Esquema de Derecho Penal Parte General - Tomo VI

TOMO VI

ESQUEMAS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL Autores:

ENRIQUE ORTS BERENGUER

ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO

Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valencia

Titular de Derecho Penal Universidad de Valencia

JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC

MARGARITA ROIG TORRES

Catedrático de Derecho Penal Universidad Jaume I (Castellón)

Titular de Derecho Penal Universidad de Valencia

tirant lo b anch Valencia, 2010

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ENRIQUE ORTS BERENGUER JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO MARGARITA ROIG TORRES

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 3374 - 2010 I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 951 - 7 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Presentación ............................................................................ Abreviaturas............................................................................

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I. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL: CONCEPTO, PRINCIPIOS Y SISTEMA DE FUENTES 1. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DEL DERECHO PENAL ............................................................................. 1.1. Definición de Derecho penal ................................... 1.2. El «ius puniendi» ..................................................... 1.3. El Derecho penal y otros sectores del ordenamiento jurídico ..................................................................... 1.4. El Derecho penal y otras ramas del saber ............. 2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL ................................................................... 2.1. Principio de legalidad ............................................. 2.2. Principio de prohibición de exceso o proporcionalidad............................................................................ 2.3. Principio de ne bis in idem .................................... 2.4. Principio de igualdad .............................................. 2.5. Principio de presunción de inocencia ..................... 2.6. Principio de culpabilidad ........................................

17 17 17 18 19

21 21 24 26 27 28 31

Principio de resocialización .................................... Principio de humanidad de las penas ....................

31 32

3. FUENTES DEL DERECHO PENAL .......................... 3.1. Fuentes legales ........................................................ 3.2. Fuentes extralegales del Derecho penal ................

33 33 33

4 LOS LÍMITES DE LA LEY PENAL ............................ 4.1. Límites temporales ................................................. 4.1.1. Vigencia de las leyes .................................... 4.1.2. Irretroactividad y retroactividad de las leyes penales .......................................................... 4.2. Límites espaciales ................................................... 4.2.1. Territorialidad de las leyes penales ............ 4.2.2. Ultraterritorialidad de las leyes penales .... 4.3. El Derecho penal internacional .............................. 4.3.1. Extradición ................................................... 4.3.2. Asilo .............................................................. 4.4. Límites personales .................................................. 4.4.1. Inviolabilidades ............................................ 4.4.2. Inmunidades ................................................

37 37 37

5. LA NORMA PENAL ....................................................... 5.1. La norma penal ....................................................... 5.1.1. Esencia de la norma penal ..........................

49 49 49

2.7 2.8.

38 40 40 41 43 43 46 46 46 47

8

Índice

5.2. 5.3.

5.1.2. Funciones de la norma penal ...................... 5.1.3. Estructura de la norma penal ..................... 5.1.4. Destinatario de la norma penal .................. La interpretación de la ley penal............................ El llamado concurso aparente de leyes penales ....

50 50 52 52 55 8.3.

II. TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 6. DEFINICIÓN DE DELITO. CLASIFICACIÓN ......... 6.1. Definición del delito ................................................ 6.2. Clasificación de los delitos ...................................... 7. PRESUPUESTOS Y ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO: LAS PRETENSIONES DE VALIDEZ DE LA NORMA PENAL ................................................ 7.1. Presupuestos y estructura de la teoría jurídica del delito ........................................................................ 7.2. Las pretensiones de validez de la norma penal ..... 8. RELEVANCIA: EL TIPO DE ACCIÓN (LA TIPICIDAD) ................................................................................. 8.1. Concepto y función: la concepción significativa de la acción ................................................................... 8.2. El contenido del tipo de acción: presupuestos........ 8.2.1. La exigencia de una acción (conducta)........ 8.2.2. Modalidades de conducta: acción y omisión 8.2.3. Acción y causalidad (nexo causal y resultado) .................................................................

61 61 63

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69 69 70 70 71 72

8.4.

8.2.4. Acción e intención (elementos subjetivos del tipo) ............................................................... 8.2.5. Las fases de realización del hecho típico: iter criminis (REMISIÓN) .................................. 8.2.6. Los sujetos del hecho típico (REMISIÓN) .. Ofensividad (antijuridicidad material) .................. 8.3.1. Concepto y función ....................................... 8.3.2. Bien jurídico ................................................. 8.3.3. Tipos de lesión y tipos de peligro ................ Ausencia del tipo de acción .....................................

9. ILICITUD (ANTIJURIDICIDAD FORMAL) ............ 9.1. Concepto y función .................................................. 9.2. Intención, dolo e imprudencia: instancias de imputación........................................................................ 9.2.1. Dolo ............................................................... 9.2.2. Imprudencia ................................................. 9.2.3. Error sobre el tipo de acción (objeto de la valoración) .................................................... 9.2.4. El caso fortuito ............................................. 9.3. La exclusión de la ilicitud: fundamento, clases y presupuestos ............................................................ 9.3.1. Permisos fuertes (causas de justificación) .. 9.3.1.1. Legítima defensa .......................... 9.3.1.2. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ................................. 9.3.1.3. Estado de necesidad justificante . 9.3.2. Permisos débiles (excusas) .......................... 9.3.2.1. Estado de necesidad excusante ... 9.3.2.2. Miedo insuperable ........................

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Índice

10. EL REPROCHE: LA CULPABILIDAD ...................... 10.1. Concepto, fundamento y función ............................ 10.2. Contenido ................................................................. 10.2.1. La imputabilidad ......................................... 10.2.2. La inimputabilidad: concepto y causas ....... 10.2.3. La conciencia de la ilicitud del hecho.......... 10.2.4. El error sobre la ilicitud o prohibición (error sobre la valoración del objeto) .....................

95 95 97 97 98 100

11. LA NECESIDAD DE PENA (PUNIBILIDAD) .......... 11.1. Concepto, función y fundamento: el principio de proporcionalidad...................................................... 11.2. Contenido ................................................................. 11.2.1. Causas genéricas de exclusión de la pena .. 11.2.2. Causas específicas de exclusión de la pena 11.2.3. Requisitos de perseguibilidad .....................

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12. LAS FASES DE REALIZACIÓN DEL HECHO TÍPICO (ITER CRIMINIS) .......................................................... 12.1. Introducción: fase interna y fase externa .............. 12.2. Los actos preparatorios punibles............................ 12.3. La tentativa ............................................................. 12.4. Desistimiento y arrepentimiento............................ 12.5. La consumación ....................................................... 13. LOS SUJETOS DEL HECHO TÍPICO ....................... 13.1. El sujeto activo ........................................................ 13.2. Autoría y participación ........................................... 13.3. Actuaciones en nombre de otro y la responsabilidad penal de las personas jurídicas............................... 13.4. El sujeto pasivo .......................................................

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III. TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO 14. TEORÍA DE LA PENA .................................................. 14.1. Concepto de pena .................................................... 14.2. Función y fines de la pena ...................................... 14.3. Clases de pena ......................................................... 14.3.1. Penas privativas de libertad........................ 14.3.2. Penas privativas de otros derechos ............. 14.3.3. La multa ....................................................... 14.4. La aplicación de la pena: cálculo de la pena superior e inferior en grado ................................................... 14.4.1. Reglas generales .......................................... 14.4.1.1. Concreción legal de la pena ......... 14.4.1.2. Individualización judicial de la pena .............................................. 14.4.1.3. Cálculo de la pena superior e inferior en grado; y cálculo de la mitad superior e inferior dentro de un mismo marco ................................ 14.4.2. Reglas especiales.......................................... 14.4.2.1. Teoría del concurso de infracciones ................................................. 14.4.2.2. Concurso real o material ............. 14.4.2.3. Concurso ideal .............................. 14.4.2.4. Concurso medial ........................... 14.4.2.5. Delito continuado y delito masa .. 14.4.3. La modificación de la pena: las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ........................................................

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Índice

14.5. 14.6. 14.7.

14.8. 14.9.

14.4.3.1. Concepto, fundamento y función . 14.4.3.2. Régimen jurídico: inherencia, error y comunicabilidad ........................ 14.4.3.3. Circunstancias atenuantes .......... 14.4.3.4. Circunstancias agravantes .......... 14.4.3.5. Circunstancia mixta..................... La suspensión de la pena ........................................ La sustitución de la pena ........................................ La ejecución de la pena ........................................... 14.7.1. Reglas generales .......................................... 14.7.2. La ejecución de las penas privativas de libertad ......................................................... 14.7.3. La libertad condicional ................................ 14.7.4. La ejecución de otras penas ......................... La extinción de la pena ........................................... La cancelación de antecedentes penales ................

15. OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO ..................................................................................... 15.1. La responsabilidad civil .......................................... 15.2. Las costas procesales .............................................. 15.3. Consecuencias accesorias........................................

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IV. PELIGROSIDAD, CRIMINAL Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 16. LA PELIGROSIDAD CRIMINAL ...............................

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17. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ............................... 17.1. Concepto y fundamento .......................................... 17.2. Principios ................................................................. 17.3. Ámbito de aplicación: sujetos destinatarios ........... 17.4. Clases de medidas de seguridad ............................. 17.5. Reglas de aplicación ................................................

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V. DERECHO PENAL DE MENORES 18. DERECHO PENAL DE MENORES ............................ 18.1. Introducción............................................................. 18.2. El Derecho Penal de menores español ................... 18.2.1. Presupuesto para la aplicación de las medidas................................................................. 18.2.2. Principios y garantías fundamentales ........ 18.2.3. Clases de medidas ........................................ 18.2.3.1. Medidas privativas de libertad.... 18.2.3.2. Medidas no privativas de libertad o privativas de derechos .............. 18.2.4. Concepto, fundamento y naturaleza de las medidas ........................................................ 18.2.5. Reglas de aplicación de las medidas ........... 18.2.6. Ejecución de las medidas ............................. 18.2.7. Reglas especiales para la ejecución de las medidas privativas de libertad.................... 18.2.8. Responsabilidad civil ...................................

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Presentación A sugerencia de esta tan querida como prestigiosa editorial, nos hemos decidido a preparar estos Esquemas de la Parte General de Derecho Penal, que hemos confeccionado a partir de nuestro “Compendio de Derecho penal” (2004), en el que tratamos de exponer con sencillez, los contenidos básicos de la disciplina a partir de los presupuestos fijados o sugeridos por nuestro maestro, el profesor Vives Antón, en sus “Fundamentos del sistema penal” (1996). La obra que tenemos la satisfacción de presentarles, va dirigida especialmente a los estudiantes de cualquier titulación que se enfrenten por primera vez con la materia. Pero también a cualquier profesional interesado en obtener una rápida, precisa y clara información de las categorías, conceptos y problemas fundamentales del Derecho penal. Viene a ser, en cierto sentido, un gran árbol ramificado de la asignatura, que ofrece una vista panorámica de sus contenidos, pero a la vez bien pertrechada de legislación vigente, jurisprudencia

actualizada y de los enunciados problemáticos elementales. De esta forma pretendemos facilitar la búsqueda, la localización, el estudio y el repaso de la siempre compleja Parte general del Derecho penal. Este trabajo no hubiera sido posible sin la participación de las profesoras doctoras Ángela Matallín Evangelio y Margarita Roig Torres, a quienes agradecemos muy sinceramente que aceptaran embarcarse en esta travesía, y lo hicieran con el entusiasmo, entrega y competencia que siempre les ha caracterizado. Ellas y nosotros confiamos en que estos Esquemas sean de utilidad a los lectores y les ayuden a afrontar con mayor comodidad la comprensión y aplicación de las normas punitivas. J. L. GONZÁLEZ CUSSAC E. ORTS BERENGUER

Abreviaturas AAN AAP ATC ATS ATSJ Art./Art. o art./art. BOE CC CE CP CPM LECrim LEC LEP LODP LOGP LOPJ LORC LOREG

Auto Audiencia Nacional Auto Audiencia Provincial Auto Tribunal Constitucional Auto Tribunal Supremo Auto Tribunal Superior de Justicia art. o arts. Boletín Oficial del Estado Código civil Constitución española Código penal Código penal militar Ley de enjuiciamiento criminal Ley de enjuiciamiento civil Ley de extradición pasiva Ley orgánica del defensor del pueblo Ley orgánica general penitenciaria Ley orgánica del poder judicial Ley orgánica de represión del contrabando Ley orgánica del régimen electoral general

Ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores LOTC Ley orgánica del Tribunal Constitucional LOTJ Ley orgánica del Tribunal del Jurado LPPNA Ley penal y procesal de la navegación aérea LRJCC Ley sobre régimen jurídico de control de cambios (modificada por Ley orgánica 10/1983) RP Reglamento penitenciario SAN/SSAN Sentencia o sentencias de la Audiencia Nacional SAP/SSAP Sentencia o sentencias de Audiencia Provincial de … STC/SSTC Sentencia o sentencias del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal europeo de derechos humanos STS/SSTS Sentencia o sentencias del Tribunal Supremo STSJ/SSTSJ Sentencia o sentencias del Tribunal Superior de Justicia de … TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal europeo de derechos humanos TS Tribunal Supremo

LORPM

I. Fundamentos del Derecho penal: concepto, principios y sistema de fuentes

Lección 1

Definición y naturaleza del Derecho penal 1.1. Definición de Derecho penal ESQUEMA 1. Definición de Derecho penal OBJETIVO

SUBJETIVO CIENCIA DEL DERECHO PENAL

• Parte del ordenamiento jurídico, integrado por las normas jurídicas reguladoras del poder punitivo del Estado (“ius puniendi”) en las que, mayormente, a fin de tutelar bienes jurídicos, se definen delitos para los cuales se establecen penas y medidas de seguridad. • La potestad de castigar derivada de las anteriores normas, que corresponde de manera exclusiva al Estado. • La rama del saber que se ocupa del estudio del Derecho penal sustantivo.

1.2. El «ius puniendi» ESQUEMA 2. Ius puniendi • La potestad de imponer penas y medidas de seguridad a los infractores de las normas penales que las establecen. • Lo ostenta el Estado: a él corresponde, en sede legislativa, establecer las conductas prohibidas y asignarles una pena o medida; otro de sus poderes, el judicial, es el encargado de la traslación de las consecuencias previstas en las normas a los infractores; y el poder ejecutivo hace efectivo el cumplimiento de las penas impuestas, especialmente de las privativas de libertad.

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Definición y naturaleza del Derecho penal

1.3. El Derecho penal y otros sectores del ordenamiento jurídico ESQUEMA 3. Relación con otros sectores del ordenamiento jurídico DERECHO CONSTITUCIONAL

• En la CE hay proclamaciones decisivas a las que han de amoldarse las normas penales (arts 1.1, 9.3,…) preceptos de específica significación penal (arts.25.1, 25.2, 81,…) y principios limitadores del “ius puniendi” (arts. 9, 25, 24).

DERECHO PROCESAL

• Un Derecho penal sustantivo desprovisto de cauces procesales resultaría absolutamente ineficaz e impracticable; un Derecho procesal desvinculado del penal no serviría para nada. • Además, hay delitos específicos en el CP contra las garantías constitucionales de corte procesal (arts. 529 y ss), y relacionados con la actividad procesal (arts. 446 y ss).

DERECHO ADMINISTRATIVO

• Entre ilícito penal e ilícito administrativo y entre sanción penal y sanción administrativa únicamente existen diferencias cuantitativas: en el ordenamiento jurídico se acuñan como más graves el ilícito y la sanción penales. • Ambos ilícitos descansan en hechos que lesionan bienes jurídicos de relevancia pública, y en la culpabilidad de su autor; y las sanciones administrativas y las penales comportan la misma consecuencia básica: la privación de un derecho.

DERECHO PENITENCIARIO

• Las penas más graves contempladas en el CP y en la legislación penal especial son las privativas de libertad, cuyo cumplimiento está regulado en la LOGP y en el Reglamento penitenciario.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

1.4. El Derecho penal y otras ramas del saber ESQUEMA 4. Relación con otras ramas del saber CRIMONOLOGÍA

• Es “la ciencia empírica e interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y que aporta una información válida, contrastada y fiable sobre la génesis, dinámica y variables del crimen (contemplado éste como fenómeno individual y como problema social, comunitario); así como su prevención eficaz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las técnicas de intervención positiva en el infractor”: ✓ Por lo tanto, para que el Derecho penal pueda cumplir sus funciones de protección de bienes jurídicos y de control y represión de la delincuencia precisa del auxilio de la Criminología en varios momentos: en el de trazar la política criminal más conveniente, en el de formular las normas penales y en los de su aplicación y ejecución.

POLÍTICA CRIMINAL

• Es una rama del saber, cuya aspiración y objetivo es proporcionar a los poderes legislativo y ejecutivo, sobre todo, orientación técnica, las mejores soluciones posibles, en orden a combatir y reducir la delincuencia, a partir del procesamiento de la información y de los conocimientos suministrados por la Criminología.

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Lección 2

Principios constitucionales del Derecho penal 2.1. Principio de legalidad ESQUEMA 5. Legalidad CONTENIDO

Significado

• Beling diferenció entre el “tenor literal” y el “significado esencial” del principio de legalidad: ✓ El “tenor literal” se identifica con la existencia de una reserva sustancial y absoluta de Ley que abarque la totalidad de la materia relativa a la definición de delitos y al establecimiento de las sanciones correspondientes. ✓ El “significado esencial” no se agota en el requisito formal de reserva de ley, sino que comporta múltiples exigencias materiales, relativas al “quomodo” de la legislación penal. Así, dice Beling, una ley que estableciese que “el que cometa una acción antijurídica e imputable será castigado según el criterio del juez” respetaría el tenor literal del principio de legalidad, pero entraría en pugna con el significado esencial del mismo.

Enunciación

• Enunciado mediante el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege”. • Es la base sobre la que se asienta la seguridad jurídica: gracias a él el ciudadano sabe qué conductas están castigadas y de qué forma y, en consecuencia, sabe qué conductas debe abstenerse de realizar, y sabe también que no realizándolas no será castigado. Sin esa seguridad, la libertad individual deviene mera ilusión, pues si se ignora qué se puede y qué no se puede hacer, se teme actuar por si al hacerlo se ejecuta una conducta prohibida o que la autoridad desea reprimir en un momento dado, con lo cual se puede acabar no actuando por si acaso. ✓ El TC habla del derecho de los ciudadanos a que los delitos y sus penas figuren en la ley, lo que les permite programar sus comportamientos sin temor a condenas por actos no tipificados previamente y saber, o al menos tener la posibilidad de saber, que lo que no está prohibido está permitido, de acuerdo con la regla general de la licitud de lo no prohibido (SSTC 93/1992, 26/1994, 120/1996, 137/1997). ✓ El TS ha reiterado que el principio de legalidad supone, al menos, una triple exigencia: la existencia de una ley, que sea anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, “lex scripta, previa y certa” (STS 26-022001).

22

Principios constitucionales del Derecho penal

Legalidad (cont.) CONTENIDO (cont.)

Garantías

• • • •

Mandatos

• Reserva absoluta de ley en materia criminal: ✓ Por tanto, ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo, ni por el poder judicial pueden crearse normas penales. ✓ El art. 81.1 establece reserva absoluta de ley orgánica para las que desarrollan derechos fundamentales y libertades públicas (es decir, que las leyes penales han de aprobarse, modificarse o derogarse por mayoría absoluta del Congreso); aunque para el TC es sólo una reserva relativa, circunscrita a las leyes que prevén la imposición de penas privativas de libertad (SSTC 25/1984, 140/1986, 118/1992, 26/1994, 24/2004, en las que se afirma la reserva absoluta de ley en materia penal, y SSTC 140 y 160/1986, 127/1990, 24/1996, 120/1998, donde se mantiene el carácter relativo de esa reserva).

Criminal: sólo incurre en delito quien realiza un hecho castigado como tal previamente por la ley. Penal: sólo pueden imponerse las penas establecidas por la ley —antes de la ejecución del hecho—. De ejecución: las penas habrán de ser ejecutadas de la forma prevista también en la ley. Procesal o jurisdiccional: tras un proceso ante el juez natural, con observancia de todas las garantías legales.

• Taxatividad de la ley (las leyes penales han de ser precisas): ✓ El TC ha mantenido que el mandato de taxatividad exige al legislador el máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica, que las normas han de ser concretas, precisas, claras e inteligibles, siendo sólo admisible constitucionalmente el recurso del legislador a las cláusulas normativas cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla adecuadamente en términos más precisos; y que el principio de legalidad no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia el mandato de determinación no supone que sólo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos penalmente ilícitos (SSTC 111/1993, 184/1995, 151/1997, 136/1999). • Irretroactividad de las leyes penales, como regla general (sobre su inmersión en el principio de legalidad, SSTC 8/1981 y 15/1981) ✓ De forma sintética se ha dicho, entre otras, en las SSTC 133/1987, 61/1990, que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos estas tres exigencias: la existencia de una ley, que la ley sea anterior al hecho sancionado y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. • Prohibición de la analogía (remisión): ✓ Véase las SSTC 75/1984, 133/1987, 89/1993, 174/2000, 64/2001, en las que se señala que tanto puede apreciarse la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora cuando se constata una aplicación extensiva o analógica de la norma a partir de la motivación de la correspondiente resolución, como cuando la ausencia de fundamentación revele que se ha producido dicha extensión.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Legalidad (cont.) CONTENIDO (cont.)

Mandatos

• Prohibición de creación judicial del Derecho penal. • Prohibición de regulación de la materia penal por norma dimanantes del ejecutivo. • Prohibición de regulación de la materia penal por normas consuetudinarias.

REGULACIÓN

• Reserva absoluta de ley orgánica: art. 81.1 CE: ✓ Dado que las leyes penales implican la privación o la restricción de un derecho fundamental, y en el artículo citado se dice que son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales ( STC 160/1986), resulta evidente la necesidad de que aquéllas adopten la forma de éstas. • Principio de legalidad: expresado de manera insuficiente —sólo acabada recurriendo al art. 81.1—, en los arts. 9.3, 25.1 y 53.1 CE, también la prohibición de la retroactividad; y en los arts. 1, 2, 3, 4 y 10 del CP. • Taxatividad: implícita en el art.4.1 CP. • Garantía criminal: arts. 1 y 4.2 CP. • Garantía penal: arts. 1, 2 y 10 CP. • Garantía procesal: art. 3 CP y arts. 24 y 117.3 CE. • Garantía de ejecución: arts. 25.2 CE y 3.2 CP.

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Principios constitucionales del Derecho penal

2.2. Principio de prohibición de exceso o porporcionalidad ESQUEMA 6. Prohibición de exceso o proporcionalidad DELIMITACIÓN

SIGNIFICADO

• Responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de la libertad, y, consiguientemente, a la de limitar su uso a lo imprescindible; y lo imprescindible es establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos (como requiere el principio de ofensividad, al que nos referiremos más adelante). Adecuación

• Toda sanción ha de ser adecuada a la finalidad constitucional legítima perseguida con la misma, a la finalidad de tutelar un bien jurídico, en especial

Necesidad

• El principio de intervención mínima: comporta la exclusión de la pena cuando exista una posibilidad razonable de obtener el fin legítimo por medios menos gravosos. • Implica, básicamente, dos cosas: a) Carácter fragmentario del Derecho penal: sólo se puede recurrir a esa rama del Derecho y, por ende, a la conminación con pena, para dispensar protección a los bienes jurídicos dignos de ella frente a los ataques más graves e intolerables. b) Carácter subsidiario del Derecho penal: únicamente cabe recurrir al Derecho penal cuando las restantes ramas del ordenamiento jurídico han resultado insuficientes para tutelar el bien o los bienes jurídicos agredidos.

Proporcionalidad en sentido estricto

• El legislador al establecer delitos y sus correspondientes penas ha de buscar el equilibrio entre la entidad de éstas y la gravedad de aquéllos. • El juez ha de adecuar la pena concreta del condenado con la gravedad del delito cometido: ✓ Los jueces y tribunales disponen de unos márgenes relativamente amplios para la fijación de las penas que imponen a quienes condenan; unos márgenes que oscilan entre un mínimo y un máximo legalmente marcados, que permiten una mejor individualización de la pena, una mejor ajuste y equilibrio entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena: ■ Para el homicidio esos márgenes, referidos a la pena de prisión, están cifrados en los diez y los quince años (art. 138); para las agresiones sexuales básicas, en uno y cuatro años (art. 178); para el robo con fuerza en las cosas, en uno y tres años (art. 240), etc. Y otro tanto sucede con las penas de multa y con las restrictivas de otros derechos. Entre esos límites mínimo y máximo, los jueces han de seleccionar la “cantidad” de pena más adecuada y ajustada al caso. ✓ Pero la importancia de este principio va más allá y afecta a toda cuanta actividad de las Administraciones Públicas incida en los derechos constitucionales de los administrados, y sirve para valorar, ponderar y resolver conflictos entre bienes e intereses distintos, como los que se suscitan en el desarrollo de una investigación policial, entre el interés por descubrir al responsable de un delito, encontrar pruebas que lo incriminen, etc., y los derechos fundamentales a la intimidad, al honor, …

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Prohibición de exceso o proporcionalidad (cont.) REGULACIÓN

• En la CE no se recoge de manera expresa; sin embargo, se encuentra implícito en varios de sus preceptos: arts. 1 (libertad como valor superior del ordenamiento jurídico español), 10 (dignidad personal y derechos inherentes), 15 (prohibición de la tortura), 17 (limitación de la detención y de la prisión preventiva). Y así lo ha reconocido el TC desde sus sentencias 11/1981 y 62/1982, en las cuales consideró indispensable la protección de un bien jurídico para que la limitación de los derechos constitucionales fuera acorde con la CE. ✓ De modo que la ley penal no puede dispensar su protección a bienes jurídicos proscritos en la CE o socialmente irrelevantes, protección que, además, ha de ser necesaria y proporcionada, pues, dada la gravedad de las respuestas penales, sólo deben operar frente a conductas y para la tutela de bienes jurídicos de importancia; de modo que no se produzca un sacrificio innecesario o excesivo de los derechos, cuyo origen puede estar en una innecesaria reacción penal o por ser excesiva la cuantía o la extensión de la pena en relación con la entidad del delito (SSTC 51/1989, 136/1994, 19 y 55/1996, 161/1997, 232/1998, 136/1999). • Está conectado también al principio de legalidad (art.25.1 CE) y al art. 24.1 CE.

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Principios constitucionales del Derecho penal

2.3. Principio de ne bis in idem ESQUEMA 7. Ne bis in idem SIGNIFICADO

Penal

• Prohíbe que una persona sea castigada más de una vez por la misma infracción. • Por lo tanto, ha de tratarse de una misma infracción, y ello comporta la exigencia de una triple identidad, en concreto de: ✓ Sujeto ✓ Hecho, y ✓ Fundamento

Procesal

• Prohíbe juzgarla más de una vez por el mismo hecho: ✓ Respecto a la posible concurrencia de una sanción penal y otra administrativa por idéntico hecho: el TC ha manifestado que no cabe imponer ambas sanciones a un mismo sujeto por un mismo hecho y por igual fundamento. Pero sí cabe: ■ cuando el fundamento de una y otra sanción es distinto, o ■ cuando el sujeto se halla en relación de especial sujeción con la Administración, siempre que: el fundamento de las sanciones sea diferente, el interés jurídicamente protegido sea distinto y la sanción sea proporcionada a esa protección (SSTC 2/1981, 77/1983, 234/1991). • Luego, prohíbe el “doble riesgo” (double jeopardy) de ser juzgado dos veces por lo mismo. • La litispendencia y la cosa juzgada son concreciones de este principio.

REGULACIÓN

• No explicitado en la CE, pero el TC ha considerado que va íntimamente unido a los arts. 24 y 25 CE (SSTC 2/1981 y 107/1989, entre otras).

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

2.4. Principio de igualdad ESQUEMA 8. Igualdad SIGNIFICADO

REPERCUSIONES

REGULACIÓN

• En este apartado han de diferenciarse tres cosas: ✓ La igualdad ante la ley. ✓ La igualdad como exigencia de justificación de las diferencias de tratamiento (fundamento y finalidad de la diferencia de trato), y ✓ Prohibición de discriminación. Legislador

• No puede establecer desigualdades cuando la diferencia de trato carezca de justificación objetiva y razonable (SSTC 22/1981, 59/1982, 83/1984, …). • Por tanto, no significa que el legislador —las Cortes— no pueda dispensar un trato distinto a unas personas y a otras, pues puede hacerlo siempre que esa diferencia esté plenamente justificada (en la Lección IV se estudian las inviolabilidades y las inmunidades, en virtud de las cuales las reglas generales en materia de persecución de los delitos no se aplican por igual a todos).

Juez

• No puede aplicar un mismo precepto en casos iguales con notoria desigualdad, por motivaciones arbitrarias (STC 8/1981); un mismo órgano judicial no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y cuando considere que debe variarlo ha de ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable (STC 49/1982). Debe tenerse en cuenta que el derecho reconocido en el art. 14 CE es el derecho de igualdad ante la ley no contra la ley (si una persona es juzgada y condenada por un determinado delito, no puede alegar la vulneración del principio de igualdad porque otras personas que hayan cometido el mismo delito no sean también juzgadas y condenadas —STC 17/1984—): ✓ La seguridad jurídica aparece inexorablemente enlazada al principio de igualdad. En este sentido, los cambios jurisprudenciales en la interpretación de un precepto penal, —cambios que son, al menos deberían ser, fruto de la necesaria evolución y avance de la jurisprudencia, que no puede permanecer permanentemente anclada (y anquilosada) en criterios de hace cien años—, representan en apariencia un descuido de la igualdad y, por ende, una violación de la seguridad. Sin embargo, son imprescindibles y sus desajustes deben resolverse en el terreno de la retroactividad de las leyes penales más favorables y de la irretroactividad de las desfavorables, con no pocas dificultades.

• Art. 14 CE.

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Principios constitucionales del Derecho penal

2.5. Principio de presunción de inocencia ESQUEMA 9. Presunción de inocencia SIGNIFICADO

Formulación

Legislador

Juez

• Toda persona tiene derecho a ser considerada no responsable de un delito, por muchos indicios que haya en su contra, hasta tanto no se demuestre su responsabilidad, en un proceso celebrado con todas las garantías. • Supone el derecho a un proceso justo: en el que rija el principio acusatorio, el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva. • No se puede basar en presunciones la responsabilidad criminal. • Implica la prohibición de establecer delitos o penas basados en sospechas. • Ha de condenar a partir de pruebas de cargo, obtenidas con todas las garantías, de las que se deduzca razonablemente el hecho punible y la intervención del acusado en los mismos (SSTC 31/1981, 109/1986, 259/1994, 189/1998, 229/1999, 209/2001, …). • El acusado tiene derecho a no ser condenado a menos que su culpabilidad haya quedado establecida “más allá de toda duda razonable”. ✓ El acusado no tiene que demostrar su inocencia, es la acusación —el Ministerio Fiscal y la acusación particular, si la hay— quien tiene que demostrar que ha cometido el delito. ■ Como regla general, sólo tienen el carácter de auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral y son sometidas así a inmediación y contradicción (STC 217/1989), aunque excepcionalmente se admite la prueba preconstituida, siempre que se observen determinados requisitos, como la posibilidad de la contradicción, para lo cual debe proveerse al acusado de letrado. De modo que la prueba testifical puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada, por ejemplo, en los casos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento. E igualmente se admite el testimonio de referencia, aunque por sí solo no es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 131/1997, 97/1999, 209/2001, en la que se citan sentencias del tribunal Europeo de Derechos Humanos en este sentido). • El atestado policial no ratificado en el juicio oral carece por sí sólo de valor probatorio. De modo que una condena basada únicamente en un atestado no reiterado y ratificado, normalmente mediante la declaración de los agentes de policía firmantes del mismo, vulneraría el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes como croquis, planos, huellas, fotografías, pericias técnicas realizadas por los agentes policiales (que no pueden reproducirse en juicio como el test de alcoholemia), etc., que pueden considerarse como actividad probatoria siempre que sean incorporadas al proceso e introducidas en el juicio oral y ratificados (SSTC 303/1993, 157/1995, 173/1997, ente otras muchas).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Presunción de inocencia (cont.) SIGNIFICADO (cont.)

Juez (cont.)

• La declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando es la única prueba y no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas. Y ello debido a las condiciones que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y en la ausencia de un deber de veracidad (no deben olvidarse los derechos a no declarar contra uno mismo y a confesarse culpable), como el que pesa sobre los testigos (SSTC 153/1997, 49 y 115/1998, 65/2003, 147 y 152/2004, 55/2005). • En relación con la prueba por indicios, las SSTC 68, 157 y 189/1998 han señalado que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria”. • Pruebas ilícitas. La valoración de pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales está prohibida por el art. 24.2 CE. La violación de este precepto se produce no por valorar pruebas obtenidas al margen de las garantías legales requeridas, sino al valorar las practicadas en ausencia de garantías constitucionales o las conectadas de forma antijurídica con estas; produciéndose la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, y también del de presunción de inocencia si la condena se ha basado exclusivamente en esas pruebas. Y las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas, pueden ser declaradas nulas cuando concurra una conexión de antijuridicidad (SSTC 253 y 281/2006, 49/2007). ✓ En relación con la interceptación de las comunicaciones se ha dicho que la vulneración del art. 18,3º CE, comporta la nulidad radical e insubsanable de la prueba, así como de las derivadas. Así ocurre en casos de inexistencia de resolución judicial, carencia de motivación o la omisión de las menciones esenciales para identificar lo que ha de ser objeto de la intervención. Pero para extender la nulidad a la prueba derivada de esta intervención, es preciso constatar la conexión causal entre ambas, que se trate de una lesión constitucionalmente relevante y que además, exista una conexión de ilicitud. • Respecto de la prisión preventiva el TC viene afirmando que es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, SSTC 128/1995, 66 y 146/1997, 33/1999, 47 y 138/2000, 138/2002, 35 y 152 y 179/2007). • En relación con la prueba de impregnación alcohólica se ha reiterado que puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esa condena, ni es

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Principios constitucionales del Derecho penal

Presunción de inocencia (cont.) SIGNIFICADO (cont.)

Juez (cont.)

una prueba imprescindible para su existencia (SSTC 145 y 148/1985, 145/1987, 22/1988, 222/1991, 24/1992, 252/1994, 111/1999, 188/2002, 2/2003, 68/2004, 137/2005, 319/2006). De manera que el derecho a la presunción de inocencia experimentaría una violación si por la acreditación únicamente de uno de los elementos del citado delito —el de que el conductor haya ingerido bebidas alcohólicas— se presumieran realizados los restantes elementos del mismo, pues el delito consiste en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. • En el auto del TC 347/2006, se señala que la condena a título de responsabilidad civil derivada de delito no guarda relación directa con el derecho a la presunción de inocencia ya que “este concepto alude estrictamente a la comisión y autoría de un ilícito en el ámbito sancionador y no a la responsabilidad indemnizatoria subsidiaria en el ámbito civil, aunque esta responsabilidad se derive de un delito declarado en sentencia penal, porque una vez apreciada la prueba en relación con la infracción criminal, la responsabilidad civil subsidiaria se produce como consecuencia de ciertas relaciones jurídicas o de hecho con los autores del delito” (vid. en este sentido, entre otras las SSTC 72/1991, 257/1993, y 367/1993). • A propósito de la autoincriminación, el TC exige unas garantías: a) la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan, que permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con un inicial acto ilícito; b) desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

REGULACIÓN

• Art. 24.2 CE.

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

2.6. Principio de culpabilidad ESQUEMA 10. Culpabilidad SIGNIFICADO

• El principio de culpabilidad se enuncia del siguiente modo: “No hay pena sin culpabilidad” y “la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad”. • Nadie puede ser castigado por la ejecución de un hecho antijurídico si no ha obrado culpablemente. • Ni ser castigado con una pena que rebase su culpabilidad.

REGULACIÓN

• El principio de culpabilidad no aparece declarado de manera explícita en la CE, pero se infiere de los principios de legalidad y de prohibición de exceso, del art. 24.2. • Se especifica parcialmente en los arts. 5 y 10 CP ✓ El TC ha subrayado que la CE consagra este principio como principio estructural básico del Derecho penal (SSTC 150/1991, 247/1993, 92/1997—en la que se estimó infringido el principio de culpabilidad en la sentencia que se acordó, por un delito de contrabando, el comiso de unos vehículos propiedad de una persona que no había sido imputada—).

2.7. Principio de resocialización ESQUEMA 11. Resocialización SIGNIFICADO

• “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social” (art.25.2 CE). • Las penas privativas de libertad, en la medida de lo posible, han de estar inspiradas en aquellas ideas (STC 19/1988); y por consiguiente, las penas de prisión han de ejecutarse de la forma que menos potencie sus efectos asociales y fortalezca más los socializadores. • De este principio no deriva un derecho fundamental que pueda ser exigido por quien ha de cumplir una condena, sino un mandato al legislador para orientar la política penal y penitenciaria (SSTC 2/1987, 28/1988, 150/1991, 55/1996, 79/1998). Y, por supuesto, en el art. 25.2 CE no se dice que la reinserción y la reeducación sean las únicas finalidades legítimas de las penas privativas de libertad (en este sentido, las SSTC 18/1988, 55/1996).

REGULACIÓN

• Art. 25.2 CE.

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Principios constitucionales del Derecho penal

2.8. Principio de humanidad de las penas ESQUEMA 12. Humanidad de las penas SIGNIFICADO

• En los últimos años hay una tendencia a dulcificar el rigor de las penas que se aprecia, particularmente en nuestra área socio-política, en la supresión de las penas corporales, de la pena de muerte, en la reducción de la duración de las penas, en la limitación del alcance de las mismas a lo imprescindible, en la aparición de sustitutivos de la pena tradicional, … Humanización obligada en un sistema jurídico como el nuestro en el cual la dignidad de la persona se erige como uno de los pilares del orden político (art. 10 CE). • El TC ha dicho que para tildar una pena de inhumana o de degradante es preciso que acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoque una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena (SSTC 65/1986, 2 y 89/1987).

REGULACIÓN

• Se desprende de los arts. 10, 15, 25.2 CE.

Lección 3

Fuentes del Derecho penal 3.1. Fuentes legales ESQUEMA 13. Fuentes del Derecho penal • Según el art. 1 del CC: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. • Pero, en Derecho penal, de acuerdo con el principio de legalidad, la única fuente es la ley. • La ley reguladora de la materia penal ha de ser ley orgánica (arts. 25.1 y 81.1 CE), como hemos expresado al tratar el principio de legalidad.

3.2. Fuentes extralegales del Derecho penal ESQUEMA 14. Fuentes extralegales del Derecho penal TRATADOS INTERNACIONALES

• “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno” (art. 96.1 CE; y de parecido tenor el art. 15 CC). • En cambio, en Derecho penal, el principio de legalidad, y la reserva absoluta de ley (orgánica, prácticamente, siempre), imposibilita que un tratado internacional cree directamente normas incriminadoras o agravadoras de la responsabilidad criminal. ✓ Sí es factible la derogación de normas penales y, sobre todo, la interpretación de las mismas (art. 10.2 CE) y la integración de las incompletas por un tratado internacional.

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Fuentes del Derecho penal

Fuentes extralegales del Derecho penal (cont.) COSTUMBRE

• No sirve para crear normas penales, pero sí para complementarlas. ✓ Ejemplo: para complementar la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7 CP), puesto que se puede obrar ejercitando un derecho fundado en una costumbre.

SENTENCIAS DEL TC

• No son fuente del Derecho y, en consecuencia, no pueden producir normas penales; pero, dado que las SSTC, en las que se declara la inconstitucionalidad de una ley, tienen plenos efectos frente a todos (art. 164.1 CE), cuando se declare inconstitucional una ley que contenga una norma penal, ésta queda suprimida y no puede volver a ser aplicada de nuevo. Por ello, estas sentencias se consideran fuentes del Derecho penal de carácter negativo. • También deben tenerse presentes las SSTC en que se declara la constitucionalidad de un precepto penal, siempre que sea interpretado de una determinada forma (111/1993). En general, debe tenerse presente el art. 5 de la L.O.P.J., en el que se dice que los jueces y tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos. Y que todo órgano judicial cuando considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE, planteará la cuestión ante el TC, con arreglo a lo que establece su ley orgánica.

ANALOGÍA

• Hay analogía (o aplicación analógica) de las normas cuando un juez se encuentra con un supuesto de hecho para el cual no hay una solución legalmente prevista y lo resuelve aplicando una norma establecida en una ley para casos semejantes al que ahora enjuicia, para casos que responden a parecido criterio valorativo. • Clases: – Analogía “legis”, si se aplica una ley concreta al caso no regulado, o “iuris”, si se extrae una regla del conjunto del ordenamiento jurídico para resolver el problema. – “In bonam” o “in malam partem”, según se recurra a una norma favorable o a una desfavorable para el reo. • Diferente es la interpretación analógica, que consiste en la aplicación de una norma a supuestos semejantes a los contemplados en ella, aunque distintos, por disponerlo así la propia norma. ✓ Ejemplo: art. 21.6 CP. • En Derecho penal la interpretación analógica, cuando es “in bonam partem” y regulada en la ley, está permitida. Por el contrario, la analogía está vedada por el principio de legalidad, en todas sus manifestaciones (arts. 4.2 CC y 4.1 CP).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Fuentes extralegales del Derecho penal (cont.) JURISPRUDENCIA

• La jurisprudencia es la doctrina creada por el TS cuando interpreta y aplica las leyes, reiteradamente, de una determinada manera. • No es fuente del Derecho, y todavía menos del penal por vedarlo el principio de legalidad. ✓ No obstante, la interpretación que los tribunales —el TS, en especial— hacen de las leyes, tiene una importancia capital, pues condiciona, en gran medida, la aplicación de las normas por parte de los tribunales inferiores, entre otras cosas porque como sus resoluciones pueden ser revisadas por los superiores, prestan enorme atención a la manera que tienen éstos de aplicar las normas.

Lección 4

Los Límites de la Ley Penal 4.1. Límites temporales 4.1.1. Vigencia de las leyes ESQUEMA 15. Vigencia de las leyes • Como regla general, las leyes penales rigen entre dos momentos: el de su entrada en vigor y el de su derogación. • La entrada en vigor de las leyes penales se produce una vez que el Rey las ha sancionado —esto es: ordenado su acatamiento—, promulgado —esto es: declarado su existencia— y mandado publicar (art. 91 CE), y se ha producido su completa publicación en el BOE (art. 2.1 CC). – Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa —art.2.1 CC) (A ese tiempo entre la publicación y la entrada en vigor de la ley se le denomina “vacatio legis”). • La derogación de las leyes sólo tiene lugar cuando otra ley la dispone (art. 2.2 CC). ✓ Clases de derogación: – expresa: cuando en la ley de manera explícita así se dice – tácita: cuando aparece una ley nueva que contradice lo establecido en la ley preexistente – las SSTC que declaran inconstitucional una ley, aunque no sean propiamente una clase de derogación, producen el mismo efecto.

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Los Límites de la Ley penal

4.1.2. Irretroactividad y retroactividad de las leyes penales ESQUEMA 16. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales Conceptos

• Regla general: las leyes penales sólo se aplican a los hechos acontecidos durante su periodo de vigencia —desde su entrada en vigor hasta su derogación—, no a los acontecidos antes de su entrada en vigor: irretroactividad (arts. 9.3 y 25.1 CE, y 1, 2.1, … CP). • Excepción: las leyes penales pueden aplicarse a hechos sucedidos antes de su entrada en vigor, si favorecen al reo: retroactividad de la ley penal más favorable (art. 9.3 CE, que proscribe sólo “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables”; art. 2.2 CP —“tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo”— y art. 2.3 CC). • Fundamento: irretroactividad genérica: principios de legalidad y de seguridad jurídica; retroactividad de la ley más favorable: principio de prohibición de exceso. – En las SSTS 26-03-1997 y 13-07- 2001 se atribuye a razones de justicia la retroactividad de las leyes penales favorables.

Situaciones

• Cuando en la ley nueva se considera delictivo un hecho que en la antigua no se castigaba, aquélla no puede tener efectos retroactivos, y aplicarse a sucesos acaecidos durante la vigencia de la derogada. • Si en la nueva se agravan las consecuencias previstas en la antigua o se amplía su ámbito aplicativo, aquélla tampoco puede tener efectos retroactivos; y los hechos deben seguir enjuiciándose con arreglo a la vieja. • Si en la nueva ley deja de considerarse delictivo un hecho penado hasta entonces, sí tiene efectos retroactivos. • Si en la nueva ley se regula un hecho con menos severidad que en la precedente, igualmente tiene efectos retroactivos. – A estas situaciones cabe añadir otra: si las dos leyes tienen a la vez aspectos beneficiosos para el reo junto a otros perjudiciales. Entonces no pueden elegirse los aspectos favorables de una y de otra ley, prescindiendo de los desfavorables; ha de aplicarse una de las dos leyes en bloque, con lo que tiene de beneficioso y de perjudicial. Si el juez escogiese parte de una ley y parte de la otra, estaría componiendo una ley nueva —la formada con fragmentos de aquellas dos, diferente de cada una de ellas— tarea que sólo compete a las Cortes (STC 131/1986).

Determinación de ley penal más favorable

• Cuando son penas heterogéneas (por ejemplo, en una ley se establece pena de prisión y en otra de inhabilitación), y en general cuando existan dudas (así, por ejemplo, cuando una ley, pese a ser nominalmente más rigurosa, establece beneficios que la otra no prevé —redención de penas por el trabajo, propio del CP de 1973 y desconocido en el vigente—), es el juez o tribunal quien ha de decidir cuál es la ley más favorable, tras oír al reo (art. 2.2 CP).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales (cont.) Alcance de la retroactividad

• En el art. 2.2 del CP se confiere a las leyes penales favorables efectos retroactivos que alcanzan a: – los hechos pendientes de ser juzgados; – los hechos ya juzgados y sentenciados; – los hechos sentenciados, cuyo autor está cumpliendo condena. • Cuando al entrar en vigor la nueva ley más favorable, el reo ya ha cumplido la condena impuesta de acuerdo con la ley antigua, la aplicación de la ley nueva beneficiaría al condenado en punto a antecedentes penales y a la eventual apreciación de la agravante de reincidencia, por lo que debe tener efecto retroactivo. – no parece que deba extraerse de alguna resolución aislada la idea de que la jurisprudencia rechaza esta posibilidad, como de la STS 20-01-1998, en la que se dice que la extinción de la responsabilidad criminal sólo alcanza eficacia sobre las penas no ejecutadas, pero nunca sobre la ya cumplidas o en ejecución (en concreto, en este caso, la de comiso ya cumplida); pues tal afirmación circunscribe o debe circunscribir su alcance a la incuestionable imposibilidad de extinguir lo que ya se ha extinguido. • En el caso de las leyes penales en blanco, si la ley extrapenal es derogada, sustituida por otra o modificada, queda sometida a las reglas generales de irretroactividad de las normas desfavorables y de retroactividad de las favorables. – En este sentido apuntan las SSTS 6-11-2000 y 11-06-2001, en las que se afirma que la irretroactividad de las normas desfavorables y la retroactividad de las favorables alcanza tanto a las normas penales como a las administrativas que complementan el tipo.

Ultraactividad de las leyes penales

• Cuando aparece una ley nueva más severa que la antigua, los delitos cometidos durante la vigencia de ésta se enjuician por ella, pese a haber sido derogada y sustituida por la nueva.

Supuestos especiales

• Las leyes penales intermedias, que son aquellas que no han estado en vigor ni cuando se cometió el delito ni cuando éste es juzgado, sino entre ambos momentos (ejemplo, los delitos contra la libertad sexual han experimentado varias regulaciones: la del CP de 1973, la original del CP de 1995, y la actual fruto de las reformas operadas por las LO 11/1999, 11/2003, y 15/2003; si una persona cometió el delito a principios de 1996, antes de entrar en vigor del CP de 1995, y fuera juzgada, por ejemplo, en el año 2000, tras modificarse la primera regulación del CP de 1995, ésta sería una ley intermedia): pueden aplicarse cuando son las más ventajosas de las que se han sucedido en el tiempo. • Las leyes temporales y de excepción, que se dictan para un periodo concreto de tiempo o a raíz de circunstancias excepcionales; no tienen efectos retroactivos, ni tampoco las leyes que las sustituyen, pues el CP dispone que los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a ella, salvo que se disponga otra cosa (art. 2.2). • Cuando las normas que complementan a una ley penal en blanco sufren algún cambio, indirectamente modifican a esta última (la ley penal que complementan) y si lo hacen en sentido favorable tienen efectos retroactivos. – En este sentido, se dice en la STS 12-11-2001, que el art. 3 del real decreto ley 4/2000, que suprime la necesidad de título oficial habilitante para ejercer las funciones propias de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, y complementa el art. 403 CP, es de aplicación retroactiva en lo que favorezca al reo (del delito de intrusismo).

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Los Límites de la Ley penal

Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales (cont.) Supuestos especiales (cont.)

• Las SSTC declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes pueden producir efectos retroactivos, de conformidad con el art. 40 de la LOTC. – En cuanto a las SSTS existe un problema de muy difícil solución: el de si los cambios jurisprudenciales en la interpretación de una norma penal deben tener o no efectos retroactivos; y lo más deseable es que los favorables tengan efecto retroactivo y los desfavorables, no (el TS para llegar a esta solución ha acudido al art. 2.2 CC en ocasiones y en otras ha estimado que una nueva interpretación de un precepto más beneficiosa para el reo debe dar lugar al recurso de revisión, como si de un hecho nuevo que probase la inocencia del condenado se tratase, en las SSTS 13-02 y 2-03-1999, por ejemplo). • En las leyes procesales, ha de distinguirse, según la ley nueva afecte o no a las garantías y derechos individuales: si los afecta restringiéndolos no debe tener efectos retroactivos, si los amplía, sí; y en caso de no atañer a los derechos individuales, debe aplicarse siempre la nueva • Los cambios jurisprudenciales en la interpretación de las normas penales, cuando resultan perjudiciales para el reo, debería ser irretroactivos; siendo eventualmente retroactivos los favorables.

Tiempo de comisión del delito

• Art. 7 CP: “los delitos y las faltas se entienden cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar”. • Importancia para realizar el cómputo de la prescripción de los delitos, y en delitos cuya ejecución o situación creada se prolongan en el tiempo (ejemplos, detención ilegal del art. 163 ó bigamia del 217), o en los que aquélla no va seguida inmediatamente del resultado consumativo (como una muerte producida tiempo después de la agresión, o la carta injuriosa que tarda varios días en llegar a su destinatario).

4.2. Límites espaciales 4.2.1. Territorialidad de las leyes penales ESQUEMA 17. Territorialidad de la Ley penal PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL

• Las leyes penales españolas se aplican a hechos sucedidos en el territorio español (arts. 8.1 CC y 23.1 LOPJ).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Territorialidad de la Ley penal (cont.) EL TERRITORIO ESPAÑOL

• • • • •

Espacio terrestre peninsular e insular (incluidas las aguas interiores). Las ciudades y territorios norteafricanos. El mar territorial, esto es, la zona de mar adyacente a todas las costas españolas, en una extensión de doce millas (ley 10/1977). El espacio aéreo situado sobre el territorio y el mar territorial (ley 48/1960). Los buques y aeronaves españoles (art. 23.1 LOPJ).

LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO

• Teoría de la actividad: lugar en el que se realiza la conducta. • Teoría del resultado: lugar de producción del resultado. • Teoría de la ubicuidad: ambos (conducta y resultado) indistintamente. Seguida de forma mayoritaria, para evitar la impunidad de ciertos supuestos (caso del paquete bomba remitido desde un país a otro, por ejemplo, si en el primero rige la teoría del resultado y en el segundo la de la actividad).

4.2.2. Ultraterritorialidad de las leyes penales ESQUEMA 18. Ultraterritorialidad de las leyes penales PRINCIPIO PERSONAL

• La ley penal española es aplicable a hechos cometidos en el extranjero por españoles o por extranjeros nacionalizados españoles con posterioridad a la comisión del hecho, cuando concurran los siguientes requisitos (art. 23.2 LOPJ): 1. Que el hecho sea delito según la legislación española y la del país donde se cometió. 2. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o se querellen ante un tribunal español. 3. Que el autor de los hechos no haya sido absuelto, indultado o penado por ellos en el extranjero o no haya cumplido la condena que se le impuso.

PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN

• Se faculta a aplicar la ley penal española a hechos realizados fuera de España por españoles o por extranjeros que afecten a intereses relevantes para el Estado (art. 23.3 LOPJ). • Aplicable a los siguientes delitos: a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado. b) Contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor o regente. c) Rebelión y sedición. d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.

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Los Límites de la Ley penal

Ultraterritorialidad de las leyes penales (cont.) PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN (cont.)

PRINCIPIO UNIVERSAL O DE JUSTICIA MUNDIAL

PRINCIPIO DE JUSTICIA SUPLETORIA

e) f) g) h)

Falsificación de moneda española y su expedición. Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificada. Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles. Los perpetuados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración pública española. i) Los relativos al control de cambios.

• Autoriza a aplicar la ley penal española a hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, que atenten contra intereses relevantes para la comunidad internacional (art. 23.4 LOPJ). • Aplicable a los siguientes delitos: a) Genocidio y lesa humanidad. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces. e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. f) Tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores. g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. h) Cualquier otro que según los tratados y convenios internacionales, en particular los convenios de Derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España. La LO 1/2009 ha venido a recortar el alcance de este principio al establecer: “Sin perjuicio de lo que pudiera disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos, deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en otro caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior”. ✓ Vid. la STS 25-02-2003 —y los votos particulares—, en la que se debatió la competencia de la jurisdicción española para conocer de los presuntos delitos de genocidio y terrorismo de que un grupo de ciudadanos españoles y guatemaltecos responsabilizaban a varios cargos del Gobierno de este país, y la STC 26-09-2005.

• Reconocido en el Derecho alemán, conforme al cual cabe aplicar éste a hechos cometidos en cualquier lugar cuando otro Estado no puede perseguirlos o pudiendo no está interesado en hacerlo. El ordenamiento español lo desconoce.

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

4.3. El Derecho penal internacional ESQUEMA 19. Derecho penal internacional CONTENIDO

• Esta expresión designa y engloba la ultraterritorialidad de la ley penal, extradición y asilo. • En cambio, se habla de Derecho internacional penal para designar un Derecho penal administrado por tribunales internacionales con la finalidad de tutelar bienes de la comunidad internacional. En esta dirección apunta el Tratado de Roma suscrito en 1998, para la creación de un tribunal penal internacional, con competencia para investigar y juzgar a individuos, no a Estados, acusados de haber cometido violaciones graves del Derecho internacional humanitario; en concreto, los siguientes crímenes: 1) genocidio; 2) crímenes de lesa humanidad; 3) crímenes de guerra —también los cometidos en guerras internas—; y 4) los de agresión; incluidos los delitos de carácter sexual (arts. 5 y ss del Estatuto).

4.3.1. Extradición ESQUEMA 20. Extradición CONCEPTO

• Es la entrega de una persona por el Estado, en cuyo territorio se ha refugiado, al Estado que la reclama para juzgarla o hacerle cumplir la condena ya impuesta por sus tribunales.

CLASES

• Extradición activa: un Estado solicita a otro la entrega de una persona. • Extradición pasiva: el Estado solicitado entrega al solicitante la persona reclamada. • Reextradición: un Estado que ha obtenido de otro la entrega de un individuo, lo pone a disposición de un tercer Estado con mejor derecho para juzgarle o hacerle cumplir la pena impuesta en un juicio celebrado con anterioridad (vid. art. 20 LEP). • Extradición de tránsito: un Estado permite el paso por su territorio de una persona extraditada por un segundo Estado a un tercero. Por otra parte, según qué órgano tenga la competencia para concederla se distingue entre: • Extradición judicial: si corresponde a los tribunales de justicia. • Gubernativa: si corresponde al poder ejecutivo. • Mixta: si intervienen gobierno y tribunales (como en España).

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Los Límites de la Ley penal

Extradición (cont.) EXTRADICIÓN ACTIVA

Regulación

• Arts. 824 y ss LECrim.

Supuestos

Procede pedir la extradición: • De españoles que hayan delinquido en España. • De españoles que hayan delinquido contra la seguridad exterior de España en el extranjero. • De extranjeros que deban ser juzgados en España y se encuentren en un país distinto del suyo. • Cuando lo autoricen las leyes y tratados internacionales.

Requisitos

• Que se haya dictado auto de prisión o recaído sentencia firme. • Y proceda su concesión conforme a: – un tratado internacional; – en defecto de tratado, en los casos en que la extradición procede según el derecho escrito o consuetudinario vigente en el territorio a cuya nación se pida la extradición; – en defecto de los casos anteriores, cuando la extradición sea procedente según el principio de reciprocidad.

Solicitud

• Corresponde a jueces y magistrados, bien directamente, si un tratado internacional lo autoriza, o a través del Ministerio de Justicia.

EXTRADICIÓN PASIVA

• El sistema instaurado en la LEP es el mixto: la extradición se solicita al Ministerio de Justicia, que la eleva al Gobierno para que decida si prosigue o no el procedimiento en vía judicial. Si el Gobierno decide que sí, corresponde a los jueces declarar la procedencia o improcedencia de la extradición. De declararse improcedente, no puede concederse; en cambio, declarada procedente, el Gobierno puede denegarla. ✓ En orden a la disciplina de la extradiciones activa y pasiva de la LECrim y de la LEP, debe tenerse presente que puede existir un tratado internacional suscrito por España y el país de que se trate. ✓ Debe tenerse presente que la Ley 12/2009, ha modificado la Ley de 1985 en varios aspectos, sobre todo procedimentales.

PRINCIPIOS

• Principio de reciprocidad: refleja la idea de atender las solicitudes de otros Estados en atención a cómo procedan éstos ante solicitudes semejantes hechas por el español (arts. 13.3 CE y 1.2 LEP). • Principio de legalidad: sólo cabe conceder la extradición por los delitos expresamente incluidos en la ley —o no concederse por los expresamente excluidos— (arts. 13.3 CE y 1 LEP). • Principio de especialidad: el extraditado únicamente puede ser juzgado y condenado por los delitos en que se basó la solicitud de extradición (art. 21.1 LEP).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Extradición (cont.) PRINCIPIOS (cont.) • • • • • • •

•

– En la SAN de 14 de diciembre de 2001 se acordó absolver al encausado del delito de estragos, por cuanto no había sido extraditado por Francia para ser enjuiciado por el, y sólo se le condenó por los de detención ilegal y utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno. Principio de la doble incriminación: los hechos por los que se pide la extradición han de ser delito según las legislaciones de los dos Estados, solicitante y solicitado (Art. 2 LEP). Principios de denegación de la extradición por delitos leves y no perseguibles de oficio (arts. 2 y 4.2 LEP). Principio de denegar la extradición por delitos políticos y militares (arts. 13.3 CE y 4.1º y 2º LEP). Principios de conmutación (de la pena de muerte, si está prevista en la legislación del Estado requirente) y de no sometimiento del extraditado a penas inhumanas (art. 4.6º LEP). Principio de no entrega del nacional ni del asilado (arts. 3.1 y 4.8º LEP). Principio de sometimiento a la jurisdicción ordinaria —y no a tribunales de excepción— (art. 4.3º). Principio “non bis in idem”, por el que no se concede la extradición por delitos ya juzgados o que se estén juzgando en España (art. 4.5º LEP). ✓ Se podrá denegar la extradición cuando se sospeche fundadamente que se ha pedido para perseguir o castigar a una persona por razones de raza, ideología, …; y cuando el reclamado sea menor de dieciocho años, tenga su residencia habitual en España y se considere que la extradición puede impedir su reinserción (art. 5 de la LEP). Hay que señalar que en el ámbito de la Unión Europea se ha producido una importante novedad legislativa en relación con los procesos de extradición: la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega, que desarrolla para España la Decisión marco del Consejo de Ministros de Justicia e interior de la UE, de 13 de junio de 2002. Esta norma regula un procedimiento para la entrega de personas entre los Estados miembros (siempre que desarrollen similares normas de adaptación a la Decisión marco), aplicable a una ampla lista de delitos. Respecto de los mismos ya no ha de considerarse como requisito previo la existencia de doble incriminación, y desaparecen también motivos de denegación habituales en los procedimientos extradicionales, como los relativos a la no entrega de nacionales o a la consideración de los delitos como delitos políticos. El procedimiento tradicional de extradición se sustituye, en definitiva, por otro mucho más simple y ágil, en el que desaparece casi por completo la intervención del Ejecutivo.

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Los Límites de la Ley penal

4.3.2. Asilo ESQUEMA 21. Asilo POLÍTICO

DIPLOMÁTICO

EFICACIA DE SENTENCIAS DE TRIBUNALES EXTRANJEROS

• Reconocido en el art. 13.4 CE, y regulado en la ley 5/1984. • Es la protección graciable otorgada por el Estado a extranjeros y refugiados en España, que se encuentren en determinadas circunstancias, y consiste en no entregarlos al Estado que los persigue. • Pueden solicitarlo quienes hayan obtenido la condición de refugiado y quienes sean perseguidos por delitos políticos o por razones ideológicas, religiosas o de raza; pudiendo también concederse por razones humanitarias. Por el contrario, no puede concederse a los que hayan cometido delitos contra la humanidad, de genocidio, de terrorismo, comunes graves, … • Su concesión corresponde al Gobierno.

• Regulado en la ley 5/1984, y en los arts. 559, 560 y 562 LECrim. • Consiste en acoger a una persona en un edificio destinado a oficina o habitación de la representación diplomática de una nación.

• Las sentencias de los tribunales extranjeros dejan sentir sus efectos en España, en orden a la aplicación de la agravante de reincidencia en algunos delitos, tales como la falsificación de moneda (art. 388 CP), el tráfico de drogas (art. 375 CP), los relativos a la prostitución (art. 190 CP); y para obstaculizar solicitudes de extradición por el mismo delito.

4.4. Límites personales 4.4.1. Inviolabilidades ESQUEMA 22. Inviolabilidades CONCEPTO

• Es inviolable la persona a la que no se le puede exigir responsabilidad criminal (por todos o por algunos delitos).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Inviolabilidades (cont.) SUPUESTOS

CARACTERÍSTICAS

• Es inviolable la persona del Rey (art. 56.3 CE), siendo responsables de los actos del mismo quienes los refrenden: el Presidente del Gobierno o los Ministros (arts. 64.1 y 2 CE). • Los diputados y senadores por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (art. 71.1 CE); los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado extienden la inviolabilidad a los votos emitidos en el ejercicio de su cargo (respecto de los parlamentarios autonómicos hay que estar a lo dispuesto en los diferentes Estatutos de Autonomía). • Los magistrados del TC por las opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones (art. 22 LOTC). • El Defensor del Pueblo y sus adjuntos por las opiniones vertidas y los actos realizados en el ejercicio de sus competencias (art. 6 LODP). • Impide que pueda exigirse responsabilidad penal al que ha disfrutado de ella, tras cesar en su cargo. • Al otorgarse por razón de la función, se confiere sólo a quien la ejerce, no alcanzando a los eventuales cómplices.

4.4.2. Inmunidades ESQUEMA 23. Inmunidades CONCEPTO

CARACTERÍSTICAS

• Durante su mandato, los diputados y los senadores sólo pueden ser detenidos en caso de delito flagrante y no pueden ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva (art. 71.2 CE; y arts. 13 del Reglamento del Congreso y 22 del Reglamento del Senado). • Se caracteriza por dos notas: – Impide la detención, salvo delito flagrante. – Impide inculpar o procesar sin autorización de la cámara (suplicatorio). • El TC ha subrayado que la inmunidad tiene por objeto tutelar el funcionamiento de las Cámaras frente al posible uso del proceso penal en su contra y no para la protección de los parlamentarios. En consecuencia, las Cámaras deben conceder la autorización para proceder contra uno de sus miembros, salvo que se aprecie en la acusación un intento de alterar el funcionamiento o la composición de aquéllas.

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Los Límites de la Ley penal

Inmunidades (cont.) CONCEPTOS RELACIONADOS

• Inmunidad limitada a la prohibición de que sean detenidos, salvo caso de delito flagrante. De ella disfrutan: – Parlamentarios autonómicos (art. 500 CP y Estatutos de Autonomía). – Defensor del Pueblo y sus adjuntos (art. 6 LODP). – Jueces y magistrados (art. 398 LOPJ). • Fueros especiales: quienes ocupan determinados cargos son juzgados por el TS o los Tribunales Superiores de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma. Es el caso del Presidente del Gobierno, de los Ministros (art. 102 CE), de Diputados, Senadores y de Diputados autonómicos y de los miembros de los Gobiernos autonómicos. • Exenciones: no puede exigirse responsabilidad criminal a los Jefes de Estado extranjeros, ni a los funcionarios diplomáticos extranjeros ni a sus familias (art. 21.2 LOPJ y Convenciones de Viena de 1961 y 1963).

Lección 5

La norma penal 5.1. La norma penal ESQUEMA 24. Objeto de la norma penal OBJETO

• Las normas jurídicas tratan de comportamientos externos, no de pensamientos, porque el Derecho en general “es un orden de coexistencia humana y no un sistema de salvación personal o un camino de perfección”; esto es, tiene por finalidad lograr la convivencia pacífica y ordenada de los miembros de la comunidad en que rige. • Por tanto, las normas penales se ocupan de los comportamientos que se estima atentan de manera más grave a la convivencia de los ciudadanos, por atacar a los bienes socialmente tenidos por más valiosos (como los de matar, robar o violar, v.gr., que lesionan la vida, el patrimonio y la libertad sexual, respectivamente); es decir, de aquellos comportamientos a los que el legislador, haciéndose eco del sentir general, asigna un significado delictivo, sin el cual serían penalmente irrelevantes.

5.1.1. Esencia de la norma penal ESQUEMA 25. Esencia ESENCIA

Las normas jurídicas, básicamente son: • Decisiones del poder (Estado) que establecen directivos de conducta (imperativos): mandatos y obligaciones cuyo cumplimiento está sujeto a la coacción pública. • Determinaciones de la razón, esto es, que apelan a valoraciones. En este sentido, las normas penales encierran una pretensión de justicia y una pretensión de validez.

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La norma penal

5.1.2. Funciones de la norma penal ESQUEMA 26. Funciones FUNCIONES

• Función valorativa (en atención a esta función se habla de norma objetiva de valoración): la norma penal encierra un juicio de valor, fundado en la racionalidad. En consecuencia, estima dignos de la protección penal unos bienes y valora positiva o negativamente unos hechos (STS 2-4-2009). Cuando los valora positivamente está diciendo que realizarlos es ajustado a Derecho y cuando los valora negativamente, que son contrarios a Derecho (antijurídicos). De esta forma, las normas penales realizan una función de protección de bienes jurídicos y de especificación de los comportamientos punibles, que favorece la seguridad jurídica. ✓ Ejemplo: la norma del art. 138 (homicido), encierra unos juicios de valor; de una parte, se juzga que la vida humana es un valor importante merecedor de la tutela penal; y de otra, se considera inaceptable, se considera malo, el hecho de matar a un semejante, pues de no ser así no se castigaría a quien lo hiciera. ✓ Ejemplo: las normas contenidas en el art. 20.4º, 5º y 7º, encierran juicios de valor positivos, o mejor, autorizaciones o permisos: para ejercer acciones de defensa frente a agresiones ilegítimas; o para causar un mal no mayor que el que se quiere evitar cuando se actúa en estado de necesidad; u obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; con lo cual se está juzgando lícito herir o matar a otro en legítima defensa, tomar un vehículo ajeno contra la voluntad de su dueño para trasladar a un enfermo grave a un centro hospitalario, si no hay otro medio de transporte, etc. • Función de determinación (norma subjetiva de determinación): de aquella valoración se deriva una determinación obvia (mandato o prohibición o autorización) dirigida a todos los ciudadanos, según la cual no deben incurrir en los hechos desvalorados (y si incurren en ellos pueden ser castigados con las penas fijadas para los mismos) y pueden realizar los autorizados (STS 2-4-2009). ✓ Aunque se habla de norma objetiva de valoración, y de norma subjetiva de determinación, no existen dos normas diferentes, lo que sucede es que en las normas hay dos facetas, que cumplen las dos reiteradas funciones.

5.1.3. Estructura de la norma penal ESQUEMA 27. Estructura Estructura

• Presupuesto (al que unos llaman precepto; otros, norma primaria) + consecuencia (también llamada sanción o norma secundaria). • Está estructurada de tal forma que cuando tiene lugar el primero debe seguirse la segunda. ✓ Así, cuando alguien comete un robo con violencia debe ser castigado, en principio, con pena de prisión de dos a cinco años. Cometer el robo con violencia es el presupuesto de la norma del art. 242; la imposición de la pena de prisión, la consecuencia.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Estructura (cont.) Normas penales incompletas

• Son aquellas en las que no se recoge expresamente el presupuesto (norma primaria) o la consecuencia (norma secundaria). ✓ Ejemplos: arts. 205, 237, 238 ó 252 (sólo contienen el presupuesto). • En realidad, todas las normas penales poseen el presupuesto y la consecuencia, porque hasta en las normas que recogen sólo un concepto puede decirse que éste es su presupuesto, pues siempre que se utiliza le sigue una consecuencia. Asimismo, las normas del libro I del CP tienen presupuesto y consecuencia, aunque su virtualidad sólo se hace efectiva en conexión con los preceptos de los libros II y III: así, en el art. 24 se contiene el concepto de funcionario público, decisivo para saber si alguien ha podido cometer un delito contra la Administración Pública, por ejemplo, formando parte del presupuesto de las normas previstas en los arts. 404 y ss; las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (arts. 21, 22 y 23) cuentan con un presupuesto (el estado de arrebato, la reincidencia, etc.), y unas consecuencias marcadas en el art. 66, que sólo operan cuando se ha cometido un delito en el que son apreciadas, etc. • Por otra parte, aunque las normas penales son completas por contar con presupuesto y consecuencia, ello no significa que sean “autosuficientes”, pues siempre necesitan de otras para ser aplicadas. Por ejemplo, en el art. 138 hay una norma completa: “el que matare a otro” (presupuesto) “será castigado…con pena de prisión de diez a quince años” (consecuencia). Pero, para aplicarla es necesario ayudarse de otras (arts. 8, 28, 55, 57, 61 y ss CP, etc., así como de las pertinentes de la Lecrim).

Leyes penales en blanco

• En sentido amplio: son aquellas que contienen la consecuencia pero no todo el presupuesto, que ha de completarse por medio de otras normas. • En sentido estricto: aquellas cuyo presupuesto se encuentra en una o varias normas contenidas en una o más disposiciones de rango inferior a la ley. ✓ Ejemplos: arts. 325, 332, 333, 334, 348, 350, 360, 361, 363, 403, etc. • Su utilización a veces puede estar justificada, porque evita la redacción de artículos muy extensos (porque para contemplar el presupuesto íntegro, cuando éste se refiere a determinados campos —seguridad social, medio ambiente…—, sería necesario incorporar las disposiciones reguladoras de esa materia), y, además, con frecuencia, condenados a corta vida (porque quedarían obsoletos cada poco, cuando el hecho descrito versara sobre materias en las que los avances tecnológicos se suceden a un ritmo tan vivo, que llevan a dictar nuevas disposiciones). • No obstante, entrañan un serio peligro para el principio de legalidad, porque la concreción del presupuesto no se efectúa por la ley, sino por el poder ejecutivo. Por ello, el TC ha considerado conforme con la CE las leyes penales en blanco sólo cuando se cumplan los siguientes requisitos: A) Que la remisión a normas de rango inferior sea expresa. B) Que esté justificada por el bien jurídico protegido en la norma. C) Que la norma contenga el núcleo esencial de la prohibición, de modo que la conducta quede suficientemente concretada con el necesario complemento de la disposición a la que remite (SSTC 122/1987, 127/1990, 111/1993, 24/1996, 120/1998, entre otras).

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La norma penal

5.1.4. Destinatario de la norma penal ESQUEMA 28. Destinatario Destinatario

• Las normas penales están dirigidas al conjunto de los ciudadanos, puesto que sobre todos rigen, a todos obligan y en ellas se tutelan bienes jurídicos que interesan a la totalidad de la ciudadanía.

5.2. La interpretación de la ley penal ESQUEMA 29. Concepto CONCEPTO

• Las normas penales están alojadas en leyes formuladas de forma muy genérica —“el que matare a otro”, “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación”…—, pensadas para una generalidad de casos. Para poder aplicarlas a casos concretos resulta imprescindible interpretar los textos legales que las contienen; esto es: descubrir el sentido objetivo de los mismos y su alcance. Esta tarea interpretativa es necesaria siempre, aun cuando se trate de preceptos sumamente claros. ✓ Ejemplo: art. 138, pese a su claridad, plantea numerosas preguntas que hacen necesaria la interpretación de dicho precepto, así: ¿desde cuándo existe un otro y hasta cuándo se puede matar a otro? Y si se mata en legítima defensa ¿qué ocurre? ¿Se castiga al que no mata pero ayuda a que otro mate? ¿Se castiga al que intenta matar a otro y no lo consigue? ¿Se puede matar a otro sin realizar acción alguna, por pura omisión?, etc.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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ESQUEMA 30. Clases CLASES

Por su origen

• Auténtica: la hace el legislador en otra o en la misma ley; es vinculante. ✓ Ejemplos: arts. 24, 25, 26 y 238 CP. • Doctrinal: la realiza la doctrina; no es vinculante pero sí orientativa. • Jurisprudencial: la realizan jueces y tribunales —el TS, sobre todo—; no es vinculante ni para ellos mismos que pueden cambiar de criterio. (Conviene recordar aquí lo dicho a propósito del principio de igualdad).

Por los medios empleados

• Gramatical: cuando está dirigida a la averiguación del significado de las palabras, del conjunto de palabras usadas por el legislador para expresar una norma. • Histórica: cuando trata de explicar el sentido de las normas, prestando atención al momento histórico en el que se elaboraron, a cómo fue su proceso de gestación, a cuáles fueron sus antecedentes, … • Sistemática: con ella se persigue interpretar las leyes sin olvidar que forman parte de un todo, pretendidamente armónico (del CP, por ejemplo), y por tanto, que deben interpretarse de forma que no surjan contradicciones entre los sentidos asignados a normas pertenecientes a un mismo cuerpo legal o a una misma parte de éste. • Lógica: cuando se emplean argumentos y reglas de la Lógica para interpretar las leyes. • Teleológica: orientada a determinar la finalidad de la norma interpretada, muy en particular, a precisar el bien jurídico protegido en la misma y su “ratio legis”.

Por sus efectos

• Declarativa: aquella que asigna al precepto interpretado el mismo alcance que se deriva del significado usual de los términos en que está formulado. • Restrictiva: si reduce dicho alcance, considerando que el precepto debe aplicarse a menos casos de los que podrían ser regulados por él, de acuerdo con el significado posible de las palabras empleadas en su redacción. • Extensiva: si hace una lectura más laxa del precepto, haciéndolo aplicable a un mayor número de supuestos, sin rebasar el tenor literal posible del texto. ✓ Ejemplo: en el art. 379 del CP se castiga a quien conduce un vehículo a motor bajo la influencia de drogas o de bebidas alcohólicas. Si entendemos que vehículo de motor es aquel que se desplaza sobre ruedas a impulsos de la energía generada por su motor, estamos haciendo una interpretación declarativa; si entendemos que vehículos de motor son únicamente los automóviles, los camiones y los autobuses, hacemos una interpretación restrictiva; y si incluimos también a los trenes o los carros de combate o las motos de agua, una interpretación extensiva.

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La norma penal

ESQUEMA 31. Principios rectores PRINCIPIOS

Principios, sistematizados por S. Soler: • Principio jerárquico: han de interpretarse las disposiciones legales de forma que no entren en contradicción con otras de rango superior. ✓ En Derecho penal, a causa del de legalidad, circunscribe su eficacia a las relaciones entre las normas penales —que siempre tienen la categoría de leyes— y la CE, pudiendo formularse así: las leyes penales han de interpretarse de acuerdo con la CE, de forma acorde con el espíritu de ésta, con los valores que encierra, con los principios que contiene. • Principio de vigencia: es preferible aquella interpretación que facilita la aplicación de un precepto vigente, que aquella que conduce a la inaplicación del mismo. ✓ De modo, pues, que las leyes penales vigentes han de ser interpretadas de forma que su aplicación sea posible, siempre que no sean contrarias a la CE. • Principio de unidad sistemática: la interpretación de las leyes se ha de hacer teniendo en cuenta que forman parte de un conjunto –mejor, de varios: del ordenamiento jurídico, del cuerpo legal al que pertenecen, del título o capítulo en que están enclavados—. ✓ En consecuencia, han de interpretarse sin olvidar que hay muchas otras leyes, cuya vigencia ha de ser respetada, de manera, por tanto, que su aplicación no entre en contradicción con las de las restantes leyes, sino que armonice la de unas y la de otras. • Principio dinámico: responde a una realidad paladina: que las leyes entran en vigor en un momento determinado y se aplican, a menudo, durante muchos años, cuando la realidad social es distinta a la existente cuando la ley vió la luz. ✓ Por ello, han de ser interpretadas teniendo en cuenta los cambios sociales habidos; por tanto, de manera distinta a como se interpretaban originariamente, a fin de hacer efectiva la vigencia de unas leyes que, de otro modo, devendrían inaplicables. ✓ Art. 3.1 del CC: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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5.3. El llamado concurso aparente de leyes penales ESQUEMA 32. Concurso aparente de leyes penales CONCEPTO

REGLAS (ART. 8 CP)

• Se habla de concurso de leyes penales para designar la situación que se crea cuando de un mismo supuesto de hecho, constitutivo de una sola infracción, se ocupan dos (o más) preceptos, y, aparentemente, ambos le son aplicables, aunque sólo uno lo es. ✓ En virtud del principio ne bis in idem, cuando un hecho infrinja una sola norma, únicamente podrá serle aplicada esa norma y la sanción que comporte. • Presupone la realización de un único hecho (excepcionalmente, de varios), cuyo total desvalor resulta contemplado en un solo precepto; y aunque, en apariencia, le sean aplicables varios, sólo uno debe serle aplicado, dado que éste da respuesta plena a la lesión inferida al bien jurídico por aquel hecho (SSTS 6-07-2004; 24-02-2005). – En el concurso de delitos, por el contrario, el desvalor del hecho (o de los hechos) no se agota con la aplicación de una ley, siendo precisa la de más de una para que el referido desvalor resulte plenamente abarcado, como sucede, por ejemplo, cuando una persona causa unas lesiones a una autoridad. Si en este caso se trajera a colación el art. 147 en solitario, sólo se estaría castigando el ataque a la integridad física, pero no el centrado en la dignidad de la función ejercida por la persona agredida; por lo que resulta obligado tener también en cuenta el art. 550. (En este sentido, se ha resaltado la lesión a uno o más bienes jurídicos, para diferenciar el concurso de leyes del de delitos, en algunas SSTS, como en las de 21-12-1999; 29-5-2003; 19-3-2004). • Para saber cuál es el precepto cuya aplicación desplaza la de otros en aparente concurso, están previstos los siguientes principios (reglas). Especialidad

• Art. 8, número 1 CP: “El precepto especial se aplicará con preferencia al general”. • La ley especial prevalece sobre la general. Esto es: la ley que contempla más detalladamente, que recoge de forma más acabada, más específica y precisa el supuesto de hecho, ha de aplicarse con preferencia a la que lo contempla de forma más genérica: ✓ Ejemplos: arts. 138-139, 178-181 y 234-237. En el art. 138 se comprende el hecho de matar a otro, sin más, y en el 139, el de matar a otro, con alevosía, por precio, recompensa o promesa, o con ensañamiento; en el art. 181 se castigan los atentados contra la libertad sexual, y en el 178, los atentados contra la libertad sexual practicados con violencia o con intimidación; en el art. 234 se describe el hurto como apoderamiento de cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro, y en el 237, el robo como apoderamiento de cosas muebles ajenas con ánimo de lucro y con violencia, intimidación o fuerza en las cosas. Los preceptos contenidos en los arts. 139, 178 y 237 son leyes especiales en relación con los de los arts. 138, 181 y 234.

Subsidiariedad (cont.)

• Art. 8, número 2 CP: “El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible”. • Una de las leyes (subsidiaria), únicamente es aplicable cuando la otra (principal), no lo es. Por lo tanto, la ley principal prima sobre la subsidiaria, que tan sólo es aplicable cuando no lo sea aquélla.

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La norma penal

Concurso aparente de leyes penales (cont.) REGLAS (ART. 8 CP)

Subsidiariedad (cont.)

• Clases: A) Expresa: cuando en un precepto expresamente se dice que su aplicación queda condicionada a la no aplicación de otro. ✓ Ejemplos: párrafo segundo del art. 172 (en el que se dispone la imposición de la pena prevista en el párrafo primero en su mitad superior, “salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código”); art. 544 (“Son reos del delito de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión,…”) y art. 556 (“los que sin estar comprendidos en el art. 550…”). De modo que, los arts. 172, párrafo segundo, 544, y 556 sólo son aplicables si no lo son los otros artículos citados. B) Tácita: cuando de un precepto se desprende tácitamente que su aplicación queda condicionada a la no aplicación de otro. ✓ Ejemplos: art. 143 y 138-139, y en su virtud sólo podrá calificarse como homicidio o asesinato la acción de matar a otro si éste no ha prestado su consentimiento, pues si lo ha dado es el primer precepto citado el contravenido.

Consunción (cont.)

• Art. 8, número 3: “El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél”. • La norma que abarca todo el desvalor atribuido por el ordenamiento jurídico a un hecho, desplaza a la que sólo aloja una parte de dicho desvalor (STS 2-11-2004). • Se resuelven conforme a esta regla problemas muy variados, tales como los que surgen en el ámbito del iter criminis, cuando un mismo sujeto pasa de una fase ejecutiva a otra, o en las relaciones entre delitos simples y compuestos, o entre delitos de peligro y de lesión, así como los relativos a los actos copenados. ✓ Ejemplos: cuando A y B planean un secuestro, lo ponen en ejecución y lo consuman, no responden por la conspiración del art. 168, por una tentativa de secuestro, y por el secuestro consumado del art. 164; el castigo de este último abarca todo el desvalor de las conductas de A y B. – El que, con intención de matar a una persona, efectúa contra ella varios disparos, uno de los cuales le quita la vida mientras otro le causa una herida en el brazo, no es condenado como autor de dos delitos, un homicidio consumado y un homicidio intentado en concurso ideal con unas lesiones, sino sólo de un homicidio, cuyo castigo embebe la tentativa y las lesiones. – A quien entra a robar en morada ajena se le aplica la norma contenida en el art. 241.1, no las del robo con fuerza en las cosas del art. 240 y el allanamiento de morada del art. 202, porque aquélla abarca todo el desvalor del comportamiento. Al funcionario que sustrae los caudales públicos a su cargo no se le castiga por un delito de malversación del art. 432 y un delito de hurto del art. 234, se le imputa sólo el primero, en el que ya se contempla el ataque patrimonial y el ataque a la función pública. ✓ Cuando se produce la sucesión o la confluencia de un delito de peligro y un delito de lesión, dicho principio determina la represión únicamente de este último, puesto que la efectiva lesión del bien, cuya puesta en peligro también se sanciona, agota el desvalor de la conducta realizada (implicaría un “bis in idem” castigar por la creación del peligro y por la lesión del mismo bien): el que conduce un vehículo de motor con temeridad manifiesta y pone en peligro la vida de otro usuario de la vía pública, al que acaba por arrollar y causar la muerte, es responsable de un homicidio por imprudencia grave (art. 142.1), no de este delito y otro del art. 381.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

57

Concurso aparente de leyes penales (cont.) REGLAS (ART. 8 CP)

Consunción (cont.)

– Lo mismo podríamos decir del que, estando obligado, no facilita los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y pone en peligro grave la vida, la integridad o la salud de aquéllos (art. 316), pues si un asalariado fallece a raíz de un accidente y se comprueba que la muerte no hubiera sobrevenido de habérsele proporcionado los medios adecuados, el omitente responderá como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave únicamente (cometido por comisión por omisión) y no por esta infracción y la del art. 316 (salvo, claro está, que se hayan puesto en peligro las vidas o la integridad de otros trabajadores, o de otros usuarios de la vía pública en el ejemplo anterior, en cuyo caso sí estaríamos ante unos concursos de delitos, no de leyes, toda vez que, por una parte, se habría lesionado efectivamente un bien jurídico —las vidas del trabajador y del conductor de otro vehículo o de un peatón— y, por otra, se habrían puesto en peligro las vidas, la salud o la integridad de otros trabajadores o de otros conductores). ✓ Ejemplos: en los delitos de coacciones o de agresiones sexuales, las secuelas de la violencia empleada, cuando no tengan entidad suficiente para integrar un delito o una falta de lesiones, quedan absorbidas en el castigo de las referidas infracciones – Igualmente, quedan consumidas en el robo con fuerza en las cosas los daños causados para acceder al lugar en el que aquéllas se encuentran. – Al igual que lo es la omisión del deber de socorro subsiguiente a un homicidio doloso, que no se castiga separadamente, sino que resulta comprendida en el delito del art. 138. – Otro tanto cabe decir de quien primero falsifica moneda y a continuación la expende, pues no incurre en sendos delitos, por la falsificación y por la expendición, sino en un delito del art. 390. Todos ellos son actos copenados —penados con el castigo impuesto por las coacciones, las agresiones sexuales, el robo con fuerza en las cosas, y la falsificación— • Además, este principio también decreta la absorción de ciertas circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal (art. 22) por los preceptos que castigan un hecho al que es inherente alguna de aquéllas ✓ Ejemplos: art. 139, de cuyo hecho típico forman parte las circunstancias de alevosía, precio, etc., o el prevalimiento del carácter público por el sujeto en los delitos contra la Administración Pública (hipótesis a la que se refiere el art. 65).

Subsidiariedad impropia o alternatividad

• Art. 8, número 4: “En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”. • En defecto de los otros tres principios, la concurrencia de dos o más normas ha de zanjarse dando la primacía a la que lleva aparejada una pena mayor. • Funciona como regla de recogida; es decir, cuando ninguno de los otros tres es aplicable.

II. Teoría jurídica del delito

Lección 6

Definición de delito. Clasificación 6.1. Definición de Derecho penal ESQUEMA 33. Definición de delito DEFINICIÓN

Legal Doctrinal

ACCIÓN Y OMISIÓN

• Art. 10 del CP: “Son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. • Clases: A) Sustantivas o materiales: tratan de ofrecer nociones de delito válidas para todo tiempo y para toda sociedad. Definen el delito desde planteamientos religiosos, éticos, sociológicos o políticos. B) Formales: parten del derecho positivo, y tratan de reflejar mediante términos técnicos, el concepto de delito vigente en una legislación determinada. C) Mixtas: combinan criterios materiales y criterios formales. • Desde hace ya varios años, se han impuesto las definiciones técnico-jurídicas y estrictamente formales de delito. Las diferentes definiciones doctrinales suelen coincidir en la siguiente fórmula: todo hecho humano típico, antijurídico, culpable y punible.

• El CP utiliza los términos acción y omisión, que son equivalentes al hecho humano empleado en la definición doctrinal, pues los hechos humanos, o sea, los comportamientos humanos, pueden consistir en una acción o en una omisión. • Pueden existir dos clases de comportamientos humanos que infringen el Derecho: ✓ Los que consisten en una acción positiva, en un hacer lo que está prohibido. ❑ Ejemplos: disparar a una persona, apoderarse de dinero ajeno, falsificar una escritura pública. ✓ Los que consisten en omitir o no hacer lo que se esperaba (omitir lo que se está obligado a hacer); esto es, consisten en incumplir un mandato determinado de actuar para evitar un peligro. ❑ Ejemplos: no socorrer a una persona desamparada, no impedir la comisión de un delito, no perseguir o denunciar delitos, los profesionales sanitarios que no auxilian a un enfermo o herido.

62

Definición de delito. Clasificación

Definición de delito (cont.) PENADAS POR LA LEY

• • • •

Con esta expresión, la fórmula legal recoge simultáneamente dos elementos de la definición doctrinal: tipicidad y antijuricidad. “Penadas por la Ley” significa que no todos los comportamientos humanos interesan al Derecho Penal. Sólo son delitos las acciones y omisiones típicas, o sea, aquellas que están penadas por la Ley, esto es, descritas y sancionadas en la ley con una pena. De igual forma, la expresión penadas por la Ley es equivalente a la exigencia doctrinal de antijuricidad, porque sólo están penadas por la Ley las conductas humanas que son antijurídicas, es decir, las que infringen, contravienen, violan o transgreden el Derecho. Para afirmar la antijuricidad de la conducta se ha de comprobar dos cosas: ✓ si esa conducta relevante (típica) conlleva la ofensa, daño, lesión o peligro exigido en la norma (antijuricidad material) ✓ si esa conducta infringe el Derecho (todo el Derecho, no solo el Derecho penal). Para ello se ha de comparar la concreta conducta con el Derecho en su conjunto, comparación que llevará a una valoración positiva o negativa de esa conducta. Así, se afirmará que es ajustada a Derecho, o que es contraria a él, y entonces diremos que es antijurídica. Se trata, pues, de una operación de contraste de carácter normativo, o para ser exactos, de un juicio valorativo, pues tras su verificación el juez declara si el comportamiento es no es ajustado a Derecho (antijuricidad formal). ❑ En términos más sencillos, diríamos que la antijuricidad significa que el juez declara si un hecho está bien o está mal, pero siempre tomando como referencia el ordenamiento jurídico, nunca sus propias convicciones.

• La referencia a dolosas o imprudentes contenida en la definición legal, se corresponde básicamente con la exigencia doctrinal de culpable. DOLOSAS O IMPRUDENTES • Expresa que el hecho humano típico y antijurídico ha de poder ser atribuido o imputado al sujeto activo, bien a título de dolo (intención) o bien a título de imprudencia (infracción del deber de cuidado o diligencia mínima). ✓ Existen casos en los que una muerte se imputa al autor dolosamente (ha matado intencionalmente), y otros en los que se imputa por imprudencia (ha matado sin querer, pero a causa de un descuido inexcusable). • Para un sector doctrinal la definición legal es incompleta, porque únicamente comprende un aspecto de la culpabilidad, que es la forma de imputación (dolo o imprudencia), pero no los otros elementos que la integran, en concreto, la imputabilidad (capacidad para entender y actuar conforme a Derecho), y la inexigibilidad. ✓ Por ejemplo, una persona puede lesionar dolosamente a otra, y quedar exenta de responsabilidad penal por ausencia de imputabilidad, al estar enajenada (esquizofrenia, psicósis, oligofrenia…) o encontrarse bajo el efecto de drogas o del síndrome de abstinencia. Asimismo, una persona puede haber robado dolosamente dinero ajeno, pero quedar exenta de pena por encontrase en estado de necesidad (en una situación de hambre) u obrar por miedo insuperable (ante el secuestro de un pariente), no siendo culpable en tales casos porque no podía exigírsele que actuara de otra forma. • El art. 10 CP se complementa, respecto a la culpabilidad, con el art. 5 CP: “no hay pena sin dolo o imprudencia”.

PUNIBILIDAD

• • •

Aunque en la definición legal no aparece explícitamente este término, se deriva inequívocamente, tanto de la expresión penadas por la Ley, como de la simple idea de que delito es precisamente todo hecho amenazado con una pena, esto es, punible. La punibilidad significa que en abstracto el hecho es susceptible de ser castigado (sometido a una pena); en consecuencia, es un elemento esencial del concepto de delito. Otra cosa es que en el caso concreto la pena prevista para el delito en cuestión se aplique o no. Es decir, en cada caso ha de valorarse la necesidad de pena. ✓ Dentro de la necesidad de pena se examinan las causas de extinción de la pena, como la prescripción, el indulto, la muerte del reo, etc. Así, por ejemplo, todos los homicidios son punibles (necesidad abstracta de pena), pero un homicidio concreto puede quedar sin castigo porque concurra la prescripción, o porque se indulte al reo, o simplemente porque haya muerto.

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

6.2. Clasificación de los delitos ESQUEMA 34. Clasificación de los delitos GRAVEDAD

• Art. 13 CP: – “Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave”. – “Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave”. – “Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve”. • Luego, para saber si una infracción penal es un delito grave, menos grave, o una falta, hay que comprobar la pena que en abstracto tiene asignada (la pena señalada en cada figura delictiva) ), y averiguar si ésta es grave, menos grave o leve . • Para ello basta leer el art. 33 del CP, donde se ordenan las diferentes penas por su gravedad. ✓ Ejemplos: El homicidio doloso es un delito grave (art. 138), pues tiene señalada pena de prisión de diez a quince años, que es una pena grave; el hurto de objetos cuyo valor no exceda de 400 euros (art. 623.1) es una falta porque se castiga con localización permanente de 4 a 12 días o multa de uno a dos meses, que son penas leves; la ocupación no violenta de inmuebles (art. 245.2) es un delito menos grave, al sancionarse con multa de tres a seis meses, que es una pena menos grave. • Esta clasificación tiene importancia por dos razones: A) Porque sirve de referencia para las diversas graduaciones de la penalidad. B) Porque determina la competencia procesal, esto es, el juzgado o tribunal competente y el procedimiento .

NATURALEZA

• Por su naturaleza las infracciones penales se clasifican en delitos comunes y delitos políticos. • Para diferenciarlos se ha acudido a los siguientes criterios: A) objetivos: naturaleza común o política del bien protegido B) subjetivos: si los móviles del autor eran de naturaleza común o política C) mixtos: que combinan ambos criterios. Y pueden ser: – mixto extensivo: será delito político todo aquel que lesione un bien político o que persiga objetivos políticos – mixto restrictivo: requiere que concurran ambos para calificar a un delito de político. • En la actualidad, los ordenamientos democráticos no contienen delitos políticos: ✓ En la cultura occidental se considera delito político la represión y el castigo de la libre afiliación a partidos políticos, sindicatos, confesiones, o sociedades; de la libertad de expresión, información e imprenta; la libertad de enseñanza etc., que en la actualidad los sistemas democráticos consideran derechos fundamentales, y en regímenes autoritarios, sí estaban y están sancionados penalmente. • La distinción entre delitos comunes y políticos posee trascendencia de cara a la extradición, pues el art. 13.3 CE dispone que “Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo: ✓ En el presente se sigue un criterio objetivo, según se desprende tanto de la Ley de Extradición (art. 4) como del Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo (Estrasburgo, 27 Enero 1977), lo que significa que si el bien atacado es de naturaleza común, el delito será considerado común, y por consiguiente, cabrá la extradición de sus autores. En este sentido, cualquier ataque contra la vida, integridad, libertad de las personas, secuestro, toma de rehenes, utilización de bombas, explosivos, cohetes o armas automáticas, se considera siempre un acto de terrorismo, y por tanto un delito común.

Lección 7

Presupuestos y estructura de la teoría del delito: las pretensiones de validez de la norma penal 7.1. Presupuestos y estructura de la teoría jurídica del delito ESQUEMA 35. Presupuestos y estructura de la teoría del delito PRESUPUESTOS Y ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO

• • •

•

La estructura del delito la fijan los elementos que conforman su definición: hecho humano, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Cada una de estas grandes categorías se compone de diferentes elementos, momentos o requisitos, que pueden ordenarse y concebirse de formas muy diversas (su estudio recibe el nombre de sistemática o dogmática del delito). Aquí lo hacemos tomando como base las propuestas de VIVES ANTÓN, por cuanto son una aproximación al estudio jurídico del delito a partir de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales; esto es: a la recuperación del debate acerca de la idea de justicia, valor central de la teoría jurídica del delito, que ha de hacerse efectiva conforme a ciertas exigencias de seguridad jurídica, eficacia, utilidad y libertad. Para seguir este nuevo enfoque, hay que partir de dos presupuestos claros.

A) Primer presupuesto: la acción, la norma, el delito no son objetos del mundo real, por eso su estudio, la dogmática, no es ninguna clase de ciencia. El Derecho no es un saber teórico (científico) sino práctico (hermenéutico), y por ello pertenece a las denominadas Ciencias sociales. Sus estudiosos no hacen ciencia, por tanto, ni aquél ni éstos formulan pretensiones de verdad: ✓ Derecho penal y juristas han de limitarse a resolver problemas prácticos, enjuiciando acciones humanas a través de las normas jurídicas vigentes. ✓ Tampoco existe un concepto universal y ontológico de acción, pues las acciones no existen antes de las normas (reglas) que las definen: la acción, cada acción, posee un significado determinado conforme a ciertas prácticas sociales (reglas o normas) que identifican un comportamiento humano frente a otros. ✓ Así, las acciones de estafar, prevaricar, calumniar, violar, etc., tienen un significado y una relevancia para el Derecho desde el momento en que se promulgan las normas que las describen, no antes (y como las normas pueden cambiar, ese significado y esa relevancia pueden variar o desaparecer en cualquier momento). B) Segundo presupuesto: las normas jurídicas no son exclusivamente mandatos, pues ante todo son determinaciones de la razón, que apelan para su justificación, las penales en concreto, a juicios de valor o a procesos racionales, a más de fijar obligaciones de cumplimiento frente a todos los ciudadanos (sus destinatarios). ✓ En este contexto, estructuramos el estudio del delito con arreglo a la adoptada concepción valorativa de la norma penal, que concibe ésta a la vez como imperativo y como determinación de la razón preordenada a la protección de bienes jurídicos, empezando por el estudio de las pretensiones de validez de la norma penal.

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Presupuestos y estructura de la teoría del delito

7.2. Las pretensiones de validez de la norma penal ESQUEMA 36. Las pretensiones de validez de la norma penal LAS PRETENSIONES DE VALIDEZ DE LA NORMA PENAL

• En coherencia con los presupuestos enunciados, el estudio jurídico de un hecho constitutivo de delito, debe comenzarse por cuatro grandes momentos, que reciben el nombre de pretensiones de validez de la norma, porque tanto el legislador al crear un delito (fase legislativa), como el juez al aplicar la ley penal (fase aplicativa), han de hacerlo dentro de un procedimiento discursivo con argumentos que convenzan y demuestren que: 1. un hecho es relevante; 2. ilícito; 3. reprochable; y 4. necesitado de pena. • Por consiguiente, seguiremos un esquema sustentado en cuatro grandes partes o pretensiones de validez. Y, tras su examen, abordaremos el análisis de dos cuestiones que no forman parte propiamente de las pretensiones de validez y que, por ser comunes a varias de ellas, resultan de difícil sistematización: – los sujetos del hecho, autoría y participación; y – las fases de realización del hecho (iter criminis). • Punto de partida de este proceder: la existencia de un comportamiento humano concreto y determinado, que ha de ser cotejado con las normas jurídicas, y sobre el han de proyectarse las cuatro pretensiones de validez de la norma: ✓ el intérprete ha de descomponer, figuradamente, dicho comportamiento concreto en cuatro grandes secciones, comprobando, de acuerdo a las normas vigentes, que satisface todas sus exigencias para poder castigarlo. A) Relevancia: el tipo de acción (tipicidad). Dentro de esta pretensión, ha de estudiarse el contenido del llamado tipo de acción o pretensión de verdad, y verificarse la pretensión de ofensividad (antijuridicidad material). ✓ Pero, previamente, ha de exponerse la concepción significativa de la acción, que constituye uno de los presupuestos fundamentales de esta sistemática y que, en síntesis, expresa que los hechos humanos únicamente pueden comprenderse a través de las normas; esto es, que su significado existe sólo en virtud de normas, y no es previo a las mismas (por ello hablamos de tipo de acción). ✓ Dentro del tipo de acción, como presupuesto imprescindible de todo delito, debemos comenzar por lo que podríamos denominar pretensión de verdad que consiste en comprobar si la acción examinada procede de un ser humano (hecho humano), y si esta acción humana es típica, es decir, relevante para el Derecho penal, porque se ajusta a la regla de conductas descritas en la norma (matar, estafar, lesionar, secuestrar, robar…). ✓ También analizaremos: – los supuestos de ausencia de comportamiento humano (v. gr. movimientos reflejos, sonambulismo); – el concepto de conducta, y sus modalidades: la acción y la omisión;

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Las pretensiones de validez de la norma penal (cont.) LAS PRETENSIONES DE VALIDEZ DE LA NORMA PENAL

– cómo en algunos delitos la conducta, para poseer el significado requerido en la norma (o sea, para ser típica o relevante), precisa la producción de un resultado (v. gr. la muerte de una persona). En estos casos resulta imprescindible demostrar que la conducta del autor ha causado el resultado muerte: problemática causal (causación, imputación objetiva, causalidad); y – cómo también algunas acciones requieren para ser relevantes la presencia de especiales elementos subjetivos (por ejemplo el ánimo de lucro). ✓ En la segunda parte nos ocupamos de la pretensión de ofensividad (antijuridicidad material), para subrayar la noción de bien jurídico, esencia de la antijuridicidad (en sentido material), por ser determinante de si una conducta debe ser considerada contraria a Derecho (relevant – La categoría de bien jurídico obliga a distinguir entre delitos de lesión y delitos de peligro, y la exigencia de que el hecho típico sea a su vez antijurídico, esto es, contrario a Derecho. ✓ En definitiva, la pretensión de relevancia establece si la acción examinada pertenece a la clase de acciones descritas en la Ley como lesivas. B) La Ilicitud (antijuridicidad formal). La acción (el tipo de acción concreto realizado y examinado) además de ser lesiva, ha de serlo de forma que contravenga la directiva de conducta contenida en la propia norma. Con otras palabras, la conducta lesiva tiene que serlo porque realiza lo prohibido o porque no hace lo mandado por la norma. Y esta pretensión consta a su vez de dos grandes partes: – en la primera se atiende a las instancias de imputación, examinando si en la acción relevante concurre dolo (intención) o imprudencia (infracción del deber de cuidado y diligencia); (en este momento habrá de determinarse: – si existió error acerca de la valoración del hecho por parte del sujeto; – los supuestos de caso fortuito; – la concurrencia de permisos o autorizaciones); – en la segunda parte, se examinan los llamados permisos fuertes o causas de justificación de la conducta (como la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el consentimiento, el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y el cumplimiento de un deber, que autorizan a los ciudadanos a realizar conductas relevantes o típicas (o sea, a atacar bienes jurídicos), que bajo ciertos requisitos, no son ilícitas. Y después, tendremos que prestar atención a los permisos débiles o excusas, como son el estado de necesidad excusante y el miedo insuperable (causas de inexigibilidad). C) El reproche: la culpabilidad. A aquellas pretensiones que recaen sobre la acción, sigue la pretensión de reproche, que recae sobre el autor. ✓ Para poder castigar a una persona no basta con que haya realizado una acción relevante lesiva, con dolo o imprudencia y sin la concurrencia de permisos, además es imprescindible que el sujeto sea capaz de entender y comprender lo que ha hecho. Sólo así podremos reprocharle que haya infringido voluntariamente la norma, sabiendo lo que hacía. Así, la pretensión de reproche consta de dos momentos:

68

Presupuestos y estructura de la teoría del delito

Las pretensiones de validez de la norma penal (cont.) LAS PRETENSIONES DE VALIDEZ DE LA NORMA PENAL

– la imputabilidad (la capacidad del sujeto de comprender y actuar conforme a las normas), y las causas de inimputabilidad (o ausencia de la capacidad de comprender y actuar en consecuencia), que cuando concurren eximen de responsabilidad penal: la minoría de edad, la enajenación, las toxicomanías (causas de inculpabilidad); y – un segundo momento, donde se estudia si el sujeto ha actuado conociendo o pudiendo conocer la ilicitud de su acción (error sobre la ilicitud o prohibición). D) La necesidad de pena (punibilidad). Esta última pretensión de validez de la norma penal deriva del principio constitucional de proporcionalidad, pues se basa en que toda pena innecesaria es a la vez injusta. De ahí que la medida de la pena proporcional al hecho no sólo deba hacerse en abstracto, sino también en concreto, tomando en consideración causas que permitan evitar la injusticia de castigar de forma desproporcionada en un caso determinado. ✓ Tradicionalmente, hablaríamos de punibilidad, y en ella estudiaremos: – las causas genéricas de exclusión de la pena (v. gr., prescripción), – las específicas (parentesco en ciertos delitos), y también – determinados presupuestos procesales, denominados requisitos de perseguibilidad, que algunos delitos requieren.

Lección 8

Relevancia: el tipo de acción (tipicidad) 8.1. Concepto y función: la concepción significativa de la acción ESQUEMA 37. La concepción significativa de la acción CONCEPTO Y FUNCIÓN: LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN

• La concepción significativa de la acción está asentada sobre los principios del liberalismo político, y descansa sobre dos conceptos esenciales: acción y norma, unidos por la idea fundamental de “la libertad de acción”. Y con arreglo a ella: – la acción ha de entenderse no como lo que las personas hacen, sino como el significado de lo que hacen, es decir, como un sentido. – Las acciones no son meros acontecimientos, sino que tienen un sentido (significado), y por tanto no basta con describirlas, sino que es necesario entenderlas (interpretarlas). – Frente a los hechos, que pueden explicarse conforme a leyes físicas, químicas, biológicas, matemáticas, las acciones humanas han de ser interpretadas conforme a reglas o normas. – Por eso es imposible encontrar un concepto de acción humana válido para todas las diferentes clases de acciones que el ser humano puede emprender. Es más, las acciones no existen antes de las normas (reglas) que las definen. – Hablamos de la acción de estafar porque previamente existe una norma que define la estafa (y otro tanto cabe decir de las de asesinato, hurto, violación, prevaricación, etc. etc.). – No existe, pues, un concepto general de acción, sino tantos conceptos de acción como clases de conductas relevantes (típicas) existen para el Derecho penal. – De ahí que el primer dato que se ha de considerar sea el de la pertenencia del hecho a un tipo de acción, pues sólo después podemos establecer que existe una acción; y el segundo, sea el de decidir si estamos ante una acción de las definidas en las normas (v. gr., matar, lesionar, violar, robar, estafar,…). – Al tipo de acción pertenecen todos los presupuestos de la acción que cumplan una función definitoria de la clase de acción de que se trate. • En conclusión, pues, la concepción significativa de la acción expresa que los hechos humanos únicamente pueden comprenderse a través de las normas; esto es, que tienen un significado sólo en virtud de normas, (por ello hablamos de tipo de acción).

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Rlevancia: el tipo de acción (tipicidad)

8.2. El contenido del tipo de acción: presupuestos ESQUEMA 38. El contenido del tipo de acción: presupuestos INTRODUCCIÓN

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•

Esta pretensión, comprende una doble verificación: la pretensión de verdad y la pretensión de ofensividad. a) La pretensión de verdad consiste en comprobar si la acción examinada procede de un ser humano (hecho humano), y es típica, es decir, relevante para el Derecho Penal, de suerte que siga la regla de conductas descritas en la norma (matar, estafar, lesionar, secuestrar, robar…). ✓ Entonces, antes que nada, debemos estudiar qué características ha de reunir un comportamiento para que pueda ser atribuido a un ser humano. b) La pretensión de ofensividad (antijuridicidad material) se subraya la noción de bien jurídico, que constituye la esencia de la antijuridicidad (en sentido material), porque constituye el fundamento para determinar si una conducta debe ser considerada contraria a Derecho. ✓ La categoría de bien jurídico obliga a distinguir entre delitos de lesión y delitos de peligro, y la exigencia de que el hecho típico sea a su vez antijurídico, esto es, contrario a Derecho. En definitiva la pretensión de relevancia establece si la acción examinada pertenece a la clase de acciones descritas en la Ley como lesivas.

8.2.1. La exigencia de una acción (conducta) ESQUEMA 39. La existencia de una acción (conducta) • •

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• • • •

Al Derecho penal sólo le interesan las conductas realizadas por seres humanos. Por tanto, sólo éstas pueden llegar a ser relevantes (típicas). La razón es muy simple: la misión esencial del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos (derechos, intereses, o valores humanos); y esta misión sólo puede realizarla frente a conductas humanas, las únicas que puede regula, las únicas frente a las cuales puede intervenir eficazmente: – prohibiendo hacer algo (v. gr., prohibiendo robar, matar, falsificar); o – mandando hacer algo concreto (socorrer, denunciar o perseguir delitos). Pero decir que al Derecho penal sólo le interesan las conductas humanas, no significa que le interesen todas las conductas realizadas por un ser humano, porque sólo le interesan aquéllas que puedan significar un ataque a los bienes jurídicos más importantes para la colectividad: de conformidad con su función de tutela de bienes jurídicos, el legislador, y sólo el legislador, procede a su selección. Se trata de una decisión política, y más exactamente de una decisión de política criminal, que cambia y evoluciona a lo largo de la historia. La política criminal también responde a orientaciones ideológicas. Sin embargo, las Leyes Fundamentales (en España, la Constitución de 1978) fijan un marco o espacio, que el legislador no puede traspasar. Con esto ya estamos en mejores condiciones de comprender el significado de tipicidad (tipo) o pretensión de relevancia: es el conjunto de características, requisitos o elementos que la norma penal precisa para que una conducta sea relevante para el Derecho penal. La conducta humana es siempre una manifestación de voluntad. Lo que implica dos cosas: – que la conducta humana ha de ser voluntaria, y que – ha de exteriorizarse (“los pensamientos no pagan aduanas”).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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8.2.2. Modalidades de conducta: acción y omisión ESQUEMA 40. Modalidades de conducta: acción y omisión ACCIÓN Y OMISIÓN

A) Acción y omisión. Para la tutela de bienes jurídicos, el legislador debe castigar cualquier conducta humana voluntaria que dañe o pueda dañar gravemente un bien jurídico, consista en una acción o en una omisión. ✓ Todo depende, pues, de la forma en que la norma penal describa una conducta: en unos casos el legislador decidirá – castigar comportamientos activos (robar, falsificar, violar, calumniar, etc.); en otros – omisivos (socorrer a una persona desamparada; prestar atención sanitaria; perseguir delitos; denunciar ante la autoridad la comisión de delitos, etc.), o incluso – activos y omisivos (en los delitos de defraudación a la Hacienda Pública, se castiga tanto presentar una declaración falsa como no presentar la declaración cuando se está obligado a ello); ✓ Y también hemos de distinguir entre delitos – que requieren la causación de un resultado (homicidio, lesiones, v. gr.); que puede atribuirse a – una acción positiva: delitos de resultado; o a – una omisión: delitos de comisión por omisión; – que no conllevan un resultado diferente y separable de la propia conducta, (falsificar, acosar sexualmente, malos tratos, omisión del deber de socorro, omisión del deber de perseguir delitos). Este segundo grupo recibe el nombre de – delitos de mera actividad, si prohíben acciones, y – delitos de omisión propia, si mandan actuar de determinada manera. ✓ En los delitos que comportan un resultado ha de demostrarse que éste ha sido causado por la acción u omisión típicas (relación causal). B) Comisión por omisión. Por sorprendente que parezca, el Derecho penal pueda imputar un resultado a un sujeto (v. gr., la muerte de una persona), por no haber actuado, por haber omitido un mandato contenido en una norma. ✓ La comisión por omisión puede definirse en referencia a estas tres notas esenciales. a) Se trata de una omisión, porque lo relevante para el Derecho penal sigue siendo la conducta mandada que no se ha realizado. En consecuencia, también es fundamental la idea de la acción esperada (el sujeto no hace justamente lo mandado y esperado por el Derecho), de la cual surge la posición de garante, que significa que, en determinadas situaciones, una persona ha de garantizar con su actuación positiva, la evitación (dentro de lo humanamente posible) de resultados lesivos para el bien jurídico protegido. Esto es: ha de impedir que se cause un mal, y para ello ha de realizar la acción mandada en la norma (la acción esperada). b) La omisión ha de ser equivalente a la acción: lo que no se hizo y esperaba el ordenamiento penal, ha de tener un significado social igual al de la acción positiva, (por ejemplo, de matar, lesionar, causar un aborto, etc.). c) Es preciso constatar que el resultado era evitable mediante la acción esperada del sujeto en posición de garante, pues si aquél se hubiera producido de todas formas no es reprochable a éste (STS 4-02-2005).

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Rlevancia: el tipo de acción (tipicidad)

Modalidades de conducta: acción y omisión (cont.) ACCIÓN Y OMISIÓN

– Ejemplos clásicos de comisión por omisión: padres que no alimentan a su hijo recién nacido; socorrista de una piscina que no socorre a un niño que se está ahogando; no auxiliar al cónyuge que sufre un infarto (STS 19-07-1999). ✓ El legislador, consciente de la necesidad de obrar con suma prudencia en esta materia, ha optado por una fórmula muy restringida, pues para castigar esta modalidad, ha seguido dos técnicas legislativas: – ha creado figuras delictivas, en las que expresamente se castiga la comisión por omisión (como en los arts. 176, 318 y 432); y – ha establecido una cláusula general en el art. 11, conforme a la cual, pueden también imputarse a una omisión: * los delitos que consistan en la producción de un resultado; * siempre que haya una equivalencia material y formal entre acción y omisión; y * exista una posición de garante. ✓ Además, el art. 11 CP define las causas por las que una persona queda situada en posición de garantizar la salvaguarda de un bien jurídico: * la ley, * el contrato, y * la creación de un riesgo, por una acción u omisión precedente (teoría de la injerencia).

8.2.3. Acción y causalidad (nexo causal y resultado) ESQUEMA 41. Acción y causalidad NEXO CAUSAL Y RESULTADO

• En determinados casos, el sentido o significado de la acción la convierten en causa de un resultado, y entonces la conexión entre este con un movimiento corporal (acción) o su ausencia (omisión), pertenece al tipo de acción. Por lo cual, dentro del tipo de acción han de examinarse los problemas de causalidad. • Ahora bien, como destaca VIVES ANTÓN, la resolución del problema causal está mal planteada en Derecho penal: de igual modo que no es posible formular un concepto previo, general y ontológico de acción, tampoco es posible ofrecer un concepto previo, común y ontológico de causalidad. – Basta pensar en cuán distintos son el resultado y la causalidad contenidas en los tipos de acción de homicidio, aborto, estafa, quiebra, receptación; malversación de caudales públicos, injurias y calumnias, etc. En relación al homicidio puede versen verse las SSTS 15-12-1965; 2-04-1998; 24-022000. • Así pues, en los delitos que requieren la producción de un resultado, ha de establecerse un nexo causal o relación de causalidad entre la conducta y el resultado (así ocurre en delitos como homicidio, asesinato, aborto, lesiones, daños,…), lo que obliga a establecer: – conforme a qué criterios decidimos que una conducta es causa del resultado; y – cuáles son los parámetros probatorios de la citada relación de causalidad.

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Acción y causalidad (cont.) NEXO CAUSAL Y RESULTADO

• En la práctica cotidiana, la prueba de dicha relación de causalidad, no suele ofrecer dificultades ni dudas por resultar evidente, conforme a la experiencia general. – A efectúa varios disparos a la cabeza de B que se desploma muerto; C arroja un cóctel molotov al interior de una vivienda que queda destruida, etc., etc. • Sin embargo, hay algunos grupos de casos en lo que la existencia misma y la prueba de la relación causal se erigen en la cuestión central del proceso penal. ✓ Basta recordar en España el llamado “caso de la colza” (SSTS 12-03-1992; 23-04-1992), o en Alemania el llamado “caso de la madera”, o el “caso Contergan”. ✓ Estos grupos problemáticos son los de: – causalidad hipotética; – causalidad cumulativa; – causalidad adelantada; – causalidad estadística; – causalidad compleja; – cursos causales irregulares; – interrupción del curso causal. • Para solventar estos problemas se han propuesto diversas teorías, siendo la de la imputación objetiva la dominante en la actualidad en doctrina y jurisprudencia, y todas ellas se han formulado con la pretensión de ofrecer conceptos unitarios de causalidad. • Ahora bien, en todo caso, al margen de la teoría que se prefiera, han de solventarse dos cuestiones: – ha de verificarse que existe un nexo causal la conducta y el resultado típicos, fijados en el correspondiente tipo de acción; para lo que ha de recurrirse a pruebas científicas, tecnológicas, lógicas, médicas y a la experiencia general, tras las cuales el juez podrá declarar que la conducta ha causado o ha contribuido a causar el resultado producido. Esta primera operación tradicionalmente se realiza conforme a la teoría “de la equivalencia de las condiciones”, que se formula así: “es causa del resultado toda condición, positiva o negativa, que suprimida in mente haría desaparecer el resultado en su aparición concreta”; y – a continuación ha de establecerse la imputación del resultado al autor de la conducta; operación que se desarrolla para determinar si de acuerdo a criterios jurídicos o normativos (relación ideal de causalidad) y no única o exclusivamente con arreglo a criterios ontológicos o científicos (relación de causación), puede decirse, a los efectos de castigar a una persona, que la misma ha producido un resultado. * Veamos con un ejemplo la distinta naturaleza de ambas operaciones. Desde un punto de vista lógico-científico (teoría de la equivalencia de las condiciones), el fabricante de un arma luego utilizada para un asesinato, ha puesto una condición necesaria (una causa) para producir el resultado. Y si bien desde esta perspectiva científica resulta indiscutible la existencia del nexo causal (porque suprimida in mente su contribución, nunca se hubiera producido el resultado concreto), desde el punto de vista normativo propio del Derecho penal (tanto desde el criterio de causalidad como desde el de imputación objetiva), no podremos nunca imputar el resultado muerte al fabricante del arma. De ahí la necesidad de distinguir las dos perspectivas de análisis del problema causal.

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Rlevancia: el tipo de acción (tipicidad)

Acción y causalidad (cont.) NEXO CAUSAL Y RESULTADO

• Ha de insistirse, pues, en que cuando nos planteamos el problema del nexo causal en el ámbito del Derecho penal, no sólo estamos ante una más que discutible cuestión lógico-científica, sino que fundamentalmente nos encontramos ante la necesidad de decidir en qué casos y bajo qué condiciones, imputamos o hacemos responsable a un sujeto del resultado que se deriva de su conducta. ✓ Con este primer examen se descartan las conductas que científicamente no pueden considerarse causantes del resultado. Pero si la conducta analizada supera esta primera prueba, y aparece como científicamente causante del resultado, no significa que jurídicamente pueda ya imputarse objetivamente al autor, porque los criterios jurídicos reducen el círculo de las conductas que pueden considerarse idóneas. ✓ Y para efectuar esta selección, generalmente se recurre a la teoría de la imputación objetiva, que utiliza alguno de estos tres criterios: – el del “incremento de riesgo”, que atiende a si la conducta aumentó la posibilidad de lesionar el bien jurídico protegido; – el del “fin de protección de la norma”, que excluye la imputación de todos los resultados producidos fuera del ámbito de protección normal o habitual para el que se dictó la norma; y – el de “adecuación”, conforme a la cual, sólo se considera causa del resultado, aquella condición generalmente adecuada conforme a la experiencia general para producir el resultado. ✓ Por último ha de aludirse a las situaciones calificadas auto-puesta en peligro o de exposición voluntaria a un peligro que proviene de la acción de otro, tal y como expresamente las denomina la jurisprudencia (vid. las SSTS de 15-03-1999; 17-09-1999 y 26-02-2000).

8.2.4. Acción e intención (elementos subjetivos del tipo) ESQUEMA 42. Acción e intención ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO

• La ejecución de algunos tipos de acción requiere, por decisión del legislador, además de la realización de la conducta típica de una específica actitud anímica en el sujeto, sin la cual la primera es absolutamente irrelevante, por carecer del significado necesario para crear un riesgo o dañar el bien jurídico protegido. Estas referencias intencionales se conocen como “elementos subjetivos del tipo”. • El CP contiene múltiples delitos descritos con elementos subjetivos: como muchos de los patrimoniales en que se exige “ánimo de lucro”, etc. – No hay que confundir elementos subjetivos y dolo. Desde la perspectiva aquí adoptada, los elementos subjetivos del tipo configuran lo que VIVES ANTÓN llama intencionalidad objetiva, que pertenece a la acción misma, desempeñando un papel definitorio de esa clase de acciones. En cambio, el dolo se identifica con la intencionalidad subjetiva, que no desempeña un papel definitorio de la clase de acción, pero cumple la función de posibilitar el enjuiciamiento de la conducta del autor. – En este sentido es básica la STC 68/1998 de 30 marzo 1998, que concede el amparo a los recurrentes, condenados por un delito de prevaricación,

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8.2.5. Las fases de realización del hecho típico: iter criminis (REMISIÓN) ESQUEMA 43. Las fases de realización del hecho típico: iter criminis

LAS FASES DE REALIZACIÓN DEL HECHO TÍPICO: ITER CRIMINIS (REMISIÓN)

• Para favorecer una mejor comprensión, trataremos esta cuestión una vez estudiadas todas las pretensiones de validez de la norma penal, dentro del epígrafe 11.

8.2.6. Los sujetos del hecho típico (REMISIÓN) ESQUEMA 44. Los sujetos del hecho típico

LOS SUJETOS DEL HECHO TÍPICO (REMISIÓN)

• Por idéntica razón, trataremos esta cuestión en el epígrafe 12.

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Rlevancia: el tipo de acción (tipicidad)

8.3. Ofensividad (antijuridicidad material) 8.3.1. Concepto y función ESQUEMA 45. Ofensividad (concepto y función) CONCEPTO Y FUNCIÓN

A) Concepto. Con arreglo a la concepción tradicional la antijuridicidad significa la contrariedad de un hecho típico con el Derecho en su conjunto, es la violación del Derecho. Ahora bien, la antijuridicidad puede contemplarse desde diferentes prismas: a) En primer término, ha de distinguirse entre – antijuridicidad formal: relación de contradicción entre una conducta y la ley, y – antijuridicidad material: contradicción de un hecho con el interés social protegido por la norma. – Pero sin olvidar que se trata de dos aspectos de la antijuridicidad, pues sólo son contrarios al Derecho (o sea, antijurídicos) los comportamientos lesivos a los intereses sociales que la Ley contempla. b) También ha de traerse a colación la distinción entre – una concepción objetiva: según la cual un hecho es contrario a Derecho en razón de su lesividad o de su contrariedad a la norma; – una concepción subjetiva: para la que una conducta es contraria a Derecho por la desobediencia o la mala voluntad que comporta; y – posturas mixtas que consideran que el comportamiento es desvalioso tanto en razón del desvalor de la intención, como en razón del desvalor del acto. – Ya explicamos porqué nos inclinábamos por una concepción objetiva de la norma y, por tanto, de la antijuridicidad: por ser la más compatible con la idea del Estado de Derecho, y en consecuencia la más favorecedora de una limitada construcción del Derecho penal, en beneficio de la libertad individual. B) Función. La pretensión de relevancia establece si la acción examinada pertenece a la clase de acciones descritas en la Ley como lesivas. ✓ Por tanto, la antijuridicidad material es la consecuencia directa de la pretensión de ofensividad, que se incardina dentro del tipo de acción, en la medida que sólo son relevantes para el Derecho penal las acciones que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicamente protegidos. ✓ En esta segunda parte afrontamos la pretensión de ofensividad (antijuridicidad material) donde se subraya la noción de bien jurídico, que constituye la esencia de la antijuridicidad (en sentido material), porque constituye el fundamento para determinar si una conducta debe ser considerada contraria a Derecho: si debe ser declarada relevante o típica. ✓ En suma, si la función esencial del Derecho Penal es la tutela de bienes jurídicos, la idea de antijuridicidad se tiene que sustentar en la desvalorización de las conductas que ataquen los bienes más importantes para la convivencia.

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8.3.2. Bien jurídico ESQUEMA 46. Bien jurídico BIEN JURÍDICO

A) Concepto. El concepto de bien jurídico desempeña un papel central en Derecho penal; y puede definirse como todo valor de la vida humana (bien) protegido por el Derecho (jurídico). – Así pues, integra toda clase de derechos o intereses, individuales o colectivos, a los que el Derecho, por su importancia social, considera susceptibles, dignos y necesitados de ser tutelados mediante la amenaza de una pena criminal. B) Función. El Estado ha de justificar la creación de delitos porque comporta una limitación en la libertad de los individuos. Y para ello, primero nada, ha de demostrar que la conducta tipificada representa un daño o al menos un peligro para un bien jurídico. ✓ Esta limitación afecta igualmente al poder legislativo a la hora de crear delitos, y al judicial a la de aplicar las leyes: es el principio de ofensividad o lesividad. – En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del TC al declarar que toda limitación de derechos individuales mediante la amenaza de una sanción penal, ha de justificarse a partir de la tutela de bienes jurídicos (SSTC 11/1981 y 62/1982), y señalar el bien jurídico como justificación del castigo, aunque también considera otros objetos de la lesión, así como el entramado de intereses legítimos que hay detrás de la norma (SSTC 55/1996 y 136/1999). Como afirma esta última STC, la legitimidad de la intervención penal debe comprobarse en los siguientes parámetros: “que la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes (…) y que la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución…, además, habrá de ser necesaria y ahora en sentido estricto, proporcionada”. ✓ El bien jurídico se erige así en el presupuesto del principio de proporcionalidad, de acuerdo al cual finalmente comprobaremos si la injerencia penal está justificada.

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8.3.3. Tipos de lesión y tipos de peligro ESQUEMA 47. Tipos de lesión y de peligro TIPOS DE LESIÓN Y TIPOS DE PELIGRO

• Existen grados diferentes de ofender un bien jurídico. Cada tipo delictivo entraña una diferente forma de atacar el valor que ampara (bien jurídico protegido). De lo que se deduce que hay diferentes formas, medidas o grados de violar la norma. Así, los tipos penales pueden configurarse como – delitos de lesión si requieren su efectivo menoscabo, o – de peligro si sólo precisan la creación de un riesgo para el bien jurídico. • A su vez, los delitos de peligro se clasifican en – delitos de peligro concreto, si la conducta ha de comportar una probabilidad de producción efectiva de daño; – delitos de peligro abstracto, cuando la realización de una clase de conductas resulta en si misma peligrosa y, por tanto, en si misma ya está desvalorizada. ✓ Ejemplos de delitos de lesión: homicidio, contra el patrimonio, la salud e integridad, la libertad sexual, etc.; de peligro concreto: el delito ecológico, o la conducción temeraria; de delito de peligro abstracto: la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o la tenencia ilícita de armas. – Por otra parte, no ha de confundirse la clasificación que distingue entre delitos de lesión y de peligro, con aquella otra que distingue entre delitos de resultado y delitos de mera actividad. Se trata de clasificaciones que responden a criterios diferentes, la primera al grado de ofensa, y la segunda a la estructura de la acción típica. De modo que no cabe identificar los delitos de lesión con los delitos de resultado, ni los delitos de peligro con los delitos de mera actividad. Antes al contrario, las posibilidades de combinación de las dos clasificaciones son muy variadas, porque, ha de insistirse en ello, responden a pautas diversas. – Por ejemplo, el homicidio es un delito de lesión y de resultado; la violación, de lesión y mera actividad; la tenencia ilícita de armas, de peligro y mera actividad; el ecológico, de peligro y resultado.

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8.4. Ausencia del tipo de acción ESQUEMA 48. Ausencia del tipo de acción AUSENCIA DE TIPO DE ACCIÓN

A) Acciones irrelevantes para el Derecho Penal. Debemos recordar el significado de tipo de acción (tipicidad): conjunto de características, requisitos o elementos que la norma penal precisa para que una conducta sea relevante para el Derecho penal. ✓ Por tanto, no será relevante (típica) una acción, si falta cualquier requisito expreso o tácito exigido en el correspondiente tipo de acción: cualquier característica de la acción, del sujeto activo o pasivo, de la relación de causalidad, de elementos subjetivos, etc. y naturalmente de la pretensión de ofensividad, esto es, si la acción no comporta la lesión o puesta en peligro exigida en el tipo de acción. ✓ Entonces hablaremos de “ausencia del tipo de acción”, y la conducta al no ser relevante (típica) tampoco podrá ser constitutiva de delito. En todo caso, estos supuestos han de diferenciarse de aquellos en los que concurre una causa de exclusión de la ilicitud (antijuridicidad formal), en donde la conducta (acción) sí es jurídicamente relevante pero concurren permisos o excusas, que excluyen la llamada pretensión de ilicitud. En consecuencia, hay que diferenciar los casos de “ausencia de tipo de acción” en los que se excluye la relevancia de la conducta; y los casos de acciones relevantes (típicas) que al estar justificadas o excusadas excluyen la pretensión de ilicitud. – En sistemáticas tradicionales los casos de ausencia de tipo de acción, reciben generalmente el nombre de “causas de atipicidad”, o “causas de exclusión del tipo indiciario”; mientras que en otras concepciones se abraza la denominada “teoría de los elementos negativos del tipo”. ✓ A continuación examinamos una serie de casos de ausencia de tipo de acción. B) Supuestos de ausencia de acción (conducta). Como ya se advirtió, no existe conducta humana relevante para el Derecho penal si no es expresión de la voluntad del sujeto y, además, está exteriorizada. ✓ Dejamos al margen los comportamientos no humanos (animales o naturales) que nunca pueden ser considerados acciones humanas y nos centramos en los más problemáticos relativos acciones humanas sin intencionalidad objetiva o voluntariedad. ✓ Los supuestos clásicos de ausencia de comportamiento por falta de voluntariedad, se refieren a casos de fuerza irresistible, inconsciencia y actos reflejos. – La fuerza irresistible determina la ausencia de comportamiento voluntario, por cuanto una tercera persona violenta al sujeto, mediante el empleo de una fuerza física irresistible (vis física absoluta). Pero para excluir el comportamiento del sujeto es necesaria una determinada cantidad de fuerza del tercero. ■ Por ello, la jurisprudencia mayoritaria requiere que la fuerza del tercero suprima o anule la voluntad, u obligue a delinquir al sujeto que realiza la conducta. En estos casos, autor será el tercero que practica la fuerza (supuestos llamados de autoría mediata). Ejemplos: 1. A empuja fuertemente a B, que al caer aplasta a un bebé causándole la muerte. 2. Al producirse un corte de fluido eléctrico, el conductor del tranvía que circula por una calle en pendiente no lo logra controlarlo y arrolla a varios

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Rlevancia: el tipo de acción (tipicidad)

Ausencia del tipo de acción (cont.) AUSENCIA DE TIPO DE ACCIÓN

peatones. 3. A y B sujetan e impiden por la fuerza que C socorra a su hermano que se está ahogando. 4. A lleva con fuerza la mano de B para que estampe su firma en un documento. ■ La fuerza irresistible ha de diferenciarse de la llamada intimidación moral, que no incide sobre el cuerpo sino sobre la mente (proceso de motivación), por lo que no excluye la conducta, que es voluntaria, sino la libertad de decisión. Por tanto, habrá conducta, pero no posibilidad de reprocharla. La intimidación deberá ser considerada, en su caso, como eximente (por ejemplo, como miedo insuperable del art. 20,6 CP). – La inconsciencia también determina la ausencia de comportamiento voluntario: el hipnotismo, el sueño (sonambulismo) y la embriaguez letárgica. Ahora bien, para excluir la conducta ha de faltar por completo la voluntad, pues de otro modo, si existe voluntad aunque sea disminuida, existirá una conducta que generará responsabilidad penal generalmente a través de la imprudencia. – Los llamados actos o movimientos reflejos, en los que no existe voluntad porque el comportamiento se realiza sin intervención de la conciencia y responde a un estímulo fisiológico-corporal, mediante el cual pasa de un centro sensorial a un centro motor que desencadena el movimiento. Por su importancia merecen ser destacados los casos de “paralización momentánea” a causa de una impresión física (v.gr., deslumbramiento) o psíquica. En estos casos se habla de movimientos reflejos con transformación subcortical (inconsciente). ■ Generalmente se citan, por ejemplo, ciertos ataques convulsivos que pueden causar daños. No se consideran actos reflejos las llamadas “reacciones primarias”, entre las que se encuentran los actos en corto circuito y las reacciones explosivas. Aquí ha de incluirse el llamado actuar impulsivo, porque en el mismo también existe un proceso anímico. En estos supuestos, por tanto, sí existe un comportamiento voluntario, si bien podrán tenerse tomarse en consideración otras causas de atenuación o exención de la pena que estudiaremos más adelante, fundamentalmente en el seno de la culpabilidad. Parecida ha de ser la solución para los mecanismos profundos hipobúlicos e hiponoicos dentro del ámbito de la histeria.

Lección 9

Ilicitud (antijuridicidad formal) 9.1. Concepto y función ESQUEMA 49. Concepto y función CONCEPTO Y FUNCIÓN

• Analizada la de relevancia, ha de examinarse una segunda pretensión, la de de ilicitud (antijuridicidad formal), en la que ha de valorarse si la acción, además de relevante y ofensiva para el bien jurídico protegido (pretensión de relevancia o antijuridicidad material), supone una realización de lo prohibido (conducta positiva) o una no realización de lo mandado (omisión). • En la pretensión de ilicitud se ha de comprobar si la intención del autor al llevar a cabo una acción ofensiva relevante, infringió la norma, por realizar lo prohibido o no hacer lo mandado por la norma, porque la acción además de lesiva, ha de contravenir la directiva de conducta contenida en la propia norma. • Esta pretensión consta a su vez de dos grandes partes: – en la primera se atiende a las instancias de imputación, examinando si en la acción relevante concurre el dolo (la intención) o la imprudencia (infracción del deber de cuidado y diligencia), que son las dos formas de atribuir el hecho a sus responsables, en nuestro Derecho. En este momento habrá de determinarse si hay error acerca de la valoración del hecho por parte del sujeto, así como los supuestos de caso fortuito. – En la segunda, se estudia la concurrencia eximentes de la responsabilidad. Porque aunque en principio toda acción relevante es ilícita, esta ilicitud puede en ocasiones quedar excluida por la concurrencia de permisos o autorizaciones. ■ En esta segunda parte, se ha de comenzar por el análisis de los llamados permisos fuertes o causas de justificación de la conducta (legítima defensa, estado de necesidad justificante, consentimiento, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y el cumplimiento de un deber), que autorizan a los ciudadanos a realizar conductas relevantes o típicas (o sea, a atacar bienes jurídicos), pero que, bajo ciertos requisitos, no son contrarias a Derecho. Para a continuación, prestar atención a los permisos débiles o excusas (causas de inexigibilidad: estado de necesidad excusante y miedo insuperable).

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Ilicitud (antijuridicidad formal)

9.2. Intención, dolo e imprudencia: instancias de imputación ESQUEMA 50. Introducción INTRODUCCIÓN

• Dentro de la pretensión de ilicitud la intención que se examina es la subjetiva, referida a la atribución o imputación concreta al sujeto que ha realizado la acción. • Para determinar si una acción concreta es o no intencional, ha de atenderse exclusivamente a si en su ejecución se pone o no de manifiesto un compromiso de actuar del sujeto. • La intención se comprueba con parámetros normativos, no conforme a inverificables procesos mentales. Por tanto, para afirmar la intencionalidad del autor de una acción, hemos acudir a las reglas sociales que identifican y reconocen las intenciones y a la relación entre el autor y la acción. • Dolo e imprudencia son, en el modelo clásico de Derecho penal, las dos formas de imputar o atribuir el hecho antijurídico al sujeto, ya se conciban dentro de la culpabilidad o del tipo subjetivo. • Así se deduce de los arts. 5 (“no hay pena sin dolo o imprudencia”) y 10 (que incluye ambos términos en el concepto legal de delito), ambos del CP. • La diferencia esencial entre una y otra forma de atribución radica en que – mientras en la dolosa el autor muestra un compromiso con la acción y el resultado (ha querido realizar el hecho injusto); – en la imprudente, el sujeto muestra una ausencia de compromiso con el resultado y con la exigencia normativa de evitar el resultado. ■ De modo que, puede decirse, el hecho se ha producido sin quererlo el sujeto por su descuido y falta de cuidado, cuando podía y debía evitarlo. – Debe distinguirse entre la intención (compromiso con la acción realizada), que fundamenta la atribución de responsabilidad penal, y el deseo o el propósito del autor, que son irrelevantes a efectos de articular la responsabilidad. – Asimismo ha de diferenciarse entre la “intencionalidad objetiva”, que desempeña una función definitoria de la acción, y la “intención subjetiva” (pretensión de ilicitud).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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9.2.1. Dolo ESQUEMA 51. Dolo DOLO

• El dolo supone conocimiento y voluntad (intención) de realizar el hecho injusto. • Una persona actúa dolosamente cuando conoce lo que está haciendo y además, quiere hacerlo. Tradicionalmente el dolo consta de dos elementos: el intelectual, que se refiere al conocimiento del hecho; y el volitivo, referido a la intención. • En la actualidad el dolo se define conforme a parámetros estrictamente normativos, al prescindirse cada vez más de inútiles intentos de concebirlo en términos psicológicos. • La prueba del dolo en el proceso penal no puede realizarse de forma directa, en la medida en que la conciencia, la voluntad, la intención no son perceptibles sensorialmente: el dolo no es un objeto susceptible de ser detectado y examinado. Sólo puede comprobarse mediante la prueba indiciaria: debe deducirse mediante un juicio de inferencia a partir de la conducta exteriorizada. – VIVES ANTÓN propone su entendimiento en términos estrictamente normativos, como compromiso. Así, para averiguar si existió una intención concreta, tendremos que examinar las reglas sociales y jurídicas que definen su acción (por ejemplo matar) y ponerlas en relación con las competencias del autor (las técnicas que domina). Sólo de esta forma podremos determinar lo que efectivamente sabía, esto es, lo que podía ser capaz de entender (o sea, si dominaba una técnica). • Por otra parte el “conocimiento de los hechos” requerido por el dolo es el conocimiento actual del autor. • Ha de probarse, por tanto, que el sujeto tuvo ese conocimiento en el momento de la acción, no que lo tuviera o pudiera tener en un momento posterior. Esta exigencia se erige en un criterio nítido de diferenciación entre dolo e imprudencia, pues en ésta basta con el conocimiento potencial. • Además, el contenido del “conocimiento de los hechos” se proyecta sobre todas las características, circunstancias y términos del tipo, sean fácticos o normativos. • Este conocimiento de la significación del hecho no ha de confundirse con el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, pues aquí se exige que se conozca el hecho en cuanto tal, con su sentido y significado social, pero todavía sin exigir una valoración jurídica global sobre el mismo. • Clases de dolo: – dolo directo cuando de forma consciente y querida, la intención del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto; y puede ser a su vez * dolo directo de primer grado si la intención del sujeto se dirige directamente al resultado, y las consecuencias de su acción son perseguidas como un fin; y * dolo de segundo grado, cuando el autor se representa como necesarias las consecuencias de su actuar y las acepta; – dolo eventual existe cuando el autor se representa como probables las consecuencias de su comportamiento y, no obstante, decide actuar asumiéndolas (querido es lo que el autor ha asumido). En ocasiones resulta muy complejo diferenciarlo de la imprudencia (en especial de la llamada culpa consciente o con representación). ■ En muchas ocasiones al dolo directo se hace referencia con expresiones como “de propósito”, “intencionadamente”, “con malicia”, etc. ■ Así pues, el dolo directo de primer grado se da cuando alguien quiere matar y mata; o quiere dañar una cosa y la daña; el dolo directo de segundo grado, si alguien quiere asustar a su anterior esposa y para ello coloca un explosivo en su casa, aceptando la consecuencia de su muerte si explota cuando ella esté en su interior; y dolo eventual en el disparo a corta distancia a zonas vitales, en el maltrato a un bebé de dos meses, en el incendio de un edificio sabiendo que había personas en su interior, en el lanzamiento de un artefacto explosivo contra un coche de policía, etc. – Ha de tenerse presente que el dolo eventual es equiparable al dolo directo a efectos de penalidad, y que para la jurisprudencia merecen la misma valoración y reproche penal, pues en ambos casos se menosprecia por igual el bien jurídico protegido.

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Ilicitud (antijuridicidad formal)

9.2.2. Imprudencia ESQUEMA 52. Imprudencia IMPRUDENCIA

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Se la define con parámetros puramente normativos: actúa imprudentemente quien lo hace sin intención (sin compromiso con el resultado típico). En la imprudencia el hecho, que pudo y debió evitarse, se produce por la infracción de un deber cuidado. Que se corresponde con el actuar diligente, conforme a la experiencia común, las normas socio-culturales y la normativa vigente, que prescriben una actuación conforme a las mismas para conjurar los peligros derivados de la conducta. Determinante para decidir si alguien ha infringido el deber de cuidado es confrontar sus conocimientos, capacidades y demás circunstancias personales en el supuesto examinado. Estamos, pues, ante un concepto puramente normativo, conforme al cual ha de valorarse en cada caso concreto, si el resultado de la conducta era previsible y evitable; esto es, si podía haberse previsto y evitado si el sujeto hubiera actuado diligentemente, tal y como obliga el Derecho. En resumen, la imprudencia se define conforme a las siguientes notas: – ausencia de intención; – infracción del deber subjetivo (personal) de cuidado, que incluye – el examen sobre la previsibilidad del riesgo y del resultado (deber de advertir el peligro y de prevenir el resultado); y – el análisis de la evitabilidad de la producción del resultado si el sujeto hubiese obrado conforme al deber de cuidado. ■ Ejemplos característicos de delitos cometidos por imprudencia, son las muertes, lesiones o daños ocasionados con motivo de la conducción de vehículos de motor; de las llamadas imprudencias médicas o sanitarias, de las acaecidas en el ámbito laboral, o durante la práctica de ciertas actividades de riesgo como la caza o el montañismo, etc. El art. 12 CP dispone que sólo se castiga la modalidad imprudente cuando expresamente lo señala la Ley. – Por ejemplo, en los delitos de homicidio (arts. 142 y 621,2º); aborto (art. 146); lesiones (arst. 152 y 621); lesiones al feto (art. 158); daños (art.267) o prevaricación judicial (art. 447). Clases de imprudencia: ✓ En la doctrina se realizan múltiples clasificaciones, siendo la más importante la que distingue entre: – culpa consciente o con representación, si el sujeto se representó posible el resultado producido; y – culpa inconsciente o sin representación, si no se lo representó. ✓ Sin embargo, el CP sólo diferencia entre: – imprudencia grave, como infracción del deber de diligencia más elemental; e – imprudencia leve, que toma como parámetro la diligencia del “hombre medio”, aunque en realidad se utiliza como una especie de cláusula residual. ■ Además, debe tenerse presente la llamada imprudencia profesional, prevista para cuando un profesional ocasiona un resultado lesivo, al infringir la normativa profesional específica y omitir las precauciones más elementales exigibles a personas ejercientes de una actividad profesional. Criterios utilizados para diferenciar el dolo eventual y la imprudencia grave: – la teoría del consentimiento o aceptación del resultado por el sujeto (dolo eventual); y – la teoría de la probabilidad que castiga dolosamente si el agente incrementó el riesgo o las probabilidades de ocasionar el resultado. ■ Por lo general, la jurisprudencia acude a una concepción ecléctica, en la que combina elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento.

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9.2.3. Error sobre el tipo de acción (objeto de la valoración) ESQUEMA 53. Error sobre el tipo de acción ERROR SOBRE EL TIPO DE ACCIÓN (OBJETO DE LA VALORACIÓN)

• El error ha de definirse como el conocimiento equivocado. Decimos que existe error cuando una persona actúa bajo una creencia que no se corresponde con la realidad. – No obstante, existen errores irrelevantes y errores relevantes. Por ejemplo es irrelevante que el sujeto, al cometer el hecho, se equivoque acerca de la competencia territorial del juez que le ha de enjuiciar (error sobre el lugar donde se realiza), y es relevante el error que afecta a la relevancia de la conducta o a su antijuridicidad, como sucede en casos de falsa representación del curso causal; error en el golpe (aberratio ictus) o el error in objecto (vid. el apartado dedicado al homicidio). • Particular importancia tiene la distinción entre el error de tipo (o sobre el hecho) y el error sobre la prohibición (o sobre el conocimiento de la significación antijurídica del hecho): – el error sobre el tipo supone el conocimiento equivocado acerca de cualquier requisito integrante del tipo de acción. Y en consecuencia excluye el dolo, pues al no saber el sujeto las consecuencias de su acción, falta el compromiso con la acción; – el error sobre la prohibición consiste en un conocimiento equivocado de la ilicitud de su conducta, que no excluye el dolo (la intención o compromiso con la acción), sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la acción: anula la exigencia de conciencia de la ilicitud. ■ Ahora bien, la distinción entre una y otra clase de error no es siempre ni sencilla ni pacífica. • El error está regulado en el art. 14 CP: ✓ en su primer apartado se disciplina el error que afecta a cualquier elemento integrante del hecho (error sobre el tipo): el autor cree equivocadamente que no concurre en su conducta alguno de los elementos del tipo de acción, que sí concurre – Si el error es invencible comporta la exención de pena, y si es vencible, el castigo del hecho como imprudente, en su caso (es decir, si ese concreto delito tiene prevista la modalidad imprudente) y si no quedará impune. ■ Para determinar la existencia misma de error, y si éste es vencible o invencible, el juez ha de valorar, en cada caso, la clase de infracción a la que va referido el error, las condiciones psicológicas y culturales y la capacidad de conocimiento del agente. Respecto a su prueba, no basta simplemente alegarlo, sino que ha de quedar probado como el hecho mismo (v. gr. STS 23-12-1998). ■ Y en general, esta clase de error puede afectar a cualquier elemento descriptivo o normativo de los tipos penales, como puede ser un documento, la edad de la víctima, la propiedad de la cosa, la cuantía o valor de lo defraudado, la existencia de autorización administrativa, etc. ✓ En el apartado segundo se disciplina el error sobre una circunstancia o cualquier otro elemento de agravación de un delito. En estos supuestos, la existencia del error determina que no se aprecie la respectiva causa de agravación, pero naturalmente subsiste la imputación por la figura básica. – Por ejemplo, el autor no sabía que la víctima fuese funcionario público, que el cuadro robado tuviese un alto valor histórico, que la víctima fuese menor de edad, que el agraviado era su pariente. ✓ En el apartado tercero se establece que el error invencible sobre la ilicitud del hecho excluye la responsabilidad penal, y que el vencible determina la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.

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Ilicitud (antijuridicidad formal)

9.2.4. El caso fortuito ESQUEMA 54. El caso fortuito EL CASO FORTUITO

• Es un supuesto peculiar de ausencia de ilicitud, que se define como la producción de un resultado lesivo por mero accidente, sin dolo ni imprudencia. • El CP no contiene una regulación expresa del mismo, porque no es necesario ya que se deduce directamente del art. 5 (“no hay pena sin dolo o imprudencia”); y 10 (el delito requiere que exista dolo o imprudencia). • Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciarlo son: – objetivo: producción de un hecho por mero accidente; – subjetivo: sin dolo ni imprudencia; e – imprevisibilidad: que el suceso no fuera previsible para una persona con capacidad psíquica normal (STS 16-08-1998).

9.3. La exclusión de la ilicitud: fundamento, clases y presupuestos ESQUEMA 55. Introducción INTRODUCCIÓN

• En la pretensión de ilicitud ha de comprobarse si la intención del autor al realizar una acción ofensiva relevante, infringió la norma, pues la conducta lesiva tiene que serlo porque realiza lo prohibido o porque no hace lo mandado por la norma. • Y aunque, en principio, toda acción relevante es ilícita, puede en ocasiones quedar excluida la ilicitud por la concurrencia de permisos o autorizaciones. La ilicitud queda excluida por la concurrencia de causas eximentes (leyes permisivas), que en unos casos conceden – un derecho o permiso fuerte (causas de justificación), y en otros – simplemente toleran la acción, otorgando un permiso débil (excusas).

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9.3.1. Permisos fuertes (causas de justificación) ESQUEMA 56. Delimitación DELIMITACIÓN

• La concurrencia de permisos supone la negación de la antijuridicidad formal, no de la material (ofensividad); es decir, excluye la ilicitud de una acción relevante y ofensiva, pero no compensa, ni excluye, ni siquiera aminora la ofensa producida (antijuridicidad material). – Por ejemplo, en la legítima defensa, la muerte del agresor sigue constituyendo un mal, una ofensa, la lesión de su vida; por lo que la exención de responsabilidad del que se defiende, no puede fundamentarse en la inexistencia de la muerte del agresor, ni justificarse por el superior valor de una vida sobre la otra: la razón última estriba en la idea del permiso: En otras palabras, el ordenamiento jurídico concede una especial relevancia a ciertas situaciones, y no tiene por ilícitas ciertas acciones ofensivas, porque estima más importante no restringir la libertad de acción bajo determinadas circunstancias. En estos supuestos, o bien crea un derecho a actuar mediante la técnica de otorgar un permiso fuerte (justificación); o bien tolera o excusa la acción, mediante la concesión de un permiso débil (excusa). • Así pues, en ciertos casos, el ordenamiento jurídico contempla como adecuados a Derecho determinados comportamientos típicos que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos. En estos casos no hay contrariedad al Derecho, no son ilícitos, y reciben el nombre de permisos, construyéndose como supuestos de ausencia de antijuridicidad formal. Y esta ausencia de antijuridicidad formal acontece cuando concurre una causa de justificación o una excusa. – Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la existencia de permisos que otorgan derechos, así como el ejercicio legítimo de los mismos, o de permisos que toleran y excusan conductas, proviene del ordenamiento jurídico en su conjunto. De modo que las causas de justificación y las excusas no surgen únicamente del Derecho penal, sino que generalmente traen causa de normas del Derecho Privado, del Derecho Administrativo y, muy especialmente, de la Constitución. – A continuación estudiamos primero las causas de justificación existentes en el Derecho español, es decir, los supuestos de permisos fuertes que determinan la ausencia de ilicitud (antijuridicidad formal), que se hallan tasadas en nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 20 CP. – Como diferencias prácticas entre las causas de justificación y las simples excusas, se suelen citar las siguientes, siempre operando desde la perspectiva de configurarse las primeras como derechos: a) quien ejerce un derecho no comete nunca un acto ilícito, por lo que nadie puede alegar agresión ilegítima e invocar legítima defensa, mientras que al contrario si puede alegarse defensa propia por ejemplo ante el ataque de un menor o de un inimputable; b) los que colaboran con quien ejerce un derecho no responden tampoco criminalmente como partícipes o coautores; en cambio si responden penalmente quienes lo hacen respecto al excusado (el enajenado queda eximido de responsabilidad por las lesiones causadas, pero no su hermano que sostiene a la víctima); c) generalmente el ejercicio de un derecho no genera responsabilidad civil; sin embargo, siempre nace de los daños causados por la conducta excusada.

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Ilicitud (antijuridicidad formal)

9.3.1.1. Legítima defensa ESQUEMA 57. Legítima defensa LEGÍTIMA DEFENSA

• La eximente de legítima defensa está regulada en el art. 20.4º CP. Si concurren todos los requisitos exigidos opera como una causa de justificación que exime totalmente de la responsabilidad penal. Pero también puede aplicarse como eximente incompleta, esto es, como una atenuante cualificada (art. 21,1º con relación al art. 68 CP), cuando falta alguno de los requisitos no esenciales requeridos en el precepto y entonces determina una atenuación de la pena. • Se acepta tanto la legítima defensa propia como la de terceros. Ahora bien, tanto si se trata de defensa propia como si se trata de defensa de un tercero, el art. 20,4º CP exige la concurrencia de tres requisitos esenciales para que se pueda apreciar la eximente: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión; y, c) falta de provocación suficiente por parte del defensor. A) Según la jurisprudencia, la agresión ilegítima consiste en un ataque actual, inminente, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto. – En principio cualquier bien jurídico personal es susceptible de ser atacado y, por consiguiente, de ser defendido (vida, integridad, libertad sexual, libertad de movimientos, intimidad, honor, propiedad, domicilio, etc.). Se excluyen las actividades simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real e inmediato. La agresión ha de proceder de un acto humano. Y ha de ser ilegítima, es decir, constituir un acto injustificado e injusto (así SSTS 29-12-1997; 29-01-1998; 10-04-2000; 17-10-2001; 17-032009). – En caso de defensa de los bienes, existe agresión ilegítima cuando el agresor ha dado comienzo a un delito o falta y los ponga en peligro grave de deterioro o pérdida inminente (STS 14-11-1998). – No existirá legítima defensa por falta del requisito comentado cuando se repele la agresión una vez ha concluido (STS 18-12-2001); en casos de riña mutuamente aceptada (STS 11-11-2002); por meros insultos o amenazas; ante una petición de explicaciones, o imprecaciones verbales o de gestos equívocos; por la negativa a entregar algo; o incluso ante la negativa de retirar un vehículo aparcado. – Muy complejas son las hipótesis de error acerca de la agresión (llamados legítima defensa putativa), a los que deben aplicarse las reglas del error (art. 14 CP), salvo cuando se trata de errores evidentes. Nos referimos a casos donde el sujeto cree erróneamente que alguien le va agredir, y dispara sobre el supuesto agresor (STS 16-05-2002). B) La necesidad de la defensa es el segundo requisito esencial y ha de concurrir siempre, tanto para apreciar la eximente completa como la incompleta. Para que pueda hablarse de defensa ha de existir previamente una agresión actual, que es justamente la que desata la necesidad de repelerla. – Nuevamente hay que recordar los casos de error (defensa putativa).

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Legítima defensa (cont.) LEGÍTIMA DEFENSA

– Para la jurisprudencia existe necesidad de defensa si, por ejemplo, se trata de dos agresores armados, aunque luego fueran armas de fogueo, al tiempo que gritaba que lo iban a matar. Y no existe necesidad de defensa, no apreciando la eximente, si el agredido inicialmente, una vez desarmado el agresor, comienza o sigue golpeándole. – En todo caso, requiere una valoración desde módulos objetivos: paridad entre el bien atacado y el afectado por la reacción defensiva; la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, y el empleo o uso del mismo; el mayor o menor desvalimiento de la víctima; la perturbación anímica del que se defiende. También ha de tenerse en consideración la posibilidad de huir o retroceder y la existencia de alternativas defensivas menos gravosas (SSTS 09-12-1999; 23-01-1998; 30-01-1998; 05-04-2002; 14-03-2003). – Junto a la necesidad de la defensa, ha de exigirse la racionalidad o proporcionalidad del medio empleado para repelerla (SSTS 8-03-2002; 1-04-2004; 14-04-2005; 16-12-2009). – Se trata de una difícil valoración que supone un criterio flexible de proporcionalidad, efectuado desde una perspectiva ex ante, y considerando la situación en que se encuentra cada sujeto (STS 12-05-2004; 16-12-2009). C) En la falta de provocación suficiente del que se defiende se trata de valorar si el quien se defiende ha provocado previamente la conducta del agresor. – Se entiende suficiente la provocación que hubiera conducido a la mayor parte de las personas una reacción agresiva. También se suele distinguir entre “provocación” y “dar motivo u ocasión, y generalmente se exige que la provocación sea dolosa (SSTS 16-02-1998; 18-122001; 05-06-2002; 17-03-2009) y que no justifique la agresión. – Además, la jurisprudencia exige un ánimo de defensa, que constituye un elemento subjetivo de la causa de justificación (SSTS 23-01-1998; 17-10-2001; 16-11-2002). – Motivo para excluir la aplicación de la eximente es la existencia de un ánimo de venganza, o en casos de riñas mutuamente aceptadas.

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Ilicitud (antijuridicidad formal)

9.3.1.2. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ESQUEMA 58. Ejercicio legítimo de un dereho, oficio o cargo EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO

• Según el art. 20,7º, está exento de responsabilidad criminal “el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. – Es una norma abierta, que mediante una remisión normativa abre la justificación a otras fuentes del Derecho distintas del Derecho penal. – Como en otras ramas del Ordenamiento (Derecho Administrativo, Derecho civil, Derecho Tributario) se contienen derechos y obligaciones que, ejercitados legítimamente y dentro de ciertas circunstancias, autorizan a sus titulares a realizar conductas típicas, lesionando bienes de terceros, el art. 20,7º CP contiene una cláusula general de justificación. – Esto supone que en nuestro ordenamiento jurídico las causas de justificación no conforman un sistema cerrado, sino abierto, puesto que permite acoger en su tenor a cualquier derecho o deber procedente de otras normas jurídicas. – Las tres eximentes diferentes del art. 20.7, nacen del mismo principio general: quien obra conforme a Derecho nunca puede comportarse antijurídicamente. – Todas poseen en común la exigencia de que su ejercicio sea legítimo. Es decir, ha de discurrir por los cauces legales y los medios empleados han de ser jurídicamente idóneos. • En el ejercicio legítimo de un derecho destaca el de derechos constitucionales (libertad de expresión e información, huelga, manifestación y reunión, asociación); el derecho de corrección de padres y educadores respecto a hijos y alumnos (castigos moderados), o los derechos nacidos del consentimiento del titular del bien jurídico. • También cobran importancia los supuestos de ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber nacido del ejercicio de un oficio, como los relativos a la profesión de abogado, médico o periodista (secreto profesional, intromisiones en el honor e intimidad de terceros, determinadas intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos). Así STS 26-10-1995. • El cumplimiento de un deber nacido del ejercicio de un cargo público comprende en especial los relativos a la actuación de los agentes de la autoridad. ✓ Pensemos en el agente de policía que practica una detención, o entra en un domicilio, o registra a un sospechoso, y en general todos los casos donde se emplea violencia o coacción con la finalidad de preservar el orden público y en los que pueden producirse privaciones de libertad, de la intimidad, lesiones a la integridad o incluso la muerte de un ciudadano (vid. las SSTS 21-09-1999; 12-12-1996; 18-09-2001; 2-11-2004). ✓ Requisitos respecto del uso de fuerza por parte de la autoridad (STS 27-10-2009): a) que el sujeto activo sea autoridad, funcionario público o agente de la autoridad, b) que tenga competencia para el uso de medios violentos en el ejercicio de sus funciones; c) que la actuación se haya producido dentro del ejercicio de sus funciones, d) ha de ponderarse el riesgo y el deber de intervención en todo tiempo y lugar; e) que exista cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa de la víctima; f) que sea necesario el uso de la violencia (necesidad en abstracto), es decir, que sin el empleo de violencia no le hubiera sido posible cumplir con la obligación de su cargo (precisa de un juicio ex ante de ponderación); g) que la violencia o coacción concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad perseguida. • Puede apreciarse la eximente incompleta si falta alguno de los requisitos no esenciales antes descritos (STS 16-01-1998; 15-01-2003; 27-10-2009).

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9.3.1.3. Estado de necesidad justificante ESQUEMA 59. Estado de necesidad justificante ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

• Regulado en el art. 20,5º, puede operar tanto como eximente completa (impunidad) como incompleta, (arts. 21,1º y 68 CP). El precepto señala textualmente: “El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. 2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto. 3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse”.

• • • •

El estado de necesidad es siempre una situación límite y excepcional, que han de ponderar los jueces en cada caso. Según constante jurisprudencia la apreciación de la eximente precisa que la conducta típica sea la única forma de salvar un bien jurídico. No cabe alegar estado de necesidad en casos de legítima defensa (del agresor frente al que se defiende). Generalmente se considera el estado de necesidad – como causa de justificación, cuando el conflicto se entabla entre bienes desiguales (sacrificando el necesitado el bien inferior en beneficio del interés superior) (STS 3-02-2003); – como causa de inculpabilidad (excusa), cuando el conflicto es entre bienes de igual valor (sacrificando uno en beneficio del otro. Vid. las SSTS 24-11-1997; 02-10-2002). ■ Se considera justificado hurtar pequeñas cantidades de alimento en situación extrema de hambre, allanar la morada ajena para salvar la vida de unos niños en peligro a causa de un incendio, y excusado salvar la propiedad propia sacrificando la ajena. Generalmente no se aprecia cuando se acude al tráfico de drogas para lograr dinero para evitar un mal (STS 10-09-2002, ni se asimila la precariedad económica con el estado de necesidad (STS 26-04-2002). • En síntesis, la enumeración de los requisitos del estado de necesidad son los siguientes: a) existencia de un mal inminente y grave; b) que ponga en peligro manifiesto un bien jurídico propio o ajeno; c) necesidad de lesionar un bien jurídico ajeno con el fin de evitar el peligro; d) que se hayan agotado todos los recursos existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente, habiendo sido imposible poner remedio por vías lícitas; e) que el mal que se trate de evitar no sea mayor que el que se causa, lo que exige siempre una ponderación judicial de los intereses en conflicto; f) el mal ha de ser actual, absoluto, real, efectivo, grave, inminente, injusto e ilegítimo; g) el peligro ha de afectar a bienes básicos del sujeto o de su familia (v. gr., alimento, vestidos, vivienda, asistencia médica); h) que el sujeto necesitado no haya provocado intencionalmente (dolosamente) la situación de necesidad; y, i) que el necesitado no tenga, por razón de su cargo u oficio, la obligación de asumir o sufrir los efectos del mal (SSTS 26-03-1998; 10-12-1999; 15-04-2002; 14-06-2002; 8-03-2005; 7-04-2009).

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Ilicitud (antijuridicidad formal)

9.3.2. Permisos débiles (excusas) 9.3.2.1. Estado de necesidad excusante ESQUEMA 60. Estado de necesidad excusante ESTADO DE NECESIDAD EXCUSANTE

• Las causas de exención de la responsabilidad reconocidas en nuestro sistema jurídico, configuradas como excusas o permisos débiles, son: • El estado de necesidad también puede estimarse como una excusa o permiso débil, cuando los males en conflicto son de la misma naturaleza, entidad, rango o jerarquía; de modo que el necesitado para salvar su bien amenazado, lesiona el ajeno. • El Derecho no puede exigir conductas heroicas a los ciudadanos y por consiguiente debe tolerar la comisión de conductas relevantes, sin considerarlas ilícitas. – Por ejemplo, el agricultor que para evitar la sequía de su huerta, se apropia del agua que correspondía a su vecino. O quien para evitar que el incendio llegue a sus árboles, tala los del vecino. • La diferencia entre el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad excusante, se encuentra exclusivamente en la diferente entidad de los bienes en conflicto. Por lo demás, está regulado también en el art. 20,5º CP, y requiere de los mismos requisitos ya estudiados.

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9.3.2.2. Miedo insuperable ESQUEMA 61. Miedo insuperable MIEDO INSUPERABLE

• Según el art. 20,6º está exento de responsabilidad criminal “el que obra impulsado por miedo insuperable”.

• Para la jurisprudencia, esta eximente hunde sus raíces en el instinto de conservación, y, por tanto, prima el aspecto subjetivo conectado a la reacción psicológica que cada sujeto sufre de manera personalísima y que en ocasiones puede objetivarse (STS 31-03-1998; 18-122008). • Requisitos: a) presencia de un miedo que coloque al sujeto en un estado emocional de gran intensidad que haga inexigible cualquier otra reacción; b) que el miedo esté inspirado en un hecho real, efectivo y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, es decir, invencible según el común de las personas; d) que el temor sea el único móvil de las personas. – También sigue exigiéndose, aunque ahora sin base legal, que haya temor de un mal igual o mayor que el causado (STS 29-01-1998; 26-04-1999; 24-07-2001; 30-09-2002; 11-04-2002; 12-05-2003). Sin embargo, en la STS de 18-12-2008, se dice que puede faltar este requisito, puesto que el CP no lo exige. – Por ejemplo, podría aplicarse esta eximente a los familiares que pagan el rescate exigido por una organización terrorista, para tratar de lograr la liberación del secuestrado. • Hay dificultades para diferenciar esta eximente de ciertas causas de inimputabilidad, al poner la jurisprudencia mayoritaria el acento en el aspecto psicológico del miedo (SSTS 18-01-1993; 8-03-1995; 18-12-2008), y sobre todo del estado de necesidad: el miedo insuperable se ha de entender como una solución alternativa al estado de necesidad, que cobija supuestos en donde no se puede apreciar aquél. – Dos grupos de casos ilustran esta perspectiva: aquéllos en los que el mal temido carece completamente de realidad, existiendo sólo en la conciencia del miedoso, en los que la respuesta será siempre innecesaria; y aquellos en los que la materialización del mal depende completamente de la voluntad de un tercero y no de un proceso ineluctable, de forma que si el tercero decide no hacer efectiva la amenaza, tampoco existirá el mal ni siquiera en abstracto, luego tampoco cabe acudir al estado de necesidad. – Un supuesto para el debate es el conocido “caso GOETZ”: El 22 de diciembre de 1984 un ciudadano blanco, viajaba en el metro de Nueva York, y ante la petición de dinero algo insolente de cuatro ciudadanos negros, respondió con varios disparos que hirieron gravemente a dos de ellos.

Lección 10

El reproche: la culpabilidad 10.1. Concepto, fundamento y función ESQUEMA 62. Concepto, fundamento y función CONCEPTO, FUNDAMENTO Y FUNCIÓN

• En la pretensión de reproche (o juicio de culpabilidad) se recrimina jurídicamente a alguien por haber cometido una acción ilícita, a pesar de que le era jurídicamente exigible obrar de otro modo. • La idea de culpabilidad se asocia con la de libertad personal y, consecuentemente, con la de responsabilidad personal por el acto injusto libremente ejecutado. Y opera como: – una pretensión de validez de la norma penal; – como uno de los elementos esenciales del concepto de delito, y – como principio fundamental de la legislación penal y límite básico para exigir responsabilidad penal, es decir, para poder imputar subjetivamente un hecho delictivo a un ciudadano. • El principio de culpabilidad, no proclamado de manera expresa por la CE, deriva del principio de legalidad y del principio de proporcionalidad (prohibición de exceso). • En el CP se proclama de forma incompleta: art. 5 (“no hay pena sin dolo o imprudencia”) y art.10 (definición de delito, que vuelve a reiterar la exigencia de dolo o imprudencia). • El contenido del principio penal de culpabilidad comporta dos consecuencias fundamentales: – “no hay pena sin culpabilidad”, y – “la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad”. • Se distingue entre: – un concepto formal de culpabilidad, que comprende todas las características del ánimo que el determinado ordenamiento jurídico requiere para imputar subjetivamente una conducta a una persona; y – un concepto material de culpabilidad, que se configura generalmente sobre bases éticas, de prevención, de la actitud interna jurídicamente desaprobada o la idea de libertad individual.

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El reproche: la culpabilidad

Concepto, fundamento y función (cont.) CONCEPTO, FUNDAMENTO Y FUNCIÓN

• En cualquier caso, la esencia de la idea de culpabilidad es puramente normativa, pues expresa el reproche que el Derecho atribuye a una persona por haber infringido las normas jurídicas. • En consecuencia, la culpabilidad que aquí estudiamos es culpabilidad jurídica, no moral, ni ética, ni religiosa, ni política. • La culpabilidad en Derecho penal es culpabilidad por el acto aislado, y se reprocha al individuo exclusivamente por haber infringido una norma jurídica. • Para esta concepción, la pretensión de reproche, se estructura en dos grandes partes, ambas necesarias para poder atribuir y reprochar al sujeto el hecho ilícito: – la exigencia de la imputabilidad (capacidad de entender y valorar las conductas y su significado jurídico), y correlativamente su negación; y – la conciencia de la ilicitud: el sujeto ha de obrar sabiendo que su conducta es contraria a las normas, o pudiendo saber que lo era. El reverso de esta exigencia se encuentra en el error sobre la prohibición. • Desde luego existen otras concepciones teóricas de la culpabilidad, incluso las que niegan su existencia. Pero es mayoritaria la opinión de su validez y necesidad, si bien el estudio de sus diferentes elementos o estadios no se estructure según el modelo clásico.

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

10.2. Contenido 10.2.1. La imputabilidad ESQUEMA 63. La imputabilidad LA IMPUTABILIDAD

• El contenido de la pretensión de reproche abarca, pues: la imputabilidad y la conciencia de la ilicitud. • La imputabilidad hace referencia al conjunto de características necesarias para poder atribuir a una persona el hecho típico y antijurídico que ha cometido. • En términos generales, la imputabilidad se define como capacidad de entender, valorar y actuar consecuentemente. Por tanto, requiere: – la capacidad de entender y valorar la naturaleza e ilicitud del hecho realizado; y – la capacidad de poder actuar según esa apreciación, valoración o comprensión. • Así pues, hace referencia a las capacidades físicas, biológicas, psíquicas y psico-sociales de una persona en el momento de cometer el hecho. • El art. 20 CP define implícitamente la imputabilidad, al enumerar los supuestos en que no la estima, como capacidad de entender y valorar el significado antijurídico de la propia conducta y de poder actuar en consecuencia. • Momento de la imputabilidad: es el tiempo en que se realiza el delito. Si en ese instante tenía la referida capacidad el sujeto será imputable; y si no la tenía, será declarado inimputable. • Las llamadas “actiones liberae in causa”: si el sujeto busca colocarse, intencionada o imprudentemente, en una situación transitoria de inimputabilidad para cometer el delito, se le considera plenamente responsable (art. 20 CP), pues era imputable cuando comenzó a realizar el hecho (vid. las SSTS 9-12-1999; 25-05.2002; 13-05-2004; y el ATS 17-01-2008).

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El reproche: la culpabilidad

10.2.2. La inimputabilidad: concepto y causas ESQUEMA 64. La inimputabilidad: concepto y causas CONCEPTO Y CAUSAS

• Recuérdese que las causas de inimputabilidad sólo excluyen el reproche en que consiste el juicio de culpabilidad, pero el hecho sigue siendo típico y antijurídico. • En el ordenamiento jurídico español existen cuatro causas de inimputabilidad, que pasamos a estudiar. Enajenación mental (alteraciones psíquicas)

• Art. 20,1º CP: cualquier clase de anomalía o alteración psíquica, que imposibilite comprender la ilicitud del hecho o de obrar conforme a esa comprensión. • La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) tiene, pues, un doble presupuesto: la existencia de ciertos estados psíquicos y de cierta capacidad de auto-conducción (motivación) del autor; la carencia de uno de los dos determina la inculpabilidad (SSTS 13-02-1999; 27-04-2000; 18-07-2002; 25-04-2005; 7-03-2010). • Su estimación corresponde al juez, que ha de efectuar una valoración de los informes técnicos y médicos emitidos peritos, ha de comprobar la existencia de una enfermedad, fundamentalmente en su sentido biológico-psicológico y con relación a su afectación a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto (SSTS 22-09-2001; 9-07-2002; 7-03-2010). – Enfermedades que más habitualmente determinan la apreciación de la eximente: psicosis (endógenas, exógenas, y la maniaco-depresiva; como en las SSTS 4-07-2001, 28-9-1998); esquizofrenia (SSTS 21-02 y 18-07-2002); oligofrenia (SSTS 25-04-2002; 5-05-2003); toxifrenia (sobre todo por consumo de heroína; STS 5-03-2002); alcoholismo (STS 28-02-2005); psicopatía o trastorno de la personalidad (SSTS 18-06-2001; 17-04-2002; 9-12-2004; 7-03-2010); en ocasiones la epilepsia (STS 17-04-2002), y también debe hacerse referencia a supuestos de neurosis (STS 13-09-2002) y paidofilia (STS 25-092000). También deben tenerse en cuenta los “trastornos mentales transitorios” (SSTS 9-04-2001; 22-07-2002). En todos los supuestos, ha de evaluarse la intensidad, efectos o incidencias en la imputabilidad, su duración, y la forma de aparición. Del resultado de esta evaluación, el juez decidirá si procede la apreciación de la eximente completa (art. 20), de la incompleta (art. 21,1º con relación al art. 68), de una atenuante analógica (art. 21,6º) o no aprecia ninguna. • La apreciación de la eximente completa podrá comportar la imposición de medidas de seguridad, siempre que además se declare la existencia de peligrosidad criminal (art. 20 párrafo último).

Intoxiación

• Art. 20.2: “Intoxicación plena por consumo de drogas o alcohol, siempre que no haya sido buscada con el propósito de delinquir, o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión” (SSTS 21-09-2000; 17-07-2002; 27-05-2003).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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La inimputabilidad: concepto y causas (cont.) CONCEPTO Y CAUSAS

Intoxicación (cont.)

– En toxicomanías, la jurisprudencia exige que: * el sujeto se encuentre en un estado de intoxicación derivado del previo consumo de drogas, * actúe bajo su influencia directa o indirecta en caso del síndrome de abstinencia; y, * como consecuencia de este consumo, tenga anuladas por completo la voluntad e inteligencia (SSTS 1-03-2004; 18-122004; 23-12-2009). – El síndrome de abstinencia debe diferenciarse de la simple crisis de ansiedad (SSTS 24-11-1997; 4-03-2002; 20-6-2002). – Igualmente, en la embriaguez se exige que el consumo de cualquier bebida alcohólica determine una anulación de la voluntad e inteligencia del sujeto, ya que el simple alcoholismo crónico no causa ninguna alteración de la capacidad de comprender y de actuar (SSTS 10-05-1999; 27-04-2000; 21-9-2000; 28-02-2005). – En ambos casos, podrá apreciarse como eximente completa, como eximente incompleta o como simple circunstancia atenuante, según los criterios de graduación ya expuestos. • Si se aprecia como eximente completa, podrán imponerse medidas de seguridad siempre que se aprecie, además, peligrosidad criminal del sujeto.

Alteraciones en la percepción de la realidad

• Art. 20,3º CP: “el que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”. – En opinión de la jurisprudencia, esta eximente supone una falta de comunicación con el mundo externo, que determina graves carencias para desenvolverse u orientarse moralmente en la convivencia con los demás ciudadanos (SSTS 20-091999; 06-02-2001). Suele plantearse en casos de sordomudez, ceguera, y anomalías cerebrales. Siempre claro está, que determinen la falta de comprensión del hecho antijurídico. • También aquí, en función de la intensidad puede provocar la apreciación de la eximente completa, de la eximente incompleta (art. 21,1º) o de una circunstancia atenuante (art. 21,5º). Así mismo, permite la imposición de medidas de seguridad cuando exista, además, peligrosidad criminal.

Minoría de edad

• Art. 19 CP: los menores de dieciocho años no “serán responsables criminalmente con arreglo a este Código”. • Los menores de dieciocho años y mayores de catorce responden con arreglo a LORRPM, que establece un proceso penal para cuando cometan un hecho delictivo. • Por tanto, son imputables para el Derecho penal aunque no conforme al CP. • El art. 69 CP permite ampliar la jurisdicción de menores para el enjuiciamiento de delitos cometidos por jóvenes con edades comprendidas entre 18 y 21 años. • La LORRPM señala que sólo es aplicable a los mayores de catorce años. Por tanto los menores de esa edad son absolutamente inimputables, Y esta es una declaración legal que no admite prueba en contrario.

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El reproche: la culpabilidad

10.2.3. La conciencia de la ilicitud del hecho ESQUEMA 65. La conciencia de la ilicitud del hecho LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD DEL HECHO

• Una vez comprobado que el sujeto es imputable, debe procederse a examinar la conciencia de la ilicitud: si conocía la significación antijurídica de su conducta, si se representó que su comportamiento estaba desvalorizado, era ilícito e infringía las normas. • Ha de poder decirse, pues, que el sujeto actuó conociendo o pudiendo haber conocido la significación antijurídica de su comportamiento. • No debe entenderse como exigencia de una interpretación de su significado jurídico, propia de los expertos juristas. Simplemente precisa lo que comúnmente se llama “valoración del autor en la esfera del profano”. • El reverso de esta exigencia se encuentra en el error sobre la prohibición.

10.2.4. El error sobre la ilicitud o prohibición (error sobre la valoración del objeto) ESQUEMA 66. El error sobre la ilicitud o prohibición EL ERROR SOBRE LA ILICITUD O PROHIBICIÓN (ERROR SOBRE LA VALORACIÓN DEL OBJETO)

• Art. 14.3 CP: contiene el error sobre la significación antijurídica de la conducta (error sobre la prohibición): el autor cree equivocadamente que su conducta no es constitutiva de delito, cuando sí lo es. • Si el error es invencible la conducta es impune; si es vencible, se impone la pena señalada en el delito correspondiente rebajada en uno o dos grados. – Ahora bien, recuérdese el principio general según el cual la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, por lo que la aplicación del error de prohibición posee un carácter excepcional (STS 20-03-2001), y la ignorancia siempre ha de ser probada por quien la alega (STS 14-09-2001; 2-04-2009). • El error invencible de prohibición puede apreciarse tanto cuando el autor no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud, como cuando no ha podido conocerla a pesar de haber empleado su capacidad para ello. La jurisprudencia precisa que el sujeto haya tenido por lo menos una representación de la posibilidad de que su acción no era ilícita (ATS 23-06-1999). • Se descarta su apreciación: cuando el autor desconoce la concreta norma infringida pero sabe que la acción es ilícita; o piensa que está castigado con una pena más leve; o actúa a pesar de tener dudas acerca de su licitud o ilicitud; o tiene la seguridad o conciencia de la probabilidad de estar obrando mal; o la infracción posee una ilicitud evidente para todo el mundo (STS 2-04-2009). – Casos de no apreciación del error por los especiales conocimientos profesionales del sujeto: en abogados (STS 24-01-2000); en policías en grabaciones telefónicas sin autorización judicial (STS 22-03-2001); en médicos en delito de aborto, en ocasiones se aprecia error vencible (SSTS 03-01-2000; 19-07-2001).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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El error sobre la ilicitud o prohibición (cont.) EL ERROR SOBRE LA ILICITUD O PROHIBICIÓN (ERROR SOBRE LA VALORACIÓN DEL OBJETO)

• La conciencia de la antijuridicidad, que es el reverso del error de prohibición, no requiere de un conocimiento técnico-jurídico del hecho; basta con un conocimiento vulgar o genérico (SSTS 27-02-2003; 10-02-2005; 2-04-2009). – No hace falta que el sujeto sepa exactamente que está realizando un hurto o un robo; basta con que conozca que nadie puede apropiarse de cosas ajenas. • Para la apreciación del error han de tenerse presentes: las circunstancias del caso concreto, las condiciones culturales, psicológicas, y jurídicas del sujeto, las posibilidades de recibir instrucciones, asesoramiento y de acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de los hechos (SSTS 23-06-1999; 18-10-2004; 18-4-2006). • La carga de la prueba recae, a juicio de la jurisprudencia, en la parte que alega el error; luego quien lo aduce tiene que probarlo.

Lección 11

La necesidad de pena (punibilidad) 11.1. Concepto, función y fundamento: el principio de proporcionalidad ESQUEMA 67. Concepto, función y fundamento: el principio de proporcionalidad CONCEPTO, FUNCIÓN Y FUNDAMENTO: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

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La constancia de las pretensiones de relevancia, ilicitud y reproche, agotan el contenido material de la infracción, pero todavía resta por comprobar una última pretensión de validez de la norma penal, denominada por VIVES ANTÓN “pretensión de necesidad de pena”, vinculada al principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad desempeña una doble función en la teoría jurídica del delito: fija la necesidad de pena en abstracto, en el seno de cada una de las pretensiones de contenido material (relevancia, ilicitud y reproche); y configura una categoría autónoma o pretensión de validez de la norma, en la que se examina si en el caso concreto la pena prevista supera también el “juicio de proporcionalidad”, y resulta ser idónea, necesaria y proporcional (STC 62/1982 y posteriores). La pretensión de necesidad de pena recibe diversos nombres (punibilidad, penalidad o merecimiento y necesidad de pena) y se identifica con la posibilidad legal de pena: una vez afirmada la existencia en abstracto de necesidad de pena, por ser la acción relevante, ilícita y reprochable, ha de comprobarse si también existe necesidad de imponer en concreto una pena. En nuestro sistema sólo la ley contempla expresamente estas causas de ausencia de necesidad de pena en concreto. No obstante, cuando el juzgador considere que no debería castigarse una concreta acción, pero la causa no está prevista en la ley, tiene la obligación de aplicar la pena y entonces poner en marcha el mecanismo excepcional contemplado en el art. 4.3º CP. De modo que, en ocasiones el delito existirá, siendo abstractamente punible, aunque en el supuesto concreto no se pene por la concurrencia de alguna de las causas tasadas legalmente que expresan la ausencia de necesidad de castigar en concreto esa acción ilícita. En esta categoría se suelen incluyen: – las excusas absolutorias (v. gr., el parentesco del art. 268; la regularización voluntaria con la Hacienda Pública o la Seguridad Social de los arts. 305,4º; 307,3º; y, 308.4, 549 CP); – las condiciones objetivas de punibilidad: la previa declaración de quiebra en el art. 260.1º; la sentencia condenatoria en el delito de falso testimonio del art. 458.2º; – alguna de las causas de extinción de la responsabilidad criminal del art. 130. Estas causas deben distinguirse de: – las llamadas condiciones de procedibilidad o perseguibilidad, que, se alega, no condicionan la existencia del delito, sino sólo su persecución (arts. 191,1º; 296,1º; 287,1º), y de – las causas de “suspensión y sustitución de la pena”.

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La necesidad de pena (punibilidad)

11.2. Contenido 11.2.1. Causas genéricas de exclusión de la pena ESQUEMA 68. Causas genéricas de exclusión de la pena CAUSAS GENÉRICAS DE EXCLUSIÓN DE LA PENA

• Son las causas de extinción de la responsabilidad criminal previstos en el art. 130, el “desistimiento voluntario en la tentativa” (art. 16,2º), que se estudiará más adelante, y las “inviolabilidades”, ya analizadas al exponer los “límites personales del Derecho Penal”. • Ahora nos centraremos en las causas de extinción (art. 130), que presuponen la concurrencia de todos los elementos del delito, si bien el Estado renuncia a la sanción por la ausencia de necesidad de pena en concreto, aunque no extinguen la responsabilidad civil. A) La muerte del reo. La responsabilidad criminal es personal y no puede trasladarse a terceros, por tanto, con la muerte del reo se extingue totalmente. No sucede igual con la responsabilidad civil derivada del delito, que sigue las reglas generales del Derecho Civil. B) Por el cumplimiento de la condena se extingue la responsabilidad penal. ✓ Ni la libertad condicional ni la suspensión de la ejecución de la pena, por lo menos hasta trascurrido el plazo marcado (art. 85), comportan la extinción de la pena. ✓ El cumplimiento de la pena no evita la persistencia de ciertos efectos en orden a la reincidencia (arts. 22.8ª y 66.5ª). C) Remisión definitiva de la pena suspendida. Si transcurre el plazo de suspensión, el sujeto no ha vuelto a delinquir y ha cumplido en su caso las obligaciones o reglas de conducta impuestas, el órgano judicial competente libera de cumplir la pena suspendida y la declara extinguida. ✓ Aunque persisten los antecedentes penales a efectos de reincidencia. D) El indulto. Es una manifestación del “derecho de gracia”. ✓ Puede ser utilizado: – como medio para conseguir la rehabilitación del condenado, – templar el excesivo rigor de las penas legalmente impuestas,. – por simples razones coyunturales o esconde la tan manida “razón de Estado”. ✓ El derecho de gracia se formaliza en la amnistía y en el indulto, que puede ser “general” y “particular”. ✓ La CE prohíbe en su art. 62, i), los indultos generales, quedando como única institución del antiguo derecho de gracia el indulto particular, regulado por la Ley de 18 de junio de 1870, modificada por Ley 1/1988, y desarrollada en el Real Decreto 1879/1994 de 16 septiembre. ✓ La concesión del indulto, que es irrevocable, es competencia exclusiva del Consejo de Ministros y decretada por el Rey. ✓ Nada dice la Constitución acerca de la amnistía. Pero, parece claro, la prohibición de los indultos generales implica la de la amnistía. Ambas manifestaciones son incompatibles con el Estado de Derecho, pues suponen un ejercicio arbitrario del poder, que choca frontal-

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Causas genéricas de exclusión de la pena (cont.) CAUSAS GENÉRICAS DE EXCLUSIÓN DE LA PENA

mente con el principio de legalidad penal. ✓ La concesión de un indulto presupone que el sujeto ha sido previamente condenado por sentencia firme por la comisión de un delito. Es posible otorgar el indulto: antes del comienzo de la ejecución de la pena, una vez iniciado su cumplimiento; y puede alcanzar a la totalidad de la pena o penas impuestas en la sentencia (en cuyo caso hablamos de indulto total). Pero también puede afectar sólo a alguna pena de entre las impuestas o a parte de alguna de las penas impuestas (indulto parcial). Puede solicitarse respecto a cualquier clase de penas y por cualquier delito, a excepción de lo dispuesto en el art. 102,3º CE. La solicitud se tramita a través del Ministerio de Justicia. ✓ El art. 102,3º CE, prohíbe expresamente la concesión de indulto al Presidente y demás miembros del Gobierno en relación a los delitos enumerados en este mismo precepto. E) El perdón del ofendido. En los delitos privados, en los casos previstos expresamente en el CP, el Estado renuncia al poder punitivo y concede al ofendido una suerte de “derecho de gracia”. ✓ Esta facultad debe ejercerse de forma expresa antes de dictarse la sentencia (SSTS 13-05-1989,16-02-2001). ✓ Por ejemplo, en los arts. 201.3, 215,3º, 267,3º. ✓ Hay un régimen especial en los delitos o faltas contra menores o incapacitados. F) La prescripción del delito. Supone que el transcurso de un tiempo determinado impide al Estado poder valorar penalmente unos determinados hechos y atribuir responsabilidad penal por los mismos. – (Vid. ATC 27/1983, y SSTC 152/1987; 157/1990; 194/1990; 301/1994, 63/2005, etc. y STS 18-02-1995). – La STS 23-06-1993, y muchas posteriores que la aplican, planteó la conveniencia de resolver vía indulto, en caso de retrasos en el enjuiciamiento, el exceso de pena o apreciar una atenuación proporcionada al retraso, aún cuando no se hubiera llegado a apreciar la prescripción del hecho por sucesivas interrupciones ✓ Se discute si su naturaleza es sustantiva o procesal. La doctrina penal se inclina por afirmar su naturaleza material (también las SSTC 64, 65,66, 68, 69 y 70/2001, de 17 marzo; y SSTS 10-02-1989; 20-04-1994; 25-04-1995; 9-03-2005; y ATS 20-04-1994). Se trata pues de un “canon reforzado” a través de los arts. 24,1º y 25,1º CE ✓ La prescripción de los delitos se encuentra regulada en el art. 131 CP, ahora reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio, donde se establecen unos plazos tanto más prolongados cuanto más grave ha sido el delito cometido. – Son problemáticos los casos de delito continuado y la determinación de los supuestos en que queda interrumpido el plazo de la prescripción: art. 132.2º, modificado por la citada LO 5/2010, de 22 de junio. – Los cambios más significativos de la nueva regulación, que parte de diferenciar entre interrupción y suspensión del cómputo del plazo de prescripción, son los siguientes: a) la presentación de querella o denuncia ante un órgano judicial, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses (si se imputa un delito) y de dos meses (si se imputa una falta), a contar desde la misma fecha de la presentación; b) si dentro de este plazo se dicta contra el querellado, denunciado o cualquier otra persona, una resolución judicial motivada atribuyéndole su presunta participación en los hechos, la interrupción de la prescripción se retrotrae, a todos los efectos, a la fecha de la presentación de la querella o denuncia; c) pero si dentro del plazo respectivo de seis o dos meses, se dicta resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o resolución por la que se acuerde no seguir el procedimiento contra la persona

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La necesidad de pena (punibilidad)

Causas genéricas de exclusión de la pena (cont.) CAUSAS GENÉRICAS DE EXCLUSIÓN DE LA PENA

querellada o denunciada, el cómputo del término de la prescripción continuará corriendo desde la fecha de presentación de la querella o denuncia; y, d) la continuación del cómputo se producirá también, si dentro del plazo de seis o dos meses, el juez no adopta ninguna de las resoluciones previstas en el precepto.

G) Por la prescripción de la pena. La doctrina sobre prescripción de los delitos y faltas es de plena aplicación a la prescripción de la pena, ya que comparten idéntica naturaleza, fundamento y finalidad (así STS 1-12-1999). En cambio, no se debe confundir la prescripción de la pena con la prescripción de la acción penal para perseguir el delito, pues los plazos son distintos (STS 23-11-2007). ✓ El art. 133 establece los plazos de prescripción según la gravedad de la pena, ahora ajustados a la reforma del art. 33 (LO 15/2003). ✓ En el art. 134 CP se fijan los términos de prescripción de las penas, advirtiéndose que el tiempo de la prescripción se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde la fecha del quebrantamiento de la condena, si ésta ya hubiera comenzado a cumplirse (SSTS 2007-2000, 29-03-2001; 7-09-2004). – Ahora bien, en ciertos supuestos, es posible la interrupción del plazo de prescripción (durante la suspensión de la pena y el periodo de suspensión de la ejecución por solicitud del indulto (STS 1-12-1999).

11.2.2. Causas específicas de exclusión de la pena ESQUEMA 69. Causas específicas de exclusión de pena • Podemos distinguir dos grandes grupos: las excusas absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad. CAUSAS ESPECÍFICAS A) Las excusas absolutorias: son causas personales y específicas de exclusión de la pena, en supuestos en los que hay un hecho relevante, DE EXCLUSIÓN ilícito y reprochable, y en abstracto está necesitado de pena. DE LA PENA – En nuestro CP se considera que contienen excusas absolutorias: los arts. 268,1º; 480, 305.4, 307.3 y 308.4. Y se habla de semicausas allí donde en lugar de extinguir la responsabilidad, simplemente la disminuye: arts. 376 y 579. B) Las condiciones objetivas de punibilidad: confusa y debatida categoría, que definimos como hechos futuros e inciertos (que pueden concurrir o no) independientes de la voluntad del autor que determinan la punición o la mayor o menor punición de la conducta típica, ilícita, y culpable. – Ejemplos de condiciones objetivas de punibilidad: la exigencia de que los primeramente responsables, en los delitos cometidos por medio de imprenta, no puedan ser perseguidos por motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal (art. 30.3 ), el art. 602,2º en relación a los arts. 605 y 606; la necesidad de sentencia o auto de sobreseimiento para proceder por delito de acusación y denuncia falsa (art. 456.2º).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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11.2.3. Requisitos de perseguibilidad ESQUEMA 70. Requisitos de perseguibilidad REQUISITOS DE PERSEGUIBILIDAD

• Los llamados requisitos de procedibilidad o perseguibilidad son exigencias procesales que no afectan a la existencia del delito, sino tan sólo a la posibilidad de su persecución procesal. ✓ Ejemplos: necesidad de querella para la persecución de calumnias e injurias (art. 215), necesidad de denuncia en determinados delitos sexuales (art. 191), en el delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto en el art. 197 CP.

Lección 12

Las fases de realización del hecho típico (inter criminis) 12.1. Introducción: fase interna y fase externa ESQUEMA 71. Iter criminis CONCEPTO FASES

• Sucesión de fases o etapas a través de las cuales discurre el delito. Interna

• Ideación, deliberación y resolución criminal. • Estos momentos son completamente irrelevantes para el Derecho penal, y por tanto son impunes, ya que el pensamiento por si sólo no es punible, siendo imprescindible para su castigo la exteriorización de la voluntad.

Externa

• Comporta, en primer lugar, la existencia de una voluntad criminal, intención, resolución o propósito de cometer un hecho delictivo. Y, en segundo, que haya sido exteriorizada o manifestada, pues sólo entonces puede ser conocida o percibida por los demás. • Dentro de la fase externa existe una nueva frontera, representada por el inicio de la ejecución del hecho, así: ✓ Antes se encuentran los actos de preparación del delito: – Comportan un menor grado de peligro para el bien jurídico. – Por eso, sólo se castigan excepcionalmente. ✓ Después, los actos de ejecución del delito: – Actos que realizan total o parcialmente la conducta típica descrita en la ley penal. – Se castigan siempre: ■ Para determinar si un acto es preparatorio o ejecutivo, habrá que acudir a la descripción típica, es decir, a la norma legal que define las características de la acción, y fijarse en el verbo empleado y en las demás características del tipo de acción ■ Ejemplo: si Juan propone a Pedro matar entre ambos a Sebastián, no han comenzado a ejecutar la acción de matar y únicamente están preparando su comisión mediante una voluntad ya exteriorizada. En cambio, cuando Rafael apunta con su arma con intención de disparar y matar a Jorge, ya ha comenzado a realizar la conducta típica de matar.

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Las fases de realización del hecho típico (iter criminis)

12.2. Los actos preparatorios punibles ESQUEMA 72. Actos preparatorios punibles CONCEPTO REGULACIÓN

CLASES

• Toda actividad externa orientada a facilitar la realización ulterior de un delito. • Arts. 17 y 18 CP. • Sólo se castigan tres clases de actos preparatorios. • No se castigan siempre, es decir, respecto de cualquier delito, sino sólo cuando existe un precepto en el CP que expresamente establece su punición respecto de un delito o un grupo de delitos concretos (sistema de numerus clausus) (SSTS 25-07-2003; 19-03-2004). Conspiración

• Art. 17.1 CP: ”La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”. • Requisitos: 1) Concurrencia de dos o más personas (STS 12-06-2002; 19-03-2004). 2) Pacto, acuerdo o concierto de voluntades de todos ellos para llevar a cabo el delito o pactum scaeleris (STS 09-03-1998; 19-03-2004; 9-02-2009). 3) Decisión o resolución por parte de cada uno de ellos de cometer un hecho delictivo concreto (STS 18-06-2002; 9-02-2009). 4) No es necesario que se inicie la realización del delito, pero sí la existencia de un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización, para poder apreciar una mínima firmeza de la resolución criminal (SSTS 16-12-1998; 18-10-2000). ■ La conspiración no ha de confundirse con el delito de “asociación ilícita para cometer un delito” del art. 515.1º CP, que exige la concurrencia de organización y permanencia. ■ Ejemplo: Andrés, Fernando y Francisco se reúnen y acuerdan cometer un delito de robo, planificando el lugar, día y hora, así como los medios para entrar en el inmueble y los objetos que esperan sustraer.

Proposición

• Art. 17.2º CP: “existe proposición cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo”. • Requisitos: 1) Que un sujeto, el que propone, ya posea la resolución de cometer un hecho delictivo concreto. 2) Que la invitación al otro u otros no sea meramente a participar en un hecho delictivo, sino que consista en una invitación para ejecutar el delito, es decir, para realizarlo junto con el proponente, todos como coautores (STS 21-03-1986). ■ Ejemplo: Francisco, que ya ha tomado la decisión de darle una paliza a Ángel, propone a sus amigos Manuel y Vicente golpear entre los tres a la víctima hasta darle un escarmiento.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Actos preparatorios punibles (cont.) CLASES

Provocación

• Art. 18.1º CP: “existe provocación cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”. • Requisitos: 1) Incitación directa, es decir, una persona realiza actos dirigidos a que otro u otros se decidan a cometer un delito. ✓ El provocador, a diferencia del proponente (proposición) no tiene la intención de cometer el delito, únicamente pretende que sean otros los que lo realicen. 2) A través de un medio público o ante una colectividad de personas. 3) Dirigida a la realización de uno o varios hechos delictivos concretos, no siendo suficiente una invitación genérica a delinquir. 4) Que posea una mínima virtualidad para persuadir o convencer a los incitados (SSTS 21-03-1986; 13-11-1998; 29-11-2002). • Si la provocación es seguida de realización del hecho delictivo por parte de alguna persona, al provocador se le castigará como inductor (art. 18.2º CP). ■ Ejemplo, el Alcalde de Villablanca, a través de la emisora local, invita a todos los vecinos a detener y llevar al polideportivo municipal, a cualquier extranjero que encuentren en el pueblo. Pues bien, si nadie le hace caso, la conducta se castigará como provocación al delito de detención ilegal (art. 168 CP). Si algunos vecinos secundaran la invitación, el Alcalde será castigado como inductor. No sería provocación si esta misma actividad el Alcalde la realiza en privado en una conversación con dos amigos, siempre que luego ninguno de los dos realice la conducta, pues si alguno le hace caso y actúa, el Alcalde podría ser castigado, en su caso, como inductor. • En el art.18.2 del CP se regula la apología como una forma o clase de provocación: “es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”. ✓ Al ser una forma de la provocación ha de reunir todos sus requisitos. ✓ Lo único que cambia es la forma de provocar para que otros cometan un delito, pues aquí consiste en una incitación directa mediante la defensa del delito o de los delincuentes, ante una concurrencia de personas (SSTS 29-11-1997; 04-07-2001). ■ Ejemplo: Ignacio, al concluir una manifestación autorizada (legal), toma la palabra y públicamente elogia y defiende a varios condenados por asesinato de policías, considerando la necesidad de seguir actuando de este modo, y de hacerlo inmediatamente con los policías que vigilan el desarrollo de la manifestación. ✓ No obstante esta regulación genérica de la apología, existen preceptos especiales en el Libro II del CP, que vienen a desvirtuar este entendimiento estricto de la misma, extendiendo su castigo hasta extremos que chocan con el derecho fundamental a la libertad de expresión (arts. 510, 578 y 607,2º). Véase, no obstante, la STC 159/1986 de 12 diciembre. • Todos los actos preparatorios requieren un doble elemento subjetivo: la voluntad de conspirar, proponer o provocar, y, además, la voluntad de que se realice el concreto delito o delitos que se están preparando.

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Las fases de realización del hecho típico (iter criminis)

12.3. La tentativa ESQUEMA 73. Tentativa CONCEPTO

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REQUISITOS

Art. 16.1 CP: “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”. Supone que el sujeto ha dado inicio a la ejecución del delito pero sin llegar a la consumación. Por lo tanto, es una forma imperfecta de realización del hecho criminal.

1) Elemento objetivo: consiste en iniciar la ejecución, es decir, en intentar llevar a cabo el delito (STS 29-01-2002). ✓ Va más allá de la fase interna y de la preparación del delito. ✓ Supone comenzar a ejecutar mediante actos consumativos o realizar la conducta típica correspondiente pero sin que se produzca el resultado típico (STS 19-03-2004). ■ Ejemplos: quien intenta matar a otra persona, es decir, quien realiza actos de matar (que es la conducta típica del homicidio y del asesinato), como disparar un arma de fuego apuntando a la cabeza de la víctima, clavar en zonas vitales una navaja; echar veneno en la comida; colocar un explosivo adherido a los bajos del automóvil, etc. (siempre que concurra el elemento subjetivo y no se produzca el resultado por causas ajenas a la voluntad del autor) es condenado por tentativa conforme al art. 16 en relación con los artículos 138, 139 ó 140 del CP. 2) Elemento subjetivo: exige dos cosas: A. Una voluntad de llevar a cabo los actos ejecutivos realizados y, además, B. La finalidad de realización total, o sea, de consumación, del hecho delictivo concreto (STS 16-03-1998). ■ Ejemplos: respecto a los ejemplos antes expuestos, el elemento subjetivo requiere que el sujeto quiera disparar, clavar el arma blanca, envenenar o la explosión, y además, en todos ellos quiera que produzcan el resultado muerte. 3) La “no consumación del delito”: por causas independientes de la voluntad del autor. ✓ El sujeto quiere llegar hasta el final (consumación), pero, sin embargo, ésta no se produce por causas ajenas, externas e independientes de la voluntad del autor (SSTS 11-12-2002; 19-03-2004). ✓ Si es el propio autor quien evita la producción del resultado, entonces nos encontramos ante el desistimiento voluntario que estudiaremos a continuación. ✓ Por ello, la tentativa es una forma imperfecta de realización del hecho, puesto que no alcanza la finalidad perseguida en todo delito que es su consumación (STS 29-01-2002). ■ Ejemplos: los antes citados, cuando el sujeto que dispara queriendo matar, no alcanza su objetivo porque la víctima se aparta, porque le alcanza sólo en un brazo, porque alguien lo sujeta, o alguien le desvía la trayectoria, o yerra el disparo por su mala puntería. También existirá tentativa de homicidio si no consigue clavar la navaja al apartarse la víctima, o al conseguir detener el brazo, o porque un tercero lo desarma, o porque sólo consigue herirlo. En el caso del veneno, habrá tentativa si el sujeto pasivo no toma el plato envenenado, o si después de tomarlo los médicos salvan su vida suministrándole un antídoto. Y en el supuesto del explosivo, si el artefacto no explota por un defecto del detonador o si explota pero no logra acabar con la vida de la víctima.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Tentativa (cont.) CLASES

PENALIDAD

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Tentativa inacabada: el sujeto no completa la ejecución por causas distintas y ajenas a su voluntad ✓ el sujeto no ha dado término todavía a su plan

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Tentativa acabada: el sujeto completa la ejecución, pero el resultado no se produce por causas distintas y ajenas a su voluntad ✓ el autor ha realizado todo lo que se requiere según su plan para la consumación, pero el resultado no se produce por causas independientes de su voluntad (SSTS 20-12-1999; 16-02-2004; 30-03-2006; 17-12-2008).

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Art. 62 CP: obliga a reducir la pena en un grado y faculta a reducirla en dos grados respecto a la señalada para el delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. ✓ Esta posible diferencia de penalidad y los criterios legales en que ha de fundamentarse, posibilitan la diferenciación entre “tentativa acabada” y “tentativa inacabada”. ■ Ejemplo: en el caso de una tentativa de homicidio, como la pena señalada al homicidio consumado es de prisión de diez a quince años (art. 138) la pena por tentativa será prisión de cinco a diez años (descenso en un grado) o prisión de dos años y seis meses a cinco años (descenso en dos grados). En toda clase de delitos. Excepciones: ✓ Sólo se castigan en grado de tentativa las faltas contra las personas y el patrimonio, siendo impune en las demás (art.15.2 CP). ✓ En los llamados “delitos de emprendimiento” (“tipos de empresa”) la consumación y la tentativa se unifican en determinadas figuras legales. ✓ Resulta muy difícil apreciarla en los delitos imprudentes, en los delitos de omisión propia y en los auténticos delitos cualificados por el resultado.

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SUPUESTOS

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Tentativa inidónea, tentativa irreal y delito imposible.

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Supuestos: ✓ Los medios utilizados son insuficientes para lograr el resultado. ■ Ejemplos: el arma está descargada; la pistola es de fogueo. ✓ Se se trata de medios supersticiosos. ■ Ejemplo: intentar matar a alguien mediante un conjuro. ✓ No existe bien jurídico protegido. ■ Ejemplo: se dispara sobre alguien que ya está muerto. El Código Penal de 1995, acentúa la definición objetiva de tentativa y elimina toda referencia al castigo de estos supuestos. Por tanto, sólo cuando los actos ejecutivos realizados comporten un mínimo de peligro para el bien jurídico protegido y, por tanto, sean idóneos, aunque sea potencialmente, podrá castigarse por tentativa. El castigo de la tentativa requiere, aunque los actos no comporten un peligro concreto, sí al menos un peligro abstracto para el bien jurídico protegido. ✓ Así pues, ha de diferenciarse entre dos clases de tentativas inidóneas: – inidoneidad absoluta: impune – inidoneidad relativa: punible

POLÉMICOS

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Las fases de realización del hecho típico (iter criminis)

Tentativa (cont.) SUPUESTOS POLÉMICOS

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El TS excluye la penalidad de la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, como el que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de la idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones. En consecuencia, en el caso de autos se mantiene la condena por un delito de violación de secretos por funcionario público del art. 417.1 CP, porque el autor, policía local, llamó por teléfono al bar donde la guardia civil iba a practicar un registro, sin evitar éste con su aviso, puesto que el registro ya había comenzado (STS 12-11-2009). ✓ La jurisprudencia reclama al menos la presencia de “actos racionalmente aptos para ocasionar el resultado”. Por eso, cuando los medios empleados para cometer el delito son “genéricamente” aptos para ocasionar el resultado o poner en peligro el bien tutelado, pero no lo son en el caso concreto, existe una idoneidad relativa que permite apreciar la tentativa. Y por el contrario, cuando los medios utilizados para cometer el delito no podrían ocasionar el resultado “en ningún caso”, ni tampoco poner en peligro el bien protegido, no se puede apreciar tentativa por integrar un supuesto de inidoneidad absoluta que es atípica. Esto ocurre en los casos de “tentativa irreal o imaginaria”, en lo llamados “delitos putativos”, y en “los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto” (SSTS 21-06-1999; 21-7-2003; 13-10-2003; 24-11-2004). Así, por ejemplo, respectivamente: el intento de causar un aborto con infusiones de manzanilla; el sujeto cree erróneamente que el objeto comprado proviene de un delito, en la receptación; el intento de causar el aborto a una mujer que no está embarazada (SSTS 21-06-1999; 02-06-2000; 05-12-2000). ■ Ejemplos: no socorrer a la víctima de un accidente, aunque luego se comprueba que murió en el acto. Tratar de causarse un aborto mediante lavados con jabón. Intentar abortar cuando en realidad la mujer no está embarazada. No socorrer a la víctima de un atropello porque ya es atendida por otros. O disparar con intención de matar contra alguien que en realidad ya estaba muerto, o que ya no estaba dentro del vehículo aparcado.

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

12.4. Desistimiento y arrepentimiento ESQUEMA 74. Desistimiento y arrepentimiento DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO

• Art. 16.2 CP: “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta”. ✓ El desistimiento voluntario del autor de consumar el hecho no hace desaparecer la peligrosidad de su conducta, pero sí evidencia la falta de necesidad de castigarlo en concreto. Aquí reside el fundamento de la impunidad del desistimiento voluntario. La jurisprudencia habla de “premio” en estos casos que se ha de explicar en razones político-criminales y también porque al manifestar “un propósito criminal no intenso”, la pena no se presenta como algo necesario tanto desde la perspectiva de la prevención general como desde la prevención especial (SSTS 10-07-1999; 15-02-2002; 16-12-2002). • El CP distingue dos supuestos: A) Desistimiento: son supuestos de tentativa inacabada (no se han realizado todos los actos ejecutivos); el sujeto decide no acabar de ejecutar el hecho (desiste). B) Arrepentimiento: casos de tentativa acabada (ya se ha practicado todos los actos ejecutivos necesarios); el sujeto decide evitar la producción del resultado aunque ya haya realizado todos los actos ejecutivos (se arrepiente) (SSTS 26-03-1999; 16-02-2004; 1304-2006). • En ambos supuestos se requiere de dos elementos: 1. Elemento subjetivo: la voluntariedad, es decir, que la decisión de desistir o arrepentirse sea libre y espontánea, sin que venga impuesta por la dificultad, o el miedo a ser detenido y castigado (SSTS 09-03-1999; 17-09-2001; 2-12-2003; 24-02-2005). ✓ Voluntad de salvar el bien jurídico protegido. 2. Elemento objetivo: Que se evite la consumación del delito, mediante la omisión de actos necesarios o la realización de actos que impidan el resultado, pero siempre de carácter definitivo (SSTS 25-06-1999; 17-05-2002). ✓ Actividad inmediata de salvación del bien jurídico. ■ Ejemplos: de desistimiento: el sujeto quiere herir a la víctima con un arma de fuego larga; cuando ya la tiene encañonada dispara sin alcanzarla, y ante el riesgo de causarle la muerte o herir a terceros, desiste de seguir disparando. O cuando el autor desiste de secuestrar a la víctima que le ofrece dinero y grita (STS 10-07-1999). No sería aplicable el desistimiento, cuando el autor dejó de robar porque no pudo abrir el cajón donde se guardaba el dinero (STS 26-11-1997), o no encontró bienes en el establecimiento (STS 28-05-1999), o al ser descubierto por los vecinos simuló ayudar a la persona a la que iba a matar (STS 16-07-1998); o desistió a consecuencia de la resistencia de la víctima (STS 25-02-1999), o porque ésta no acudió al lugar esperado (STS 16-12-1998), o cuando el autor se limitó a presentarse a la Guardia Civil, confesando el delito, pero sin ayudar a la víctima apuñalada, a la que salvaron terceras personas (STS 17-05-2002).

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Las fases de realización del hecho típico (iter criminis)

Desistimiento y arrepentimiento (cont.) DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO

• El art. 16.2º CP también hace referencia a los supuestos denominados de tentativa cualificada: ✓ Cuando el sujeto desiste o se arrepiente, pero los actos ya practicados constituyen delito, que comporta ✓ La impunidad respecto del delito que se inicia pero del que se desiste (no existe consumación), pero castigo por el otro delito ya consumado ■

Ejemplos: Andrés que quiere matar a Juan, dispara su arma alcanzándole en una pierna y causándole heridas. Herido Juan en el suelo y sin poder huir, Andrés se arrepiente y voluntariamente decide no consumar el asesinato. Por tanto, impunidad por arrepentimiento voluntario del delito de asesinato, pero castigo por delito de lesiones (tentativa cualificada). También en caso de entrada con fuerza en las cosas en una empresa con intención de robar, y ante el riesgo de ser descubierto, pero con plena libertad, el sujeto abandona su intento: impunidad para el robo desistido, pero castigo por una falta de daños en la propiedad al forzar la puerta (STS 25-06-1999).

• El art. 16.3º CP: “Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”. ✓ Si un sujeto acuerda con otros la comisión de un delito (conspiración), pero no llega a iniciarse la ejecución del mismo, aunque aquél desista del proyecto criminal inicial, no se le exime de responsabilidad conforme al art. 16 CP, manteniéndose la sanción por la conspiración (STS 2-09-2009). ■

Ejemplos: Andrés y Fernando se proponen robar a Francisco. Para ello lo sujetan con fuerza, le intimidan con sendas navajas, y ante su resistencia le hieren de gravedad en el abdomen. Andrés se apodera de todos los objetos de valor de la víctima, dándose a la fuga. Por el contrario, Fernando preocupado por la evolución de las heridas, desiste de robar y demanda auxilio. Andrés será responsable de un delito de robo y de otro de lesiones consumados. Fernando, responderá por lesiones consumadas, pero no del delito de robo (STS 16-12-1998).

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

12.5. La consumación ESQUEMA 75. Consumación CONSUMACIÓN

• La consumación es la realización de la totalidad de los elementos del tipo. • Distinto es el agotamiento, que se corresponde con el logro del objetivo perseguido por autor, y que no desempeña papel alguno. • En los delitos de mera actividad y de omisión propia, la consumación existe desde el momento que se realiza toda la conducta o se deja de hacer el comportamiento prescrito, sin necesidad de exigir un resultado. ✓ El delito de violación se consuma con la penetración mediante violencia o intimidación, no necesitando que se produzca ningún resultado (lesiones, muerte, embarazo). El delito de omisión del deber de socorro se consuma desde el momento que alguien deja de socorrer a la víctima, sin que se exija que ésta sufra otros males (muerte, lesiones, etc.). • En los delitos de resultado y en los de comisión por omisión, la consumación exige, además de la realización completa de la conducta activa u omisiva típica, la producción del resultado típico. ✓ En el delito de aborto la consumación precisa la destrucción o muerte del feto; y en un homicidio en comisión por omisión que la omisión haya determinado la muerte. • Por otra parte, en los denominados “delitos instantáneos” la consumación se produce en un instante. • En otros la consumación se prolonga en el tiempo, pudiendo distinguirse entre un inicio y una finalización. ✓ Es importante distinguir ambos momentos para fijar la competencia de los tribunales y la participación de otras personas. ✓ Esta problemática acontece en los delitos permanentes, que requieren que la actividad lesiva se prolongue durante un cierto tiempo. Y en los delitos de estado, en los que una acción instantánea crea una situación ilícita de duración prolongada. ■ Ejemplos: en el delito de detenciones ilegales, la consumación se inicia desde el instante en que se priva de libertad a la víctima, pero no finaliza hasta que se pone en libertad (permanente). En el delito de bigamia, la consumación se inicia desde el momento de contraer el segundo matrimonio y continúa mientras no se disuelve (de estado). • Art. 61 CP, dispone que cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone para el delito correspondiente en grado de consumación. ✓ De modo que si la realización queda en fase de tentativa, la pena a imponer, que es la inferior en uno o dos grados, ha de obtenerse de la señalada en la figura legal correspondiente, que es la referida al delito consumado. ■ Ejemplos: de tentativa especialmente castigada: art. 464 (delito de rebelión); y de castigo semejante de tentativa y consumación: art. 416 (delito de cohecho).

Lección 13

Los sujetos del hecho típico 13.1. El sujeto activo ESQUEMA 76. Sujeto activo DELIMITACIÓN

CLASES DE DELITOS

• El sujeto es un elemento de la proposición en que se describe un hecho típico (el funcionario público o la autoridad en la del art. 414; el testigo en la del art. 458; el que, en el del art. 138, etc.). • De modo que la descripción que la norma hace del sujeto activo, delimita el círculo de personas que pueden realizar la conducta; esto es, delimita quiénes pueden ser los autores materiales. ✓ Acción y sujeto activo, son categorías que se condicionan una a la otra. Así, según se describa en la norma una determinada conducta, condicionará los sujetos que pueden realizarla. Y a la inversa, la norma al describir los sujetos activos también puede delimitar las conductas relevantes, pues sólo importarán las acciones cometidas por sujetos que posean unas características predeterminadas. Comunes

• Cuando la descripción de la conducta y del sujeto activo no precisa ninguna característica determinada para ser autor material de la misma, es decir, pueden ser realizados por cualquier persona humana. ✓ Generalmente vienen descritos mediante la fórmula “El que”; “los que”; “al que”, etc. ■ Ejemplos: homicidio, asesinato, aborto, lesiones, amenazas, coacciones, robo, hurto, estafa, extorsión, daños, incendios, atentados, etc.

Especiales

• Cuando la norma penal condiciona las personas que pueden ser autores materiales de la conducta típica, exigiendo determinadas características, sin las cuales ese delito en concreto no podrá apreciarse, por alguna de estas tres razones: A. Porque la conducta es irrelevante cuando la realiza una persona que no posea las características exigidas. B. Porque la conducta tal como está descrita en la ley, sólo puede ser realizada por personas que posean ciertas cualidades o características. C. Porque si la persona que lo realiza no posee los requisitos requeridos, se aplicará otro delito diferente y, por tanto, una pena distinta.

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Los sujetos del hecho típico

Sujeto activo (cont.) CLASES DE DELITOS

Especiales

• A su vez, pueden distinguirse varias clases de los mismos, esto es, varias formas de configurar normativamente el sujeto activo. 1) Delitos especiales en sentido estricto: para la realización de su injusto se requiere necesariamente la concurrencia de una determinada cualidad personal. ✓ De modo que, las peculiaridades personales exigidas pertenecen a la misma esencia del delito (al tipo de acción). ■ Ejemplos: los delitos que sólo pueden ser realizados por funcionarios públicos (v. gr., torturas, prevaricación, malversación, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales, actividades prohibidas, etc.); o aquellos que sólo pueden realizarse por personas unidas por parentesco con la víctima (como abandono de familia, impago de pensiones, etc.). 2) Delitos especiales en sentido amplio o impropio: las particularidades de carácter personal contenidas en la norma no pertenecen a la esencia del delito (al tipo de acción), y su no concurrencia en el autor determina únicamente un cambio del delito aplicable y de su penalidad. ✓ Existe un tipo común que puede ser realizado por cualquier persona, pero si ésta posee las características requeridas en la norma, se apreciará un tipo cualificado o un tipo privilegiado. ■ Ejemplos: los delitos de detenciones ilegales (art. 167), contra la intimidad (art. 198), y allanamiento de morada (art. 204) pueden cometerlos cualquier persona, pero responden con una agravación o cualificación de la pena, si son realizadas por autoridad o funcionario público. Asimismo, los delitos contra la libertad sexual son agravados si son cometidos por familiares de la víctima (arts. 180.4; 181 y 182). En todos estos casos la esencia de los delitos es idéntica con independencia de la persona que los realice (privación de libertad o atentado a la libertad sexual), pero se considera de mayor gravedad si quien los comete posee una cualidad personal determinada, que justamente tendría que suponer que esa persona debería cuidar y defender con mayor intensidad el bien atacado. 3) Delitos de propia mano: la misma naturaleza de la conducta delictiva condiciona quiénes pueden ser autores del delito, bien porque exigen un contacto corporal, o bien porque requieren una realización personal de la conducta. ■ Ejemplos: algunos delitos contra la libertad sexual, bigamia, conducción temeraria, y conducción bajo la influencia de drogas o bebidas alcohólicas.

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

13.2. Autoría y participación ESQUEMA 77. Autoría y participación DELIMITACIÓN

AUTORÍA

• Art. 27 CP: “Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices”. • Aunque existen teorías doctrinales e interpretaciones jurisprudenciales que niegan la distinción entre autores y partícipes, mayoritariamente se acepta esta distinción. La diferencia entre ambos se construye desde criterios materiales, basados en la diferente naturaleza de los actos realizados. ✓ Así, la persona que realiza la conducta delictiva directamente, de forma que aparezca como su propio hecho, diremos que es autor. Es decir, quien mata, quien falsifica billetes, quien conduce temerariamente. – No son autores sino partícipes, quienes prestan el arma homicida, proporcionan el papel, o acompañan y estimulan al conductor temerario. ✓ En palabras de la jurisprudencia, autor en sentido material y directo es la persona que ejecuta total o parcialmente el hecho típico (STS 24-01-1998). De modo que es titular de acción y tiene dominio del hecho (STS 19-10-1999). Así pues, quien pone una condición sin la que el hecho no se hubiera cometido tiene el ddominio del hecho, pues éste debe ser atribuido a quien puede interrumpir la ejecución del delito retirando la que es una condición sin la que éste no se hubiera efectuado (STS 22-12-2009). – Por el contrario, el partícipe lleva a cabo una aportación secundaria, auxiliar o accesoria que sigue a la conducta principal del autor, mediante la realización de actos no ejecutivos, anteriores o simultáneos (STS 16-09-1999). Concepto

Clases

• Art. 28, apartado primero CP: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”. ✓ De acuerdo con esta norma, pueden distinguirse varias clases de autoría (STS 08-06-1999). • Por tanto, autor es aquella persona que realiza directamente todo o parte del hecho delictivo, es decir, quien realiza algún acto ejecutivo descrito en la conducta típica respectiva. ■ Ejemplos: en el delito de homicidio, autor será quien realice directamente actos de matar, como disparar, apuñalar, activar un explosivo, envenenar, etc. En un delito de robo, quien realice directamente actos de apoderamiento de bienes muebles ajenos. En los delitos contra la libertad sexual, quien directamente abuse o ataque sexualmente a otra persona. 1) Autoría única inmediata (“realizan el hecho por sí solos”). ✓ Un autor único realiza directamente el hecho delictivo. ✓ El autor directo realiza la acción típica, mediante actos ejecutivos típicos (STS 20-11-2001). ✓ Con independencia de que existan o no partícipes que le ayuden. ■ Ejemplo: un individuo dispara contra otro causándole la muerte. 2) Coautoría (realizan el hecho “conjuntamente”).

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Los sujetos del hecho típico

Autoría y participación (cont.) AUTORÍA

Clases

✓ Dos o más personas, puestas de acuerdo, realizan colectivamente el hecho; es decir, cada una de ellas ejecuta parcialmente el hecho delictivo, pero actuando en común. ✓ Requisitos: A. Objetivo: consistente en la co-ejecución del hecho. B. Subjetivo: existencia de acuerdo de voluntades entre todos ellos (STS 21-01-2000; 9-12-2009). ✓ Cada coautor lleva a cabo una aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin común. No es necesario que cada autor ejecute por sí mismo todos los actos materiales del tipo, pues a la realización del mismo se llega por la suma de las diversas aportaciones según un plan conjunto (SSTS 25-03-2000; 27-09-2002; 25-11-2003; 20-12-2004; 9-12-2009). Requiere, pues, una aportación esencial de cada coautor, conforme a un acuerdo previo (SSTS 28-05-2001; 1703-2005; 22-03-2006). ■ Ejemplo: tres personas se ponen de acuerdo para secuestrar a la hija de un empresario: los tres la acechan, la detienen introduciéndola en un vehículo, y por la fuerza la trasladan a una vivienda preparada al efecto. Entre los tres se reparten las funciones de vigilancia de la víctima durante el tiempo en que dure el secuestro. Así se expresa la jurisprudencia al decir que “son coautores quienes codominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica, y ese dominio funcional de cada coautor se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, derivado de la decisión conjunta de ejecutar el hecho delictivo” (STS 20-12-1999). 3) Autoría mediata: son autores mediatos quienes realizan el hecho “por medio de otro del que se sirven como instrumento”. ✓ El autor mediato, también llamado el hombre de atrás, realiza la conducta como propia y, por tanto, es autor principal, pues en realidad utiliza a un tercero para cometer el hecho. ✓ De modo que la esencia de la autoría mediata es la instrumentalización del ejecutor material. – Autor es quien se sirve del instrumento, al que manipula, para que ejecute materialmente el hecho. – Generalmente esa instrumentalización se lleva a cabo mediante el engaño del sujeto instrumentalizado que le conduce a un error; mediante el uso de violencia; o mediante la intimidación. – Un problema distinto es la responsabilidad criminal de la persona instrumentalizada, que en unos casos existirá y en otros no existirá (STS 26-04-1994). ■ Ejemplos: un adulto engaña a un menor para que entregue drogas a otra persona, haciéndole creer que transporta medicinas. Varios malhechores, mediante amenazas, violencia e intimidación, obligan al director de una oficina bancaria a que se apodere y les entregue el contenido de la caja fuerte.

PARTICIPACIÓN

Concepto

• Son partícipes las personas que no realizan directamente el hecho, es decir, no ejecutan o realizan actos consumativos del mismo, sino que contribuyen, colaboran o ayudan a que el autor o autores lo realicen (SSTS 17-06-2002; 12-05-2003; 2511-2003; 22-12-2009).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Autoría y participación (cont.) PARTICIPACIÓN

Concepto

• La participación no es una conducta principal, sino accesoria, de forma que el hecho delictivo no aparece como propio sino como algo ajeno al partícipe —la acción no les pertenece como algo propio, pues no la dominan o controlan—. Mientras el autor tiene el dominio del hecho delictivo, el partícipe es absolutamente accesorio, dependiendo siempre de la decisión del autor. De aquí que nunca pueda castigarse a los partícipes si no existe un autor. • Ahora bien, aunque se trate de conductas accesorias, algunas de ellas tienen tal trascendencia, que la ley les confiere un significado especial, mientras a otras les otorga un alcance inferior. Así, a los inductores y a los cooperadores necesarios se les castiga con la misma pena que a los autores materiales (art. 28, apartado segundo); mientras que a los cómplices se les castiga con la pena inferior a la señalada a los autores materiales (art. 29 en relación con art. 63 CP).

Clases

1) Inducción: art. 28, segundo a) CP, castiga “a los que inducen directamente a otros” a cometer un delito. ✓ Consiste en determinar, persuadir, instigar, influir o mover a otra persona para que realice un hecho criminal. Supone hacer nacer en otra persona la voluntad criminal que no tenía (STS 31-10-2001). ✓ Se castiga con idéntica pena que la señalada al autor. ✓ Los medios para inducir son indeterminados, pudiendo ser la intimidación, el mandato, el consejo o cualquier otro medio eficaz para crear en el autor la voluntad delictiva (ATS 11-05-2001). ✓ Requisitos: A. Ha de ser anterior al hecho. B. Directa (ejercida sobre persona determinada y encaminada a la comisión de un hecho determinado). C. Eficaz (con entidad suficiente para mover la voluntad de la persona inducida). D. El sujeto ha de tener intención de inducir, e intención de que el autor cometa el hecho (basta el dolo eventual). E. El inducido ha de comenzar a ejecutar el delito (tentativa) o consumarlo (SSTS 22-03-2002; 30-04-2003). ■ Ejemplos: un empresario acreedor, cansado de esperar sin éxito el pago de sus créditos, contrata a dos profesionales por 3.000 €, para que le den una paliza al deudor; el empresario es inductor y los dos profesionales coautores de un delito de lesiones. Un sujeto instiga a otro para que dispare, haciéndolo este último (STS 22-03-2002); un particular influye en un policía municipal para que éste falsifique un atestado (STS 14-02-2001). 2) Cooperación necesaria: art. 28 segundo b) CP sanciona a “los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no se habría ejecutado”. ✓ Se les castiga con la misma pena que al autor. ✓ Son los partícipes que contribuyen de tal modo con su colaboración, que sin la misma los autores no habrían podido ejecutar el hecho. Supone una ayuda cualificada al autor principal (STS 21-02-2001), esto es, una intervención en el proceso de ejecución del delito que suponga una aportación indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho (SSTS 28-032001; 27-03-2006).

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Los sujetos del hecho típico

Autoría y participación (cont.) PARTICIPACIÓN

Clases

✓ Requisitos: A. Acuerdo de voluntades. B. Contribución, activa u omisiva, pero siempre eficaz y trascendente (STS 29-03-2000). – La contribución se mide en el caso concreto, y atendiendo fundamentalmente al apoyo moral o a la contribución motivacional ofrecida al autor. – En la práctica es complejo diferenciarla de la complicidad, y la jurisprudencia recurre a diversas teorías. Por ejemplo, en unos casos acude a la teoría de la conditio sine qua non, que consiste en suprimir mentalmente la aportación y entonces comprobar si la ejecución igualmente se hubiese efectuado (STS 05-06-1998). En otros supuestos utiliza la teoría de los bienes escasos, que toma en consideración la escasez de medios existentes, que la aportación sea difícilmente reemplazada o que se trate de aportaciones necesarias o causales para el resultado (STS 04-03-1999). Y en ocasiones acude a la teoría del dominio del hecho, si la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir el delito al retirar su contribución (STS 15-10-1998). – En la STS 27-01-2009 se dice que “la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso”. ■ Ejemplos: la jurisprudencia ha calificado como cooperación necesaria al que vigila en el coche mientras los otros roban una entidad bancaria. A quien suministra información precisa para que otros cometan un homicidio. A la persona que facilita su domicilio para preparar el crimen y luego para ocultar a los autores. A quien presta dinero a otro para que éste adquiera sustancias estupefacientes para luego venderlas, o a quien simplemente presta su casa para guardar la droga (STS 23-07-1999). 3) Complicidad simple o no necesaria: art. 29 CP castiga a “los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”. ✓ Consiste en una contribución al hecho dominado y ejecutado por el autor material. ✓ La jurisprudencia la define como una participación accidental y secundaria, ya sea activa u omisiva, tanto material como de índole moral, y que no resulte imprescindible (SSTS 24-03-1998; 10-03-2000; 25-11-2003; 2-11-2004; 24-03-2005; 2703-2006). ✓ Requisitos: A. Realización de actos de colaboración anteriores o simultáneos a la ejecución del delito. B. Han de ser “actos no ejecutivos” (STS 17-06-2002). C. Elemento subjetivo, integrado por la conciencia de la ilicitud y por la voluntad de contribuir eficazmente a la conducta del autor (SSTS 16-09-1999; 08-11-1999; 28-06-2002; 22-02-2004).

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

Autoría y participación (cont.) PARTICIPACIÓN

Clases

■

Ejemplos: prestar el coche a otro para que cometa un robo. Dejar la pistola al autor de unas amenazas. Facilitar víveres y munición a los autores del homicidio. Facilitar las características y sistemas de seguridad para un robo en una entidad bancaria (STS 18-10-2000). Acompañar a otro al lugar donde se trafica con droga, “favorecimiento del favorecedor” (STS 03-07-2002). Ocultar una pequeña cantidad de droga de otro (STS 09-10-2000). Complicidad omisiva: quien primero intimida y luego observa pasivamente como mata a la víctima (STS 13-10-1999). La madre que presencia sin actuar los abusos de su compañero sentimental sobre su hija de seis años (STS 09-10-2000).

• Art. 30 CP: reglas específicas para los delitos cometidos por medios de difusión mecánicos. Generalmente se aplicará en casos de delitos de injurias o calumnias cometidos en prensa escrita (o por medio de la imprenta), televisión, radio, etc. El sistema seguido en este precepto se conoce como “responsabilidad en cascada”, pues establece diferentes grupos escalonados, de modo que sólo si no se puede castigar al primer grupo, se pasa al siguiente, y así sucesivamente. ✓ Así sucedió con la imputación al director de un diario en el que se publicó un artículo sin firma (STS 14-10-1998).

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Los sujetos del hecho típico

13.3. Actuaciones en nombre de otro y la responsabilidad penal de las personas jurídicas ESQUEMA 78. Actuaciones en nombre de otro y responsabilidad penal de las personas jurídicas ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

• Tradicionalmente la responsabilidad penal de las personas jurídicas se negaba (societas delinquere non potest), alegándose que no poseen capacidad de acción, capacidad de culpabilidad, o capacidad de sufrir penas. Sin embargo, a lo largo de este siglo, la tendencia se ha invertido, debido a la necesidad de castigar los delitos socioeconómicos y financieros (delincuencia de cuello blanco), la criminalidad organizada, y también por razones de legalidad, sobre todo, a causa de los problemas planteados en los delitos especiales cometidos en el marco de sociedades o por sus representantes legales. Hoy más del 80% de los delitos socioeconómicos se cometen a través de empresas. • La LO 5/2010, de 22 de junio, ha supuesto un cambio transcendental del modelo español, siguiendo la tendencia internacional dominante, al establecer la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas. • El nuevo modelo se basa en la distinción de tres planos diferentes: 1. Se mantiene el art. 31 CP, si bien con la derogación del perturbador apartado segundo, para resolver los problemas de imputación en los delitos especiales, en los cuales la condición o calidad requerida en el tipo concurren en la sociedad, pero no en las personas físicas que actúan en su nombre. 2. Se introduce un novedoso sistema de responsabilidad directa de las personas jurídicas en el art. 31 bis, con unos criterios autónomos de imputación, clases de penas propias y reglas específicas de aplicación de estas penas. 3. Se mantiene el catálogo de medidas accesorias de los arts. 128 y 129 CP para los supuestos de delitos cometidos a través de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas, que por carecer de “personalidad jurídica”, no estén comprendidas en el art. 31 bis CP. 1) Delitos especiales y responsabilidad criminal de los administradores ✓ Art. 31 CP: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”. – La aplicación del art. 31 CP es frecuente en delitos de quiebra, alzamiento de bienes, o de defraudación a la Hacienda Pública, en los que aunque la deudora es la sociedad, las decisiones que llevan a la misma a la situación de insolvencia o de ocultar bienes, es tomada por los administradores. Y ellos serán los que respondan en calidad de autores (SSTS 18-12-2000; 30-06-2005). – El término «administrador de derecho» designa a toda persona que formalmente, esto es, jurídicamente actúa como tal en el ámbito societario. La expresión «administrador de hecho», abarca todas las situaciones jurídicas o fácticas de administración que no impliquen una administración de derecho. Serán todos aquellos que por definición, no poseen facultades formales para actuar en nombre de otro, y sin embargo son capaces de obligarlos y tomar decisiones. Lo esencial conceptualmente es su actuación fáctica y no formal.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Actuaciones en nombre de otro y responsabilidad penal de las personas jurídicas (cont.) ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

– Así, el art. 31 CP comprende situaciones heterogéneas; desde los que dolosamente buscan el ejercicio del poder social en la sombra mediante la interposición de testaferros o de “sociedades pantalla” (“doctrina del levantamiento del velo”), hasta situaciones jurídicas no formalizadas o «fronterizas». Ejemplos de actuaciones como administradores de hecho serían, los directores generales y gerentes no estatutarios; apoderados; administradores de derecho de bienes sociales pero no de la sociedad; administradores de sociedades no inscritas (esto es, «en formación»); administradores nombrados con algún vicio que determine su nulidad; nombrados provisionalmente; todavía no nombrados; la actuación de testaferros; etc. (STS 26-01-2007). – No obstante, la mera pertenencia a las categorías de administrador de hecho o de derecho no determina automáticamente la responsabilidad penal, sino que han de examinarse los criterios de imputación dentro de la estructura de la empresa. Para ello, se distingue entre los llamados delitos de dominio y los delitos de infracción de un deber, debiéndose analizar cuestiones como la distribución del trabajo, la organización vertical u horizontal, delimitación de competencias; nivel de información; etc. El art.31 CP no establece una forma de responsabilidad objetiva contraria al principio de culpabilidad (STS 14-10-1999) – Cuando una decisión delictiva es adoptada en un órgano colegiado, como regla general, solo podrá atribuirse la autoría a quienes hayan respaldado la decisión (generalmente a través del voto), debiendo excluirse a los que se hayan opuesto o estuviesen ausentes. 2) Nuevo modelo de responsabilidad penal directa de las personas jurídicas (art. 31 bis CP) ✓ Art. 31 bis: “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente. 4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

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Los sujetos del hecho típico

Actuaciones en nombre de otro y responsabilidad penal de las personas jurídicas (cont.) ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. 5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal”. – Este precepto establece la responsabilidad penal directa y coprincipal de la persona jurídica, junto a la responsabilidad penal de la persona física. Pero a diferencia del anterior modelo, para condenar a la persona jurídica ya no se precisa una previa declaración de culpabilidad de las personas físicas, de suerte que ambas corren independientemente. El art. 31 bis 2º, contempla la posibilidad de que se impongan penas por un mismo hecho a ambas personas, jurídica y física, y que se castigue a la sociedad aunque “la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”. La ruptura entre ambas esferas de responsabilidad penal se confirma en el art. 31 bis 3º, al afirmar que la concurrencia de circunstancias atenuantes o eximentes en la persona física no excluye ni modifica la responsabilidad penal de la persona jurídica. – Se prevén dos supuestos alternativos de responsabilidad penal de la persona jurídica, cuyos presupuestos respectivos fija el art. 31 bis 1º: a) La previa realización de un hecho delictivo, cometido “en nombre o por cuenta y en provecho” de la persona jurídica, por parte de alguna de las personas físicas que ostenten el poder de representación legal o la de administradores de derecho o de hecho de la misma. El criterio de imputación descansa en la atribución de poder de representación legal o en el de la capacidad para adoptar decisiones en nombre de la sociedad y de control en su funcionamiento. b) La previa comisión de un hecho delictivo perpetrado por personas físicas sometidas a la autoridad de quienes ostenten “poder de dirección” social, cuando la comisión de este delito tiene origen en no haberse ejercido sobre ellas el debido control “atendidas las concretas circunstancias del caso”. La imputación penal se basa en el criterio del “defecto de organización” o de “autocontrol” y se acerca al concepto civil de “culpa in vigilando o in eligendo”.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Actuaciones en nombre de otro y responsabilidad penal de las personas jurídicas (cont.) ACTUACIONES EN NOMBRE DE OTRO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

– Con este nuevo modelo se establece una completa separación entre la persona jurídica y las personas físicas que la componen, como sujetos de derecho completamente distintos. No obstante, continúa siendo necesaria la comisión de una acción por una persona física como referencia. – En el art. 31 bis 4º y 5º se disponen determinadas especialidades. Estas normas se completan con lo dispuesto en el art. 33, 7º CP, que contiene el catálogo específico de penas a imponer a las personas jurídicas, y con el art. 66 bis CP, sobre reglas específicas para determinar las penas en este ámbito. – El CP recoge un sistema tasado de delitos en los que se admite la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. De manera que sólo cabe exigirla en aquellos delitos del Libro II donde conste una cláusula expresa que habilite para ello. 3) Responsabilidad penal de entidades o agrupaciones de personas “carentes de personalidad jurídica” ✓ Los arts. 128 y 129 CP contienen un catálogo de “consecuencias accesorias” para castigar a aquellas “agrupaciones de personas”, entidades, sociedades u organizaciones que no poseen personalidad jurídica y por consiguiente no pueden sancionarse conforme al modelo estipulado en el art. 31 bis CP.

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Los sujetos del hecho típico

13.4. El sujeto pasivo ESQUEMA 79. Sujeto pasivo SUJETO PASIVO

• Es el titular del bien jurídico protegido, o más exactamente, el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. • Diferencia de otros conceptos: a) Sujeto pasivo de la acción: es la persona sobre la que recae la conducta típica. En muchos casos coinciden, pero esta coincidencia de personas no siempre se da. b) Objeto material: es la persona o cosa sobre la que recae la conducta típica. – Generalmente se identifica con el objeto de la acción. – Es diferente del objeto formal, que es el bien jurídico. c) Perjudicado: quien sufre daños o perjuicios civiles. ■ Ejemplos: en un homicidio coinciden el titular del bien jurídico (la vida), y la persona sobre la que recae la conducta de matar (objeto material). Pero en un robo no siempre; así la entidad bancaria es la propietaria del dinero transportado, pero la conducta del robo recae sobre los agentes privados que la custodian (sujetos pasivos de la acción), siendo el dinero robado el objeto material y el patrimonio o propiedad el bien jurídico protegido. • Sujeto pasivo pueden serlo tanto personas físicas como personas jurídicas. Entre ellas, el Estado y las sociedades mercantiles, civiles o públicas. • Distinto es el llamado sujeto pasivo masa, que es una construcción legal (art. 74.2º CP), para agrupar en un sólo proceso a varios sujetos pasivos individuales, víctimas de idénticos delitos patrimoniales, cometidos por los mismos autores a lo largo del tiempo y en diferentes lugares. ■ Ejemplos: estafas cometidas en la venta de viviendas a múltiples perjudicados; o en robos en varios domicilios. • Últimamente ha cobrado importancia la víctima del delito, surgiendo la victimología y la victimodogmática. Tradicionalmente el Derecho penal se ha centrado en el delito y el delincuente, descuidando la atención a la víctima. Ahora se quiere otorgar a ésta una función destacada tanto en el proceso penal como en el Derecho penal sustantivo. De ahí que su atención sea importante a efectos de suspensión y sustitución de la pena, libertad condicional, y responsabilidad civil, existiendo una atenuante específica de reparación, amén de garantizarse su presencia activa en el proceso penal.

III. Teoría de las consecuencias jurídicas del delito

Lección 14

Teoría de la pena 14.1. Concepto de pena ESQUEMA 80. Concepto de pena CONCEPTO DE PENA

• La pena es la consecuencia jurídica del delito por excelencia. Junto a la medida de seguridad, la pena es el instrumento central del que se sirve el Estado, por una parte, para sancionar, y por otra, para tratar de evitar las conductas que atentan más gravemente contra los intereses fundamentales de los ciudadanos y de la sociedad. • Desde un punto de vista material, la pena es un mal, en tanto consiste en una privación o restricción de los derechos del delincuente. • Características: 1. Consiste necesariamente en la imposición de un mal al delincuente, esto es, supone la privación o restricción de un derecho fundamental. 2. Como mal o privación de un derecho, se impone a causa de la previa violación de la ley, y en este sentido es su consecuencia jurídica. 3. Se impone exclusivamente a la persona o personas responsables de la violación de la ley. 4. Debe ser impuesta y administrada por las autoridades fijadas en la ley y tras un proceso legal. 5. Su imposición expresa la reprobación y reproche por la violación de la ley, por lo que se inflige como un castigo, y por ende, conceptualmente la pena es retribución por el mal cometido. • Está sometida a los siguientes principios: A) Principio de legalidad penal: la pena ha de estar prevista por la ley como consecuencia de un comportamiento previamente determinado como delito. B) Principio de legalidad procesal (garantía jurisdiccional): la pena ha de ser impuesta por el órgano jurisdiccional competente dentro de un proceso legal. C) Principio de legalidad en la ejecución: no puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista en la ley. • Desde un punto de vista material, la pena no se distinguiría de otras sanciones. Por ejemplo, las sanciones administrativas también consisten en privación o limitación de derechos; materialmente, una multa administrativa es idéntica a una multa penal. La diferencia entre ambas sanciones es meramente formal: la pena es el resultado de la comisión de un hecho previamente tipificado por la ley penal como delito o falta (art. 2.1 CP), impuesta por los Jueces y Tribunales del orden penal tras el correspondiente proceso penal con todas las garantías. Por consiguiente, la diferencia se encuentra en la norma que las recoge y en el órgano competente para imponerla.

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Teoría de la pena

14.2. Función y fines de la pena ESQUEMA 81. Funciones y fines de la pena FUNCIÓN Y FINES DE LA PENA

• ¿Por qué se castiga y para qué se castiga? Para responder a estos interrogantes es preciso diferenciar dos cuestiones distintas: la justificación de la pena, y la función y fines de la pena. • Justificación de la pena: A) Las teorías absolutas justifican la pena en la idea de retribución y rechazan cualquier fundamento utilitarista. La pena se concibe como una necesidad ética (KANT, HEGEL,…). B) Las teorías relativas justifican la pena por su utilidad, es decir, por los objetivos preventivos que se persiguen con su imposición. Presentan múltiples formulaciones que varían según se apoyen en la prevención general o en la prevención especial y también por sus diferentes concepciones de la idea misma de prevención. a) Prevención general: la utilidad y necesidad de la pena descansa en su finalidad de intimidación o amenaza (“coacción psicológica) a la generalidad de los ciudadanos (prevención general intimidatoria o negativa), o en su finalidad de reforzar los valores de la norma fomentando su cumplimiento por la sociedad (prevención general integradora o positiva) (BENTHAM, FEUERBACH, …) b) Prevención especial: la justificación de la pena reside en la utilidad que despliega sobre el delincuente, bien a través de su aseguramiento, intimidación o resocialización. (VON LISZT, …) c) Teorías mixtas o eclécticas. Hoy son mayoritarias y conocidas como teorías de la unión o unificadoras. Combinan todos los criterios citados, tratando de llegar a una conciliación o compromiso. Suelen acudir a la idea retributiva como punto de partida, y luego combinan los criterios de prevención general y prevención especial en los diferentes planos que atraviesa la pena: legislativo (conminación abstracta), judicial (concreción o individualización) y ejecución. (Doctrina española mayoritaria, MERKEL, ROXIN, SCHMIDHÁUSER, …) • Función de la pena: ✓ Generalmente, cuando se habla de la función de la pena, se hace referencia a sus fines, distinguiéndose entre una finalidad retributiva, de realización de la justicia por medio del castigo, otra de prevención general o evitación de la comisión de nuevos delitos por parte de la generalidad de los ciudadanos, y otra de prevención especial, de evitación de la comisión de nuevos delitos por parte del infractor ✓ Sin embargo, es más exacto reservar el término función de la pena para aludir a la finalidad última e ideal para la que la pena se impone. Y se deja la denominación de fines para aquellos objetivos reales e inmediatos a los que la pena se dirige para cumplir su función. ✓ Desde esta perspectiva, debemos afirmar que la función de la pena no es la realización de la Justicia por medio del castigo. Este cometido corresponde a la moral, a la ética o a la religión, pero no al Derecho, que debe limitarse a ordenar la convivencia externa de los ciudadanos del modo menos gravoso posible para sus derechos y libertades. ✓ Así, aunque conceptualmente la pena es retribución, o sea, una clase de precio que se paga por el delito cometido, ello no significa como consecuencia inevitable que su función, su fin esencial, sea la retribución sin más. La función primordial de la pena es la tutela jurídica, esto es, la protección de los bienes e intereses cuyo pacífico disfrute ha de garantizar el Derecho. Sin la pena la convivencia humana en la sociedad sería imposible.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Funciones y fines de la pena (cont.) FUNCIÓN Y FINES DE LA PENA

• Fines de la pena: ✓ Los fines a través de los cuales la pena cumple su función, son la prevención general y especial. Pero estas finalidades de la pena no la justifican por sí solas. Por el contrario, la justificación de la pena por su utilidad, sólo puede tener lugar dentro de los límites dimanantes del principio de prohibición de exceso, como justa retribución del injusto culpable ✓ Por tanto, en la función de tutela jurídica habrán de radicarse tanto el fundamento justificativo de la pena como los límites de esa justificación. De manera que si el castigo se justifica por su utilidad, dado que esa tutela ha de ser jurídica, no podrá obtenerse a cualquier precio, sino únicamente dentro de los límites del principio de prohibición del exceso o proporcionalidad. ✓ En definitiva, la justificación de la pena descansa en un doble fundamento: la utilidad dentro de los límites contenidos en la noción de justicia distributiva característica del Estado de Derecho. Por consiguiente, la función de tutela jurídica que corresponde a la pena, exige que retribución, prevención general y especial sean componentes necesarios sobre los que asentar su justificación, debiendo estar presentes, aunque en distinta medida, en cada una de las fases de vida de ésta (teoría mixta de la justificación del castigo). • El art. 25.2 CE establece que “las penas y medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”. ✓ A juicio del TC este precepto implica que toda pena de prisión ha de perseguir necesariamente, pero no exclusivamente, la finalidad de resocialización del delincuente. ✓ Según el TC, el art. 25.2 sólo obliga a orientar el sistema de ejecución de penas a la reeducación y reinserción, como uno de los fines de las penas privativas de libertad. Pero ello no significa que la resocialización constituya la función de la pena o que deba considerarse como finalidad única.

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Teoría de la pena

14.3. Clases de pena ESQUEMA 82. Clases de pena Por su naturaleza

• Por su naturaleza las penas se clasifican en atención al derecho del condenado que privan o restringen (art. 32), en: 1. Penas privativas de libertad. 2. Penas privativas o restrictivas de otros derechos. 3. Penas pecuniarias. 1. Penas privativas de libertad: arts. 33 y 35 CP. a) Prisión. b) Localización permanente. c) Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. 2. Penas privativas o restrictivas de otros derechos: arts. 33 y 39 CP. a) Inhabilitación absoluta. b) Inhabilitaciones especiales. c) Suspensión de empleo o cargo público. d) Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. e) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas. f) Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. g) Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez. h) Prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez. i) Trabajos en beneficio de la comunidad. • La LO 5/2010 ha introducido como penas autónomas en el artículo 33, las siguientes: – la privación de la patria postestad (art. 33.2.j); – la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, cualquiera que sea su duración (art. 33.3.m). – Además, ha incorporado un catálogo de penas a imponer directamente a las personas jurídicas (art. 33.7º). 3. Penas pecuniarias: art. 50 CP. a) Multa.

Por su duración o gravedad

• Tres clases: art. 33 CP. – Graves. – Menos graves. – Leves.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Clases de pena (cont.) Por su duración o gravedad

• Esta clasificación combina dos criterios: el de la naturaleza de cada pena (prisión, inhabilitación, multa…), y el atinente a los diferentes grados, medidas, cantidades, o duración de las mismas (por ejemplo, prisión por más de cinco años).

Penas principales y accesorias

• Principales: las que aparecen impuestas específicamente en un delito y no dependen de otras para su imposición. • Accesorias: las que no están previstas específicamente para el delito concreto, sino que dependen de la imposición de una pena principal. ✓ Se denominan accesorias, porque acompañan a otras penas y su duración depende de éstas. ✓ De ahí que el apartado 6 del art. 33, advierta que las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, “excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código”. ✓ La regulación de las penas accesorias se encuentra en los arts. 54 a 57 del CP. ■ Ejemplo: art. 55 CP: todo delito castigado con pena principal igual o superior a diez años, llevará consigo como pena accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. • Hay penas que unas veces son principales y otras veces accesorias.

Otras clasificaciones

• Penas originarias y sustitutivas, cuando la pena inicialmente impuesta (por ejemplo prisión), es sustituida por otra (por ejemplo, multa). • Penas únicas, cumulativas y alternativas o mixtas. Así, en unos casos un precepto contiene sólo una pena (pena única), en otros, para un solo delito, obliga a imponer dos o más penas principales, por ejemplo, prisión y multa (penas cumulativas o complejas), y en otros da la posibilidad de elegir al juez entre dos penas diferentes, por ejemplo, entre prisión o multa (penas alternativas o mixtas). • Tras la reforma reforma operada por LO 5/2010 podrá distinguirse entre las penas a imponer a las personas físicas y las que se pueden imponer a las personas jurídicas (por ejemplo, la multa por cuotas o proporcional —art. 33.7.a)—, la disolución de la persona jurídica —art. 33.7.b)—, o alguna de las restantes indicadas en el artículo 33.7 C.P.).

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Teoría de la pena

14.3.1. Penas privativas de libertad ESQUEMA 83. Penas privativas de libertad Delimitación

Clases

• Pueden definirse como la pérdida de libertad ambulatoria mediante el internamiento en un establecimiento penitenciario durante el tiempo determinado previamente por una sentencia judicial, ejecutada según la legislación vigente y orientada a la resocialización. • Son el instrumento represivo más grave del ordenamiento. De acuerdo con el principio de humanización existe una tendencia en los sistemas de Derecho Comparado a evitar las penas privativas de libertad de corta duración, por entender que favorecen la desocialización del sujeto en lugar de su socialización, y las penas privativas de libertad excesivamente largas, porque destruyen la personalidad del interno. Prisión

• Supone el confinamiento del sujeto por un período de tiempo continuado en un centro penitenciario. • Duración: mínima de tres meses y una máxima de 20 años, salvo las excepciones dispuestas por el Código (art. 36.1 CP). ✓ El límite mínimo de tres meses, puede rebasarse y resultar una pena inferior en dos casos: a) Como consecuencia de la disminución en grado de la pena que el delito llevara aparejada en abstracto, al concurrir causas de degradación de la pena, como tentativa, complicidad, eximentes incompletas, etc. b) En los casos en que la privación de libertad se impone como subsidiaria por el impago de la multa a la que el sujeto ha sido condenado en primer lugar. – No obstante, las penas inferiores a tres meses de prisión, serán sustituidas por pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad (art. 71.2). Además, pueden ser suspendidas (art. 81). ✓ En cuanto al límite máximo de 20 años, existen las siguientes excepciones: a) Excepciones previstas en el Libro II (parte especial): asesinato cualificado (art. 140); terrorismo (art. 572); rebelión (art. 473); ciertos delitos contra la Corona (art. 485), etc. b) Reglas de aplicación de la pena generales (Libro I) que permiten superar el límite de los 20 años. En particular la regulación del llamado concurso real o material de delitos del art. 76, que ahora autoriza a imponer penas de prisión de hasta 25, 30 y 40 años. ✓ En resumen, la duración oscila entre tres meses y 20 años, salvo las excepciones previstas en otros preceptos, con un tope no superable de 40 años. • La LO 5/2010 modifica el régimen jurídico del denominado periodo de seguridad (párrafo segundo del artículo 36 C.P.), que excepciona el régimen general de cumplimiento de las penas de prisión.

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Penas privativas de libertad (cont.) Clases

Prisión (cont.)

• Definición: tiempo que ha de transcurrir antes de que el condenado pueda ser clasificado en el tercer grado penitenciario: ✓ En la actualidad, la mitad de la pena impuesta (art. 36.2, primer párrafo). • Requisitos: ✓ Que la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años. ✓ Decisión facultativa por el Juez o Tribunal, con posibilidad de revocación tras el cumplimiento de los requisitos establecidos en el ultimo párrafo del art. 36.2 C.P. – excepto cuando se trate de delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII, delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal, delitos del artículo 183, y delitos del Capítulo V del Título VIII, cuando la víctima sea menor de trece años; respecto de los cuales no cabe acordar en ningún caso la vuelta al régimen general (36.2, párrafo tercero).

Localización permanente

Responsabilidad personal subsidiaria

• La LO 5/2010, ha ampliado el ámbito de aplicación de esta pena. • Características: art. 37: ✓ Duración: de hasta 6 meses. ✓ Lugar de cumplimiento: el domicilio del reo, obligándole a permanecer en el mismo. – Alternativamente podrá cumplirse en cualquier otro “lugar determinado fijado por el juez en la sentencia o, posteriormente, en auto motivado”. Es de suponer que se recurrirá a comisarías, depósitos municipales e incluso centros penitenciarios. ✓ El Juez puede decretar su cumplimiento durante los sábados y domingos, o de forma no continuada, en determinadas circunstancias (art. 37.2). – También en los casos en que la localización permanente esté prevista, como pena principal, en los términos previstos en el párrafo 2º del art. 37.1. ✓ Su incumplimiento obliga al juez sentenciador a deducir testimonio conforme al art. 468, es decir, a la persecución del incumplimiento como delito de quebrantamiento de condena. ✓ Para garantizar su cumplimiento efectivo el Juez o Tribunal podrá acordar la utilización de medios mecánicos o electrónicos que permitan la localización del reo (art. 37.4). • Pena privativa de libertad, junto a la de prisión y a la localización permanente (art. 35). • Si el condenado a multa no satisface voluntariamente su obligación, bajo ciertas circunstancias, se sustituye esta pena de multa por su ingreso en prisión.

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Teoría de la pena

Penas privativas de libertad (cont.) Clases

Responsabilidad personal subsidiaria (cont.)

• Se planteó cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo que la regulaba en el Código anterior, de forma muy parecida al actual. El TC declaró su constitucionalidad (STC 19/1988). • Características: art. 53 CP: a) Su imposición no es automática, se reserva para cuando el condenado no satisface, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta. b) Cómputo: un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. ■ Ejemplo: a una condena de multa de ocho meses, le corresponderá, caso de impago, una privación de libertad subsidiaria de 120 días. c) Puede cumplirse mediante localización permanente (sólo para las faltas) o de trabajos en beneficio de la comunidad. d) El CP no indica el límite máximo de duración de esta prisión subsidiaria, pero el mismo se deduce de la duración máxima de la multa; dado que ésta puede ser como máximo de 24 meses, la pena por impago tampoco podrá exceder del año. e) Cuando la multa impagada no hubiera sido establecida por el sistema de días-multa, sino por el sistema de multa proporcional, se deja al arbitrio del juez el establecimiento de la duración de la privación de libertad subsidiaria. En todo caso, deberá respetarse el límite máximo de un año, pudiendo igualmente acordarse su cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad. f) No puede imponerse a sujetos condenados a pena privativa de libertad de más de cinco años. Es decir, si además de la multa el sujeto ha sido condenado a una prisión superior a cinco años, el impago de la multa no da lugar a privación de libertad (sobre el cómputo de este límite SSTS 31-10-2003; 24-04-2004). g) El cumplimiento de esta responsabilidad subsidiaria extingue la obligación del pago de la multa, aunque después el sujeto mejorara económicamente y le fuera posible el pago.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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14.3.2. Penas privativas de otros derechos ESQUEMA 84. Penas privativas de otros derechos • De acuerdo con el art. 39 CP “Son penas privativas de derechos” las siguientes: 1) La inhabilitación: A) Inhabilitación absoluta. ✓ Produce sobre el condenado dos efectos: - Privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tuviere, aunque fueren electivos. - Incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros empleos, cargos u honores, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena (art. 41 CP). ✓ Duración: de seis a veinte años. B) Inhabilitación especial ✓ Duración: de tres meses a veinte años (art. 40.1º CP). ✓ Clases: a) Para empleo o cargo público, “aunque sean electivos” (art. 42). Sólo se diferencia de la inhabilitación absoluta en que no se refiere a todo empleo o cargo público, sino únicamente a un cargo o empleo determinado, que tiene que venir especificado en la sentencia. b) Para el derecho de sufragio pasivo, es decir, para el derecho a ser elegido para cargos públicos durante el tiempo que dure la condena (art. 44). c) Para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. d) Para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guardia o acogimiento (art. 46 CP). – Tiene dos efectos: 1. Priva al penado de los derechos inherentes a la patria potestad y extingue los derechos de tutela, curatela, guarda o acogimiento. 2. Imposibilita un nuevo nombramiento para los mismos durante el tiempo de la condena. – Podrá acordarse respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo del penado. 2) La suspensión de empleo o cargo público ✓ Priva al penado del ejercicio de un concreto empleo o cargo público durante el tiempo de la condena (art. 43). ✓ Se diferencia de la inhabilitación en que ésta tiene carácter definitivo, implicando la pérdida de la condición de autoridad o funcionario, mientras que aquí el condenado pueda reintegrarse al servicio una vez transcurrido el tiempo de la condena. ✓ Duración: de tres meses a seis años (art. 40.1º CP). 3) Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores ✓ Priva del permiso de conducir, e impide obtenerlo a quien no lo tiene, durante el tiempo de la condena (art. 47). ✓ Duración: de tres meses a diez años (art. 40.2º CP).

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Teoría de la pena

Penas privativas de otros derechos (cont.) 4) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas ✓ Inhabilita al condenado, durante el tiempo de la condena, a la posesión y uso de armas (art. 47.2). ✓ Duración: de tres meses a diez años (art. 40.2º CP). 5) Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos ✓ Impide al condenado volver al lugar de comisión del delito, falta, o al de residencia de la víctima o sus familiares, si fueran distintos (art. 48). ✓ Duración: de hasta diez años (art. 40.3º CP). 6) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal ✓ Duración: mínima de un mes y máxima de diez años (art. 40.3º CP). ✓ Esta pena tiene consecuencias en orden al régimen de visitas acordado en el proceso civil, respecto a los hijos del condenado, pues comporta la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia acordada a favor del reo, hasta que no haya cumplido esta pena. ✓ El control podrá realizarse a través de medios electrónicos. 7) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal ✓ Posee idéntico régimen que la anterior, si bien aquí la prohibición es sólo de comunicación. 8) Los trabajos en beneficio de la comunidad ✓ Características: art. 49 CP. a) No pueden imponerse sin consentimiento del penado. b) Son trabajos no remunerados. c) Son actividades de utilidad pública, facilitadas por la Administración, que pueden consistir en “labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas”. También en la participación del penado en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. d) No pueden superar las ocho horas diarias, ni atentar contra la dignidad del penado, que gozará de la protección dispensada por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. e) No se supeditará nunca a intereses económicos. f) Su ejecución será controlada por el juez o tribunal sentenciador, que podrá requerir informes sobre el desempeño del trabajo. g) Su duración será de un día a un año (art. 40.4º CP). ✓ Incumplimiento: cuando concurran las circunstancias especificadas en el propio art. 49. Entonces, el Juez de Vigilancia Penitenciaria deducirá testimonio para proceder conforme al art. 468 por delito de quebrantamiento de condena. Las ausencias justificadas no se consideran incumplimiento. 9) La privación de la patria potestad (art. 39.j) y 46 CP) ✓ Implica la pérdida de su titularidad, subsistiendo los derechos del hijo respecto del penado. ✓ Puede acordarse respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Penas privativas de otros derechos (cont.) 10) Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social. ✓ La LO 5/2010 introduce esta nueva pena en el catálogo del art. 33,3 C.P., que, sin embargo, no viene recogida en el repertorio de penas privativas de derechos del art. 39. ✓ Tampoco se determina su duración máxima ni mínima en el art. 40 ni sus efectos ✓ Con anterioridad a la reforma se reconducía su régimen jurídico al de la inhabilitación especial, por lo que su aplicación no debe plantear problemas, ya que su duración vendrá fijada en el precepto concreto que la contemple, y sus efectos pueden determinarse de conformidad al art. 45.

14.3.3. La multa ESQUEMA 85. La multa LA MULTA

• Art. 50: 1. “La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria”. Tras la reforma del 2010 puede imponerse tanto a personas físicas como jurídicas. • Ventajas: – No tiene los efectos estigmatizadores de la prisión, ni desconecta al penado de su entorno social. – Supone un perjuicio fácilmente reparable en caso de error judicial. – Conlleva un ingreso y no un gasto para el Estado. – Posee carácter intimidatorio y eficacia preventiva al menos en una amplia gama de infracciones. • Clases: 1) Sistema de días multa: art. 50.2: “La pena de multa se impondrá, salvo que la ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa”. ✓ Duración: de 10 días a dos años. Si se impone a personas jurídicas tendrá una extensión máxima de cinco años. ✓ La cuota diaria tendrá un mínimo de 2 y un máximo de 400 euros. – La jurisprudencia entiende que en caso de ausencia de datos económicos ha de interpretarse a favor del reo, imponiendo la cuota mínima cuando no sea posible precisar la situación económica del acusado (SSTS 21-12-1998; 17-06-2002). En otro caso, el reducido nivel mínimo de la multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria (STS 3-06-2002). ✓ Tratándose de personas jurídicas la cuota diraria será de 30 a 5000 €. ✓ El cómputo de la duración de la pena cuando se fije en meses o años, se entenderá de 30 y 360 días respectivamente.

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Teoría de la pena

La multa (cont.) LA MULTA

2) ✓ ✓ ✓

✓

✓ Fijación: – Los jueces o tribunales determinarán la extensión de la pena atendiendo a las reglas generales (arts. 61 y ss). – Después fijarán la cuota diaria atendiendo a la capacidad económica del reo. – El tribunal, por causa justificada, podrá autorizar el pago de la multa en un plazo “que no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia”. Este plazo podrá exigirse en una sola vez o en varios plazos. El impago de dos plazos “determinará el vencimiento de los restantes”. ✓ Si después de la sentencia varía la situación económica del penado, el juez o tribunal excepcionalmente podrá modificar tanto el importe de las cuotas como los plazos para su pago (art. 52). Multa proporcional: art. 52. Carácter excepcional: cuando el Código así lo determine (tanto para personas físicas como jurídicas). ■ Ejemplos: arts. 285, 369, 370, 386, 419, 420, y 421, etc. Se establece en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. Fijación: – Los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito. – Para fijar su cuantía, atenderán no sólo a las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente a la situación económica del culpable. Si después de la sentencia “empeorase” la situación económica del reo, el juez podrá reducir el importe de las cuotas, pero siempre dentro de los límites marcados por la ley, o también autorizar su pago en los plazos que se determinen.

• Puede imponerse como pena originaria, fijada por la ley para un delito de la Parte Especial, o como sustitutiva de otra privativa de libertad (art. 88). • En el caso de imposición de pena de multa proporcional para persona jurídica, en proporción al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior. c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos (LO 5/2010). • En lo que respecta a la ejecución de la pena de multa impuesta a una persona jurídica se admite el fraccionamiento del pago en los casos de probable peligro para la supervivencia de la misma, el mantenimiento de los puestos de trabajo o cuando así lo aconseje el interés penal (art. 53.3 CP).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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14.4. La aplicación de la pena: cálculo de la pena superior e inferior en grado ESQUEMA 86. Proceso de determinación de la pena PROCESO DE CONCRECIÓN LEGAL DE LA PENA

Fijación del marco legal abstracto o genérico

Determinación del marco penológico en el caso concreto Determinación de la pena impuesta a las personas jurídicas

• Viene determinado fundamentalmente por la pena señalada a la figura del delito en la Parte Especial. • Sin embargo, en ocasiones la fijación del marco legal abstracto requiere efectuar algunas operaciones, a partir de la pena señalada en la correspondiente figura delictiva. Pues, ésta lo es para el autor del delito consumado (art. 61). Supuestos de aplicación de reglas específicas: a) Tentativa (art. 62). b) Complicidad (art. 63). c) Imprudencia (art. 12). d) Actos preparativos punibles (arts. 17 y 18). e) Subtipos privilegiados o agravados. f) Eximentes incompletas (art. 68). g) Concurrencia de varias atenuantes o una sola muy cualificada (art. 66. 2º y 7º). h) Agravante de multireincidencia (art. 66.5º). i) Reglas del concurso real e ideal de delitos, especialmente los límites del art. 77, y el delito continuado y delito masa (art. 74). • Una vez formado el marco legal abstracto, operan las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas de eficacia ordinaria, que determinan la imposición de la pena en su mitad inferior o superior, conforme a las reglas del art. 66.

• La LO 5/2005, al introducir en el art. 31 bis la responsabilidad directa de las personas jurídicas, crea un modelo específico de determinación de las penas para éstas en el nuevo art. 66 bis C.P. • Características: ✓ Reenvío al régimen general conforme a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66. ✓ Reglas adicionales: – Primera, en los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos; b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores; y, c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

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Teoría de la pena

Proceso de determinación de la pena (cont.) PROCESO DE CONCRECIÓN LEGAL DE LA PENA

INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL

Determinación de la pena impuesta a las personas jurídicas

– Segunda, cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física. – Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que la persona jurídica sea reincidente; b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. – Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes: a) que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del primer número del artículo 66; b) que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

• Para individualizar la pena, el juez o tribunal toma en consideración una serie de circunstancias que afectan “al mal causado por la infracción” y a las “circunstancias personales del reo” (art. 4. 3). • Mayor arbitrio judicial en los casos de ausencia de circunstancias modificativas genéricas (art. 66. 6º), donde los jueces se guiarán por “las circunstancias personales del delincuente” y “la mayor o menor gravedad del hecho”, recorriendo toda la extensión de la pena. ✓ La jurisprudencia entiende estas cláusulas que remiten al arbitrio judicial como potestades o facultades discrecionales de naturaleza absoluta, y en consecuencia no revisables en instancias judiciales superiores (STS 20-03-1986). Sin embargo, la doctrina unánimemente las considera como facultades discrecionales relativas, que si no se ajustan a determinados parámetros recogidos en la Ley, o no generalizables, pueden ser revocadas. En otro caso, más que arbitrio se configurarían como un poder ilimitado, esto es, como arbitrariedad.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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14.4.1. Reglas generales 14.4.1.1. Concreción legal de la pena ESQUEMA 87. Concreción legal de la pena CONCRECIÓN LEGAL DE LA PENA

1) Nos situamos en la figura de la Parte Especial, que señalará la pena aplicable al supuesto de hecho. Ésta puede ser única (ej. el homicidio —art. 138 C.P.—) o conjunta, ya sea acumulativa (art. 330, prisión de uno a cuatro años y multa de doce a 24 meses), o ya sea alternativa (art. 332, prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses). ✓ A continuación deben realizarse, en su caso, las operaciones necesarias si concurren subtipos atenuados o agravados (privilegiados o cualificados). ■ Ejemplo: art. 164 en relación con art. 163 CP. 2) Sobre la pena prevista en el precepto o preceptos correspondientes de la Parte Especial, aplicamos las reglas generales de los art. 61 y ss CP: a) La pena abstracta fijada en el precepto de la Parte Especial es la que corresponde al autor del delito consumado. b) En los supuestos de tentativa se deberá rebajar la pena en uno o en dos grados, atendiendo al grado de ejecución del delito, de acuerdo con el art. 62. – La jurisprudencia entiende que lo procedente es bajar la pena en un grado en los casos de tentativa acabada, y en dos cuando es inacabada (SSTS 27-03-2002; 16-07-2004; 28-02-2005; 17-02-2009). c) Sobre el resultado de la operación anterior, analizamos el grado de participación del sujeto, aplicando el art. 63, que dispone que al cómplice de un delito consumado o intentado se le impondrá la pena inferior en un grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito. d) Posteriormente, sobre el marco resultante de la operación antedicha, aplicamos las reglas establecidas para las circunstancias modificativas genéricas. ✓ El efecto general de aquéllas es la aplicación de la mitad superior o inferior de la pena, dentro del marco abstracto previamente fijado. ✓ Sin embargo, algunas circunstancias tienen unos efectos extraordinarios: – Cuando concurran dos o más atenuantes genéricas o una o varias muy cualificadas, y no concurra ninguna agravante: los jueces o tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, según la entidad y el número de dichas circunstancias (art. 66.1.2ª). – Cuando concurra una eximente incompleta (art. 21.1ª): los jueces o tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, según la entidad y el número de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor (art. 68). – Si concurren dos o más agravantes y no se aprecia ninguna atenuante: se podrá imponer la pena superior en grado (art. 66.4). – La misma eficacia se establece en supuestos de multireincidencia (art. 66.5). – Cuando concurran atenuantes y agravantes: se podrá imponer la pena inferior en grado a la señalada en la Ley si “persiste un fundamento cualificado de atenuación” (art. 66.7).

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Teoría de la pena

14.4.1.2. Individualización judicial de la pena ESQUEMA 88. Individualización juidicial de la pena INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

• Reservamos la denominación de individualización para la última fase del proceso de determinación de la pena, en la que el juzgador individualiza la sanción aplicable al delincuente particular. • Dos criterios deben guiar esa tarea individualizadora: – Gravedad del hecho. – Circunstancias personales del sujeto. ■

Ejemplo: El delito de impago de pensiones reconocidas por resolución judicial a favor de los hijos o del cónyuge en procesos de separación o divorcio se consuma desde el momento en que aquéllas se dejan de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos (art. 227 CP). La pena prevista es de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Supuesto: Un sujeto, pese a poseer elevados recursos económicos, dejó de satisfacer tales prestaciones durante dos años pese a ser conocedor de la angustiosa situación en que vivía su ex esposa y el hijo de ambos, y haber sido requerido al pago en múltiples ocasiones. En tal hipótesis no concurren circunstancias de las previstas en los arts. 21 ó 22. Sin embargo, hay otros elementos que autorizan —e, incluso, aconsejan— imponer la pena en el límite máximo de la mitad superior: la prolongación del impago durante tanto tiempo, el pleno conocimiento por el sujeto de la estrechez en que se encontraban los agraviados, así como la saneada situación económica del obligado. Así, cabría imponer, conforme al art. 66.1.6ª, v.g., la pena de prisión de un año o la multa de veinticuatro meses.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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14.4.1.3. Cálculo de la pena superior e inferior en grado; y cálculo de la mitad superior e inferior dentro de un mismo marco ESQUEMA 89. Cálculo de la pena superior e inferior en grado y de la mitad superior e inferior dentro de un mismo marco PENA SUPERIOR E INFERIOR EN GRADO

• Art. 70 CP. 1) La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la “nueva pena” se obtendrá incrementando un día al máximo señalado para la “anterior pena”, mientras que el máximo resulta de la suma de la mitad de la cuantía. ■ Ejemplo: pena superior en grado a la pena de 2 a 4 años de prisión: de 4 años y un día a 6 años. 2) La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día. ■ Ejemplo: pena inferior en un grado a la pena de prisión de 1 a 3 años: pena de 6 meses a 11 meses y 29 días de prisión. ✓ Cuando, en la aplicación de la regla 1ª del apartado 1de este artículo, la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en este Código, se considerarán como inmediatamente superiores: 1. Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años. 2. Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años. 3. Si fuera la de suspensión de empleo o cargo público, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 8 años. 4. Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la cláusula de que su duración máxima será de 15 años. 5. Tratándose de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años años. 6. Tratándose de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, las mismas penas, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 7. Tratándose de prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, las mismas penas, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 8. Tratándose de prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, las mismas penas, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 9. Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 meses (art. 70.3). • Art. 71 CP: En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello “suponga la degradación a falta”.

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Teoría de la pena

Cálculo de la pena superior e inferior en grado y de la mitad superior e inferior dentro de un mismo marco (cont.) PENA SUPERIOR E INFERIOR EN GRADO

✓ Por consiguiente, nunca se puede imponer una pena leve a una infracción grave o menos grave, según el art. 33. ✓ No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2.ª del capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda. ■ Ejemplos: –

–

MITAD SUPERIOR E INFERIOR

El art. 164 CP castiga el secuestro de una persona imponiendo alguna condición con la pena de prisión de 6 a 10 años. Ahora bien, el mismo precepto señala que, si el secuestro hubiere durado más de quince días se impondrá la pena superior en grado, y que si se hubiere. Pena superior en grado: tomamos el límite superior, 10 años, y lo dividimos por la mitad. El resultado de la división, 5 años, se suma a los 10 años que constituían el máximo de la pena base (10 + 5 = 15). Esta nueva cifra, 15 años, constituirá el límite máximo de la pena superior en grado. Mientras que el límite mínimo es el antiguo límite máximo (10 años), al que añadimos un día. En consecuencia la “nueva pena” tendrá el siguiente marco legal: de 10 años y un día, a 15 años de prisión. Pena inferior en grado: tomamos el mínimo de la pena base (6 años) y lo dividimos por la mitad. El resultado de la división, 3 años, se resta al mínimo (6 – 3= 3 años) inicialmente considerado. Esta nueva cifra, 3 años, constituirá el límite inferior de la pena inferior en grado, que irá de 3 a 5 años, 11 meses y 30 días de prisión. El art 143.4 permite una atenuación de la pena en uno o dos grados en los casos de eutanasia: así, el homicidio solicitado tiene una pena de 6 a 10 años (143,3º). Se toma el límite mínimo, 6, y se divide por la mitad, que son 3. Se resta (6 – 3 = 3). Queda una pena de 3 a 5 años, 11 meses y 30 días. Si la conducta era tan cualificada que se opta por disminuir en dos grados (como permite el artículo 143.4), se vuelve a realizar la misma operación sobre el primer grado ya rebajado Así, se toma el grado inferior de 3 a 6 y se rebaja a su vez en grado. Se toma el límite mínimo 3, se divide por la mitad, 1.5, y se resta (3 – 1.5 = 1.5): de modo que la pena inferior en dos grados, respecto de la inicial o pena base de 6 a 10 años, será de 1 año y seis meses a 2 años, 11 meses y 30 días.

• Esta operación, no explicada en el Código Penal, se deduce lógicamente. • Operaciones: 1. Sumamos el límite mínimo y el máximo de la pena base. ✓ por ejemplo, sobre una pena de 10 a 15 años de prisión, 10+15= 25 años. 2. Esta cifra la dividimos por dos: 25:2= 12 años y 6 meses de prisión. 3. Tomando como punto de partida esta mediana o punto medio, tendremos: ✓ una mitad inferior, de 10 a 12 años y 6 meses. ✓ otra mitad superior, de 12 años y 6 meses a 15 años de prisión. ■ Ejemplo: Sujeto que ha intervenido como cómplice en un delito de homicidio consumado (art. 138) con la agravante de disfraz (arts. 22.2ª y 66.3ª). Hay que comenzar por determinar la pena que corresponde al grado de participación (cómplice): pena inferior en grado a la fijada por la ley al autor, que es de 10 a 15 años de prisión. En este caso, la pena resultante va de 5 a 9 años, 11 meses y 30 días de prisión. A continuación, entran en juego las circunstancias. Concurre una agravante, por lo que es obligado imponerla en su mitad superior (art. 66.3), esto es, de 7 años y seis meses a 9 años, 11 meses y 30 días de prisión.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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14.4.2. Reglas especiales 14.4.2.1. Teoría del concurso de infracciones ESQUEMA 90. Teoría del concurso de infracciones TEORÍA DEL CONCURSO DE INFRACCIONES

• Concepto: hay concurso de delitos cuando un mismo sujeto ha violado varias veces la Ley penal, debiendo responder, por ello, de varios delitos. • Requisitos: a) Pluralidad de infracciones. b) Unidad o pluralidad del objeto valorado por ellas, que da lugar a las dos formas de concurso: ideal o formal (un único hecho o acción) y real o material (varios hechos o acciones). c) Unidad del sujeto. d) Unidad de enjuiciamiento. ■ Ejemplos: a) Explosión de una bomba que causa tres muertos y seis heridos. b) Comisión de ocho hurtos por el mismo sujeto durante una semana. c) Robo de vehículo, asalto a entidad bancaria con robo y causación de lesiones a un empleado. d) Falsificación de un documento para estafar a la víctima. e) Sujeto que comete nueve agresiones sexuales en un mes. • Clases: 1. “Concurso real”: pluralidad de hechos y pluralidad de infracciones. 2. “Concurso ideal”: unidad de hecho y pluralidad de infracciones. ✓ Quedan fuera los casos en que la “pluralidad de infracciones” es aparente, debiendo resolverse según las reglas del “concurso aparente de leyes penales” (art. 8 CP). • Regulación: el CP no contiene ninguna referencia expresa al concurso de infracciones. Pero, dentro del capítulo dedicado a la “aplicación de las penas”, y en su sección segunda, “reglas especiales”, los arts 73, 75, 76 y 77 regulan la materia concursal. A ellos hay que añadir el art. 74 (delito continuado) y el art. 78 (excepción al art. 76). 1) Regla general: art. 73: “al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones”, es decir, fija la regla del cumplimiento simultáneo de todas las penas impuestas: principio de la “acumulación material”. Cuando las diversas penas no permiten su cumplimiento simultáneo, el art. 75 dispone el “cumplimiento sucesivo”, comenzando por la más grave y continuando con las restantes. ■ Ejemplos: sí es posible el cumplimiento simultáneo de las penas de prisión y multa o inhabilitación. En cambio, no es posible el cumplimiento simultáneo de dos penas de prisión. 2) Excepciones: A) “Concurso real”: art. 76: límites para el cumplimiento efectivo (simultáneo o sucesivo) de las penas impuestas a un sujeto: 1. El tiempo de cumplimiento no podrá exceder del triple de la pena más grave. 2. Ni del tiempo máximo de 20 años (art. 76,1), aunque excepcionalmente puede llegar a los 25, 30 ó 40 años (art. 76,1 a), b), c) y d)).

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Teoría de la pena

Teoría del concurso de infracciones (cont.) TEORÍA DEL CONCURSO DE INFRACCIONES

✓ Esos límites se aplican aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos, siempre que exista conexión entre ellos. – Esta conexión ha de regirse, en principio, por la regulación procesal del art. 17 LECrim, interpretada extensivamente a favor del reo. Es la conocida como “conexión por analogía”. – El TS atiende a la conexión temporal entre las infracciones (es decir, exige sólo que se hayan cometido en momentos próximos). No obstante, no cabe pedir la acumulación de penas anteriores, cuando respecto de éstas haya recaído sentencia (SSTS 28-09-1998; 03-02-2000; 28-03-2000; etc.). ✓ El art. 78 recoge una excepción al art. 76. B) “Concurso ideal” y “Concurso medial”: art. 77: cuando “un solo hecho constituya dos o más infracciones –concurso ideal–, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra” —concurso medial—. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la suma del castigo de todas las infracciones por separado. C) Delito continuado: art. 74. • Diferencia entre concurso real y concurso ideal: ✓ Dos formas de concurso, según que la infracción de las diversas normas penales sea realizada mediante una acción (concurso ideal) o varias acciones (concurso real). ✓ La clave de la distinción está en el art. 77, cuando exceptúa del régimen dispuesto en los artículos precedentes (referidos al “responsable de dos o más delitos o faltas” —concurso real—) el caso de que “un solo hecho constituya dos o más infracciones” (concurso ideal). – La doctrina mayoritaria identifica la referencia legal al “hecho” con la “acción”. – Por el contrario, otro sector doctrinal entiende que el término “hecho” abarca la totalidad del sustrato de la valoración típica, constituido por la acción más el resultado. ■ Ejemplo: si se producen dolosamente varios resultados de muerte, cada una de éstas constituirá un hecho distinto, lo que obligará a apreciar un concurso real tanto si se han causado mediante varios disparos como si proceden de la acción única de hacer explotar una bomba. En cambio, sí es posible apreciar un concurso ideal cuando un mismo comportamiento produce la lesión ideal de varios bienes jurídicos, pero un solo resultado material. ■ Ejemplo: concurso entre homicidio y atentado: el matar a un agente de la autoridad no puede constituir más que un solo hecho porque tanto la conducta como el resultado son únicos, aunque se produzca la lesión (ideal) de dos bienes jurídicos distintos (la vida y la función pública)”. – El Tribunal Supremo ha mantenido una postura variable. Parte de la unidad o pluralidad de acción como elemento diferencial entre concurso ideal y real; sin embargo, en algunas sentencias introduce la cuestión de la voluntad: así, si el sujeto ha perseguido dolosamente, con dolo directo, los distintos resultados causados con su acción, —por ejemplo, ha puesto una bomba con el objetivo de matar a A y B, cosa que sucede—, entonces ha de apreciarse concurso real; en cambio, si la voluntad del sujeto afecta a la acción, mas no a los resultados (lo que se identifica con el dolo eventual), entonces sólo cabe apreciar un concurso ideal (SSTS 11-02-88; 11-06-96). Por el contrario, en otras sentencias como la de la colza (STS 23-04-92) se insiste en el criterio de la unidad de acción, sin admitirse en ningún caso el concurso real si la acción es única, ni siquiera cuando existen varios resultados producidos dolosamente.

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14.4.2.2. Concurso real o material ESQUEMA 91. Concurso real o material CONCURSO REAL O MATERIAL

• Se aprecia cuando una pluralidad de hechos da lugar a una pluralidad de delitos. • Regulación: arts. 73, 75 y 76. ✓ Criterio de partida: acumulación material de las penas, es decir, suma de las mismas (arts. 73 y 75 CP). ✓ No obstante, la mayoría de supuestos de concurso real se solventan con la aplicación de las reglas penológicas del art. 76 CP, bien por su aplicación directa, bien por su aplicación indirecta a través de la llamada conexión por analogía (SSTS 25-01-2001; 03-01-2003). • Las reglas penológicas del art. 76 atemperan el principio de acumulación material de todas las penas, mediante el juego de dos límites al cumplimiento efectivo de las condenas, consagrando en su lugar el principio de la acumulación jurídica (STS 27-09-2000). 1. El tiempo de cumplimiento efectivo no podrá superar el triple de la duración de la pena más grave de las que se le hayan impuesto. 2. No podrá rebasarse el límite de los 20 años de prisión. ✓ Excepcionalmente puede superarse, pudiendo llegar a: a) 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado con una pena de hasta veinte años. b) 30 años, cuando haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos tenga una pena superior a los veinte años. c) 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos, y al menos dos de ellos estén castigados por ley con penas superiores a 20 años. d) 40 años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo (sección segunda del cap. V del Tit. XXII) y alguno de ellos esté castigado por ley con pena superior a 20 años. – Se declararán extinguidas “las penas que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo”. – Esos dos límites operan sucesivamente, uno tras otro. ■ Ejemplo: un sujeto es condenado por seis homicidios (art. 138: pena de prisión de 10 a 15 años) en concurso real a 10 años cada uno; la suma de todas las penas sería de 60 años, que es lo que se le impone en la sentencia (acumulación material); el triple de la mas grave 10, será de 30 años; pero como esta cifra (30 años) supera el límite máximo de 20 años establecido en el art. 76.1 in fine, operará automáticamente el límite de 20 años. • Este régimen jurídico se completa con el art. 78. Se pretende que si el sujeto se ha beneficiado ampliamente de las reglas del art 76, se limite la posibilidad de disfrute de la libertad condicional, permisos de salida, clasificación del tercer grado y de otros beneficios penitenciarios. Para ello se establece que los cálculos necesarios para la concesión de la libertad condicional se hagan, no sobre la cantidad de pena que resulte de la aplicación del art. 76, sino sobre la condena total que inicialmente se le impuso en la sentencia. ✓ Esta restricción es obligatoria (art. 78.2º) en todos los supuestos excepcionales del art. 76. 1 a), b), c) y d). Las restricciones son mayores en caso de delitos de terrorismo (art. 78. 3º). ■ Ejemplo: en el ejemplo anterior, el sujeto tenía en principio una pena de 60 años por seis homicidios, que se reducía a 20 años de cumplimiento efectivo según el art. 76. Dado que el tiempo de cumplimiento efectivo es inferior a la mitad de la suma total de las penas impuestas (30 años), de acuerdo con el art. 78, el juez o tribunal, puede acordar motivadamente que el requisito temporal para acceder a la libertad condicional, tercer grado, permiso de salida y otros beneficios penitenciarios, se compute, no sobre los 20 años de cumplimiento efectivo, sino sobre los 60 inicialmente impuestos. Así, como las tres cuartas partes de esta condena (60 años) son 45 años, es imposible que el sujeto disfrute de la libertad condicional (STS 06-02-2001).

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14.4.2.3. Concurso ideal ESQUEMA 92. Concurso ideal CONCURSO IDEAL

• Supone una unidad de hecho y una pluralidad de infracciones. ✓ Desde el entendimiento del término hecho en sentido amplio, como manifestación de voluntad, curso causal y resultado material, podemos señalar que el concurso ideal supone una unidad de hecho y una pluralidad de infracciones. Este sería el criterio diferencial entre el concurso real e ideal de delitos ■ Ejemplo: un sujeto se resiste gravemente a la autoridad, cuando se halla en el ejercicio de sus funciones, causándole lesiones. Un solo hecho (un solo resultado material) constituye dos infracciones (delito de lesiones y delito de atentado) • Concurso ideal homogéneo y heterogéneo: homogéneo: cuando los delitos cometidos a través del mismo hecho son iguales; heterogéneo: cuando los delitos sean distintos. ✓ Un sector doctrinal entiende que el concurso ideal homogéneo no cabe en nuestro sistema, ya que el art. 77 C.P., al fijar la pena del concurso ideal parte de la señalada para el delito más grave, lo que no es posible cuando las infracciones son iguales. • Art. 77: 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. A) Determinación de la infracción más grave. Posturas doctrinales: – Realizar la comparación de las penas tomando los marcos abstractos fijados por el tipo correspondiente. – Partir de las penas concretas correspondientes a cada infracción una vez aplicadas las reglas generales de determinación; esto es, una vez apreciadas las circunstancias modificativas. – Solución intermedia, consistente en comparar las penas una vez realizadas las variaciones de grado que correspondan, pero sin concretarla en su mitad superior o inferior. B) “Penas que correspondería imponer penando las infracciones por separado”. Interpretaciones: – El cálculo debe realizarse tomando los máximos permitidos por los marcos penales. – Debe realizarse tomando las penas que habría impuesto efectivamente el tribunal. C) Reglas generales: a) El concurso ideal puede estimarse en supuestos de concurrencia de delitos y faltas, y entre delitos dolosos y delitos imprudentes.

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Concurso ideal (cont.) CONCURSO IDEAL

b) c) d) e)

Se excluye en casos de penas heterogéneas. Si las infracciones en concurso poseen penas exactamente iguales, basta con seleccionar cualquiera de ellas. El art. 77.2º se refiere a “la infracción más grave”, no a la pena más grave. Operaciones a realizar: 1. Se cotejan las penas de las infracciones en concurso y se elige la pena más grave, esto es, la pena concreta ya con circunstancias. 2. Una vez seleccionada la pena más grave se vuelve a dejar en abstracto. 3. A continuación se determina la mitad superior (exasperación). 4. Sobre la pena obtenida se aplican todas las circunstancias modificativas concurrentes.

■

Ejemplos: concurso ideal entre un delito con pena de prisión de 2 a 4 años con atenuante ordinaria de arrepentimiento, y otro delito con pena de prisión de 1 a 3 años y agravante de abuso de confianza. Operaciones: A) Comparar penas ya concretadas: pena de 2 a 3 que individualizamos en 2 años; y segundo delito, pena 1 años y seis meses a 3, que individualizamos en 2 años y seis meses; así pues, seleccionamos esta última. B) La pena elegida la volvemos a dejar en abstracto, sin circunstancias: de 1 a 3 años. C De esa pena seleccionada determinamos su mitad superior (exasperación) —en virtud del art. 77—, o sea, prisión de 1 año y seis meses hasta 3 años D) A continuación, aplicamos todas las circunstancias concurrentes, la atenuante y la agravante, que en este ejemplo nos permite recorrer toda esta extensión E) Que no exceda de la suma de las dos penas por separado. Así, 2 años, más, 2 años y seis meses, suman 4 años y seis meses. Luego no excede.

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14.4.2.4. Concurso medial ESQUEMA 93. Concuso medial CONCURSO

• Existe concurso medial cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro.

MEDIAL

• Su régimen penológico coincide con el establecido en el art. 77 para el concurso ideal. • Se debate en la doctrina si este concurso es, en realidad, un concurso ideal o real. La doctrina mayoritaria entiende que es un concurso real, pero recibe el tratamiento penológico del concurso ideal por sus particularidades. Pues, si se tratara de un supuesto de unidad de hecho, su mención expresa sería totalmente superflua y, por tanto, contraria al principio de vigencia. ✓ En el concurso medial, la ulterior finalidad delictiva no atenúa la pena de una infracción, sino que la dirección final de la voluntad, en un sentido único, cuya realización requiere el empleo de los medios necesarios para llevarlo a cabo, da lugar a una consideración unitaria del actuar a efectos penológicos • Determinación de cuándo una infracción es “medio necesario” para cometer la otra. ✓ La jurisprudencia señala que esta exigencia no se satisface con la mera existencia de un nexo de conexión medio-fin en la mente del autor. Se exige una conexión objetiva que se deduce de la exigencia de “necesidad” establecida por el CP (SSTS 3-02-2003; 20-12-2004). – Esta doctrina sirve de base al TS para negar el concurso medial, por ejemplo, en casos de atraco utilizando un vehículo a motor sustraído o un arma de fuego sin licencia, pues por mucho que pudiera existir la relación de medio a fin en el propósito del agente, falta el nexo de necesidad exigido por el Código (STS 13-04-2004). ✓ La doctrina se inclina por el enjuiciamiento de la necesidad en el caso concreto, de modo que habrá concurso medial cuando en el caso concreto enjuiciado el delito no hubiera podido cometerse sin el otro. ■ Ejemplo: el sujeto realiza una falsedad documental como medio necesario para la comisión de un posterior delito de estafa (SSTS 11-02-2003; 21-03-2005).

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14.4.2.5. Delito continuado y delito masa ESQUEMA 94. Delito continuado y delito masa DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA

• Se entiende por “delito continuado” la comisión por el mismo sujeto de una pluralidad de infracciones, que concurriendo determinados requisitos se sustrae a las reglas del concurso de infracciones, y se contempla por el Derecho como un único delito. Ante todo, “el delito continuado” constituye un límite o excepción a la aplicación del “concurso real de delitos homogéneos”. • Se regula en el apartado primero del art. 74. En el apartado segundo, se recoge, como una especie del delito continuado, el llamado “delito masa”, con un régimen penológico especial y sólo aplicable a los delitos contra el patrimonio. Y en el tercer párrafo se exceptúa expresamente de la continuidad delictiva a las “ofensas a bienes estrictamente personales”. 1) Delito continuado (art. 74.1º CP). – Requisitos (SSTS 10-07-2002; 19-03-2004; 9-02-2005): 1. Que se haya actuado en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. La jurisprudencia habla de “dolo unitario”, equivalente a un dolo global, en el sentido de que ha de responder a una unidad de resolución y de propósito criminal. Junto a esta suerte de culpabilidad homogénea, el texto también permite el “aprovechamiento de idéntica ocasión”; esto es, un “dolo continuado” en el que se aprovechan diferentes ocasiones de idéntica estructura 2. Pluralidad de acciones u omisiones. Se exige una pluralidad de hechos, de modo que se excluye su tratamiento de las reglas del concurso real 3. Que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Esta exigencia de semejanza o analogía, no de “figuras delictivas”, sino de tipos penales, es decir, analogía en un sentido material (v. gr. entre robos y hurtos). 4. Homogeneidad de la técnica comisiva. Se precisa cierta uniformidad de las técnicas operativas o de las modalidades de comisión del los delitos 5. Identidad del sujeto activo. El dolo unitario requiere un mismo sujeto activo. Pero esto no significa que se precise identidad de sujeto pasivo, ni unidad espacial y temporal; sólo se exige identidad del sujeto activo – Regla penológica: art. 74.1º: al autor de una falta o delito continuado se le impondrá la pena de la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ■

Ejemplo: sujeto condenado como autor de un delito continuado de falsedades de los arts. 392 y 395 CP. En tal caso, es obligado imponer la pena de la infracción más grave (art. 392) en su mitad superior: hay que partir, pues, de la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses

2) Delito masa (art. 74.2º CP). – Requisitos: 1. Que se trate de delitos contra el patrimonio. Incluyendo los delitos contra el orden socioeconómico. 2. Generalidad de personas. En la ideación unitaria del sujeto activo se representa al sujeto pasivo como una colectividad de personas, no vinculadas entre si por una relación jurídica, aunque relacionadas por circunstancias episódicas o de intereses. Se trata de fraudes colectivos, en los que el sujeto pasivo busca causar un perjuicio económico a un grupo de personas indeterminadas inicialmente.

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Teoría de la pena

Delito continuado y delito masa (cont.) DELITO

3. Que el hecho revista notoria gravedad. El daño patrimonial ha de ser considerable desde un punto de vista cuantitativo. Para calcularlo deben sumarse todos los perjuicios causados a cada una de las víctimas. – Reglas penológicas: el art. 74.2º establece dos reglas que suscitan múltiples dudas interpretativas. a) “Se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado”: no queda claro si tal regla es independiente o no de la señalada en el primer párrafo. Es decir, caben, al menos, dos interpretaciones: 1. Que también en las infracciones contra el patrimonio es obligado, en primer lugar, imponer la pena de la infracción más grave en su mitad superior (art. 74.1) y luego individualizarla atendiendo al perjuicio total causado. 2. Que la regla del art. 74.2 es autónoma y, por tanto, no es obligado imponer la pena de la infracción más grave en su mitad superior, sino que se puede recorrer todo el marco de la pena señalada para la infracción más grave e imponerla en la extensión que se estime conveniente atendiendo al perjuicio total causado (SSTS 8-07-2002; 11-07-2002; 27-06-2002; 12-03-2004).

CONTINUADO Y DELITO MASA

■

Ejemplo: El delito de estafa del art. 250 se castiga con una pena de prisión de 1 a 6 años, además de multa de seis a doce. Supuesto: delito continuado de estafa. Si se asume la primera de las interpretaciones la pena de prisión irá de 3 años y 6 meses a 6 años (mitas superior), o bien de 6 años y un día a 7 años y 6 meses de prisión (pena superior en grado en su motad inferior). Por el contrario, si se asume la segunda, la pena de prisión puede imponerse desde un año de prisión. b) La segunda regla obliga a imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas (el llamado delito masa), lo que suscita muchos problemas cuando en la figura por la que se condena ya se contiene un subtipo agravado en función del perjuicio o del número de afectados. 1. El “perjuicio total” determinará la pena básica con la que debe operar el tribunal, para aumentar en uno o dos grados la pena (STS 16-09-1991). Ahora bien, el aumento en uno o dos grados, así como su extensión, deben ponderarse fundamentalmente en consideración a dos criterios establecidos legalmente: – La existencia de notoria gravedad; este criterio se mide con criterios totalmente objetivos y no por la cualidad de las víctimas o su potencial económico. – Si se ha perjudicado a una generalidad de personas (SSTS 8-06-1989; 11-02-2005). 2. Los tribunales podrán imponer la pena superior en uno o dos grados “en toda su extensión”, lo que parece una autorización para desvincularse de las reglas del art. 66, aunque no impide tomarlas como referencia. En todo caso, la concurrencia de alguna agravante o atenuante habrá de aplicarse a todo el hecho continuado, esto es, a la pena determinada conforme a las reglas contenidas en uno de los dos párrafos (STS 24-111990).

3) Bienes personalísimos (art. 74.3). • El art. 74.3 exceptúa de la aplicación de los dos apartados anteriores las ofensas a bienes personalísimos. • Excepción: sí es posible apreciar un delito continuado contra el honor o contra la libertad o indemnidad sexual (SSTS 26-04-2004; 24-11-2004; 30-06-2004). Esta excepción sólo será posible si los ataques contra el honor o la libertad sexual recaen sobre el “mismo sujeto pasivo” (SSTS 19-032004; 26-04-2004; 31-01-2006).

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14.4.3. La modificación de la pena: las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal 14.4.3.1. Concepto, fundamento y función ESQUEMA 95. Concepto, fundamento y función CONCEPTO, FUNDAMENTO Y FUNCIÓN

• El sistema español de determinación de la pena requiere tres fases sucesivas: a) determinación legal abstracta de la pena, que lleva a cabo la propia ley al establecer en cada figura delictiva de la parte especial, una pena entre un límite máximo y un mínimo; se completa con las operaciones relativas a autoría y participación, y de consumación y tentativa —iter criminis— (arts. 61 a 64); b) determinación legal concreta de la pena, pues una vez establecido el marco penal (límite máximo y mínimo), el juez en consideración a las circunstancias genéricas (arts. 21, 22 y 23 CP), señala la extensión o concreción de la pena; esto es, la fija en su mitad inferior o en su mitad superior; c) individualización judicial de la pena, aquí el juez en atención a la “gravedad del hecho” y la “personalidad del delincuente”, y a la concurrencia, compensación y naturaleza de las circunstancias, fija la pena exacta, individualizada. • Las circunstancias genéricas o comunes, esto es, las que se encuentran descritas en la Parte General (arts. 21, 22, y 23 CP), son elementos o accidentes del delito, esto es, son elementos no esenciales del delito, pues éste puede existir con independencia de la concurrencia de las circunstancias. Por eso, el concepto de circunstancia viene determinado por la función que desempeñan. • Su única función es servir de criterio legal al juez para concretar la pena dentro del marco previamente determinado. Es decir, despliegan su eficacia en el “marco penal concreto”, determinando el “grado” a imponer. En este sentido las circunstancias son instrumentos legales de medición de la pena, es decir, son causas de modificación de la pena. • Coherentemente con ello, inciden en la mayor o menor gravedad del hecho. Su fundamento descansa en la mayor o menor necesidad de tutela que a su vez remite a la mayor o menor necesidad de pena. Así pues, su fundamento las vincula directamente con el principio constitucional de proporcionalidad. • Las circunstancias genéricas se diferencian de las llamadas específicas o especiales, es decir, de las descritas en una figura delictiva de la parte especial, dado que éstas despliegan unos efectos completamente distintos. ■ Ejemplos: de circunstancias especiales o específicas las encontramos en el asesinato (art. 139), con la alevosía, precio, recompensa o promesa y el ensañamiento.

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Teoría de la pena

14.4.3.2. Régimen jurídico: inherencia, error y comunicabilidad ESQUEMA 96. Régimen jurídico EFICACIA

• Arts. 66 y 68 CP (reformados sustancialmente por la LO 11/2003). • Regla general: esos preceptos determinan si la pena abstracta (pena contenida en la figura legal más las variaciones posibles por el juego de los arts. 62, 63 y 64) se aplica en su mitad inferior o en su mitad superior. ✓ Conceder a una simple circunstancia eficacia extraordinaria, en el sentido de rebasar el límite máximo o mínimo de la pena abstracta legalmente establecida, desnaturaliza a una simple “circunstancia” del delito, por naturaleza accesoria, transformándola en algo esencial. Se le haría equivalente a las llamadas “circunstancias especiales”, a los denominados subtipos agravados o cualificados. ■ Ejemplos: no es ni debe ser igual la alevosía como agravante genérica que como circunstancia especial del asesinato; ni el prevalimiento del carácter público del culpable en un hurto, que el abuso de función de un juez al dictar sentencia (prevaricación); ni de cualquier agravante del art. 22 con las “agravaciones” de la estafa, apropiación indebida o hurto. Cada una de estas categorías, posee una naturaleza diversa, una función específica y una eficacia sobre la pena también distinta. • Históricamente han existido excepciones consolidadas de circunstancia con eficacia extraordinaria, en el campo de las atenuantes (eximentes incompletas y minoría de edad —cuya eficacia se explica porque son próximas o inciden en categorías esenciales de la infracción—; atenuantes muy cualificadas —con igual fundamento—; concurrencia de varias atenuantes —sus efectos se explican por la menor necesidad y merecimiento de pena—). • La LO 11/2003, novedosamente, atribuye también eficacia extraordinaria a las circunstancias agravantes comunes: permite en dos supuestos que las agravantes determinen la imposición de la pena superior en grado. Críticas: – Rompe el modelo histórico de determinación de la pena. – Desnaturaliza las circunstancias y las confunde con subtipos agravados (por ejemplo, una figura básica con dos agravantes podría resultar más castigada que su figura agravada sin agravantes genéricas —v. gr. en hurto, estafa, daños, apropiación indebida, drogas, medio ambiente, etc.—). – Además, ¿cuál es el fundamento dogmático o político criminal que justifica este salto cualitativo de la pena? Ha de pensarse que conforme a esta regla se impondrá una “nueva pena”. – Desdibuja la doble diferencia de tratamiento hasta ahora existente entre las atenuantes y las agravantes, a saber: primera, las atenuantes se regulaban con un sistema de “numerus apertus”, al existir la atenuante analógica; las agravantes con un sistema de “numerus clausus”. Segunda: mientras la eficacia de las atenuantes permitía rebasar el límite inferior de la pena, este efecto extraordinario nunca podían producirlo las agravantes en relación con el límite máximo de la pena abstracta. Estas diferencias se justificaban tanto en consideraciones de legalidad como de proporcionalidad (necesidad): se puede justificar una rebaja del marco legal, pero nunca un aumento. 1) Art. 66 A) Apartado 1 a) Regla Primera ✓ Presupuestos: – –

Que concurra una sola atenuante. Que no concurra ninguna agravante.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Régimen jurídico (cont.) EFICACIA (cont.) b)

c)

d)

e)

✓ Obliga al juez a aplicar necesariamente la pena en su mitad inferior. – La jurisprudencia señala que, dentro de la mitad inferior, no es posible imponer la pena en el máximo posible, a menos que se justifique razonadamente la razón de ello (STS 5-11-1999). Regla Segunda ✓ Presupuestos: – Que concurran dos o más atenuantes, o bien una o varias (atenuantes) muy cualificadas. – Que no concurra agravante alguna. ✓ El juez necesariamente aplicará la pena inferior en un grado, y potestativamente podrá reducirlo en dos grados. La decisión entre rebajar uno o dos grados, la tomará el juez en consideración al número y entidad de las atenuantes. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta la regla octava, que señala la desvinculación de todas estas reglas cuando el juez rebaja dos grados la pena. – Por “muy cualificada” se entiende la que posee “una intensidad superior a la normal de la respectiva atenuante” (SSTS 20-02-2004; 14-12-2004), y su apreciación como tal no es un hecho sin más, sino que requiere un juicio de valor (SSTS 28-01-1985 y 2-12-1988). También se ha definido como “la que tiene un valor doble a la de cualquiera de ellas” añadiendo que, todas las atenuantes enumeradas en los arts. 9 y 11 del CP (hoy 21 y 23) pueden merecer esa calificación, con la excepción de las 1 y 3 del art. 9…” (STS 17-06-1988), porque éstas ya han sido consideradas privilegiadas por la propia ley. Regla tercera ✓ Presupuestos: – Que concurran sólo una o dos circunstancias agravantes (si concurren más, cabe aplicar la regla cuarta). – Que no concurra ninguna atenuante. ✓ Los tribunales aplicarán la pena prevista en su mitad superior. Regla Cuarta ✓ Presupuestos: – Que concurran tres o más agravantes. – Que no concurra ninguna atenuante. ✓ Se permite aplicar la pena superior en grado a la establecida en la ley, aunque sólo en su mitad inferior (si el juez decide no aplicar esta regla, aplicará la anterior). – Si alguna de estas agravantes es la “reincidencia cualificada”, surge un concurso de normas con la regla quinta. Regla Quinta. (Multireincidencia) ✓ Presupuestos: – Que se aprecie la agravante de reincidencia (art. 22.8). – Que el culpable al delinquir, hubiera sido condenado, al menos, por “tres delitos comprendidos en el mismo Título”. – Que todos los delitos, precedentes y el nuevo, “sean de la misma naturaleza”. – No se computarán los antecedentes penales cancelados.

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Teoría de la pena

Régimen jurídico (cont.) EFICACIA (cont.)

✓ Se permite imponer la pena superior en grado a la prevista en la ley, pudiéndola aplicar en toda su extensión (mitad inferior y mitad superior). Para ello deberán valorar los dos criterios ofrecidos por la ley: el número de condenas anteriores y la gravedad del nuevo delito. – Críticas: quedan abiertos de nuevo los problemas interpretativos, e incluso de constitucionalidad, de esta debatida agravante (STC 150/1991 y STS 6-04-1990). Además, plantea interferencias con las demás reglas. Si el juez decide aplicarla, prevalece sobre la tercera y la cuarta. Y, hay que considerar su posible aplicación aunque concurran circunstancias atenuantes, incluso por encima de lo dispuesto en la regla séptima. f) Regla sexta ✓ Presupuestos: – Que no concurran ni atenuantes ni agravantes. ✓ Los jueces y tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada para la Ley en la extensión adecuada a “las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia”. Por consiguiente, el juzgador puede imponer la pena en su mitad superior o inferior, y en la extensión que crea oportuno conforme a los dos criterios fijados taxativamente en la Ley. – En opinión de nuestra jurisprudencia la gravedad del hecho hace referencia al desvalor de la conducta en relación con el bien jurídico protegido y la personalidad del delincuente representa una apreciación muy compleja integrada por elementos psicológicos desde una proyección social (SSTS 14-11-1986, 3-10-1989 y 27-02-1992). g) Regla Séptima ✓ Presupuestos: – Que concurran circunstancias agravantes y atenuantes comunes. ✓ Posibilidades. – Primera: que tras la valoración y compensación racional, persista un “fundamento cualificado de atenuación”: el juzgador aplicará, preceptivamente, la pena inferior en grado. – Segunda: que después de la valoración y compensación racional, se mantenga un “fundamento cualificado de agravación”: se aplicará, preceptivamente, la pena en su mitad superior (no la pena superior en grado). – Tercera: que no persista ni un fundamento cualificado de atenuación, ni tampoco un fundamento cualificado de agravación: cabe la posibilidad de imponer la pena en su mitad inferior. ✓ La compensación no cabe cuando: – Las circunstancias concurrentes son incompatibles (STS 29-01-1988). – Cuando concurre una eximente incompleta: entonces se aplicará el art. 68. h) Regla Octava ✓ Cuando los jueces o tribunales “apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión”. Responde al viejo criterio con arreglo al cual “quien puede lo más, puede lo menos”. Con otras palabras, si la ley permite al juez modificar la clase de pena, al punto de facultarle a imponer la pena inferior en grado, no tiene sentido limitarlo a que la imponga en su mitad superior o inferior.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Régimen jurídico (cont.) EFICACIA (cont.)

B) Apartado 2. ✓ En los delitos imprudentes, los jueces y tribunales aplicarán las penas según su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas descritas en el apartado primero. 2) Art. 68 (Reformado por la LO 15/2003). • Permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, en los supuestos previstos en el art. 21.1, es decir, cuando concurran eximentes incompletas. • Es obligatoria la rebaja al menos en un grado, siendo potestativa la reducción del segundo grado. • Para decidir si la rebaja es en uno o en dos grados se atenderá a los criterios contenidos en el art. 68, relativos “al número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor”. • Pero la extensión o concreción de la pena tendrá que realizarse conforme a las reglas generales del art. 66. – Esta era la orientación de la jurisprudencia dominante (SSTS-27-09-1990; 27-09-1991; en contra, STS 28-02-1992, que se pronunciaba por la completa desvinculación de aquél precepto.

INHERENCIA

• Art. 67: se recogen dos supuestos de ineficacia de las circunstancias comunas: ✓ Que las circunstancias ya hayan sido descritas o sancionadas en la infracción. – Deriva del principio ne bis in idem, es decir, de la prohibición de castigar dos veces el mismo hecho. ✓ Que sean de tal manera inherentes al delito que sin su concurrencia no podría cometerse. – La jurisprudencia ha recogido esta exigencia diciendo que de un mismo hecho no pueden derivarse dos circunstancias distintas, ya sean agravantes o atenuantes (STS 11-10-1990). ■ Ejemplos: la circunstancia de alevosía, si ya ha sido valorada como elemento del delito de asesinato (art. 139 CP), no podrá volver a valorarse como circunstancia genérica del art. 22,1º; la circunstancia del carácter público del culpable, no podrá apreciarse como agravante común en los delitos de funcionarios públicos.

ERROR EN LAS

• Art. 14. 2 CP: se refiere al error sobre una circunstancia o cualquier otro elemento de agravación de un delito. • La existencia del error determina que no se aprecie la respectiva causa de agravación, pero naturalmente subsiste la imputación por la figura básica. • Se refiere sólo a las agravantes, quedando el interrogante de si es posible su aplicación a alguna atenuante. ■ Ejemplo: el autor no sabía que la víctima era funcionario público; que el cuadro robado tuviese un alto valor histórico; que la víctima fuese menor de edad; que el agraviado era su pariente.

CIRCUNSTANCIAS

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Teoría de la pena

Régimen jurídico (cont.) COMUNICABILIDAD

• Art. 65 CP (modificado por LO 15/2003). A) Apartado 1: “Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran”. ✓ Es decir, las circunstancias personales no podrán transmitirse a otros autores o partícipes. ■

Ejemplo: si un autor es reincidente, pariente, funcionario, ebrio, toxicómano, arrepentido, o está bajo una situación de arrebato u obcecación, ninguna de estas circunstancias podrá agravar o atenuar la pena de otro autor o partícipe. No pueden comunicarse o transmitirse a los demás partícipes en el delito.

B) Apartado 2: “Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”. ✓ Se admite que una atenuante o agravante se comunique o transmita a otros autores o partícipes, si dicha circunstancia consiste en la ejecución material o en los medios empleados para realizar el delito, siempre que aquéllos tuvieran “conocimiento” de su uso. ■

Ejemplo: si los otros autores conocen, y por consiguiente aceptan, cometer el hecho con alevosía, abuso de superioridad o disfraz, sí podrá agravarse su pena si tenían conocimiento de ellas.

C) Apartado 3: “Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate”. ✓ Es una novedad de la citada ley orgánica. Diferencia con los dos primeros apartados: – Los dos primeros se refieren a las circunstancias agravantes y atenuantes, mientras que en éste se habla de “condiciones, cualidades o relaciones personales”. Estos términos son diferentes del concepto de circunstancia genérica o común (arts. 21,22 y 23); y del concepto de circunstancia específica o especial (que opera sólo en alguna figura de delito). – Además, esas condiciones…, “fundamentan la culpabilidad del autor”. De modo que el intérprete debe discernir las causas personales que fundamentan la culpabilidad, de aquellas otras que no la fundamentan. Entre estas últimas se encuentran no sólo las que fundamentan el injusto o el merecimiento y necesidad de pena, sino también las que aun afectando a la culpabilidad, no llegan a fundamentarla. – Sólo puede operar cuando se trata de “el inductor o cooperador necesario”. De modo que la condición, cualidad o relación personal que fundamenta la culpabilidad del autor (v. gr. ser funcionario, pariente, deudor, conductor, etc.), concurre sólo en él, pero no en el inductor o cooperador necesario. En estos casos, la causa personal determina el marco de penalidad para todos los autores y partícipes; sin embargo, se permite al juez rebajar un grado la pena. Luego, esta regla no impide la comunicabilidad, sólo posibilita una rebaja de la pena. Y sólo para inductores y cooperadores necesarios, no para los cómplices. ✓ En resumen, se trata de una desafortunada modificación que pretende imponer una concepción dogmática minoritaria, no consensuada, que afecta a la tradicional concepción de la llamada “unidad del título de imputación”. Desde luego no afecta a las circunstancias comunes, sino que su ámbito de aplicación ha de buscarse en las circunstancias especiales y sobre todo en los delitos especiales. ■

Ejemplo: si en el autor de un asesinato concurre la agravante especial de precio, pero no en el cooperador necesario, a éste se le castigará con la pena del asesinato pero rebajada en un grado. Si se trata de una prevaricación, donde el autor necesariamente es funcionario, pero el inductor no, a éste se le castigará con la pena del autor pero aplicada en el grado inferior.

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14.4.3.3. Circunstancias atenuantes ESQUEMA 97. Circunstancias atenuantes CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

• Art. 21 del CP: Recoge un sistema abierto, al incluirse la atenuante de análoga significación. 1. Eximentes incompletas. Art. 21.1: Son circunstancias atenuantes…“Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal en sus respectivos casos”. ✓ Cuando concurran los elementos esenciales de la eximente y falte alguno no esencial. ✓ De acuerdo con el art. 68 poseen una eficacia extraordinaria sobre la penalidad, al permitir rebajar la pena en uno o dos grados. ✓ En principio, todas las eximentes son susceptibles de poder transformarse en atenuantes. a) Anomalías o alteración psíquica. Según la jurisprudencia, si anula totalmente la conciencia o voluntad se aprecia como eximente. Si no impide pero dificulta la comprensión o actuar conforme a la norma se aprecia como eximente incompleta. Y si únicamente determina una menor intensidad de la imputabilidad se aplica como atenuante analógica de eficacia ordinaria. Así se aprecia como eximente incompleta en casos de psicosis con retraso mental leve; psicosis maniaco-depresiva; esquizofrenia paranoide; oligofrenias, en especial borderlíneos, etc. (SSTS 4-06-1999; 28-09-1999; 18-07-2002; 2-02-2004; 29-12-2003). b) Intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas o drogas o influencia del síndrome de abstinencia. Se aprecia como eximente incompleta en casos de intoxicación semiplena, consumo continuado o drogadicción crónica, continuada, habitual (SSTS 29-10-1999; 22-03-2000; 12-01-2004; 5-07-2004). c) Alteraciones en la percepción de la realidad. Criterio general: ha de ponderarse el grado de intensidad de la alteración (STS 6-02-2001). d) Legítima defensa. Para apreciarse como eximente completa e incompleta es imprescindible la existencia de una agresión ilegítima. Por tanto, si falta la necesidad de defenderse no se puede estimar. Sí se puede apreciar, según los casos, el exceso defensivo, requisito de proporcionalidad (cuchillo frente a tenedor, arma de fuego frente a ataque manual) o la falta de provocación (SSTS 14-10-1999; 6-03-2000; 23-12-2004; 30-09-2005). e) Estado de necesidad. Es imprescindible el requisito de la necesidad, pudiendo faltar los otros requisitos (SSTS 29-12-1998; 29-11-2001). f) Miedo insuperable. La jurisprudencia exige al menos que el sujeto haya sentido una sensación de miedo determinado por un hecho real, efectivo y probado (SSTS 13-12-2002; 10-02-2003). g) Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho. En todo caso se requiere la existencia de un deber o de un derecho legítimo. La falta de proporcionalidad en el ejercicio si puede determinar la apreciación de la eximente incompleta (STS 22-01-2005). 2. “La de actuar el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior” (art. 21.2). ✓ La jurisprudencia exige dos requisitos básicos (SSTS 27-03-2002; 29-05-2003; 27-04-2005): – Una grave adicción del sujeto a las sustancias mencionadas. – Que esta grave adicción sea la causa del actuar delictivo. ✓ Generalmente la frontera entre atenuante y eximente se cifra en que aquí basta con probar la grave adicción, sin necesidad de demostrar la afectación de las capacidades del culpable (SSTS 22-09-1999; 19-12-2002).

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Teoría de la pena

Circunstancias atenuantes (cont.) CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

■

Ejemplo: se reputa grave la adicción a la heroína y a los opiáceos (SSTS 1-02-2000; 30-11-2002). No es suficiente la drogadicción, hay que demostrar la adicción a productos muy nocivos, prolongada en el tiempo y con altas dosis de consumo (SSTS 20-06-2002; 1-03-2004; 18-12-2004).

3. “La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato u obcecación u otro estado pasional de semejante entidad” (art. 21.3). ✓ Arrebato: reacción momentánea que se experimenta ante estímulos poderosos que provocan una honda perturbación del espíritu, ofusca la inteligencia y determinan a la voluntad a obrar irreflexivamente. ✓ Obcecación: situación emocional duradera de ofuscación o turbación del ánimo, que oscurece la capacidad intelectiva y volitiva del agente y actúa mermado en sus facultades. ✓ La diferencia entre arrebato y obcecación se encuentra en que la primera aparece de una manera repentina o súbita y es fugaz, mientras que la segunda se caracteriza por la persistencia prolongada de la explosión pasional (STS 13-02-2002). ✓ Requiere la existencia previa de estímulos o causas poderosas, no repudiables por las pautas de convivencia social (SSTS 13-02-2002; 1-12-2004), y generalmente procedentes de la víctima (SSTS 19-12-2002; 27-02-2004). – Se suele aplicar en ciertos casos de celotipia (STS 22-03-2005). La jurisprudencia entiende que es incompatible con la eximente de miedo insuperable (STS 8-10-1999), y con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado se encuentran consustanciales (naturalmente) con el desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas (SSTS 8-11-2005; 31-03-2006). 4. “La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades” (art. 21.4). ✓ Despliega sus efectos una vez consumado el delito, por lo que su fundamento reside en razones pragmáticas o político-criminales anudadas a su colaboración con la Administración de Justicia. ✓ Se requiere la confesión de una persona que reconoce su participación en una actividad delictiva (STS 15-03-2006, en la que se señala que la cláusula “antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él” debe entenderse en el sentido de no ser conocida su identidad, cuando realiza la confesión). ✓ Es indiferente la forma en que esta declaración se realice, oral, escrita, en persona, a través de un tercero, por correo, por teléfono, etc.. ✓ También son indiferentes los motivos del culpable, así como si lo hace por propia iniciativa o inducido por otra persona. ✓ Lo decisivo no es la fecha de apertura del procedimiento, sino el conocimiento que el culpable tenga de ello. ✓ La confesión ha de realizarse ante la autoridad, que ha de ser entendida en sentido más amplio que el contenido en el art. 24 CP. ✓ No se precisa el arrepentimiento, pero sí la veracidad de la confesión (SSTS 6-05-2004; 11-10-2004). 5. “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral” (art. 21,5º). ✓ Fundamento político-criminal, vinculado a la protección de la víctima, y en parte como reconocimiento del mal causado e indicio de un alejamiento del delito, facilitando el pronóstico favorable de reinserción.

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Circunstancias atenuantes (cont.) CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

✓ La jurisprudencia requiere la consignación antes de la celebración del juicio oral y no suele aceptar la reparación parcial (SSTS 24-01-2003; 30-06-2003; 31-03-2004; 10-03-2006). ✓ Por reparación se entiende el restablecimiento de la situación alterada con el delito. ✓ La disminución comporta únicamente una reducción de los efectos del delito, que no ha de ser completa, pero sí significativa y mostrar que el culpable ha realizado el mayor esfuerzo que le era posible. – Se admite en casos de devolución del dinero, explicaciones detalladas del modo de actuar, e incluso en casos de reparación simbólica (SSTS 29-09-1999; 14-05-1998; 6-10-1998). No se admite generalmente en supuestos de devolución parcial de lo sustraído o resarcimiento con cantidades mínimas (SSTS 14-05-1998; 3-12-2003). 6. “La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde relación con la complejidad de la causa”. ✓ Esta atenuante ha sido introducida en la reforma operada por la LO 5/2010, legalizando su aplicación jurisprudencial frente a demoras relevantes. ✓ Criterios de aplicación: naturaleza y circunstancias del litigio (singularmente su complejidad); márgenes ordinarios de duración de los pleitos de idéntica naturaleza; conducta correcta del demandante, de forma que no se le pueda imputar el retraso; interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y, actuación del órgano judicial, considerando los medios de que dispone (SSTS 09-10-2006; 11-12-2006; 28 enero 2010). ✓ Las dilaciones indebidas y extraordinarias constituyen una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24,2 CE; ver STC 5/1985 de 23 enero), reconocido igualmente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.1, plazo no razonable: ver STEDH 15-07-1982, caso Eckle vs. Alemania; STEDH 28-10-2003, caso López Solé vs. España). 7. “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores” (art. 21. 7). ✓ La existencia de esta atenuante analógica consagra un catálogo abierto de las atenuantes, desempeñando una función de recogida. ✓ La análoga significación no se refiere a los requisitos o presupuestos de las anteriores circunstancias, sino al reconocimiento de situaciones que supongan una menor culpabilidad del sujeto. ✓ El juicio de analogía no entraña una semejanza plena, bastando que la circunstancia que se alega guarde un sentido similar o comparta la idea genérica con la atenuante con la que se compara. No obstante, esto no significa admitir atenuantes incompletas. – Es usual apreciarla en relación a anomalías o alteraciones psíquicas de cierta intensidad (epilepsias, depresiones, ludopatía, retraso mental leve, inmadurez, dificultades para controlar impulsos sexuales) (STS 12-07-1999), con alteraciones en la percepción (sordera de nacimiento) (STS 24-02-1999), toxicomanías (síndrome leve de abstinencia, escasa incidencia sobre voluntad) (STS 21-11-2003), embriaguez (euforia inicial, disminución leve capacidad) (STS 21-04-2004), estado necesidad (STS 14-05-1998), confesión (confesión posterior pero que facilitó el esclarecimiento del delito, delación de otros copartícipes) (STS 24-07-2002; 24-02-2009), reparación del daño (terrorista que abandona actividades ilícitas) (STS 31-01-2000), parentesco (relación hijo y compañero de la madre) (STS 10-11-1998). Antes se apreciaba en caso de dilaciones indebidas (STS 10-03-2006; 24-04-2006).

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14.4.3.4. Circunstancias agravantes ESQUEMA 98. Circunstancias agravantes CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

• Art. 22 CP: recoge un sistema cerrado, que no admite la creación de agravantes analógicas. 1. “Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido” (art. 22.1). ✓ Fundamento: la indefensión o anulación de la capacidad defensiva de la víctima. ✓ Requisitos (SSTS 16-10-1998; 17-11-2003; 22-03-2005; 7-12-2005; 1-02-2006): – Elemento normativo: la alevosía es aplicable exclusivamente a los delitos contra las personas (vida, integridad). – Elemento objetivo: consistente en el medio o forma empleada. – Elemento subjetivo: esos medios o formas han de ser conocidos y queridos por el agresor, que los propicia o al menos se aprovecha de ellos. – Elemento teleológico: requiere que en el caso se compruebe que en efecto se produjo una situación de indefensión. ✓ Clases de alevosía (SSTS 2-12-2003; 23-03-2004; 10-02-2005; 7-12-2005): – Proditoria o traicionera: concebida como trampa, acechanza, traición, emboscada o celada. – Sorpresiva: consistente en un ataque súbito, inopinado, repentino, imprevisto, fulgurante, que no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. – Por desvalimiento: en la que se aprovecha el atacante de una situación de indefensión de la víctima (niños de corta edad, ancianos, personas privadas de razón o sentido, gravemente enfermo, o persona dormida). ✓ Compatible con embriaguez, toxicomanías, arrebato y otras situaciones de perturbación psíquica (SSTS 4-02-2000; 31-12-2002; 2402-2004; 11-03-2004). 2. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente” (art. 22.2º). ✓ Se agrupan en este apartado la mayoría de circunstancias cuasi-alevosas, es decir, las que se fundan en una disminución de la capacidad defensiva de la víctima, así como en las mayores facilidades para cometer el hecho y de lograr la impunidad. ✓ Disfraz: – Empleo de todo medio eficaz para ocultar o desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona con la finalidad de no ser reconocida (SSTS 15-09-1999). – Ha de ser buscado a propósito o aprovecharse de ello (STS 17-03-2000). – Es necesario que se use en el momento de comisión del delito, no después (STS 5-05-2004).

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Circunstancias agravantes (cont.) CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

– Se aplica aunque no se logre el propósito de no ser identificado (STS 15-09-1999), pero se requiere que “en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación” (STS 20-02-2006). ■ Ejemplos: taparse la cara con un pañuelo bufanda, media o casco. ✓ Abuso de superioridad: – Diferencia de la alevosía: ésta comporta la eliminación o anulación de la capacidad de defensa de la víctima, su indefensión; mientras el abuso de superioridad sólo comporta su debilitamiento o reducción (STS 11-11-2004; 21-11-2005). – Requisitos (SSTS 20-11-2003; 27-04-2005): – Existencia de una situación objetiva de superioridad o desequilibrio de fuerzas. – Que esta situación de superioridad disminuya notablemente la capacidad de defensa de la víctima. – Que el agresor conozca esa situación y se aproveche de ella. – Que esa situación de superioridad no sea inherente al delito. ■ Ejemplos: patadas en la cabeza a la víctima que está en el suelo (STS 24-03-1998); ataque con arma (STS 13-10-2003); agresión de dos personas portando una navaja (STS 9-10-1998); atropello con automóvil (STS 24-11-1999); agresión de dos policías a un detenido (STS 22-11-1999); agresión con martillo frente a una mujer sola (STS 27-04-2009). ✓ Aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo: – En general suponen una ampliación de las históricas agravantes de despoblado y nocturnidad. – Fundamento: la mayor facilidad de comisión o el debilitamiento de la defensa del ofendido. – Deben ser buscadas de propósito o al menos han de aprovecharse intencionadamente de estas circunstancias (STS 10-12-2002; 27-10-2005). ■ Ejemplos: buscar lugares solitarios o la noche para cometer ciertos delitos (SSTS 22-07-1998; 22-10-1998). ✓ Auxilio de otras personas: – El término auxilio ha de entenderse en sentido técnico como equivalente a cooperación. – Ha de producirse durante la ejecución, no después. – No se requiere que las otras personas vayan armadas. 3. “Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa” (art. 22.3º). ✓ La agravante entra en juego cuando la actividad delictiva está motivada o influida por la percepción de un beneficio económico ofrecido por un tercero. Es decir, cuando la ejecución del hecho trae causa de la promesa, recompensa o precio. ✓ Se aprecia tanto en el que comete el delito como en aquel que ofrece el precio. No obstante, se entiende que no es aplicable al inductor cuando lo que ha movido a los autores materiales es exclusivamente el pago de un precio por la ejecución del hecho, pues de lo contrario se valoraría doblemente este ingrediente fáctico, el pago de un precio (STS 10-04-2003). ■ Ejemplo: se ofrece dinero a quien mata o da una paliza a un adversario.

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Teoría de la pena

Circunstancias agravantes (cont.) CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

4. “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad” (art. 22.4º). ✓ Se agrupan diversas actitudes de discriminación, que se encuentran en abierta contradicción con el sistema de valores democráticos y constitucionalmente protegidos. ✓ Fundamento: se discute si reside en la ofensa adicional a estos valores, o en el móvil abyecto que llevó al sujeto a actuar. ✓ Precisa que el sujeto cometa el delito precisamente por los motivos de discriminación expresamente mencionados en el precepto (STS 24-04-2002). Pero la interpretación de lo que ha de entenderse por motivo no es sencilla. Para unos radica en el aspecto intelectual, para otros en el aspecto impulsivo, mientras que otros conjugan ambos. 5. “Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito” (art. 22.5º). ✓ Requisitos (SSTS 24-05-1999; 12-09-2003; 29-09-2005): – Que en la acción delictiva se haya causado a la víctima padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Pero el aumento del sufrimiento ha de afectar al mal propio del delito, no a otros males que por sí mismos constituyan otros delitos. – El exceso de mal padecido por la víctima ha de aumentar su sufrimiento, ya consista en dolor físico o psíquico. – Que este aumento innecesario del sufrimiento haya sido buscado deliberadamente por el sujeto activo, mostrando un comportamiento cruel e inhumano. 6. “Obrar con abuso de confianza” (art. 22,6º). ✓ Fundamento: mayor facilidad de comisión, mayor debilidad de la víctima para defender sus bienes. ✓ El elemento nuclear es la existencia de una relación de confianza entre sujeto activo y pasivo, ya consista en amistad, servicio, dependencia, laboral o profesional. En definitiva, se extiende a relaciones de esperanza o lealtad entre personas. ✓ Requiere el aprovechamiento consciente de esa relación para obtener una ventaja en la realización del delito (SSTS 28-06-1989; 9-02-2004). 7. “Prevalerse del carácter público que tenga el culpable” (art. 22.7º). ✓ Fundamento: abuso de la condición de funcionario público. ✓ Requisitos: – Ser funcionario público de acuerdo con el concepto contenido en el art. 24 CP. – Aprovecharse de las ventajas que esa condición otorgan. ■ Ejemplo: dos policías se aprovechan de esa condición para que las víctimas les dejen entrar en su domicilio, para luego asesinarlas (STS 14-02-1998).

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Circunstancias agravantes (cont.) CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

8. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo” (art. 22.8º). ✓ Fundamento: necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Así, se sanciona con una pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revela una inclinación a cometerlos (STS 23-07-1999). Sin embargo, un amplio sector doctrinal no justifica su existencia, a pesar de reconocer que la reincidencia expresa cuanto menos una actitud de rebeldía y desprecio por el Derecho. ✓ Se cuestionó su inconstitucionalidad, como contraria a los principios de culpabilidad, proporcionalidad, ne bis in idem, o presunción de inocencia. La STS 29-04-1990 abrió una línea jurisprudencial que descartaba el carácter automático de su aplicación. Esta interpretación, plagada de problemas, no es mayoritaria, y aunque trató de paliar los efectos de una agravación que nadie defiende, vino a confirmar su vigencia. La STC 150/1991 de 4 julio, la declaró conforme a la Constitución. ✓ Requisitos: – Comisión de un nuevo delito, que ha de entenderse en sentido estricto como “delito grave o menos grave”. Por tanto, no incluye las faltas. Determina esta exigencia el momento temporal para los demás requisitos de la agravante, pues, deben concurrir en el instante en que se comete el nuevo delito al que se aplica la reincidencia. – Que al tiempo de delinquir el autor hubiera sido “ejecutoriamente condenado”, lo que se interpreta como la existencia de una sentencia firme de condena, no que el sujeto la haya cumplido (SSTS 18-02-1994; 7-03-1995). – Que la condena lo sea por un delito comprendido en el mismo Título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza; es decir, que ataque al mismo bien jurídico y se constate una identidad de los tipos. ■ Ejemplo: aunque están comprendidos en el mismo Título, se ha descartado su aplicación por falta de homogeneidad: entre robo violento y robo de uso no violento (STS 8-07-1998); entre robo y estafa (STS 17-10-1998); entre apropiación indebida y estafa (STS 27-12-2005); entre homicidio y lesiones (STS 15-03-2000). Por el contrario, sí se ha estimado entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas (STS 18-07-2002); robo o hurto con robo o hurto de uso (STS 10-07-1999). – Que los antecedentes penales no hayan sido cancelados ni debieran serlo según lo dispuesto en el art. 136 CP. Por tanto no contarán las anteriores condenas ya canceladas o que debieron estarlo. La jurisprudencia atribuye la carga de la prueba a la acusación y en caso de duda el cómputo ha de favorecer al acusado. ✓ Efectos: los genéricos de cualquier agravante, salvo en los casos de multirreincidencia descritos en la regla 5ª del art. 66. Por otra parte, provoca efectos directos en materia de suspensión de la pena (arts. 81, 83, 84 y 87,2º CP) y de libertad condicional (art. 93 CP).

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Teoría de la pena

14.4.3.5. Circunstancia mixta ESQUEMA 99. Circunstancia mixta CIRCUNSTANCIA MIXTA

• Art. 23 CP: “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”. • Se llama “circunstancia mixta” porque, según los casos, las relaciones de afectividad descritas pueden atenuar o agravar la penalidad. • La referencia a la “naturaleza” ha de entenderse referida a la clase de infracción perpetrada, considerando especialmente el bien jurídico atacado. • El término “motivos” equivale a los móviles que impulsaron al sujeto. • La expresión “efectos” apunta no al resultado, sino a las consecuencias de toda especie generadas por la infracción. • Requisitos exigidos por la jurisprudencia (SSTS 10-11-1998; 2-02-2004): – Existencia objetiva de la relación parental o análoga. – Tradicionalmente, se ha requerido también un aspecto subjetivo, relativo a la persistencia de la afectividad. No obstante, tras la modificación introducida por la LO 11/2003, esta circunstancia se ha objetivado, aplicándose aunque hayan cesado el matrimonio o la relación análoga de afectividad, siempre que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tengan que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos (STS 14-10-2005; 21-04-2009). • No se suele apreciar en casos de provocación de los hechos por el ofendido, y cuando el sujeto obró sin ser consciente de la existencia de estos vínculos personales (STS 10-11-1998). Sí se aprecia en supuestos de mantenimiento de relaciones sexuales, convivencia pese a las disputas frecuentes, o convivencia irregular (SSTS 9-06-1998; 3-07-1998; 13-11-1998).

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

14.5. La suspensión de la pena ESQUEMA 100. Sustitutivos penales DELIMITACIÓN

• La expresión “sustitutivos penales” alude a determinadas alternativas a la ejecución de la pena privativa de libertad de corta duración. • Hemos aludido a la crisis de las penas privativas de libertad de corta duración, a sus efectos desocializadores e, incluso, criminógenos sobre el delincuente, por lo que resulta necesario establecer medidas alternativas a las mismas. Esta orientación preventivo especial ha llevado al establecimiento de dos instituciones específicas en nuestro Código Penal: la suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad. El legislador fundamenta constitucionalmente estas dos instituciones, pues aunque el art. 25.2º CE no contiene un auténtico derecho subjetivo a la resocialización, sí que establece un principio que abarca a todo el sistema de penas y muy significativamente la ejecución de las penas y toda la política penitenciaria (SSTC 19/1988 y 209/1993). • El CP, dentro del Capítulo dedicado a “Las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional”, dedica su Sección Primera a la “suspensión de las penas privativas de libertad” (arts. 80 a 87 CP).

SUSPENSIÓN DE LA PENA

• Regulación: arts. 80 a 87 del CP. • Comporta dejar en suspenso el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en sentencia firme, al delincuente primario autor de un delito menos grave, si el juez o tribunal sentenciador valoran como improbable que en el futuro vuelva a cometer nuevos delitos A) Contenido. ✓ Cabe suspender todas las penas privativas de libertad: prisión, localización permanente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. ✓ No incluye a la responsabilidad civil (art. 80.3º) B) Plazo de suspensión (art. 80.2 CP). ✓ De 2 a 5 años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años, y de 3 meses a 1 año para las penas leves. ✓ Criterios legales de orientación al juzgador: circunstancias personales del delincuente, características del hecho y duración de la pena. C) Competencia. ✓ Corresponde al juez o tribunal sentenciador, mediante auto motivado (art. 82). ✓ Amplia discrecionalidad judicial: – En primer lugar, respecto a la decisión la suspensión, pudiendo el juez concederla o no aunque se cumplan los requisitos fijados en el CP, pero nunca al contrario, es decir, si no se cumplen los requisitos mínimos exigidos por la ley (STS 25-03-2002). – No obstante, el juez debe atender a dos criterios: la peligrosidad criminal del sujeto, o lo que es lo mismo, la probabilidad de que vuelva a cometer delitos en el futuro; y la existencia de otros procedimientos penales contra él. – En segundo lugar, respecto al tiempo de su duración y la imposición de condiciones.

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Teoría de la pena

Sustitutivos penales (cont.) SUSPENSIÓN DE LA PENA

D) Requisitos de la suspensión (Art. 81 CP): a) El condenado ha de haber delinquido por primera vez, es decir, no puede ser reincidente (delincuente primario). – A estos efectos no se tienen en cuenta las condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo con arreglo a las normas de cancelación contenidas en el propio texto penal. – La doctrina mayoritaria sostiene que tampoco se computan las faltas. – Se considera que sólo ha delinquido quien ya ha sido condenado por sentencia firme. b) Que la condena impuesta no sea superior a dos años de privación de libertad. – Incluye tanto la pena única no superior a dos años, como la suma de varias penas que no superen ese tope; y con independencia de que hayan sido impuestas en el mismo procedimiento o en procesos diferentes. c) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles derivadas del delito. – A menos que el juez o tribunal declare la absoluta imposibilidad de que el sujeto haga frente a las mismas, al declararlo insolvente. E) Excepciones (arts. 80.4 y 87 del CP) 1. Condenados con enfermedad muy grave con padecimientos incurables: los jueces y tribunales sentenciadores pueden otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno; salvo que en el momento de la comisión del delito el condenado tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo (art. 80,4º CP) 2. Toxicómanos (art. 87 CP): ✓ Cabe suspenderles penas no superiores a cinco años. ✓ Requisitos: – Que el penado haya cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2.º del art. 20 (STS 30-04-2002). – Que concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el art. 81. – Que “se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión”. – Se puede conceder aunque el reo sea habitual. Si es reincidente, la decisión corresponde al juez o tribunal, atendiendo a las circunstancias del hecho y del autor. – El juez o tribunal ha de dar audiencia a las partes. ✓ Condiciones de la suspensión: no delinquir durante el plazo de suspensión, seguir el tratamiento de deshabituación y el cumplimiento de las reglas o condiciones impuestas. ✓ Plazo de suspensión: de tres a cinco años (art. 87.3). ✓ Obligaciones o deberes que cabe imponer: art. 83 CP.

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Sustitutivos penales (cont.) SUSPENSIÓN DE LA PENA

F) Condiciones de la suspensión. ✓ “La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal conforme al artículo 80.2 de este Código”. – Un sector doctrinal entiende que el término delinquir debe entenderse como en el art. 81.1, por tanto, con exclusión los delitos imprudentes y las faltas. ✓ Además, si la pena suspendida es de prisión, el juez o tribunal sentenciador, podrá condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre las siguientes (art. 83,1º CP): 1. Prohibición de acudir a determinados lugares. 2. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos. 3. Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida. 4. Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o Servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas. 5. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales y otros similares. 6. Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. ✓ Ahora bien, si se trata de delitos de violencia de género, se condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones 1, 2 y 5. ✓ En el caso de los sujetos que hubieren delinquido como consecuencia de su dependencia a las sustancias descritas en el número 2.º del art. 20 CP, además, no pueden abandonar el programa de deshabituación. – Los lugares de tratamiento están obligados a remitir a los tribunales informes sobre el desarrollo, abandono o finalización del mismo G) Consecuencias del quebrantamiento de las condiciones de la suspensión. ✓ Si el sujeto vuelve a delinquir durante el plazo de suspensión: se revoca la suspensión de la condena, y se ordena el cumplimiento de la pena suspendida (ha de ingresar en prisión) (art. 84.1º CP). – Respecto de los sujetos dependientes de drogas, alcohol, psicotrópicos o análogos, se produce la misma consecuencia revocatoria. Pero este efecto tiene lugar también si abandonan el tratamiento de deshabituación o si recaen en el consumo de las citadas sustancias. No obstante, aunque hayan delinquido o abandonado el tratamiento, el art. 87 permite que el juez o tribunal, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento, prorrogando el plazo de suspensión un máximo de dos años. ✓ El incumplimiento de las obligaciones o deberes de conducta: el juez o tribunal puede decretar tres alternativas (art. 84.2):

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Sustitutivos penales (cont.) SUSPENSIÓN DE LA PENA

a) Sustituir la regla de conducta por otra. b) Prorrogar el plazo de suspensión que, en ningún caso, podrá exceder de cinco años. c) Si ha sido un incumplimiento reiterado, puede revocar la suspensión de la condena. – El nuevo apartado tercero del art. 84 contiene un régimen especial para los supuestos de violencia de género. H) Cumplimiento. ✓ Si el condenado con pena suspendida no delinque durante el plazo señalado, y en su caso observa las obligaciones impuestas, el juez o tribunal acordará la remisión de la pena (art. 85,2º CP) I) Delitos perseguibles a instancia de parte. ✓ El juez o tribunal tendrá que oír a la parte antes de decidir sobre la suspensión de la pena (art. 86 CP).

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14.6. La sustitución de la pena ESQUEMA 101. La sustitución de la pena SUSTITUCIÓN DE LA PENA

• La sustitución consiste esencialmente en cambiar una pena de prisión de corta duración por otra pena distinta carente de efectos desocializadores • Art. 88 CP: Régimen general: 1. Competencia. Los jueces o tribunales sentenciadores son los que podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución las penas de prisión. 2. Requisitos: A) Régimen ordinario: ✓ Sólo pueden sustituirse las penas de prisión que no excedan de un año: se pueden sustituir por penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate (las penas de prisión que no excedan de seis meses también pueden sustituirse por localización permanente). ✓ Que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen. ✓ Que no se trate de reos habituales. B) Excepcionalmente: podrán los jueces o tribunales sustituir las penas de prisión que “no excedan de dos años” a los reos no habituales cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior. ✓ En caso de delitos de violencia de género, sólo se pueden sustituir las penas de prisión por la de trabajos comunitarios, o por la de localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima, nunca por la de multa. 3. Criterios de conversión: cada día de prisión será sustituido por dos cuotas de multa, por una jornada de trabajo social o por un día de localización permanente. 4. Momento de la sustitución: tiene que hacerse antes de que se ejecute la pena, en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado 5. Observancia reglas de conducta: en estos casos el juez o tribunal podrá, además, imponer al penado la observancia de una o varias de las obligaciones o deberes previstos en el art. 83 de este Código. ✓ En supuestos de delitos de violencia de género, el texto obliga al juez a imponer adicionalmente medidas específicas. 6. Incumplimiento: en caso de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, se ordenará la ejecución y cumplimiento de la pena de prisión inicialmente impuesta, descontando, en su caso, la parte del tiempo que se haya cumplido de la pena sustitutiva, de acuerdo con las reglas de conversión respectivamente establecidas en los apartados precedentes. 7. Límites sustitución: en ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras.

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La sustitución de la pena (cont.) SUSTITUCIÓN DE LA PENA

•

Art. 89 CP: Régimen excepcional aplicable a “extranjeros no residentes legalmente en España”. ✓ “Penas privativas de libertad” inferiores a seis años: serán sustituidas por la expulsión del condenado del territorio nacional (la expulsión puede decretarse en sentencia o en auto motivado posterior). – Excepcionalmente, el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, de las partes personadas y del propio penado, y de forma motivada, podrá acordar su cumplimiento en España cuando la naturaleza del delito lo justifique (SSTS 28-10-2004; 21-12-2004; 08-072005). ✓ “Prisión” igual o superior a seis años: los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia o durrante la ejecución, la expulsión del territorio nacional, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena (art. 89.5 redactado por LO 5/2010). – Excepcionalmente, podrán ordenar motivadamente el cumplimiento en un centro penitenciario español, si así lo justifica la naturaleza del delito ■ Una vez acordada la expulsión, si ésta no puede llevarse a cabo, se volverá a ejecutar la pena privativa de libertad originaria o del periodo de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del art. 88 de este Código. ■ El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años contados desde la fecha de su expulsión. ■ Si regresara a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido judicialmente cumplirá las penas que fueron sustituídas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a completarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. ■ Cuando al acordarse la expulsión el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstas en la ley para la expulsión gubernativa. ■ La medida de expulsión de extranjeros no residentes legalmente, nunca puede acordarse si se trata de delitos comprendidos en los arts. 312, 318 bis (delitos contra los derechos de los trabajadores).

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14.7. La ejecución de la pena 14.7.1. Reglas generales ESQUEMA 102. Reglas generales REGLAS GENERALES

• La llamada ejecución procesal se ocupa de las condiciones y presupuestos de la ejecución de la resolución judicial, así como de las cuestiones relacionadas con el órgano judicial competente. • La ejecución material comprende las normas que ordenan la realización, modificación y extinción de la pretensión punitiva estatal; es decir, contiene las normas materiales de ejecución de las penas.

14.7.2. La ejecución de las penas privativas de libertad ESQUEMA 103. Ejecución de las penas privativas de libertad EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

• El “Derecho penitenciario” es el conjunto de normas que regulan la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad. • El art. 25 CE rige en materia de ejecución de penas privativas de libertad, destacando la orientación resocializadora de todas las penas o medidas privativas de libertad. • También están vigentes las garantías derivadas del principio de legalidad. Art. 3.2 CP: “tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan” (Igualmente, el art. 2 LOGP). • Nuestro sistema penitenciario sigue un sistema progresivo, en el que se contemplan distintas etapas que van desde el aislamiento celular hasta la libertad condicional. El recluso tiene la posibilidad de conseguir mejoras en su régimen carcelario con su trabajo y buena conducta. Art. 72 LOGP: “las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional, conforme determina el Código Penal”. • Se caracteriza por su separación en grados, a los que se asigna un determinado régimen y, también, en principio, un concreto establecimiento penitenciario. La ejecución se divide en varias etapas o periodos, en cada una de las cuales, progresivamente, se van otorgando al recluso mayores ventajas y beneficios. En términos generales, se divide en los siguientes periodos:

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Ejecución de las penas privativas de libertad (cont.) EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

a) b) c) d)

Aislamiento para observar y clasificar al preso. Vida en común con actividades formativas. Fase de “pre-libertad” en la que se conceden “permisos de salida”. Periodo de libertad condicional o bajo palabra

• En concreto, nuestra legislación recoge las siguientes reglas: A) Primer grado. ✓ Es la clasificación que corresponde a los presos de extrema peligrosidad. ✓ Se cumple en establecimientos de régimen cerrado, caracterizados por una restricción rigurosa de las actividades de los internos. B) Segundo grado. ✓ Es el régimen más común de ejecución de la pena. ✓ Se cumple en establecimientos de régimen ordinario, regidos por los principios de seguridad, orden y disciplina. ✓ Este régimen se aplica igualmente en los establecimientos de preventivos y a todos los condenados que no hayan podido ser clasificados. C) Tercer grado. ✓ Al sujeto se le aplican las normas del régimen abierto. ✓ Se cumple en establecimientos de régimen abierto, que pueden ser de tres tipos (art. 80 RP). ✓ Se caracteriza, por una mayor flexibilidad de las normas internas, (por ejemplo, en materia de vigilancia y control), y por constituir una etapa de semilibertad, en la que se conceden permisos de salida para realizar actividades laborales, familiares, formativas, de tratamiento o de cualquier otro tipo, que faciliten la integración social del interno. Las salidas son planeadas y reguladas por la Junta de Tratamiento (art. 80 a 88 del RP). • Establecimientos penitenciarios (art. 7 LOGP): 1. Establecimientos de preventivos. 2. Establecimientos de cumplimiento. A su vez, se dividen en: – Régimen cerrado. – Régimen ordinario. – Régimen abierto. – Centros mixtos. – Departamentos para jóvenes. 3. Establecimientos especiales: – Hospitales. – Centros psiquiátricos. – Centros de rehabilitación social

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Ejecución de las penas privativas de libertad (cont.) EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

• Modo de clasificación del interno en uno u otro grado: ✓ Se atiende al tiempo de condena que lleva cumplido el recluso con otras características sobre su evolución, tratamiento y personalidad. A este segundo tipo de consideraciones nos referimos cuando hablamos de la individualización científica, que es consecuencia de un examen personalizado de la evolución del sujeto. ✓ Art. 63 LOGP: “Para la individualización del tratamiento, tras la adecuada observación de cada penado, se realizará su clasificación, destinándose al establecimiento cuyo régimen sea más adecuado al tratamiento que se le haya señalado y, en su caso, al grupo o sección más idóneo dentro de aquél. La clasificación debe tomar en cuenta no sólo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, sino también la duración de la pena y medidas penales en su caso, el medio al que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento”. ✓ El grado puede experimentar una regresión si se aprecia una evolución desfavorable de su personalidad (art. 65). ✓ Necesidad de estudio individualizado de los internos cada seis meses, para reconsiderar su anterior clasificación (art. 65). ✓ No es necesario pasar por los grados anteriores para ser clasificado en uno de ellos. Art. 72 LOGP: “siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en el grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden”, añadiendo el número 4 que “en ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor de su progresión”. • La legislación penitenciaria también prevé los llamados beneficios penitenciarios: el adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular (art. 202 RP). Son competencia del Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 46 LOGP). • El cumplimiento total de la pena de prisión extingue la responsabilidad criminal, dando lugar en el Derecho Penitenciario al licenciamiento definitivo, que comporta el cese de las medidas de vigilancia si el condenado estaba disfrutando de libertad condicional, o si no lo estaba, a la excarcelación. El Director del establecimiento penitenciario formula la propuesta de libertad definitiva al tribunal sentenciador, conforme a la liquidación de condena practicada en la sentencia (art. 24 RP). ✓ En la reforma de 2010 se contiene una nueva redacción de la disposición reguladora del abono de la prisión preventiva (art. 58.1 CP) con el fin de resolver cierta discrepancia jurisprudencial recaída en ámbitos donde un mismo sujeto estaba pendiente de diferentes procesos (STC 57/2008 y STS de 10 de diciembre de 2009). • La ejecución de la nueva pena de “localización permanente” está regulada en el art. 37 CP, y en el RD 515/2005, de 6 de mayo.

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14.7.3. La libertad condicional ESQUEMA 104. Libertad condicional LIBERTAD CONDICIONAL

• El último grado del sistema penitenciario es la libertad condicional. • Regulación: Código Penal, LOGP y en el RP. • Objetivos: evitar la desocialización del condenado, y permitir que cumpla en libertad el tiempo restante de condena, aunque sometido al control y vigilancia de la Administración Penitenciaria y con la tutela del Juez de Vigilancia Penitenciaria. • Arts. 90, 91, 92, y 93 CP. A) Requisitos (art. 90 CP) a) El sujeto debe encontrarse en el tercer grado del tratamiento penitenciario. ✓ Supone cierta garantía de que el interno no va a cometer un nuevo delito, por cuanto el tercer grado se ha concedido después de la observación de su evolución, que ha resultado favorable. ✓ Excluye la posibilidad de obtener la libertad condicional a los presos meramente preventivos, que no son clasificados en grado. b) Que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. c) Que haya observado buena conducta y exista un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, conforme al art. 67 de la LOGP. Estos informes son elaborados por el equipo técnico del centro. ✓ Ahora bien, no se entiende cumplido el requisito anterior, si el penado no ha satisfecho la responsabilidad civil de acuerdo a los criterios contenidos en el art. 72,5º y 6º de la LOGP. ✓ Se excepciona del régimen común a los condenados por delitos de terrorismo o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. ■ En estos casos sólo se entenderá que existe pronóstico favorable de reinserción social cuando: – El penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y medios de la actividad terrorista. – Además haya colaborado con las autoridades de alguna de las siguientes formas: impidiendo la producción de otros delitos; atenuando los efectos de su delito; colaborando en la identificación, captura y procesamiento de otros responsables. – Esto último podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de las actividades y del abandono de la violencia, así como de perdón a las víctimas. Igualmente deberán acompañarse informes técnicos que acrediten que realmente el penado está desvinculado de asociaciones criminales. B) Procedimiento para su concesión. ✓ Cumplidas la condiciones objetivas, la Junta de Tratamiento del centro debe proponer al Juez de Vigilancia Penitenciaria la concesión de la libertad condicional, siendo éste el competente (arts. 195 y ss RP). Una vez tramitado y acordado por el Director del establecimiento, se procederá al excarcelamiento y al seguimiento y vigilancia.

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Libertad condicional (cont.) LIBERTAD CONDICIONAL

✓ En el momento de la concesión, el Juez de Vigilancia Penitenciaria puede imponer al sujeto alguna de las reglas de conducta previstas en los arts. 83 y 96.3º CP (art. 90.2º CP). C) Condiciones y consecuencias del incumplimiento. ✓ Está condicionada a que no se delinca durante el tiempo que quede de condena. ✓ Si el condenado delinquiera o incumpliera las normas de conducta, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocará el beneficio y ordenará el reingreso en prisión para que se cumpla el período de condena restante, computándose el tiempo que ha pasado en libertad condicional (art. 93 CP). ✓ Se excepcionan los condenados por delitos de terrorismo, que en caso de incumplimiento reingresan en prisión con la pérdida del tiempo pasado en libertad condicional. D) Supuestos especiales de libertad condicional (arts. 91 y 92 CP). a) Art. 91.1: Por desempeño continuado de actividades laborales, culturales u ocupacionales. ✓ Requisitos: – Que se cumplan las circunstancias a) y c) del apartado 1 del art. 90 (tercer grado y buena conducta). – Que se hayan extinguido las dos terceras partes de la condena. – Que el sentenciado merezca dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales. ✓ El Juez de Vigilancia Penitenciaria, antes de concederla, debe pedir informe al Ministerio Fiscal, a Instituciones penitenciarias, y a las demás partes. ✓ Se excluyen los condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales b) Art. 91.2: Por desempeño continuado de aquellas actividades + intervención en programas de reparación o desintoxicación. ✓ Requisitos: – Cumplimiento de las condiciones a) y c) del apartado primero del art. 90 CP. – Que se haya extinguido la mitad de la condena. – Que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior. – Que haya participado de forma efectiva y favorable en actividades de reparación a las víctimas, o en programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso. ✓ El Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá adelantar la concesión de la libertad condicional hasta un máximo de 90 días, por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo. ✓ Se excluyen los condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales.

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Libertad condicional (cont.) LIBERTAD CONDICIONAL

c) Art. 92: Mayores de 70 años y enfermos graves con padecimientos incurables. ✓ Requisitos: – Sentenciados que hubieran cumplido la edad de setenta años, o la cumplan durante la extinción de la condena, o enfermos muy graves con padecimientos incurables (STC 48/1996). – Que reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de la condena, o, en su caso, las dos terceras partes. – Justificación: por razones humanitarias, y por consideraciones preventivo especiales, ya que el nivel de peligrosidad es escaso. • Recordar el supuesto de limitación de la libertad condicional y de los beneficios penitenciarios en condenas de larga duración, previsto en el art. 78 CP. La aplicación de la limitación prevista en el art. 78.1 tan solo es obligatoria en los supuestos contemplados en los párrafos a), b), c), y d) del apartado 1º del art. 76 (art. 78.2), estableciendo el propio Código la posibilidad de aplicar el régimen general de cumplimiento en los términos previstos en el art. 78.3.

14.7.4. La ejecución de otras penas ESQUEMA 105. Ejecución de otras penas EJECUCIÓN DE OTRAS PENAS

• En cuanto a la ejecución de las penas privativas de derechos y de la multa, nos remitimos a lo ya expuesto. Únicamente precisan un breve apunte la ejecución de las penas de alejamiento y la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. • La pena de alejamiento: art. 57. ✓ Posee naturaleza de pena accesoria. ✓ Generalmente su imposición queda a discrecionalidad del juez sentenciador, salvo en los casos de violencia doméstica, en que es obligatoria. ✓ Duración: hasta diez años (delito grave), cinco años (delito menos grave) y seis meses (faltas), (arts. 40.3 y 48 CP). ✓ Cumplimiento simultáneo con la pena de prisión a la que acompaña, pero su duración es siempre superior a la de prisión. El objetivo es evitar el acercamiento a la víctima no sólo durante los permisos de salida o libertad condicional, sino también durante un periodo posterior al cumplimiento de la pena de prisión.

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Esquemas de Derecho penal. Parte general

Ejecución de otras penas (cont.) EJECUCIÓN DE OTRAS PENAS

• Pena de trabajos en beneficio de la comunidad: art. 49. ✓ El régimen de su cumplimiento se contiene en el art. 49 CP (nos remitimos a lo dicho). ✓ Requiere siempre el consentimiento del penado. ✓ No ha de confundirse con los trabajos penitenciarios contemplados en la LOGP (arts. 26) y en el RP (art. 132). No obstante, su ejecución se desarrolla bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, requiriendo a las administraciones públicas informes de las actividades de interés público desarrolladas por el condenado. Generalmente se precisan convenios de colaboración entre las administraciones implicadas, aunque son posibles otras hipótesis nacidas de la iniciativa privada.

14.8. La extinción de la pena ESQUEMA 106. La extinción de la pena EXTINCIÓN DE LA PENA

• La extinción de la responsabilidad criminal no nace por la ausencia de algún elemento del delito. Las causas de extinción de la pena suponen una renuncia del Estado a ejercitar la potestad punitiva. • Fundamento: razones político-criminales, de justicia material, y en consideraciones de necesidad de pena vinculadas al principio constitucional de prohibición de exceso. • Ya fueron estudiadas dentro de la punibilidad, como causas genéricas, por lo que nos remitimos a ese lugar.

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Teoría de la pena

14.9. La cancelación de antecedentes penales ESQUEMA 107. Cancelación de antecedentes penales CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES

• Regulación: arts. 136 y 137 CP. • Naturaleza jurídica: es un derecho subjetivo del penado. • Las sentencias condenatorias, además de imponer de imponer una o varias penas principales y accesorias, también producen otros efectos no previstos en la sentencia, entre ellos: a) Aplicación de la agravante de reincidencia (art. 22.8º CP). b) Imposibilidad de obtener la suspensión de la ejecución de la pena impuesta por un hecho posterior (art. 81.1º CP). c) Revocación de la libertad condicional (art. 93 CP). d) Posibilidad de calificar al autor como delincuente habitual (art. 94 CP). e) Incapacidad para participar en determinados concursos públicos o ejercer determinadas profesiones. f) Restricciones en el ejercicio de actividades que precisen permiso o licencia de organismos públicos. • Estos efectos son manifestaciones de los antecedentes penales que, tras la sentencia firme, son inscritos en el Registro Central de Penados y Rebeldes, (art. 252 LECRim), donde perduran hasta después de cumplida la pena o extinguida de otra forma la responsabilidad criminal. • Cancelación de los antecedentes penales: art. 136 CP. A) Presupuesto: ✓ Que los condenados hayan extinguido su responsabilidad penal. ✓ Causas de extinción: dos grupos: – Causas que comportan la cancelación absoluta y directa de todos los efectos, al no precisar la existencia de una condena previa: * muerte del reo. * perdón del ofendido. * prescripción del delito. – Causas que sí precisan de un procedimiento para la cancelación: * indulto. * cumplimiento de la pena. * remisión de la pena suspendida. * prescripción de la pena.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Cancelación de antecedentes penales (cont.) CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES

B) Procedimiento. ✓ Puede ser iniciado: – A instancia del interesado. – De oficio por la Administración. – Por orden del juez o tribunal (RD 2012/1983, de 28 julio). C) Requisitos. a) Tener satisfecha la responsabilidad civil, salvo que haya sido declarado insolvente. b) Haber trascurrido sin delinquir el culpable los siguientes plazos: – Seis meses para las penas leves. – Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes. – Tres años para las restantes penas menos graves. – Cinco años para las penas graves. ✓ La pena de referencia es la efectivamente impuesta en la sentencia (STS 06-04-2001). Por su parte, para el cómputo de los plazos el dies a quo es el siguiente al día en que se extingue la condena (STS 05-03-2001), y si no consta se toma como día inicial la fecha de la firmeza de la sentencia (SSTS 23-02-2001; 12-07-2004; 31-01-2005). • El art. 136.4º CP proclama el carácter reservado de los antecedentes, al advertir que las inscripciones en el Registro “no serán públicas”. Existen no obstante, dos excepciones que permiten emitir certificaciones: en los casos previstos en la ley cuando lo soliciten jueces o tribunales.

Lección 15

Otras consecuencias jurídicas del delito 15.1. La responsabilidad civil ESQUEMA 108. Responsabilidad civil RESPONSABILIDAD CIVIL

• Naturaleza civil: art. 1092 del Código Civil. Art. 1089 CC: “Las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos o en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” (STS 14-03-2003). • Por razones prácticas de origen histórico su regulan en el Código Penal: arts. 109 a 121. • Art. 109 CP: la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta “obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados”. • Con carácter previo hay que diferenciar daños (los causados a las cosas) y perjuicios (los restantes males ocasionados por la infracción penal). – La jurisprudencia exige que los perjuicios queden probados por quien los alega, pues la indemnización civil ha de operar sobre realidades y no respecto a hipótesis, futuros perjuicios, o simples supuestos posibles pero inseguros (STS 16-05-1998). Véase también la Instrucción 2/91, de 9 abril de la Fiscalía General del Estado sobre indemnizaciones por daños derivados de los accidentes de circulación, así como la Instrucción de este mismo órgano 8/91 de 8 noviembre sobre notificación a las personas que no han sido parte en el proceso penal. • Art. 110 CP: la responsabilidad civil derivada del delito comprende: a) La restitución. b) La reparación del daño. c) La indemnización de perjuicios materiales y morales. ✓ Esta enumeración tiene carácter gradual y escalonado. De modo que lo primordial el la restitución de los efectos del delito y, únicamente cuando no sea posible, o cuando las cosas recuperadas han sufrido demérito o deterioro, procederá la reparación o la indemnización, siendo desatinado fijar daños y perjuicios cuando los efectos del delito se hayan recuperado o restituido sin tara o depreciación apreciables. ✓ El orden de prelación del art. 110 CP reviste carácter preceptivo para el juzgador. A) Restitución (art. 111). ✓ Consiste en la devolución del mismo bien, siempre que sea posible, con abono de los deterioros y menoscabos que el juzgador determine.

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Otras consecuencias jurídicas del delito

Responsabilidad civil (cont.) RESPONSABILIDAD CIVIL

✓ Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este último caso, la restitución se transforma en indemnización, al igual que sucede en el supuesto de restitución de la cosa deteriorada o menoscabada. – El único límite a la restitución y a la consiguiente declaración de nulidad de actos y contratos, se encuentra en los arts. 85, 86, 324 y 545 del Código de Comercio para las cosas muebles, y en el art. 34 de la Ley Hipotecaria para las cosas inmuebles (STS 12-05-1997). B) Reparación del daño (art.112). ✓ Podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer. ✓ El juez o tribunal establecerá dichas obligaciones atendiendo a la naturaleza del daño y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable. ✓ El juez o tribunal determinará si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa. C) Indemnización de perjuicios materiales y morales (art. 113). ✓ Comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. ✓ Al incluirse los perjuicios materiales dentro de la indemnización, puede producirse confusión con la reparación del daño. El criterio de distinción puede articularse entendiendo como daños los causados en las cosas y como perjuicios los restantes males producidos por el delito. – Así se pronuncia generalmente la jurisprudencia, al señalar que el daño es el menoscabo real de las cosas, mientras que el perjuicio es el menoscabo económico derivado de este daño (STS 06-05-1999). ✓ A su vez, los perjuicios pueden consistir tanto en el “daño emergente” como en el “lucro cesante” (SSTS 25-02-2002; 15-07-2005). ✓ Perjuicios de carácter moral: – Su evaluación debe realizarse atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión producida. – La jurisprudencia suele diferenciar entre el daño moral en sentido estricto (dolor moral) y el daño moral indirectamente económico (aminora la actividad personal y debilita la capacidad para generar riqueza). – La jurisprudencia define ampliamente el daño moral en sentido estricto, como el precio del dolor, esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar a la víctima o a sus allegados (STS 16-05-1998). No es necesario que el dolor o daño moral en general se haya tenido que concretar en alteraciones patológicas o psicológicas. Así, por ejemplo se ha admitido como tal el estrés producido a funcionarios de prisiones por una larga detención ilegal de los internos, o el sufrimiento debido a una futura intervención quirúrgica (SSTS 30-11-1998; 21-04-1999). Respecto a la baremación y criterios de valoración, ha de atenderse a lo solicitado por la acusación y a las circunstancias personales acreditadas del ofendido (STS 17-11-1997). La indemnización por daños morales se extiende además de al ofendido, a sus familiares, que no hay que confundir con sus herederos, y a las personas vinculadas por una relación análoga de afectividad (SSTS 19-12-1997; 24-06-2002).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Responsabilidad civil (cont.) RESPONSABILIDAD CIVIL

Personas responsables civilmente

a) Responsables directos: ✓ Todos los responsables penales, cualquiera que sea su título de participación en el delito (arts. 109 y 116) (STS 7-032003). ✓ No toda comisión de una infracción penal genera responsabilidad civil, sólo las que causan algún daño civil. Y esto no ocurre en todas las infracciones penales. Así, por ejemplo, en algunos delitos de peligro y en los de omisión propia, por su misma naturaleza, no se ocasionan daños civiles.. b) Responsables subsidiarios: ✓ Art. 120: regla general, que contiene dos grandes grupos: – Primero: declara responsables civiles subsidiarios a los que de algún modo han tenido culpa o negligencia (padres o tutores, o empresarios respecto a sus empleados). – Segundo: fundado en una actuación que ha incrementado el riesgo. ✓ También existen varios supuestos especiales: casos de pluralidad de responsables penales, que son solidarios entre ellos, y subsidiarios respecto a los demás (art. 116 CP); responsabilidad de las aseguradoras (art. 117). – Existe abundante jurisprudencia sobre los supuestos y amplitud de la cobertura (SSTS 04-12-1998; 4-02-2004; 2007-2004); seguro obligatorio (STS 24-10-1997); acción directa contra el asegurador (STS 04-07-1997); responsabilidad supletoria del Consorcio de Compensación de Seguros (SSTS 04-12-1997; 16-10-2003); derecho de repetición (SSTS 28-05-1999; 22-11-2002), etc.. ■ Generalmente la exención de responsabilidad criminal comporta también la exoneración de la responsabilidad civil. Pero los arts. 118 y 119 contienen las siguientes excepciones, en las que a pesar de la exención de responsabilidad penal sí nace una responsabilidad civil: trastorno mental (art. 20.1 CP); intoxicación plena (art.20.2º CP); alteración de la percepción (art. 20.3º CP); estado de necesidad (art. 20.5º CP); miedo insuperable (art. 20.6º CP); error invencible (art. 14 CP). ■ También existen normas especiales, en el art. 122 CP, para los que se hubieran enriquecido sin causa; esto es, para quienes sin participar en el delito hubieran obtenido algún beneficio del mismo (SSTS 21-12-1999; 22-05-2003; 3-02-2005).

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Otras consecuencias jurídicas del delito

15.2. Las costas procesales ESQUEMA 109. Costas procesales COSTAS PROCESALES

• No son una sanción penal o administrativa, sino una contraprestación por los gastos originados por el proceso a la víctima, nacidos de una actuación temeraria o de mala fe del acusado. Posee una naturaleza esencialmente procesal, civil y reparadora (STS 13-10-2004). • Regulación: arts. 123 y 124 CP: ✓ Art. 123. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. ✓ Art. 124. Las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. • Art. 125 CP: orden de preferencia en el pago de responsabilidades pecuniarias: a) Reparación del daño e indemnización. b) Indemnización al Estado por los gastos de la causa. c) Costas del acusador particular o privado. d) Las demás costas procesales. e) La multa.

15.3. Consecuencias accesorias ESQUEMA 110. Consecuencias accesorias CONSECUENCIAS ACCESORIAS

• El Título V del Libro I, el CP, incluye un conjunto de reacciones jurídicas que agrupa bajo la rúbrica de “consecuencias accesorias”: – Comiso de los efectos e instrumentos del delito y de las ganancias (arts. 127 y 128). – Medidas del art. 129 CP. • Naturaleza jurídica: no son penas ni medidas de seguridad. Sin embargo, desde un punto de vista material comportan idénticas restricciones de derechos y bienes, y son impuestas en un proceso penal por jueces y tribunales. Por ello un sector de la doctrina las califica de penas sui generis. En cambio, para otro sector no son penas y ni siquiera sanciones, pues cada una de ellas goza de un fundamento y una finalidad particular, ya desde el principio genérico de prohibición del enriquecimiento ilícito, hasta manifestaciones del poder coercitivo del Estado.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Consecuencias accesorias (cont.) CONSECUENCIAS ACCESORIAS

A) Comiso (arts. 127 y 128). ✓ Incluye el comiso de: – Los efectos y bienes, medios e instrumentos del delito (STS 16-09-2004). – Las ganancias (SSTS 5-04-1999; 22-09-2005). – El valor equivalente, que recae sobre otros bienes del culpable cuando no puede alcanzarse el comiso de los bienes señalados en los apartados anteriores. ✓ Generalmente requiere: – La previa condena por un delito que lleve aparejada la imposición de una pena. – La demostración que las ganancias proceden precisamente de la comisión de un delito (SSTS 29-07-2002; 22-09-2005). ✓ La LO 5/2010 ha modificado sustancialmente esta consecuencia de conformidad a la obligación de incorporar completamente al ordenamiento español la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 febrero de 2005, ampliando sus previsiones, ya que el nuevo párrafo segundo del art. 127.1º C.P. extiende su aplicación a cualquier clase de “actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo”. – Respecto al concepto de organización, además de lo dispuesto en el texto español, resulta de interés la definición contenida en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998. ✓ También en cumplimiento de esta Decisión Marco, que obliga a imponer el comiso respecto de cualquier delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año, el art. 127.2º lo extiende a los delitos imprudentes, si bien de forma facultativa. B) Medidas del art. 129 CP Requisitos: ✓ Que estén previstas expresamente en los delitos correspondientes, o se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el código permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. ✓ Que se trate de agrupaciones “sin personalidad jurídica”, no comprendidas en el art. 31 bis de este Código, sirviendo de criterios de atribución los mismos que se utilizan en el citado precepto (31 bis), es decir, que un representante de la misma haya actuado en nombre o por cuenta de la misma o bien, por personas sujetas a deberes de control o supervisión con ausencia o deficiente ejercicio de los mismos. ✓ Imposición facultativa y motivada por el Juez o Tribunal (en algunos casos pueden imponerse con carácter cautelar durante la instrucción de la causa —art. 129.3—). ✓ Que su contenido se refiera a alguna de las previstas en los apartados c) a g) del artículo 33.7 C.P. ✓ También podrá consistir en la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita (129.1, in fine).

IV. Peligrosidad criminal y medidas de seguridad

Lección 16

La peligrosidad criminal ESQUEMA 111. La peligrosidad criminal LA PELIGROSIDAD CRIMINAL

• La idea de peligrosidad criminal aparece en el moderno Derecho penal, vinculada a la función preventiva, que junto a la represiva, se ejercen tradicionalmente por aquél. Así, junto al binomio delito-pena, va tomando cuerpo en el pensamiento penal el binomio estado peligroso-medida de seguridad. • Sistemas de implantación en los ordenamientos positivos: A) Sistema monista: propugna la utilización de las penas o de las medidas de seguridad, pero no admite su utilización conjunta, pues afirma que materialmente son idénticas. Pero en realidad esta teoría confunde ambas, y sobre todo sus distintos fundamentos y finalidades, siendo político-criminalmente insostenible. B) Sistema dualista o de “doble vía”: nace precisamente para superar esa confusión, considerando necesaria la utilización conjunta de penas y medidas, las primeras ancladas en la idea de delito y culpabilidad, y las segundas en la de peligrosidad y prevención. Sin embargo, su excesiva rigidez en la diferenciación entre unas y otras, y la preferencia en la ejecución a favor de la pena, presenta también importantes problemas. C) Sistema vicarial: nació como compromiso de solución, partiendo de la diferencia de fundamentos entre penas y medidas, admite que durante su ejecución la pena pueda ser sustituida por una medida de seguridad, en ciertos casos. Aquí el mayor inconveniente es el poder discrecional que se otorga a los jueces para tomar una u otra decisión. D) Sistema de la vía única: variante de la anterior, que permite con gran flexibilidad el intercambio entre penas y medidas privativas de libertad, durante la fase de ejecución. Este es el modelo seguido en Alemania y también en España desde el CP de 1995. • La peligrosidad criminal: ✓ Se trata de un juicio de futuro sobre la probabilidad de delinquir de una persona. ✓ Corresponde efectuarlo a un juez o tribunal, porque condiciona la posible imposición de medidas de seguridad. La legislación española limita la posibilidad de imponer medidas a supuestos en que el sujeto ya haya cometido previamente un hecho delictivo (art. 6.1º CP).

Lección 17

Las medidas de seguridad 17.1. Concepto y fundamento ESQUEMA 112. Concepto y fundamento CONCEPTO Y FUNDAMENTO

• Nuestro ordenamiento combina penas y medidas de seguridad, por lo que es un Derecho penal dualista. • Diferencias con las penas: ✓ La pena es un mal, una privación de derechos con la que se amenaza a los sujetos para el caso de que cometan un delito. Mal que se asocia directamente a la comisión del delito como su consecuencia jurídica, y presupone la culpabilidad del sujeto que lo comete, entendida como la capacidad de comprender el injusto del hecho y de comportarse de acuerdo con esta comprensión. ✓ La medida de seguridad, en cambio, no consiste en la amenaza de un mal frente a la comisión de un delito, sino que es una forma de tratamiento dirigido a que el sujeto peligroso no delinca en el futuro. ✓ Mientras la pena se impone por un delito cometido, como consecuencia jurídica de éste, la medida de seguridad es la consecuencia jurídica de la peligrosidad criminal de un sujeto, al que se le inflige tal medida como medio para evitar la futura comisión de nuevos delitos. • El concepto central de la medida de seguridad es, por tanto, la peligrosidad. ✓ Es un juicio pronóstico que afirma la probabilidad de que un determinado sujeto cometa delitos en el futuro. ✓ Durante mucho tiempo nuestro ordenamiento admitió las llamadas medidas de seguridad predelictuales; de suerte que, bastaba con que el sujeto se encontrara incurso en lo que se consideraba un estado peligroso (llegaron a incluirse estados como la homosexualidad, la prostitución, el ser vago habitual) para imponerle una medida de seguridad. No era necesario que el sujeto hubiera cometido delito alguno. Además, no se trataba de una peligrosidad criminal, sino puramente social, por tanto, de sujetos considerados socialmente repudiables. ✓ A partir de la CE, gran parte de la doctrina consideró que las medidas predelictuales eran inconstitucionales, fundamentalmente porque los presupuestos que podían dar lugar a su imposición suponían una total inseguridad jurídica contraria al principio de legalidad. Varias sentencias del TC se pronunciaron en este sentido (SSTC 23/1986, de 14 de febrero; 21/1987, de 19 de febrero y 131/1987 de 20 de julio). El CP de 1995 admite únicamente las medidas de seguridad postdelictuales, de manera que sólo pueden imponerse si el sujeto ha realizado un acto tipificado como delito. • No se imponen como reacción al delito cometido ni para castigarlo. Su razón de ser es evitar que se cometan delitos en el futuro.

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Las medidas de seguridad

Concepto y fundamento (cont.) CONCEPTO Y FUNDAMENTO

•

Ahora bien, el presupuesto para poder comprobar la peligrosidad futura de un sujeto queda condicionada a la previa comisión de un delito (STS 14-03-2002). – Art. 6.1 CP: “Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se imponga, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito”. – Art. 95. 1 CP: “Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas circunstancias: 1ª Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito. 2ª Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos”.

17.2. Principios ESQUEMA 113. Principios PRINCIPIOS

• En el Código de 1995 se aprecia una clara preocupación garantista en el campo de las medidas de seguridad. El propio Título Preliminar del CP que lleva por rúbrica “De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal”, menciona repetidamente las medidas de seguridad. • Rige el principio de legalidad. ✓ Art. 1.2 CP: manifiesta que las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley. ✓ Art. 2.1 CP: consagra para las mismas la prohibición de la retroactividad. ✓ Art. 3 CP: extiende a las medidas de seguridad las garantías jurisdiccional y de ejecución. Art. 3 CP: “no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. 2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes”. • El principio de prohibición de exceso: las medidas de seguridad no pueden exceder del límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor, ni resultar más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido (arts. 6.1º y 2º; 95.2º; y 102.3º CP).

Esquemas de Derecho penal. Parte general

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Principios (cont.) PRINCIPIOS

✓ Por tanto, el límite máximo de duración está fijado por la ley a través de la pena máxima imponible para el delito cometido. El límite mínimo es indeterminado, de forma tal que cuando desaparezca la peligrosidad del sujeto, la medida debe cesar. A la duración máxima de la medida, que debe ser especificada en la sentencia, se refieren los arts. 101 a 104 CP en relación con las medidas de seguridad privativas de libertad. ■ Art. 101. 1. “Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al número 1.º del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo. 2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código. ■ Art. 102. 1. A los exentos de responsabilidad penal conforme al número 2.º del artículo 20 se les aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará ese límite máximo en la sentencia. 2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código. ■ Art. 103. 1. A los que fueren declarados exentos de responsabilidad conforme al número 3.º del artículo 20, se les podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro educativo especial o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado tercero del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable y, a tal efecto, el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo. 2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código. 3. En este supuesto, la propuesta a que se refiere el artículo 97 de este Código deberá hacerse al terminar cada curso o grado de enseñanza. ■ Art. 104.1 “En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99. 2. Cuando se aplique una medida de internamiento de las previstas en el apartado anterior o en los artículos 101, 102, y 103, el juez o tribunal sentenciador comunicará al Ministerio Fiscal, con suficiente antelación, la proximidad de su vencimiento, a efectos de lo previsto por la disposición adicional primera de este Código”. ✓ Por otra parte, la idea de no hacer de peor condición al sujeto inimputable o semiimputable peligroso, que al que ha cometido el delito con plena culpabilidad, encuentra otra expresión en el art. 95.2, donde se establece que una medida de seguridad privativa de libertad sólo puede imponerse cuando el hecho cometido tuviese prevista una pena también privativa de libertad, es decir, prisión o localización permanente.

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Las medidas de seguridad

17.3. Ámbito de aplicación: sujetos destinatarios ESQUEMA 114. Sujetos destinatarios SUJETOS DESTINATARIOS

• Hasta ahora las medidas de seguridad se podían imponer a dos clases de sujetos: a) los declarados inimputables (art. 95 CP); y, b) los declarados semiinimputables (art. 99). Sin embargo, la LO 5/2010, de 22 de junio, con la introducción de la medida de “libertad vigilada”, añade una tercera categoría: c) los declarados imputables en ciertos delitos tras el cumplimiento de su condena (art. 106,2 CP: A) Los declarados inimputables: ✓ En la propia sentencia que les juzgara por el delito cometido. ✓ Fundamento de su imposición: al carecer de culpabilidad, a estos sujetos no se les puede imponer una pena, pues su hecho no es un delito en términos jurídicos, porque falta un elemento de éste; por eso se habla de un hecho previsto como delito. Sin embargo, si de la comisión del hecho tipificado como delito se puede extraer un juicio de peligrosidad de cara al futuro, se les puede imponer una medida de seguridad. B) Los declarados semiimputables: ✓ Esto es, con capacidad de culpabilidad disminuida, pero no totalmente excluida. ✓ En estos casos se impone la pena correspondiente y, además, si se realiza un juicio pronóstico de peligrosidad, se podrá imponer la medida de seguridad, dentro de un sistema muy flexible que admite varias posibilidades: imponer sólo pena; imponer sólo medida de seguridad; imponer ambas, comenzando por el cumplimiento de la medida y continuando luego, en su caso, con el resto de la pena. El tiempo cumplido de la medida se abonará del pendiente de cumplimiento de la pena (arts. 97 y 99 CP). C) Los declarados imputables en ciertos delitos tras el cumplimiento de su condena: ✓ La reforma de 2010 añade una tercera categoría de personas a las que se les puede imponer una medida de seguridad. Se trata de aquéllas declaradas culpables y con plena capacidad de imputabilidad, que tras el cumplimiento de su condena, sigue subsistiendo pronóstico de peligrosidad o si se prefiere, necesidad de establecer obligaciones o prohibiciones tendentes a proteger a la víctima. ✓ Este nuevo régimen es facultativo con posibilidad de imponer libertad vigilada de hasta cinco años, salvo en los delitos en que expresamente se obliga a imponerla y que puede llegar hasta los diez años. En la actualidad, estos están limitados a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y a los delitos de terrorismo. ✓ De este modo se incorpora al ordenamiento español una medida de “ejecución postpenitenciaria” como las diferentes ya existentes en otros países europeos, que aquí ha sido la “libertad vigilada”. Muestra de la importancia que en Europa reciben esta clases de consecuencias es la Decisión Marco 2008/947/JAI del Consejo, de 27 noviembre, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias o resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas.

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17.4. Clases de medidas de seguridad ESQUEMA 115. Clases de medidas de seguridad CLASES

• Art. 96: Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arreglo a este Código son privativas de libertad y no privativas de libertad. A) Medidas privativas de libertad. ✓ Sólo pueden imponerse si el hecho cometido lleva también aparejada pena privativa de libertad. ✓ El internamiento no podrá durar más de lo que hubiera durado la pena privativa de libertad, siendo el juez quien tendrá que fijar en la sentencia el límite máximo de cumplimiento (arts. 101 a 104 CP). ✓ Su imposición se supedita a la necesidad de la misma. De modo que, que aunque se haya apreciado cierta peligrosidad, ésta puede no revestir la entidad suficiente para determinar privación de libertad, siendo más proporcionada la imposición de alguna otra medida no privativa de este derecho. ✓ Las medidas privativas de libertad son las siguientes: art. 96.2: a) Internamiento en centro psiquiátrico. – Art. 101 CP: sólo es aplicable a los sujetos que han cometido un hecho previsto como delito del que hayan sido absueltos por la causa de inimputabilidad prevista en el art. 20.1 CP, es decir, por sufrir anomalía o alteración psíquica que no le permitiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (STS 28-06-2002). b) Internamiento en un centro de deshabituación. – Puede ser público o privado, debidamente acreditado y homologado. – Art. 102: se impondrá a los sujetos que hubieren cometido un hecho tipificado como delito, siendo declarados exentos de responsabilidad criminal en virtud de la eximente 2.ª del art. 20 CP (STS 14-03-2002; 21-11-2003). Es decir, por haber cometido el hecho en estado de plena intoxicación por la ingestión de alcohol o por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. También se comprenden los casos de realización del hecho durante el síndrome de abstinencia, provocado por la dependencia de estas sustancias. c) Internamiento en un centro educativo especial. – Se impone a los sujetos que hubiesen sido absueltos de responsabilidad por el hecho cometido en virtud de la circunstancia eximente del art. 20.3. Esto es, por padecer una grave alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, que provoque una alteración grave en la conciencia de la realidad (STS 14-03-2002). – Se trata de un internamiento de carácter únicamente educativo y terapéutico.

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Las medidas de seguridad

Clases de medidas de seguridad (cont.) CLASES

✓ En todos los casos analizados el sujeto ha sido declarado exento de responsabilidad por inimputable. Pero, estas causas pueden concurrir de forma incompleta, en el caso de los semiinimputables: – En estos casos, el ordenamiento considera al sujeto parcialmente imputable, aplicando una pena menor. – El art. 104 CP permite al tribunal imponerles la medida privativa de libertad, además de la pena (siempre que ésta sea privativa de libertad). – De hacerlo así, el art. 99 regula su orden de cumplimiento: “En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 105”. Esta regla constituye la esencia de lo que tradicionalmente se denomina sistema vicarial de vía única. B) Medidas no privativas de libertad. ✓ Regulación: con la LO 5/2010, de 22 de junio, se prevén en los arts. 96, 105 y 106 CP. ✓ Art. 96.3: “Son medidas no privativas de libertad: 1) La inhabilitación profesional. 2) La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España. 3) La libertad vigilada. 4) La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 5) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 6) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas”. ✓ Art. 105: ■ Medidas que pueden durar un máximo de 5 años: a) Libertad vigilada. b) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. ■ Medidas que pueden durar un máximo de 10 años: a) Libertad vigilada, cuando expresamente lo disponga este Código. b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. c) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

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Clases de medidas de seguridad (cont.) CLASES

✓ Art. 106: “La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas: a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente. b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca. c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo. d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal. e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos. h) La prohibición de residir en determinados lugares. i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza. j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares. k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico. ✓ Art. 107: permite la inhabilitación profesional cuando el sujeto hubiera cometido el delito con abuso de tal profesión u oficio y se advierta el peligro de que vuelva a cometerlo. El contenido de la medida coincide con la pena de inhabilitación, precisando el artículo que la medida se impondrá en los casos en los que por exención de responsabilidad no se hubiera podido imponer la pena. ✓ Al igual que las medidas privativas de libertad, las no privativas se impondrán a sujetos inimputables o semiimputables, cuando la pena asociada al delito cometido no fuera privativa de libertad. En caso de que sí lo fuera, el juez puede optar, según el grado de peligrosidad del sujeto, por imponer las medidas privativas de libertad o las que no lo son. No obstante, a este régimen tradicional, hay que sumar ahora el vinculado a la “libertad vigilada”, cuya imposición no precisa la declaración de inimputabilidad o semiinimputabilidad, y comprende un catálogo de obligaciones y prohibiciones.

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17.5. Reglas de aplicación ESQUEMA 116. Reglas de aplicación REGLAS

A) Ejecución. ✓ Las medidas de seguridad tienen una duración máxima fijada en la sentencia, por referencia a la pena abstractamente aplicable al delito cometido. Sin embargo, el art. 6 CP establece que la medida no puede exceder del límite necesario para prevenir la peligrosidad del autor. A partir de estos límites, el sistema español contiene un régimen flexible, con varias y sucesivas posibilidades de modificar la clase y el tiempo de las medidas impuestas. ✓ Esta idea es desarrollada por los arts. 97 y 98, modificados por la LO 5/2010, de 22 de junio, estableciendo la obligación de revisar periódicamente la necesidad o no de mantener la medida, según haya desaparecido o subsista el presupuesto de la peligrosidad. ✓ Art. 97 CP: “Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador adoptará, por el procedimiento establecido en el artículo siguiente, alguna de las siguientes decisiones: a) Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta. b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto. c) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida. d) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 95 de este Código”. ✓ A esos efectos, el art. 98 CP prevé que, cuando se trate de una medida de seguridad privativa de libertad o de una medida de libertad vigilada, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida. B) Quebrantamiento de la medida de seguridad. ✓ Art. 100 CP: prevé el incumplimiento de las medidas de seguridad, distinguiendo: – Si se quebranta una medida de internamiento: el juez decretará el reingreso del sujeto en el mismo centro. – Si se quebranta otra clase de medidas: el juez podrá acordar la sustitución de la medida quebrantada por la de internamiento, si ésta estuviese contemplada para el supuesto concreto y si fuese necesario. – En ambos casos levantará testimonio por el quebrantamiento. A estos efectos, no se considerará quebrantamiento de la medida la negativa del sujeto a someterse a tratamiento médico o a continuar un tratamiento médico inicialmente consentido. No obstante, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución del tratamiento inicial o posteriormente rechazado por otra medida de entre las aplicables al supuesto de que se trate.

V. Derecho penal de menores

Lección 18

Derecho penal de menores 18.1. Introducción ESQUEMA 117. Introducción INTRODUCCIÓN

• El tratamiento de la responsabilidad penal de los menores sufrió un gran cambio con la aprobación de la LO 5/2000 de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, y por la reforma parcial introducida por la LO 7/2000 de 22 de diciembre. • Esta novedosa legislación trae causa de una vieja aspiración político-criminal partidaria de igualar la edad civil y política con la mayoría de edad penal, plasmada en el art. 19 del CP 1995, que declara que los menores de 18 años “no serán responsables criminalmente conforme a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor”. • La LORRPM es esencialmente una ley procesal, pues contiene escasas disposiciones de carácter sustantivo. No se trataba desde luego de redactar un Código Penal de menores, con un catálogo autónomo de infracciones. Pero se ha construido un sistema no muy diferente del Derecho Penal de adultos, cuando la finalidad real era dibujar un régimen específico adaptado a las especiales características de personalidad y grado de madurez, presentes en la minoría de edad. • Las diferencias entre el Derecho Penal de adultos y el de menores, se encuentran en el sistema de consecuencias jurídicas, sin contener reglas específicas de autoría y participación, tentativa, desistimiento, actos preparatorios, error (especialmente el error sobre la ilicitud), imprudencia, comisión por omisión, eximentes y circunstancias modificativas, por citar las ausencias mas graves y llamativas.

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Derecho penal de menores

18.2. El Derecho Penal de menores español 18.2.1. Presupuesto para la aplicación de las medidas ESQUEMA 118. Presupuestos para la aplicación de las medidas PRESUPUESTOS

• Lo que aquí llamamos presupuestos, es lo que la LORRPM, en su art. 5, califica de “Bases de la responsabilidad de los menores”.

PARA LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS

A) Ámbito de aplicación objetivo. ✓ Dos requisitos: – Sólo podrán aplicarse a un menor, “por la comisión de hechos tipificados como delito o falta”; esto es, por un comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible, que venga así calificado en el CP o en las Leyes penales especiales (art. 1.1 LORRPM). – No concurrencia de las causas exención o extinción de la responsabilidad criminal (art. 5.1 LORRPM), salvo lo relativo a las eximentes contempladas en los tres primeros apartados del art. 20 del CP (arts. 5.2 y 71 d) y e), LORRPM, que permite la imposición de medidas exclusivamente terapéuticas). ✓ Por eso se ha dicho que el presupuesto objetivo descansa en una doble exigencia: la naturaleza del hecho (que sea constitutivo de delito) y además, que sea culpable, al requerir que no concurran las eximentes anudadas a la idea de inimputabilidad. ✓ Así pues, la imposición de medidas a menores inimputables ha de hacerse con carácter excepcional, y sólo cuando además de haber cometido un hecho delictivo y declarado la inimputabilidad, se aprecie peligrosidad criminal. Pero es más, la determinación de la peligrosidad criminal de un menor, ha de obedecer a criterios objetivos, apoyados en informes sobre su personalidad, madurez, formación, situación familiar; sometiendo a contradicción cualquier pericia practicada al respecto, y motivando suficientemente cualquier decisión adoptada. B) Ámbito de aplicación subjetivo. ✓ A los “mayores de 14 y menores 18 años” (art. 1.1º LORRPM), con posibilidad de extenderlo a la franja de 18 a 21 años (art. 19 CP y arts. 1,2º; y 4 LORRPM). ✓ Tanto el CP como la LORRPM atribuyen un régimen jurídico diferenciado a los menores, en consideración a su fecha de nacimiento. a) Menores de 14 años. ✓ Son absolutamente inimputables a los efectos del Derecho Penal. ✓ Art. 19 CP: “los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código”. ✓ Art. 3 LORRPM: “Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes”.

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Presupuestos para la aplicación de las medidas (cont.) PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS

✓ Criterio puramente cronológico, que no admite prueba en contrario (iure et de iure), ni a favor ni en contra, acerca de las capacidades intelectuales y volitivas del menor. ✓ La edad se computa de momento a momento, o sea, desde la hora exacta de nacimiento del día y año correspondiente. De suerte que se coteja este dato con la hora y día de la comisión del hecho delictivo. b) Mayores de 14 y menores de 18 años. ✓ Es el tramo de edad sobre el que, esencialmente, se proyecta la nueva regulación contenida en la LORRPM. ✓ La propia LORRPM les reserva el nombre de menores en sentido estricto. A los mayores de 18 y menores de 21 les califica de jóvenes. Si bien advierte que cuando se refiera “genéricamente al menor o a menores, se entenderá que lo hace a todos los incluidos en su ámbito de aplicación”. Mientras todos los menores en sentido estricto son siempre y sólo responsables conforme a esta Ley, los menores en sentido amplio, es decir, los jóvenes, no siempre responden criminalmente con arreglo a esta norma, pues también podrán hacerlo de acuerdo al CP. ✓ La LORRPM distingue a su vez entre dos etapas: entre los 14 y los 16 años; y entre los 16 y los 18 años. No obstante, las diferencias entre ambos periodos sólo se refieren a los límites máximos de duración de las medidas, más tenues en el primer grupo. c) Mayores de 18 y menores de 21 años. ✓ Antes que nada ha de advertirse que la posibilidad de enjuiciar conforme a LORRPM a los jóvenes está suspendida legalmente, y no podrá ser efectiva hasta el 1 de enero de 2007. ✓ El art. 69 CP permite al juez instructor competente, remitir a los comprendidos en este periodo de edad a la jurisdicción de menores. ✓ El art. 4 LORRPM fija los criterios legales para poder atraer a la jurisdicción de menores el enjuiciamiento de hechos delictivos cometidos por los jóvenes. ✓ Condiciones sustantivas: 1. Primera condición: – Art. 4.2.1ª: “Que el imputado hubiese cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales”. – De lo cual se deducen las siguientes exigencias: a) Que se trate de un joven formalmente imputado en un procedimiento penal. b) Que hubiere cometido, es decir, que sea responsable criminalmente, tanto en calidad de autor (art. 28, primero CP), como de partícipe; quedando por tanto excluidos los simples responsables civiles. c) La imputación puede ser por cualquier falta, sin exigirse que se cometan con violencia o intimidación. d) La imputación también puede ser por un delito menos grave, pero siempre que no comporten “violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas”.

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Presupuestos para la aplicación de las medidas (cont.) PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS

– De suerte que el juez ha de operar con un triple criterio: 1. Gravedad (art. 13.2. y 4 y 33 CP). 2. Modalidad comisiva (sin violencia ni intimidación en las personas), a cotejar con las exigencias de los correspondientes tipos (v. gr. en los delitos de lesiones básicas, coacciones, robo con violencia privilegiado del art. 242.3º, robo de uso de vehículo a motor, y en cualquier tipo cualificado precisamente por el recurso a este modus operandi). 3. No existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas. e) No cabe enviar a la jurisdicción de menores el enjuiciamiento de cualquier delito grave (de acuerdo con los arts. 13.1º y 33 CP). 2. Segunda condición: – Art. 4.2.2ª): que “no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años”. – Se excluye del cómputo las condenas por delitos o faltas imprudentes, y los antecedentes penales cancelados o que deberían haber sido ya cancelados. – Por lo tanto, se aparta del concepto de reincidencia del art. 22.8º CP, ampliándola a cualquier delito o falta doloso cometido tras el cumplimiento de los 18 años, y sobre el que ya hubiese recaído sentencia firme. No se requiere, pues, ninguna identidad o analogía entre los anteriores y el nuevo, ni siquiera de orden formal (“mismo Título”), ni tampoco material (“e idéntica naturaleza”, dice el art. 22.8º CP). 3. Tercera condición: – Art. 4.2.3ª: “Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe”. Será el informe del equipo técnico el que el juez instructor deberá valorar, y sólo a él le corresponde finalmente la decisión, que tendrá que ser fundada. • En conclusión, puede decirse que la LORRPM distingue tres grupos de menores: los menores de 14 años, los menores en sentido estricto (de 14 a 18 años) y los jóvenes (18 a 21 años). Y el criterio de distinción entre los diferentes grupos se sustenta no en la edad biológica, ni en pruebas de madurez o personalidad, sino exclusivamente en la edad cronológica. Por todo ello no puede afirmarse que ha desaparecido la eximente de minoría de edad, sino que ésta se ha rebajado hasta los menores de 14 años, de los que sí cabe sostener que son inimputables. Lo que obliga a considerar a los mayores de 14 como sujetos imputables, aunque sometidos a un régimen específico de responsabilidad criminal.

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18.2.2. Principios y garantías fundamentales ESQUEMA 119. Principios y garantías fundamentales PRINCIPIOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES

A) Principio de legalidad (arts. 1; 2 ; y 7 LORRPM). ✓ Toda restricción de los derechos de los menores deberá estar predeterminada por la Ley, tanto en su clase como en su duración. En consecuencia, sólo podrán imponerse las medidas contenidas en la presente Ley, y en los marcos en ella establecidos (garantía penal del principio de legalidad). ✓ Además, su naturaleza sancionadora obliga a que las medidas sean impuestas, tras el debido proceso, por un juez natural predeterminado por la Ley. En este caso, por los Jueces de Menores y por los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, salvo lo dispuesto ahora en materia de delitos de terrorismo, que atribuye la competencia a la Audiencia Nacional (garantía jurisdiccional). ✓ Y la ejecución de las medidas se ha de desarrollar conforme a los cauces previstos en la Ley y sometidos al control judicial (garantía en la ejecución). B) Principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso. ✓ Las medidas adoptadas deberán ser adecuadas al fin perseguido, que es la protección de bienes jurídicos, siempre en interés del menor. Pero, el fin último perseguido ya no es la “protección del menor” (LO 1/1996). Hay que desterrar la peligrosa concepción de las medidas como instrumentos destinados a la tutela del menor, por cuanto, al desvincularlas de la protección de bienes jurídicos, se corre el riesgo de justificar la adopción de medidas tendentes a la corrección del carácter, de la forma de vida, o simplemente de castigar a menores “antisociales”. ✓ Además, han de ser necesarias para aquel fin, lo que permite cuestionar que sea el “internamiento” el único y último recurso existente. ✓ Y deben ser proporcionadas a la gravedad del hecho y a la peligrosidad del autor. De aquí que, por ejemplo, en las faltas sólo pueda imponerse amonestación, privación de hasta cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, o privación del permiso de conducir u otras licencias administrativas (art. 9.1). En todo caso, el contenido aflictivo de las medidas no podrá ser superior al que correspondería a ese mismo hecho de haber sido realizado por un adulto o mayor de edad (art. 8.2). ✓ A lo largo del texto legal también pueden encontrarse otras manifestaciones del principio de prohibición de exceso, mediante la fórmula de oportunidad reglada. Así por ejemplo, el desistimiento en la incoación por delitos menos graves sin violencia ni intimidación (art. 18), y el sobreseimiento por conciliación (art. 19). ✓ Estos límites también se aplican a las medidas cautelares (art. 28 LORRPM). C) Principios y garantías procesales. a) Al juez ordinario predeterminado por la Ley. b) El menor será informado en términos que le resulten comprensibles de los hechos que se le atribuyen, así como de los derechos que le asisten.

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Principios y garantías fundamentales (cont.) PRINCIPIOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES

c) El menor tendrá derecho a ser asistido por Abogado, que le será nombrado de oficio si no lo designan sus representantes legales, desde el momento de la imputación. No obstante, lo designa el Secretario una vez recibido el parte de incoación, pese a que ya resultaría necesario desde la detención (art. 17) o antes si se adoptara alguna medida cautelar privativa de libertad. d) El menor no podrá ser obligado a confesarse autor de los hechos, ni a declarar contra si mismo. e) Se reconoce el derecho del menor a un proceso contradictorio en condiciones de igualdad. f) Derecho a la presunción de inocencia, en tanto no exista prueba que pueda ser considerada de cargo, de acuerdo con las reglas procesales vigentes (STC 211/1993, de 28 Junio).

18.2.3. Clases de medidas 18.2.3.1. Medidas privativas de libertad ESQUEMA 120. Medidas privativas de libertad PRIVATIVAS

• Art. 7 de la LORRPM.

DE LIBERTAD

A) Internamiento. ✓ Consiste en la privación o limitación de la libertad de movimientos o ambulatoria. ✓ Pueden distinguirse cuatro clases de internamiento: – En régimen cerrado. – En régimen semiabierto. – En régimen abierto. – Internamiento terapéutico (requiere consentimiento del menor cuando se trata de sometimiento a tratamiento de deshabituación). ✓ Duración: – El límite máximo viene referido al límite máximo de la pena señalada en el CP al correspondiente hecho delictivo. Dentro de este límite genérico, la regla general fija un límite máximo de dos años. – Excepcionalmente, cabe imponer hasta cinco años (normalmente, por aplicación del art. 15). Ténganse presentes los límites existentes en atención a la división en periodos de edad (menores y jóvenes).

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Medidas privativas de libertad (cont.) PRIVATIVAS DE LIBERTAD

– Delitos de terrorismo (arts. 571 a 580 CP): el internamiento podrá llegar hasta los ocho años (a los que se pueden añadir hasta cinco de libertad vigilada), siempre que se trate de mayores de dieciséis años (si se trata de menores con catorce o quince años, el internamiento podrá llegar a cuatro años, más libertad vigilada de otros tres). Ahora bien, si ha cometido más de un delito de terrorismo, y alguno de ellos está calificado de grave y sancionado en el CP con pena de prisión igual o superior a quince años, la medida de internamiento en régimen cerrado para mayores de dieciséis años, podrá llegar hasta un máximo de diez años (y de cinco para los de catorce y quince años) (Disposición Adicional Cuarta de la LO 7/2000 de 22 Diciembre, que ha modificado el CP y la presente LORRPM). ✓ Consta de dos periodos: el primero se cumplirá en el centro correspondiente; y el segundo se llevará a cabo en régimen de libertad vigilada. B) Permanencia fin de semana. ✓ Es sustancialmente equivalente a la pena de arresto fin de semana. ✓ Duración: – Cada permanencia tendrá una duración máxima de 36 horas. – Su duración máxima será de ocho fines de semana (art. 9.3), salvo para mayores de dieciséis años por delitos cometidos con violencia o intimidación, en que podrá llegar hasta los dieciséis fines de semana (art. 9.4). ✓ Lugar de cumplimiento: en el domicilio habitual o en un centro acreditado. ✓ Tiempo de cumplimiento: durante el fin de semana, esto es, desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo.

18.2.3.2. Medidas no privativas de libertad o privativas de derechos ESQUEMA 121. Medidas no privativas de libertad o privativas de derechos MEDIDAS

• Art. 7 de la LORRPM.

NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD O PRIVATIVAS DE DERECHOS

A) Tratamiento ambulatorio. ✓ Obliga a seguir un determinado tratamiento, asistiendo a un centro designado, con la periodicidad requerida por los facultativos. ✓ Puede imponerse sola o como complemento de cualquier otra medida prevista en este artículo. ✓ Si el interesado rechaza seguir un tratamiento de deshabituación, el juez habrá de aplicarle otra medida.

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Medidas no privativas de libertad o privativas de derechos (cont.) MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD O PRIVATIVAS DE DERECHOS

B) Asistencia a un centro de día. ✓ Obliga a acudir a un centro, “plenamente integrado en la comunidad”, a realizar actividades de apoyo Los sometidos a esta medida siguen residiendo en su domicilio. C) Libertad vigilada. ✓ Obligaciones: – Seguimiento de la persona sometida a esta medida. – Obligación de asistir a centro formativo, escuela o lugar de trabajo. – Seguir las pautas socioeducativas fijadas. – Acudir a las entrevistas con los profesionales designados. ✓ Posibilidad de imponer alguna o varias de las “reglas de conducta” descritas en el art. 7.1 h) de la LORRPM. ✓ Finalidad: ayudar a superar los factores que determinaron la comisión del delito. ✓ Duración máxima: cinco años. ✓ Se aplica como complemento de la medida de internamiento, por tanto, se trata de un híbrido entre una medida autónoma y un segundo periodo de la medida de internamiento. También puede verse como un híbrido entre la libertad vigilada en sentido estricto y la libertad asistida. D) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. ✓ Duración: dentro del límite máximo genérico (dos años), su duración la establece el juez. ✓ Finalidad: orientar al menor en su proceso de resocialización. E) Prestaciones en beneficio de la comunidad. ✓ Ha de ser consentida por el menor. ✓ Consiste en realizar actividades de interés social, no remuneradas, en beneficio de personas en situación de precariedad. ✓ La actividad debe guardar relación con el delito cometido. ✓ Duración: no podrá exceder de cien horas, salvo para mayores de dieciséis años, en que podrá alcanzar las doscientas horas. F) Realización de tareas socio-educativas. ✓ Actividades especificas de contenido educativo, dirigidas a incrementar su competencia social. ✓ No puede realizarse con internamiento o libertad vigilada. G) Amonestación. ✓ Se lleva a cabo por el Juez de Menores. ✓ Consiste en la “reprensión de la persona”. Está orientada a la comprensión del menor de la gravedad del hecho realizada y sus consecuencias.

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Medidas no privativas de libertad o privativas de derechos (cont.) MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD O PRIVATIVAS DE DERECHOS

H) Privación de permisos y licencias. ✓ Contenido: – permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo. – licencias administrativas para caza o para el uso de cualquier tipo de armas. ✓ Puede imponerse como medida accesoria si el hecho se cometió utilizando ciclomotores, vehículos o armas. I) Inhabilitación absoluta. ✓ La privación de todos los honores, empleos y cargos públicos, aunque sean electivos, y la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la medida. ✓ En delitos de terrorismo, podrá durar “por un tiempo superior entre cuatro y quince años al de la duración de la medida de internamiento”. De modo que, si el internamiento puede llegar hasta un máximo de diez años, la de inhabilitación podría alcanzar hasta los veinticinco años.

18.2.4. Concepto, fundamento y naturaleza de las medidas ESQUEMA 122. Concepto, fundamento y naturaleza de las medidas ✓ Poseen naturaleza aflictiva, que conceptualmente las equipara a las penas: el impacto sobre los derechos fundamentales de los menores así lo corrobora. – La cuestión acerca de si los menores son o no responsables criminalmente de sus actos, cobró un giro trascendental a partir de la STC 36/1991 de 14 de Febrero, en la que se asegura que los menores son responsables porque poseen capacidad de infringir una norma. Desde entonces, existe acuerdo acerca de la existencia de responsabilidad, esto es, de la necesidad de reaccionarse penalmente. Lo único que se discute es cuánto o cómo ha de reaccionarse. Y también aquí el acuerdo parece amplio: ha de reaccionarse de forma diferente a la desplegada en el marco del Derecho Penal de adultos. ✓ No obstante, la finalidad perseguida con las medidas es exclusivamente preventivo especial, mientras que en las penas este fin, según la jurisprudencia del TC, no es el único aunque sí es esencial. ✓ Esta diferencia comporta varias consecuencias que vinculan al Juez de Menores: – Debe elegir la clase de medida que mejor se acomode a ese fin preventivo especial. – Debe ajustar su duración a las necesidades de reeducación del menor. – Dicho fin operará como criterio central para suspender y sustituir las medidas ya impuestas.

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18.2.5. Reglas de aplicación de las medidas ESQUEMA 123. Reglas de aplicación de las medidas Reglas generales

• El juez tiene libertad para la elección de la medida o medidas a imponer, siempre de acuerdo con el principio rector fijado en la Ley, que es “el interés del menor” (fijado por los especialistas integrantes del Equipo Técnico), según la edad y circunstancias. De ahí que incluso pueda archivarse el expediente. Por tanto, prevalece una orientación de prevención especial. Por ello, en la LORRPM se intenta evitar toda referencia a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, como criterios de determinación y elección de las medidas (salvo algunas excepciones). • Vigencia en todo el procedimiento del principio acusatorio (art. 8): el juez no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos, ni por un tiempo superior, a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal. • La duración de las medidas no podrá exceder del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad en caso de haberse realizado el hecho por un adulto (art. 8 LORRPM, equivalente al art. 6 del CP). • Pueden imponerse varias conjuntamente (art. 7.3 y 13). Al igual que sucede en el CP, se puede hacer frente a casos de semiinimputabilidad, adoptando varias medidas cuya finalidad y fundamento no son exactamente idénticos. • Régimen contradictorio: el establecido en el art. 9.5 para casos de extrema gravedad, y en el art. 14, que permite al juez modificar o sustituir la medida impuesta. • La elección, duración o modificación de la o de las medidas impuestas, siempre ha de ser motivada por el juez en la sentencia. • La LORPM carece de un régimen especial en materia de autoría y participación, tentativa, error, eximentes, y circunstancias modificativas (atenuantes y agravantes). Por tanto, ha de acudirse a las reglas generales del CP que poseen carácter supletorio. • Circunstancias atenuantes y agravantes: resulta problemática la agravante de reincidencia, porque su fundamento preventivo no se acomoda bien con el fin rector de la LORRPM. La “reparación” posee unos efectos distintos en esta Ley (art. 19), que en el art. 21.5 CP, puesto que en aquélla posibilita incluso el sobreseimiento del expediente. • Regulación del concurso de infracciones: A) Concurso real. – Acumulación material (cumplimiento de todas las medidas correspondientes a las diversas infracciones), pero con el límite del doble de la más grave (arts. 11.1º y 13 LORRPM), a diferencia del CP que permite el triple de la pena impuesta a la infracción más grave (art. 76 CP). B) Concurso ideal y concurso medial. – Rige el principio de absorción puro (art. 11.2º) y no la aplicación de la pena más grave en su mitad superior (art. 77 CP). Es decir, el sistema adoptado supone la impunidad de la conducta castigada más levemente, imponiendo sólo la medida del hecho que lleve aparejada la más grave.

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Reglas de aplicación de las medidas (cont.) Reglas generales

C) Delito continuado y al delito masa. – La LORRPM sí contiene una norma específica en su art. 12, aunque no ofrece diferencias sustantivas con la del art. 77 CP. – Las diferencias con el delito masa sí son mas significativas, pues no se permite aumentar la penalidad (a diferencia del art. 74.2 CP), no se limita a delitos patrimoniales, y sólo se habla de una “pluralidad de víctimas” (art. 12 LORRPM). Existe también la duda de si es aplicable a bienes personalísimos. • Prescripción (art. 10 LORRPM): ✓ Plazos de prescripción de los hechos delictivos: – Delitos graves sancionados en el CP con pena superior a diez años: cinco años. – Cualquier otro delito grave: tres años. – Delitos menos graves: un año. – Faltas: tres meses. * Estos plazos rigen para los menores en sentido estricto (14 a 18 años), para los jóvenes rige el CP (arts. 131 y 133 CP). ✓ Prescripción de las medidas: – Medidas con plazo superior a los dos años: tres años. – Medidas con plazo hasta dos años: dos años. – Medidas de amonestación, prestaciones en beneficio de la comunidad y el arresto con tareas de fin de semana: un año. • Modificación: – En esta Ley se entiende por modificación, desde la sustitución hasta la cancelación de cualquier medida impuesta. – La regla general es la flexibilidad, pero siempre limitada esta facultad discrecional por el criterio central: el interés del menor. – La LORRPM contempla dos hipótesis, una en el art. 14, al que denomina en sentido estricto modificación y otra en el art. 51 que llama sustitución. La única diferencia está en que la modificación puede apreciarse antes del comienzo de la ejecución de la medida; mientras que la sustitución opera una vez iniciada la ejecución. En todo caso, no existe un régimen de revisión periódica obligatorio. • Suspensión: art. 40. – Consiste en la suspensión de la ejecución del fallo. – Medidas que no superen los dos años. – Introduce una condición muy peligrosa y ambigua: la actitud y disposición del menor. – El plazo de suspensión será de dos años. – Ha de acordarse en la misma sentencia o en auto.

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18.2.6. Ejecución de las medidas ESQUEMA 124. Ejecución de las medidas EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS

• Principio de legalidad en la ejecución (art. 43 LORRPM): – Control jurisdiccional por parte del Juez de Menores que dictó la medida (art. 44). – La competencia administrativa en la ejecución se atribuye a las Comunidades Autónomas (art. 45). Las entidades dependientes de éstas, deberán abrir un expediente personal a cada menor sometido a una medida (art. 48), y emitir Informes sobre la ejecución al Juez de Menores y al Ministerio Público (art. 49). • Comienzo de la ejecución: se fija en el momento de la firmeza de la sentencia y de la aprobación del programa de ejecución (art. 46). • Ejecución de varias medidas. ✓ Regla general: cumplimiento simultáneo, que corresponde ordenar al juez que dictó la última sentencia firme (art. 47.1). ✓ Cuando el cumplimiento simultáneo no sea posible (art. 47.2): – Las medidas de internamiento son preferentes. – Preferencia absoluta de la medida de internamiento terapéutico. – La medida de libertad vigilada sucede siempre a la de internamiento en régimen cerrado. – Si concurren varias medidas de idéntica naturaleza, se cumplen por orden cronológico. – El cumplimiento de la mayoría de edad o posterior condena conforme al CP, comporta en principio, la preferencia de las medidas y luego de las penas, salvo excepción por delitos graves. • Quebrantamiento de la ejecución (art. 50): se establecen consecuencias diferentes si el quebrantamiento recae sobre una medida privativa de libertad o sobre una medida restrictiva de derechos.

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18.2.7. Reglas especiales para la ejecución de las medidas privativas de libertad ESQUEMA 125. Reglas especiales para la ejecución de las medidas privativas de libertad REGLAS ESPECIALES

• La ejecución o cumplimiento se llevará a cabo en Centros especiales, creados conforme a esta Ley (art. 54). • Principio de resocialización del menor (art. 55). • Derechos de los menores internados: art. 56. • Deberes de los menores internados: art. 57. • Información y reclamaciones: art. 58. • Medidas de vigilancia y seguridad: art. 59. • Régimen disciplinario (art. 60): es muy semejante al contenido en la LOGP, por lo que existen dudas sobre la vulneración del principio de legalidad, pues la LORPM establece las sanciones, pero remite a disposiciones complementarias la determinación de las conductas (SSTC 101/87 y 42/87). • Aunque el menor cumpla los 21 años, en principio seguirá el cumplimiento de la medida de internamiento en el Centro de Menores. Sin embargo, cuando cumpla los 23 años, el Juez de Menores podrá ordenar que su cumplimiento se realice en un Centro Penitenciario de adultos, conforme al régimen previsto en la LOGP, si bien podrá beneficiarse de lo dispuesto en los arts. 14 y 51 LORRPM (art. 15).

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18.2.8. Responsabilidad civil ESQUEMA 126. Responsabilidad civil RESPONSABILIDAD CIVIL

• Corresponde ejercer la acción civil al Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie, la ejercite en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de pieza separada, o haga reserva para ejercitarla en el orden civil (art. 61.1). • Se tramita en pieza separada (art. 61.2). • Responsabilidad solidaria del menor de dieciocho años declarado responsable, con sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, por los daños y perjuicios ocasionados. Existe la posibilidad de moderar la responsabilidad de éstos cuando por dolo o negligencia no hayan favorecido el hecho delictivo. • Extensión de la responsabilidad civil: remisión al CP (art. 62). • Aseguradores: responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada (art. 63). • Reglas de procedimiento (art. 64): se duplican los trámites y actos de prueba con relación al proceso principal.