propiciar la inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraestructura.......................................................................................................... 5. Osiptel - Directiva que establece las Normas aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones..................................................................................... A modo de conclusión...................................................................................................... 1. Del silencio administrativo y medios impugnativos.................................... 2. Reflexiones finales en torno a la coherencia interna....................................

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El desistimiento de actos y recursos impugnatorios en el procedimiento administrativo Henrry Marcos Alonzo Chávez Introducción..................................................................................................................... I. El procedimiento administrativo.......................................................................... II. La conclusión del procedimiento.......................................................................... III. El desistimiento.................................................................................................... IV. El desistimiento del procedimiento o la pretensión.............................................. V. El desistimiento de acto o recurso administrativo................................................ VI. El interés de terceros............................................................................................ VII. Reflexión sobre el uso del desistimiento.............................................................. Conclusiones....................................................................................................................

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El recurso de apelación en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento Alberto Retamozo Linares Introducción..................................................................................................................... 115 I. El procedimiento administrativo y los recursos impugnativos ........................... 116 II. La apelación en la LCE, las modificaciones efectuadas por la Ley N° 29873 021 1. La instancia única administrativa y la afectación de los derechos subjetivos de los administrados ............................................................................. 121 III. El objeto del recurso de apelación. los actos impugnables y no impugnables..... 124 IV. Los plazos ............................................................................................................ 125 V. Los efectos de la interposición del recurso de apelación y de la interposición de la acción contencioso-administrativa............................................................... 127 VI. La admisibilidad y el trámite de admisibilidad del recurso de apelación............. 127 VII. La improcedencia del recurso de apelación.......................................................... 132 VIII. El desistimiento.................................................................................................... 133

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ÍNDICE GENERAL

IX.

El procedimiento del recurso de apelación ante la entidad y ante el Tribunal..... 1. El recurso de apelación ante la entidad........................................................ 2. El recurso de apelación ante el Tribunal...................................................... X. El contenido y alcances de la resolución ante la entidad y el Tribunal................ XI. La garantía y la ejecución de la garantía.............................................................. XII. El agotamiento de la vía administrativa, la denegatoria ficta y la acción contencioso-administrativa.................................................................................. XIII. El recurso de apelación en los procedimientos especiales. La subasta inversa y el convenio marco de precios............................................................................

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El recurso de reconsideración en el procedimiento administrativo sancionador en las contrataciones del Estado Olivia Blanca Capcha Reymundo Introducción..................................................................................................................... I. Alcances de los recursos en sede administrativa.................................................. 1. Conceptualización ....................................................................................... 2. Finalidad....................................................................................................... II. El recurso de reconsideración en la Ley del Procedimiento Administrativo General................................................................................................................. III. Características del procedimiento administrativo sancionador en contrataciones del Estado..................................................................................................................... 1. Es un procedimiento cuya exclusividad reside en el Tribunal del OSCE.... 2. Es un procedimiento de carácter bilateral.................................................... 3. Se desarrolla en el marco del debido procedimiento.................................... 4. Su realización está supeditada a la no prescripción de la sanción................ 5. Otorga la posibilidad de impugnar la decisión sancionatoria vía recurso de reconsideración........................................................................................ 6. Admite la figura de la nulidad de oficio....................................................... IV. El recurso de reconsideración en la normativa de Contrataciones del Estado..... 1. Sanción y reconsideración............................................................................ 2. Características del recurso de reconsideración............................................. 2.1. Es de carácter optativo........................................................................ 2.2. Debe ser impuesto ante el propio Tribunal.......................................... 2.3. Debe incluir una garantía equivalente a una UIT................................ 2.4. Debe ser interpuesto por el sujeto que tiene legitimidad.................... 2.5. Debe ser interpuesto dentro de un plazo determinado........................ 2.6. La presentación de nuevos elementos de juicio adquiere relevancia.. V. Reconsideración y nulidad de oficio..................................................................... Conclusiones....................................................................................................................

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ÍNDICE GENERAL

El recurso de apelación en el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional en el marco de la Ley N° 29622 Daniel Alexis N. Paz Winchez Introducción..................................................................................................................... I. Conceptos operacionales básicos......................................................................... 1. Definición de responsabilidad...................................................................... 1.1. Clases de responsabilidad.................................................................... a) Responsabilidad penal..................................................................... b) Responsabilidad civil...................................................................... c) Responsabilidad administrativa funcional...................................... 1.2. Autonomía de responsabilidades......................................................... 2. El recurso de apelación................................................................................. II. Instancias del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional............................................................................................................... 1. Órgano instructor.......................................................................................... 2. Órgano sancionador...................................................................................... 3. Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas............................ III. Órganos de primera instancia............................................................................... 1. Fase instructiva............................................................................................. 1.1. Evaluación de procedencia.................................................................. 1.2. Indagaciones previas........................................................................... 1.3. Inicio del procedimiento sancionador................................................. 1.4. La comunicación de cargos................................................................. 1.5. Presentación de descargos................................................................... 1.6. La actuación de los medios de prueba................................................. 1.7. Emisión del pronunciamiento.............................................................. 2. Fase sancionadora......................................................................................... IV. Fase impugnatoria: interposición del recurso de apelación.................................. V. Trámite del recurso de apelación.......................................................................... 1. Criterios resolutivos del Tribunal Superior.................................................. Conclusiones....................................................................................................................

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Aspectos fundamentales de la impugnación de las actuaciones administrativas en el proceso contencioso-administrativo Percy Orlando Mogollón Pacherre Introducción..................................................................................................................... I. El control judicial a partir de la división de poderes............................................

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ÍNDICE GENERAL

II.

Lo contencioso “por nulidad” y “de jurisdicción plena”........................................ 1. Diferencias entre ambos sistemas................................................................. 2. La evolución de lo contencioso.................................................................... III. Las limitaciones impuestas al contencioso de “jurisdicción plena”..................... 1. Limitaciones en el objeto de la impugnación............................................... 2. De las restricciones en la actividad probatoria............................................. 3. Restricción del pronunciamiento sobre una indemnización......................... 4. Respecto al agotamiento de la vía previa..................................................... 4.1. El agotamiento de la vía previa y el silencio administrativo............... IV. La legitimación procesal....................................................................................... 1. De la legitimación activa de la Administración............................................ 2. De la legitimación activa en la protección de intereses difusos................... 3. De la legitimidad pasiva............................................................................... V. Aspectos relativos a la competencia del juez ...................................................... 1. Competencia territorial................................................................................. 2. Competencia por la materia.......................................................................... 3. Competencia funcional................................................................................. VI. Alcances sobre las modificaciones en la vía procedimental . .............................. 1. De las características del proceso especial................................................... 2. De las características del proceso urgente.................................................... A modo de conclusión......................................................................................................

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PARTE II Medios impugnatorios en los procedimientos tributarios Los medios impugnativos en los procedimientos tributarios Jorge Bravo Cucci I. II. III. IV.

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Punto de partida.................................................................................................... El Derecho Procedimental Tributario................................................................... El debido proceso o el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva........................ La impugnación....................................................................................................

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ÍNDICE GENERAL

La carga de la prueba en el procedimiento contencioso tributario: oportunidad, detalle y valoración Jorge Luis Picón Gonzales Introducción .................................................................................................................... 1. Origen del problema..................................................................................... 2. La prueba...................................................................................................... I. Materia controvertida........................................................................................... II. Argumentos del contribuyente.............................................................................. III. Postura de la Administración Tributaria............................................................... IV. Criterio asumido por el Tribunal Fiscal . ............................................................. V. Análisis ................................................................................................................ 1. La prueba y la carga de la prueba................................................................. 2. Definición de carga de la prueba.................................................................. 3. La carga de la prueba en el proceso contencioso-administrativo................. 4. La carga de la prueba en el procedimiento contencioso tributario............... 5. Regulación en el Código Tributario ............................................................ 6. Reinversión de la carga de la prueba............................................................ 7. Oportunidad y detalle................................................................................... 8. Medios de prueba en el procedimiento contencioso tributario.............................. 9. Valoración . .................................................................................................. VI. Comentarios . ....................................................................................................... 1. Carga de la prueba en cabeza del apelante................................................... 2. Fehaciencia de las operaciones..................................................................... Bibliografía .....................................................................................................................

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Solicitudes de corrección, ampliación y aclaración de resoluciones del Tribunal Fiscal Jaime Lara Márquez Introducción..................................................................................................................... I. Solicitudes de corrección, ampliación y aclaración: planteamiento general........ II. Naturaleza jurídica de las solicitudes de corrección, ampliación y aclaración.... III. Principios que sustentan la corrección, ampliación y aclaración.................... 1. El deber de motivación como fundamento de las solicitudes de corrección, ampliación y aclaración....................................................................... IV. Validez de la RTF y su corrección, ampliación o aclaración................................ V. Causales para la corrección, ampliación o aclaración.......................................... 1. Error material...............................................................................................

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ÍNDICE GENERAL

2. Error numérico............................................................................................. 3. Puntos omitidos............................................................................................ 4. Conceptos ambiguos, dudosos y oscuros..................................................... VI. Procedimiento de corrección, ampliación o aclaración................................... VII. Otras vías para modificar o corregir las resoluciones del Tribunal Fiscal............

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Medios impugnatorios contra los ajustes de valor en aduanas generados durante el despacho aduanero José Luis Sorogastúa Ruffner / Eva Roxana Aliaga Aliaga Introducción .................................................................................................................... I. Aspectos preliminares.......................................................................................... 1. Concepto de valoración aduanera ............................................................... II. Importancia de la valoración aduanera................................................................. III. Los métodos de valoración................................................................................... 1. Método del valor de transacción ................................................................. 2. Método del valor de transacción de mercancías idénticas........................... 3. Método del valor de transacción de mercancías similares........................... 4. Método deductivo......................................................................................... 5. Método del valor reconstruido..................................................................... 6. Método del último recurso........................................................................... IV. La duda razonable ............................................................................................... V. El ajuste de valor ................................................................................................. VI. Medios impugnatorios contra los ajustes de valor .............................................. 1. De la autoliquidación de adeudos por la diferencia existente entre los tributos cancelados y los que podrían gravar la importación por aplicación de un valor de mercancías idénticas o similares ......................................... 2. Del ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera durante el despacho de las mercancías, cuyo levante no ha sido autorizado al no contar con garantía alguna que respalde el cumplimiento de las obligaciones tributario aduaneras . ........................................................................ 3. Del ajuste de valor efectuado por la Administración Aduanera durante el despacho de las mercancías, cuyo levante ha sido autorizado por la presentación de una orden de depósito en garantía o de una garantía previa.... Conclusiones....................................................................................................................

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El recurso de reclamación en materia aduanera y sus particularidades Oswaldo Alvarado Grande Introducción..................................................................................................................... I. El procedimiento contencioso aduanero y su relación con el Código Tributario..

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ÍNDICE GENERAL

II. III.

El procedimiento contencioso en materia aduanera............................................. El recurso de reclamación como primera instancia en el procedimiento contencioso aduanero........................................................................................... 1. Entidad que resuelve el recurso de reclamación en materia aduanera......... 2. Actos reclamables......................................................................................... 3. Plazos............................................................................................................ 4. Requisitos de admisibilidad.......................................................................... 5. Acumulación de expedientes........................................................................ 6. Medios probatorios....................................................................................... 7. Conclusión del procedimiento...................................................................... 8. Régimen de incentivos para el pago de multas............................................ Conclusión.......................................................................................................................

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La impugnación de las resoluciones ficta denegatorias en materia tributaria y aduanera en el Derecho peruano Kelly Silvana Minchán Antón Introducción..................................................................................................................... I. El silencio administrativo en el Derecho peruano................................................ 1. Naturaleza jurídica....................................................................................... 2. La obligación constitucional de responder y la técnica de los silencios administrativos............................................................................................. 3. Clasificación doctrinaria del silencio administrativo: positivo y negativo... 4. La regulación del silencio administrativo negativo en el Derecho peruano. 5. Alcances de la Ley N° 29060: El silencio administrativo negativo en materia tributaria y aduanera . ..................................................................... II. Oportunidades de aplicación del silencio administrativo negativo en materia tributaria y aduanera............................................................................................. 1. En el procedimiento no contencioso tributario y aduanero.......................... 2. En el procedimiento contencioso tributario y aduanero............................... 2.1. Etapas del procedimiento contencioso tributario y aduanero.............. Conclusiones....................................................................................................................

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Índice general...................................................................................................................

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