Especial Del Mes

 

Febrero / 2015 Año 1 Volumen 8

ESPECIAL ES PECIAL DEL D EL MES

Fútbol y Derecho Deportivo

 

 Actualidad  Actua lidad

Área Civil  Especial  Esp ecial del Mes Fútbol y Derecho Deportivo Contenido ENTREVISTA 1 ENTREVISTA 2 DOCTRINA PRÁCTICA

DOCTRINA PRÁCTICA

ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI: “El Estado no tiene por qué meterse en los problemas de la ‘U’ o del Alianza, pero sí establecer los grandes principios que rijan las organizaciones organizacion es profesionales” MARCO LA JARA: “El derecho deportivo debería tener un fuero especial como el militar o el canónico” FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE: Algunos comentarios en torno a la responsabilidad civil derivada de actividades deportivas en general ESTEBAN CARBONELL O´BRIEN: Concurso de acreedores de clubes deportivos A propósito de la legalidad de la Ley N.° 30064 30 064 o Ley complementaria para la reestructuración reestructurac ión económica del fútbol peruano

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ENTREVISTA   a    t

“El Estado no tiene por qué meterse en los problemas de la ‘U’ o del Alianza, pero sí establecer los grandes principios que rijan las organizaciones profesionales”

   i   s   v   e   r    t   n    E

Enrique Varsi Rospigliosi* Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima

En esta entrevista con co n el prof. Enrique Varsi Rospigliosi, abordamos abo rdamos varios temas relevantes relevan tes en  torno al derecho deportivo y futbolístico: la ubicación de esta nueva rama jurídica dentro de la

clasicación clásica del derecho, cómo ha enido adquiriendo autonomía por la especialidad de su obeto, su interrelación con otras áreas del derecho –resaltando que el derecho ciil dota de muchos contenidos al derecho deportivo, no solo por su supletoriedad, sino por la

regulación de las actiidades priadas–, y el desarrollo del deporte como derecho humano

y medio de realización. Asimismo, de todos los deportes se destaca la situación especial

del fútbol, analizándose la relación de la normatiidad peruana y las normas FIFA, y otros aspectos relevante relevantes. s.

Actualidad Civil Civ il (AC): Doctor, nos puede explicar si existe un derecho deportivo en nuestro país; de ser así, cuál sería *

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su objeto de regulación (jugador, árbitro, representante, hincha); y cómo se desarrollaría en nuestro ordenamiento  jurídico. Abogado por la Universidad Universidad de Lima, Lima, Profesor de la Universidad Particular San Martín de Porres. Abogado Dr. Enrique Varsi Rospigliosi (EVR): Yo del Estudio Lao, De Romaña & Gagliuf y abogados. creo que desde el punto de vista legislativo,

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sí podemos hablar de una autonomía del derecho deportivo, una norma deportiva y cada uno de los deportes se encuentra alineado o se encuentra asociado en una determinada Federación, y esta federación tiene sus bases. Entonces dentro de este aspecto normativo y organizacional, yo considero que sídicho. existeSin un derecho deportivo, propiamente embargo, desde el punto de vista teórico,  jurisprude  juris prudencial ncial y doctri doctrinario nario,, no tenemo tenemoss una obra consolidada sobre la materia, es decir, falta mucho por desarrollar en ese tema. AC: Si bien el derecho deportivo es una área relativamente nueva en el derecho, consideraría que debería ser autónoma o no. EVR: En nuestro país, yo creo que sí es relativamente nueva, a pesar de que ya hay algunas obras sobre la materia, si no me equivoco, si no es el primer libro que salió sobre el

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El Derecho Deportivo se nutre de derecho deportivo fue una investigación yo hice para la Universidad de Lima y queque se muchas ciencias, se nutre del Dereio reeada en este librito Derecho peruano cho Constitucional, del Derecho Civil, deportivo, con una carátula bien sugestia; del Derecho Comercial, del Derecho me demoró cerca de dos años hacer toda esa de la Competencia, del Derecho de inestigación, nanciada y publicada por la  Mercados,  Mercado s, del Derecho AdministraAdministraUniversidad de Lima, que tuvo tanto interés tivo, del Derecho Derec ho Tributa Tributario, rio, es decir, en este tema novedoso, raro y distinto, que se nutre de todo. me convocó a continuar con la investigación y que yo llegué a terminarla en un segundo olumen pero que nalmente nunca se llegó a editar. Recuerdo que fue en el año 1999 o EVR: Ahí hay todo un tema porque el derecho 2000, en esa época era una cosa que amás deportivo se nutre de muchas ciencias, se se había escuchado, luego ha habido ya apa- nutre del Derecho Constitucional, del Derecho riciones en los medios periodísticos, en los Civil, del Derecho Comercial, del Derecho de medios académicos, en fórums, en eentos; la Competencia, del Derecho de Mercados, Administrat ivo, del Derecho Triy creo que recientemente ha salido una obra del Derecho Administrativo, de un abogado que está muy metido en temas butario, es decir, se nutre de todo. Entonces yo deportivos, el Dr. Noriega si no me equivoco. e quivoco. no podría sesgar a qué área del derecho, algo así como lo que pasa con la bioética: ¿dónde Hoy en día, no podríamos decir que es algo nuevo, sino que ya hay cierta trascendencia. la ubico?, ¿dónde ubico el derecho genético?, es eso. Por la variedad y la universalidad Ahora, hay incluso intentos de unas facultades de sus ramas lo consideramos como parte de derecho de incorporar el curso electivo del derecho privado, pero también tiene de sobre derecho deportivo. público porque el Estado entra a regular muAC: En qué área del derecho se le podría chas materias, aunque yo creo que desde un ubicar al derecho deportivo, si partiparti - sentido macro, amplio, podríamos decir que mos de la clásica división de áreas del  tiene una autonom autonomía ía tal que, en gran parte el derecho. derecho deportivo se desarrolla en el derecho  Volumen  Volum en 8 |  | Febrero 2015

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privado, a pesar de que tengan normas que son regidas por el Estado (derecho público). AC: No obstante, consideraría que el deporte requeriría una normativa especial. EVR: Obviamente, normas muy especiales,

normas muy especícas, más el es propio marco teórico del derecho es deportivo muy especial, tiene fuentes distintas al derecho civil, al derecho comercial, desde el propio hecho de la gran teoría del fair play un que no es otra cosa que un el reeo de la teoría de la buena fe para el punto contractual. El gran principio, este star  startt play se ha isto reeado en una serie de sentencias en los tribunales deportivos que en este medio, por ejemplo, no tenemos. AC: Entonces, doctor ¿Usted nos podría decir que al ser un derecho especial, necesita un órgano especial que conozca estas controversias que puedan surgir a partir de esta regulación? Estamos hablando a nivel nacional. EVR: Sin duda, porque tenemos nosotros un órgano que se encarga de regular y velar por  todo el tema de la organizac organización ión del deporte deporte que es el Instituto Peruano del Deporte. Pero hay países que han aspirado a más y esto lo han llevado a instaurar mediante ministerios, como es el caso de Brasil, en el cual se le da mayor importancia, mayor trascendencia. Todo el tema iene de cómo calicar el tema del deporte, si es parte de la persona, si es parte del Estado, si es parte de la sociedad, si es parte de la familia, o sea, qué usticaría darle al deporte un posicionamiento ministerial. Hoy en día hasta donde tengo entendido, forma parte del Ministerio de la Presidencia, a pesar de que ha pasado desde un principio por el Ministerio de Educación, luego se dan unas normas en el Ministerio de la Mujer. En denitia todaía no tenemos una estructura consolidada respecto a este tema. AC: ¿Cuál sería su visión en todo caso? EVR: Yo considero darle la importancia y  trascend  tras cendenci enciaa al deporte deporte en un futur futuroo dentro dentro de un ministerio. AC: Dado que el deporte es una actividad profesional, consideraría que requiere 24

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El Código Civil es la norma que permite la vida en sociedad, como yo digo, “El Código Civil es el horóscopo de toda es aaquella guía que va a persona” permitirnos nosotros desarrollarnos en sociedad .Y todo aquello que no está regulado de forma especial en un dispositivo, aplicamos supletoriamente el Código Civil si se trata de una relación  privada,, no hay duda  privada duda que el Código Código Civil entra a suplir muchas normas que no se encuentran reguladas por ejemplo en los contratos deportivos, o los contratos en sociedad.

necesariamente de una representación. De ser así, cuál sería la forma de su materialización. EVR: El deporte es una actividad profesional y una actividad amat  amateur  eur . A pesar de la actividad profesional tiene una autonomía, tiene reglas propias. El Estado no tiene por qué meterse en los problemas de la “U” o del Alianza, pero sí establecer los grandes principios que rijan las organizaciones profesionales, las grandes ligas de los deportes. En nuestro medio, las grandes ligas las encontramos básicamente en el fútbol; otros países tienen el fútbol, el béisbol, el básquet, el fútbol americano; en n una ariedad de deportes. AC:  Consideraría que se puede aplicar suAC: pletoriamente el Código Civil o por la especialización del deporte no sería adecuado aplicar esta normativa, salvo en los casos de responsabilidad civil extracontractual. EVR: El Código Civil es la norma que permite la vida en sociedad, como yo digo, “el Código Civil es el horóscopo de toda persona” es aquella guía que va a permitirnos pe rmitirnos desarrollarnos en sociedad. Además a todo aquello que no está regulado de forma especial en un dispositivo, le aplicamos supletoriamente supletoriament e el Código Civil si se trata de una relación priada; no hay duda de que el Código Civil entra a suplir muchos  Volumen  Volum en 8 | Febr | Febrero 2015

 

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aspectos que no se encuentran regulados, por AC:  Consideraría que una actividad de ejemplo, en los contratos deportivos, o los deporte no profesional este se encontraría contratos de sociedad. amparada por el derecho constitucional. AC: Doctor, Doctor, de todos los deportes el fútbol EVR: Yo creo que sí porque podemos llegar es el más popular; consideraría que esta a entender realmente que el deporte es un sería una de las razones más importantes derecho de la persona. La persona a través para otorgarle una regulación más especia- del deporte se realiza y llega a proyectar su lizada dentro del derecho deportivo. vida. Yo redacté un artículo en honor a mi EVR: Lo que sucede es que el fútbol es el maestro Fernánde Sessarego que habla de deporte rey a nivel mundial, es el deporte la teoría de este autor en el deporte, y lo que más realiado, pero no es el que le genera se aprecia allí es que las personas encuentran Yo hago mayores ingresos a las instituciones que lo di- en el deporte un medio de realizarse. Yo rigen; como es el caso de béisbol, que genera por ejemplo mucho deporte y cuando lo ingresos mucho mayores que los del fútbol y practico no es que esté perdiendo el tiempo, ni qué hablar de las ligas mayores del básquet sino que es un momento de esparcimiento en Estados Unidos. Pero yo creo que tenemos pero a la e de reexión de todo, de la que hablar de un contenido macro del deporte forma de organizar mi día. Yo cuando nado dándole énfasis a los deportes que son propios estoy pensando en mis contratos, en mis o que son realizados en nuestro medio como conictos, etc., es una forma de disiparse: el fútbol, el fondismo, el windsurf , la tabla, en es una forma de vida. que somos buenos y ahí enfocarnos, pero sin AC:  Consideraría que la normativa sobre desconocer que existen otros deportes, otras deporte- futbol en el Perú requeriría modimodidisciplinas que también deben ser fomentadas. caciones para lograr un mejor desarrollo AC: Por otro lado, nos podría referir la na- de la actividad futbolística. turaleza jurídica de las normas FIFA. EVR: Yo creo que el problema no está en la EVR: Ese es un tema que ha generado una ley, el problema está en las personas, en la di enorme controersia porque la FIFA es un ente rigencia y en la responsabilidad y en la política internacional internaci onal total y absolutament absolutamentee autónomo, del Estado; por eemplo en el típico caso de la los Estados no tienen injerencia sobre él. Es algo crisis del fútbol no necesariamente se le debe así como que me digas que el Estado entre a arrogar toda la responsabilidad responsabilida d al Sr. Sr. Burga, que regular las disposiciones del Club Departamental en buena cuenta puede no tenerla. La crisis de Lambayeque, o del Club Departamental Ica, o  tantos  tantos club clubes es depo deportiv rtivos os como es el caso de la del Club Regatas Lima, o del Club El Golf; el “U”, por eemplo, los conictos que tiene este Estado no tiene nada que ver, como tampoco equipo por el nanciamiento de su estadio, con bancos, con Gremco, se deben a que justamen tiene nada que que er con la la FIFA. FIFA. probl oblema ema nnoo es de la nor norma ma sino sino que es es Pero lo que sí es una responsabilidad de los  te el pr Estados es el tema de la formación de sus dirigencial, el problema es de las personas que per sonadeportistas –el tema de la formación de sus han mal utiliado al deporte con nes persona tema de lo que q ue debe futbolistas– para que cuando estos lleguen a les. Entonces ahí está el tema grandes ligas sepan cuáles son sus derechos y funcionar correctamente: el asociacionismo sepan hacer respetar sus valores. Porque mu- deportivo y ahí el Estado puede dictar sí sus chos jugadores nuestros llegan a las grandes normas que precisen las maneras más ecaces ligas y se encuentran con grandes sumas y de organizar las ligas. Yo considero que todo grandes contratos de pase de derecho a ima- el tema del asociacionismo deportivo para su desenvolvimiento debería manejarse gen, de publicidad pero no saben manejarse correcto desenvolvimiento porque hay descuido por parte del Estado y a través de las reglas y normas del Gobierno entonces es ahí donde la FIFA hace cosas que corporativo, a través del derecho comercial, no se tuvieron en cuenta. del derecho mercantil.  Volumen  Volum en 8 |  | Febrero 2015

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ENTREVISTA   a    t   s    i   v   e   r    t   n    E

“El derecho deportivo debería tener un fuero especial como el militar o el canónico” Marco La Jara* Profesor de Derecho Ciil en la Uniersidad de Lima y en la Uniersidad San Ignacio de Loyola

El profesor Marco La Jara, nos indica en esta entrevista que el deporte, es una actividad humana que no solo permite un desarrollo físico y mental, sino que tiene una incidencia

social; de allí que la actiidad deportia deba regularse con un alcance general, requiriéndose que el Estado promueva al deporte como una actividad sensible para la tributación. En este sentido, propone propone que toda inversión en ese sector sirva para que las empresa empresass la canjeen por

impuestos, como la ley “Obras por Impuestos”. Analiza además aspectos fundamentales fund amentales sobre la regulación deportiva, considerando que no existe una forma organizativa o asociativa que

nos garantice una mayor inersión y el éxito en un club deportio. Finalmente, alude a las formas de inversión privada en el deporte y a la estandarización normativa de la actividad futbolística y profesional en general.

Actualidad Civil (AC): Consideraría que el normativa ordenada, organizada y en armonía derecho deportivo requiere de una nor- con las leyes de cada país donde se desarrolla. mativa especial para la adecuada tutela En el Perú, el deporte no tiene el peso que de los derechos de los sujetos que realizan  tiene la economía, la política, la industria o esta actividad. la manufactura, pero en otras sociedades más avanzadas si tiene esa e sa relevancia. Yo Yo creo que  Sí, tener por supuesto. Mario de La Jara (MLJ): El derecho deportivo debería un fuero un país que adopta al deporte y le da políticas especial como el militar o el canónico. El públicas, es un país sano y feliz. deporte es una actividad humana que tiene AC: Doctor, podría darnos una denición relevancia en la formación física y mental del derecho futbolístico. del indiiduo, desde la niñe; por lo que su releancia social es mucho más de lo que se le MLJ:  Es el conjunto de reglas aceptadas atribuye en el Perú. Además, contiene todos dentro de un marco público económico, los elementos necesarios para que tenga una que se encargan de armoniar la práctica del fútbol –como expresión cultural, deportia * Asesor Legal de la Agremiación Agremiación de Futbolistas Pro- y económica– con la sociedad. Solo queda fesionales del Perú (SAFAP). Graduado en la Unier- pendiente denir su ámbito de aplicació aplicación, n, es sidad de Lima y candidato a magíster por la misma decir decir,, si empezamos empezam os con el fútbol escolar escola r, para universidad. Postgrados en ESAN y la Escuela Nacional de Control. Candidato a Magíster por la Universidad luego intervenir en el  amateur , universitario, César Vallejo de Trujillo. semiprofesional y profesional. 26

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Marco La Jara

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AC: Consideraría que los clubes deportivos deberían tener una naturaleza jurídica particular, distinta de la de una asociación, que permita una mayor inversión en el deporte. MLJ: Estoy convencido de que no existe una forma organizativa o asociativa que nos garantice una mayor inversión y el éxito en un club deportivo. Es la persona quien lo hará sostenible, eciente y transparente. Por ejemplo, el Barcelona, en todos sus deportes, es una asociación sin nes de lucro y aya que funciona. En el Perú, Regatas Lima es una asociación donde sus socios aportan y es lo que mantiene al club y quiás es lo más organizado que haya en el mercado peruano. Por lo experimentado, en el Perú y según su idiosincrasia, aquí se necesita un líder, un caudillo. No somos institucionalistas y ese Marco La Jara debe ser el gran reto que debemos vencer. El Derecho Deportivo se nutre de Ese líder debe inspirar conana –de éxito y muchas ciencias, se nutre del Derede honestidad– para que la empresa priada cho Constitucional, del Derecho Civil, aporte, sume y apoye económicamente. El del Derecho Comercial, del Derecho peruano necesita ver nombre y apellido, y de la Competencia, del Derecho de según ello, aporta. No quiere que su conana  Mercados,  Mercado s, del Derecho AdministraAdministrase vea maltratada por un pillo, de esos que tivo, del Derecho Derec ho Tributar Tributario, io, es decir, abundan en el deporte peruano. se nutre de todo. AC: Por otro lado, cree usted que el dede porte solo debe tutelarse como actividad profesional, y de tutelarse la actividad cha, se genera su transferencia de club a club no profesional consideraría necesaria su o de liga a liga y así sucesivamente. Hay que imitar otras experiencias. Ojo, aquí hablamos regulación. de reglas, normas, leyes; pero todo eso no MLJ: El deporte olímpico no es profesional sentido sin la calidad humana, sin el o trata de no serlo y es ahí donde están los  tiene formador, formador , el pedagogo, el director técnico, mejores deportistas peruanos. Creo que se entrenador, el coach, el psicólogo deportivo, deben organizar los estamentos del deporte el ídolo a quien quie n imitar. imitar. Eso es profesionalizar y empezar a regularlo desde el colegio. Por el deporte y no solo asignarle un salario al ejemplo: 300 colegios en todo el Perú parti- deportista, que también sirve. cipan en el nacional de vóley. Cada niña de cada categoría y de cada colegio debe tener AC: Por otro lado, siendo el fútbol el una cha electrónica donde indica, además de deporte más popular, ¿debe regulárselo su nombre, edad y esos datos, su desarrollo de forma especial dentro del derecho psicosomático: talla, masa muscular, aances deportivo?. psicomotrices, etc. Luego, seleccionar los ta- MLJ: Sí, es una buena razón. Los millones que lentos y ver su evolución y su proyección en mueve el fútbol es una seria consideración función de la data que nos arroe esa cha y para regularlo como se está tratando. Hay endid os a Europa y la FIFA ya el hogar de donde provenga. Con esa misma niños que son endidos  Volumen  Volum en 8 |  | Febrero 2015

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puso sus reparos. Esta pregunta sí tiene una debe ser perseguida por las instituciones del respuesta bastante extensa por los mil y un Estado. En esa misma línea de ideas, creo que detalles que podríamos mencionar, desde el el Estado debe promover que el deporte sea futbolista y su talento, pasando por la infraes- actividad sensible para la tributación y que  tructuraa deportiva  tructur deportiva,, las las marcas y la la publicida publicidadd  toda invers inversión ión en ese sector sirva para que las que se mueve. empresas la canjeen por impuestos, como la AC: Cree usted que debería regularse de ley “Obras por Impuestos”. Sería bueno que manera exhaustiva las formas de inversión el IPD y la FPF estudien estas opciones. privada en el deporte, que permitan un AC:  Consideraría que la normativa sobre real mejoramiento de la actividad. deporte-fútbol en el Perú debería modi-

MLJ: Yo estoy a favor de la regulación pero  tiene que venir del pro propio pio fuero deporti deportivo. vo. Miremos las juntas directivas, consejos municipales y/o regionales en el Perú: el deporte es para “rellenar” puestos y sectores. Hace poco, en Chimbote, el regidor de deporte me dijo “un profe[sor] de fútbol no puede ganar 4 mil soles pues”; pero un ingeniero, arquitecto o doctor sí. La experiencia nos ha dicho que regular por regular genera camarillas, mercado negro y muchas formas de sacarle la vuelta a la regulación. Ya se ha declarado hasta la saciedad que en el fútbol se “lava plata”, la cual tiene orígenes ilegales y eso

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carse y permitir una estandarización de la actividad deportiva profesional con nivel internacional. MLJ: Va en ese camino. Viene mejorando y por eso que la informalidad en el fútbol profesional ha sido despejada en un 80%. En noviembre, estuve en un Congreso Jurídico de Fútbol en Santiago de Chile y noté que la FIFA está estandariando la actiidad fútbol en general: la administración de justicia, por eemplo; las transferencias de ugadores; los derechos de formación; los niños futbolistas; los derechos laborales; etc.

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DOCTRINA PRÁCTICA

  a   c    i    t   c    á   r

 Algun  Al gunos os co comen menta rios os en to torno a la la responsabilidad civil tari derivada derno actividades deportivas en general*

  p   a   n    i   r    t   c   o    D

Felipe Osterling Parodi†** Mario Castillo Freyre*** Profesor en la Ponticia Uniersidad Católica del Perú, y en la Uniersidad Femenina del Sagrado Coraón y en la Uniersidad de Lima

1. 2.      O      I 3.      R      A      M      U      S 4.

*

En los últimos tomos de la primera edición del Tratado de las obligaciones escrito por Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre, se incluyen algunos olúmenes en donde se estudiaron alrededor de cuarenta responsabilidades especiales, la mayoría de las cuales marcaban puntos de especial interés, en lo que respecta a la línea divisoria o zona limítrofe entre la responsabilidad por inejecución de obligaciones y la responsabilidad civil extracontractual. Estos volúmenes contaron con la activa colaboración de la Srta. Verónic Verónicaa Rosas Berastain, entonces destacadísima

 

estudiante deaños laosFacultad deen Derecho de se la Ponticia Católica del Perú.de derecho de las obligaciones, Cuando diez añ después, el 2014, publicó laUniersidad publicó segunda edición segunda del Tratado esta obra no incluyó la parte de responsabilidades especiales, pues los autores decidimos que el Tratado se circunscribiera estrictamente al análisis de la teoría general de las obligaciones y a las materias contenidas en los artículos del Libro vI de Derecho de Obligaciones, del Código Civil de 1984. Incluso, en el acto de presentación presentación de la obra, que tuo lugar el 10 de unio de 2014, los autores señalamos que nos encontrábamos actualiando la parte de responsabilidades especiales de la primera edición del Tratado, ahora no en colaboración, sino en coautoría con la hoy muy destacada abogada, verónica Rosas Berastain, Máster en Análisis Económico del Derecho y Políticas Públicas por la Uniersidad de Salamanca, egresada de la Maestría de Derecho Ciil de la Ponticia Uniersidad Católica del Perú, Abogada del Estudio Mario Castillo Freyre. Felipe Osterling Osterling Parodi Parodi falleció el 30 de agosto de 2014, habiendo aanado aanado los autores, hasta hasta esa fecha, la casi  totalidad  totali dad de esta esta actualiz actualización ación,, y siemp siempre re fue nuestr nuestroo deseo deseo el que que sea publi publicada cada com comoo una una obra obra indepen independient diente. e. Este ensayo constituye uno uno de los capítulos de dicha obra, pero pero en su texto original, contenido contenido en la primera edición del Tratado de las obligaciones. Felipe Osterling Parodi Parodi (Lima, 1932-2014) fue Doctor en Derecho Derecho y abogado en eercicio, eercicio, socio del Estudio Os terling; profesor de Obligaciones Obligaciones en la Ponticia Uniersidad Católica del Perú, en donde se le distinguió con la condición de profesor emérito; profesor extraordinario extraordinario en la Uniersidad de Lima y en la Uniersidad Femenina del Sagrado Coraón. Fue Presidente de la Comisión que tuo a su cargo el Estudio y Reisión del Código Ciil de

 

   

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Introducción La responsabilidad civil en el deporte Responsabilidad civil derivada de los daños sufridos sufridos por un jugador frente a un contendor contendor o competidor 3.1. Relaciones entre deportistas: ¿Responsabilidad civil contractual o extracontractual? 3.2. El fundamento de la responsabilidad civil deportiva 3.3. Teorías en materia de responsabilidad civil deportiva deportiva derivada de los daños sufridos por un deportista frente a su competidor A modo de conclusión

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Felipe Osterling Osterlin g P. P. / Mario M ario Castillo Castill o Freyre  Fútbol y Derecho Deportivo

1. Introducción El último siglo ha sido, sin lugar a dudas, uno de desarrollo tecnológico y de drásticos cambios en la organización política, económica y social. Uno de los signos característicos de nuestra época está dado por el deporte y la relevancia que ha adquirido, llegando a convertirse en una actividad cuya notoria presencia inolucra ámbitos más profundos que los meramente recreativos. Ya sea porque se le considere una expresión lúdica con raigambre popular, o un espec táculo que entretiene y arrastra multitudes, sería imposible sostener que el deporte no constituye un factor importante dentro de la vida y la interacción humana. Las actiidades deportias, y los espectáculos deportivos propiamente dichos, movilizan a millones de personas, involucran grandes can tidades de diner dineroo y, y, en general general,, son son el centr centroo en el que convergen una serie de intereses int ereses de distinta índole. Esta convergencia, así como la propia naturaleza de ese tipo de actividades, hace ineitable la presencia de conictos que el derecho, como instrumento regulador de comportamientos sociales, debe resolver. resolver. Los accidentes deportivos no son una realidad extraña; todo lo contrario, son sumamente co munes y pueden ser padecidos por los “jugadores” o “intervinientes”, por los espectadores o por terceros. Las hipótesis por las que se pueden generar son diversas, teniendo todas ellas como efecto la producción de un daño que puede, a su vez, ocasionar como con1936, que dio origen al Código Civil de 1984. En tal condición, fue ponente del Libro vI sobre las Obliga ciones. Fue Decano de la Facultad de Derecho de la Ponticia Uniersidad Católica del Perú, Ministro de Estado en la cartera de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la República, Decano del Colegio de Abogados de Lima y Presidente de la Academia Peruana de Derecho. *** Magíster y Doctor en Derecho, abogado en ejercicio, ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y de la Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre. com.

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RESUMEN

Los daños derivados de las actividades deportivas, como se señala en este trabajo, son sumamente comunes, pero los supuestos o hipótesis que se pueden generar son diversos. De ahí que la denominada “responsabilidad civil deportiva” resulte un tema jurídico complejo, sin regulación especial en nuestra legislación y que es analizado integralmente aquí en cuanto a sus aspectos fundamentales. Analizan así los autores, el fundamento de d e la responsabilidad civil deportiva —considerando a la culpa deportiva como su el factor atributivo, pero vista en perspectiva también de otros criterios atributios—; el cuestionamiento doctrinario sobre sobre el carácter contrac tual o extraco extracontractua ntractuall de de la la responsa responsabilidad bilidad por daños entre deportistas y, en general, las teorías principales que se han elaborado para explicar los alcances y la naturaleza de la responsabilidad civil deportiva.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Artículo 1981.

PALABRAS CLAVE Responsabilidad deportiva / Factores de atribución / Régimen de responsabilidad / Riesgo / Daño al contendor 

secuencia la imputación de responsabilidad civil y, por ende, la obligación de indemnizar indemniz ar.. El tema de“responsabilidad lo que algunos civil han deportiva” llegado a denominar es muy complejo, por cuanto no podemos hablar de una única teoría que le sirva de fundamento. Son varias las posiciones que se han adoptado al respecto las cuales deben analizarse según las esferas de aplicación de responsabilidad que pueden verse involucradas, dependiendo de las circunstancias que rodeen su contexto. De esta forma, son diversos los supuestos que pueden servir de marco ma rco y, y, por lo mismo, distintas las perspectivas desde las cuales se puede analizar la responsabilidad civil proActualidad Civil

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veniente de actividades deportivas. Podemos señalar,, entre otras, las siguientes: señalar -

La responsabilidad civil derivada del espectáculo deportio, respecto de daños sufridos por los espectadores

-

La responsabilidad civil derivadafrente de losa daños sufridos por un deportista un contendor o competidor - La responsabilidad civil en las actividades deportivas ultrariesgosas por daños sufridos por los espectadores - La responsabilidad civil en las actividades deportivas ultrariesgosas por daños sufridos por los deportistas - La responsabilidad de un equipo frente a uno de sus deportistas - La responsabilida responsabilidadd del dueño de las instalaciones frente a los espectadores y deportistas - La responsabilidad del organizador del evento deportivo frente a los espectadores y deportistas - La responsabili responsabilidad dad de las instituciones deportivas por los hechos imputables a sus seguidores deportivos - La responsabilidad de los espectadores frente al dueño de las instalaciones deportivas u organizador del evento (responsabilidad colectiva) En las siguientes páginas, amos a centrarnos en la responsabilidad se deriva de las actividades deportivascivil en que general.

Hoy es posible encontrar en el derecho administrativo una serie de normas jurídicas que  tienen por obeto regular la práctica deportia en sus distintas manifestaciones. De igual manera, el derecho privado no se queda al margen de esta realidad. Una de las instituciones jurídicas que se ve comprometida por las peculiaridades de este fenómeno social es la de la responsabilidad civil.

IMPORTANTE En la actualidad, la práctica deportiva en sus distintas manifestaciones se encuentra regulada por el derecho administrativo; así como, el derecho privado no se queda al margen de esta realidad. Una de las instituciones jurídicas que se ve comprometida por las peculiaridades de este fenómeno social es la de la responsabilidad civil.

Son varias las relaciones jurídicas que emergen de la práctica del deporte y de la realiación de espectáculos deportios. En estas, se puede llegar a producir algún daño que deberá ser resarcido. Efectivamente, los problemas que plantea el deporte con respecto al ámbito de la res ponsabilidad civil son muchos. En la parte introductoria, señalamos diversos supuestos que presentarse. esto se desprende que pueden la determinación delDefundamento de la responsabilidad civil deportiva no sea tarea sencilla.

2. La responsabilidad responsabilidad civil en el deporte La usticación de la iolencia y los daños

Nos parece más que eidente, que en un contexto como el esbozado se produzcan de manera constante choques de intereses entre quienes se encuentran involucrados con el deporte, ya sea entendido como actividad o como espectáculo. Este hecho, como hemos  tenido ocasión de mencionarlo, supone la necesidad de que el Estado se vea obligado a “entrometerse”. 32

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producto de esta actividad son algo que se ha venido discutiendo desde tiempos antiguos. La idea central sobre la base de la cual se desenvuelve esta discusión, es la imposibilidad de dar el mismo tratamiento jurídico a un daño ocasionado por un rival a otro, o a un tercero o espectador durante la práctica de un deporte, cuando la conducta que lo originó se ajustó —en principio— a las reglas  Volumen  Volum en 8 | Febr | Febrero 2015

 

Felipe Osterling Osterlin g P. P. / Mario M ario Castillo Castill o Freyre  Fútbol y Derecho Deportivo del juego, que a ese mismo daño originado en la conducta dolosa o culposa del agente en circunstancias comunes. Existen textos del Digesto que niegan expresamente acción civil o criminal por los daños sufridos como consecuencia de una lucha deportiva. Por otro lado, los glosadores,  teniendo  tenien do como respaldo respaldo otros otros textos textos del del derecho romano, fundamentan la exención de responsabilidad en los accidentes deportivos1. Orgaz, quien es citado por Carlos Bosso2, arma que las legislaciones antiguas, al igual que las actuales, establecían como criterio rector la impunidad penal e irresponsabilidad civil del deportista que llegara a lesionar a su contrincante, siempre que actuara en un deporte autorizado y adecuando su accionar al reglamento del juego. Las teorías modernas albergan en su seno más de una posición. Algunos deenden deen den la exoneración de responsabilidad, aunque sin llegar a un fundamento uníoco; otros, en cambio, asumen distintas teorías condenatorias de responsabilidad. Efectivamente, como acabamos de comprobar,, el problema de la responsabilidad deporbar  tiva no es algo algo nuevo. nuevo. Lo nuevo es el cambio de actitud que sobre el tema se ha asumido. Hoy ya no prima la irresponsabilidad en ma teria civil, civil, sino sino que el daño deportiv deportivoo ha accedido a los tribunales. Son diversas las causas que han originado la asunción de esta nueva 3

perspectiva. Aída Kemelmajer  señala cinco: (a) El proceso de socialización de los daños. Según el citado autor, se ha pasado de un sistema de “responsabilidad “ responsabilidad sanción” 1 BREBBIA, Roberto H, La responsabilidad en los acciAbeledo-Perrot, dentes deportivos, Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1962, pp. 13 y 14. 2 BOSSO, Carlos Mario, La responsabilidad civil en el deporte y en el espectáculo deportivo , Buenos Aires: Ed. Némesis, 1984, p. 47. 3 KEMELMAjER DE CARLUCCI, Aída, “Temas modernos de responsabilidad civil. Daños y perjuicios derivados de la actividad deportiva”, En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa Asesorandina, Asesorandina, Lima, 1991, pp. 164-166.  Volumen  Volum en 8 |  | Febrero 2015

a uno de “responsabilidad-distribución”. “responsabilidad-distribuc ión”. Para este profesor, es posible advertir la tendencia a extender la lista de los civilmente responsables y a prevenir su insolvencia a través de los seguros obligatorios. (b)  La violencia deportiva también ha tenido gran inuencia en este cambio de actitud. Si bien se han dado sucesivas reglamen taciones  tacion es que tienden a evitar lesiones lesiones y peligros para la salud de los deportistas, paralelamente el comportamiento de los espectadores genera una gran cantidad de accidentes y daños. (c) Otro motivo en el que se fundamenta esta nueva opción jurídica que da cabida a la responsabilidad civil en accidentes deportivos, es el  proces  proceso o de masifc masifcación ación de los deportes.

(d) Ese proceso proceso va acompañado de la internacionalización, no solo de las reglas, sino   también del  agrupami sino  agrupamiento ento de las  asociaciones  asocia ciones. Tomemos como ejemplo a la Federación Internacional del Fútbol Asociado (FIFA) o al Comité Olímpico Internacional (COI). (e)  La difcultad de la prueba es otro elemento que se debe considerar. A veces, las acciones deportivas se desarrollan a gran velocidad, siendo prácticamente imposible llegar a conocer la causa del daño y las circunstancias en que aquel se produjo. Sin embargo, no podemos desconocer los modernos medios tecnológicos que hoy ayudan a dear de lado esa dicultad, al menos en el terreno de los deportes profesionales. Debido a la existencia de diversas esferas  jurídicass que resulta  jurídica resultann suscepti susceptibles bles de verse afectadas con la producción de un accidente deportivo y el correlativo daño que puede producirse, creemos que sería un error armar que la responsab responsabilidad ilidad civil deportiva tiene un único factor atributivo. Por esta razón, hemos considerado adecuado desarrollar en este punto, que es tan solo de carácter general, un análisis también amplio, que nos permita más adelante realiar una aloración especíActualidad Civil

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ca de los principales supuestos que se en implicados con respecto a esta gura. Lo cierto es que la problemática de la res ponsabilidad civil involucra un campo muy amplio de relaciones jurídicas complejas, que da lugar a distintas y diversas esferas de aplicación de esta responsabilidad4. No hay una sola respuesta, no existe una única pos tura que logr logree dar una expl explicación icación que pueda englobar todos los casos de responsabilidad ciil susceptibles de deriarse de la práctica del deporte. Ensayar una solución de ese tipo, sería, además de improcedente, absurdo.

3. Responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un jugador frente a un contendor o competidor Como acabamos de observar, son diversas las personas que intervienen en la actividad deportiva y todas ellas pueden, en algún momento, tener comprometida su responsabilidad. Entre esta variedad de sujetos involucrados en el fenómeno deportivo, se encuentran los jugadores o participantes. La responsabilidad civil del deportista puede darse con relación a su contendor o compe tidor,, o respecto de un tercero  tidor tercero o espectador espectador.. En las siguientes líneas, realizaremos una reexión crítica sobre el primer supuesto, a n de encontrar el fundamento de la respon sabilidad que se deriva de esos casos. Con ese objetivo, analizaremos las principales posiciones que se han elaborado sobre el tema.

3.1. Relaciones entre deportistas: ¿Responsabilidad civil contractual o extracontractual? Una primera cuestión importante es determinar si entre los participantes existe o no un vínculo contractual. La trascendencia de ello se debe, básicamente, a dos raones. Por un lado, nos faculta a precisar la naturaleza jurí4  FERNNDEz CRUz, Gastón, “El fundamento de la responsabilidad civil deportiva”, En: revista Themis, N.º 19, 1991, p. 71. 34

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dica del deber violado y, por ende, permite decidir si se trata de un caso de responsabilidad civil contractual o uno de responsabilidad extracontractual. Por otro lado, ayuda a denir si, además del deportista, se encuentra obligado a resarcir el club al que pertenece dicho deportista y, eventualmente, la entidad o empresa organizadora.

¿SABÍA USTED QUE? Existen textos del Digesto que niegan expresamente acción civil o criminal por los daños sufridos como consecuencia de una lucha deportiva. Por otro lado, los glosadores, teniendo como respaldo otros textos del derecho romano, fundamentan la exención de res ponsabilidad en los accidentes de portivos.

Recordemos en este punto que, a pesar de que un gran sector de la doctrina pretende la unicación en materia de responsabilidad civil, es claro, sobre la base de lo que hemos venido desarrollando, que ello parece tarea imposible. En principio, los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a cada tipo de responsabilidad son distintos. Además, los diferentes contextos han dado lugar a que el fundamento de la responsabilidad no sea único, sino que dependa del ámbito en el que se esté desenvolviendo y de factores de atribución diversos. Nuestro Código Civil distingue entre la responsabilidad civil contractual y la extraextra contractual. Mientras la primera implica la presencia de un contrato entre las partes, la segunda se remite a los casos en que qu e el daño no supone que los sujetos intervinientes (causante-víctima) se encuentren ligados por algún vínculo contractual. Así, una vez que se han presentado en un caso concreto de un daño causado a una íctima, los requisitos típicos de la gura de  Volumen  Volum en 8 | Febr | Febrero 2015

 

Felipe Osterling Osterlin g P. P. / Mario M ario Castillo Castill o Freyre  Fútbol y Derecho Deportivo la responsabilidad civil, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el daño producido y la relación de causalidad, la existencia de la responsabilidad viene determinada por sus factores de atribución. En materia de responsabilidad civil contrac tual, el factor de atribuci atribución ón es la culpa. En cambio, en el campo de la responsabilidad responsab ilidad ex tracontractu  tracon tractual, al, nuest nuestro ro orde ordenamie namiento nto juríd jurídico ico señala como factores de atribución a la culpa y al riesgo creado, asumiendo, de esta forma, el sistema subjetivo y la teoría del riesgo. Antes de ingresar a la búsqueda del fundamento de la responsabilidad civil deportiva, retomemos nuestro análisis sobre la relación que existe entre los contendores. Son tres las posiciones que pueden adoptarse sobre este complejo tema: (a) Para algunos juristas la relación entre los deportistas es contractual. Jorge Joaquín Llambías5  respalda esta postura, sosteniendo que el deportista culpable infringe el deber preesta preestablecido blecido congurado por las reglas del juego, las que el adversario había aceptado convencionalmente.   El citado tratadista reconoce, de esa forma, que la responsabilidad que se genera es contractual u ordinaria; puesto que, si bien admite que entre los deportistas que compiten no existe necesariamente un contrato, estos se obligan a llevar a cabo su actiidad suetándose a las reglas de juego del deporte del que se trate. De ese modo, la aceptación de las reglas de  juego imperantes sería el origen de la responsabilidad civil contractual.   Según refiere Bosso, la conducta en contrario, con relación a esas reglas de  juego,, es una infra  juego infracción cción a ese deber concreto y determinado que prescriben los reglamentos vigentes con relación a cierto deporte, también aceptadas por 5 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil: Obligaciones, 4.ª ed., actualizada por Patricio Raffo Benegas. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1983, T. III, p. 545.  Volumen  Volum en 8 |  | Febrero 2015

el adversario. Esto emana de una “convención” relativa a la aceptación de las reglas de uego; teniendo presente que entre “convención” y “contrato”, media la relación que existe entre el género y la especie6.  

(b)

 

 

 

Podemos criticar el razonamiento de Llambías, en tanto este autor basa su posición en la idea de que la responsabilidad civil, en estos casos, deriva únicamente del incumplimiento de reglamentos, cuando ello no es siempre cierto. El comportamiento antirreglamentario no genera necesariamente responsabilidad,  toda vez que pueden presentarse presentarse situaciones en las que, incluso respetando las disposiciones establecidas vía reglamen to, nos encont encontramos ramos frente a supuesto supuestoss de responsabilidad civil. Un importante sector de la doctrina señala, en cambio, que al ser la relación entre los deportistas o contrincantes de carácter extracontractual, la responsabilidad por el daño ocasionado debe considerarse, de igual forma, extracontractual. En términos generales, los que respaldan esta tesis arman que no se puede concebir que quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido, estén celebrando, con ello, un contrato7. Bajo esta perspectiva, la conducta que causa el daño debe considerarse como una violación al deber general de obrar coninfracción lo que, la supuessup ues ta inprudencia, fracción,, sepor originaría origin aríaante la respons responsabiabi8 lidad extracontractual. Son varios los autores que se ubican dentro de este pensamiento. Podemos señalar, entre otros, a Brebbia, Orgaz, Alterini, Ameal y López Cabana. El primero de los autores citados sostiene que se trata de responsabilidad extracon tractual; puesto que no cree que se pueda

6 BOSSO, Carlos Mario, Op. cit., p. 72. 7 KEMELMAjER DE CARLUCCI, Aída, Op. cit., p. 175. 8 BOSSO, Carlos Mario, Op. cit., p. 73. Actualidad Civil

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denominar contrato, en el sentido técnico del término, al acuerdo que se celebra entre los jugadores para participar en una competencia. Ello porque, según arma, ese acuerdo carece del contenido pecuniario que todo contrato debe poseer.

 

 

 

Brebbia, además, considera que no importa si la práctica del deporte se da a escala  amateur  o   o a escala profesional. Así, maniesta que esa distinción solo adquiere relevancia al referirse al tipo de vinculación que une a los deportistas con las entidades que los agrupan, pero no entre los mismos deportistas9. Con un fundamento similar similar,, Alterini y López Cabana establecen que la responsabilidad derivada de este tipo de relación no puede ser contractual. Los citados profesores piensan que el asentimiento para participar en la competencia depor tiva no implica la celebración celebración de ningún ningún acto jurídico, “ni estar a derecho”, que genere deberes de contenido patrimonial, imprescindibles para la existencia de un contrato10. Como recuerda Bosso, Orgaz opta expresamente por la naturaleza extracon tractual de la responsabil responsabilidad idad deportiva deportiva entre contrincantes en el juego, en razón de que la convención y el contrato son actos o negocios jurídicos. Nada parecería más aeno a todo ugador profesional o acionado, al practicar su deporte, que atribuirl atribuirle e un “n inmediato” de “relacioestablecer con los jugadores adversarios nes urídicas, crear, modicar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Cada  jugador se propon proponee —al menos inmediatamente— solo jugar, desarrollar su fuerza, su habilidad o su ingenio en una contienda con el adversario y triunfar, si esto es posible. No hay en ello nalidad de iure11.

9 BREBBIA, Roberto H, Op. cit., p. 36 10 BOSSO, Carlos Mario,  Op. cit., p. 74 11 Ibidem, p. 75 36

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(c)

 

 

 

Otros asumen una posición a la que se puede calicar como ecléctica o intermedia. Básicamente, se trata de distinguir el deporte entre acionados y profesionales, aplicando a los primeros las normas propias de la responsabilidad extracon tractual, y a los los segundos scivil egundos las reglas reglas de la responsabilidad contractual. Compartiendo esta doctrina, iniciada por Leonardo Colombo, encontramos a importantes tratadistas como Guillermo Borda y jorge Mosset Iturraspe. Si bien consideramos que el argumento original de esta postura no logra englobar las distintas posibilidades, elaborando una distinción que por su simpleza llega a ser insuciente, coincidimos con los mencionados juristas al sostener que es necesario un análisis de cada caso concre  to y sus circunstanci circunstancias as particulares, particulares, para poder precisar la naturaleza del deber violado. Pensamos quejurídica es de esa forma como se podrá determinar si la responsabilidad es contractual o extracontractual. Sobre el tema, Borda 12  expresa que cuando la competencia deportiva es entre acionados, la responsabilidad que puede llegar a generarse será siempre extracontractual, pues quienes intervienen no celebran un contrato sino que se ponen de acuerdo para jugar un partido, lo que carece de un n urídico. Si se trata de un deporte en el ámbito profe sional,

necesario distinguir: -será Si se trata de un match de box en el

que ambos púgiles son contratados y, por ende, la responsabilidad civil será contractual; salo que medie una conducta gravemente dolosa o culposa, en cuyo caso la víctima podrá escoger entre una acción por responsabilidad contractual o una extracontractual, emanada del ilícito cometido.

12 Citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad  por daños daños, Buenos Aires: Ed. Ediar, 1982, T. ii-b, p. 103  Volumen  Volum en 8 | Febr | Febrero 2015

 

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Si se trata de un contrato entre clubes, de los cuales los jugadores son dependientes, la responsabilidad de los deportistas entre sí es extracon tractual, ya que entre ellos no han celebrado un contrato.

competencia automovilística, son tercer t erceros, os, sin nexo contractual unos con otros, aunque ligados con la entidad organizadora y con su propia scuder  scuderia” ia”. (d)

AIDA KEMELMAJER dice: “

El problema de la responsabilidad deportiva no es algo nuevo, lo nuevo es el cambio de actitud que sobre el tema se ha asumido. Hoy ya no prima la irresponsabilidad en materia civil, sino que el daño deportivo ha accedido a losseñala tribunales. ese sentido, la autora cinco En causas que han originado la asunción de esta nueva perspectiva: (a) El proceso de socialización de los daños. (b) La violencia deportiva (c) Los accidentes deportivos (d) La internacionalización, no solo de las reglas, sino también del agrupamiento de las asociaciones. (e) La dicultad de la prueba es otro elemento que se debe considerar ”.

 

Mosset Iturraspe13, por su parte, usa los mismos eemplos armar que: “Cuando se enfrentan dospara boxeadores suele ocurrir que sus respectivos representantes han celebrado un contrato con el objeto de estipular las condiciones del match, el número de rounds, la distribución de la bolsa, etc., remitiéndose a lo reglamentario en las disposiciones vigentes o a las sancionadas por  tal o cual institución institución madre. En esta hipótesis, los participantes en el evento deportivo son a la vez contratantes, partes de un contrato deportivo. En un partido de fútbol, en cambio, no media vínculo contractual alguno entre los jugadores de uno y otro equipo; los ugadores se hallan ligados a su respectivo club y, a la vez, a la asociación deportiva. Otro tanto ocurre con los participantes en una

13 Ibidem.  Volumen  Volum en 8 |  | Febrero 2015

 

 

 

Desde un punto de vista completamen te di dist stin into to,, Ga Gast stón ón Fe Ferná rnánd nde e Cru Cru 14  se aparta de las posiciones anteriores, armando que la discusión sobre la na turaleza  tural eza contr contractua actuall o ext extracon racontractu tractual al de la responsabilidad deportiva, debe considerarse superada a la luz del régimen de unicación de la responsabilidad ciil. Para el citado profesor profesor,, los alcances de la problemática de la responsabilidad civil deportiva son demasiado amplios, así como complejas son las distintas relaciones jurídicas que surgen o pueden surgir de un evento deportivo. Por ello, considera un error reducir ese problema a un simple análisis respecto a si media o no un contrato en la base de dichas relaciones. De esa forma, al no reconocer la exis tencia de diferenci diferencias as entre el alcance de la responsabilidad civil, sea derivada de incumplimiento contractual o proveniente de hechos ilícitos, no cree que pueda decirse que la responsabilidad civil deportiva es de naturaleza contrac tual o extra extracont contract ractual. ual. Arm Armaa que la responsabilidad civil deportiva escapa a la posibilidad de ser limitada en esos parámetros. Nosotros no compartimos esta posición. Como venido no estamoshemos de acuerdo consosteniendo, que se implante un régimen de unicación de la responsabilidad. Instaurarlo implicaría minimiar esa complejidad que el propio profesor atribuye a las relaciones jurídicas que emanan de las actividades deportivas y que hacen inconcebible hablar de un solo régimen, en tanto cada uno posee sus propios matices y plantea problemas y conictos distintos, frente a los cuales el derecho debe dar una respuesta.

14 FERNNDEz CRUz, Gastón, Op. cit., p. 70. Actualidad Civil

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GASTON FERNANDEZ dice: “

La problemática de la responsabilidad civil involucra un campo muy amplio de relaciones jurídicas com plejas  ple jas,, que da lugar a distintas y diversas esferas de aplicación de esta responsabilidad.”

3.2. El fundamento de la responsabilidad civil deportiva En concepto nuestro, entre las diferentes doctrinas respecto de la naturaleza jurídica de las relaciones existentes entre los deportistas que toman parte en un encuentro, y sobre la responsabilidad civil que de él puede emanar, la más adecuada es la teoría ecléctica. Aceptado esto, nos corresponde desarrollar lo concerniente a los factores atributivos de responsabilidad responsabil idad en el ámbito ámb ito de los accidentes deportivos. No es de sorprender que sobre este tema tamta mpoco haya acuerdo por parte de la doctrina. Todo lo contrario, contrar io, es posible reconocer, rec onocer, por lo menos, dos posiciones diferentes sobre el funfundamento de la responsabilidad civil deportiva: (a) Algunos autores consideran como factor de atribución de esta responsabilidad al riesgo propio de las actividades depor tivas a las que catalog catalogan an de peligr peligrosas. osas. Pero, ¿la actividad deportiva es una actividad peligrosa o generadora de riesgos?   Si tomamos como punto de partida lo señalado por Esser15, tenemos que la responsabilidad por riesgo implica responder por el peligro puesto por sí mismo. Ello signica que cierta actiidad en su realización presenta riesgos especícos que deben ser controlados. No 15 Ibidem, p. 69. 38

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(b)

 

obstante, la actividad riesgosa supone siempre, cuando menos, un cierto grado de peligro adicional al simple riesgo de vivir en común. Por consiguiente, habría que admitir que, para calicar a toda actividad deportiva como actividad riesgosa, el ejercicio del deporte lleva en sí un peligro propio de su naturaleza, que debe ser regulado por los participantes en el evento deportivo y por sus organizadores. Nosotros no pensamos que sea correcto armar que todos los deportes consti tuyen actividades actividades riesgosas riesgosas o altament altamentee peligrosas. No podemos generalizar y caer en el absurdo de sostener aquello. Cada actividad deportiva presenta riesgos especícos. Hay deportes que podrían catalogarse como com o peligrosos y otros como ultrariesgosos, dependiendo de las carac terísticas  terísti cas particular particulares es de cada cada uno. uno. Así, pensamos que el riesgo es solo un criterio que se debe tener en cuenta al momento de analizar la responsabilidad ciil deportia; por ende, no podemos considerarlo como el fundamento de ella. Aunque, repetimos, es un aspecto que no se puede soslayar soslayar.. Otro sector de la doctrina toma a la culpa como el factor de atribución de la responsabilidad civil deportiva. Esto importa armar que en el tema de la responsabilidad deportiva no existe una derogación de las reglas generales sobre apreciación

de la culpa; a que es preciso tener en claro que pese la culpa deportiva tiene sus propios rasgos. Según arma Bosso16, “Parece claro que la imprudencia y la falta de diligencia deberán alorarse en atención a la tipicidad especíca del uego o deporte y no con relación a las normas de prudencia que rigen para el buen padre de familia.— Por ello, en denitia, la aloración aloració n de la culpa debe sufrir necesariamente adecuacio-

16 BOSSO, Carlos Mario, Op. cit., p. 77.  Volumen  Volum en 8 | Febr | Febrero 2015

 

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nes con respecto al ejercicio del deporte que nos encontramos valorando”. Concebida de esa manera, la valoración de la culpa debe apreciarse de acuerdo con el ejercicio de ciertas actividades deportivas. En consecuencia, resulta primordial determinar si el jugador actuó o no de conformidad a los reglamentos deportivos. Estos reglamentos son los que regulan la expectativa de conducta y de igualdad de situación de los deportistas que intervienen en la competencia. Sin ellos sería imposible la práctica de cualquier deporte. Como ya hemos indicado anteriormente, se pueden distinguir claramente dos tipos de disposiciones reglamentarias: - Las reglas destinadas a trazar traza r la marcha del juego, a precisar el modo en que debe realizarse y cuya violación no inuye en materia de responsabilidad17. - Las disposiciones que tienden a imponer prudencia, a evitar brusquedades excesivas. Su incumplimiento puede implicar la imputación de responsabilidad del deportista a quien pueda atribuirse culpa. Estas reglas buscan evitar daños que no se relacionen con la práctica en cuestión. En pocas palabras, el objetivo de esta clase de normas reglamentarias es imponer conductas que tienen directa vinculación con los factores de imputabilidad subjetiva, subje tiva, es decir, decir, con la culpa. No obstante, tampoco es factible reducir el fundamento de la responsabilidad civil deportiva a la trasgresión de las reglas de  juego. Dicha Dicha trasgres trasgresión ión no puede conscons tituirse en en el único único criterio criterio para juzgar juzgar o descartar la culpabilidad. Las caracterís ticas y exigenc exigencias ias típicas de cada deporte suponen que los principios normales de prudencia y diligencia tengan que variar.

17 Como ejemplo de este tipo de disposiciones, podemos podemos mencionar aquella según la cual, en un juego de tenis, t enis, la pelota no debe rebotar más de una e.  Volumen  Volum en 8 |  | Febrero 2015

 

De esta manera, la violación de las disposiciones reglamentarias no es suciente como para considerar al deportista infractor responsable civilmente, si su conducta no se aleja de lo que es habitual y corriente en la clase de competencia de que se trate. A lo sumo, se podría considerar infractor y hacerse merecedor de una sanción disciplinaria o de carácter reglamentario. No olvidemos que los reglamentos no son normas jurídicas en sentido estricto. Tras el análisis precedente, podemos pod emos concluir estas consideraciones, sosteniendo que la culpa deportiva es el factor atributivo de la responsabilidad civil deportiva. Esta debe valorarse no solo a la luz de la violación a los reglamentos, sino también de otros criterios, como son el riesgo, la autorización estatal, entre otros.

3.3. Teorías en materia de responsabilidad civil deportiva derivada de los daños sufridos por un deportista frente a su competidor Visto lo anterior, y teniendo en cuenta la importancia y trascendencia que ha adquirido el deporte, y que ha originado que el derecho no pueda mantenerse al margen de su regulación, pasaremos a revisar las diferentes teorías que se han elaborado sobre la responsabilidad civil deportiva. Estas teorías podemos clasicarlas en dos grandes grupos, que luego desarrollaremos: (a) Teorías absolutorias o excusatorias (a.1) Teoría del consentimiento dado por la víctima (a.2) Teoría del consentimiento dado por la víctima en deporte autorizado por el Estado (a.3) Teorías de las causas supralegales de  usticación (b)  Teorías condenatorias   Si bien la mayoría de autores y fallos  jurisprudenc  jurisp rudenciales iales se pron pronuncian uncian a favor de la irresponsabilidad civil en materia Actualidad Civil

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deportiva, en los últimos años, como consecuencia del desarrollo del deporte, resulta posible sostener la responsabilidad del agente causante del daño.

3.3.1. Teorías absolutorias Las posiciones que se encuentran dentro de esta corriente se pronuncian a favor de la irresponsabilidad del deportista que causó el daño a su contendor. Las teorías excusa torias, como acabamos acabamos de observar observar,, aceptan una subclasicación, en tanto dieren en el fundamento que debe tenerse en cuenta para exonerar de responsabilidad al jugador.

a. Teoría de la aceptación de los riesgos La primera teoría, y la más reconocida, es la del consentimiento dado por la víctima al daño sufrido. Esta posición, también denominada de la “aceptación de los riesgos”, sostiene que la

De esta forma, ninguna persona puede disponer de bienes personales como la vida y la integridad; por lo que es absurdo que la lesión de los mismos pierda el carácter de ilícito por el solo hecho de que el damnicado otorgó su consentimiento. Los bienes personales son

de interés público,jurídico protegidos; el ordenamiento el cualpor no tanto, admitepor su renuncia y deposición. Además del argumento anterior, que dea en evidencia que esta teoría solo es útil cuando el daño sufrido es de naturaleza patrimonial, Aída Kemelmajer20 cuestiona la tesis del consentimiento de la víctima a través del siguiente razonamiento: “Se ha visto que se deben distinguir dos tipos de deportes: los que se practican sin violencia sobre las personas o que dan lugar a una violencia vi olencia eventual u ocasional, y los que llevan violencia inmediata. Los reglamentos de uno y otro son diferentes; mientras los primeros están hechos para eitar todo daño, los segundos, justamente, prevén cierto tipo de daños, que admiten; otros daños, en cambio, están más allá de cualquier reglamentación. reglamentación. Por eso acepto como regla la crítica que los MaMazeaud formulan a la teoría de asunción de los riesgos, a la que calican de falsa e inútil. Falsa, porque nadie acepta cualquier efecto que provenga de una causa; decir que ‘el luchador o el boxeador consiente en perder la vida, ya que el que quiere la causa quiere los efectos, es como decir que la mujer que yace con un hombre consiente en morir en un parto’. Inútil, porque lo que excusa no es la aceptación de los riesgos sino la culpa de la víctima en esa asunción; por eemplo, eem plo, si un boxeador sufre durante el combate una crisis cardiaca, cuando ha sido advertido por el médico de su problema”.

víctima, al participar del deporte en cuestión, presta su consentimiento a la posibilidad de recibir lesiones y perjuicios patrimoniales18. Según expresa Brebbia19, la ecacia urídica que tiene el consentimiento, de acuerdo a esta teoría, para eximir de responsabilidad al deportista, se encuentra en que los bienes a los cuales la tutela legal se reere son bienes  jurídicos  jurídic os en cuanto el interés privad privadoo los considera y trata como aliosos; de modo que al otorgarse permiso para su eventual destrucción, tales bienes se tornan inidóneos como objeto de una posible violación jurídica. El consentimiento quita así al acto consentido su contenido de ilicitud en un sentido objetivo. En pocas palabras, de que existalos el consentimiento de ala pesar víctima, de darse Son varias las críticas que podemos formular requisitos esenciales para que se congure a esta doctrina. En principio, es objetable la responsabilidad civil, el causante del daño ob ligación de indemniarla. in demniarla. que cuando los daños son padecidos en la  tendrá la obligación persona física y no en el patrimonio, resulta insuciente e inadecuado sostener que el con- b. Teoría de la autorización del Estado sentimiento absuelve de la responsabilidad. Por otra parte, algunos tratadistas, como el Existen principios éticos y jurídicos que hacen insigne Sebastián Soler, aceptan que el con imposible tolerar que se aplique esta tesis sentimiento, por sí solo, no puede convertir cuando los daños son de carácter personal y en lícito el comportamiento del agente; no no patrimonial. obstante, consideran que puede servir de 18 BOSSO, BOSSO, Carlos Mario, Op. cit., p. 48 19 BREBBIA, Roberto H, Op. cit., p. 20 40

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20 KEMELMAjER DE CARLUCCI, Aída, Op. cit., pp. 179 y 180.  Volumen  Volum en 8 | Febr | Febrero 2015

 

Felipe Osterling Osterlin g P. P. / Mario M ario Castillo Castill o Freyre  Fútbol y Derecho Deportivo  usticación si concurre un segundo elemento: la autorización del Estado acordada para la práctica del deporte en cuestión. Esta tesis tiene como fundamento la idea de que no es concebible que si el Estado autoriza que se realice, por ejemplo, una pelea de box, paralelamente reprima como delito o sancione como hecho ilícito, posibles y eventuales daños que habitualmente el ejercicio de esa actividad provoca. Otro profesor que se ubica dentro de esta corriente de pensamiento es Orgaz21, quien sustenta la teoría de la causa de usticación o presunción de licitud. Este autor sostiene que si el Estado autoriza y legitima una actividad que entraña de por sí riesgos a sufrir daños, es obio que con ello está aceptando y legaliando aquellas consecuencias ordinarias y dañosas. Así, rechaza que pueda existir responsabilidad, pues, según arma, no hay ilicitud. Bosso22  rebate ese argumento sosteniendo que la autorización estatal solo puede dirigirse a la práctica de un deporte determinado, y sin que esto signique incurrir en excesos que puedan ocasionar lesiones de manera indiscriminada. Arma que la aceptación de un razonamiento como el de Soler, atenta contra la cláusula constitucional de mayor  jerarquía:  jerarq uía: “pro “promover mover el bienes bienestar tar general general”, ”,  toda vez que que atenta atenta contra contra la la salud salud y la vida, vida, que son bienes jurídicos que el Estado protege por considerarlos de primer orden. En igual sentido, Jorge Joaquín Llambías23  arma que la autoriación administratia administratia para practicar una actividad bajo las condiciones que esta determine, no es una causa de usticación que pueda liberar al agente. Sostiene que tales autorizaciones se conceden teniendo en cuenta el bien común, pero que de ningún modo dispensan al beneciario de su deber de obrar con diligencia y de no causar daño a terceros.

Con el objetivo de establecer la no punibilidad de las lesiones y muertes producidas por la práctica del deporte y el tratamiento médico, la doctrina alemana de derecho penal ha elaborado las denominadas causas supralegales de usticación. Pese a que se pueden señalar

diversas causas, cada cual con una dad propia, es posible encontrar un racionalipunto de partida común. De este modo, podemos decir que estas teorías se basan en la idea de que las normas de cultura son órdenes y prohibiciones por las cuales una sociedad exige el comportamiento que corresponde a su interés. El orden jurídico nace en una cultura determinada y consiste en el reconocimiento de los intereses sociales predominantes. Por tanto, la separación de lo lícito y lo ilícito se realiza por el reconocimien to de las norm normas as de cultura. La compr comprobació obaciónn de un interés usticado es el que determina la licitud de las acciones típicas, en la medida en que el interés es reconocido por una norma de cultura, siempre que esta norma de cultura sea reconocida, a su vez, por el Estado24. El argumento esbozado ha sido aplicado en más de una teoría. Una primera es la doctrina del n reconocido por el Estado, sustentada por Fran on List. Esta tesis señala que del conjunto de disposiciones jurídicas puede resultar que la persecución de un determinado n sea ista como  usticada.  usti cada. De esta manera, arma que si el acto es el medio adecuado para alcanar ese n reconocido como usticado por el legislador, entonces el acto es legítimo, a pesar de revestir en apariencia los caracteres de un acto punible25. La segunda teoría se basa en la esfera de libertad dejada por el Estado. Esta posición supone que el Estado otorga a los individuos un margen amplio sobre el cual desenvolver su autonomía. De ese modo, si una acción que se ajusta a un ilícito cae en la esfera de aquella libertad que se ha otorgado, se ustica la c. Teoría de las causas superlegales de conducta dañosa. Bajo esta teoría, el valor  justicación  justica ción que posee el consentimiento de la víctima fundamenta la absolución del causante. 21 Citado por BOSSO, BOSSO, Carlos Mario, Op. cit., p. 55. 22 Ibidem, p. 49. 23 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Op. cit., T. III, p. 563.

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24 BREBBIA, Roberto H, Op. cit., p. 24. 25 Citado por BO BOSSO, SSO, Carlos Carlos Mario, Op. cit., p. 50. Actualidad Civil

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Por último, una tercera teoría es la del n sa lutífero y de belleza corporal. Luis Jiménez de Asúa26 arma que se deben considerar lícitos los daños producidos durante la práctica de un deporte. Para ello, sostiene que debe elegirse entre el n general salutífero y de bellea corporal que persiguepor el deporte y los bienes personales afectados dicha actividad. Según el famoso profesor español, el Estado, al realizar aquella valoración, se decide por los primeros. La crítica que puede formularse a todas las  teoría  teo ríass sup supral ralega egales les de us usti ticac cación ión par parte te de que la validez jurídica de las normas no implica, necesariamente, que estas coincidan con los otros criterios reguladores de la vida social. No se niega esa posibilidad, y en muchos sentidos se aspira a conseguir que el ordenamiento jurídico internalice normas de cultura y de justicia, pero ello no supone que sea una exigencia de su validez.

3.3.2. Teorías condenatorias A diferencia de las teorías absolutorias, las condenatorias admiten que las violencias deportivas deben considerarse como hechos ilícitos y, por ende, determinan la posibilidad de imputar responsabilidad civil y penal al agente o causante del daño. De ese modo, las teorías condenatorias establecen que los accidentes deportivos no merecen un tratamiento especial o diferenciado. Brebbia27, al referirse a esta tesis, maniesta que ella, para fundar su posición, no necesita entrar a indagar en el campo de los principios generales del Derecho, puesto que le es su ciente invocar normas positivas que regulan la responsabilidad aquiliana. A ello agrega, citando a Petrocelli, que las normas que pueden favorecer el incremento de los deportes, no tienen ecacia para excluir el delito y su

De igual modo, podemos cuestionar que las obligación de resarcimiento. causas supralegales únicamente ofrecen dos Bajo esta concepción, es necesario que observaciones es que alternativas. El derecho supralegal coincide  tengamos en cuenta las observacion con el legal y, y, por ende, la teoría es superua. hemos venido realizando a lo largo de este La otra posibilidad es que simplemente no análisis, respecto de la diferencia entre la coincida, lo que supondría la negación del culpa común y la culpa deportiva. Asimismo, derecho, salo que se identique al mismo entendiendo como accidente deportivo a todo con la justicia, pero eso nos llevaría a una aquel que se deria de la práctica del deporte suerte de iusnaturalismo invertido. como efecto normal o corriente de la misma, debemos descartar que los daños causados dolosamente durante la competencia, entren IMPORTANTE en esa denición. Ello nos lleva a sostener que si el daño ha No estamos de acuerdo con que sido provocado dolosamente y no como se implante un régimen de uni uniconsecuencia racional y ordinaria de la acticación de la responsabilidad. Insvidad deportiva, se trata de un hecho ilícito taurarlo implicaría minimizar esa común. En consecuencia, el criterio de culpa  culpa  complejidad que el propio profeque deberá aplicarse al momento de realiar sor atribuye a las relaciones jurídiuna aloración, será el común u ordinario. cas que emanan de las actividades deportivas y que hacen inconcebiAhora bien, un sector de la doctrina ha sosteble hablar de un solo régimen, en nido que en los casos en que el agente actuó tanto cada uno posee sus propios aplicando las disposiciones reglamentarias, no matices y plantea problemas y conse le podrá imputar responsabilidad ciil. ci il. Por ictos distintos, frente a los cuales el contrario, si el daño que causa es efecto ef ecto de el derecho debe dar una respuesta una conducta antirreglamentaria, se le consi26 Citado por BREBBIA, Roberto H, Op. cit., p. 25. 42

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27 Ibídem, p. 27.  Volumen  Volum en 8 | Febr | Febrero 2015

 

Felipe Osterling Osterlin g P. P. / Mario M ario Castillo Castill o Freyre  Fútbol y Derecho Deportivo derará responsable. Además, también se po - Asimismo, como hemos armado en arias drá atribuir responsabilidad si la conducta del ocasiones, la trasgresión de las reglas de juego deportista ha estado viciada de imprudencia. no puede constituirse en el único criterio para Esto, debido a que “en el marco reglamentario  juzgar o descartar descartar la culpabil culpabilidad idad del agente. de un deporte, tanto los partícipes como los Como expresa Bosso31: organizadores, no se encuentran dispensados “Si la acción cometida no excede los límites de lo de las obligaciones de prudencia, diligencia normal y corriente en el deporte, el infractor no y cuidados que se imponen a todo hombre debe responder jurídicamente por las consecuencomo corolario del deber general de no dañar cias de su acción, pues en este caso no ha obrado a los demás (…)” 28. culposamente, pese a la violación reglamentaria cometida. Una reexión crítica más profunda nos llea a En cambio, si la jugada excedió el nivel habitual armar que los elementos que deben tomarse tom arse de conducta en dicho deporte, haya sido o no en cuenta al analizar un supuesto de responsaiolación reglamentaria, el infractor deberá ser bilidad civil deportiva, no pueden limitarse a sancionado penalmente y condenado al pago de los daños y perjuicios sufridos por la víctima”. los esbozados. El hecho de que el sujeto haya actuado o no, según el reglamento del deporte en cuestión, es un factor que nos va a ayudar El riesgo implícito en la práctica deportia a realizar la valoración, pero solo si lo acom- de la que se trate, es otro elemento que no pañamos de otros criterios. Recordemos que puede pasarse por alto. La valoración de una el deporte es una superación de la actividad conducta ilícita no será la misma si se analia corriente de la persona e implica un riesgo es- en la práctica de un deporte como el rugby, pecial al que se someten los competidores, que que si se analiza en el marco de una actividad deportiva como el tenis, solo por citar ejemincluso alcanza a los terceros espectadores29. plos representativos. La autorización administrativa dada por el Estado es un aspecto importante que no Lo antes mencionado nos lleva a sostener que podemos obviar, pues implica que el riesgo son diversos los factores involucrados en este que entraña la práctica del deporte dep orte es lícito30. complejo tema. Un examen adecuado de la Si el accidente se hubiera producido como culpa deportiva, que nos permita determinar consecuencia de la práctica de un “deporte” si se debe imputar responsabilidad en un no reconocido por el Estado, no podría con- caso concreto, debe tener en cuenta todos siderarse como un accidente deportivo y los esos criterios. Las circunstancias que sirvan criterios que se tendrían que tener en cuenta de contexto al accidente deportivo, tampoco pueden obviarse, pues es a partir de ellas que serían distintos. Otro factor que debemos tener presente es la existencia del consentimiento de los par ticipantes  ticipan tes para intervenir en la competencia competencia deportiva. No obstante, al igual que la autoriación estatal, por sí solo carece de ecacia para determinar si un sujeto es responsable civilmente. 28 BOSSO, BOSSO, Carlos Mario, Op. cit., p. 52 29 BREBBIA, Roberto H, Op. cit., p. 28 30 Por supuesto, como hemos tenido ocasión de expresarlo, eso no nos puede llear a armar que tal autoriación supone una causa de usticación de la conducta del agente.  Volumen  Volum en 8 |  | Febrero 2015

se podrá obserar llegó a congurar el factor atributivo desilaseculpa.

4. A modo de conclusión Sobre la base de todo lo expuesto, podemos armar que los accidentes deportios pueden dar lugar a la imputación de responsabilidad civil. No obstante, por las peculiaridades propias de la práctica deportia, es necesario, si bien sobre la base de las normas comunes de responsabilidad ciil, elaborar un análisis

31 BOSSO, Carlos Mario, Op. cit., p. 54. Actualidad Civil

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que, a su vez, responda a las especiales carac terísticas  terísti cas y exigenc exigencias ias que implica el deporte. La culpa se constituye como el factor atributivo de la responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por un deportista frente a su

Así podemos mencionar, mencionar, a modo de ejemplo, que una vez probada la culpa del jugador agresor y, por consiguiente, su obligación de indemnizar, si aquel es dependiente de la institución para la cual practica el deporte, la entidad sería responsable de manera solidaria.

contendor. Comoy de las lugar circunstancias de tiem- Por lo tanto, puede hablarse,1981 sobrede la base de po, de personas que se conguran lo dispuesto en el artículo nuestro en una actiidad deportia dieren de las Código Ciil, de responsabilidad reea de la que integran situaciones comunes, la culpa institución a la cual representa el deportista deportiva posee rasgos particulares. lesionante. 32 Como afirma Brebbia , “(…) la falta de Entonces será necesario, para que se congure diligencia característica de la culpa debe ser la responsabilidad extracontractual indirecta apreciada tomando como patrón el nivel de la entidad deportiva, la concurrencia de habitual de conducta exigida en el deporte los siguientes elementos: de que se trate, nivel este que, en principio, está dado por los reglamentos aun cuando - Que exista un hecho ilícito imputable al dependiente, en este caso el deportista. estos no agoten dicho patrón”. - Que medie una relación de dependencia De esta forma, no es un único criterio el que entre el deportista y la entidad, lo cual determina la responsabilidad civil en el deporhay que con determinar caso por caso, de te, sino que esta es el resultado de un análisis acuerdo las circunstancias y espeespe en el que se deben examinar elementos conciales características del deporte y el currentes que permitan identicar la presencia p resencia contrato deportivo que pueda existir existir.. de la culpa deportiva, factor atributivo de esta - Que se cause daño a un tercero, que en responsabilidad. el supuesto que analiáramos iene a ser Como comentario nal, estimamos adecuado el deportista deportist a contendor. recordar que al ser la culpa el factor de atribu- - Que el daño se produzca en ejercicio o con ción, si bien con sus características singulares, ocasión de las funciones propias del delas normas que deben adoptarse al momento portista encomendadas por su institución. de resolver, son las contenidas en el Código Civil peruano de 1984. La valoración de la Pensamos, para culminar, que queda claro que culpa precisa hacerse bajo la perspectiva no son disposiciones normatias especícas las de los criterios esboados; pero una e de- que rigen la responsabilidad civil en materia  terminada, deberán aplicarse los preceptos deportia; de tal forma que las causas de que el derecho civil establece para regular la  usticación de la misma m isma son las establecidas responsabilidad civil. por el derecho ciil; lo que uele especíca a la responsabilidad civil deportiva es la manera particular en que debe ser entendida la 32 BREBBIA, Roberto H, Op. cit., p. 33 culpa.

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DOCTRINA PRÁCTICA

  a   c    i    t   c    á   r   p   a   n    i   r    t   c   o    D

Concurso de acreedores de clubes deportivos  A prop propósi ósito to de la le legal galid idad ad de la Ley N.° 300 30064 64 o Ley Ley complementaria compleme ntaria para la reestructuración económica del fútbol peruano

Esteban Carbonell O´Brien* Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha-España

A Don Emilio Beltrán Sánchez +

Gran jurista y amigo español

     O      I      R      A      M      U      S

1. 2. 3. 4.

Antecedentes previos a la Ley N.º 30064 Análisis de la la legalidad legalidad del decreto de urgencia urgencia y Leyes Leyes N.os 29862 y 30064 Tratamien ratamiento to nanciero a una crisis deportia: Acaso una crítica constructia A modo de conclusión

1. Antecedente previos a la Ley al 31 de diciembre del 2011, los municipios le adeudan a la Sunat más m ás de S/.1,850 millo N.° 30064 El 5 de marzo de 2012, el Supremo Gobierno del Perú emite el Decreto de Urgencia N.º 010-2012, en adelante el D. U. –según sus rmantes– en respuesta a una crisis no solo institucional,, sino económico-nanciera de los institucional clubes de fútbol y, en general, de toda actividad deportivo futbolística, al menos orientada o con nombre propio –desde nuestro punto de ista crítico a clubes emblemáticos– de  jando de lado lado asuntos de mayor importan importancia cia o relevancia en materia económica. Resulta relevante señalar por citar un ejemplo, que *

Catalogado por la prestigiosa revista inglesa Latin como el mejor abogado de su generación en lawyer  como América Latina especialista en derecho concursal, reestructuración de patrimonios y Bancarrotas Corporativas. Autor de los libros El sistema concursal y Crisis fnanciera global.

nes vs. los S/.300 millones que en conjunto adeudan justamente los cinco (5) clubes de fútbol que mayor deuda scal mantienen con dicha ente recaudador. A dicha fecha, el

97.1% de dicha coactiva deuda seloencuentra en esta-a do de cobranza cual ha sumido las 1618 municipalidades deudoras en una situación nanciera alarmante y en algunos casos insalvables. Cabe precisar que entre los municipios más deudores están la Mu nicipalidad Provincial de Chiclayo (S/.204.5 millones), Callao (S/. 161 millones) y Arequipa (S/.38 millones). De igual forma, las mediana y pequeñas empresas, en adelante MYPES, afrontan iguales o peores circunstancias nancieras, no goando del apoyo gubernamental para la solución de sus problemas económicos o algo latente

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en nuestros días, tales como la competencia desleal que enfrentan las compañías textiles frente a la avalancha de ropa china a precios ínmos o el eercicio de la minería ilegal que genera daños irremediables contra el medio ambiente y el ecosistema. Nos preguntamos entonces por qué el Supremo Gobierno orientó, en primer lugar, el salvataje de una actiidad, quiás solo de releancia popular frente a otras de mayor importancia en mama  teria económic económica? a? En ese sentido, las pautas especiales que contiene el D. U. y luego en extenso recoge la Ley N.° 29862 publicada en el diario ocial El Peruano, con fecha 06 de mayo de 2012 son las siguientes: a) Exclusividad: Solo para clubes de futbol. b) Competencia: Comisión y Sala Ad-hoc.

 

RESUMEN La normativa emitida por el Estado para re-

gular la crisis económico–nanciera del fútbol peruano (Decreto de urgencia N.° 010-2012 y Leyes N.°s 29862 y 30064) —pudiéndose observar a muy importantes clubes futbolísticos peruanos sujetos a concursos de acreedores—, es criticada por el autor, quien explica las razones de su inconstitucionalidad y cómo desnaturaliza a los procedimientos concursales

(cuyo n es preenir crisis patrimoniales en

cadena). En su opinión, la Ley N.° 30064 en particular, vulneraría normas (derechos) principales, como la libre decisión de los acreedores, la Ley General de Sociedades y el ejercicio de la libertad de asociación.

CONTEXTO NORMATIVO • Ley N.° 30064: Artículos 30064: Artículos 5.3, 11, 14, 19, 20, 25, 27.

temporal: c)  Administración  Noniparticipa deudor de manera directa indirecta ely

d) e)  f)

g) h)

• Ley N.° 29862

es nombrada de manera inmediata por el Indecopi conuntamente con el inicio del PALABRAS CLAVE concurso (véase Directiva N.º 01-2012 Crisis nanciera / Clubes de fútbol / Concurso publicada el 21.03.2012, la cual obvia voluntario / Estado peruano acreedor / BeneBenecomo requisito mínimo, el registro de sancios inmediatos / Créditos reconocidos / Peligro ciones de los posibles administradores).  social. Representación: El administrador sustituye las facultades legales y estatutarias de los los directivos de los clubes deportivos. Nos representantes legales del deudor. Destino del deudor: Reestructuración, preguntamos: ¿Era la vía correcta? eliminando la liquidación. Frente a ello, debemos precisar a modo de  usti cación del Suprem Supremoo Gobi Gobierno erno que la Objeto de la Junta de Acreedores: Ratica-  usticación ción de la administración; por parte de Constitución de 1979 abrió la práctica y el los acreedores y aprobación o no del Plan debate en torno a los llamados “Decretos de de Reestructuración, lo cual determina su Urgencia” posteriormente, la Constitución de 1993 (vigente a la fecha) los consagró conclusión. Vigencia: Por sesenta (60) días a partir del normativamente y debido a la importancia día siguiente de su publicación y hasta de la gura presidencial, los conirtió en un cómodo instrumento de dirección política y culminar el procedimiento. de gestión de la crisis económica1.  Aplicación  Aplicac ión preferent preferente: e: Suspenso de la Ley N.° 27809 o ley concursal para el caso 1 Léase para ello, los trabajos de los profesores submateria.

Sin embargo, a nuestro juicio este esquema contenido en el D. U. no soluciona el pro-

blema principal: la gestión ineciente de  Volumen  Volum en 8 |  | Febrero 2015

BERNALES E. y EGUIGUREN F. El funcionamiento del  sistemaa político  sistem político de la Cons Constitució titución n de 1979 y Legislación delegada y los decretos de urgencia en la Constitución de 1993, respectiamente. Lima, ICS Editores, 1996,

p. 149. Actualidad Civil

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Cabe resaltar que los distintos gobiernos de  turno en el Perú Perú utilizar utilizaron on muchas muchas veces con abuso, de estas medidas extraordinarias en mayor o menor medida dependiendo de su n, dado que se implementó las denominadas “medidas extraordinarias” respecto de los “decretos de urgencia”, generándose una desviación entre el derecho constitucional y la realidad constitucional.

IMPORTANTE El Decreto de Urgencia N.° 0102012, en adelante el D. U. es en respuesta a una crisis no solo institucional, sino económico-naneconómico-nanciera de los clubes de fútbol y en general, de toda actividad deportivo futbolística, al menos orientada o nombre propio. No elcon esquema contenido enobstante, el D. U. no soluciona el problema principal: la gestión ineciente de los directidirectivos de los clubes deportivos.

En consecuencia, resulta necesario identicar cuál es la posición constitucional de la urisdicción constitucional respecto a los decretos de urgencia en tanto instrumento normativo del régimen presidencial. Es relevante recordar que el desaparecido Tribunal de Garantías Constitucionales se abstuvo de pronunciarse sobre el particular, siendo el actual Tribunal Constitucional quien ha realizado la tarea incidental en varias oportunidades. A manera de colofón, el Poder Legislativo del Perú no ubicó mejor solución a la severa crítica contenida en un artículo anterior del autor (“Crisis y fútbol: Juegan en el mismo campo”) que “reciclar” el citado y tan mentado D. U. y limitarse a consignarle un número: Ley N.° 29862 cuyo texto íntegramente es similar en toda su extensión. A la fecha, se encuentran sometidos “gracias” a la intervención o injerencia directa del Estado (concurso necesario) los clubes de primera división de fútbol siguientes: Universitario

de Deportes, Aliana Lima, Melgar FBC, Cienciano del Cusco y Sport Boys (hoy juega en Segunda División, luego de la aplicación de dicha normativa, lo cual comprueba en la praxis, que no es una solución a la crisis nanciera del fútbol).

2. Análisis de la legalidad legalidad del decreto de urgencia y Leyes N.os 29862  y 30064 30064 La Constitución de 1993 ha establecido en su art. 118 numeral 19 que corresponde al Presidente de la República “dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y nanciera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modicar o derogar los referidos decretos de urgencia” y en el art. 74 que “los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria”. Estas normas abiertas permiten el uso discrecional de dichos conceptos jurídicos al ser indeterminados en la norma suprema, como son el carácter extraordinario, el interés nacional2, la materia económica o nanciera. Con lo cual se puede traspasar fácilmente el principio de división de poderes, por cuanto su interpretación queda a merced de la discreción del Presidente de la República. De otra parte, el constituyente ha dispuesto expresamente en el art. 200 inciso 4 de la Constitución que contra con rango de ley –tal como el D. las U.–normas cabe interponer una acción de inconstitucionalidad por violar la Constitución por el fondo o por la forma, asunto que luego de leído este trabajo, intuyo se plasmará en una acción por parte del Congreso o institución con iniciativa legislativa. Asimismo, el art. 135 señala que cuando el Congreso sea disuelto por el presidente por haber negado conana a dos conseos de ministros, en ese interregno, el Poder Ejecutivo 2 Léase, GARCÍA DE ENTERRIA, E. Democracia, jueces y control de la administració administración n, Madrid, Ed. Civitas, 1996, p. 219.

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legislará mediante decretos de urgencia hasta A nuestro modo de er las cosas –no ale la pena cambiar el sentido de las mismas de por cuatro meses. manera antinatural– el D. U. bao comentario Estas normas por un lado otorgan rango de no respetaba o dista de los criterios que osley a los decretos de urgencia y por otro lado,  tenten las característ características icas de de excepcion excepcionalidad, alidad, les otorgan también fuerza de ley3. Con lo imprevisibilidad y urgencia. Ello supone la cual gozan de losestén atributos fundamentales de irracionalidad de armar que el caso submauna ley, aunque reducidos a la materia  teria const constituía ituía un eventu eventual al pelig peligro ro de espera esperarr económica y nanciera. Pero, dado el carácter la aplicación del procedimiento parlamentario abierto de la norma los decretos de urgencia para regular las medidas idóneas orientadas de los regímenes presidenciales, llegando a ser a revertir la situación5. utilizados de manera abusiva. Los decretos de urgencia constituyen también un instrumento En consecuencia, el D. U. –ya derogado– de gobierno democrático, tal como en Espa- respecto a su forma vuelve imprudente e ña e Italia, donde se regula la gura de los inaceptable la intervención del Estado en la decretos de urgencia o decreto-ley, como así medida que trasgrede el normal desarrollo de sus fueros, sumada a la técnica legislativa, lo denominan a este instituto4. siendo –de ser el caso– necesario atacar el Lo denitio es determinar si las circunstan - fondo del problema con medidas reglamencias fácticas usticaban el contenido del D.  tarias, que apunten un cambio legisl legislativo ativo por U sub-materia en consecuencia a nuestro nuestr de un correcto aorden  uicio se debe yinterpretar sistemáticamente sistemáticam enteo cauces entiéndase enmiendas la ley constitucional, concursal para con el inciso c) del art. 91 del Reglamento del dar paso al concurso voluntario de personas  jurídicas no societa societarias, rias, como el caso de los Congreso. De dicha interpretación el Tribunal  jurídicas Constitucional desprendió en sus repetidos clubes de futbol. fallos, que el decreto de urgencia debería En ese orden de ideas, persistimos en consideconsideresponder a los siguientes criterios: rar y en función de lo expresado, recomendar a las autoridades competentes del Supremo - Excepcionalidad Gobierno en su oportunidad, declaren la - Necesidad pública inconstitucionalidad de las Leyes N.os 29862 - Transitoriedad y 30064, siendo esta última publicada en - Generalidad el diario Ocial El Peruano con fecha 10 de agosto de 2013. Ambas normas no cubren - Conexidad los mínimos elementos de legalidad por los En tal sentido, las medidas extraordinarias y  temas relevan relevantes tes siguientes siguientes:: los benecios que su aplicación producan deben surgir del supuesto de hecho que da - La Sociedad Anónima receptora –en adelante la SA– se debe encargar y su único lugar al contenido normativo del decreto de propósito exclusivo de constitución, es a urgencia y no de vacíos legislativos o admiadmi efectos de viabilizar el proceso de reornistrativos encubiertos que con el tiempo proganización especial, y es quien recibiría ducen embalses normatios de emergencia; el bloque patrimonial del club (activos y pues ello sería incongruente con la supuesta pasivos) lo cual colisiona con el mandato situación constitucional y urgente. expreso de la Ley General de Sociedades (constitución de sociedades) pues se cons3 Léase, RUBIO LLORENTE LLORENTE,, F, “Rango de ley, fuer fueraa de 4

ley”. Madrid, RAP RAP N.º 100-102, p. 417. Léase, SANTOL SANTOLAY AYAA MACHET MACHETTI, TI, P, El régimen constitucional de los decretos leyes, Madrid, Ed. l Tecnos, 1988, p. 270.

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5 Véase anteriores criterios del Tribunal Constitucional desarrollados en los Exps. 0001-2003-I/TC, 0003-

2003-AI/TC, 017-2004-AI/TC y 028-2010-PC/TC. Actualidad Civil

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 tituye con la totalid totalidad ad del patrimo patrimonio nio del concursado –club deportio– quien es el único aportante y, por ende, no goza de pluralidad de socios. A ello se agrega que no se requiere que se cuente con la presencia de estos, siendo ambos –deudor concursado y sociedad receptora– representados por el administrador adm inistrador,, vale decir la sociedad receptora receptora no efectúa aporte alguno y se vale del patrimonio del club para su constitución (artículos 11 y 14 de la Ley N.° 30064). La intervención directa del Estado en la administración de los clubes de fútbol a  través de la sociedad receptora, quien no cuenta con capital social mínimo para constituir la SA. Por ende, la decisión libre y espontánea del resto de acreedores de poder optar por una mejor opción, se ve restringida y constituye  per se   un abierto veto en materia societaria, pues se obliga –con excepción del crédito de origen laboral– a todos los acreedores a participar como socios de la SA, capitalicapitalizando sus créditos, incluso sin indicación expresa del tipo o clase de acción a emitir (se rompen los órdenes de prelación reconocidos por ley concursal). La interen interención ción de Pro Inersión es censurada pues dicha institución ha sido denunciada por corrupción anteriormente en el proceso de una planta desalinizadora por los alcaldes de la Mancomunidad de Lima Sur quienes aseguran que se buscó favorecer a empresaQue privada licitación de construcción. dicha con denuncia de los alcaldes señaló en su opor tunidad,  tunid ad, que dicha inst institució ituciónn elabo elaboró ró las bases para seleccionar a una empresa que recibió el encargo de construir la planta desalinizadora, contraviniendo la ley que regula las iniciativas privadas6. Asimismo,, Pro Inersión gastó S/.1.5 Asimismo millones en pago de altos sueldos a funcionarios; por ello, se formó una comisión en el Congreso Congreso para que investigue el

6 Fuente: Diario La Primera,  sábado 11 de unio del 2011 50

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uso y manejo de los recursos asignados a Pro Inersión, así como de sus acciones ejecutadas y dejadas de hacer en relación a la venta de las acciones de las empresas azucareras en el periodo 2002-2004. Que, dicho pedido fue ocialiado mediante una moción de orden del día que sostiene que Pro Inersión a pesar de los ingentes recursos invertidos, no ha logrado la venta de las acciones de ninguna de las compañías agrarias en las que el Estado tiene participación. A la fecha, por concepto de capitalización de deudas tributarias, el Estado es titular de las acciones de las siguientes empresas agroindustriales: Casa Grande (31%), Tumán (24%), Pomalca (16%), Salamanca (14%), Cayaltí (12%), Cartavio (11%), Andahuasi (11%)  (11%)  y Chiquitoy (13%). En consecuencia, el Supremo Gobierno ha mostrado incapacidad para continuar el proceso de enta; pese a su intento de sanearlas y hacerlas atractivas a potenciales inversionistas y de impulsar la Ley de la Actividad Empresarial Empresarial de la Industria Aucarera, estableciendo una nueva capitalización de adeudos  tributari  trib utarios os y vent ventaa de las acciones para pagar adeudos laborales7. Los créditos de la Sunat cuentan con un “superprivilegio” al ser aquellos que  tendrán la primera oportunidad de capi talizarr, siend  taliza siendoo que el resto de crédit créditos os (no importando su naturaleza) tengan que esperar la subasta de este crédito y, por  tanto, el resultado nal de dicho proceso (artículos 19 y 20 de la Ley N.° 30064). 300 64). Un trato discriminatorio para los titulares de créditos de origen laboral, pues únicamente pueden capitalizar aquellos que hayan adquirido bajo cualquier modalidad dicho crédito (cesión, compraenta, etc.); mientras que el trabaador solo podrá exigir el pago de su crédito y no podrá participar como socio de la SA.

7 Recuperado en