Especial Del Mes

Año 1 Volumen 1

Julio / 2014

Área Especial Especial del mes

del mes

Comentarios a los Acuerdos Plenarios del VIII Pleno Juridiccional Penal

Contenido FERNANDO VICENTE NÚÑEZ PÉREZ: El juzgamiento y la condena del imputado sin su

COMENTARIO presencia física conforme al nuevo Código Procesal Penal (Comentario del Acuerdo 28 1

Plenario N.º 01-2012/CJ-116)

COMENTARIO WALTER PALOMINO RAMÍREZ: Entrega de dinero a cambio de recuperación de vehículos 54 2 sustraídos: ¿extorsión o receptación? (Comentario del Acuerdo Plenario N.º 02-2012/CJ-116)

VÍCTOR BURGOS MARIÑOS: Función y operatividad de la libertad anticipada: más

COMENTARIO de tres años de debate y aún no se ha resuelto el tema de fondo (Comentario del 3

70 Acuerdo Plenario Nº 03-2012/CJ-116) VLADIMIR PADILLA ALEGRE: Concurrencia de procuradores en un mismo proceso COMENTARIO penal, en representación de intereses públicos (Comentario del Acuerdo Plenario Nº 86 4 04-2012/CJ-116) ROBERTO CÁCERES JULCA: Notificación de resoluciones y competencias del Ministerio COMENTARIO Público: anotaciones sobre los criterios de interpretación que deben utilizar los órganos 98 5 jurisdiccionales (Comentario del Acuerdo Plenario Nº 05-2012/CJ-116) COMENTARIO JORGE ROSAS YATACO: La ruptura de la cadena de custodia y sus efectos jurídicos 110 6 (Comentario del Acuerdo Plenario Nº 06-2012/CJ-116)

Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Comentario del Acuerdo Plenario N.º 1-2012/CJ-116

El juzgamiento y la condena del imputado sin su presencia física conforme al nuevo Código Procesal Penal Fernando Vicente Núñez Pérez*

SUMARIO

Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres Profesor de Derecho penal y Derecho procesal penal 1. La importancia del tema 2. La audiencia de juzgamiento en sede de primera instancia sin la presencia física del imputado 3. La lectura de la parte dispositiva y la lectura integral de la sentencia sin la presencia física del imputado 4. La audiencia de juzgamiento en sede de segunda instancia sin la presencia física del imputado 5. Pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional 5.1. Análisis de la sentencia de Casación Nº 183-2011-Huaura (05.07.2012) 5.2. Análisis del precedente vinculante normativo derivado del R.N. Nº 4040-2011-Lima (29.11.2012) 5.3. Análisis de la Directiva Nº 012-2013-CE-PJ expedida por el CEPJ (19.01.2014) 5.4. Análisis de la STC, Exp. Nº 2964-2011-PHC/TC-Arequipa 5.5. Análisis del Acuerdo Plenario Nº 1-2012-CJ-116 6. Conclusión

* Profesor en el Curso Especial de Titulación por Exámenes-CETEX en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Docente en la Academia de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (2005-2013). Autor de los libros: La condena del imputado absuelto en instancia única y el recurso de casación en el Nuevo Código Procesal Penal. Grijley/Iustitia, Lima, 2013; El contenido esencial del non bis in ídem y de la cosa juzgada en el Nuevo Código Procesal Penal. Grijley/Iustitia, Lima, 2012.

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1. La importancia del tema El juzgamiento y la condena del imputado sin su presencia física es una de las novedades que introduce el nuevo Código Procesal Penal a través del proceso penal común1, tanto en sede de primera como de segunda instancia, tema que si bien se encuentra regulado en este proceso base, no es menos cierto que existe un nivel de polémica, de discrepancia y de contradicción, con el proceso por delito 1 Con fecha 22 de agosto de 2013 salió publicado en la página web del diario El Comercio la siguiente nota periodística referido a la expedición de una sentencia condenatoria sin la necesaria presencia física de los imputados, esto es, tanto por el delito de cohecho activo y pasivo a la vez: “Un policía es sentenciado a 6 años de prisión por aceptar soborno. El suboficial PNP Élver Uriarte Núñez recibió coima de S/.500 de la mujer de un requisitoriado para que no detenga a este. Un policía fue sentenciado a seis años de prisión por haber recibido una coima de una mujer a cambio de que no proceda a detener al conviviente de esta quien tenía una orden de captura en su contra. El suboficial PNP Élver Eliazar Uriarte Núñez, quien labora en la comisaría de Villa El Salvador, es el sentenciado. Con él, fue condenada la mujer que lo sobornó, identificada como Gloria Inés Quispe López. Ella recibió cuatro años de prisión suspendida por el delito de cohecho activo genérico. Se comprobó, mediante un audio, su intención de sobornar al agente policial, con el fin de que éste deje sin efecto la orden de captura que pesaba en contra de su conviviente. Entre las pruebas sustentadas por la Fiscal Adjunta Anticorrupción de Lima Sur, Lupe Dextre López, está la grabación de una conversación telefónica entre el acusado y la coacusada donde los dos negocian la entrega de dinero. La negativa del sub oficial para pasar una prueba que permitiera comprobar si su voz correspondía a la grabación, así como las contradicciones de la inculpada dieron muestra de una conducta obstruccionista, según la fiscalía. Por ello, además de la pena privativa de libertad, el policía fue también sentenciado al pago de S/.5 mil de reparación civil y a 3 años de inhabilitación para ejercer cargo público. La coacusada Quispe López deberá pagar S/.1.000 de reparación civil a favor del Estado. La lectura de sentencia se realizó en audiencia pública en la sala del tercer Juzgado Unipersonal de Lima Sur. A la misma no asistieron los inculpados si no solo sus abogados por lo cual el Poder Judicial ordenó la inmediata ubicación y captura de Uriarte y Gloria Quispe. El policía será internado en un penal a ser designado por el INPE mientras que a la mujer se le dictará las reglas de conducta que deberá seguir durante los tres primeros años de la pena suspendida impuesta”. [Cfr. http://elcomercio.pe/lima/sucesos/ policia-sentenciado-anos-prision-aceptar-sobornonoticia-1620932. (Información obtenida con fecha 22 de agosto de 2013)]. Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia



RESUMEN

El autor nos presenta en este artículo un contenido amplio sobre la discusión del juzgamiento y la condena del imputado sin su presencia física. Para mejor entendimiento del mismo, analiza normas de nuestro CPP 2004, encontrando entre ellas algunas contradicciones como por ejemplo, que en el proceso común el juzgamiento o la audiencia de apelación de la sentencia absolutoria se pueda llevar a cabo sin la presencia física del imputado absuelto recurrido, mientras que en el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, se acepta que si el querellado, encontrándose debidamente notificado, no asiste a su juzgamiento oral o se ausente durante su desarrollo, se le declarará reo contumaz y se le dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que sea habido. Quebrándose con ello, ciertos principios básicos del Proceso penal. Seguidamente el autor entra a comentar y presentarnos algunas jurisprudencias relevantes sobre la temática como la Sentencia de Casación Nº 183-2011-Huaura y el R.N. Nº 40402011-Lima, donde se rechaza la posibilidad de entender de que la condena en ausencia vulnere lo prescrito en la Constitución. Comentando el Acuerdo Plenario N° 01-2012/ CJ-116, señala que está de acuerdo con la interpretación restrictiva sobre la institución, aunque llega a proponer de lege ferenda, que “se exija la presencia a la audiencia respectiva de la parte que decidió impugnar un auto, bajo el apercibimiento expreso, ahora sí conforme al principio de legalidad procesal, de que en caso de su inconcurrencia el medio impugnatorio interpuesto y fundamentado será declarado inadmisible”.

CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución: Art. 139.12. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 14.3. • Código Procesal Penal 2004: Arts. 79.2, 288, 396, 402.2, 418.2, 420.5, 423.3, 423.4, 424.1, 425.4, 427.4, 463.2, 484.1, 485.2. • Decreto Legislativo Nº 922: Arts. 12.9. • Código Procesal Constitucional: Art. 4.

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Especial del mes de ejercicio privado de la acción penal como con el proceso por faltas, ya que estos últimos proceso penales especiales tienen, dentro de su estructura que la conforman, la etapa de juzgamiento2. Nuestra Corte Suprema ha tenido a bien pronunciarse sobre el tema a través de la Sentencia de Casación Nº 183-2011-Huaura del 05 de setiembre de 2012, como por medio del Precedente Vinculante Normativo derivado del Recurso de Nulidad Nº 4040-2011-Lima del 29 de noviembre de 2012, rechazándose desde ya la posibilidad de entender de que ello vulneraría lo prescrito en la Constitución, en el sentido de la prohibición de la condena en ausencia3, 4, pronunciamientos jurisprudenciales que serán materia de análisis y de comentario en el presente estudio; ello sin perjuicio de que a la fecha se viene debatiendo en la doctrina si la presencia física del imputado se podrá convalidar o sustentar en forma virtual5. 2 Debe tenerse en cuenta que de los 31 distritos judiciales que existen en el país, el nuevo Código Procesal Penal se encuentra vigente en 23 Distritos Judiciales, quedando pendiente la entrada en vigencia en su totalidad para los siguientes distritos judiciales: Lima, Lima Norte, Lima Sur, Callao, Ayacucho, Apurímac, Junín y Huancavelica. La entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal concretamente para los distritos judiciales de Lima, Lima Norte, Lima Sur y Callao, ha quedado pendiente para el 01 de abril de 2016, esto último conforme al Decreto Supremo Nº 003-2014-JUS publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2014, normatividad que tiene la siguiente nomenclatura jurídica: “Aprueban Plan para la Consolidación de la Reforma Procesal Penal y el Reglamento de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal”. Esto es sin perjuicio de entender de que este estatuto adjetivo en materia punitiva se viene aplicando para los delitos regulados en los artículos 382º al 401º del Código Penal (peculado, concusión y corrupción de funcionarios). Cabe recordar que las fases del proceso de implementación del nuevo Código Procesal Penal son las siguientes: introducción, transición, fijación y consolidación. 3 “Artículo 139º de la Constitución: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] 12. El principio de no ser condenado en ausencia”. 4 Téngase en cuenta que el ya derogado Decreto Ley Nº 25728 del 18 de setiembre de 1992, permitió en su momento la condena del ausente en el caso de los procesados por los delitos de terrorismo y de traición a la patria. 5 H urtado P oma , Juan Rolando, “Primer caso de ‘presencia virtual’ del acusado en el juicio oral”, en

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2. La audiencia de juzgamiento en sede de primera instancia sin la presencia física del imputado Conforme a las reglas del proceso penal común, cuando el juez penal unipersonal o colegiado dicte el auto de citación a juicio, el respectivo emplazamiento al imputadoacusado se le deberá realizar bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz en caso de inconcurrencia injustificada. Se debe entender que la audiencia de juzgamiento solo podrá instalarse con la presencia obligatoria, entre otros, del imputado y de su defensor6. Debe tenerse en cuenta que en el sistema procesal anterior, cuando el imputado no asistía a la instalación de la audiencia, el órgano judicial disponía una nueva citaciónnotificación, pero ahora sí bajo el apercibimiento de que si este imputado no asistía por segunda oportunidad, se le tenía que declarar reo contumaz, por lo que, según lo descrito, existen diferencias en ese sentido con el nuevo Código Procesal Penal. De acuerdo a lo que se viene describiendo, la nueva legislación precisa que no es necesario una orden posterior en donde se declare la contumacia y se ordene la comparecencia, http://190.12.76.211/alertainformativa/index.php?m od=documento&com=documento&id=308. (Información obtenida con fecha 08 de setiembre de 2013). 6 Haciéndose mención que la legislación procesal penal italiana y colombiana permiten que el procesado sea representado por su abogado defensor, siendo esto lo más cercano al tema de la condena en ausencia, Víctor Jimmy Arbulú Martínez [Lectura de sentencia y asistencia del imputado. A propósito del Precedente Vinculante R.N. Nº 4040-2011”, en http://perso.unifr. ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140108_02. pdf. (Información obtenida con fecha 02 de abril de 2014)] hace mención de lo siguiente: “La condena sin contradictorio, sin actuación probatoria de descargo, definitivamente es una violación al debido proceso, pese a que hay legislaciones como la italiana y la colombiana que permiten que un procesado sea representado por un abogado, y se le condene en ausencia. En una defensa judicial es sustancial la participación del imputado con su abogado. En este supuesto ¿Cómo preparar una buena defensa? ¿Qué medios de pruebas eficaces hay que presentar? Esto no se puede hacer si el procesado está desaparecido, por lo que en este contexto la legislación colombiana e italiana tienen un modelo en el que la defensa esta disminuida, siendo incompatible con tratados de derechos humanos. Aquí si se está a lo más cercano de la condena en ausencia”. Volumen 1 | Julio 2014

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bastando la mera ausencia injustificada del imputado para que este sea apercibido por grado o fuerza, siempre y cuando se haya consignado dicha consecuencia al momento del emplazamiento7.

IMPORTANTE En el sistema procesal anterior, cuando el imputado no asistía a la instalación de la audiencia, el órgano judicial disponía una nueva citación-notificación, pero ahora sí bajo el apercibimiento de que si este imputado no asistía por segunda oportunidad, se le tenía que declarar reo contumaz. Si bien uno de los principios del juzgamiento oral es la presencia obligatoria del imputado, el nuevo Código Procesal Penal permite afirmar que si el imputado que ha prestado su declaración en esta etapa procesal o cuando decida acogerse al derecho al silencio (como parte de su derecho de defensa material) deja de asistir a la mencionada audiencia, esta podrá continuar sin su presencia, siendo representado por su abogado defensor. Con esa aseveración, se entiende que el desarrollo o la continuación del juzgamiento se podrá realizar sin la presencia física del imputado, permitiéndose la actuación de pruebas sin su presencia, en donde, llegado el caso, significará que el imputado renuncia en forma voluntaria a poder ejercer su derecho fundamental a la última palabra, como parte del derecho a la defensa material o autodefensa. Por otro lado y no siendo contradictorio con lo anterior, se establece que si su presencia resultare necesaria para practicar algún acto procesal, como por ejemplo para realizar un careo, una inspección o una reconstrucción, su persona será conducida compulsivamente. Así también se le deberá hacer comparecer cuando se produjera la ampliación de la acusación8. Se añade que el imputado-acusado 7 Oré Guardia, Arsenio. Manual de derecho procesal penal, Editorial Reforma, Lima, 2011, T. 1, p. 190. 8 Oré Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, cit., T. 1, p. 191. Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia no podrá alejarse de la audiencia sin el permiso del juez, por lo que, existiendo el respectivo permiso, sí se podrá alejar de la audiencia.

3. La lectura de la parte dispositiva y la lectura integral de la sentencia sin la presencia física del imputado Como los últimos pasos que le van a poner fin al juzgamiento en sede de primera instancia, se entiende que cerrado el debate los jueces deberán pasar a deliberar en sesión secreta, deliberación que no podrá durar más allá de dos días ni podrá suspenderse por más de tres días en caso exista enfermedad del juez o de alguno de los jueces que conforman el Juzgado Penal Colegiado, en tanto que si el proceso penal fue declarado complejo, estos plazos señalados se podrán duplicar. Luego de ello, el juez penal, llámese unipersonal o colegiado, se deberá constituir nuevamente a la Sala de Audiencias después de haber sido convocadas verbalmente las partes, siendo que la sentencia deberá ser leída ante quienes comparezcan. Se debe entender que inmediatamente después de esta mencionada deliberación, la sentencia deberá ser redactada por el juez o por el director de debates según el caso, dándose lectura integral de la misma en la sesión correspondiente; esto es, conforme a los plazos señalados, otorgándose la copia respectiva a todas las partes procesales que decidan comparecer. A pesar de lo afirmado y como una novedad, la institución procesal del acto de lectura sentencia, conforme al artículo 396º.2 del nuevo Código Procesal Penal, se puede bifurcar o diferenciar entre lo que es la lectura de la parte dispositiva de la sentencia con lo que es la lectura integral de la sentencia. En lo que se refiere a la lectura de la parte dispositiva de la sentencia, la misma se da en el contexto de que existiendo complejidad del asunto que es materia de juzgamiento o por lo avanzado de la hora, se es necesario diferir la redacción de la sentencia; por lo que, en esa oportunidad, se deberá leer tan solo la mencionada parte dispositiva, en donde uno de los jueces deberá relatar sintéticamente los fundamentos que motivaron la decisión, anunciándose el día y la hora a fin de que se

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Especial del mes lleve a cabo la lectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de los ochos días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes comparezcan9. En esa línea de hacer destacar sus diferencias, se debe entender que en el caso de la lectura de la parte dispositiva de la sentencia, todavía la sentencia no se encuentra redactada, ni impresa ni firmada, por esta razón, a lo mucho, se podrá obtener una copia del audio-video del resumen oralizado; en tanto que cuando exista la lectura integral de la sentencia, este pronunciamiento judicial se encontrará totalmente redactado, impreso y firmado, en donde al final de su lectura, la partes recibirán inmediatamente una copia de ella. Debe tenerse presente que la sentencia deberá entenderse notificada con su lectura integral en audiencia pública. Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse en cuenta que el nuevo Código Procesal Penal se pone en el supuesto de que en el acto procesal de la lectura de la sentencia, no se encuentre físicamente el imputado condenado, por lo que se establece que para los imputados no concurrentes a la audiencia el plazo para poder interponer el recurso de apelación empieza a correr desde el día siguiente de la notificación de la mencionada sentencia en su domicilio procesal. Como un tema de interés procesal, conforme al artículo 402º.2 del nuevo Código Procesal Penal, debe hacerse destacar que si el condenado estuviere enfrentando el proceso penal en libertad, es decir, con la medida coercitiva de carácter personal de la comparecencia, en tanto se le decida imponer pena o medida de seguridad privativa de la libertad de carácter 9 Nuestro Tribunal Constitucional, por medio del Exp. N.º 04334-2012-PHC/TC-Lambayeque, se pronunció en un caso en concreto sobre el tema de la siguiente manera: “[...]. Debe precisarse que anteriormente en la audiencia de fecha 13 de diciembre del 2011, donde se leyó la sentencia condenatoria [...] no se encontraba la recurrente; solamente estaba presente el abogado defensor antes mencionado; que no habiendo concurrido a dicha diligencia, fue declarada reo contumaz, medida que se levantó provisionalmente para que pudiera acudir a la audiencia de apelación de sentencia; no obstante lo cual han demostrado su falta de interés para que se resuelva el proceso” (el resaltado es nuestro).

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efectiva, el juez penal, según la naturaleza o la gravedad y el peligro de fuga, tiene la facultad de poder optar por su inmediata ejecución o el de imponer algunas de las restricciones previstas para la comparecencia que se encuentran reguladas en el artículo 288º del nuevo Código Procesal Penal; esto es, mientras se resuelva el recurso de apelación ante la Sala Penal de Apelaciones.

IMPORTANTE Lo curioso [...] es el hecho de que la querella, que es el acto procesal que busca dar inicio a este tipo de proceso, se somete a las reglas de un proceso penal que es de interés privado, el mismo que podría culminar en cualquier momento vía desistimiento o transacción, siendo que a pesar de ello o de la naturaleza jurídica mencionada, el juzgamiento requiere la necesaria y la neurálgica presencia del querellado tanto para que se inicie como para que continúe aquella etapa procesal, rechazándose la posibilidad, por tanto, de que el plenario o juicio oral se lleve a cabo sin la presencia física de este sujeto pasivo del proceso. En forma concordante, debe también valorarse que el artículo 418º.2 del nuevo Código Procesal Penal le otorga competencia a la Sala Penal Superior o de Apelaciones, para que en cualquier estado del procedimiento recursal decida mediante un auto debidamente motivado y de carácter inimpugnable, atendiendo a las circunstancias de caso en particular, que la ejecución provisional de la sentencia deba suspenderse10. 10 Nuestro máximo intérprete de la Constitución, a través del Exp. N.º 04334-2012-PHC/TC-Lambayeque, se pronunció en un caso en concreto sobre el tema de la siguiente manera: “[...]. En el presente caso se advierte [...] que mediante Resolución N.º 27, de fecha 14 de marzo del 2012, se suspendió la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta contra la recurrente, quien tenía la condición de reo contumaz, para que pueda concurrir a la audiencia de apelación contra la sentencia [...]” (el resaltado es nuestro). Volumen 1 | Julio 2014

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La idea central de esta novedosa institución procesal, como derivado de poderse garantizar el estatus de la presunción de inocencia de todo imputado así haya recibido una sentencia condenatoria, no teniendo el carácter de firme por encontrarse impugnada, es el hecho de que a pesar que el órgano judicial ad quo (juez penal unipersonal o colegiado) haya decidido imponer una pena privativa de la libertad efectiva; esta decisión judicial podrá no ejecutarse en forma inmediata por encontrarse suspendida, a resultas de lo que vaya a decidir el órgano judicial ad quem (Sala Penal Superior o de Apelaciones) en la audiencia de apelación de sentencia11. 11 Con fecha 27 de agosto de 2013, salió publicado en la página web del diario Perú 21 la siguiente nota periodística: “Miguel Chehade fue condenado a tres años de cárcel efectiva. Hermano del congresista oficialista Omar Chehade fue sentenciado por el delito de cohecho activo en el caso Caso Andahuasi. El fallo no se ejecutará hasta que se confirme en una instancia superior. Miguel Chehade se salvó, por ahora, de ir a la cárcel gracias a una interpretación que hizo la jueza del nuevo Código Procesal Penal. Miguel Chehade, hermano del legislador Omar Chehade, fue condenado a tres años de prisión efectiva por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Lima, que preside la magistrada Nayko Techy Coronado Salazar. Sin embargo, la sentencia no se ejecutará hasta que se confirme en una instancia superior, ya que el procesado presentó recurso de apelación. Deberá pagar 60 mil soles de reparación civil. El Poder Judicial halló responsable a Chehade Moya del delito de cohecho activo genérico en agravio del Estado por su participación en la reunión en el restaurante ‘Las Brujas de Cachiche’, realizada el 6 de octubre del 2011, donde presionó a un grupo de generales de la Policía Nacional para que desalojen a los actuales administradores de la azucarera Andahuasi. En la famosa cita estuvieron presentes los generales Abel Gamarra, Guillermo Arteta y Raúl Salazar, además del entonces vicepresidente de la República Omar Chehade, quien se vio obligado a renunciar por este escándalo. La jueza tomó en consideración la visita que efectuó Chehade a la sede policial de El Potao, donde iba a entregar a Arteta una resolución judicial que autorizaba la intervención policial para entregar la administración de la azucarera al Grupo Wong. El fiscal Hamilton Castro, quien había pedido una pena de cinco años de cárcel para Chehade, explicó que el Ministerio Público se reserva el derecho de apelar, pues primero analizarán los alcances de la sentencia. Además, precisó que Coronado Salazar no tiene competencia para condenar al legislador de Gana Perú”. En: http://peru21. pe/politica/miguel-chehade-fue-condenado-tres-anoscarcel-efectiva-2146529. (Información obtenida con fecha 27 de agosto de 2013); así también, vinculado al mismo caso, con fecha 18 de noviembre de 2013 Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia 4. La audiencia de juzgamiento en sede de segunda instancia sin la presencia física del imputado Es verdad que la existencia de una audiencia de juzgamiento en sede de segunda instancia que tienda, en alguna medida, a revisar la sentencia dictada en primera instancia, es desde ya un gran cambio a favor de la oralidad, de la inmediación y de la contradicción, con el fin de poder desterrar aquella sola existencia de una vista de la causa, en donde si las partes lo deseaban o lo tenían a bien, podían informar oralmente. Por otro lado, si bien en el artículo 424º.1 del nuevo Código Procesal Penal se establece que en la audiencia de apelación de la sentencia se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juzgamiento realizado en sede de primera instancia, es una afirmación salió publicado en la página web del diario Perú 21 la siguiente nota periodística: “Poder Judicial ordena la captura y reclusión de Miguel Chehade. Tribunal eleva condena a hermano de congresista Omar Chehade y le imponen cuatro años de prisión efectiva y S/.60 mil de reparación por caso Andahuasi. Miguel Chehade no acudió a la lectura de su sentencia. El Poder Judicial ordenó hoy la captura e internamiento en un penal de Miguel Chehade Moya, hermano del congresista humalista Omar Chehade, al subirle la condenada de tres a cuatro años de prisión efectiva por presionar a altos mandos de la Policía Nacional para que ejecuten una acción de desalojo de la azucarera Andahuasi a favor del grupo Wong. El tribunal de la Sala Penal de Apelaciones de Corte Superior de Lima anuló la condena inicial de tres años prisión preventiva a Chehade y ordenó que pague una reparación civil de S/.60 mil. Miguel Chehade fue sentenciado por los delitos de corrupción de funcionarios y cohecho activo genérico en agravio al Estado, a raíz de la polémica cita promovida por su hermano Omar, en ese momento vicepresidente del país, en el restaurante “Brujas del Cachiche”, en el que participaron los generales Guillermo Arteta, Raúl Salazar y Abel Gamarra, los dos últimos ya en retiro. Según la sentencia, el hermano del congresista oficialista trató de presionar a Arteta quien denunció el hecho para que ordene el desalojo de trabajadores de la Cooperativa Andahuasi, ofreció bombas lacrimógenas a los agentes, el traslado de la caballería e incluso el ascenso de oficiales que participaran en esta acción. El procesado no asistió a la lectura de la sentencia, pero su abogado indicó que se acatará la decisión del Poder Judicial”. [Cfr. http://peru21.pe/politica/poder-judicialordena-captura-y-reclusion-miguel-chehade-2158038. (Información obtenida con fecha 18 de noviembre de 2013)].

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Especial del mes aparentemente literal que no es tan cierto, conforme lo demostraremos en forma motivada.

¿SABÍA USTED QUE? [El] paradigma judicial según el cual no sería posible leer la sentencia condenatoria sin la presencia del acusado en los procesos penales sumarios y ordinarios debe desterrarse definitivamente, no solo porque la prohibición de la condena en ausencia (artículo 139º.12 de la Constitución) no es absoluta (no ampara al acusado que frustra deliberadamente dicha diligencia), sino porque dicho paradigma menoscaba el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación, además de generar graves perjuicios económicos y sobrecarga procesal en el Poder Judicial. Según los principios procesales que rigen todo juzgamiento, este nuevo estatuto procesal penal nacional afirma que el juicio es la etapa principal del proceso, rigiendo principalmente los principios de oralidad, de publicidad, de contradicción y de inmediación en la actuación probatoria, agregándose los principios de continuidad del juzgamiento, de concentración de los actos del juicio, de la identidad física del juzgador así como el de presencia obligatoria del imputado y de su defensor. A pesar de lo afirmado, el nuevo Código Procesal Penal permite, por medio de su artículo 423º.4, que el juzgamiento o la audiencia de apelación de la sentencia absolutoria se pueda llevar a cabo sin la presencia física del imputado absuelto recurrido, pudiéndose afectar con ello no solo el principio que obliga a que en todo juzgamiento se encuentre físicamente el imputado, sino que también se afectarían los principios de oralidad, de contradicción y de inmediación, ya que se permitiría la actuación o la producción probatoria justamente sin que el imputado se encuentre presente en forma física. Si bien se

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podría sostener que en todo caso cuando el imputado absuelto recurrido no se encuentre físicamente en la audiencia, su defensa va ser ejercida por su abogado defensor; sin embargo, esa posición significaría la reducción al máximo del derecho de defensa, ya que esta no solo se manifiesta a través de la defensa técnica o letrada ejercida por el abogado defensor, sino que el mismo también se manifiesta por medio de la defensa material o de la autodefensa que la ejerce el propio imputado12. Además, se debe apreciar que, conforme al artículo 425º.4 del nuevo Código Procesal Penal, se permite que la sentencia de segunda instancia pueda ser pronunciada en presencia de las partes que decidan asistir13. 12 El profesor Oré Guardia (Manual de derecho procesal penal, cit., T. 1, p. 191) precisa que “en el procedimiento de apelación regulado por el Código Procesal Penal de 2004, el derecho a no ser condenado en ausencia resulta afectado; toda vez que, podrá llevarse adelante la audiencia incluso con ausencia del imputado recurrido [...], pudiendo ordenar, en su caso, la conducción coactiva y declararlos reos contumaces. No siendo suficiente con ello, el legislador ha previsto que el pronunciamiento judicial puede realizarse únicamente en presencia de las partes que asistan [...]”. Este autor también afirma esta posición en su libro Principios del procesal penal, Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 134. 13 Con fecha 18 de noviembre de 2013, salió publicada en la página web de RPP la siguiente nota periodística: “Condenan a cuatro años de prisión a Miguel Chehade. La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima ordenó la captura e internamiento en una cárcel del hermano del congresista oficialista. La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima ordenó la captura de Miguel Chehade Moya y el internamiento en una cárcel para que cumpla prisión efectiva de cuatro años por el caso Andahuasi. En esta audiencia, el tribunal ordenó que la condena inicial de tres años de prisión preventiva no sea ratificada, emitiendo un nuevo fallo, en esta oportunidad de cuatro años de prisión efectiva. El hermano del congresista oficialista Omar Chehade fue hallado culpable del delito de cohecho activo genérico, además de un pago de 60 mil nuevos soles por reparación civil. Según la sentencia, Chehade sobornó al general Guillermo Arteta para ordenar el desalojo de los trabajadores de la Cooperativa Andahuasi. Se dice que ofreció la compra de bombas lacrimógenas, traslado de caballería y hasta ascensos. Miguel Chehade no asistió a la lectura de sentencia, pero su abogado, Alonso Peña, ha dicho que su patrocinado acataría la decisión que ha adoptado la Sala de Apelaciones”. [Cfr. http://www.rpp.com. pe/2013-11-18-condenan-a-cuatro-anos-de-prisionVolumen 1 | Julio 2014

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Por tanto, la posibilidad de realizar la audiencia de apelación y dictar sentencia condenatoria sin presencia del imputado es la ejemplificación máxima de que en el juicio de apelación no se regula una audiencia oral y contradictoria, conforme a los principios bases del modelo acusatorio14.

encontrándose debidamente notificado, no asiste a su juzgamiento oral o se ausente durante su desarrollo, se le declarará reo contumaz y se le dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso (debiendo entenderse el juzgamiento) hasta que sea habido15.

Si se permite, conforme lo autoriza el nuevo Código Procesal Penal, llevarse a cabo una audiencia o juzgamiento en sede de segunda instancia sin la presencia física del imputado absuelto recurrido, más allá del cuestionamiento que pueda existir a la actuación probatoria sin su presencia, cabe añadir que en el juzgamiento de primera instancia, el imputado tiene derecho a que el juzgador le informe de sus derechos, como el de informarle que tiene libertad en declarar o en no declarar sobre lo que se le imputa, teniendo también derecho a que en cualquier estado del juzgamiento en solicitar ser oído con el fin de poder ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones o de declarar si anteriormente decidió abstenerse, derechos últimos que no podrán ser ejercidos por el imputado absuelto recurrido, por permitirse justamente la audiencia de apelación de la sentencia absolutoria sin la presencia física del imputado.

Conforme se puede apreciar, la etapa de juzgamiento de esta modalidad especial no podrá ser iniciada ni continuada sin la presencia física del querellado-imputado, ya que si ello ocurriera (la no asistencia), el mencionado juzgamiento deberá ser reservado hasta que sea habido, previa conducción compulsiva.

Sin perjuicio que la no asistencia a la audiencia del imputado absuelto recurrido, origine su orden de captura por medio de la respectiva requisitoria judicial, un derecho fundamental que no podría ejercer también al llevarse a cabo la misma sin su presencia, sería el derecho a la última palabra como una manifestación del derecho de defensa material o de la autodefensa. En una manera de reflexión, es pertinente tener presente que uno de los procesos especiales que regula nuestro nuevo Código Procesal Penal, es aquel denominado como el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal; el mismo que detalla en su artículo 463º.2 que si el querellado, que es el procesado en ese tipo de proceso penal, a-miguel-chehade-noticia_648492.html. (Información obtenida con fecha 18 de noviembre de 2013)]. 14 Oré Guardia, Arsenio, “La condena del absuelto. Documento Complementario”, en Jus Liberabit – Revista Informativa y de Actualidad Jurídica, Corte Superior de Justicia de Ica, Año I, Nº 6, junio de 2011, p. 114. Volumen 1 | Julio 2014

Lo curioso del tema, en términos de comparación y de resaltar alguna incongruencia, es el hecho de que la querella, que es el acto procesal que busca dar inicio a este tipo de proceso, se somete a las reglas de un proceso penal que es de interés privado; el mismo que podría culminar en cualquier momento vía desistimiento o transacción, siendo que a pesar de ello o de la naturaleza jurídica mencionada, el juzgamiento requiere la necesaria y la neurálgica presencia del querellado tanto para que se inicie como para que continúe aquella etapa procesal, rechazándose la posibilidad, por tanto, de que el plenario o juicio oral se lleve a cabo sin la presencia física de este sujeto pasivo del proceso. Sin embargo, según lo descrito en líneas previas, en la etapa de juzgamiento en sede de primera instancia del proceso penal común, que es un proceso de interés público y de mayor relevancia que el mencionado proceso especial, no se exige la presencia física del imputado para la continuación del juzgamiento luego de que haya declarado o de que haya podido ejercer su derecho al silencio, así como para el acto procesal en 15 En este sentido, Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, “La querella en el nuevo proceso penal”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 34, Lima, 2012, p. 248, apunta lo siguiente: “En caso de que el querellado haya sido debidamente notificado y no asista al juicio oral o se ausente durante su desarrollo, será declarado reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que sea habido. Para estos efectos, aplicándose la ley de contumacia, el juez podrá suspender los plazos de la prescripción”. Así también véase: Neyra Flores, José Antonio, Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral, Idemsa, Lima, 2010, pp. 461-462.

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Especial del mes que se vaya a dictar la respectiva sentencia de condena (lectura de la parte dispositiva de la sentencia y lectura integral de la sentencia). Sin dejar de ser menos importante y según lo también desarrollado, para el juzgamiento en sede de segunda instancia del imputado absuelto recurrido en el proceso penal común, su presencia física no es necesaria para dar inicio al juzgamiento, para el momento en que se actúen las pruebas, como para el momento en que la Sala Penal de Apelaciones dicte la respectiva sentencia, órgano judicial ad quem que podrá aplicar la institución procesal de la condena del absuelto.

ARSENIO ORÉ GUARDIA dice:

“[En] el procedi-

miento de apelación regulado por el Código Procesal Penal de 2004, el derecho a no ser condenado en ausencia resulta afectado, toda vez que podrá llevarse adelante la audiencia incluso con ausencia del imputado recurrido [...], pudiendo ordenar, en su caso, la conducción coactiva y declararlos reos contumaces. No siendo suficiente con ello, el legislador ha previsto que el pronunciamiento judicial puede realizarse únicamente en presencia de las partes que asistan [...].

”

Esta contradicción e incongruencia resaltada entre el proceso penal común con el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, se le debe agregar las reglas que nos brinda otro proceso penal especial que es el proceso por faltas, en cuyo artículo 485º.2 del nuevo Código Procesal Penal, se regula que cuando el imputado no se presente en forma voluntaria a la audiencia de juzgamiento de esta modalidad procesal, la judicatura podrá hacerle comparecer por medio de la fuerza pública, en tanto que, se dice que si fuera necesario, se ordenará

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la prisión preventiva hasta que se realice y culmine la cual se deberá celebrar en forma inmediata16. Este último articulado demuestra que para este tipo de proceso penal especial, como es el de faltas, también se requiere la neurálgica y la obligatoria presencia del imputado para que se lleve a cabo el plenario o juzgamiento, ya que sin su no presencia física, la misma no se podrá realizar, debiéndose resaltar que el artículo 484º.1 del nuevo Código Procesal Penal hace hincapié que la audiencia se deberá instalar con la presencia del imputado. Nueva incoherencia que podemos encontrar y advertir ahora entre el proceso penal común con el proceso por faltas que deberá ser materia de reflexión por nuestros jueces supremos al expedir un futuro Acuerdo Plenario o una Sentencia Casatoria o que, en todo caso, deberá ser materia de reforma legislativa a fin de poder contrarrestar las incoherencias manifestadas.

5. Pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional 5.1. Análisis de la sentencia de Casación Nº 183-2011-Huaura (05.07.2012) Con este pronunciamiento judicial, nuestra Corte Suprema desarrolla lo regulado en el artículo 423º.4 del nuevo Código Procesal Penal, concretamente en el tema del juzgamiento del imputado absuelto en sede de segunda instancia, incidiendo en las implicancias o en las consecuencias por su inasistencia de este último a esta audiencia.

Debe tenerse presente que para la audiencia del juzgamiento en sede de segunda instancia (audiencia del recurso de apelación de sentencia), deberán ser convocados tanto las partes recurrentes como los no recurrentes. Si bien se parte de la idea de que es obligatoria la presencia-asistencia de las partes recurrentes, se añade que la mencionada obligación es en similar sentido de los imputados recurridos, también denominados como no 16 Neyra Flores, Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral, cit., pp. 484-485. Volumen 1 | Julio 2014

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recurrentes, en tanto la impugnación fuera interpuesta por el fiscal, estableciéndose que la no asistencia del imputado absuelto recurrido no impedirá la realización de la audiencia, tanto más si concurre la defensa técnica del imputado, por lo que la mencionada audiencia no podrá ser suspendida o reservada hasta que el referido sujeto procesal sea ubicado y capturado. Por lo expuesto, nuestra Corte Suprema autoriza que se realice la audiencia del recurso de apelación de sentencia con la inasistencia del imputado absuelto recurrido, debiendo ser ello convalidada con la presencia de la respectiva defensa técnica a fin de garantizar sus derechos y sus garantías procesales. Por tanto, la obligatoriedad en la asistencia del imputado recurrido tiene una aplicación relativa. Por otro lado, debe asimismo hacerse hincapié que el hecho de que el imputado absuelto recurrido no asista a la audiencia del recurso de apelación de sentencia, no siempre la Sala Penal Superior o Sala Penal de Apelaciones deberá declarar la contumacia con la consecuente conducción coactiva de este imputado, ya que tal proceder deberá ser merituada caso por caso, no debiendo ser aplicada en forma absoluta, definitiva, indiscriminada o general. Por ello, se asume que, para este caso en concreto, la no imposición de la conducción coactiva, no significa por sí mismo la afectación del debido proceso. En cuanto al acto procesal de la lectura de la sentencia en sede de segunda instancia por la Sala Penal de Apelaciones, debe tenerse presente que existen normas genéricas en el nuevo Código Procesal Penal que regulan su desarrollo tras el juzgamiento oral llevado a cabo por el juez penal unipersonal o colegiado en sede de primera instancia, en cuyo artículo 396º establece que la sentencia quedará notificada con la lectura integral en audiencia pública, en tanto que la lectura de la sentencia en segunda instancia también se deberá pronunciar siempre en audiencia pública, acto que podrá realizarse con las partes que asistan, conforme lo regula el artículo 425º.4. De lo descrito se puede llegar a la conclusión de que sea para la expedición de la sentencia de primera instancia como para la de segunVolumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia da instancia, es de obligatorio cumplimiento que se dé lectura a la sentencia en audiencia pública. La Corte Suprema nacional apunta que ello garantizará el conocimiento de los argumentos y la decisión judicial en forma oral a los justiciables presentes y al público concurrente, por lo que la sentencia de segunda instancia, al igual de aquella que es derivada del juzgamiento en primera instancia, debe ser neurálgicamente leída en audiencia pública y, después de ello, ser notificada a los sujetos procesales.

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE De esta forma, el derecho en mención [Derecho a no ser condenado en ausencia] garantiza, en su faz negativa, que un acusado no pueda ser condenado sin que antes no se le permita conocer y refutar las acusaciones que pesan en su contra, así como que no sea excluido del proceso en forma arbitraria. En su faz positiva, el derecho a no ser condenado en ausencia impone a las autoridades judiciales el deber de hacer conocer la existencia del proceso así como el de citar al acusado a cuanto acto procesal sea necesaria su presencia física.

“

”

(Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Nº 003-2005-PI/TC, f.j. 167).

5.2. Análisis del precedente vinculante normativo derivado del R.N. Nº 40402011-Lima (29.11.2012)17,18 La importancia del estudio de este pronunciamiento jurisprudencial radica por el hecho de 17 Esta Directiva entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, siendo por ello de aplicación inmediata incluso a los procesos penales en curso, esto como una manifestación del tempus regis actum. 18 Analizando este precedente vinculante, se encuentra Taboada Pilco, Giammpol. “La prohibición constitucional de la condena en ausencia en el proceso penal ordinario y sumario”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 56, Lima, 2014, pp. 241-251.

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Especial del mes permitir que la expedición de una sentencia de condena se pueda llevar a cabo sin la necesaria y la neurálgica presencia física del imputado, regla normativa que si bien se encuentra regulado en el artículo 396º del nuevo Código Procesal Penal, por medio de esta decisión judicial desarrollada por nuestra Corte Suprema, se permite su aplicación y su invocación para la etapa de juzgamiento del proceso penal ordinario, no viendo por ello inconveniente, por tanto, que tal autorización jurisprudencial pueda ser extendida para el proceso penal sumario19. Debe quedar en claro que el hecho de que el imputado no asista a la sesión de la audiencia en donde se tendrían que dar lectura las cuestiones de hecho como la respectiva sentencia, no puede traer como consecuencia la nulidad o el quiebre del juicio, ya que permitir que se 19 Sin embargo, a pesar de lo explicado, con fecha 22 de noviembre de 2013 salió publicado en la página web del diario El Comercio la siguiente nota periodística referido a una decisión judicial que contradice lo expuesto en el Precedente Vinculante normativo derivado del Recurso de Nulidad 4040-2011-Lima del 29 de noviembre de 2012, creando con ello impunidad y afectándose el derecho fundamental a la celeridad procesal: “Jueza ordenó captura de Guillermo Alarcón, ex presidente de Alianza Lima. Alarcón ha sido declarado reo contumaz. Ex dirigentes Carlos Gallardo, Augusto Donayre y Renzo Chiri fueron condenados a cuatro años de prisión efectiva. La jueza Judith Villavicencio, del 36 Juzgado Penal, ordenó la captura del ex presidente de Alianza Lima Guillermo Alarcón luego de que este no se presente a la lectura de sentencia por fraude en agravio del club íntimo de La Victoria. Al ex dirigente íntimo se le reservó la lectura de la sentencia. El Fiscal Julio Gutiérrez Aragón pidió cinco años de pena privativa de la libertad para Alarcón, quien fue presidente durante el período 2009-2012. Quienes sí asistieron a la lectura fueron los ex dirigentes Carlos Gallardo, Augusto Donayre y Renzo Chiri, quienes fueron condenados a cuatro años de prisión efectiva. Andrés Pujazón, socio de Alianza Lima, informó en Radio Exitosa que los tres ex dirigentes mencionados fueron trasladados a la carceleta del Poder Judicial. “(Alarcón) no se presentó a la lectura y tiene orden de captura a nivel nacional. Hay que recordar que tanto él como estos tres ex directivos utilizaron dinero de Alianza en sus cuentas personales y llevaron a cabo una asamblea ilegal que fue inscrita en Registros Públicos”, agregó el socio íntimo”. En: http://elcomercio.pe/deporte-total/ futbol-peruano/juez-ordeno-captura-ex-presidentealianza-lima-guillermo-alarcon-noticia-1662798. (Información obtenida con fecha 22 de noviembre de 2013).

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retrotraiga todo al momento inicial del juicio oral sería asumir un proceder perjudicial para el proceso mismo20 21. 20 En ese sentido crítico, se pronuncia Arbulú Martínez (“Lectura de sentencia y asistencia del imputado. A propósito del Precedente Vinculante R.N. Nº 4040-2011”, cit.), al señalar la siguiente reflexión jurídica: “El último tramo del juzgamiento, después de la defensa material, a veces es usado por el procesado y la defensa para realizar actos dilatorios y maliciosos, para entrampar el proceso. Un colega magistrado me contó que en un caso de violación sexual se citó a lectura de sentencia y el abogado no había hecho llegar sus conclusiones por escrito. El día de la diligencia de lectura de sentencia no se podían votar las cuestiones de hecho y la misma sentencia sin las conclusiones de la defensa solicitándose en el acto que trajera el escrito. Entonces el abogado defensor les pidió a los magistrados que se suspendiera por unos minutos la audiencia, ya que traería las conclusiones que las tenía lista en su oficina (que quedaban cerca al local del tribunal), y se fue dejando a su cliente. Como no venía el abogado, se instó al acusado para que se asesore con abogado de oficio; pero no aceptó, y la sala tuvo que suspender y reprogramar la audiencia para el día siguiente con apercibimiento que si no volvía el abogado privado, se asesorara con abogado de oficio obligatoriamente. El imputado ni su a abogado volvieron más. Era un trabajo en “pared” con un abogado deshonesto. El objetivo era quebrar el juicio, como así se hizo. La idea era esquivar una sentencia condenatoria con pena efectiva. En otro caso que tuve la posibilidad de conocer por una acción de garantía, se programó lectura de sentencia en la Corte de Lima. Los imputados con sus abogados se hicieron presente; y luego de unos minutos, al ser llamados solo estaban los letrados que manifestaron que sus patrocinados habían tenido una “urgencia” y se habían retirado. La sala dispuso continuar con la lectura de sentencia en aplicación del R.N. 4040-2011. Fueron condenados a penas efectivas y los abogados defensores presentaron recurso de nulidad. Los sentenciados luego presentaron un Habeas Corpus alegando condena en ausencia. La acción de garantía fue rechazada”. 21 Sin embargo, Taboada Pilco (“La prohibición constitucional de la condena en ausencia en el proceso penal ordinario y sumario”, cit., p. 249), dividiendo, en términos comparativos, el supuesto de lectura de sentencia sin la presencia del imputado con respecto a la posibilidad de llevar a cabo el juzgamiento sin la presencia obligatoria del imputado, hace mención de lo siguiente: “Algunas legislaciones comparadas también contemplan el supuesto de la lectura de sentencia sin la presencia del acusado, e incluso la posibilidad de llevar a cabo el juicio oral sin la concurrencia obligatoria del imputado; ambos supuestos siempre bajo las garantías procesales y de defensa a fin de no afectar el debido proceso. Así tenemos como países que han regulado sus procesos penales a favor de esta posibilidad: España, Italia, Venezuela, Ecuador, Chile, Argentina, entre otros”. Volumen 1 | Julio 2014

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Por ello, se debe entender que si el imputado ha asistido a todas las sesiones que conforman la audiencia única del juzgamiento en compañía de su defensa técnica, la sesión final en la que se tenga que dar lectura tanto a las cuestiones de hecho como a la sentencia, representa simplemente un acto formal de notificación o de comunicación de la decisión adoptada, la misma que se podrá realizar con presencia o sin presencia física del imputado, situación que no afecta su derecho fundamental a la defensa, ya que en forma previa precluyó la actuación de la prueba.

DATOS El 22 de marzo del 2104, mediante una nota de prensa, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) consideró que es “factible” y “válido” leer la sentencia condenatoria a un acusado que no acuda a esta diligencia, en la medida que haya tenido la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa en el proceso judicial o asistido al juicio oral. El CEPJ señaló que en caso de inasistencia de un procesado a la sentencia condenatoria, este será notificado en el último domicilio real señalado en el proceso. Y, si su abogado defensor tampoco asista a la lectura de la sentencia, será reemplazado por otro que designe el acusado. Si no es posible, el juez nombrará en ese acto a un defensor público. Esta interpretación está contenida en la Directiva Nº 012-2013-CE-PJ (El Peruano, 19.01.2014), que rige para los procesos penales tramitados bajo los alcances del Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto Legislativo 124, conocidos como procesos ordinario y sumario, respectivamente. Este proceder del órgano jurisdiccional no significará afectar el principio constitucional de la prohibición de la condena en ausencia, ya que el estatus jurídico del ausente, conforme al artículo 79º.2 del nuevo Código Procesal

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Comentario de jurisprudencia Penal, se encuentra vinculada o se entiende cuando se ignora-desconoce el paradero del imputado, no apareciendo de autos evidencia que su persona estuviere conociendo de la existencia del proceso penal que se encuentra iniciado en su contra, no pudiendo bajo estas circunstancias ejercer su derecho de defensa. Nuestro Tribunal Constitucional, a través de la STC, Exp. N.º 003-2005-PI/TC-LIMA, se pronunció sobre el derecho fundamental a no ser condenado en ausencia cuando se demandó la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 922, haciendo destacar lo siguiente: “Derecho a no ser condenado en ausencia. 164. Se aduce también que el ordinal “c” del artículo 12.9 del Decreto Legislativo 922 viola el artículo 139.12 de la Ley Fundamental, ya que posibilita que la Sala Penal pueda leer una sentencia condenatoria en ausencia del acusado, en circunstancias excepcionales como las allí contempladas. El artículo 139.12 de la Constitución reconoce, como principio y derecho de la función jurisdiccional, “El principio de no ser condenado en ausencia”. 165. La prohibición de que se pueda condenar in absentia es una garantía típica del derecho al debido proceso penal. Es el corolario de una serie de garantías vinculadas con el derecho de defensa que tiene todo acusado en un proceso penal. Como ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si un acusado tiene el derecho a defenderse por sí mismo, a interrogar o hacer interrogar a testigos, a hacerse asistir gratuitamente por un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia, el ejercicio de esos derechos “[...] no se concibe apenas sin su presencia” [Sentencia del 12 de febrero de 1985, Caso Colozza c/. Italia, párrafo 27; Sentencia del 1 de marzo de 2006, Caso Sejdovic c/.Italia, párrafo 81]. 166. La cuestión de si la prohibición de condena en ausencia se extiende a la realización de todo el proceso penal o solo al acto procesal de lectura de sentencia condenatoria, el Tribunal ha de absolverla en los términos que lo hace el ordinal “d” del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: [...] d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor

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Especial del mes de su elección [...]”. 167. De esta forma, el derecho en mención garantiza, en su faz negativa, que un acusado no pueda ser condenado sin que antes no se le permita conocer y refutar las acusaciones que pesan en su contra, así como que no sea excluido del proceso en forma arbitraria. En su faz positiva, el derecho a no ser condenado en ausencia impone a las autoridades judiciales el deber de hacer conocer la existencia del proceso así como el de citar al acusado a cuanto acto procesal sea necesaria su presencia física. 168. El Tribunal observa, sin embargo, que la ausencia de una persona en el desarrollo del proceso y, en forma particular, durante el juicio, no solo puede tener por causa el desconocimiento que tenga de aquel, sino también la rebeldía o renuncia expresa a la comparecencia. En el ámbito del proceso penal, el desconocimiento que el acusado tenga de la existencia de un proceso genera un supuesto de “ausencia”; mientras que la resistencia a concurrir al proceso, teniendo conocimiento de él, se denomina “contumacia”. 169. En el caso, el ordinal “c” del artículo 12.9 del Decreto Legislativo 922 faculta a la Sala Penal, entre otras cosas, que pueda dictar una sentencia condenatoria sin contar con la presencia del acusado, cuando en el acto procesal de lectura de sentencia éste incurra en una falta de carácter grave. El Tribunal aprecia que, en el contexto en que dicha facultad puede ejercitarse, no se está frente a un supuesto de condena en ausencia o de contumacia. El acusado no ha sido ajeno a la existencia del proceso. Tampoco ha sido rebelde a participar en él, conociendo de la existencia del proceso. En la hipótesis abstracta a la que se refiere la disposición impugnada, el acusado ha estado presente en el desarrollo del proceso y aun en el acto procesal de lectura de sentencia, en la que incluso ha podido expresar los argumentos que mejor han convenido para su defensa. Su desalojo, que presupone su participación en la audiencia de lectura de sentencia, por el contrario, se origina en una falta grave por él cometida, que perturba la culminación eficaz del proceso. 170. Ciertamente, el principio/ derecho reconocido en el artículo 139.12 de la Ley Fundamental también garantiza que un acusado esté presente en el acto de la lectura de una sentencia condenatoria. Pero este derecho no puede entenderse en términos absolutos, al extremo de que el acusado pueda frustrar indeterminadamente la lectura,

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valiéndose para ello de la realización de actos graves cada vez que se programe el referido acto procesal. La expulsión del acusado, en tales circunstancias, no tiene la finalidad de dejarlo en indefensión, sino de impedir indebidas perturbaciones con la impartición de la justicia penal. En ese sentido, el desalojo de la sala, prima facie, no puede considerarse como una exclusión arbitraria, en los términos del artículo 139.12 de la Constitución. 171. El Tribunal no pierde de vista que tras la expulsión de la audiencia y la subsiguiente lectura de la sentencia condenatoria, se encuentra también en cuestión el ejercicio de otros derechos fundamentales de orden procesal, que pueden resultar restringidos. En particular, el derecho a la interposición de medios impugnatorios y, con ello, el derecho de defensa, que, como este Tribunal ha señalado, es uno que atraviesa transversalmente todo el proceso judicial. Sin embargo, en cualquiera de los tres derechos intervenidos con una medida como la dispuesta en el ordinal “c” del artículo 12.9 del Decreto Legislativo 922, el Tribunal advierte que el legislador ha previsto la adopción de medidas razonables que hacen que dichas restricciones no puedan considerarse como una afectación del contenido esencial de los derechos comprometidos. 172. Así, en primer lugar, el desalojo de la sala de audiencia está establecida como una medida excepcional, de aplicación solo en casos particularmente graves y extremos. En segundo lugar, se trata siempre de una medida temporal, que no comporta la exclusión del acusado del proceso, sino solo para la realización del acto procesal cuya realización se pretendía perturbar. En tercer lugar, siendo una medida excepcional y temporal, adicionalmente, el legislador ha previsto que la lectura de la sentencia condenatoria necesariamente deba realizarse con la presencia del abogado defensor del acusado o del abogado nombrado de oficio, de modo que no se postre al acusado en un estado de indefensión. Finalmente, se ha previsto la obligación de notificar la sentencia condenatoria bajo determinadas exigencias de orden formal, a fin de que el condenado decida si hace uso o no de los medios impugnatorios que la ley procesal pueda haber previsto. Por estas razones, el Tribunal considera que este extremo de la pretensión también debe rechazarse”. Volumen 1 | Julio 2014

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Sin perjuicio de la existencia, a la fecha, de este comentado Precedente Vinculante Normativo, es pertinente tener presente que nuestro Tribunal Constitucional ha venido manifestando que es posible la invocación del nuevo Código Procesal Penal a pesar de que no esté vigente en todo el país y para todos los temas, debiéndosele considerar como un parámetro de interpretación que busca dar solución a casos similares evitando cualquier tipo de arbitrariedad22. En ese sentido, el Supremo Intérprete de la Constitución Nacional por medio del Exp. N.º 05504-2011-PHC/TC, sobre el tema en concreto y aceptando en forma anticipada lo desarrollado en líneas precedentes, se ha pronunciado de la siguiente manera: “1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolución de fecha 14 de diciembre de 2010, que resuelve no haber nulidad en la sentencia que condena al beneficiado por el delito contra la libertad sexual -violación- entre otros (Expediente N.º 328-2008), aduciéndose [...] que se habría aplicado el Nuevo Código Procesal Penal en la lectura de la sentencia en primera instancia, sin que el referido cuerpo normativo estuviera vigente en el Distrito Judicial de Huancayo, vulnerándose así los derechos a la motivación de las resoluciones judiciales, a la defensa, al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. [...] 3. Sobre la 22 Nuestro máximo intérprete de la Constitución con expresión del Exp. N.º 06079-2008-PHC/TC-Lima, llegó a resolver de la siguiente manera: “8. Si bien el nuevo Código Procesal Penal no se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima, ello no impide para que sea tomado en cuenta al momento de evaluar la arbitrariedad de la investigación preliminar iniciada contra el demandante, pues su función de parámetro de razonabilidad es pertinente” (el resaltado es nuestro). Así también nuestro Tribunal Constitucional a través del Exp. N.º 02748-2010-PHC/TC-Lima, tomando en cuenta el Nuevo Código Procesal Penal como un parámetro de interpretación que busca dar solución a otros casos en que sean aplicables así no esté vigente en todo el país, ha llegado nuevamente a la siguiente conclusión: “10. Por otro lado, si bien el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 aún no está vigente en todo el país no cabe duda que este cuerpo legal contiene diversos dispositivos que contribuyen al perfeccionamiento del derecho procesal peruano que se erige como el programa procesal penal de la Constitución, y que por tanto, pueden servir de parámetro interpretativo para la solución de otros casos en que sean aplicables [...]” (el resaltado es nuestro). Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia aplicación del artículo 396º inciso 2 del Nuevo Código Procesal Penal cuando éste no se encontraba vigente, se tiene que en este articulado se dispone que “se lea tan solo la parte dispositiva de la sentencia cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir su redacción, y uno de los jueces relatará sintéticamente al público los fundamentos que motivaron la decisión, anunciando el día y la hora para la lectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de los ocho días posteriores ante quienes comparezcan”. Al respecto, no corresponde a este Tribunal Constitucional dilucidar controversias de mera legalidad, es decir, no corresponde determinar si resultaba o no aplicable el nuevo Código Procesal Penal, sino si su aplicación vulnera el derecho invocado. Así, de la lectura de la demanda se tiene que el beneficiado habría cuestionado la vulneración del derecho de defensa por la indebida aplicación de una disposición que autoriza la lectura de la parte dispositiva de la sentencia; sin embargo, como obra de autos a fojas 155, al beneficiado se le concedió el plazo de 10 días, computados desde la lectura de la sentencia en su integridad, para que fundamente el recurso de nulidad, recurso que interpuso; por lo que resulta de aplicación el artículo 2º, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional, debiendo este extremo desestimarse”.

DATOS Debe tenerse en cuenta que de los 31 Distritos Judiciales que existen en el país, el Nuevo Código Procesal Penal se encuentra vigente en 23 Distritos Judiciales, quedando pendiente la entrada en vigencia en su totalidad para los siguientes Distritos Judiciales: Lima, Lima Norte, Lima Sur, Callao, Ayacucho, Apurímac, Junín y Huancavelica. La entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal concretamente para los Distritos Judiciales de Lima, Lima Norte, Lima Sur y Callao, ha quedado pendiente para el 1 de abril de 2016, esto último conforme al Decreto Supremo Nº 003-2014JUS publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2014. Actualidad Penal

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Especial del mes Así también, complementando lo anterior, debe tenerse presente que conforme a la Sentencia Plenaria Nº 01-2013/301-A.2-ACPP del 06 de agosto de 2013, nuestra Corte Suprema determina que las sentencias que se emitan y que se lean en audiencia, deberán ser entregadas inmediatamente a las partes para que estas, sin riesgos de indefensión material, puedan examinarlas así como el de poder fundamentar en forma debida sus impugnaciones, debiéndose por ello entender que lo leído no son, en ese contexto temporal, proyectos o documentos sin firma, entrega de sentencia que deberá constar en el acta bajo responsabilidad, evitándose toda manipulación posterior. 5.3. Análisis de la Directiva Nº 012-2013-CEPJ expedida por el CEPJ (19.01.2014)23 En esa línea de contexto, es pertinente hacer mención que nuestra Corte Suprema, por medio de la Directiva Nº 012-2013-CE-PJ, expedida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, bajo la denominación del “Procedimiento del acto de lectura de sentencia condenatoria previsto en el Código de Procedimientos Penales de 1940 y en el Decreto Legislativo Nº 124” (publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de enero de 2014), concordantemente con lo desarrollado por el precedente vinculante derivado del Recurso de Nulidad Nº 40402011-Lima, con el fin de poder evitar las dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa técnica en la frustración del acto de lectura de la sentencia condenatoria, se han establecido, entre otros criterios, las siguientes reglas jurídicas aplicables tantos a los procesos penales ordinarios, sumarios y especiales:

• El acto procesal de la lectura de sentencia debe ser considerado como un acto formal (finalidad de comunicar la decisión judicial sin afectar las garantías que rigen el contradictorio al haber precluido la actuación probatoria), público (se desarrolla en presente del órgano judicial permitiéndose el libre acceso a las partes y al público) e inaplazable (se lleva a cabo con los que concurran al acto público siendo que la 23 Esta Directiva entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, siendo por ello de aplicación inmediata incluso a los procesos penales en curso, esto como una manifestación del tempus regis actum.

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inconcurrencia de las partes no constituye una causal de suspensión, de interrupción o de frustración del acto procesal de lectura de sentencia). En los procesos penales sumarios, la citación al acto procesal de lectura de sentencia condenatoria se deberá realizar en el último domicilio procesal fijado, siendo que para el imputado, la citación se deberá realizar adicionalmente en su domicilio real señalado en el proceso. En los procesos penales ordinarios, la citación se deberá realizar a los sujetos procesales concurrentes a la última sesión de la audiencia única en donde se declaró cerrado el debate. Para los procesos penales especiales, la citación se deberá realizar observando la forma más adecuada según la naturaleza del pro. En todos estos casos, la citación deberá consignar en forma expresa, clara y precisa que el acto procesal de lectura de sentencia deberá ser considerado como un acto formal, público e inaplazable, llevándose a cabo con los que concurran al mismo, bajo el apercibimiento de designase defensor público en caso exista la inasistencia del abogado defensor elegido por el imputado. En el caso que no concurra el abogado defensor elegido por el imputado al acto procesal de lectura de sentencia condenatoria, este deberá ser reemplazado por otro que, en este mismo acto, deberá designar el imputado, en tanto que si esto último no fuera posible, el juez deberá nombrar en este acto a un defensor público. En la citación al acto procesal de lectura de sentencia de los procesos sumarios, se deberá consignar en forma expresa, clara y precisa que esta lectura es un acto público e inaplazable; la misma que se llevará acabo con los que concurran a la mencionada diligencia, así como el apercibimiento de designarse defensor público en caso de inasistencia del abogado defensor elegido por el imputado. Leída la sentencia condenatoria en acto público en la fecha y la hora previamente señalada en la citación judicial, quedarán notificados todos los sujetos procesales concurrentes a la misma, debiendo en ese mismo momento entregárseles copia de la resolución.

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• En el caso de inconcurrencia del imputado al acto procesal de lectura de la sentencia condenatoria, esta persona deberá ser notificada con la resolución en el último domicilio real señalado en el proceso. • Los sujetos procesales inconcurrentes al acto procesal de lectura de sentencia condenatoria distintos al imputado, deberán ser notificados con la entrega de una copia de la resolución en el último domicilio procesal señalado en el proceso. • Cuando el acto procesal de lectura de sentencia condenatoria se lleve a cabo sin la presencia del imputado, el plazo para poder impugnarla se computará a partir del día siguiente a la notificación en su domicilio real24. • En caso de inconcurrencia de los demás sujetos procesales al acto procesal de lectura de sentencia, el plazo para poder impugnarla se computará a partir del día siguiente de la notificación en sus respectivos domicilios procesales. • La condición jurídica de contumaz no impedirá la citación al acto procesal de lectura de sentencia condenatoria, siempre y cuando el proceso penal se encuentre expedido para sentenciar. Por esta razón, nos adscribimos en la posición académica que permite entender que el paradigma judicial, según el cual no sería posible leer la sentencia condenatoria sin la presencia del acusado en los procesos penales sumarios y ordinarios, debe desterrarse definitivamente, no solo porque la prohibición de la condena en ausencia (artículo 139º.12 de la Constitución) no es absoluta (no ampara al acusado que frustra deliberadamente dicha diligencia), sino porque dicho paradigma menoscaba el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación, además de generar graves perjuicios económicos y sobrecarga procesal en el Poder Judicial25.

5.4. Análisis del Exp. Nº 2964-2011-PHC/ TC-Arequipa El supremo intérprete de la Constitución Nacional ha decidido interpretar en clave constitucional el artículo 423º.3 del nuevo Código Procesal Penal; el mismo que regula el trámite de la institución procesal del recurso de apelación de las sentencias; esto es, en los casos donde el imputado recurrente, apelante o impugnante de la misma decida no concurrir injustificadamente a la audiencia de apelación de sentencia, concretamente por los efectos de poder declarar inadmisible el recurso de apelación que sea interpuesto y fundamentado.

24 En términos comparativos, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 401º.2 del nuevo Código Procesal Penal, con respecto a los imputados no concurrentes a la sesión de la audiencia en donde se iba a realizar el acto procesal de la lectura de sentencia, el plazo para poder impugnar esta decisión judicial empieza a correr desde el día siguiente de la notificación en su domicilio procesal. 25 Taboada Pilco, “La prohibición constitucional de la condena en ausencia en el proceso penal ordinario

y sumario”, cit., p. 241. Este mismo autor, en lo que se refiere a los procesos penales especiales (p. 250), sostiene lo siguiente: “En los procesos especiales como las querellas por ejercicio privado de la acción penal, la lectura de sentencia condenatoria puede realizarse sin la presencia del querellado, ni tampoco del abogado defensor privado o público, bastando la anterior citación a dicha diligencia y la posterior notificación de la sentencia en el domicilio real y procesal señalados en el proceso”.

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En esta sentencia, nuestro Tribunal Constitucional ha asumido y desarrollado que el fin que persigue la referida disposición, la misma que no permite la realización de la audiencia de apelación de sentencia si no se encuentra presente la parte impugnante (en este caso concretamente el imputado apelante), es el asegurar la contradicción, la inmediación y la oralidad, a través de la presencia de las partes en el acto oral de apelación. En ese sentido, para poder garantizarse dichos fines, se hace mención y destacar que no resulta indispensable que el propio imputado condenado impugnante acuda a la audiencia personalmente si se encuentra presente su abogado defensor, bajo el entendido que el derecho de defensa no solo se limita en su vertiente material o de la autodefensa (que lo realiza el propio imputado), sino que el mismo también se extiende a su vertiente técnica o letrada (que lo realiza el abogado defensor). Es así que, dentro de una restrictiva interpretación literal del artículo 423º.3 del nuevo Código Procesal Penal, en donde se declare la inadmisibilidad del recurso por no haber concurrido personalmente el propio imputado condenado apelante a la audiencia de apelación de sentencia; esto es, aunque se encuentre presente su abogado defensor, devendría en

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Especial del mes una restricción innecesaria e injustificada, afectándose en forma totalmente desproporcionada el derecho fundamental a los recursos que es parte del debido proceso, de la tutela procesal efectiva y del derecho de defensa. Conforme a estos considerandos, el Tribunal Constitucional nacional declaró fundada la demanda de hábeas corpus interpuesta por el ciudadano Mauricio Gilberto Ponce Núñez contra los jueces de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; en este caso, por no haberse llevado a cabo la audiencia de apelación de sentencia condenatoria, pese a que se encontraba presente el abogado defensor de la parte impugnante, violándose así el derecho de la pluralidad de instancia.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Sin perjuicio de lo afirmado y sin ser contradictorio, somos de parecer que se debe promover, en términos de lege ferenda o de propuesta legislativa, una modificatoria legal del artículo 420º.5 del Nuevo Código Procesal Penal, en el sentido de que se exija la presencia a la audiencia respectiva de la parte que decidió impugnar un auto, bajo el apercibimiento expreso, ahora sí conforme al principio de legalidad procesal, de que en caso de su inconcurrencia el medio impugnatorio interpuesto y fundamentado será declarado inadmisible. En este contexto, se ordenó que se programe nueva fecha para la realización de la audiencia de apelación de sentencia condenatoria en el proceso seguido por el delito de uso de documento público contra el mencionado beneficiario. En ese sentido, se precisó que esta decisión constitucional no trae como consecuencia la excarcelación del imputado ni la suspensión de las órdenes de captura, pues la sentencia condenatoria mantiene sus efectos. Debe considerarse que esta posición que asume nuestro Tribunal Constitucional es

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una reiteración del criterio establecido anteriormente por la Corte Suprema en la Apelación Nº 02-2009-La Libertad, por lo que, en ese sentido, se debe entender que dicho pronunciamiento constitucional era innecesario, ya que la vía más idónea para realizar dicho cuestionamiento era el recurso extraordinario de casación penal en vez del proceso constitucional26. De acuerdo a lo descrito, debe hacerse mención de que si bien en el caso en concreto el impugnante de la sentencia de condena fue el imputado, acudiendo a la audiencia de apelación de sentencia solo su abogado defensor, medio impugnatorio que fue rechazado arbitrariamente por la no asistencia del imputado, esta decisión judicial que asume la Sala Penal Superior de Apelaciones de Arequipa al declararla inadmisible, pudo haber sido cuestionada por medio del recurso extraordinario de casación penal dentro del desarrollo del mismo proceso penal, en donde si bien, como regla y en principio, tal recurso solamente es admisible cuando el delito materia de imputación tiene una pena privativa de la libertad mínima mayor de seis años, situación que no se presentaba en el caso que es materia de análisis; sin embargo, sí es permisible interponer y fundamentar, conforme al artículo 427º.4 del nuevo Código Procesal Penal, el recurso extraordinario de la casación penal en su modalidad excepcional o discrecional, especie de casación que se caracteriza porque permite que la Sala Penal de la Corte Suprema, cuando lo considere necesario, desarrolle la doctrina jurisprudencial, dentro del entendido de que el caso presenta interés casacional, buscando con ello la correcta interpretación de una norma objetiva de carácter procesal que va más allá de los fines particulares, esto es, de acuerdo con el fin nomofiláctico que debe ostentar toda casación. Complementando esto último, debe destacarse que el máximo intérprete de la Constitución nacional ha venido señalando que la interposición y fundamentación de la casación excepcional o discrecional no es de carácter 26 Flores Lizarbe, Henry C. “¿Era necesaria la interpretación del artículo 423.3 del CPP de 2004 por el Tribunal Constitucional? A propósito de la STC Exp. Nº 02964-2011-PHC/TC”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 53, Lima, 2013, p. 295. Volumen 1 | Julio 2014

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imperativo (obligatorio) por lo que, no es preceptivo interponer este recurso extraordinario a fin de poder dar por cumplido la existencia del requisito de procedibilidad (resolución judicial firme) que exige el artículo 4º del Código Procesal Constitucional. Así, por medio del Exp. N.º 04298-2012PA/TC, se dejó sentado lo siguiente: “3. La Sala Especializada de Derecho Constitucional ha declarado improcedente la demanda por considerar que al no haber impugnado (recurso de casación) la sentencia de fecha 22 de mayo de 2012, el recurrente dejó consentir dicha resolución. Al respecto, si bien la Sala ha considerado que el demandante se encontraba habilitado para interponer el citado recurso, pues el artículo 427.4 recoge un recurso de casación excepcional, “cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial”, este Tribunal considera que dicho razonamiento no es válido, pues la interposición del citado recurso de casación, dado el carácter discrecional con que este es admitido por la Corte Suprema, no representa una obligación procesal para el recurrente. En dicho contexto, la resolución judicial cuestionada por el demandante en este proceso de amparo tiene la condición de firmeza exigida por el artículo 4° del Código Procesal Constitucional (C. P. Const.)”. Por tanto, solo podrá declararse inadmisible el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria cuando no concurran a la audiencia respectiva tanto el imputado como su abogado defensor; ello a fin de poder evitar una interpretación meramente literal, es decir, con el objetivo de poder de salvar su constitucionalidad27. 27 Mostrando su disconformidad con lo asumido por el Tribunal Constitucional nacional, se encuentra Daniel Armando Pisfil Flores (“La apelación de autos. Un recordatorio de lo que significa el derecho a los recursos legales”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 55, Lima, 2014, p. 42), al señalar lo siguiente: “[...] Al parecer del Tribunal Constitucional esta norma es inconstitucional, y habría que entender que la presencia del imputado no es necesaria en el desarrollo de la audiencia de apelación, por lo que bastaría con la presencia de su abogado defensor, quien hará los informes orales-técnicos necesarios [...]. En nuestro opinión, lo afirmado por el Tribunal Constitucional no es del todo cierto, dado que, conforme al modelo de apelación que presenta el CPP Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia 5.5. A n á l i s i s d e l A c u e r d o P l e n a r i o Nº 1-2012-CJ-11628 Una de las características que sobresale en el nuevo Código Procesal Penal es la existencia de diversas audiencias que buscan ser el escenario idóneo para poder dirimir o resolver algún tema de relevancia penal (de fondo y de forma). En ese sentido, se tiene entendido que el recurso de apelación que se vaya a interponer y a fundamentar contra una sentencia o un auto, no solo va a generar que la causa sea materia de conocimiento y de resolución por parte de la Sala Penal Superior o de Apelaciones, sino que ello puede ser producto de una audiencia oral, pública, contradictoria y bajo los cánones de la inmediación. Sin embargo, este novísimo estatuto adjetivo en materia punitiva distingue, en lo que a trámite se refiere, la audiencia del recurso de apelación de sentencias con respecto a la audiencia de apelación de autos29.

En lo que se refiere a la audiencia de apelación de sentencias, se debe entender que, en forma expresa, si la parte impugnante o recurrente no asiste a esta audiencia (en la que se incluye de 2004, si resulta necesaria la presencia del imputado, esto por la actuación probatoria que se realiza en dicha etapa, e incluso, de conformidad con el artículo 424 inciso 5 del CPP, se dispone que en la audiencia de apelación el imputado tendrá el derecho a la última palabra”. 28 Comentando lo debatible de este tema se encuentran las siguientes posiciones doctrinarias: Pisfil Flores, “La apelación de autos. Un recordatorio de lo que significa el derecho a los recursos legales”, cit., pp. 33-43; Figueroa Navarro, Aldo, “¿Inadmisibilidad de la apelación de autos por inconcurrencia del apelante?”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 49, Lima, 2013, pp. 219-225. 29 Por medio de la Directiva Nº 005-2012-MP-FN del 08 de agosto de 2012, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de agosto de 2012, se ha definido que, sin perjuicio de que el fiscal superior en lo Penal decida no asistir a la audiencia de apelación de sentencia, declarándose por ello inadmisible el medio impugnatorio, este representante del Ministerio Público tiene la potestad de poderse desistir, en forma escrita, expresa y motivada, del recurso de apelación que haya sido interpuesto y fundamentado por el fiscal provincial en lo Penal, en el caso que no se encuentre de acuerdo con la impugnación formulada, desistimiento expreso que también lo podrá realizar en forma oral cuando concurra a la audiencia de apelación. Este desistimiento escrito u oral también lo podrá realizar el fiscal superior en lo Penal con respecto al recurso de apelación de autos.

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Especial del mes al Ministerio Público y a la defensa técnica del imputado, del agraviado, del tercero civilmente responsable y de la persona jurídica), el mencionado medio impugnatorio deberá ser declarado inadmisible. Se debe asumir que en la citación a la audiencia de apelación de sentencias debe contener el respectivo apercibimiento en caso exista inasistencia de la parte impugnante (artículo 423º.3 del nuevo Código Procesal Penal). Por otro lado, en lo que se refiere a la audiencia de apelación de autos, se debe entender que la misma se podrá llevar a cabo con las partes que decidan voluntariamente asistir, por lo que si la parte impugnante o recurrente no asiste a esta audiencia (en la que se incluye al Ministerio Público y a la defensa técnica del imputado, del agraviado, del tercero civilmente responsable y de la persona jurídica), el mencionado medio impugnatorio igual deberá ser resuelto en el fondo de su controversia. Se debe asumir que en la citación a la audiencia de apelación de autos no podrá contener el respectivo apercibimiento en caso exista la inasistencia de la parte impugnante (artículo 420º.5 del nuevo Código Procesal Penal). En la práctica, desde la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal se ha podido observar el hecho de que si bien las reglas procesales de la audiencia de apelación de autos no se encontraba regulado, en forma expresa, el mencionado apercibimiento en el caso de que exista inasistencia de la parte impugnante; sin embargo, bajo la denominada interpretación “sistemática”, los efectos de la sanción procesal de la inadmisibilidad por inasistencia del recurrente se le aplicaban30, conflicto interpretativo que ha originado la expedición del Acuerdo Plenario que es materia de comentario. Aquellos que sostenían que en la audiencia de apelación de autos no era necesaria la concurrencia-asistencia del recurrente o impugnante, se fundamentaban en la explicitud de las reglas procesales que la contenían; es decir, que a la audiencia de apelación de autos podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente, con lo que se advertía 30 Esta posición fue acogida en el Pleno Jurisdiccional Regional sobre el nuevo Código Procesal Penal realizado el 4 de julio de 2004 en la ciudad de Arequipa.

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que la asistencia de la parte recurrente es de carácter discrecional, por lo que la ley les faculta a asistir o no a dicho acto procesal, sin que ello implique que exista la sanción procesal de inadmisibilidad. En sentido contrario, se manifestaba que siendo el problema planteado una cuestión interpretativa; el mismo debía resolverse dentro de los alcances propios y no extensivos de lo que se entiende por audiencia, en donde si el apelante no concurría, no podía existir audiencia realizable, por lo que, en ese supuesto, el recurso de apelación debía ser declarado inadmisible, siendo que el artículo 420º.5 del nuevo Código Procesal Penal no contenía un vacío que requería ser llenado o complementado por medio de la analogía, sino que podía integrarse por el sentido semántico, lógico y sistemático de la audiencia oral, contradictoria e inmediata. Frente a la existencia de este conflicto interpretativo, este Acuerdo Plenario llegó a tomar las siguientes conclusiones: • La realización de la audiencia de apelación de autos se deberá llevar a cabo con la presencia de los sujetos procesales que voluntariamente decidan, sin ser necesaria la presencia obligatoria del recurrente o impugnante. • Existe un tratamiento diferenciado entre la apelación de autos con el de apelación de sentencias; ya que, en este último supuesto, se podrá declarar inadmisible el recurso de apelación por inasistencia del recurrente o impugnante, absteniéndose por ello la Sala Penal Superior o de Apelaciones de pronunciarse sobre el fondo del recurso. • Lo dispuesto en el artículo 423º.3 del nuevo Código Procesal Penal que declara la inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencia por inasistencia del recurrente a la audiencia, no puede ser aplicado extensivamente a la impugnación de autos, ya que ello implicaría una aplicación analógica in malam partem, perjudicando de esta manera, pese a que la norma contenida en el artículo 420º.5 del nuevo Código Procesal no contiene el mencionado apercibimiento de la sanción procesal con respecto a la inasistencia.

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• La interpretación sistemática que se busca hacer al artículo 420º.5 del nuevo Código Procesal Penal no es una interpretación a favor del reo sino en contra del mismo, vulnerándose el principio de la función jurisdiccional. Sobre la base de esta decisión que ha asumido nuestra Corte Suprema, la misma que en principio nos encontramos de acuerdo, acoge una solución respetuosa de los principios de legalidad procesal, de interpretación restrictiva de las leyes procesales que restringen derechos o establecen sanciones, así como la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a los recursos, en donde siendo el derecho a recurrir uno de configuración legal, la ausencia de previsión de la sanción de inadmisibilidad impide imponerla a la parte recurrente que inasiste a la audiencia de apelación de autos, supuesto en el cual el tribunal deberá resolver sobre el fondo de la impugnación según el recurso efectuado de forma escrita31.

6. Conclusión Sin perjuicio de lo afirmado y sin ser con31 Pisfil Flores, “La apelación de autos. Un recordatorio de lo que significa el derecho a los recursos legales”, cit., p. 33.

tradictorio, somos de parecer que se debe promover, en términos de lege ferenda o de propuesta legislativa, una modificatoria legal del artículo 420º.5 del nuevo Código Procesal, en el sentido de que se exija la presencia a la audiencia respectiva de la parte que decidió impugnar un auto, bajo el apercibimiento expreso, ahora sí conforme al principio de legalidad procesal, de que en caso de su inconcurrencia el medio impugnatorio interpuesto y fundamentado será declarado inadmisible. La idea central es el hecho de que la oralidad (y no la simple o la fría lectura de papeles) deberá ser considerado como el medio idóneo que permitirá efectivizar los principios de contradicción, de publicidad y de inmediación, esto es, como características sustanciales que debe ostentar toda audiencia sin distinción, permitiéndose que las partes se comporten y se comprometan en una forma más responsable con el nuevo sistema que se viene implementado, dentro del entendido que el cambio no solo se limita ni se restringe a un código, sino que este requiere un real cambio de mentalidad donde cada sujeto procesal cumpla con lo que le corresponde, conforme a un sistema de roles y de competencias claras.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012 ACUERDO PLENARIO Nº 1-2012/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO: LA APELACIÓN DE AUTOS Y CONCURRENCIA DE LA PARTE APELANTE A LA AUDIENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA. Lima, dieciocho de enero de dos mil trece. Los jueces y juezas supremos (as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

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Especial del mes ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Administrativa Nº 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo del trece de agosto al treinta de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocara la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para su cumplimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país, a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados-, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que se han conocido en sus respectivas salas. Fue así como se establecieron los nueve temas de agenda y sus respectivos problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce, se dispuso la publicación y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública. 3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los jueces supremos de lo Penal. 4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes en cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada en la fecha, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria; donde intervinieron todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto por el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día de la mencionada fecha. Como resultado del debate, y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Interviene como ponente el señor Príncipe Trujillo II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Planteamiento del problema propuesto 6º Los juristas asistentes al VIII Pleno Jurisdiccional Penal de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, en lo que respecta al presente tema, partieron del problema que existe en torno a que la inadmisibilidad de la apelación de autos, por inconcurrencia del recurrente, no está prevista expresamente en el artículo 420, apartado 5, del Nuevo Código Procesal Penal -en adelante NCPP-, a diferencia de lo que sucede

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en el recurso de apelación de sentencias previstas en el artículo 423, apartado 3, del acotado Código 7º En primer lugar, se escuchó la tesis defendida por el señor doctor Mario Pablo Rodríguez Hurtado, quien propugna que en la apelación de autos no es obligatoria la concurrencia del recurrente, puesto que en el inciso 5, del artículo 420, del NCPP se estipula explícitamente que “[...] a la audiencia de apelación de autos podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente”, con lo que se advierte que la asistencia de la parte recurrente es discrecional; esto es, la ley los faculta a asistir o no a dicho acto procesal, sin que ello implique una sanción penal. 8º Por otro lado, el señor doctor Aldo Figueroa Navarro, Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima, manifestó que el problema planteado se resuelve en vía de interpretación; esto es una cuestión interpretativa que se resuelve dentro de los alcances propios y no extensivos de lo que se entiende por audiencia; pues si el apelante no concurre, no hay audiencia realizable y. por ende, el recurso de apelación debe declararse inadmisible. Dicho de otro modo, el artículo 420, inciso 5, del NCPP, no tiene un vacío que requiera ser llenado mediante la analogía, sino que puede integrarse por el sentido semántico, lógico y sistemático de la audiencia oral, contradictoria e inmediata. § 2. Aspectos generales 9º Como punto de partida, es de afirmar que la impugnación procesal es el poder concedido a las partes y, excepcionalmente, a terceros, tendiente a lograr la modificación, revocación, anulación o sustitución de un acto procesal que se considera ilegal o injusto. De otro lado, la impugnación es un derecho fundamental reconocido por la Constitución bajo el nombre de “pluralidad de la instancia”1. 10º La impugnación ampliamente considerada, se manifiesta como el poder y actividad reconocidos a las partes del proceso, y excepcionalmente también a terceros interesados, tendientes a conseguir la revocación, anulación, sustitución o modificación de un concreto acto de procedimiento, que se afirma incorrecto o defectuoso- injusto o ilegal-; es esta la causa del agravio que el acto produce al interesado. En ese contexto, el poder de impugnación como tal se ejercita dentro del proceso y tiende a obtener la modificación, revocación, anulación y sustitución de un acto procesal ilegal o injusto: se exhibe como una prolongación de los poderes de acción y excepción. 11º El artículo I, inciso 4, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal establece como pauta garantizadora del derecho a la impugnación que “[...] las resoluciones son recurribles en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles del recurso de apelación”. Es decir, eleva como categoría fundamental el derecho a recurrir, el cual es desarrollado posteriormente en el Libro IV del citado Código, donde se encuentran establecidos los preceptos generales de la impugnación -véanse los artículos 404 al 412-, y las regulaciones de los recursos -artículos 413 al 438-, así como también de la acción de revisión -artículos 439 al 445-; sin embargo, se debe precisar que este derecho fundamental no goza de carácter absoluto, pues la impugnación de las resoluciones judiciales solo procede por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley (véase el artículo 404, inciso 1, del NCPP).  § 3. Precisiones en torno a los enfoques sugeridos 12º En el Libro Cuarto, Sección IV, Título II, del NCPP, se regula y desarrolla todo lo concerniente a la “Apelación de Autos”. Así, en el artículo 420, se encuentra previsto el trámite que se debe llevar a cabo; mientras que en el Título III se regula todo lo referido a la “Apelación de Sentencias”, desde el artículo 421 al 424 del NCPP. Sin embargo, lo que resulta materia de análisis es lo estipulado en el inciso 5, del artículo 420, del NCPP: “A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo

1 Artículo 139, apartado 6º de la Constitución Política del Estado.

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Especial del mes estimen conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra”. 13º Al respecto, se advierte que en los distritos judiciales de Huaura, Lambayeque y La Libertad se emiten resoluciones que según su contenido establecen como criterio y desarrollo jurisprudencial la obligatoriedad de la parte apelante. Así, por ejemplo, se tiene la resolución número diez, del veintitrés de enero de dos mil nueve, recaída en el Expediente Nº 2008-00657-87-1308-PE- 1, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura. Esta resolución, según su propio contenido, establece como criterio o desarrollo jurisprudencial la obligatoriedad de la parte apelante -pese a que cumplió con fundamentar su recurso-, de asistir a la Audiencia de Apelación “[...] bajo apercibimiento, en caso de inconcurrencia de su abogado defensor, de declararse nulo el concesorio e inadmisible la apelación interpuesta”. Como se puede advertir lo señalado en la citada resolución es controversial por ir en contra de lo señalado en el apartado 5 del artículo 420º del NCPP. Posición que se refuerza si se tiene en cuenta que en la misma resolución existió un voto en discordia del doctor Luis Alberto Vásquez Silva, quien no estuvo de acuerdo con el voto en mayoría de sus colegas porque lo consideró una evidente arbitrariedad. 14º Por su parte, en el distrito judicial de Lambayeque también se ha adoptado el criterio de obligatoriedad de la concurrencia de las partes procesales a la audiencia de la apelación de autos; de tal forma que en el Expediente Nº 2786-2010, por resolución número trece, del dieciocho de mayo de dos mil once, se deja entrever la inconcurrencia de la apelante y su abogada, y se señala en el considerando primero:”[...] conforme se infiere, lo dispuesto en el artículo 420, inciso 5, del NCP, la asistencia de la parte apelante y de su abogado es indispensable para la realización de la audiencia de apelación de auto, pues el abogado tiene que informar oralmente las razones de la impugnación, las mismas que deben ser puestas en conocimiento de las partes asistentes y sobre la base del debate que se produzca, el Colegiado tiene que resolver oralmente de inmediato”. 15º En el distrito judicial de La Libertad también se ha producido la misma situación, materia de análisis, en el sentido de que ante la inconcurrencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de autos se aplicará supletoriamente lo señalado para la audiencia de apelación de sentencia. Así, por ejemplo, en el Expediente Nº 846¬2010 emitido por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante resolución número cinco, del once de marzo del dos mil once, se declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, porque no asistió a la audiencia de apelación de autos. Los miembros de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad actuaron de manera similar en el Expediente Nº 6027-2009, en el cual, mediante resolución número diez, del catorce de marzo de dos mil once, que declara la inadmisibilidad del recurso de impugnación interpuesta por la parte apelante, y se registra como incidencia su no asistencia a dicha audiencia de apelación de autos. Sin embargo, con fecha veintiséis de agosto del dos mil once, los jueces integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante resolución número siete, contenida en el Expediente Nº 3235-2010, señalaron en forma expresa que “[...] variando la práctica procesal penal seguida desde la implementación del Código Procesal Penal, este Colegiado cambia de criterio y práctica en la aplicación del desarrollo de la audiencia de apelación de autos, en el sentido de que se aplicará de ahora en adelante lo dispuesto en stricto sensu por el artículo 420, inciso 5, del NCPP, en cuanto a la tramitación de la audiencia de apelación de autos; por lo que resulta obvio que este cambio de prácticas e interpretación del procedimiento respecto a la sustanciación de la apelación de autos rige a partir de la presente audiencia hasta que haya una nueva fundamentación que avale a la misma, la modifique o lo que fuere pertinente”. De esta

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forma, es a partir de esta resolución que la Corte Superior de Justicia de La Libertad se aparta del criterio acogido de obligatoriedad de la concurrencia de la parte apelante a la audiencia de apelación de autos, aplicada supletoriamente de la audiencia de apelación de sentencia. § 4. Análisis del problema propuesto 16º Al respecto, se debe partir de la afirmación que tal como se desprende de la aludida norma, la realización de la audiencia de apelación se llevará a cabo con la presencia de los sujetos procesales que voluntariamente decidan concurrir a la citada audiencia, sin ser necesaria la presencia obligatoria del concurrente; con lo que claramente se advierte que existe un tratamiento diferenciado, dado a la apelación de autos con el de apelación de sentencias, pues en este último supuesto se podrá declarar inadmisible el recurso de apelación del inconcurrente, absteniéndose la Sala Superior de pronunciarse sobre el fondo del recurso. 17º La naturaleza procesal de la apelación de sentencias es la revisión de la decisión de la primera instancia, en la que dado al principio de contradicción y de asistencia efectiva se requiere la presencia obligatoria de la parte recurrente; por lo que en caso de su inconcurrencia se genera como gravamen, la inadmisibilidad del recurso, lo que perjudica única y exclusivamente a dicha parte recurrente, caso que no se puede aplicar supletoriamente con la audiencia de apelación de autos, puesto que no se requiere presencia, puesto que no se realiza juicio alguno. 18º En este punto, se debe tener en cuenta que el artículo VII, del Título Preliminar, apartado 3, del NCPP, señala expresamente que “[...] la ley que coapta la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de la persona, así como la que limite un poder conferido a las parte” o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”. De la norma acotada, se puede colegir que el hecho de trasladar lo dispuesto es el artículo 423, apartado 3, del NCPP, que declara la inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencia por inasistencia del imputado a la audiencia, no puede aplicarse extensivamente a la impugnación de autos porque se aplica la analogía in malam partem y perjudica de esta manera al imputado, pese a que la norma contenida en el artículo 420 del acotado Código no lo señala en forma expresa. Por tanto, no es aplicable el apartado 3, del artículo 423, del NCPP, donde se señala la inadmisibilidad del recurso, pese a haber sido fundamento porque toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional protegida constitucionalmente; tanto más si se tiene en cuenta que la interpretación sistemática que se buscaría hacer de dicho numeral no sería a favor del reo sino en contra del mismo, vulnerándose el principio de la función jurisdiccional. 19º En otras palabras, no se puede obviar que la sanción de inadmisibilidad del recurso por inasistencia a la audiencia es taxativa para los casos de apelación de sentencias, $ siempre en casos en las que discute el juicio de culpabilidad pero no para la apelación de autos, lo cual no deriva de un olvido o error del legislador, porque claramente se advierte del apartado 5, del artículo 420, del NCPP, que señala expresamente que “[...] a la audiencia de apelación de autos podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen- conveniente”; por tanto, si su asistencia a la audiencia es discrecional o facultativo, en tanto que la ley los faculta a asistir o no a un acto procesal, sería ilegítimo porque al ejercer un derecho sean sancionados penalmente. 20º Finalmente, se debe dejar sentado que el NCPP; en su artículo 420, apartado 5, al señalar que las partes, procesales podrán concurrir a la audiencia de apelación de autos, no contraviene ningún derecho, pues, como ya se explicó precedentemente, es una facultad discrecional, de las partes de asistir o no a la audiencia de apelación de autos; mientras que el artículo 423, apartado 3, del citado Código, regula que a la audiencia de apelación de sentencia las partes procesales tendrán que concurrir de manera obligatoria, puesto que en esta se analiza un nuevo juicio oral, por lo que es estrictamente necesaria la pre-

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Especial del mes sencia de la parte recurrente; por consiguiente, no es posible que de manera supletoria y extensiva se traslade el carácter de obligatoriedad de la parte recurrente a la audiencia de apelación de autos. De ahí que cuando el impugnante no concurra a la audiencia de apelación de autos, el órgano revisor no debe declarar inadmisible el recurso -como sucede en la apelación de sentencias- sino resolver el fondo de aquel; en provecho de la persecución regular de la causa, según las normas del Nuevo Código Procesal Penal. III. DECISIÓN 21º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ACORDARON 22º ESTABLECER, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6 al 20 del presente Acuerdo Plenario. 23º PRECISAR que, los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 24º DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afirmación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la República. 25º PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. S. S. SAN MARTÍN CASTRO VILLA STEIN LECAROS CORNEJO PRADO SALDARRIAGA PARIONA PASTRANA SALAS ARENAS BARRIOS ALVARADO TELLO GILARDI PRÍNCIPE TRUJILLO NEYRA FLORES VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA Juez Supremo Titular Coordinador del VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria

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I N S T I T U T O

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P A C Í F I C O

Penal PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

James Reátegui Sánchez

PRESENTACIÓN

DE LUJO EN

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MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL (Volumen I)

En el primer volumen podemos encontrar los conceptos básicos del Derecho penal y sus relaciones con las otras disciplinas penales, además de tratar la función político-criminal y las diferentes instituciones que están a cargo del Derecho Penal. Aquí se preocupa sobre el fenómeno de la neocriminalización y la influencia de la política en el mundo de las decisiones judiciales. Seguidamente se desarrolla la dogmática jurídico-penal y los principios rectores del Derecho penal, como la lesividad, el principio de la culpabilidad, legalidad, ne bis in ídem, etc. Todos los elementos necesarios que nos hacen entender la concepción del Derecho penal constitucionalizado. Finalmente, se desarrolla la parte nuclear de todo libro de Derecho penal, que es la teoría del delito, partiendo desde los conceptos de acción, imputación objetiva y subjetiva, pasando por la antijuridicidad, y llegando a analizar profundamente la categoría de la culpabilidad. FICHA TÉCNICA

PRESENTACIÓN

DE LUJO EN

TAPA DURA

Formato: 17 x 24 cm • Tapa dura • Cosido y encolado Hot Melt

James Reátegui Sánchez

MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL (Volumen II)

FICHA TÉCNICA

Formato: 17 x 24 cm • Tapa dura • Cosido y encolado Hot Melt

En el segundo volumen se ha dado espacio a otro punto nuclear de la Parte general, pues se trata de la autoría y participación. En la primera se desarrollan todas las teorías, desde su origen hasta la actualidad, analizando los tipos de autoría: directa, mediata y coautoría, cada uno con sus diferentes peculiaridades y problematizaciones que se han generado, como la autoría mediata en los aparatos organizados de poder, la autoría mediata culposa, etc. En cuanto a la participación, nos brinda una información completa, tanto dogmática y jurisprudencial, desde los principios de participación, estudiando, uno por uno, los diferentes tipos de participación. Para completar esta temática se aborda también el iter criminis, las relaciones de concurso, además de los delitos de omisión. Seguidamente se desarrolla la presencia de las personas jurídicas en el Derecho penal y la responsabilidad penal empresarial. Finalmente, se desarrolla, de manera completa, las consecuencias jurídicas del delito.

Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Comentario del Acuerdo Plenario N.º 02-2012/CJ-116

Entrega de dinero a cambio de recuperación de vehículos sustraídos: ¿extorsión o receptación? Walter Palomino Ramírez*

SUMARIO

Miembro del Estudio Oré Guardia y del Instituto de Ciencia Procesal Penal

1. Apunte previo 2. Alcances sobre el principio de legalidad y la interpretación literal 3. El complejo juicio de subsunción 4. Razones para una postura: ¿receptación o extorsión? 5. Conclusión 6. Bibliografía

1. Apunte previo La Corte Suprema de Justicia de la República, vía el Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, ha propuesto una solución al complejo debate sobre cuál debe ser la calificación jurídica más acertada para los comportamientos de aquellos sujetos que conminan a las víctimas —de hurto o robo— a entregar ciertas sumas de dinero a cambio de recuperar o ubicar los vehículos motorizados que les han sido sustraídos. En ese sentido, como un paso previo, el mencionado Tribunal partió por reconocer que actualmente existen dos tendencias. La primera, que es la predominante, considera tales conductas como modalidades del delito de extorsión a través de amenazas (art. 200 * Estudios de maestría en Derecho penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado del Programa Peruano de Capacitación para la Implementación de la Reforma Procesal Penal, organizado por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.

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CP), posición que adquiriría mayor nitidez en los casos en los que se exige una determinada suma de dinero como contraprestación, recompensa o rescate por la ubicación, entrega o recuperación del vehículo. Desde dicha perspectiva, se examinan los comportamientos de terceros cuya intervención se cristaliza en actos de representación o conexión con los “poseedores” de los vehículos objeto de delitos previos contra el patrimonio, de manera que, a cambio de la cantidad de dinero pactada, influyan o intercedan ante aquellos “poseedores” con la finalidad de restituir tales bienes a sus legítimos propietarios1. Por el contrario, de acuerdo a la segunda posición, cuya adopción es minoritaria, se1 Adicionalmente a ello, se apunta que en muchas ocasiones quien funge de intermediario y oferta su capacidad de influencia para la eventual recuperación del bien, ha sido un efectivo policial de la misma comisaria en donde fue denunciado el hecho delictivo, es decir, en donde se denunció la sustracción del bien. Volumen 1 | Julio 2014

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mejante conducta no constituiría un acto de extorsión, sino una forma específica de realizar el delito de receptación patrimonial (art. 194 CP), concretamente en la modalidad de “ayudar a negociar” un bien hurtado o robado y; por tanto, de procedencia delictiva, de la cual el receptador conocía o por lo menos podría haberlo presumido. Una vez analizadas ambas posiciones, la Corte Suprema se adhirió a la posición que entiende que el mencionado hecho se subsumiría en el delito de extorsión, toda vez que considera como centro de la discusión la exigencia de una presencia necesaria del anuncio expreso de un futuro mal que sufriría el bien mueble a consecuencia del rechazo al indebido requerimiento económico que se formula como contraprestación para su ubicación o recuperación. Así, lo acabado de apuntar daría cuenta de una “amenaza” que justamente consistirá en el anuncio de la destrucción, desmantelamiento o desaparición total del vehículo que le fue robado o hurtado a la víctima con la finalidad de que esta ceda a fin de asegurar la recuperación y la indemnidad del vehículo automotor. No obstante, en caso no se advierta tal mensaje conminatorio, según apuntan los autores del Acuerdo Plenario materia de estudio, recién se podría intentar subsumir la conducta descrita en la modalidad receptadora de ayudar a negociar vehículos robados o hurtados. En otras palabras, únicamente si la citada conducta se situase lejos del empleo de cualquier forma de amenaza por parte de quien contacta y propone vías onerosas de recuperación o ubicación de los mencionados vehículos, podría hablarse de la configuración del injusto típico de receptación patrimonial (art. 194 CP). A continuación, intentaremos demostrar cómo a partir de una interpretación basada tanto en la literalidad de la norma, como en premisas axiológicas, es posible ofrecer una postura alternativa que permita subsumir dentro del tipo penal de receptación y no en el de extorsión —a través de amenazas— la conducta el tercero que realiza actos de “representación” o conexión con los “poseedores” de los vehículos objeto de delitos previos. Para ello, partiremos por desarrollar Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia

RESUMEN El autor comenta el Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, donde se busca la solución respecto a la problemática de aquellas conductas que conminan a las víctimas —de hurto o robo— a entregar ciertas sumas de dinero a cambio de recuperar o ubicar los vehículos motorizados que les han sido sustraídos. La Corte discute si dichas conductas deben ser subsumidas en el delito de extorsión o en el de receptación, decantándose por el primero. El autor está en contra de este tipo de interpretación, pues sería resultado únicamente de una interpretación literal, por tanto limitada; habrá que complementar con la lógica jurídica y la axiología constitucional. Así, se puede decir que en el delito de extorsión no se protege únicamente el patrimonio, sino también la libertad, es decir, es un delito complejo; mientras que el delito de receptación es únicamente un delito contra el patrimonio, y en cuanto haya amenaza de destruir el vehículo sustraído solo se atenta el delito contra el patrimonio. Por tanto, se comete el delito de receptación.



CONTEXTO NORMATIVO

• Código penal: arts. II, 194, 195, 200.

algunas cuestiones generales sobre el complejo juicio de subsunción y los criterios en virtud de los cuales, hoy en día, se realiza dicha actividad.

2. Alcances sobre el principio de legalidad y la interpretación literal Como una primera aproximación, podemos señalar que en el ámbito nacional una de las primeras manifestaciones del principio de legalidad la hallamos en el Estatuto Provisional del general San Martin, así como en la Constitución de 1823, la cual señaló, a través de su artículo 150, que “ningún peruano está obligado a hacer lo que ella no prohíbe”2. 2 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la parte general, 3ª ed., Grijley, Lima, 1997, p. 35.

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Especial del mes Actualmente, en el art. II del Título Preliminar del CP 1991 se establece que “nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Dicha previsión normativa, también se encuentra presente en el Anteproyecto de CP (art. I, en su primera parte), el mismo que, adoptando un contenido similar, indica que: “Nadie será sancionado por acto u omisión que no esté previsto de modo expreso e inequívoco como delito o falta por la ley vigente al momento de su realización ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en ella”3. Desde una perspectiva histórica, cabe indicar que fue Beccaria quien se presentó como uno de los primeros precursores del principio de legalidad, fundamentando el derecho de sancionar en el contrato social y estableciendo, de ese modo, las raíces del principio de legalidad. Así, el citado jurista indicaría que: “Solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad no puede residir sino en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social”4. El pensamiento de Beccaria sería complementado por Feuerbach quien, sobre la base de su teoría de la coacción psicológica, señaló 3 La variación presentada en el Anteproyecto tiene, a nuestro criterio, el propósito de brindar una mayor protección al ciudadano, pues al mencionar tanto la forma comisiva, como también la omisiva, de determinadas conductas, lo que se pretende es abarcar todos los aspectos posibles del comportamiento humano potencialmente delictivo. De este modo, se desea que el principio de legalidad, y todas las garantías que se desprenden del mismo, no solo sean aplicables para aquel comportamiento comisivo, sino que la vigencia del citado principio también se aprecie en aquellos comportamientos consistentes en un “no hacer”. Tal pretensión es, sin duda alguna, loable pues llena aquel vacío que —desde un sector de la doctrina— podría señalarse para la aplicación de la norma penal; no obstante, cabe apuntar que, desde perspectivas modernas, se plantea la equivalencia entre acción y omisión, valiéndose para esto de un único fundamento de la responsabilidad: el deber de evitar los daños a esferas jurídicas ajenas que puedan surgir de la organización que cada ciudadano hace de su propio ámbito. 4 Citado por Castillo Alva, José Luis, Principios de Derecho penal. Parte general, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 29.

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la necesidad de que tanto el delito como la pena aparezcan definidos de manera clara y exacta en la ley escrita, ya que solo de ese modo se podría producir la coacción necesaria para que los potenciales delincuentes, reconociendo las consecuencias a las que habrían de atenerse por su comportamiento contrario al Derecho5, se desenvuelvan conforme a la ley.

¿SABÍA USTED QUE? En el Derecho penal está permitido solo las interpretaciones: literal, sistemático y teleológico. Posteriormente, fue Beling quien sabría potenciar al máximo el alcance del nullum crimen con su teoría del tipo. Así, pues, a juicio de García-Pablos de Molina, “el ‘nullum crimen’ –y su posterior aceptación generalizada por las legislaciones y el ‘usus fori’– representó un giro sustancial en el Derecho Penal contemporáneo. Nada menos que el tránsito de un Derecho Penal basado en cláusulas generales ‘ad exemplum’, a un Derecho Penal de tipicidades concretas, de ‘numerus clauxus’, convirtiéndose la tipicidad en una característica necesaria del concepto general de acción punible”6. De acuerdo a lo expuesto, podemos advertir como el señalado axioma, desde sus inicios, buscó comunicar el legítimo derecho de los ciudadanos a conocer con exactitud las acciones u omisiones que se encuentran prohibidas por el legislador, así como también cuál es la pena para tal comportamiento. En otras palabras, con dicho principio se buscó tutelar al ciudadano de forma tal que únicamente pueda ser sancionado por los delitos que se encuentran vigentes al momento de la comisión del hecho punible. Hoy en día, el profundo significado político del principio de legalidad como garantía de la libertad y de la igualdad sigue vigente, 5 Luzón Peña, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general I, Universitas, Madrid, 2002, p. 81. 6 García-Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, Jurista, Lima, 2009, p. 433. Volumen 1 | Julio 2014

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no obstante que el contenido técnico del principio de legalidad es distinto al que se tuvo en la ilustración. Para Castillo Alva, quien se apoya en una serie de profesores como Mirabete, Mezger, Mir Puig y Soler, el principio de legalidad es “(...) la ‘más importante conquista de índole política’, o se le considera como el ‘soporte de la ciencia jurídica contemporánea’ ‘como una característica de los pueblos civilizados’, que inspira la legislación de ‘todos los países cultos’, o como una ‘conquista de la cultura humana’ que no está cerrada, ni culminada definitivamente, pero que marca un punto de quiebre en la evolución de los pueblos y en el establecimiento de una conciencia jurídica garantista y profundamente respetuosa de los derechos humanos”7. Las fundamentaciones sobre el principio de legalidad, desde una perspectiva jurídicopenal, han sido variadas. Así, por ejemplo, se ha entendido que el principio de legalidad es un derivado del principio de culpabilidad, pues “si la culpabilidad requiere que el autor haya conocido (o al menos podido conocer) la norma vulnerada, ello solo sería posible, se afirma, si el hecho punible está contenido en una ley”8. Sin embargo, tal posición ha sido criticada por quienes estiman, siendo la doctrina dominante, que el principio de culpabilidad no abarca el conocimiento de las consecuencias jurídicas, mientras que el principio de legalidad sí9. Bacigalupo rechaza tal crítica indicando que “el conocimiento (potencial) de la punibilidad se debe considerar exigencia del principio de culpabilidad y ello priva de contenido a la crítica reseñada”10. Otro sector de la doctrina, representado, según refiere García-Pablos11, por Grunwald, señala que el principio de legalidad es consecuencia del principio democrático, pues es 7 Castillo Alva, Principio de Derecho penal. Parte general, cit., p. 31. 8 Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general, Ara, Lima, 2004, p. 102. 9 García-Pablos De Molina, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, cit., p. 437. 10 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 102 11 García-Pablos De Molina, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, cit., p. 438. Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia presupuesto necesario para toda intervención en los derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimidad democrática directa. Sin embargo, esa posición también es rechazada, pues no explica la prohibición de aplicación retroactiva del Derecho penal ni la de las leyes con contenido indeterminado12. Desde otra perspectiva, una funcionalistasistémico del Derecho penal, el profesor Jakobs afirma que el principio de legalidad debe considerarse como garantía de objetividad, ya que el “(...) comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho”13. Todo ello, a primera vista, podría llevarnos a afirmar que, en atención al principio de legalidad, la única forma o, en todo caso, la principal para subsumir una conducta al interior de un tipo penal sea la literal; sin embargo, dicha afirmación debe ser sometida a un riguroso examen, pues permitiría que una determinada conducta sea considerada disvaliosa con tan solo calzar en el tenor literal del tipo, dejando de lado todo lo referente al acto de valoración de la conducta. Por ejemplo, frente a ciertos tipos penales como el que proscribe el homicidio a través del enunciado “El que mata a otro...”, la interpretación literal permitiría que se llegue al extremo de afirmar la tipicidad de cualquier causación de una muerte, lo que, como se intuirá, de ningún modo es acertado; por el contrario, como se verá enseguida, la real importancia del principio de legalidad debe hallarse en su función de comunicar el saber a qué atenerse, esto es, el que los ciudadanos conozcan antes de actuar cuáles son los espacios de libertad jurídicamente garantizados y cuáles no. Pero dicho acto comunicativo no debe entenderse como el mero hecho de “leer la 12 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 102 13 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 82.

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Especial del mes norma al ciudadano”, sino como ofrecerle una respuesta racional del por qué su conducta se halló prohibida, toda vez que no será admisible sancionar drásticamente a una persona por el solo hecho de que su conducta calzó en alguno de los múltiples significados lingüísticamente posibles del tenor literal del tipo penal, sino que se requerirá de una adecuada fundamentación que tome en cuenta las normas, principio y valores del sistema jurídico, lo que hará del juicio de subsunción uno especialmente complejo, pero, a su vez, más cercano a las exigencias de justicia.

3. El complejo juicio de subsunción Como se habrá advertido, la interpretación literal, ya sea estrictamente gramatical o de sentido semántico, no agota el complejo proceso de subsunción; por el contrario, es necesaria la realización de juicios de valor sobre la conducta14, como también respecto del tipo penal, toda vez que a aquel se atribuirá un sentido que deberá hallarse en sintonía con el sistema jurídico entendido como un todo. De ese modo, se advierte que los tipos penales presentan una dimensión valorativa, de manera que el proceso de interpretación no podrá ser eminentemente literal, sino que debe buscarse una conexión entre el sentido profundo —teleológico— de la conducta y el sentido teleológico que el tipo penal posee (vía atribución)15. Todo esto hace de la tipicidad una de las categorías más relevantes al interior de la teoría del delito16. Así, su vinculación al principio nullum crimen sine lege si bien exigirá que no sea posible derivar acciones punibles de principios jurídicos generales y sin un tipo fijado, también servirá para que la delimitación entre lo permitido y lo prohibido se realice a través de juicios de valor, pues clarificar cuáles son los espacios de libertad 14 Paredes Castañón, José Manuel, El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Ministerio de Justicia e Interior / Centro de publicaciones, Madrid, 1995, pp. 60-61. 15 Paredes Castañón, El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), cit., p. 61. 16 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 251.

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no es algo que pueda conseguirse con la sola lectura del tipo. En ese sentido, Silva Sánchez ha destacado que en el contenido del principio de legalidad se halla tanto una dimensión de seguridad jurídica, como una de legitimación de la decisión de incriminación. La primera incorpora la garantía del saber a qué atenerse, esto es, el conocer antes de actuar cuáles son los espacios de libertad jurídicamente garantizados y cuáles no; mientras que, en la segunda, se comprendería a la ley como el mecanismo de control de la actividad judicial en virtud de la cual puede esgrimirse la legitimación democrática. En esa línea, la dimensión política o de incriminación —ley como el mecanismo de control de la actividad judicial— requerirá del juez una vinculación a la letra de la ley, pero no solo ello, sino también una adecuación a los cánones axiológicos constitucionales, que son aspectos clave en la legitimación democrática de las sentencias. Ello, obviamente, no pasará por alto el que se exija del juez una adecuación a los métodos de interpretación y aplicación propios de la ciencia jurídica, toda vez que contribuyen a la estabilidad aplicativa17. Así, si bien el punto de partida del juicio de tipicidad penal será la correspondencia gramatical y semántica de la conducta con el tipo legal; ello no será todo, ya que el complejo proceso de subsunción exige mucho más para afirmar (o descartar) el desvalor de la conducta, siendo necesario un examen de la conexión valorativa de la conducta y el sentido teleológico que el tipo penal posee vía atribución18. Todo este complejo proceso para encajar una conducta al interior de un tipo penal se logrará vía una combinación de los métodos de interpretación (literal o gramatical, sistemático, histórico y teleológico) que se halle en sintonía con la lógica jurídica así como con los valores, principios y derechos constitucionales que la Constitución prevé19, de manera tal 17 Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2ª ed., BdeF, Buenos Aires, 2010, p. 500 (resaltado y cursiva mío). 18 Paredes Castañón, El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), cit., pp. 87-93. 19 Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, “La tipicidad en la Volumen 1 | Julio 2014

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que al ciudadano se le ofrezca una respuesta razonada y previsible acerca de si su conducta se encontró en el marco libertad jurídicamente garantizada o, por el contrario, significó una negación del reconocimiento de las libertades y los bienes jurídicamente constituidos20. Visto aquello, consideramos que el solo hecho de que el tipo penal de extorsión haga referencia a la “amenaza”, como medio para obligar a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, no debería zanjar el debate sobre cuál tipo penal subsume de mejor manera la conducta consistente en conminar a las víctimas a entregar ciertas sumas de dinero, a cambio de recuperar o ubicar sus vehículos, más aún cuando son terceros quienes proponen influir o interceder ante aquellos “poseedores” con la finalidad de restituir dichos bienes a sus legítimos propietarios.

IMPORTANTE Se podría afirmar que si la única ‘amenaza’ consiste en un mal exclusivo para el vehículo, que se plasma en expresiones cuyo énfasis radica en la pérdida, desmantelamiento o destrucción del bien, es decir, en una afectación directa al patrimonio de la víctima y no a otros importantísimos bienes (vida, salud o libertad), lo más adecuado sería subsumir dicha conducta en el delito de receptación y no en el de extorsión, pues el diseño de este último se encuentra pensado para conductas mucho más graves, que manifiesten un riesgo prohibido tanto para el patrimonio como para otros bienes. jurisprudencia constitucional”, en Derecho y justicia penal en el siglo XXI: Liber amicorum en homenaje al profesor Antonio González-Cuéllar García, Colex, Madrid, 2006, p. 292. 20 Frisch, Wolfgang, “Delito y sistema del delito”, en El sistema integral del Derecho penal: delito, determinación de la pena y proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 206. Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia Somos de la opinión de que el sentido gramatical no expresa de manera adecuada la lesividad de la conducta descrita, sino que, valiéndose la literalidad de la norma, se busca sancionar de una forma sumamente grave (no menor de diez ni mayor de quince años de prisión) a quien realiza tal oferta que bien podría encuadrarse al interior de la modalidad de “ayudar a negociar” y configurar de ese modo el delito de receptación (cuya pena es no menor de uno ni mayor de tres años). Consideramos, que lo más acertado será tomar en cuenta el conjunto de pautas axiológicas que informan nuestro ordenamiento jurídico, así como también ciertos criterios de lógica jurídica, para ofrecer argumentos a favor de una respuesta alternativa a la formulada en el Acuerdo Plenario materia de análisis. En ese sentido, debemos indicar que lo expuesto de modo alguno deberá entenderse como la única respuesta al problema planteado; todo lo contrario, lo que buscamos es ahondar en alguna de las posibles respuestas que el ordenamiento jurídico ofrece. Para esto, obviamente, nos valdremos de la semántica, la lógica jurídica y la axiología constitucional a fin de brindar argumentos coherentes y en sintonía con los principios que rigen tanto en el Derecho penal como en la Constitución.

4. Razones para una postura: ¿receptación o extorsión? Como señaláramos, la interpretación de un tipo penal debe llevarse a cabo en correspondencia con los criterios semántico, axiológico y lógico. El primero, nos indica que una interpretación judicial de los términos de una norma que no pueda ser comprendida desde la perspectiva más elemental lingüística por un sector relevante de sus destinatarios constituye una interpretación constitucional prohibida21. No obstante, pese a la importancia de este primer criterio, debemos indicar que no es suficiente para ofrecer una adecuada interpretación sobre los alcances de un tipo penal. A razón de esto, debe acudirse a un segundo criterio como es el axiológico, en cuya virtud entre las interpretaciones semánticamente 21 Lascuraín Sánchez, “La tipicidad en la jurisprudencia constitucional”, cit., p. 294.

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Especial del mes posibles solo son esperables las interpretaciones de una norma que sean valorativamente acordes con la Constitución. Sobre el particular, el profesor Lascuraín afirma que “este criterio debe tender a entroncar decididamente con la doctrina jurisprudencial en torno a los valores, principio y derechos constitucionales. Se aclara así la relación del principio de legalidad con otros derechos sustantivos (...) y se dota al principio de proporcionalidad de una nueva dimensión que acentúa aún más la necesidad de su definición y tratamientos prudentes: una interpretación semánticamente posible puede ser contraria al principio de legalidad porque depara una norma desproporcionada. De este modo, la quiebra del principio de proporcionalidad puede conducir a la del principio de legalidad”22.

ENRIQUE BACIGALUPO dice: Si la culpabilidad requiere que el autor haya conocido (o al menos podido conocer) la norma vulnerada, ello solo sería posible, se afirma, si el hecho punible está contenido en una ley.

“

”

Adicionalmente a ello, también debe tomarse en cuenta la lógica jurídica, que indica a grosso modo que la utilización de los métodos de interpretación ha de generar consecuencias previsibles; esto es, que la norma sancionadora se interprete de alguno de los modos con los que usualmente se interpretan las normas penales.

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“amenaza” consiste en un mal exclusivo para el vehículo, esto es, una afectación al patrimonio de la víctima y no a otros importantísimos bienes como la vida o salud de la persona. Así pues, expresiones como nunca más verá su vehículo o que será desmantelado o destruido se emplearán para aquel acto de “intermediación” entre la víctima y el agente del delito precedente, esto es, como un acto de ayuda por el cual una persona (que será aquel que funge de intermediador) colabora para que quien hurtó o robó se desprenda de dicho bien, obteniendo a cambio un beneficio patrimonial indebido. Consideramos que la redacción del tipo penal de receptación, en tanto hace mención a “ayudar a negociar”, permite que la acción descrita quede comprendida al interior de la literalidad de dicha disposición, ya que no ofrece una interpretación que desde la perspectiva lingüística más elemental sea inentendible para un sector relevante de los destinatarios de la mencionada norma, de manera que no quebranta, a nuestro criterio, el texto del mencionado ilícito. Nos parece claro que, si alguien ofrece la recuperación de un bien a cambio de cierta cantidad de dinero, de una u otra forma, ayuda a que otro se deshaga del bien (en este caso el vehículo objeto de un delito precedente). Pero no solo por lo señalado consideramos que la conducta descrita deba subsumirse en el delito de receptación y no en el de extorsión, sino también porque la interpretación que ha de ofrecerse debe guardar sintonía con las pautas axiológicas que prevé la Constitución. En ese sentido, se exalta la relación del principio de legalidad con otros derechos sustantivos y, simultáneamente, se dota al principio de proporcionalidad de una nueva dimensión, toda vez que este encuentra su fundamento en la propia vigencia de las disposiciones constitucionales que prevén derechos fundamentales.

Ahora bien, desde la perspectiva semántica no consideramos que haya mayor problema con el hecho de entender que la conducta descrita (conminar a la víctima de un robo o hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su vehículo) pueda interpretarse como una “ayuda a negociar”, propia de un delito de receptación, si es que la única

En otras palabras, en tanto la tipificación del delito, como la propia interpretación que lleva acabo el Juez de cara al juicio de subsunción, limita derechos, se ha de recurrir al mencionado principio dado que este se presenta como un límite de los límites, es decir, “un límite constitucional material fundamental, que condiciona la legitimidad de la intervención penal atendiendo a su gravedad23.

22 Lascuraín Sánchez, “La tipicidad en la jurisprudencia constitucional”, cit., p. 295 (cursiva del autor).

23 Mir Puig, Santiago, “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales

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De esa manera, como hemos señalado líneas arriba, no debe perderse de vista que una interpretación semánticamente posible puede ser contraria al principio de legalidad si es que depara una norma desproporcionada, lo que ocasionará que una quiebra del principio de proporcionalidad pueda conducir a la del principio de legalidad. Con mayor precisión, cabe indicar que las exigencias de idoneidad y necesidad (subprincipios insertos al interior del test de ponderación) incluyen directamente los principios de necesidad de pena para la protección de bienes jurídicos, subsidiariedad, última ratio, fragmentariedad e intervención mínima, los cuales rigen tanto para la actividad legislativa, como también para la judicial, por lo que toda creación o aplicación de un tipo penal que no observe tales principios será desproporcionada. Se advierte entonces que en la tipicidad rige una general prohibición de exceso, es decir, que para la consecución de un fin de relevancia constitucional (la protección penal del patrimonio e, indirectamente la vida, salud y libertad) se proceda siempre que nos hallamos ante una conducta que no solo se manifieste como lesiva, sino que, en el proceso de su adecuación a un tipo penal, pueda justificarse que su realización, pese a su prohibición, se castigue con una determinada cantidad de pena y no otra. En tal sentido, a nosotros nos parece claro que una conducta que ponga en riesgo una pluralidad de bienes importantísimos como la vida, salud o libertad de las personas tenga asignada una mayor cantidad de pena en comparación a otra que representa la lesión o puesta en riesgo de un único bien jurídico como lo es el patrimonio. Justamente, ese es el caso del delito de extorsión frente al de receptación, toda vez que en el primero no solo el patrimonio es objeto de tutela, sino que también pueden verse afectados otros intereses jurídicos de especial relevancia como la libertad personal y la salud o vida de la víctima24. del Derecho penal”, en Carbonell Mateu / González Cussac / Orts Berenguer (dirs.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal (Semblanza y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 1361-1362. 24 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, Idemsa, Lima, 2008, t. II, p. 408. Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia En efecto, los constantes cambios a los que se ha sometido el texto del artículo 200 del Código Penal ofrecen motivos para que —al interior de la doctrina nacional— se apunte que el mismo ha dejado de ser un delito estrictamente patrimonial para convertirse en uno contra la libertad, la integridad física y la vida. Así, por ejemplo, Salinas Siccha indica que “El delito de extorsión deja de ser exclusivamente un delito patrimonial, pues las ventajas pueden ser de diversa índole. Esta situación no solo produce una falta de sistemática en el Código Penal, sino también una ampliación innecesaria del delito de extorsión. De hecho, el delito de extorsión ya no puede considerarse como un injusto penal patrimonial sino un delito contra la libertad; la finalidad económica del delito en sede ha perdido entidad como tal, pues cualquier ventaja que obtenga el agente puede calificar un acto de violencia o amenaza como delito de extorsión”25. En la misma línea, los autores Gálvez Villegas y Delgado Tovar advierten que la jurisprudencia nacional ha reconocido mayoritariamente que el delito de extorsión es un delito complejo con carácter pluriofensivo, ya que a través de su realización se atenta contra el patrimonio y otros bienes como la libertad, la salud o la vida26. Y es que, desde su gestación, se observó que el ilícito de extorsión no solo procuraba brindar tutela al bien jurídico patrimonio; por el contrario, se le calificó de delito complejo en vista de que se presentaba como el resultado de dos tipos simples en donde, por un lado, con su realización se afectaba la propiedad y, por otro, la libertad personal27. El caso del delito de receptación es distinto, pues sin mayor discusión se reconoce, desde diversos sectores de la doctrina28, que el bien 25 Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 5ª ed., Grijley, Lima, 2013, p. 1211. 26 Gálvez Villegas, Tomás Aladino y Walther Javier Delgado Tovar, Derecho penal. Parte especial, Jurista, Lima, 2011, t. II, pp. 1096 y 1097. 27 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 1201. Así también parecen entenderlo los profesores Luis A. Bramont-Arias Torres y María del Carmen García Cantizano (Manual de Derecho penal. Parte especial, 5ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2009, p. 366). 28 En ese sentido, Gálvez Villegas / Delgado Tovar, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 909. Así también, entre otros, puede consultarse Salinas Siccha, Derecho penal.

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Especial del mes jurídico que se busca tutelar es el patrimonio. Se destaca así, que la protección que se brinda es ante determinados actos que, de encajar al interior del tenor literal del artículo 194 del texto punitivo, y presentar la lesividad necesaria que caracteriza a todo injusto penal, podrá subsumirse en el tipo de receptación. Una conducta que presenta tales características es, a nuestro criterio, la de conminar a la víctima de un robo o hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su vehículo. Visto aquello, se podría afirmar que si la única “amenaza” consiste en un mal exclusivo para el vehículo, que se plasma en expresiones cuyo énfasis radica en la pérdida, desmantelamiento o destrucción del bien, es decir, en una afectación directa al patrimonio de la víctima y no a otros importantísimos bienes (vida, salud o libertad), lo más adecuado sería subsumir dicha conducta en el delito de receptación y no en el de extorsión, pues el diseño de este último se encuentra pensado para conductas mucho más graves, que manifiesten un riesgo prohibido tanto para el patrimonio como para otros bienes. Es más, como se anotó, en la doctrina nacional se piensa que el delito de extorsión no puede considerarse más como un injusto penal patrimonial, sino como un delito contra la libertad, pues la finalidad económica del mencionado delito ha perdido entidad como tal desde que el elemento típico de la ventaja puede ser de cualquier índole29, de manera que el beneficio que obtenga el agente puede calificar un acto de violencia o amenaza como delito de extorsión. Adicionalmente a ello, que el mencionado ilícito esté diseñado del modo que venimos indicando se advierte al apreciar la intensidad con la que se sanciona la realización del comportamiento extorsivo en comparación al de receptación, pues el primero tiene una pena de prisión que es no menor de diez ni mayor de quince años de prisión; mientras que, el ilícito de receptación en su modalidad de “ayudar a negociar” presenta una respuesta punitiva no menor de uno ni mayor de tres años. Esto es Parte especial, cit., p. 1120; y Peña Cabrera Freyre, Derecho penal. Parte especial, cit., pp. 302 y 303. 29 Lo que quedó claro con el Decreto Legislativo N.º 982, publicado el 22 julio del 2007.

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completamente entendible si se acepta que una conducta que pone en riesgo distintos bienes como la vida, salud y libertad se ha de desvalorar de manera más intensa que otra que solo ponga en riesgo el patrimonio. Siendo esto así, consideramos que encajar la conducta descrita líneas arriba al interior de la disposición que prohíbe la extorsión significaría desconocer el sentido propio que aquel tipo penal posee al tutelar distintos bienes y no solo el patrimonio, lo que a su vez importaría imponer una sanción sumamente elevada a una conducta que no merece tal grado de represión. Con ello, somos de la idea de que se obtendría una interpretación semánticamente posible, pero contraria al principio de legalidad, ya que depararía una norma desproporcionada en su aspecto de norma de sanción.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE Si se tienen presentes las consi“deraciones y argumentos expues-

tos, deben considerarse como una modalidad del delito de extorsión por amenaza (artículo 200 del Código Penal), aquellos casos donde el intermediario que ofrece la ubicación o recuperación del vehículo hurtado o robado, a cambio de una contraprestación económica indebida, anuncie que de no aceptarse su oferta, será destruido, desaparecido, desmantelado, etc. Que, por consiguiente, cuando no medie la aludida amenaza y en atención al modo concreto de intervención que asuma el intermediario frente al titular del vehículo afectado (ayude a negociar su recuperación o procure que se le adquiera por un precio), el hecho antijurídico podrá ser calificado como un delito de receptación agravada (artículos 194 y 195 del Código Penal).

”

(Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, f.j. Nº 11).

Finalmente, desde una perspectiva que toma en consideración la lógica jurídica, que inVolumen 1 | Julio 2014

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dica –de manera amplia– que la utilización de los métodos de interpretación deben generar consecuencias previsibles; esto es, que se interprete de alguno de los modos con los que normalmente se interpretan las normas penales, evitándose cualquier “extravagancia” en semejante actividad que repercuta en el empleo de pautas poco o nada generalizables –ocasionándose con ello que el ciudadano destinatario de la norma no logre razonablemente entender por qué su conducta significó una negación del reconocimiento de las libertades y los bienes jurídicamente constituidos– basta decir que una interpretación teleológica nos exigiría hacer énfasis en el fin y el espíritu de la norma, que en nada hace de la nuestra una interpretación que pueda calificarse de irrazonable. La propia Corte Suprema resalta la importancia de aquel método de interpretación al señalar que “la interpretación legal no puede ser simplemente literal, sino teleológica, es decir buscando el fin y el espíritu de la norma, caso contrario se daría lugar y se ampararía la impunidad de muchos ilícitos penales”. Como hemos venido indicando, entendemos que el texto de la ley constituye solo un vehículo en orden a lo que es el contenido regulativo que ha de ser extraído de las normas, pues el texto no puede nunca comprender ni penetrar plenamente en un pensamiento, por lo que es admisible en el Derecho penal trascender más allá del tenor literal, mediante una determinación de sentido31. 30

En el presente caso, somos de la idea de que las razones expuestas sirven para fundamentar una posición alternativa que sostenga que la conducta de quien conmina a la víctima de un robo o hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su vehículo, puede interpretarse como una “ayuda a negociar”, propia de un delito de receptación, siempre que la única “amenaza” consista en un mal exclusivo para el vehículo, esto es, una afectación al patrimonio de la víctima y no a otros importantísimos bienes como la vida o salud de la persona, pues asumir lo contrario encontraría trabas en lo que no30 Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte general I, 3ª ed., Grijley, Lima, 2005, p. 217. 31 Polaino Navarrete, Miguel, Derecho penal. Parte general, Bosch, Barcelona, 2008, pp. 428-429. Volumen 1 | Julio 2014

sotros pensamos es el el fin y el espíritu de la norma de extorsión: la tutela de importante bienes jurídicos, que trascienden al contenido patrimonial, en atención a su valía (así: la vida, salud y libertad de las personas).

5. Conclusión La interpretación literal no agota el complejo proceso de subsunción; por el contrario, es necesaria la realización de juicios de valor sobre la conducta. Desde esa perspectiva, debe de atenderse a diversos criterios (literal, lógico y axiológico) que permitirán la conexión entre el sentido profundo –teleológico– de la conducta y el sentido teleológico que el tipo penal posee. De esa manera, con relación a la conducta de quien conmina a la víctima de un robo o hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su vehículo, esto es, de quien hace las veces de “intermediador” entre la víctima y el agente del delito precedente, podrá subsumirse en el delito de receptación y no en el de extorsión, siempre que se ponga énfasis en criterios adicionales a la sola literalidad del tipo.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE De esa manera, con relación a la conducta de quien conmina a la víctima de un robo o hurto a entregar cierta suma de dinero a cambio de recuperar su vehículo, esto es, de quien hace las veces de ‘intermediador’ entre la víctima y el agente del delito precedente, podrá subsumirse en el delito de receptación y no en el de extorsión, siempre que se ponga énfasis en criterios adicionales a la sola literalidad del tipo.

6. Bibliografía Bacigalupo, Enrique. Derecho penal. Parte general, Ara, Lima, 2004. Bramont-Arias Torres, Luis A. y María del Carmen García Cantizano, Manual de Derecho penal. Parte especial, 5ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2009.

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Especial del mes Castillo Alva, José Luis, Principios de Derecho penal. Parte general, Gaceta jurídica, Lima, 2002. Frisch, Wolfgang, “Delito y sistema del delito”, en El sistema integral del Derecho penal: delito, determinación de la pena y proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2004. Gálvez Villegas, Tomás Aladino y Walther Javier Delgado Tovar, Derecho penal. Parte especial, t. II, Jurista, Lima, 2011. García-Pablos de Molina, Antonio, Derecho penal. Parte general. Fundamentos, Jurista, Lima, 2009. Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte general I, 3ª ed., Grijley, Lima, 2005. Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997. Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, “La tipicidad en la jurisprudencia constitucional”, en Derecho y justicia penal en el siglo XXI: Liber amicorum en homenaje al profesor Antonio GonzálezCuéllar García, Colex, Madrid, 2006. Luzón Peña, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general I, Universitas, Madrid, 2002. Mir Puig, Santiago, “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho penal”,

en Carbonell Mateu / González Cussac / Orts Berenguer (dirs.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal (Semblanza y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho penal. Parte general. 7ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. P aredes C astañón , José Manuel, El riesgo permitido en Derecho penal (Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Ministerio de Justicia e Interior / Centro de publicaciones, Madrid, 1995. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. II, Idemsa, Lima, 2008. Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la parte general, 3ª ed., Grijley, Lima, 1997. Polaino Navarrete, Miguel, Derecho penal. Parte general, Bosch, Barcelona, 2008. Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 5ª ed., Grijley, Lima, 2013. Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2ª ed., BdeF, Buenos Aires, 2010.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012 ACUERDO PLENARIO Nº 2- 2012/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO: DIFERENCIAS ENTRE DELITOS DE EXTORSIÓN Y RECEPTACIÓN DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS OBJETOS DE DELITOS DE HURTO O ROBO Lima, veinticuatro de enero de dos mil trece. Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, así como del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria y Vocalía de Instrucción, de la

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Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Administrativa Nº 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto al treinta de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país a participar e intervenir, con sus valiosos aportes, en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para su cumplimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados-, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que conocen en sus respectivas salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda, así como sus respectivos problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce, se dispuso la publicación y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública. 3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal. 4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los acuerdos plenarios cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes, en cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada en la fecha mencionada, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, donde intervinieron todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día indicado. Como resultado de la deliberación, y de la votación, se logró el número de votos calificados para la decisión. Interviene como ponente el señor PRADO SALDARRIAGA.

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Especial del mes II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. La situación problemática detectada 6º En los últimos cinco años, la presencia reiterada de procesos penales, donde las imputaciones delictivas se vinculan con actos de oferta de recuperación o ubicación de vehículos motorizados, que fueron objeto de delitos de hurto o robo, ha motivado la atención de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, por la calificación jurídica o tipicidad que a tales hechos les han atribuido el Ministerio Público y las instancias de la judicatura nacional. En ese contexto, la tendencia predominante ha sido la de asimilar tales conductas a modalidades del delito de extorsión, mediante empleo de amenazas (artículo 200 del Código Penal). Sobre todo en aquellos casos donde se ha formulado una exigencia económica, como contraprestación, recompensa o rescate, por la ubicación, entrega o recuperación del vehículo que fue robado o hurtado. Por lo general, en estos supuestos se suele conminar al interesado a dar tal ventaja económica, ya que de no hacerlo “nunca más verá su vehículo” o este será “desmantelado o destruido”. Pero, también, se ha calificado, aunque en menor medida, como delitos de extorsión, la intervención de un tercero que se atribuye la representación o conexión con los poseedores ilícitos de los vehículos afectados por delitos previos contra el patrimonio, y que, también, por determinadas cantidades de dinero, podría influir o interceder ante aquellos para la recuperación de tales bienes por su legítimo propietario o poseedor. Incluso, en algunas ocasiones, quien funge de intermediario y oferta su capacidad de influencia para dicha eventual recuperación, ha sido un efectivo policial de la misma Comisaría donde fue denunciado el hecho delictivo, recaído sobre el vehículo motorizado. Sin embargo, para un sector minoritario, esta conducta no constituye un acto de extorsión sino, más bien, una forma específica de realizar un delito de receptación patrimonial (artículo 194 del Código Penal), concretamente la de “ayuda a negociar” un bien hurtado o robado y, por ende, de procedencia delictiva, que el receptador conoce o debía cuando menos presumir. 7º Ahora bien, la problemática derivada de estas tendencias hermenéuticas, verificadas en el proceder jurisdiccional, atañe, pues, sobre todo, a su compatibilidad con el principio de legalidad, en su exigencia de debida subsunción típica. Esto es, si la calificación jurídica de los actos descritos corresponde al tipo penal del delito de extorsión previsto o de receptación patrimonial. Pero, además, dicha alterna dualidad de atribuciones típicas a un mismo hecho pone en riesgo la predictibilidad de la decisión judicial del caso, así como la proporcionalidad de la pena aplicable; es decir, el principio de pena justa puede verse también comprometido si no se logra una correcta tipicidad sobre los hechos imputados y probados. § 2. ¿Extorsión o receptación? 8º Tradicionalmente, la doctrina penal nacional no ha considerado necesario hacer un deslinde entre modalidades de extorsión por violencia o amenaza, con formas de receptación, como el ayudar a negociar los bienes objeto de delitos patrimoniales procedentes del hurto o robo. Al parecer, la clara incompatibilidad típica de las prácticas receptadoras, con el empleo de medios violentos, torna innecesario y hasta impertinente discutir dogmáticamente sobre dicha distinción. Por el contrario, los autores nacionales han estimado siempre oportuno debatir y fijar criterios hermenéuticos de deslinde entre las estructuras y los alcances típicos de la extorsión, la coacción, el secuestro extorsivo o el robo (Cfr. Luis E. Roy Freyre. Derecho Penal peruano. Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el Patrimonio. Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, p. 250 y ss.; Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II-A. Delitos Contra el Patrimonio. Lima: Ediciones Jurídicas, 1995, p. 456 y ss.; Silfredo Hugo Vizcardo. Lecciones de Derecho Penal. Delitos contra el patrimonio. Lima: Pro Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, p. 268 y ss.; Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Lima: Grijley, 2010, p. 385 y ss.). 9º Siguiendo, entonces, la ruta señalada por las líneas de interpretación que ha producido la judicatura, en el problema que analizamos, cabe reconocer que ella coloca como centro

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de la discusión interpretativa la exigencia de una presencia necesaria o no del anuncio expreso de un futuro mal material, que sufrirá el vehículo motorizado que fuera hurtado o robado (pérdida definitiva, destrucción, desmantelamiento, etc.); como consecuencia del rechazo al requerimiento económico indebido que se formula como contraprestación para su ubicación o recuperación por su legítimo titular. Al respecto, cabe precisar que la doctrina nacional coincide en reconocer que el contenido concreto de la amenaza, con fines de extorsión, no tiene otra especificación o condicionamiento que su idoneidad para determinar la voluntad del sujeto pasivo hacia la entrega de la ventaja económica indebida que se le exige. Como señala Peña Cabrera: “Con este criterio se estimará que en el sujeto pasivo en el caso concreto, se ha producido el efecto intimidatorio querido por el autor” (Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II-A. Delitos Contra el Patrimonio. Ob. cit., p. 466). Por tanto, pues, muy bien puede consistir ese anuncio negativo o amenaza en la destrucción, desmantelamiento o desaparición total del vehículo que le fue robado o hurtado a la víctima. El potencial perjuicio mayor y definitivo que ello ocasionaría sobre el patrimonio de quien fue la víctima de tales delitos otorga, a esa forma de amenazas, una evidente capacidad extorsionadora. El sujeto pasivo de esta acción extorsionadora podría ceder a esa presión psicológica para asegurar la recuperación de su vehículo y la indemnidad del mismo. Al respecto, precisa Salinas Siccha: “[...] la ley no exige que la violencia o la amenaza sea en términos absolutos; es decir, de características irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, basta que el uso de tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasión concreta, para lograr que la víctima entregue una ventaja indebida cualquiera” (Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Ob. cit., p. 363). Obviamente que se requiere que quien formula esas amenazas debe de hacerlo seriamente, con finalidad lucrativa ilegal y, además, debe estar en capacidad, cuando menos potencial, de disponer o materializar el suceso negativo que anuncia con su amenaza sobre el vehículo hurtado o robado, aun cuando no haya intervenido directamente en la ejecución de los señalados delitos previos. Roy Freyre ha destacado esas características de la amenaza al comentar el delito de extorsión en el Código Penal de 1924, y señala que ella debe ser “determinada, seria, posible e inminente” (Luis E. Roy Freyre. Derecho Penal peruano. Tomo III. Parte Especial. Delitos Contra el Patrimonio. Instituto Peruano de Ciencias Penales). En consecuencia, todo anuncio inverosímil o falso no podrán calificar, por inidoneidad, para la modalidad extorsiva que se examina; e, incluso, el engaño sobre la capacidad de restitución que se atribuye el agente y que pueda convencer a la víctima, y logra de esta un desprendimiento patrimonial a su favor, no podrá constituir extorsión, pero sí, estafa. 10º En consecuencia, pues, el espacio residual que quedaría para la asimilación típica de la modalidad receptadora de ayudar a negociar vehículos robados o hurtados, tendría que situarse siempre fuera del empleo de toda forma de amenaza, por parte de quien contacta y propone vías onerosas de recuperación o ubicación de los vehículos hurtados o robados. Esto es, se requiere un acto de negociación, por lo que debe entenderse esta en sentido amplio y no solo como formas de compraventa, sino como tratativas bilaterales que involucren al interesado en la ubicación y recuperación del vehículo objeto del delito previo, con quien lo tiene ilegalmente en su poder o con quien a este último representa. La conducta receptadora punible (ayudar a negociar) requiere, pues, que su autor se ofrezca a mediar o se manifieste para iguales efectos como un mandatario de los autores de los delitos previos, ante el titular legítimo del bien, para proponerle e intercambiarle la ubicación y recuperación de su vehículo por una contraprestación dineraria ilegal. Igual posición penal asumirá quien se ofrezca a revender el vehículo hurtado o robado, y que anteriormente adquirió dolosamente de los autores de tales delitos precedentes, aunque en este supuesto su conducta receptadora sería, conforme al tipo penal alternativo del artículo 194 del Código Penal, la de quien “vende”. Ahora bien, tal como lo ha destacado la doctrina, en todos estos casos, lo importante es que el intermediario o mensajero sea ajeno a la comisión de los delitos previos y, en tal condición, proponga o asuma una intervención decidida para el perfeccionamiento de la devolución o restitución de los vehículos afectados (Silfredo Hugo Vizcardo. Lecciones

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Especial del mes de Derecho Penal. Delitos contra el patrimonio. Ob. cit., p. 200). En ese mismo sentido, Salinas Siccha admite que lo relevante, por ejemplo, para los casos de “venta” es que “[...] el vendedor del bien mueble no es el autor del delito precedente, sino un tercero que no ha participado en aquel delito de donde se obtuvo el bien” (Ramiro Salinas Siccha. Delitos contra el patrimonio. Cuarta Edición. Ob. cit., p. 261). Cabe precisar también que para la determinación de la pena en estos supuestos de receptación, que al ser los bienes objeto de las acciones negociadoras o de venta en las que interviene el agente de vehículos automotores, se configura plenamente la circunstancia agravante regulada por el artículo 195 del Código Penal. 11º Si se tienen presentes las consideraciones y argumentos expuestos, deben considerarse como una modalidad del delito de extorsión por amenaza (artículo 200 del Código Penal), aquellos casos donde el intermediario que ofrece la ubicación o recuperación del vehículo hurtado o robado, a cambio de una contraprestación económica indebida, anuncie que de no aceptarse su oferta, será destruido, desaparecido, desmantelado, etc. Que, por consiguiente, cuando no medie la aludida amenaza y en atención al modo concreto de intervención que asuma el intermediario frente al titular del vehículo afectado (ayude a negociar su recuperación o procure que se le adquiera por un precio), el hecho antijurídico podrá ser calificado como un delito de receptación agravada (artículos 194 y 195 del Código Penal). III. DECISIÓN 12º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ACORDARON 13º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 8 al 11 del presente Acuerdo Plenario. 14º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal, antes mencionada, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 15º Declarar que, sin embargo, los jueces fue integran el Poder Judicial, en aras de la afirmación del valor “seguridad jurídica” y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan, nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la República. 16º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. S. S. SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS / CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES

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SOBRE LA OBRA El libro del profesor Luis Miguel Reyna Alfaro versa sobre el proceso penal regulado bajo las normas del Código Procesal Penal del 2004, teniendo como elemento diferenciador el análisis práctico de las instituciones procesales penales. Se efectúa el estudio del sistema procesal penal peruano, su evolución legislativa, hasta arribar al actual modelo de enjuiciamiento penal. Define los principios del proceso penal, los roles de los sujetos procesales, las fases, características y problemas del denominado Proceso ordinario, así como de los Procesos especiales. Se encarga también de abordar el eje dogmático más difícil, como es el caso de la Teoría Probatoria, desde los principios que la inspiran, las etapas de la actividad probatoria y el tratamiento de los medios probatorios específicos. Luego, siguiendo la estructura del Código Procesal Penal, se analiza la teoría impugnatoria, sus principios y el sistema de recursos (apelación, reposición, queja). Finalmente, el autor —con la suficiencia teórica y práctica— expone la vinculación de las técnicas de litigación oral con la resolución de los casos penales.

FICHA TÉCNICA

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Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Comentario al Acuerdo Plenario N.º 03-2012/CJ-116

Función y operatividad de la libertad anticipada Más de tres años de debate y aún no se ha resuelto el tema de fondo Víctor Burgos Mariños

SUMARIO

Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de La Libertad Profesor de la Universidad Nacional de Trujillo y de la Academia de la Magistratura Doctor en Derecho.

1. Introducción 2. El Acuerdo Plenario N.º 03-2012/CJ-116 y sus principales fundamentos 3. Conclusión

1. Introducción Desde el 24 de octubre del 2010, fecha en que hice público mi artículo sobre la libertad anticipada, a la actualidad, han transcurrido más de 3 años de prácticas y constantes debates sobre el tema, a través de plenos distritales y nacionales, de jueces especializados, superiores y supremos, e incluso, hasta una casación vinculante con voto dirimente. Y si bien pareciera que a nivel de la justicia ordinaria, por la ejecutoria suprema vinculante se habría resuelto el debate, en el fondo ello no ha sido así. En aquella oportunidad sostuve que “...la regulación de la ejecución de la sentencia penal, en el Nuevo Código Procesal Penal, correspondiente al Libro Sexto, artículos 488 y ss., persigue también mejorar los conceptos y la interpretación de las normas de ejecución penal, desde las normas de garantía del proceso penal. Ello sin duda compromete a los Jueces de Ejecución en la verificación real de la necesidad de la pena al caso concreto y su

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aporte a los fines resocializadores y preventivos de la pena”. En el presente artículo se me ha pedido hacer un comentario sobre el Acuerdo Plenario Nº 03-2012 “Función y operatividad de la libertad anticipada”, y si bien en sentido estricto, este documento no constituye un precedente jurisprudencial, creo pertinente hacer una referencia a la Casación Nº 189-2011-Huaura sobre libertad anticipada, dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema1, la misma que sí tiene las características formales de un precedente 1 Esta sentencia se encuentra fechada 17 de abril de 2012, y se logró luego de un amplio debate por una mayoría de 4 votos contra 3. En una primera votación, la posición a favor de la libertad anticipada con la ponencia del Dr. Javier Villa Stein, obtuvo 3 votos (Villa Stein, Rodríguez Tineo y Morales Parraguez), mientras que la posición en contra de la libertad anticipada, con la ponencia del Dr. Neyra Flores, obtuvo 2 votos (Neyra Flores y Salas Arenas). Posteriormente, al voto en minoría se sumaron los votos del Dr. Principe Trujillo y la Dra. Tello Gilardi. Volumen 1 | Julio 2014

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jurisprudencial, pues cumple con los requisitos del artículo 433º del Código Procesal Penal y del artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial2, al ser una sentencia dictada en última instancia por el máximo tribunal de justicia3. La finalidad del presente trabajo, reitero, es señalar que el debate no se ha cerrado aún al no haberse resuelto el tema de fondo, y que también existen razones válidas y distintas de las invocadas por el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 que justifican su revisión.

2. El Acuerdo Plenario N.º 03-2012/CJ116 y sus principales fundamentos Una de las condiciones básicas del precedente jurisprudencial es que se crea jurisprudencia, al momento de aplicar el Derecho (Ley) al caso concreto. Y, lamentablemente, ese es una de las principales limitaciones del Acuerdo Plenario. Aquí resumimos los fundamentos centrales del Acuerdo Plenario Nº 3-2012/CJ-116: a) La norma procesal solo tiene competencia para regular las reglas de competencia y los procedimientos de ejecución de sentencias, conforme al derecho material. El Derecho Procesal Penal es un derecho instrumental respecto del Derecho material. b) Las sentencias sí pueden ser modificadas por el juez durante su ejecución en los artículos 48 y 53 del CEP y 59.3 y 60 del CP, pero dentro de la ley y siempre que ello sea expresión del derecho a castigar y la limitación máxima del derecho al ius 2 El Código Procesal Penal establece que a través de Sentencia de Casación o de Plenos Casatorios se puede establecer un precedente jurisprudencial vinculante y no de otra manera. En el mismo sentido, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales”. 3 Para Hart, uno de los filósofos del Derecho más importante del siglo XX y preclaro exponente del positivismo contemporáneo, “decir que una norma es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema” (Hart, H. L. A., El concepto de derecho, traducción de G. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998 [1961], p. 129). Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia

RESUMEN El autor analiza los fundamentos del Acuerdo Plenario N.º 3-2012-CJ-116 que versa sobre la función y operatividad de la libertad anticipada. En ese sentido, critica cada uno de sus fundamentos, sosteniendo que: (1) el Derecho procesal penal no es instrumental al Derecho penal sustancial, como sostiene el Acuerdo, por el contrario tiene una orientación político-criminal, por lo que es muy importante su rol en la solución de conflictos penales. En ese sentido, el Acuerdo Plenario habría tomado la concepción de un Estado racional, más no humanista; (2) sobre la inmutabilidad de la sentencia en la ejecución penal, y su cambio excepcional cuando la norma lo permite o que sea expresión del derecho de castigar, frente a esto manifiesta el autor que aquí aún se sigue concibiendo al Estado como racional, porque efectivamente está pensado solo en el castigo retributivo y no en la solución del conflicto; (3) respecto a prevención-especial en la ejecución penal, manifiesta que “abstracción, una teorización genérica, que no guarda conexión con la naturaleza de los casos”; finalmente (4) con la fundamentación del Acuerdo y su concepción de que el art. 491.3 es una norma procesal, de naturaleza instrumental, y que en el mismo no se ha afirmado que es una norma defectuosa e imperfecta, el autor no está de acuerdo puesto que no es compatible con la concepción del derecho procesal penal contemporáneo, tampoco con instituciones procesales, y entra en contradicción con anteriores Acuerdos Plenarios y jurisprudencia sentada. Todo esto hace que el problema del fondo aún no haya sido solucionado.



CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución: Arts. 103, 138, 139.8, 139.11, 204. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 14.3. • Código Penal: Arts. 59.3, 60. • Código Procesal Penal 2004: Arts. 433, 488 y ss., 491.3. • Código de Ejecución Penal: Arts. 48, 53. • Ley Orgánica del Poder Judicial: Art. 22.

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Especial del mes puniendi, del derecho al castigo –reconocido ya en el proceso penal declarativo-. c) En sede de ejecución, la única finalidad perseguida es la preventivo-especial. Las penas privativas de libertad deben encaminarse a la resocialización del reo, entendida esta como vida futura sin delitos, como buen comportamiento externo del delincuente, que es lo que explican numerosas instituciones del Derecho de ejecución penal. d) El artículo 491.3 es una norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de derecho penal material o de ejecución penal material ni a su amparo pueden introducirse pretorianamente modalidades de modificación, extinción o exención de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecución penal material. El principio de legalidad que informa las tres áreas del Derecho Penal –material, procesal y de ejecución- no admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de la ley. Me parece que en el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116, han prevalecido pensamientos que corresponden a la ideología del Estado racional de Hegel4, en el que se ve fundamentalmente al ius puniendi como el principal objetivo del sistema penal, corriente reasumida por la teoría del carácter público del conflicto, que señala que frente a la infracción de normas jurídico-penales surge un conflicto público: afectación de la configuración social básica5. El Acuerdo Plenario no ha tomado en cuenta la ideología humanista del Derecho Penal, que parte de la superación del paradigma del Estado racional, para 4 Para Hegel, el Estado, en cuanto realidad de la voluntad sustancial, realidad que ésta tiene en la autoconciencia particular elevada a su universalidad, es lo racional en y para sí. Esta unidad sustancial es el absoluto e inmóvil fin de sí mismo en el que la libertad alcanza su derecho supremo, por lo que este fin último tiene un derecho superior al individuo, cuyo supremo deber es ser miembro del Estado (Hegel, F., Principios de la filosofía del derecho o derecho natural y ciencias política, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, p. 258). 5 Jakobs, Günther, Derecho penal parte general: Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 12.

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afirmar que el Estado político no se asienta sobre abstracciones, sino se asienta sobre bases sociales, de ahí que tal reconocimiento ha llevado a replantear la naturaleza del conflicto penal y las estrategias de la política criminal. En efecto, según Beccaria6, la función de la pena, la cual en un Estado social tiene que tener un significado humano, lo que implica que nunca se debe penalizar sino lo estrictamente necesario al sujeto. La humanización de la función penal del Estado (y de las penas), no solo ha proscrito la tortura y las penas aberrantes, sino que ha consolidado el debido proceso y la participación de las víctimas en el proceso penal. Con todo ello, no se pone en cuestión la legitimidad de la función penal del Estado, sino solo que la pena de prisión o carcelería sea la única forma de solucionar los conflictos penales (cumplimiento estricto de la ley penal).

¿SABÍA USTED QUE? Sí sería posible la modificación de las sentencias durante la ejecución de la prisión, para facilitar la solución compositiva del conflicto penal en delitos de menor gravedad, porque esta es una solución humana y legítima ya prevista en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora se conoce que del delito nacen dos conflictos: el conflicto entre la sociedad afectada por el delito y el responsable de los hechos, y el conflicto que se entabla entre la víctima y el autor del daño. Para Moreno Catena7, el segundo conflicto, es al que deben dar respuesta el sistema penal y el proceso penal; no puede ser olvidado, sino que ha de ocupar un puesto principal en las inquietudes de los juristas, por encima incluso de la prevención general, porque el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los que están o deben estar en él, salvo que convirtamos al derecho en un puro ropaje formal. 6 Beccaria, Cessare, Tratado de los delitos y de las penas, Madrid, Tecnos, 2008, p. 26. 7 Moreno Catena, V. “El papel del juez y del fiscal durante la investigación del delito”. en: Hacia un nuevo proceso penal, Manuales de Formación Continuada Nº 32, Consejo General del Poder Judicial - Escuela Judicial, Madrid, 2005, p. 58. Volumen 1 | Julio 2014

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De la tradicional definición de los fines del proceso penal, como fin inmediato (obtener la verdad) y fin mediato (aplicación de la ley penal), pensados únicamente en solucionar el conflicto penal con el Estado, se ha pasado a explicar que los fines del proceso penal son la solución del conflicto y la paz social. Esta redefinición de los fines ha traído consigo dos consecuencias innegables: una nueva estrategia político-criminal del Estado, y el protagonismo del proceso penal en la política criminal y en su nueva estrategia. Respecto al primero, se ha vinculado a la justicia penal con nuevas formas de respuesta y solución de los casos, que permiten una diversificación de respuestas y alternativas a la pena de prisión (respuestas que van desde la conciliación de intereses, la reparación del daño hasta respuestas educativas, preventivas o de una baja intensidad de la violencia), que le da una nueva vigencia al principio de última ratio8. Respecto al segundo, San Martín9, citando a Binder señala que “Derecho penal material y Derecho procesal penal son corresponsables de la política criminal y ejes estructuradores de lo que se denomina sistema penal o sistema de justicia penal...”. Creo que actualmente no corresponde reducir la función de la norma procesal a un rol meramente instrumental y sin ninguna significación político-criminal. Veamos, en el Perú, a partir del año 1991 podemos ver una nueva estrategia penal del Estado y un intento por lograr una legislación penal (sustantiva, procesal y de ejecución) más humana y coherente. A partir de esta nueva estrategia, sin duda inspirada en la filosofía humanista del Derecho penal, se estableció que cuando en la sentencia la pena era mayor de 4 años, la pena de cárcel era inevitable; y si la pena era de 4 años a menos, se debía imponer una medida alternativa a la pena privativa de libertad. Los fundamentos de este nuevo sistema de penas abundan y son conocidos por todos como una reacción a la crisis de la pena de prisión estatal. Sin embargo, lo que quiero destacar en este punto es que esta reforma penal significó, en la realidad, una renuncia del Estado de pe8 Binder, A. M. Derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013, T.I. (Hermenéutica del proceso penal), p. 35. 9 San Martin Castro, César, Derecho Procesal Penal. 2.a ed., Grijley, Lima, 2003, T. I, p. 8. Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia nalizar (usar) con cárcel los delitos de menor peligrosidad.Para viabilizar esta estrategia, resultaba imprescindible la intervención del proceso penal a través de la determinación de la pena concreta, para seleccionar los casos que iban a ser sancionados con cárcel o no. Aunque, a través de los criterios de oportunidad, del Código Procesal Penal de 1991, se le confirió al Ministerio Público la facultad de abstenerse de la persecución penal (acción penal) en delitos de baja penalidad y en los que el imputado haya reparado el daño a la víctima. Esta es otra manifestación de la renuncia del Estado a aplicar el ius puniendi, pero condicionado a que se resuelva el conflicto primario originado por el delito, esto es, si el autor repara el daño a la víctima, el Estado renuncia a la persecución penal y por cierto, también al derecho de castigar penalmente. No cabe ninguna duda de la importancia del proceso penal en la solución del conflicto penal, nuevo objetivo de la política criminal del Estado social y Constitucional de Derecho.

VÍCTOR MORENO CATENA dice: se conoce “queAhora del delito na-

cen dos conflictos: el conflicto entre la sociedad afectada por el delito y el responsable de los hechos, y el conflicto que se entabla entre la víctima y el autor del daño. El segundo conflicto es al que deben dar respuesta el sistema penal y el proceso penal; no puede ser olvidado, sino que ha de ocupar un puesto principal en las inquietudes de los juristas, por encima incluso de la prevención general, porque el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los que están o deben estar en él, salvo que convirtamos al derecho en un puro ropaje formal.

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Lamentablemente, el incremento de los delitos violentos, los de corrupción de fun-

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Especial del mes cionarios y la criminalidad organizada, y la debilidad del Estado para hacerles frente ha llevado al uso de la demagogia penal y a la sobrecriminalización, lo que a su vez ha generado una reacción violenta del derecho penal, que se expresa en facultades excepcionales de la Policía10 (muchas veces mal usadas), el incremento de las prisiones preventivas por la presión mediática11, condenas “ejemplifi10 ¿Cómo se podría diferenciar una intervención policial lícita de una delictiva? ¿Qué control existe para garantizar una correcta intervención policial en flagrancia? El Ministerio Público muchas veces se ve condicionado a defender públicamente una práctica delictiva del “sembrado” de droga, armas, municiones, para fingir un supuesto de flagrancia, pero no se hace nada al respecto. Se calla, se hace el ciego y no quiere problemas. Esta practica policial también contribuye a generar mayor inseguridad en la sociedad, pues no solo se puede ser victima de la criminalidad común, sino también de los malos policías. Es necesario gestar un mecanismo de control. (Jefe policial niega que PNP “sembró” droga -Trujillo ver www.youtube.com/ watch?v=BQXNcZcvp3E; Policía “siembra” droga en Trujillo. Diario Expreso ver http://www.expreso.com.pe/ noticia/2013/11/20/policia-siembra-droga-en-trujillo; Condenan a tres policías que “sembraron” droga. La República ver http://www.larepublica.pe/29-052012/condenan-tres-policias-que-sembraron-droga; Dirandro habría “sembrado” droga. Policial. Diario La Primera ver http://www.diariolaprimeraperu.com/online/policial/dirandro-habria-sembrado-droga_94089. html; Juzgado ordenó prisión preventiva para policía acusado de cobrar coima de S/. 200 a una mujer, a quien habría amenazado con “sembrarle droga” ver http://elcomercio.pe/peru/lima/juzgado-ordenoprision-preventiva-policia-acusado-cobrar-coimanoticia-1640989). 11 Según en la investigación realizada por el IDL, en el Perú, existe una sobrepoblación penal del 91%, y el 58% corresponde a procesados (presos preventivos). Además considera que la coyuntura y realidad nacional como parte de un contexto determinado constituyen el primer factor identificado que propicia la creación de una interferencia en el proceso de prisión preventiva.Temas coyunturales como la violencia y la preocupación por los conflictos sociales en el interior del país, sumados a la inseguridad ciudadana –real y percibida– y el consecuente reclamo de “mano dura” dirigido al Estado ocasionan que los casos específicos no se desarrollen ni decidan de manera aislada. Así, el proceso de prisión preventiva se ve afectado por la alarma y preocupación colectivas, producto de temas delicados de importante interés de la población y el Estado. A lo que se suma la presión mediática de la prensa, la presión de los interesados, el órgano de control que siempre está presto a iniciar un proceso disciplinario cuando la prensa divulga como escán-

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cadoras” que se publicitan como logro de la justicia, prohibición de beneficios penitenciarios dados por la ley e incluso por directivas administrativas; todo lo cual viene generando la crisis del sistema penitenciario. Pero lo más grave de todo esto es que los criterios de “endurecimiento” del sistema penal desarrollados para enfrentar la criminalidad violenta y organizada, se han trasladado para tratar los casos de delitos menores, casos en los cuales el Estado había renunciado a la persecución penal y a la pena de prisión. El profesor Binder12 sostiene que “el permanente aumento del uso de la prisión preventiva, las condiciones carcelarias inhumanas, la desigualdad de la aplicación de la violencia, la deshumanización y todo lo que se transforma en crueldad hecha rutina, tan propia de la justicia penal, son un escenario que no podemos ni debemos ocultar: es para revertir esas condiciones para lo cual debemos construir un nuevo saber del derecho procesal. Un saber que no puede darse el lujo de ser inocente (como pretendía o pretende el supuesto carácter instrumental del derecho procesal)...”. Está claro que la visión instrumentalista del derecho procesal no nos permite tener una visión crítica transformadora del mal funcionamiento del sistema penal. Agrega Binder que “...no comprendemos a quienes trabajan cotidianamente en la justicia penal, hacen de ello su profesión y su fuente de sustento y luego se vuelven ciegos frente a los efectos de su labor o de un escepticismo conveniente para salvar la conciencia ante sus propios ojos, aunque no les impide seguir viviendo del mal funcionamiento de la justicia”. La necesidad de construir ese nuevo saber procesal convoca a todos aquellos que “responsablemente sufren su profesión dentro de la justicia penal, pero que no están dispuestos a permitir que ese mal funcionamiento se desnaturalice dalo la improcendencia de la prisión (“liberación de preso”). Todo lo cual influye al momento de decidir la prisión, generando su incremento y el agravamiento de la crisis penitenciaria (IDL, “Independencia judicial insuficiente, prisión preventiva deformada. Informe Perú”, en: Independencia judicial insuficiente, prisión preventiva deformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú. DPLF Due Process of Law Foundation, Washington, 2013, pp. 5-28. Versión en línea: ). 12 Binder, Derecho procesal penal, cit., T. I, pp. 35-36. Volumen 1 | Julio 2014

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y se perpetúe en su crueldad”. Creo, también, que sí es posible re-humanizar el sistema penal, en principio, defendiendo aquellos espacios donde la violencia penal sobrecriminalizadora, resulta mucho más injusta y desproporcionada, pero para ello será imperioso que abramos los ojos, y dejemos de ver al derecho procesal penal como un mero instrumento del derecho material, y empecemos a ejercer un control más eficaz de la actuación policial y evitemos que la maquinaria penal se movilice injustamente por casos de flagrancia inexistentes; no apliquemos la prisión por razones mediáticas sino porque las pruebas y la necesidad de cautela así lo exijan, humanicemos las penas y las cárceles, solucionemos el conflicto penal (autor-víctima) y aportemos a la pacificación de la sociedad. En el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116, se menciona en un inicio a la inmutabilidad de las sentencias; sin embargo luego se precisa que sí es posible modificar las sentencias en la etapa de ejecución, pero se destaca que ello es solo posible, si es “expresión del derecho a castigar” y cuando la ley lo establezca. Como se verá, la ejecución penal está rezagada en la concepción del Estado racional, pues solo está pensada para el castigo penal estatal y no para la solución del conflicto. Pregunto: ¿la ejecución penal forma parte de la política criminal?, la respuesta es sí por supuesto que forma parte. Entonces no puede estar pensada solo para el castigo penal, sino también para la solución compositiva del conflicto penal. Por ejemplo, si la razón de la prisión fue porque no cumplió con el pago de la reparación civil, la ejecución de la pena de prisión debería cesar si el autor cumple con dicho pago obteniendo su libertad anticipada. Puesto que no hay ninguna otra razón de peso que ponga en duda las razones por las cuales el Estado renuncia a la persecución penal en los delitos de menor gravedad; a cambio de la solución compositiva del conflicto penal, la cesación de la pena de prisión sería inmediata. Las únicas razones que se opondrían serían la observancia de la norma (el proceso y la pena como única solución), y la prevención general negativa13 (la imposición de penas 13 Respecto a las penas largas, consideraciones de tipo humanitario y de negación de la oportunidad rehabilitadora son las que las que las cuestionan, pues se dice que resultan inhumanas, que desocializan totalmente al sometido a ellas impidiéndole reincorporarse en Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia drásticas para intimidar), criterios aplicables a los delitos de mayor gravedad que causan inseguridad y zozobra en la población; por ello resultaría injusto y desproporcionado aplicar esos criterios para los delitos de menor gravedad y en especial en el de omisión de asistencia familiar, donde ya existe por determinación de la política criminal (a la cual pertenece la ejecución penal), una solución compositiva. Por ello, considero que sí sería posible la modificación de las sentencias durante la ejecución de la prisión, para facilitar la solución compositiva del conflicto penal en delitos de menor gravedad, porque esta es una solución humana y legítima ya prevista en nuestro ordenamiento jurídico.

CLAUS ROXIN dice: [El] fin de la eje“cución penitencia-

ria es el de poner al interno en condiciones de llevar en el futuro una vida en libertad socialmente responsable. La ejecución de la pena privativa de libertad sirve también a la finalidad de proteger a la comunidad de la comisión de nuevos delitos.

”

En cuanto a la observancia de la Ley, durante mucho tiempo, se consideró que la legitimidad del proceso penal estaba determinada por el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley (Estado de Derecho). Ahora con el moderno constitucionalismo, la legitimidad de las instituciones ya no se determina a partir buenas condiciones a la vida en sociedad y son, por lo tanto, contrarias a la reinserción. En cuanto a las penas privativas de corta duración, resultan cuestionadas por similares razones a las que se añade la de su nula eficacia: la prisión de corta duración carece prácticamente de efecto preventivo-general por su escasa gravedad y, al mismo tiempo, no resulta suficiente para que el tratamiento penitenciario surta efectos rehabilitadores. Ver Burgos Mariños, Víctor. “Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta en la suspensión de la ejecución de la pena”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 2, Lima, 2009, p. 367.

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Especial del mes del cumplimiento del rigor formal fijado por la ley, sino por el respeto y la realización de los principios y valores de la Constitución Nacional (Estado Social y Constitucional de Derecho). De este modo, la legitimidad del proceso penal ya no depende solo del tenor literal de la ley, sino fundamentalmente de su compatibilidad con la Constitución y del diseño constitucional del proceso penal.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE muy importante dejar senta“doEsque el apartado 3, del artículo

491, NCPP es una norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de derecho penal material o de ejecución penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretorianamente modalidades de modificación, extinción o exención de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecución penal material. El principio de legalidad que informa las tres áreas del Derecho Penal -material, procesal y de ejecución- no admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley. Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales: competencia del juez y procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su objeto es el incidente de ejecución, lo que afecta a los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación del proceso -en este caso, del de ejecución-. Esta norma no incide en el contenido de la decisión, sino que establece la procedencia de la misma [...].

”

(Acuerdo Plenario N.º 3-2012/CJ-116, f.j. 17)

El Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 ha señalado que, en sede de ejecución, la única finalidad perseguida es la preventivo-especial. Las penas privativas de libertad deben encaminarse a la resocialización del reo, entendida esta como

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vida futura sin delitos, como buen comportamiento externo del delincuente... Este argumento, por ejemplo, es una abstracción, una teorización genérica, que no guarda conexión con la naturaleza de los casos, este es el principal defecto del método del Acuerdo Plenario. En principio, habría que destacar que los delitos en los que serían aplicables soluciones compositivas, son aquellos que merecieron una pena suspendida (condena menor a 4 años) y procede el principio de oportunidad. En segundo lugar, que en ejecución de la pena suspendida, no cumpla con el pago de la reparación civil, siendo esta la razón de la revocación y la imposición de la prisión efectiva. En tercer lugar, el caso del delito de omisión de asistencia familiar, en el que al aplicación de la prisión efectiva va a promover que los sentenciados vuelvan a cometer el delito, pues con el encierro, perderán su trabajo, no tendrán ingresos, no podrán pasar pensión al alimentista ni a los otros hijos y, lamentablemente, volverá a cometer delito, no porque así lo quiera el autor, sino por la prisión efectiva impuesta. Entonces, no resulta válido justificar la prisión efectiva en estos casos por la finalidad preventivo-especial, pues precisamente la cárcel será el factor determinante para la reincidencia en estos casos. El profesor Roxin14, al respecto, señala que “el fin de la ejecución penitenciaria es el de poner al interno en condiciones de llevar en el futuro una vida en libertad socialmente responsable. La ejecución de la pena privativa de libertad sirve también a la finalidad de proteger a la comunidad de la comisión de nuevos delitos”. Hay que recordar que la pena privativa de libertad de corta duración, según Von Liszt15 “no es solo inútil, sino que perjudica al orden jurídico más gravemente de lo que lo haría la completa impunidad del delincuente”. Efectivamente, las penas privativas de libertad de corta duración no sirven para alcanzar los fines de la resocialización, pues debido a su corta duración no dejan margen temporal alguno para poder desarrollar una intervención adecuada sobre la persona del condenado; exponen además a este a la contaminación carcelaria; y, por otro lado, colapsan y sobrecargan el aparato estatal de ejecución de las penas. 14 Roxin, C., Fundamentos político-criminales del derecho penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 419. 15 Citado por Gracia Martín, L., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 2.a ed., Valencia, 2000, p. 230. Volumen 1 | Julio 2014

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DATOS De acuerdo con la información oficial publicada por el MINJUS, del total de denuncias que llegaron a manos del Ministerio Público afirmando la comisión de un delito entre julio 2006 y marzo 2010, en los distritos donde ya estaba vigente el NCPP 2004, solo el 2% fue luego sujeto de un requerimiento de prisión preventiva. De estos requerimientos, el 76% fue encontrado fundado, dictando prisión preventiva para el imputado. (IDL, Independencia judicial insuficiente, prisión preventiva deformada. Informe Perú, p. 157. Versión en línea: ).

El Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 no ha considerado que el artículo 491.3 es una norma defectuosa e imperfecta, como lo sostiene la Casación 189-2011-Huaura. Creo que la razón para ello ha sido eludir el principio de la función jurisdiccional establecida en el artículo 139.8 de la Constitución, que señala que “No se puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia en la ley”. En efecto, el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 no ha ingresado a definir este tema, a pesar de que “Es claro que debido a factores de diversa índole la labor legislativa nunca estará exenta de imperfecciones... De ahí que los sistemas jurídicos contemplen reglas de interpretación y reglas de integración. Las primeras con la finalidad de atribuir significado a las normas que aparecen oscuras o dudosas; las segundas con el objeto de salvar vacíos o deficiencias. En otras palabras, se recurre a la interpretación cuando la norma existe pero se quiere establecer su correcto sentido; mientras que se acude a la integración cuando no hay norma aplicable al caso concreto al cual se quiere dar solución o cuando, existiendo norma, esta presenta una formulación incompleta o deficiente que impide su cabal aplicación”16. 16 En materia de aplicación del Derecho, o de las normas jurídicas si se quiere, dos son los temas que principalmente ha desarrollado la doctrina juridica: i) la interpretación de la ley, y ii) la integración de la ley. El inciso 8 del artículo 139 de la Constitución se refiere Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia El Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 ha preferido señalar que el artículo 491.3 es una norma procesal, de naturaleza instrumental, que “no modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de derecho penal material o de ejecución penal material”. Esta visión instrumentalista ya superada y con los problemas advertidos, no concuerda con el rol contemporáneo del derecho procesal penal en la política criminal, con normas que regulan aspectos sustantivos y tiene efectos preventivos, como la prescripción, los criterios de oportunidad, la prisión preventiva, el peligro de reiteración delictiva, la ejecución de sentencias, además no podemos olvidar el origen procesal de los derechos sustantivos17. Considero que si el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 hubiera ingresado a analizar el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, conforme al precedente vinculante contenido en la Casación N.°189-2011-Huaura, ello lo hubiera llevado a afirmar que es una norma imperfecta que no tiene contenido; y, por tanto, para cumplir con el mandato constitucional, hubiera tenido que aplicar el derecho penal material a través de la analogía in bonam partem. La aplicación de la analogía, siempre que sea in bonam partem, no configura un atentado contra el “subprincipio de reserva de la ley”, sino la expresión verdadera de la creación del derecho reservado a los jueces. El principio de reserva de la ley y el principio de legalidad penal constituye la principal limitación al poder punitivo del Estado18. El principio de reserva de la ley, dimana y garantiza a su vez, el principio de separación de poderes, pues solo el legislador penal puede crear, modificar o a esta última, casi en los mismos términos del artículo VIII T.P. del Código Civil. Ver AA.VV., La Constitución comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, T. II, p. 528. 17 Ragués I Vallés, R., “Derecho penal sustantivo y Derecho procesal penal: Hacia una visión integrada”, en Anuario de Derecho penal La Reforma del proceso penal peruano, 2004, pp. 129 y ss. 18 El principio de legalidad se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces el principio nullum crimen, nulla poena sine lege es, como dice Mezger, “un Palladium de la libertad ciudadana” (Ver Mezger, Edmund, Tratado de derecho penal, trad. por J. A. Rodríguez Muñoz, 2.ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946, T. I, p. 140).

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Especial del mes derogar la ley penal. En efecto, es reconocido que el juez no puede ser legislador positivo; sin embargo, se le reconoce la potestad de inaplicar la Ley en un caso concreto cuando contraviene a la Constitución19, a diferencia del Tribunal Constitucional, a quien sí se le reconoce la potestad de legislador negativo (poder de derogar una Ley) a través de la declaratoria de inconstitucionalidad20. Así lo estipula la Constitución en su artículo 103º que prescribe que “...La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”. Precisamente, aquí el Acuerdo Plenario Nº 3-2012-CJ-116 es contradictorio con lo sostenido en los Acuerdos Plenarios Nºs 7-2007-CJ-116 y 4-2008-CJ-11621, así como en la Casación vinculante N.° 49-2011-La Libertad, en 19 El artículo 138º de la Constitución establece que “... En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. 20 El artículo 204º de la Constitución estipula que “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. 21 El Acuerdo Plenario Nº 04-2008/CJ-116, del que parte la Casación Nº 49-2011-La Libertad precisa al respecto “Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepción moral o valoración social —que pugnaría con el reconocimiento del carácter pluralista de la sociedad—, existe objetiva contradicción entre las disposiciones del Código Civil y del artículo 173º.3) del Código Penal, y entre las normas que configuran el propio Código Penal —los diversos tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional—, todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la ley más favorable al reo conforme a lo dispuesto por el artículo 139º, inciso 11), de la Constitución.”, y agrega “Por tanto, en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173º, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad”.

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donde se “descriminaliza” el tipo penal violación sexual de menores de 14 a 18 prevista en el artículo 173.3 del Código Penal, actuando el juez ordinario como legislador negativo, facultad que no le está conferida. Entonces, según la Corte Suprema, no se afecta el subprincipio de reserva de la ley penal (división de poderes) cuando se actúa como legislador negativo en los delitos de violación sexual de menores de edad y sí se afecta dicho principio cuando se aplica la analogía in bonan parte para los delitos de omisión de asistencia familiar. DATOS DATOS

De acuerdo condel la información oficial Según datos INPE, respecto publicada por el MINJUS, del total a las condiciones del sistema pede denuncias que llegaron a manos nitenciario y Público tomando cifras de del Ministerio afirmando la 2011, existen en elentre Perújulio 67 2006 estacomisión de un delito blecimientos penitenciarios con y marzo 2010, en los distritos donde una capacidad total albergue ya estaba vigente el de NCPP 2004, de personas. Actualmente solo28.251 el 2% fue luego sujeto de un requerimiento de prisión preventialbergan a 53.971 internos. Se da, va. De estosuna requerimientos, el 76% por tanto, sobrepoblación de fue encontrado fundado, dictando 25.714 presos, lo cual representa prisión preventiva para el imputado. 91% de sobrepoblación. Por cada

100.000 habitantes hayinsuficiente, 180 per(IDL, Independencia judicial sonas preventiva presas. deformada. Informe Perú, prisión

p. 157.Independencia Versión en línea:judicial ). (IDL, insuficiente, prisión preventiva deformada. Informe Perú, p. 159. Versión en línea: ).

3. Conclusión Creo que el tema de fondo no ha sido resuelto. No se justifican las penas privativas de libertad de corta duración, no tienen eficacia preventiva general ni especial, se han trasladado criterios peligrosistas para valorar y justificar el encierro de personas que van presas porque no pagan una reparación civil y no por que cometan crímenes que merezcan una prisión efectiva. Se afecta gravemente y se pone en peligro a la familia y al alimentista cuando se encarcela a la única fuente de ingresos, imposibilitándole de mantener o conseguir un trabajo decente y honesto. Se trastocan todos los fines de las penas, pues el condenado en casos de

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omisión de asistencia familiar es expuesto innecesariamente a los efectos negativos de las penas cortas, lo que a su vez genera el incremento de los presos y de la crisis de hacinamiento de los penales. Resulta a todas luces desproporcional el encarcelamiento de los condenados por omisión de asistencia familiar, más aún cuando ya han pagado las pensiones alimenticias y la reparación civil. Ciertos magistrados no han tenido la voluntad de crear derecho legítimamente a través de la aplicación de la analogía in bonam partem y así dotar a las normas del sentido humano que debe inspirar a todo penalista que no se escude en formalismos o criterios instrumentalistas que impiden ver las injusticias del sistema penal. Por suerte, la Casación vinculante 189-2011-Huaura ha admitido que sí existe un problema de fondo, ha reconocido la injusticia de la cárcel en estos casos, pero que ello debe ser resuelto por el legislador. ¿Ya se emplazó al legislador? Y, si ya se hizo, hasta cuándo se tendrá que esperar para resolver el problema de fondo. El debate sobre la libertad anticipada no está cerrado, continúa hasta que se elimine la injusticia.

DATOS CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

De con lalas información oficial No acuerdo se justifican penas privativas publicada MINJUS, del total de libertadpor deelcorta duración. No de denuncias llegarongeneral a manos tienen eficaciaque preventiva ni del Ministerio afirmando la especial. Se hanPúblico trasladado criterios comisión de un delito entreyjulio 2006 peligrosistas para valorar justificar y 2010, en los distritos donde elmarzo encierro de personas que van preya estaba vigente el NCPP 2004, sas porque no pagan una reparación solo 2% fue luego sujeto de un civil, el y no por que cometan crímenes requerimiento de prisión preventique merezcan una prisión efectiva. va. De estos requerimientos, el 76% Se gravemente y se dictando pone en fueafecta encontrado fundado, peligro a la familiapara y alelalimentista prisión preventiva imputado.

cuando se encarcela a la única fuen(IDL, judicial insuficiente, te deIndependencia ingresos, imposibilitándole de prisión preventiva deformada. Informe Perú, mantener o conseguir un trabajo p. 157. Versión en línea: ). decente y honesto. Se trastocan todos los fines de las penas, pues el condenado en casos de omisión de asistencia familiar es expuesto innecesariamente a los efectos negativos de las penas cortas, lo que a su vez genera el incremento de los presos y de la crisis de hacinamiento de los penales.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012 ACUERDO PLENARIO N.º 3-2012/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO: FUNCIÓN Y OPERATIVIDAD DE LA LIBERTAD ANTICIPADA Lima, veinticuatro de enero de dos mil trece. Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria; así como del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria y Vocalía de Instrucción, de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

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Especial del mes ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Administrativa N.º 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial —en adelante, LOPJ—, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto y el treinta de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos, que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal, en los casos concretos que son de su conocimiento. Para su cumplimiento se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país, a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la agenda —en atención a los aportes realizados—, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han conocido en sus respectivas salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda; así como sus respectivos problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce se dispuso la publicación y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública. 3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal. 4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes en cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada en la fecha con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, donde intervinieron todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día en mención. Como resultado de la deliberación y de la votación, se logró el número de votos calificados para la decisión. En este caso, la votación arrojó una mayoría de ocho votos contra tres. Intervienen como ponentes los señores San Martín Castro y Prado Saldarriaga. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Aspectos generales 6º El Libro Sexto, del Código Procesal Penal, de dos mil cuatro —en adelante, NCPP— regula, en su integridad, el denominado “proceso de ejecución penal” y las costas. La Sección I está dedicada a la ejecución de la sentencia penal y comprende nueve artículos (del 488 al 496 del NCPP). Desde la perspectiva de los derechos de las partes, en especial del imputado, se reconoce la potestad o facultad de plantear ante el juez de la Investigación Preparatoria —en ade-

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lante, JIP— los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan, respecto de la ejecución de la sanción penal, la reparación civil y las consecuencias accesorias impuestas en la sentencia (artículo 488.2 del NCPP). Ello importa admitir que durante la ejecución de la Sentencia penal -que da lugar al proceso de ejecución penal- es posible la interposición de los denominados “incidentes de ejecución”. Se definen los “incidentes de ejecución” como todas aquellas cuestiones, de naturaleza contenciosa, promovidas por las partes procesales, o de oficio por el juez, que surgen con ocasión de la ejecución de una sentencia firme. Tiene por contenidos los asuntos específicamente previstos por la ley u otra controversia relativa a interpretación o aplicación del fallo [Manzini V, 1954: 325]. Queda fuera del incidente de ejecución toda materia que haya sido explícita o implícitamente resuelta por la sentencia que se ejecuta; así como que afecta a vitia in procedendo, relativo al proceso concluido con la sentencia que viene en ejecución; solo corresponde a él cualquier materia que afecte al título de ejecución; esto es, la falta del título ejecutivo o la falta, en la sentencia, del requisito de firmeza [Leone III, 1963: 529, 531 y 533]. 7º Los incidentes previstos en el indicado apartado 2), del artículo 488, NCPP, son los calificados como “incidentes de control o supervisión de ejecución penal”. Tienden a garantizar la juridicidad y corrección de toda la dinámica en que está envuelta la ejecución de la sentencia condenatoria, sea en el ámbito de la sanción penal, como de las consecuencias accesorias y de la reparación civil. Un supuesto específico incorporado por el artículo 490.3 del NCPP es el “incidente de cómputo de la pena privativa de libertad”. También es posible plantear un “incidente de control o supervisión” en los casos en que sea indispensable definir los ámbitos o alcances de la parte dispositiva de una sentencia, o que haya oposición a decisiones de la autoridad ejecutiva. Las posibilidades de que se origine un incidente, desde esta perspectiva, rebasan los supuestos legalmente previstos, por lo que debe acudirse incluso a la analogía para su admisión [Manzini, V, 1954: 326]. 8º Desde la configuración del “procedimiento incidental”, la competencia general para el conocimiento de los “incidentes de ejecución” corresponde al JIP. Para el caso de la ejecución de la sanción penal, establecida en el Código de Ejecución Penal -en adelante CEP-, la competencia específica atañe al juez penal unipersonal, mientras que lo relativo a los incidentes de refundición o acumulación de penas incumbe al Juzgado Penal Colegiado (concordancia de los artículos 488.2, 489 y 491.3, 4 y 5 del NCPP). La Sala Penal Superior solo entiende en apelación estos incidentes (conforme: artículo 416.1, literal e, in fine del NCPP —causación de gravamen irreparable, como regla general—, y artículo 491.6 del NCPP; incidentes de modificación de sentencia, como regla específica solo para esos casos). 9º El fundamento legal de esta intervención judicial, en sede de ejecución, es el artículo VI, del Título Preliminar del Código Penal —en adelante, CP—, que estatuye: “[...] la ejecución de la pena será intervenida judicialmente”; norma que traduce uno de los ámbitos generales de la potestad de ejecución. Por lo demás, uno de los derechos que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la tutela jurisdiccional es la ejecución de lo juzgado; esto es, el derecho a la ejecución de las sentencias. En consecuencia, el juez ha de cuidar con todo rigor que lo dispuesto en el fallo -que se erige en título de ejecución sobre el presupuesto de su firmeza- se cumpla acabadamente dentro de los marcos de la ley -principios de legalidad penal y legalidad procesal penal-. El juez tiene, pues, atribuido no solo la decisión sobre el principio y el final de la ejecución, sino también, y muy especialmente, su fiscalización sobre la forma y modo de ejecución, que es el ámbito acotado del control de legalidad de una sentencia de condena. Con tal finalidad, la norma procesal, por su propia naturaleza y alcance, es la que debe regular las reglas de competencia y el conjunto de procedimientos de ejecución aplicables -en tanto subfunción de la jurisdicción-, para que sea posible (i) que las partes puedan, en sede de ejecución, interponer los requerimientos o formular las observaciones que correspondan en el ámbito previsto por el ordenamiento jurídico —en especial la ley

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Especial del mes penal material y la ley de ejecución penal material—, y (ii) que el juez pueda decidir con arreglo al Derecho objetivo. 10º Reconocer que la sentencia de condena penal debe ejecutarse cumplidamente y que, sin embargo, existen posibilidades de su modificación en el ámbito propiamente penal, es admitir que la sanción penal impuesta no constituye una medida cuantitativa y cualitativamente inexorable, sino tan solo el fundamento del derecho a castigar y la limitación máxima del derecho del ius puniendi, del derecho al castigo -reconocido ya en el proceso penal declarativo-. El juez, dentro de la ley, tiene la facultad de modificar incluso tanto la cantidad como la calidad de la pena merecida -por ejemplo, para uno u otro supuesto: artículos 48 y 53 del CEP, y artículos 59.3 y 60 del CP-; como la medida de seguridad impuesta, a la que puede darle término anticipadamente (artículos 75 y 77 del CP). Si bien la ejecución penal es necesariamente forzosa -la nota de coerción es esencial en la ejecución de sanciones penales-, es mucho más elástica en su dinamicidad y en evolución que la civil. Ello es así porque la finalidad última del proceso penal de ejecución está condicionada por la finalidad que la Constitución y el Código Penal atribuye a las consecuencias jurídicas del delito; esto es, por su orientación predominantemente preventiva. La distinción entre pena y medida de seguridad, que tiene el mismo fin preventivo, se encuentra, como enseña Roxin, en el tipo de su delimitación, en el que transcurren por dos vías distintas [1997: 106-107]. En sede de ejecución, la única finalidad perseguida es la preventivo-especial. Las penas privativas de libertad deben, por tanto, encaminarse a la resocialización del reo, entendida esta como vida futura sin delitos, como buen comportamiento externo del delincuente, que es lo que precisamente explican numerosas instituciones del Derecho de ejecución penal, como la liberación condicional [Sanz Mulas, 2001: 33]. § 2. Incidentes de modificación de la sentencia 11º El artículo 491 del NCPP presupone los criterios expuestos en el parágrafo anterior. Una sentencia condenatoria puede, de algún modo y según lo estipule la ley penal material o la ley de ejecución penal, ser objeto de modificaciones, ya sea para intensificar la respuesta penal -siempre dentro de su mismo ámbito temporal- o para flexibilizarla. El apartado 1, del citado artículo 491 del NCPP, se refiere a los supuestos que, procesalmente, se traducen en “incidentes”: (i) De incumplimiento de las reglas o previsiones impuestas en determinadas penas para su conversión en otra clase de pena, o para revocar la conversión anteriormente impuesta, así como para revocar la suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del fallo condenatorio -todos ellos expresamente previstos en el Código Penal y, para el caso de revocación de las penas, prestación de servicios y limitación de días libres: el artículo 14 de la Ley Nº 27030, modificado por la Ley N.º 27935-; o (ii) tanto de extinción de la pena -artículo 85 del CP- cuanto del vencimiento de la misma, que en el Derecho Procesal se denomina: “licenciamiento definitivo”; contempladas, asimismo, en el Código Penal, o que emergen de las disposiciones de la propia sentencia de condena, y de su relación con los preceptos del Código Penal o de otras normas de naturaleza penal. En este último supuesto, se encuentra, por ejemplo, el cumplimiento de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres: artículo 265, primer párrafo, del Reglamento del Código de Ejecución Penal (en adelante, RCEP). 12º Un caso singular, que da lugar a múltiples incidentes de ejecución, es el de la pena de vigilancia electrónica personal, instituida por la Ley Nº 29499, del diecinueve de enero de dos mil diez, que precisa que es una pena siempre aplicable por conversión. La pena de vigilancia electrónica personal se puede disponer en la misma sentencia o, luego, mediante un “incidente de conversión” -que es el único legalmente previsto para hacerlo, a diferencia que los demás supuestos de conversión que se hacen en la propia sentencia-. Véase artículos 1, tercer párrafo, y 3, literal b; así como para este último supuesto: artículo 4, que modifica el artículo 29-A CP, numeral 4. Impuesta la pena de vigilancia electrónica personal, dada su naturaleza voluntaria, es posible variarla a pena privativa de libertad, a instancia del condenado, cuando exprese

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formalmente su oposición -incidente de variación de la pena de vigilancia electrónica personal- (artículo 2, primer y segundo párrafos, literal b). Por último, esta pena convertida de vigilancia electrónica personal también puede ser objeto de revocación si el condenado incumple las reglas de conducta impuestas al concederla -incidente de revocación- (artículo 10). 13º El apartado 2, del artículo 491, NCPP establece el procedimiento de ejecución incidental general, que en lo pertinente debe concordarse o complementarse con el artículo 8 del NCPP. La fase central es, de conformidad con el principio procedimental de oralidad, la audiencia de ejecución, a la que deben ser citadas las partes procesales, previa información de quien tiene el principal para identificar a las partes y su domicilio procesal. Si hace falta adjuntar, obtener o incorporar elementos de prueba -que se concretan a través de los medios de prueba legalmente previstos-, de oficio o a pedido de parte, el JIP puede disponer una investigación sumaria a cargo de la Policía, bajo la conducción del Fiscal -el artículo 489.2 del NCPP claramente estipula que en los incidentes de ejecución el JIP practicará las diligencias necesarias para su debido cumplimiento-. Lo puede hacer con carácter previo a la celebración de la audiencia o luego de iniciada esta, suspendiéndola por un plazo razonable para su reiniciación inmediata. Como se trata, en este último caso, de una audiencia de pruebas, es obvio que el JIP aplicará en lo pertinente las reglas del juicio oral, pero bajo un criterio de simplificación y suma concentración. El término para la decisión incidental del JIP -a través de un auto interlocutorio-, concluida la autodefensa del imputado -siempre que voluntariamente concurra y quiera ejercer ese derecho-, es de cinco días. Por tanto, si la decisión se emite el mismo día y momento de la conclusión de las alegaciones y autodefensa, se tratará de una resolución oral. De no hacerlo en esa oportunidad, el JIP dictará una resolución escrita. 14º Otras dos modalidades específicas de incidentes de ejecución, son las siguientes, que están a cargo del Juez Penal, Unipersonal en la primera modalidad y Colegiado en la segunda modalidad. Los propiamente penitenciarios, previstos en el Código de Ejecución Penal. Se trata de los siguientes: A. Permisos de salida (artículo 43 del CEP, se entiende cuando la Administración Penitenciaria lo deniega). B. Redención de penas por el trabajo y la educación (artículos 44 al 46 del CEP), aunque, en este caso, está en función al uso que pretenda dársele: licenciamiento definitivo -en cuyo caso compete al JIP- o para tomarlo en cuenta a los efectos de la semilibertad y la liberación condicional -que será de competencia del Juez Penal Unipersonal-. C. Semilibertad y liberación condicional (artículos 48 y 53 del CEP), y su respectiva revocación (artículos 52 y 57 del CEP). D. Revisión de la pena de cadena perpetua (artículo 59-A CEP, que tiene su propio procedimiento). E. Visita íntima y recompensas (artículos 58 y 59 del CEP, se entiende cuando la Administración Penitenciaria las deniega). Los incidentes de refundición o acumulación de penas (artículo 51 CP: concurso real retrospectivo). § 3. Incidentes de libertad anticipada 15º Como quiera que el JIP posee una competencia general para conocer de la ejecución penal y que, por consiguiente, el procedimiento incidental se entiende con él; el artículo 491, apartado 3, NCPP, incorpora una regla de competencia específica, pero expansiva, cuando el interesado interponga una solicitud incidental ejecutiva tendente a lograr, de uno u otro modo, la libertad anticipada. Tal posibilidad se circunscribe a las condenas a pena privativa de libertad efectivas e importan que dichas penas puedan ser modificadas -como reza el título del mencionado artículo- y que permitan, como consecuencia, un cambio de la referida pena anticipar el licenciamiento definitivo o acortarla. Un ejemplo de esta viabilidad se tiene con la aplicación de los artículos 6 in fine y 7 del CP, que reconocen, en sede de ejecución, la aplicación del instituto de la retroactividad benigna de la ley penal; de suerte que una consecuencia ineludible, en el caso de pena privativa de libertad, será disminuirla o extinguirla de pleno derecho. 16º Cabe resaltar que se está ante una institución procesal: el proceso de ejecución penal. En el presente caso, bajo la denominación genérica de “libertad anticipada” y atento

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Especial del mes a sus efectos liberadores referidos a la pena más grave del sistema penal peruano: la pena privativa de libertad (artículo 29 del CP), (i) se introduce una regla de competencia -conocimiento por el JIP- y (ii) se define el procedimiento correspondiente. En este último ámbito -del procedimiento-, se impone la audiencia para la decisión del incidente -es la denominada “audiencia de libertad anticipada”- y la citación de los órganos de prueba que deben informar durante el debate; lo cual exige una audiencia de pruebas y la recepción de las mismas bajo la égida de los principios procedimentales de oralidad, inmediación y concentración; salvo, claro está, que solo se incorpore prueba documental, en cuyo caso deberá procederse a su lectura, audición o visionado, según corresponda, y proceder, en lo pertinente, conforme con el artículo 384 del NCPP. 17º Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artículo 491, NCPP es una norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de derecho penal material o de ejecución penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretorianamente modalidades de modificación, extinción o exención de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecución penal material. El principio de legalidad que informa las tres áreas del Derecho Penal -material, procesal y de ejecución- no admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley. Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales: competencia del juez y procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su objeto es el incidente de ejecución, lo que afecta a los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación del proceso -en este caso, del de ejecución-. Esta norma no incide en el contenido de la decisión, sino que establece la procedencia de la misma [Asencio Mellado, 1997: 26]. 18º Llama la atención que el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, de los Vocales Superiores de la República, realizado en Arequipa, del dieciséis al diecisiete de noviembre del año pasado, al amparo de la referida norma, acordó que “[...] su entendimiento es una consecuencia jurídica de la valoración positiva de una conversión de la pena privativa de libertad efectiva, dictada en una sentencia condenatoria por otra (multa, limitación de derechos, vigilancia electrónica personal, etcétera); generando, como lo indica, la libertad anticipada”. Asimismo, que en uno de sus documentos de trabajo (Acta número tres, del Grupo de Trabajo número cinco) se señale que el artículo 491.3 del NCPP permite al juzgador buscar formas alternativas a los efectos negativos de la pena privativa de libertad; que una de estas es la conversión de la pena privativa de libertad a otra de multa o limitativa de derechos; que, además, la conversión se da entre penas, por lo que se puede convertir una pena de multa en una privativa de libertad y viceversa; que lo mismo pasa con las penas limitativas de derechos. De igual manera, se tiene que algunos postulan que un supuesto de libertad anticipada, prevista en el artículo 491.3 del NCPP, se da cuando el autor es condenado a pena suspendida, e ingresa a la ejecución del régimen de prueba, con la obligación de cumplir con el pago de las pensiones alimenticias, obligación que no cumple, pese a los apremios legales del artículo 59 del CP, por lo que se procede a la revocación de la suspensión de la pena y se dispone su ingreso al Centro Penal, para que cumpla con la pena impuesta en la sentencia; sin embargo, con posterioridad a la revocación de la suspensión de la pena cumple con pagar las pensiones alimenticias que fueron el motivo de esta, lo que constituye un argumento válido para obtener la excarcelación. Algún otro autor sobre las bases teóricas anteriormente expuestas construye, incluso, supuestos de “revocación de la libertad anticipada”. 19º Estas conclusiones e interpretaciones, como fluye de lo expuesto en los parágrafos anteriores, rebasan el ámbito propiamente procesal de la norma en cuestión e ingresan indebidamente al Derecho Penal material. Es pertinente recordar que el Derecho Procesal Penal es un derecho instrumental respecto del Derecho material, en tanto tiene por finalidad servir a la aplicación jurisdiccional de aquel al caso concreto. Decidir, por consiguiente, si procede, de una u otra forma, un supuesto de “libertad anticipada” -que es simplemente una denominación general que se circunscribe a definir una competencia precisa y un procedimiento legal cuando la aplicación de un instituto de derecho material trae como efecto la libertad del sentenciado- corresponde al propio Derecho Penal material, que concreta el contenido de la decisión judicial.

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20º Por lo demás, en el ejemplo propuesto -respecto del cual existen algunas decisiones judiciales-, se advierte un planteamiento no compatible con las disposiciones legales vigentes -de obvio carácter material-, así como con la naturaleza jurídica y los presupuestos que corresponden a la suspensión de la ejecución de la pena y la conversión de penas. Tres son las razones del error en que se incurre: Luego de la revocatoria del régimen de suspensión de la ejecución de la pena, el cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de libertad no tiene ninguna posibilidad normativa de ser modificado o reducido (artículos 59, apartado 3, y 60 del CP). La revocatoria es una sanción y no es integrable con la conversión en otra pena no privativa de libertad, como la prestación de servicios a la comunidad o la multa. La conversión de penas es una medida alternativa, cuya función en el derecho nacional y extranjero ha sido siempre evitar que el condenado ingrese a un centro penal a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia condenatoria, y que, luego, en la misma sentencia, en atención sobre todo a su breve duración, el juez determine pena no privativa de libertad, y que será, en definitiva, la pena a cumplir por el condenado. El incumplimiento de la pena convertida también puede dar lugar a una revocatoria, que determinaría la conversión de la pena no privativa de libertad en la pena privativa de libertad originaria. En este último caso, nuestra legislación solo admite un descuento en virtud de la denominada “regla del retorno”, que regulan los artículos 53 y 54 del CP. Cabe enfatizar que la conversión de penas tiene un requisito negativo y que es, justamente, que no es procedente aplicar en el caso concreto la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad; consecuentemente, menos procedente resulta ser que se aplique una conversión, en caso de revocación del régimen de suspensión de la ejecución de la pena impuesta. El artículo 491.1 del NCPP diferencia con precisión los incidentes relativos a revocación de la conversión de penas y revocación de la suspensión de la ejecución de penas, de aquellos que, incluso, se refieren a la extinción o vencimiento de la pena, y que podrán estar más conectados con una noción ideográfica de libertad, anticipada en tanto implicaría un término definitivo pero extraordinario de la pena privativa de libertad que cumple un condenado. III. DECISIÓN 21º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ACORDARON 22º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 11 al 17 y 19 del presente Acuerdo Plenario. 23º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 24º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afirmación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la República. 25º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. S. S. SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI /PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES

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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Comentario del Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ-116

Concurrencia de procuradores en un mismo proceso penal, en representación de intereses públicos Vladimir Padilla Alegre

SUMARIO

Profesor de Derecho Procesal Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del estudio Padilla & Chang Abogados

1. A manera de introducción 2. Sobre el Acuerdo Plenario N.° 04-2012/CJ-116 2.1. De los denominados “Aspectos generales” 2.2. De las “Precisiones sobre participación intraproceso” 3. Conclusiones 4. Recomendaciones “Quien tiene fe en la justicia, consigue siempre, aun a despecho de los astrólogos, hacer que cambie el curso de las estrellas” . Piero CALAMANDREI *

1. A manera de introducción En esta ocasión se me pide realizar un análisis sobre el Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ116, el cual tiene como fecha de expedición el veinticuatro de enero del año dos mil trece, concerniente a la participación de los Procuradores1 dentro de un mismo proceso penal. Al igual que Calamandrei, considero que toda decisión emanada del alto Tribunal está dotada de absoluta pureza, por ello “Para encontrar la pureza en los Tribunales, es preciso penetrar en su recinto con espíritu puro; también en este caso advierte el padre Cristóforo: omnia munda mundis” [todo es limpio para los limpios]2. * Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces, Librería El Foro, Buenos Aires, 1997, p. 65. 1 Abogados defensores del Estado en un proceso penal, cuya principal labor es solicitar las medidas que garanticen una oportuna reparación civil a favor del Estado. 2 Calamandrei, Elogio de los jueces, cit., p. 66.

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Con mayor razón, si la decisión o acuerdo, objeto de comentario, ha sido realizado por los Jueces Supremos dedicados a resolver casos en materia penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú; sin embargo, la mejor de las buenas intenciones no implica dejar de discrepar alturadamente de sus conclusiones y ello es lo que deseo manifestar en esta reflexión. Aunque no es materia del presente análisis, deseo señalar que en los últimos años en el Perú se han desarrollado diferentes decisiones que buscan unificar u orientar criterios jurisprudenciales como lo son: los renombrados Acuerdos Plenarios3, circulares y/o directivas de la Presidencia de la Corte Suprema, re3 En algunos casos han sido acertados y, en otras ocasiones, han generado mayores discrepancias como por ejemplo en el Acuerdo Plenario N.º 5-2009 del 13 de noviembre del año 2009 referido al Proceso de Terminación Anticipada. Volumen 1 | Julio 2014

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soluciones del Consejo Ejecutivo4, así como diferentes sentencias casatorias, las cuales en vez de lograr una armoniosa resolución a los conflictos existentes, muchas veces los han agravado u originado. Entre todos esos pronunciamientos, considero que el recurso de casación56 es el único que se encuentra legitimado para brindar orientaciones jurisprudenciales, pues, como enseña San Martín citando a Almagro Nosete, el recurso de casación penal “es una especie del instituto de la casación nacido en el conjunto de los remedios democráticos, que idearon los revolucionarios franceses, para conseguir la mejor sujeción de los jueces al cumplimiento y observancia de las leyes en su aplicación, mediante el establecimiento de un único órgano, que devino jurisdiccional, de máximo rango y jerarquía, encargado de realizar la referida función, asegurando la uniformidad de la interpretación judicial, con la anulación, en su caso, de las sentencias recurridas. Tiene como fin la revisión de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia”.7 Y es que la “casación tiene una finalidad eminentemente defensora del ius constitutionis, del ordenamiento jurídico, a través 4 Al respecto la Resolución Administrativa N.º 297-2013-CEPJ, del 28 de noviembre de 2013, que aprueba la Directiva N.º 012-2013-CE-PJ sobre Procedimiento del Acto de Lectura de Sentencia Condenatoria tanto en el proceso ordinario como sumario, mediante la cual se permite leer la sentencia del acusado inconcurrente. Aquí existe una fuerte discrepancia en reconocer si dentro de las facultades del Consejo Ejecutivo están permitidas la de establecer estos criterios. En la línea del voto del señor consejero Lecaros Cornejo considero que el Consejo Ejecutivo no tiene facultades para regular actos de naturaleza jurisdiccional 5 Aunque el mismo sea limitado, porque no se aplica para todos los casos, tiene la posibilidad de ámbito excepcional en cuanto la Sala Penal de la Corte Suprema lo ponga de manifiesto para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (art. 427.4 Código Procesal Penal de 2004), como bien se realizó en la Casación N.º 01-2007-Huaura. 6 Si bien se puede reconocerse que el recurso de casación solamente es aplicable a procesos penales donde ya está en vigencia el Código Procesal Penal de 2004, se puede señalar que ello no impide que algunos de sus alcances pueden extenderse a instituciones contenidas en el Código de Procedimientos Penales. 7 San Martin Castro, César, Derecho procesal penal, 2ª ed., Grijley, Lima, 2003, vol. II, p. 991. Volumen 1 | Julio 2014

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RESUMEN En el presente artículo, el autor analiza el Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ-116, que versa sobre la concurrencia de procuradores en un mismo proceso penal, buscando establecer los criterios para el establecimiento de la competencia de los Procuradores, defensores de los intereses del Estado, es así, que el autor aborda en primer lugar, el rol de los Acuerdos Plenarios, dentro de nuestro ordenamiento jurídico – penal, haciendo un contraste con la casación, respecto de la cual afirma que es la institución procesal, donde descansa la legitimidad que requiere un ordenamiento procesal penal. Luego, procede a entrar en el análisis del citado Acuerdo Plenario, estableciendo un orden: primero, analiza los aspectos generales, relacionados al rol de los Procuradores Públicos, sobre la base de lo establecido en el artículo 47º de la Constitución Política, así como los artículos 22º,23º y 24º del Decreto Legislativo N.º 1068. Segundo, ingresa a lo que denomina la participación intraproceso, apartado en el cual, estudia los considerandos 10º al 16º del Acuerdo Plenario N.º 04-2012/ CJ-116, fijando su posición crítica, respecto que los puntos controvertidos, ya tenían solución en el plano normativo, resaltando como único aporte el descrito en el Fundamento Jurídico N.º 13 del Acuerdo. Finalmente, concluye que el Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ-116, ratifica el rol central del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, recomendando que el Estado es el titular para establecer el procedimiento de asignación de competencia de los diferentes Procuradores Públicos.



CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: artículo 47º. • Código Procesal Penal 2004: artículo 11º.1. • D. Leg. N.º 1068, Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado: artículos 3º, 8º, 21º, 22º, 23º y 24º. • D. S. N.º 017-2008-JUS, “Reglamento del Sistema de Defensa Jurídica del Estado”: artículo 46º. • Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, “Lineamientos para determinar la competencia de los procuradores públicos en los procesos y procedimientos”: artículos 5º.6 y 6º.4.

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Especial del mes de dos vías: a) la función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico; y b) la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”8 Roxin manifiesta que “la casación reside en el aseguramiento de una protección jurídica realista”9; y por ello considero que es en el recurso de casación penal donde descansa la legitimidad que requiere un ordenamiento procesal penal, encontrando por el contrario serias dudas en que el recurso de casación pueda coexistir con decisiones diferentes a su génesis.

2. Sobre el Acuerdo Plenario N.º 042012/CJ-116 La finalidad del presente Acuerdo Plenario es solucionar los problemas relacionados con la participación del Estado a través de sus Procuradores en los diferentes procesos penales y con ello concordar la jurisprudencia nacional en materia penal. Y es que se ha advertido que en diferentes casos existe más de un Procurador que desea intervenir dentro de un proceso penal. Por ejemplo, en los casos donde las investigaciones se realizan o inician en el Poder Legislativo, el Procurador de dicho poder del Estado se siente legitimado para solicitar ser considerado como Parte Civil o Actor Civil, mientras que bien podría serlo también el Procurador de la entidad perjudicada (como por ejemplo, del Ministerio de Salud), o también el Procurador Anticorrupción, con lo cual se tendrán dos procuradores para un solo caso o que ellos pidan la exclusión del otro dentro del proceso. La solución a este problema es de suma importancia, pues, se podría tener por apersonado a un Procurador del sector “x”, a quién se le reconoce como actor civil y quién luego podría indicar que su despacho no es el competente para conocer de ello sino otra Procuraduría. ¿Qué pasaría si existen 8 San Martin Castro, Derecho procesal penal, cit., vol. II, p. 992. 9 Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

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decisiones pendientes de impugnación? ¿Es válido el plazo transcurrido por la notificación realizada al Procurador del sector “x”? o ¿se hace necesario que vuelva a transcurrir un nuevo emplazamiento? El Acuerdo Plenario N.º 4-2012/CJ-116 busca solucionar la concurrencia de diferentes Procuradores ante un mismo proceso penal, y por ello desarrolla sus fundamentos en dos aspectos centrales, el primero de ellos referido a los “Aspectos generales” y el segundo denominado “Precisiones sobre participación intraproceso”. Veamos lo relacionado a cada uno de los puntos tratados por el acuerdo. 2.1. De los denominados “Aspectos generales” Los miembros de las Salas Penales de la Corte Suprema reconocen adecuadamente que la defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores, pues así lo dispone el texto expreso y claro del artículo 47º la Constitución Política del Perú.

Pero ¿en qué procesos penales 10 puede intervenir un Procurador? La respuesta casi inmediata es en todos aquellos donde el Estado es agraviado del delito, por lo que no tendrán participación en aquellos delitos de acción privada o pública donde el Estado no sea agraviado, como por ejemplo, en los delitos contra la vida.

¿SABÍA USTED QUE? [Es] en el recurso de casación penal donde descansa la legitimidad que requiere un ordenamiento procesal penal, encontrando por el contrario serias dudas en que el recurso de casación pueda coexistir con decisiones diferentes a su génesis.

10 Pues, para aquellos casos en los que la defensa debe realizarse en sede supranacional o jurisdicciones extranjeras, está claramente definidas en los artículos 20º y 21º del Decreto Legislativo N° 1068 que regula el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, correspondiéndole al Procurador Público Supranacional o Procurador Público Ad Hoc, respectivamente. Volumen 1 | Julio 2014

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Los Procuradores son funcionarios que tienen una finalidad en concreto dentro del ordenamiento penal: demostrar el perjuicio del Estado y salvaguardar oportunamente el pago de la reparación civil a favor de este. Al respecto, los artículos 22º, 23º y 24º del Decreto Legislativo N° 1068 que regula el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, destaca las funciones, atribuciones y obligaciones de los Procuradores Públicos, destacándose que “tienen como función representar y defender jurídicamente al Estado en los temas que conciernen a la entidad de la cual dependen administrativamente o en aquellos procesos que por su especialidad asuman y los que de manera específica les asigne el Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado”. El Acuerdo Plenario señala adecuadamente en su octavo considerando que: “La pertinencia de la intervención, en calidad de actores civiles, está determinada en función de la especialidad del ámbito de protección establecido por el tipo penal objeto de proceso, teniendo en cuenta que el Estado es sujeto pasivo en diversos delitos, de cuya tramitación expecta la reparación civil”. Por lo que no cabe es exigir sanciones penales ni medidas de coerción personal sino cautelar la posible reparación civil que le correspondería al Estado, para lo cual es legítimo intervenir en el proceso presentando los elementos de prueba respectivos que acrediten la comisión del delito y demuestren el perjuicio económico del Estado.

IMPORTANTE Quien decide quién es el mejor abogado para desempeñar las labores de Procurador a favor del Estado dentro de los procesos penales es el propio Estado a través del Sistema de Defensa Jurídica del Estado. En su considerando noveno, el acuerdo recoge lo establecido en el artículo 11.1 del Código Procesal Penal de 2004, pues reconoce que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia Y es en su considerando décimo donde se reconoce la existencia de problemas en el apersonamiento de los Procuradores, señalándose expresamente que: “Han surgido controversias sobre competencia en supuestos de concurrencia, en la misma causa de diversos procuradores públicos en razón a su especialidad, por lo que se requiere determinar la pertinencia de su apersonamiento y actuación en proceso; para ello, se ha de acudir a los criterios establecidos en el ordenamiento legal vigente”. Con esto podemos señalar que la pertinencia de actuación de los procuradores públicos dentro del proceso penal (finalidad por la que se da el Acuerdo Plenario), se define acudiendo “a los criterios establecidos en el ordenamiento legal vigente”, es decir, a la legislación propia de los procuradores públicos. He aquí el aspecto crucial y determinante del acuerdo, pues, cualquier solución a los problemas de concurrencia de procuradores requerirá de la aplicación de la Ley y en ese sentido deberíamos acudir a lo dispuesto a las normas relacionadas con el desarrollo de las labores propias de los Procuradores y ello es lo que se realiza en el siguiente subtítulo. 2.2. De las “Precisiones sobre participación intraproceso” En esta parte del acuerdo (considerandos 11º al 16º11) se realiza todo un desarrollo sobre los alcances normativos de los Procuradores Públicos, destacándose que pertenecen funcionalmente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y que su organización se rige por el Decreto Legislativo N.º 1068 y la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE.

Reconoce adecuadamente el acuerdo en su considerando 11º, que es el Consejo de Defensa Jurídica12 del Estado quien se encarga de dirigir y supervisar el sistema de defensa jurídica del Estado, por lo que a dicha institución del Estado es a quién le corresponderá determinar la competencia sobre un determinado caso, o pedir el apartamiento de un Procurador en otro caso. 11 Además de reconocerse que los mismos son doctrina legal que debe ser invocada por los jueces. 12 Aunque se equivoca al nombrar al Consejo indicándolo como Consejo de Defensa Judicial siendo lo propio Consejo de Defensa Jurídica.

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Especial del mes Asimismo, el acuerdo recoge en su fundamento 12º lo señalado por el literal h), del artículo 8, del Decreto Legislativo N.º 1068, que es la Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado quien debe resolver los problemas de competencia que puedan presentarse entre los procuradores públicos. Dichos problemas de competencia podrían ser porque dos Procuradores desean asumir e intervenir en un mismo caso (aspecto positivo) o señalar en otro caso que no son competentes para asumir la defensa (aspecto negativo). Por tal motivo, será el Consejo que decida si es un solo Procurador o varios los que defienden mejor los intereses del Estado, agregando además que existen Procuradores Especializados en materia de Tráfico Ilícito de Drogas, en Delitos de Terrorismo, Delitos de Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio, de Orden Público, Delitos de Corrupción, y los que mediante Resolución Suprema se designen.

IMPORTANTE [El] Acuerdo Plenario vulnera el principio de Autonomía que tiene el Consejo Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de los Procuradores Públicos; al intentar regular la forma de su intervención en el proceso penal, en ejercicio de sus funciones de defensa de los intereses del Estado, sin tener en cuenta que también este punto se encuentra regulado por la legislación de la materia. Tenemos así que la existencia de Procuradores se sustenta en la necesidad del servicio y de la decisión que lleve a cabo el Consejo de Defensa Jurídica del Estado y por ello, cualquier duda sobre la participación de los Procuradores dentro de un proceso penal, le corresponde ser resuelta por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado y no por cualquier otra autoridad, sea esta judicial o fiscal, por lo que el problema presentado se debe resolver al interior del Ministerio de Justicia, quien viene a ser el ente rector del Sistema, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, siendo que corresponde al Ministro de Justicia o su representante ejercer la Presi-

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dencia del Consejo13 a tenor de lo dispuesto del artículo 6.2 de la Ley así como resolver cualquier discrepancia sobre los Procuradores Públicos (artículo 8). Asimismo, en el considerando 13º se destaca que: “No cabe admitir, en el supuesto relativo a un solo agraviado (v. g. una municipalidad), la intervención simultánea y múltiple de procuradores, salvo en caso de perpetración de distintos delitos, cuya persecución integra a diversos procuradores, aunque cabe la coordinación entre estos. Fuera de ese marco, se generan efectos en materia de ofrecimiento y actuación probatoria, alegaciones y recursos; el principio de igualdad de armas corre riesgo de ser afectado”. Aquí en realidad lo que se puede afectar, de existir más de un Procurador es la teoría del caso propuesta por el representante del Ministerio Público o la presentada por otro Procurador, por ejemplo sostener un caso sobre coautoría y el otro Procurador considerar que no existe coautoría sino instigación. Además, de permitirse más de un Procurador podría afectarse la objetividad de su desempeño y por ende su eficiencia. De otro lado, pongamos como ejemplo la investigación que se realiza en agravio de una municipalidad, ¿a quién le corresponde intervenir? es al Procurador Público Municipal, pero debemos tener presente que dicho funcionario es nombrado por el Alcalde y depende administrativamente de la municipalidad14, si en la investigación está involucrado el Alcalde, debería ir contra quien lo contrató y ello desde ya despertará suspicacias o dudas en su buen desempeño, porque se considerará que no defenderá de la mejor manera los intereses de la municipalidad. Este es un caso de un conflicto de intereses, por lo que cualquier duda o inconveniente sobre la idoneidad del Procurador Municipal deberá ser resuelto por el Ministerio de Justicia, entidad totalmente ajena al Poder Judicial o al Ministerio Público y obviamente también extraña a la de la municipalidad y alcalde respectivamente. 13 Funcionario de mayor nivel de los operados del Sistema de Defensa Jurídica del Estado (artículo 6.3 del Decreto Legislativo N.º 1068). 14 Como bien lo reconoce el artículo 5.6 de la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE del 12 de julio del año 2011, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Volumen 1 | Julio 2014

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Dicho en otros términos, quien decide quién es el mejor abogado para desempeñar las labores de Procurador a favor del Estado dentro de los procesos penales es el propio Estado a través del Sistema de Defensa Jurídica del Estado. Ya en el fundamento 14º se indica que: “La designación de un solo procurador concentrará el ejercicio defensivo y, al mismo tiempo, evitará la probabilidad de proliferación de audiencias de constitución de actor civil en las diversas Cortes Superiores, en las que se encuentra vigente el Nuevo Código Procesal Penal, lo que repercutirá a su vez a favor de la programación de audiencias de otro tipo”. No apoyo esta opinión, porque no debería interesarnos si existe una o más audiencias de constitución en actor civil. Lo que debe interesar es que el Estado esté lo mejor representado y ello es exclusiva y única responsabilidad del tantas veces mencionado Sistema de Defensa Jurídica del Estado.

IMPORTANTE [Cualquier] solución a los problemas de concurrencia de procuradores requerirá de la aplicación de la Ley y en ese sentido deberíamos acudir a lo dispuesto a las normas relacionadas con el desarrollo de las labores propias de los Procuradores. En el fundamento 15º prácticamente se transcribe lo dicho por la norma, por cuanto al indicar que: “Cuando el proceso penal esté referido a la presunta comisión de delitos contra la administración pública, y la notitia criminal surja en razón a la intervención realizada por la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones, corresponde que el Procurador Público de esa entidad se constituya como actor civil; conforme se establece en el segundo párrafo del artículo 46 del Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS, concordado con lo dispuesto en el numeral 6.4, inciso a), de la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, de 12 de julio de 2011, emitida por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado”, por lo que no existe mayor aporte en el acuerdo. El último fundamento 16º reconoce dos aspectos. El primero de ellos referido a que sus facultades no son simplemente pedir Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia una indemnización sino que también debe apoyar en el esclarecimiento de los hechos. Esta obligación o facultades le son propias a cualquier Actor civil como bien también lo reconoce el artículo 104º y 105º del Código Procesal Penal de 2004, pero debió señalarse de manera expresa en el acuerdo que el Procurador no tiene facultades para pedir sanción penal. El segundo aspecto está orientado a indicar que “se requiere que el Procurador Público participe activamente durante el desarrollo de las etapas del proceso penal y haga valer, responsablemente, el derecho de impugnar, para no saturar innecesariamente a los órganos judiciales y no judiciales del sistema penal”, con lo cual se advierte una mala práctica común en muchas Procuradurías y es que muchas veces sin sustento15 se impugna, considerándose, como cualquier otro sujeto procesal, que se impugne de manera responsable y debidamente fundamentada y necesaria. Veremos que en este acuerdo se ha dispuesto establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 10 al 16 indicando que los mismos tienen que ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, los cuales solo tendrán como válido apartarse de los fundamentos del acuerdo “si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas, respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la República”. Todos los Acuerdos Plenarios buscan y consideran su legitimidad en lo dispuesto por el Art. 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en ella señalan su finalidad de concordar la jurisprudencia penal. En atención a ello, este acuerdo no aporta mucho, pues, todas las referencias nos remiten a lo señalado por el texto expreso y claro de la Ley, en principio por el contenido en las normas que regulan actividad del Sistema de Defensa Jurídica del Estado y con ello se demuestra que no siempre los acuerdos plenarios tocan temas trascendentes o necesarios, como si lo permite la casación. 15 Por ejemplo, en supuestos donde se ha extinguido la acción penal por el transcurso del tiempo al haber operado la prescripción.

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Especial del mes Podremos apreciar en el siguiente cuadro que los aportes dados por el Acuerdo Plenario N.º 4-20I2/CJ-116, que constituyen doc-

trina legal están ya recogidos en el Decreto Legislativo N.º 1068, el Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS y la Directiva N.º 0022011-JUS/CDJE:

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Fundamento 10º: Han surgido controversias sobre competencia en supuestos de concurrencia, en la misma causa de diversos procuradores públicos en razón a su especialidad, por lo que se requiere determinar la pertinencia de su apersonamiento y actuación en proceso; para ello, se ha de acudir a los criterios establecidos en el ordenamiento legal vigente. (la parte resaltada es nuestra)

Remisión Expresa a lo que regula la legislación de la materia

Fundamento 11º: Los procuradores públicos pertenecen funcionalmente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; por tanto, son parte del Poder Ejecutivo; su organización se rige por el Decreto Legislativo N.º 1068 y la Directiva N.º 002- 2011-JUS/ CDJE, que establecen los lineamientos para determinar sus competencias en los procesos y procedimientos, gozando de plena autonomía para la determinación de su funcionamiento, conforme con la norma principal y la complementaria. Por ello, el Consejo de Defensa Judicial del Estado se encarga de dirigir y supervisar el sistema de defensa jurídica del Estado. Es, por tanto, una materia reglada por el Poder Ejecutivo, en relación con la intervención de sus procuradores públicos, para la defensa de sus intereses. (la parte resaltada es nuestra)

Remisión Expresa al Decreto Legislativo N.º 1068 y la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE.

Fundamento 12º “En caso de duda o superposición funcional, será la Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, conforme con las atribuciones y obligaciones, establecidas en el literal h), del artículo 8, del Decreto Legislativo N.º 1068, quien resolverá los problemas de competencia que puedan presentarse entre los procuradores públicos; tanto en su aspecto positivo como negativo, estableciendo el modo y la forma de apersonamiento en el proceso penal. Corresponde también a dicho órgano rector precisar si la defensa del Estado será única o colegiada; (...)”(la parte resaltada es nuestra)

Remisión Expresa al Decreto Legislativo N.º 1068

Fundamento 14º La designación de un solo procurador concentrará el ejercicio defensivo y, al mismo tiempo, evitará la probabilidad de proliferación de audiencias de constitución de actor civil en las diversas Cortes Superiores, en las que se encuentra vigente el Nuevo Código Procesal Penal (...) (la parte resaltada es nuestra)

Art 16º Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS: “De las Atribuciones y obligaciones del Presidente del Consejo: (...) 8. Designar a un Procurador Público que asuma la defensa única de los intereses de distintas entidades u organismos del Estado” (la parte resaltada es nuestra) Punto 5.1 de la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE: “El Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, tiene la atribución de designar a un Procurador Público que asuma la defensa única de los intereses de distintas entidades u organismos del estado, en el caso de corresponder el conocimiento de un proceso o procedimiento a más de un Procurador Público” (la parte resaltada es nuestra)

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Comentario de jurisprudencia

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ACUERDO PLENARIO N.º 4-20I2/CJ-116 Fundamento 15º Cuando el proceso penal esté referido a la presunta comisión de delitos contra la administración pública, y la notitia criminal surja en razón a la intervención realizada por la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones, corresponde que el Procurador Público de esa entidad se constituya como actor civil; conforme se establece en el segundo párrafo del artículo 46 del Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS, concordado con lo dispuesto en el numeral 6.4, inciso a), de la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, de 12 de julio de 2011, emitida por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado. (la parte resaltada es nuestra)

Remisión Expresa al Decreto Supremo N.º 0172008-JUS y a la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE

Fundamento 16º Desde luego, la constitución como actor civil no se encuentra referida únicamente a la pretensión civil, dado que el así constituido en responsable, representación de los intereses del Estado, también debe colaborar en el esclarecimiento de los hechos sometidos a proceso, y aportar elementos que permitan demostrar la comisión delictiva y la magnitud del daño causado, por lo que se requiere que el Procurador Público participe activamente durante el desarrollo de las etapas del proceso penal y haga valer, responsablemente, el derecho de impugnar, para no saturar innecesariamente a los órganos judiciales y no judiciales del sistema penal. (la parte resaltada es nuestra)

Art. 37º inc.3 Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS: “El Procurador Público tiene las siguientes atribuciones: (...) 3.- Ofrecer medios probatorios y solicitar a la autoridad competente la realización de actos de investigación (...)”. Art. 41º inc.1 Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS: “ (...) los Procuradores públicos Especializados tienen las siguientes atribuciones: 1.- Participar en las investigaciones preliminares o preparatorias llevadas a cabo por el Ministerio Público o la Policía Nacional del Perú, pudiendo ofrecer pruebas y solicitar la realización de actos de investigación, así como intervenir en las declaraciones de testigos y en las demás diligencias de investigación, (...)” Art. 5º Decreto Legislativo N.º 1068: “La Defensa Jurídica del Estado se rige por los siguientes principios: (...) j) Ética, probidad y honestidad: La ética, probidad y honestidad son esenciales en el ejercicio de las funciones de los operadores del sistema

CÉSAR SAN MARTÍN dice: [La] casación tiene una finalidad eminentemente defensora del ius constitutionis, del ordenamiento jurídico, a través de dos vías: a) la función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico; y b) la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

“

”

El único Fundamento que no se ha incluido en el cuadro, es el N.º 13, el cual señala lo siguiente: Volumen 1 | Julio 2014

“No cabe admitir, en el supuesto relativo a un solo agraviado (V. G. una municipalidad), la intervención simultánea y múltiple de procuradores, salvo en caso de perpetración de distintos delitos, cuya persecución integra a diversos procuradores, aunque cabe la coordinación entre estos. Fuera de ese marco, se generan efectos en materia de ofrecimiento y actuación probatoria, alegaciones y recursos; el principio de igualdad de armas corre riesgo de ser afectado.” (La cursiva es nuestra)

Aparentemente, este sería el único aporte del Acuerdo Plenario N.º 4-20I2/CJ-116; sin embargo, este precepto en específico y en general todo el Acuerdo Plenario, vulnera el principio de Autonomía que tiene el Consejo Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de los Procuradores Públicos; al intentar regular la forma de su intervención en el proceso penal, en ejercicio de sus funciones de defensa de los intereses del Estado, sin tener en cuenta que también este punto se encuentra regulado por

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Especial del mes la legislación de la materia, la cual señala que la defensa del Estado será única, a no ser que se trate de delitos que afecten a bienes jurídicos determinados (caso de los procuradores especializados); siendo, que el propio Consejo Nacional de Defensa Jurídica del Estado, es el que determina cuál procurador interviene en determinado proceso penal, en caso de presentarse un conflicto de competencia entre ellos, señalando también que habrá casos en los cuales procuradores públicos coadyuven en la defensa del Estado al procurador designado para que ejerza defensa única. Como por ejemplo, el supuesto señalado por el punto 6.4 de la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, que establece la posibilidad de que el procurador de la Contraloría General de la República coadyuve en la defensa jurídica del Estado si el proceso o procedimiento se inició de una forma diferente a la acción de control con la que cuenta dicha entidad, en la cual la Contraloría General de la República se considere competente; por lo tanto, también lo señalado por el presente fundamento, se encuentra regulado en la legislación de la materia.

3. Conclusiones El presente Acuerdo Plenario recoge las diferentes normas relacionadas con los Procuradores y ratifica que las decisiones de nombramiento le corresponden al Sistema de Defensa Jurídica del Estado y no a ninguna entidad diferente a dicha institución. El Ministerio Público, el Poder Judicial o cualquier otra entidad no pueden determinar ni seleccionar al Procurador más adecuado, lo que sí les corresponderá es determinar dentro de una investigación cuál es la entidad del Estado afectada por el delito y con ello será el Sistema de Defensa Jurídica del Estado quien determine el mejor funcionario para que lo represente.

4. Recomendaciones Así como cualquier otro sujeto procesal penal le corresponde al Estado y en particular al Sistema de Defensa Jurídica del Estado establecer sus procedimientos y órganos que determinen la pertinencia de quien asuma en uno u en otro caso la defensa de los intereses del Estado. Esto no es una tarea que le corresponda al Poder Judicial ni menos al Ministerio Público,

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pues, los magistrados habrán cumplido con su labor al notificar al Sistema de Defensa Jurídica del Estado, si este no se presenta o no nombra al Procurador idóneo, entonces la responsabilidad es estrictamente suya.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE: “13º No cabe admitir, en el supuesto relativo a un solo agraviado (v.g. una municipalidad), la intervención simultánea y múltiple de procuradores, salvo en caso de perpetración de distintos delitos, cuya persecución integra a diversos procuradores, aunque cabe la coordinación entre estos. Fuera de ese marco, se generan efectos en materia de ofrecimiento y actuación probatoria, alegaciones y recursos; el principio de igualdad de armas corre riesgo de ser afectado. (...) 16º Desde luego, la constitución como actor civil no se encuentra referida únicamente a la pretensión civil, dado que el así constituido en responsable, representación de los intereses del Estado, también debe colaborar en el esclarecimiento de los hechos sometidos a proceso, y aportar elementos que permitan demostrar la comisión delictiva y la magnitud del daño causado, por lo que se requiere que el Procurador Público participe activamente durante el desarrollo de, las etapas del proceso penal y haga valer, responsablemente, el derecho de impugnar, para no saturar innecesariamente.” (Acuerdo Plenario N.º 04-2012/CJ-116., ff.jj. 13 y 16).

5. Bibliografía Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces, Librería El Foro, Buenos Aires, 1997. Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. San Martin Castro, César, Derecho procesal penal, vol. II, 2ª ed., Grijley, Lima, 2003.

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Comentario de jurisprudencia TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA-2012 ACUERDO PLENARIO N.º 4-20I2/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO: CONCURRENCIA DE PROCURADORES EN UN MISMO PROCESO PENAL, EN REPRESENTACIÓN DE INTERESES PÚBLICOS Lima, veinticuatro de enero de dos mil trece. Los jueces y juezas supremos(as) en lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, así como de la Vocalía de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Administrativa N.º 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa está conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto al treinta de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para su cumplimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país, a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados-, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que se conocen en sus respectivas salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda, así como sus respectivos problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce, se dispuso la publicación y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública. 3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal. 4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes, en

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Especial del mes cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria, realizada en la fecha con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, donde intervienen todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5º La deliberación y votación, del presente Acuerdo Plenario, se realizó el día en mención. Como resultado del debate, y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Interviene como ponente el señor Salas Arenas. II. FUNDAMENTOS JURIDICOS § 1. Aspectos generales 6º La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los procuradores públicos, conforme a Ley (artículo 47 de la Constitución Política del Perú). Un conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos, estructurados e integrados funcionalmente, organizan el sistema de defensa jurídica del Estado, bajo los cuales los procuradores públicos ejercen las funciones constitucionalmente encomendadas. 7º Durante su desempeño en las diversas etapas del proceso penal, los procuradores guían su ejercicio bajo los principios de unidad de actuación y conformidad. Los operadores del Sistema de Justicia se conducen conforme con criterios institucionales propios de los objetivos, metas y lineamientos del sistema, además del principio de especialización, que garantiza y preserva el manejo técnico requerido, en protección de los intereses del Estado. 8º La pertinencia de la intervención, en calidad de actores civiles, está determinada en función a la especialidad del ámbito de protección establecido por el tipo penal objeto de proceso, teniendo en cuenta que el Estado es sujeto pasivo en diversos delitos, de cuya tramitación expecta la reparación civil. 9º El ejercicio de la acción civil, derivada del hecho punible, corresponde al Ministerio Público y, de modo especial, al perjudicado por el delito; cesando la participación del defensor de la legalidad con la constitución como actor civil del perjudicado. En consecuencia, la titularidad de la acción resarcitoria pretende la indemnización al Estado en general, o a las entidades públicas afectadas en particular. 10º Han surgido controversias sobre competencia en supuestos de concurrencia, en la misma causa de diversos procuradores públicos en razón a su especialidad, por lo que se requiere determinar la pertinencia de su apersonamiento y actuación en proceso; para ello, se ha de acudir a los criterios establecidos en el ordenamiento legal vigente. § 2. Precisiones sobre participación intraproceso 11º Los procuradores públicos pertenecen funcionalmente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; por tanto, son parte del Poder Ejecutivo; su organización se rige por el Decreto Legislativo Nº 1068 y la Directiva Nº 002- 2011-JUS/CDJE, que establecen los lineamientos para determinar sus competencias en los procesos y procedimientos, gozando de plena autonomía para la determinación de su funcionamiento, conforme con la norma principal y la complementaria. Por ello, el Consejo de Defensa Judicial del Estado se encarga de dirigir y supervisar el sistema de defensa jurídica del Estado. Es, por tanto, una materia reglada por el Poder Ejecutivo, en relación con la intervención de sus procuradores públicos, para la defensa de sus intereses. 12º En caso de duda o superposición funcional, será la Presidencia del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, conforme con las atribuciones y obligaciones, establecidas en el literal h), del artículo 8, del Decreto Legislativo N.º 1068, quien resolverá los problemas de competencia que puedan presentarse entre los procuradores públicos; tanto en su aspecto positivo como negativo, estableciendo el modo y la forma de apersonamiento en el proceso penal. Corresponde también a dicho órgano rector precisar si la defensa del Estado será única o colegiada; la ley ha previsto la intervención del Procurador Público Especializado en Tráfico Ilícito de Drogas, Procurador Público Especializado en Delitos de

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Terrorismo, Procurador Público Especializado en Delitos de Lavado de Activos y Procesos de Pérdida de Dominio, Procurador Público Especializado en asuntos de Orden Público, Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción, y los que mediante Resolución Suprema se designe, en las causas por delitos de tal connotación. 13º No cabe admitir, en el supuesto relativo a un solo agraviado (V. G. una municipalidad), la intervención simultánea y múltiple de procuradores, salvo en caso de perpetración de distintos delitos, cuya persecución integra a diversos procuradores, aunque cabe la coordinación entre estos. Fuera de ese marco, se generan efectos en materia de ofrecimiento y actuación probatoria, alegaciones y recursos; el principio de igualdad de armas corre riesgo de ser afectado. 14º La designación de un solo procurador concentrará el ejercicio defensivo y, al mismo tiempo, evitará la probabilidad de proliferación de audiencias de constitución de actor civil en las diversas Cortes Superiores, en las que se encuentra vigente el Nuevo Código Procesal Penal, lo que repercutirá a su vez a favor de la programación de audiencias de otro tipo. 15º Cuando el proceso penal esté referido a la presunta comisión de delitos contra la administración pública, y la notitia criminal surja en razón a la intervención realizada por la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones, corresponde que el Procurador Público de esa entidad se constituya como actor civil; conforme se establece en el segundo párrafo del artículo 46 del Decreto Supremo N.º 017-2008-JUS, concordado con lo dispuesto en el numeral 6.4, inciso a), de la Directiva N.º 002-2011-JUS/CDJE, de 12 de julio de 2011, emitida por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado. 16º Desde luego, la constitución como actor civil no se encuentra referida únicamente a la pretensión civil, dado que el así constituido en responsable, representación de los intereses del Estado, también debe colaborar en el esclarecimiento de los hechos sometidos a proceso, y aportar elementos que permitan demostrar la comisión delictiva y la magnitud del daño causado, por lo que se requiere que el Procurador Público participe activamente durante el desarrollo de las etapas del proceso penal y haga valer, responsablemente, el derecho de impugnar, para no saturar innecesariamente a los órganos judiciales y no judiciales del sistema penal. III. DECISIÓN 17º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, así como la Vocalía de Instrucción, de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ACORDARON 18º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 10 al 16 del presente Acuerdo Plenario. 19º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal, antes mencionada, deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 20º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afirmación del valor “seguridad jurídica” y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas, respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la República. 21º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. S.S. SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI / PRÍNCIPE TRUJBLLO / NEYRA FLORES

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Especial del mes

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Comentario del Acuerdo Plenario N.º 05-2012/CJ-116

Notificación de resoluciones y competencias del Ministerio Público Anotaciones sobre los criterios de interpretación que deben utilizar los órganos jurisdiccionales Roberto Cáceres Julca

SUMARIO

Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres Doctorando en Derecho

1. Corresponde la notificación de testigos, intérpretes, peritos y depositarios al juez encargado del juicio oral 2. Formas de interpretación normativa

El Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ-116 relativo a las notificación de resoluciones y competencias aclara una discusión planteada por la judicatura respecto a quién le corresponde notificar a los testigos, intérpretes, peritos y depositarios. Dos son los temas desarrollados por el Acuerdo:

1. Corresponde la notificación de testigos, intérpretes, peritos y depositarios al juez encargado del juicio oral El fundamento jurídico sexto define “la notificación es un acto procesal que consiste en la comunicación a uno de los sujetos procesales de las resoluciones que se emiten en el proceso”. Al respecto, indicamos que el término notificación en un contexto procesal se utiliza normalmente para referirse al acto de auto-

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ridad competente para hacer conocer una resolución, disponer la realización de un acto procesal1. “Si se pudiera fotografiar al proceso (...) y extenderlo sobre una mesa como si fuera un plano, se advertiría que, en su exteriorización, está constituido por un conjunto de actos jurídicos. Las características de los actos jurídicos en general, son: a) ser voluntario; b) ser lícito, y c) tener un fin determinado. La voluntariedad consiste en que el acto se realiza con discernimiento (saber por qué se hace), intención (saber para qué se hace), y con libertad (hacerlo porque se quiere, sin 1 “Se vulnera el derecho de defensa y se atenta contra el principio constitucional contemplado en el inciso décimo cuarto del artículo 139º de la Constitución Política del Estado, al haberse llevado a cabo la vista de la causa sin haberse escuchado al letrado que la solicitó, a quien no se le notificó, al no haberse proveído oportunamente los escritos presentados”. R.N. Exp. Nº 1657-97-Lima, 19 de marzo de 1998. Volumen 1 | Julio 2014

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coacción alguna). Pero, además, estos actos que conforman el proceso, tienen, como nota particular y de ahí su especificidad, que están regulados –además de por las normas sustanciales– por otras también específicas, que son las procesales. Es la norma procesal la que establece quién, cuándo, cómo y dónde deben ser cumplidos, y cuáles son los efectos que cada uno de ellos ha de producir. Además, tienen una finalidad lícita porque está permitida por la ley. Llegamos –entonces– a la conclusión de que el proceso judicial, al menos objetivamente, es un conjunto de actos jurídicos procesales”2. El acto procesal es todo hecho o acto producido por las partes dentro del proceso acorde a las formas procesales, que ejerce el efecto jurídico preestablecido del modo en que señala la norma procesal y que afectan a los sujetos procesales, ya sea que estos lo quieran o no.3 En tal sentido, se trata de actos formales que buscan la concreción de las funciones asignadas por la ley4. Esta posición nos permite afirmar que el acto procesal describe la cualidad de constituir un elemento del proceso de realización de la tutela jurisdiccional; sin embargo, solo será procesal si los efectos que se piden guardan relación con lo que es objeto de la relación jurídica procesal, pues solo sobre este ámbito tiene eficacia.

2 Zinny, Jorge Horacio, “El concepto de debido proceso”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, 2008, pp. 4, 5. Versión en línea: http:// www.egacal.com/upload/2008_ZinnyJorge.pdf. 3 “Así, son actos procesales todos aquellos que se realizan dentro de un proceso, aunque es evidente que hay determinadas circunstancias que se producen fuera de la esfera del proceso (como el fallecimiento de una de las partes) que tiene influencia indudable en él. En este sentido, cabría un criterio más amplio por el cual la procesabilidad del acto vendría determinada por su influencia en el proceso, independientemente del ámbito en el que se haya producido” (Vilela Carbajal, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme. Palestra, Lima, 2007, p. 38). 4 “El acto procesal sería todo hecho producido por las partes, por el juez o por terceros dentro de un proceso judicial, al que se le vincula efectos jurídicos procesales, o sea el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas procesales” (Díaz Solano, César Augusto. “Algunas consideraciones esenciales sobre la nulidad procesal”. cit., p. 206). Volumen 1 | Julio 2014

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RESUMEN El autor comenta el Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ-116 cuyo problema esencial está en la interpretación y aplicación de los apartados 2 y 5, del artículo 355 del CPP, referido a la concurrencia de agraviados, testigos y peritos al juzgamiento. Así se trata de encontrar una solución de si, en el acto oral, corresponde al órgano jurisdiccional o al Ministerio Público y las demás partes procesales, realizar el acto de citación. Para ello, se establecen algunas definiciones básicas como el acto procesal, y dentro de ella tenemos por ejemplo las citaciones y notificaciones. Para tratar de encontrar solución, asimismo se hace alusión a las interpretaciones que existen, como la interpretación literal, sistemática y teleológica; precisamente el problema surge con la interpretación literal puesto que descontextualizada nos puede llevar a una interpretación errónea. Es por ello que lo que se usa es la interpretación sistemática y teleológica, es en función de dichas interpretaciones que se llega a buen puerto, y con lo que respecta al artículo y al Acuerdo Plenario se llega a la solución que el mismo lo debe hacer el juez.



CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución: Art. 139. • Código Procesal Penal 2004: Arts. 122.2, 127 y ss., 129, 355.5. • Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las Normas del Código Procesal Penal (R. A. Nº 096-2006-CE-PJ): Arts. 21, 23. • Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades en la Actuación Fiscal (Res. Nº 729-2006-MPFN): Art. 6.

Ahora bien “el acto procesal es una especie dentro del acto jurídico y se ha definido (...) como el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales; o como todo aquel hecho dominado por la voluntad que tiene aptitud para crear,

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Especial del mes modificar o extinguir una situación jurídica procesal”5.

a quién le corresponde realizar el acto de notificación.

La notificación es un acto procesal intraproceso, por lo que “existe concordancia en definir las notificaciones como actos procesales de comunicación por los cuales se trasmiten o se participa el conocimiento de ciertas peticiones o decisiones a otros interesados, otorgando una forma de certeza de conocimiento a partir de los cuales se computan los plazos procesales”6.

Según el Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales de Manuel Ossorio, la interpretación es la “acción y efecto de interpretar, de explicar o de declarar el sentido de una cosa, principalmente el de los textos faltos de claridad”.

La notificación es también un acto documental que debe diferenciarse entre el acto de notificación y el contenido de la notificación:

El término notificación en un contexto procesal se utiliza normalmente para referirse al acto de autoridad competente para hacer conocer una resolución, disponer la realización de un acto procesal.

i) Cuando se trata del acto de notificación debemos referirnos a la cédula de notificación, esto, es aquel documento materializable cuya función es acreditar que se ha recibido la citación o el acto procesal destinado a una parte procesal. ii) Cuando se trata del contenido de la notificación, debemos referirnos a aquel acto procesal generado por el fiscal, el juez o por la parte que es comunicado a un sujeto procesal o a un tercero y que es trasmitido ya sea por el fiscal si estamos en fase de investigación preparatoria o por el juez de la investigación preparatoria, si se trata de acto requeridos por las partes en el proceso penal. El acto que se notifica puede ser una citación, si está dirigida a la víctima, testigos, intérpretes, peritos y depositarios conforme lo señala el artículo 129 del CPP, o puede ser una notificación si lo que comunica es un acto procesal de interés del imputado, su defensa o de las otras partes como son el fiscal, el actor civil, el tercero civil responsable y sus respectivas defensas letradas.

2. Formas de interpretación normativa Resulta trascedente en el Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ-116, los mecanismos de interpretación que se hace de diversas normas procesales y procedimentales para establecer 5 Véscovi, Enrique. Teoría general del proceso civil. Editorial Temis, Bogotá, 1984, p. 248. 6 Rauek de Yanzón, Inés. “Acerca de las nulidades de las notificaciones electrónicas”. En: Revista de Derecho Procesal, 2007-1 Nulidades, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 67.

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Conforme esta definición, interpretar, en el sentido amplio, es explicar o comprender el sentido que algo encierra o implica. De este modo, interpretar es conocer por comprensión, el alcance de las diversas palabras, tomados en su tenor y en su contexto normativo. La interpretación requiere tener en cuenta los siguientes criterios generales: a) Establecer si el texto utiliza un lenguaje especializado. Mientras mayor ambigüedad exista en los términos utilizados, mayor será la carga valorativa para interpretar el texto. Cuando se interpreta normas penales y procesales, se requiere conocer si es de uso común, de carácter técnico jurídico, si es propia del Derecho penal, Procesal penal o requiere acudirse a norma extrapenal o extraprocesal para entender los alcances de la misma. En el caso del Acuerdo Plenario objeto de comento, los artículos interpretados son de naturaleza procesal y procedimental. b) La presencia de un marco interpretativo. Solo se permiten formas y modos de interpretación que no se opongan al contenido del texto normativo o con otras normas de igual jerarquía. La interpretación está contextualizada respecto de los actos procesales y las notificaciones. La vinculación de comunicaciones procesales abarca todos aquellos actos a lo largo de todo el proceso penal,

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posibilitando la intervención de los sujetos procesales y el desarrollo de actos procesales en las distintas fases del proceso penal. Así “en función del acto o resolución que provoca la comunicación, las partes ejercitan los medios legales de defensa que les ofrecen las leyes procesales, ya sea la contestación a la demanda, cualquier otro medio de oposición, o la interposición de los oportunos recursos”7. c) La aplicación del conjunto de reglas que dirigen la interpretación. Existen ciertos criterios de interpretación de aceptación mayoritaria que delimitan la pluralidad de sentidos en que puede interpretarse una determinada norma, aunque también es cierto que para otros casos esos criterios al no tener un lineamiento claro, necesitan también ser interpretados. i. La interpretación lingüística. Este criterio exige que la interpretación de la norma se realice del propio sentido de ella, esto presupone extraer el sentido de la norma de su propia literalidad. La interpretación lingüística no puede escapar del texto sino, a lo máximo, indagar sobre su contenido oculto procurando un enunciado con palabras más claras, diferenciándolo de otras realidades susceptibles de aprehensión intelectual. El problema suscitado por la interpretación es con el artículo 355.5 del CPP que establece: “(...) será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar, en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto”. El sujeto que coadyuva en un acto procesal, realiza una actividad coadyuvante, según el Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales coadyuvante es la “persona que coadyuva, que contribuye, asiste, o ayuda a la consecución de alguna cosa”8. Conforme esta definición, coadyuvar es el apoyo que brinda el fiscal o 7 Furquet Monasterio, Noelia, Las comunicaciones procesales, Atelier, Madrid, 2005, p. 25. 8 Osorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, Buenos Aires, 2004, p. 180. Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia cualquiera de los sujetos procesales para facilitar el acto de notificación, esto es, la dirección completa, los nombres, apellidos o cualquier otro dato que permita al juez hacer llegar la notificación de la forma más expedita. Este tipo de interpretación no ha sido recogida por un sector de la judicatura, pues la norma se sacó de contexto y en contrasentido se entendió que el artículo 355.5 del CPP establecía una carga procesal para el sujeto procesal que solicita la presencia de un testigo, perito u otro sujeto que contribuyera a sostener su posición en el proceso. ii. La interpretación contextual o sistemático. Este criterio adopta la idea de la coherencia interpretativa, por medio del cual, los presupuestos normativos deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento jurídico.

¿SABÍA USTED QUE? El acto procesal es todo hecho o acto producido por las partes dentro del proceso acorde a las formas procesales, que ejerce el efecto jurídico preestablecido del modo en que señala la norma procesal, y que afectan a los sujetos procesales, ya sea que estos lo quieran o no.



Al respecto, el Acuerdo Plenario objeto de comento señala en el fundamento cuarto que “(...) desde los métodos sistemático -que consiste en seleccionar del sistema jurídico todas las normas que sean concordantes para establecer la solución que encuentre equilibrio entre garantías y eficienciay teleológico -que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de la misma, buscando el por qué fue incorporado al ordenamiento jurídico-, que regulan la actividad procesal penal”. Para entender el alcance de criterio, debemos identificar cuáles son las normas que regulan las comunicaciones procesales —notificaciones de actos procesales— para el caso tenemos

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como marco general el artículo 127 y siguientes del CPP y como norma administrativa especial los artículos 21 y 23 del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las Normas del Código Procesal Penal, Resolución Administrativa 09-2006-CEPJ que regulan las comunicaciones procesales que realizan los órganos jurisdiccionales. Una vez identificado los diversos artículos que intervienen de forma general y especial, se requiere identificar cuál es el vínculo cooperativo que enlazan las normas de derecho entre sí, descubriendo a partir de una lectura conjunta cuál es el sentido y jerarquía respectiva en función de su distribución en el texto legal y de su proyección interpretativa. Luego del cual se requiere contrastar con el alcance del artículo 6 del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades en la Actuación Fiscal, Resolución Nº 729-2006-MP-FN que establece como obligación de los fiscales, el notificar las disposiciones fiscales, es decir, actos procesales realizados durante las diligencias preliminares o la investigación preparatoria lo cual resulta concordante con el artículo 122.2 del CPP que define sobre qué se pueden pronunciar las disposiciones9. Desde esta perspectiva, no existe una facultad o una obligación del Ministerio Público de realizar acto de notificación, que no sea en fase de investigación preparatoria y respecto de disposiciones fiscales, cualquier otro tipo de acto procesal requiere ser notificado por el juez de la investigación preparatoria y por el juez unipersonal o colegiado encargado del juicio oral.

9 Artículo 122.2 del CPP. Las disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley.

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iii. La interpretación intencional o teleológico. Este criterio establece que el texto sea interpretada de acuerdo al espíritu de la misma, así será teleológico cuando se busca establecer el sentido o finalidad de la norma, esto implica reconocer que su finalidad debe encontrarse bien en otras normas, en sus antecedentes, en el contexto social y/o económico en que fue dado, etc. Para entender la razón de la norma, debemos conocer el bien jurídico o la clase de los bienes jurídicos que se tutelan; para ello, debemos remitirnos a la voluntad histórico-psicológica del legislador, para contextualizar la norma.

INÉS RAUEK DE YANZÓN dice: notificación “es[La un acto proce-

sal intraproceso, por lo que] existe concordancia en definir las notificaciones como actos procesales de comunicación por los cuales se trasmiten o se participa el conocimiento de ciertas peticiones o decisiones a otros interesados, otorgando una forma de certeza de conocimiento a partir de los cuales se computan los plazos procesales.

”



La notificación de actos procesales es un elemento esencial para el correcto ejercicio del derecho de defensa10, en cuanto permite la comparecencia e intervención de los sujetos procesales para influir en el resultado del proceso, garantizando el cumplimiento de los principios de audiencia y contradicción, desde esta perspectiva encuentra especial protección en la

10 Las irregularidades que afecten las comunicaciones procesales pueden producir además de afectaciones al derecho de defensa, vulneración en el derecho de contradicción, y en el derecho a la audiencia bilateral. Volumen 1 | Julio 2014

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norma procesal penal bajo causal de nulidad, tanto respecto del acto de notificar, como del contenido del acto que se notifica. El fiscal de la investigación preparatoria tiene como hemos visto precedentemente la obligación de notificar las disposiciones fiscales, este es el límite de su obligación; mientras que el órgano jurisdiccional en cuanto se trate de actos que deba resolver en investigación preparatoria, fase intermedia, o cuando se trate de notificaciones a testigos, peritos y otros tiene un deber especial de realizar las comunicaciones procesales. Se trata de una acción positiva tendiente a hacer efectivo el ejercicio del derecho de defensa y los principios de bilateralidad y contradicción, entre otros vinculados al debido proceso, lo que comporta a que el proceso se lleve a cabo con todas las garantías procesales. En palabras del Tribunal Constitucional español, “la notificación de las resoluciones judiciales tiene por objeto el conocimiento por los interesados del mandato judicial que aquellas comportan, lo que puede obtenerse mediante la comunicación de su parte dispositiva, pero tiene igualmente otras finalidades, entre ellas la de que las partes puedan conocer las razones o fundamentos de la decisión para, en su caso, impugnarlos, oponiendo frente a unas y otros los argumentos que estimen procedentes y ejercitando su derecho de defensa. Por ello, si los hechos en los que se funda la resolución o los fundamentos jurídicos que le sirven de apoyo no son conocidos por las partes, las posibilidades de impugnación de estas quedan reducidas a un ámbito puramente formal o han de basarse en meras conjeturas o suposiciones, en detrimento de una eficaz tutela judicial”11. En conclusión, si la judicatura se encarga de notificar a un testigo, perito,

11 STC Nº 18/1999, Madrid, 22 de febrero de 1999, f.j. 4. Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia traductor, etc., que deba acudir al juicio oral, este acto garantiza una efectividad real de la comunicación procesal que admitida como válida por las partes. Dicho de otro modo, si la notificación la realiza el juez, se presume una labor diligente en el acto de notificación, salvo esta prueba en contrario.

ENRIQUE VÉSCOVI dice: [El] acto procesal es una especie dentro del acto jurídico y se ha definido (...) como el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales; o como todo aquel hecho dominado por la voluntad que tiene aptitud para crear, modificar o extinguir una situación jurídica procesal.

“

”

d) La vinculación entre interpretación y argumentación. La tarea interpretativa de la norma se encuentra estrechamente vinculada con la argumentación, así la utilización de criterios interpretativos se lleva a cabo dentro de un determinado tipo de argumentación que sirve para justificar su empleo y su significado. El Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ116 es un ejemplo claro de cómo una norma procesal, puede ser sacada de contexto, si la interpretación realizada no guarda coherencia interna con la argumentación que la sustenta. Así el artículo 122.2 del CPP debió ser interpretado de modo compatible con otras normas emitidas sobre la materia como son el Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las Normas del Código Procesal Penal y el Reglamento de Notificacio-

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nes, Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades en la Actuación Fiscal, esto es, una exigencia para vincular la interpretación con la argumentación. En conclusión, estamos ante un ejercicio de cómo se requiere interpretar las normas, a partir del bien jurídico tutelado, y como consecuencia el establecimiento de criterios de interpretación que garanticen la mejor forma de protegerlo, considerando las diversas circunstancias en las que se requiriera de protección legal.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE “A.1. El artículo 363 del CPP estatuye que el juez penal o el juez presidente del juzgado colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo. La citación a los testigos y peritos se lleva a cabo por el personal a cargo de este autoridad jurisdiccional, conforme con el artículo 366 del referido texto legal, el cual indica que: ‘1. El auxiliar jurisdiccional del juzgado adoptará las acciones pertinentes para que se efectúen las notificaciones ordenadas y se encuentren en lugar adecuado los objetos o documentos cuya presentación en audiencia ha sido ordenada. 2. Igualmente, está obligado a realizar las coordinaciones para la asistencia puntual del fiscal, de las partes y de sus abogados, así como para la comparecencia de los testigos, peritos, intérpretes y otros intervinientes citados por el juzgado [...]’. El apartado 5, artículo 355, del CPP, señala la obligación de las partes procesales de coadyuvar en la localización y comparecencia de sus testigos y peritos ajuicio. Sin embargo dicha norma debe ser interpretada conjuntamente con los demás apar-

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tados de tal artículo en el orden de prelación que figuran: ‘1. Recibidas las actuaciones por el juzgado penal competente, este dictará el auto de citación a juicio con indicación de la sede del juzgamiento y de la fecha de la realización del juicio oral, salvo que todos los acusados fueran ausentes [...]. 2. El juzgado penal ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir al juicio [...]. 3. Cuando se estime que la audiencia se prolongará en sesiones consecutivas, los testigos y peritos podrán ser citados directamente para la sesión que les corresponda intervenir [...]. 5. Será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto’. La norma determina las primeras acciones por realizar, una vez recibida la causa por el juez juzgador, como dictar el auto de citación a juicio; es decir, el acto que comunica que el juicio oral va a iniciar y que determinadas personas deben acudir a la sede judicial. Luego de ello, el juzgado penal ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir al juicio. Solo en el último párrafo dispone que será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto. Por lo tanto, siempre el personal auxiliar del juzgado citará a testigos y peritos, sin perjuicio de que coadyuven en ello las partes. Esto se confirma con la previsión contenida en el artículo 366 del Código citado”. (Acuerdo Plenario N.º 5-2012/CJ-116, f.j. 15)

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Comentario de jurisprudencia TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA-2013 ACUERDO PLENARIO N.º 5-2012/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO: NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIONES Y COMPETENCIAS DEL MINISTERIO PÚBLICO Lima, veintinueve de enero de dos mil trece. Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, así como la Vocalía de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1.º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Administrativa N.º 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal -que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar acuerdos plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2.º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto y el treinta de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos, que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal, en los casos concretos que son de su conocimiento. Para su cumplimiento, se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través del portal de Internet del Poder Judicial; con lo que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce, discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados-; para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que conocen en sus respectivas salas. Fue así como se establecieron los ocho temas de agenda, así como sus respectivos problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce, se dispuso la publicación y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública. 3.º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, sustentaron V debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los jueces supremos de lo Penal. 4.º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los acuerdos plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes en cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria realizada en la fecha establecida, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, donde intervinieron todos con igual derecho de voz y

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Especial del mes voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5.º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día determinado. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Interviene como ponente el señor NEYRA FLORES. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Aspectos generales 6.º El problema que aborda el presente Acuerdo Plenario radica en la interpretación y aplicación de los apartados 2 y 5, del artículo 355, del Código Procesal Penal (en adelante CPP), referido a la concurrencia de agraviados, testigos y peritos al juzgamiento. Se busca dilucidar si, en el acto oral, corresponde al órgano jurisdiccional o al Ministerio Público y las demás partes procesales, realizar el acto de citación. 7.º Estructuralmente, el proceso penal, durante su desarrollo inicial hasta la resolución definitiva, se compone básicamente de una serie de actos procesales vinculados1. Un acto procesal es un acto jurídico realizado por las partes o el acordado por el Tribunal, a fin de iniciar, constituir, desenvolver, modificar, resolver o extinguir una relación procesal2. Existe una gran variedad de actos procesales; por ejemplo, los actos de prueba, impugnaciones, citaciones, notificaciones, etc. Los dos últimos forman parte de los denominados actos de comunicación, que pueden emanar del Ministerio Público, con el objeto de dar curso a la persecución penal; o del órgano judicial, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales durante la etapa intermedia, juzgamiento, apelación y casación penal3. a) La notificación es un acto procesal que consiste en la comunicación a uno de los sujetos procesales de las resoluciones que se emiten en el proceso. b) La citación tiene por finalidad hacer comparecer a las víctimas, testigos, peritos, intérpretes, depositarios y otros que correspondan, para llevar a cabo una actuación y garantizar la regular marcha del proceso. Estamos frente a dos actos procesales con distintas finalidades, en el que el acto materia de controversia es la citación. 8.º Con respecto a la citación, el artículo 129 del CPP señala: “Las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el particular dicte el órgano de gobierno respectivo”. § 2. Etapas del proceso penal 9.º El sistema del Código Procesal Penal puesto en vigencia por Decreto Legislativo Nº 957 es acusatorio, contradictorio, predominantemente oral de origen europeo continental; por lo que al igual que en el Código de Procedimientos Penales de 1940, el órgano judicial debe proveer justicia y obtener la verdad, basándose en un equilibrio entre garantías y eficiencia. Este Código se encuentra vigente desde julio del 2006 en Perú, y sigue la 1 Estos actos tienen como función lograr, a través de un conjunto concatenado lógico y jurídico de actos, la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que, eventualmente, promueva su ejecución. Torres, Sergio Gabriel, Nulidades en el proceso penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 28. 2 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual, Buenos Aires, Heliasta, 2008, T. I, p. 162. 3 Horvitz Lennon, María Inés y López Masle, Julián, Derecho procesal penal chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2002, T. I, p. 314.

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tendencia de los Códigos acusatorios de América Latina. Divide sus etapas en tres muy marcadas: 1) De investigación preparatoria. 2) Intermedia. 3. Juicio oral. Las dos primeras fases son preparatorias, buscan resguardar el mejor escenario para que se ponga en marcha el juicio oral. En la primera, cuando se practican los actos de investigación, se recaban los elementos de convicción o actos de investigación o de prueba preconstituida o anticipada. Al ser una actividad inquisitiva, su conducción está cargo del Fiscal, tal y como disponen los artículos 60, 65 y 322 del CPP, y al ser el encargado de investigar, es su responsabilidad que esta etapa se lleve a cabo eficazmente, para lo cual debe realizar diversos actos de comunicación, entre otros, notificar la disposición fiscal que declara el secreto de la investigación (apartado 2, del artículo 324, del CPP); notificar el archivo de la denuncia (apartado 1, del artículo 334, del CPP); notificar la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y comunicarla al juez (artículo 336 del CPP); citar al imputado, agraviado y demás personas, exigir informaciones (artículo 337 del CPP); entre otras, no debe olvidarse que la policía también realiza citaciones (artículo 331 del CPP). 10.º La actividad del fiscal es controlada en la investigación preparatoria a voluntad de las partes y en la etapa intermedia por el juez de la investigación preparatoria, etapa última donde notificará (artículo 350 del CPP), y citará a la audiencia preliminar (artículo 345 del CPP), corriendo traslado de los pedidos, controlando de manera formal y sustancial la acusación, así como la suficiencia y licitud de los elementos de convicción de la misma, y si es el caso expedir el auto de enjuiciamiento (artículo 354 del CPP), etc. § 3. El juicio oral 11.º La etapa de juicio oral es la más importante, pues aquí se decide si se mantiene la presunción de inocencia de la persona acusada4, con las garantías que comprende. 12.º Es claro que la atención del juez en el juicio debe estar enfocada en hacer la audiencia, captar la información y expedir las resoluciones orales y escritas; por ello la percepción y valoración incidirá en la prueba producida por el Ministerio Público y la defensa. Preliminarmente, con tal objeto deben practicarse los actos necesarios, como lo es la citación de testigos y peritos, a fin de que concurran al acto oral. § 4. La citación de testigos y peritos en el juicio oral 13.º La norma general, ubicada en el capítulo “Actos procesales”, es el artículo 129, del CPP citado. Esta norma permite señalar que la citación, durante el proceso penal, puede corresponder a diversos órganos estatales, en función a la etapa o rol del sujeto procesal, Ministerio Público u órgano jurisdiccional. La investigación preparatoria está a cargo del fiscal. Por ello es que el personal del Ministerio Público le corresponda citar a testigos y peritos. Las etapas intermedia y juicio oral se realizan bajo la conducción del órgano judicial respectivo, siendo lo pertinente que los testigos y peritos sean citados por el órgano jurisdiccional. 14.º Sin embargo, un sector de los operadores jurídicos señalan que en el juicio oral quien debe citar a testigos y peritos es la parte que los ofreció, basándose en el apartado 5, del artículo 355, del CPP, que establece: “[...] será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar, en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto”. Esta interpretación no es correcta, desde los métodos sistemático -que consiste en seleccionar del sistema jurídico todas las normas que sean concordantes para establecer la solución que encuentre equilibrio entre garantías y eficiencia- y teleológico -que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de la misma, buscando el por qué fue incorporado al ordenamiento jurídico-, que regulan la actividad procesal penal. 15.º A. Interpretación sistemática A.1. El artículo 363 del CPP estatuye que el juez penal o el juez presidente del juzgado colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo. 4 Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1993, p. 233.

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La citación a los testigos y peritos se lleva a cabo por el personal a cargo de este autoridad jurisdiccional, conforme con el artículo 366 del referido texto legal, el cual indica que: “1. El auxiliar jurisdiccional del juzgado adoptará las acciones pertinentes para que se efectúen las notificaciones ordenadas y se encuentren en lugar adecuado los objetos o documentos cuya presentación en audiencia ha sido ordenada. 2. Igualmente, está obligado a realizar las coordinaciones para la asistencia puntual del fiscal, de las partes y de sus abogados, así como para la comparecencia de los testigos, peritos, intérpretes y otros intervinientes citados por el juzgado [...]”. El apartado 5, artículo 355, del CPP, señala la obligación de las partes procesales de coadyuvar en la localización y comparecencia de sus testigos y peritos ajuicio. Sin embargo dicha norma debe ser interpretada conjuntamente con los demás apartados de tal artículo en el orden de prelación que figuran: “1. Recibidas las actuaciones por el juzgado penal competente, este dictará el auto de citación a juicio con indicación de la sede del juzgamiento y de la fecha de la realización del juicio oral, salvo que todos los acusados fueran ausentes [...]. 2. El juzgado penal ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir al juicio [...]. 3. Cuando se estime que la audiencia se prolongará en sesiones consecutivas, los testigos y peritos podrán ser citados directamente para la sesión que les corresponda intervenir [...]. 5. Será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto”. La norma determina las primeras acciones por realizar, una vez recibida la causa por el juez juzgador, como dictar el auto de citación a juicio; es decir, el acto que comunica que el juicio oral va a iniciar y que determinadas personas deben acudir a la sede judicial. Luego de ello, el juzgado penal ordenará el emplazamiento de todos los que deben concurrir al juicio. Solo en el último párrafo dispone que será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto. Por lo tanto, siempre el personal auxiliar del juzgado citará a testigos y peritos, sin perjuicio de que coadyuven en ello las partes. Esto se confirma con la previsión contenida en el artículo 366 del Código citado. A.2. En el mismo sentido, dispone el artículo 23 del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones, bajo las normas del Código Procesal Penal, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que: “[...] una vez que el órgano jurisdiccional determine la necesidad de hacer comparecer a las personas indicadas en el artículo 21 del citado Reglamento, la citación judicial será remitida al encargado de notificaciones, quien procederá a hacer entrega de la misma al destinatario de la citación. En casos especiales, dispondrá que sea la Policía la encargada de notificar”. El artículo 21 prevé: “La citación judicial tiene por finalidad hacer comparecer a las víctimas, testigos, peritos, intérpretes, depositarios y otros que correspondan, en el tiempo y lugar prefijados, para llevar a cabo una actuación judicial, en los casos que el órgano jurisdiccional considere necesaria su presencia”. El artículo 24 del mencionado Reglamento preceptúa que: “[...] cuando se trate de testigos y peritos a ser citados, el Juez requerirá al sujeto procesal que los propuso para que se encargue de entregar la respectiva citación judicial”; lo que debe entenderse como subsidiario; y una forma de coadyuvar, cuando se agotó y son ineficaces las cursadas por el órgano administrativo judicial, especialmente porque el artículo 24 citado no puede colisionar con las normas referidas del Código Procesal Penal, por jerarquías de normas previstas en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política del Estado, que concuerda con el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A.3. Además, el Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades en la Actuación Fiscal, señala expresamente que tiene por objeto establecer el procedimiento de notificaciones de las actuaciones procesales, que realizan los fiscales en su condición de titulares del ejercicio público de la acción penal, así como el de las citaciones y comunicaciones entre autoridades.

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Pero la citación a juicio de testigos y peritos no es una actuación procesal que competa a los fiscales, en su condición de titulares del ejercicio público de la acción penal; como sí lo es notificar el archivo de la denuncia o el secreto de la investigación. Por último, esta norma señala que los fiscales, en el ejercicio de sus funciones, están facultados para citar a las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios; por lo que debe en tenderse que solo lo hará en la etapa de investigación que dirige y, por lo tanto, está a cargo su concreción. A. 4. De una apreciación sistemática de las normas que regulan esta actividad, es claro que corresponde al Juzgado Unipersonal o Colegiado citar a los testigos y peritos. 16.º B. Interpretación teleológica B.1. El apartado 5, del artículo 355, del CPP dispone: “[...] será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto”. Coadyuvar, según la Real Academia de la Lengua Española, es la acción de asistir, ayudar, colaborar al logro de un fin. En este caso, implicaría el ayudar en ciertos casos, excepcionales, a la función de citar que tiene el juzgado. Ello es concordante con el literal h), del apartado 1, del artículo 349, del CPP, que ordena que el Fiscal, en su acusación ofrecerá los medios de prueba para su actuación en la audiencia; en este caso, la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. B.2. En el mismo sentido, el literal f), del apartado 1, del artículo 350, del mismo texto legal, permite a la defensa del acusado, actor civil, tercero civil o parte procesal, ofrecer pruebas para el juicio, para lo cual deberá adjuntar la lista de testigos y peritos que serán convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio; además de precisar los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate. B.3. Entonces, el fin de la norma no es que en todos los casos el Ministerio Público y las demás partes procesales citen a sus testigos y peritos, sino el que únicamente coadyuven a este propósito. Es el órgano judicial el que hace el juicio, capta la información y expide resoluciones orales y/o escritas, y es a su área administrativa a la que corresponde (con la información que aquellos le brinden). III. DECISIÓN 17.º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, así como la Vocalía de Instrucción, de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ACORDARON 18.º Establecer, como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 15 y 16 del presente Acuerdo Plenario. 19.º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los acuerdos plenarios, dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 20.º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afirmación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la República. 21.º Publicar, el presente Acuerdo Plenario, en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. S. S. SAN MARTÍN CASTRO / VILLA STEIN / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES

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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Comentario del Acuerdo Plenario N.º 06-2012/CJ-116

La ruptura de la cadena de custodia y sus efectos jurídicos Jorge Rosas Yataco

SUMARIO

Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional de Piura Doctorando en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Preliminar 2. La noticia criminal 3. La cadena de custodia 4. Antecedentes 5. Reglas básicas de la cadena de custodia 6. Criterios que inciden en el eslabón de la cadena de custodia 7. Algunos vicios en la cadena de custodia 8. Eficacia probatoria en la ruptura de la cadena de custodia 8.1. Principio de libertad probatoria 8.2. Formas de acreditarse la autenticación del bien 8.3. Acreditación con la cadena de custodia 8.4. Uso de los formatos de cadena de custodia 8.5. Ruptura de la cadena de custodia 8.6. Efectos de la ruptura 8.7. Conclusiones del Plenario y precisiones 9. Conclusiones

1. Preliminar Es interesante comentar el Acuerdo Plenario N.º 6-2012 del 29 de enero de 2013 cuyos ponentes han sido los profesores y magistrados San Martín Castro y Neyra Flores, ello como consecuencia de la casuística en la implementación del Código Procesal Penal de 2004 (NCPP). Su análisis tiene trascendencia y relevancia; ya que constituye, en primer lugar, novedoso —por lo menos en la normatividad procesal penal—; y, segundo, porque tiene relación con el material probatorio el cual dependerá del procedimiento a seguir, desde su recolección hasta su actuación en el proceso penal,

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para ser valorado por el juzgador, el mismo que tiene que ver con la decisión judicial del imputado. Sin duda, este tema es básicamente uno que corresponde a la criminalística; no obstante ello, el Fiscal debe conocer el manejo de este procedimiento que incorpora y obliga este nuevo modelo procesal en manos de la policía y de la fiscalía. La cadena de custodia es uno de los pasos de la investigación muy importante y que se traduce en la recolección, manejo, preservación y almacenamiento de los elementos materiales de prueba que luego de haberse sometido a un examen especial, van a constituir medios Volumen 1 | Julio 2014

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pruebas, para finalmente ser sometido al contradictorio y sean considerada como prueba. Desde ya, concordamos –y adelantamos– con el profesor colombiano González Navarro1 que la cadena de custodia es un medio reconocido de autenticación de evidencia demostrativa que no es susceptible de ser identificada por su apariencia externa ni susceptible de ser marcada y de lo que se trata es de establecer su “mismidad” requerida, esto es, que la evidencia ofrecida es la misma que el proponente sostiene que es acreditando su custodia o paradero desde su vínculo con los hechos en controversia hasta su presentación en evidencia.

2. La noticia criminal El NCPP diseña el proceso común como el proceso tipo el cual establece marcadamente tres etapas diferenciadas, que a saber son investigación preparatoria, intermedia y la de juzgamiento. La primera, esto es, la investigación preparatoria nos interesa porque constituye el primer paso cuyo cimiento es sumamente importante, ya que de ella depende si tenemos un caso o no. Como sabemos, dicha etapa contiene dos fases: la de Diligencias Preliminares –o lo que sería la investigación preliminar o también denominada investigación prejudicial–, y la de Investigación Preparatoria Formalizada o formalización de la investigación preparatoria. Es en la fase de diligencias preliminares donde la Policía y el Fiscal –funciones y atribuciones expresamente señaladas en la norma procesal penal–, ante una noticia criminal, se constituyen al lugar de los hechos para proteger, perennizar y recoger el material probatorio que pudiera encontrarse ahí. Ello sin perjuicio de que durante el transcurso del proceso penal –esto es, luego de haberse formalizado–, pueda seguirse recabándose elementos de prueba, bien porque las partes las ofrecen o porque se ha recurrido a la búsqueda de prueba con restricción de derechos. De una u otra forma, lo importante es que de los indicios o material que se encuentre y se recoja debe seguirse un procedimiento llamado cadena de custodia. 1 González Navarro, Antonio Luis, Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio, Leyer, Bogotá, 2009, p. 749. Volumen 1 | Julio 2014

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RESUMEN

En el presente artículo, el autor analiza el Acuerdo Plenario N.º 06-2012/CJ-116, que tiene como objeto de controversia, las consecuencias jurídicas derivadas de la ruptura de la cadena de custodia en el proceso penal, iniciando su análisis, con una parte preliminar, acogiendo el concepto de cadena de custodia como un medio de autenticación de evidencia demostrativa, establecido por el profesor colombiano Gonzales Navarro, posteriormente dentro de los aspectos generales, desarrolla el tratamiento de la noticia criminal en el Código Procesal Penal, así como de la Cadena de Custodia, en el Reglamento que fuera aprobado por la Fiscalía de la Nación mediante Resolución N.º 729-2006-MP-FN, de fecha 15 de junio de 2006. Una vez definido los conceptos generales citados, el autor precisa que dentro de la legislación procesal penal peruana, encontramos antecedentes normativos en los artículos 170º y 171º del Código Procesal Penal de 1991; aunque no regula de forma concreta el uso de la cadena de custodia, es así, que basado en la doctrina analizada, señala algunas reglas básicas de la cadena de custodia, así como los factores que sirven para demostrar la autenticidad de los elementos materiales entre los que se destacan: identidad, preservación, continuidad y envío. En los apartados, sétimo y octavo, se comenta algunos vicios en el tratamiento de la cadena de custodia (embalaje no adecuado, preservación no realizada, mezcla de evidencias, etc.), para que finalmente, presente el análisis de los considerandos 10º al 15º del Acuerdo Plenario N.º 06-2012/CJ-116, sobre la eficacia probatoria, deteniéndose respecto de los vértices de la ruptura de la cadena de custodia, descartando la vía casacional, como aquella idónea para alegar la ilegalidad y exclusión de algún medio probatorio, basado en el cuestionamiento de su cadena de custodia.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Arts. 65º.1, 67º.1, 155º.2, 157º.1, 159º, 173º.2, 220º.1 y 282º.1 • Código de Procedimientos Penales: Arts. 170º y 171º. • Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados, aprobado con Resolución N.º 729-2006-MP-FN del 15 de Junio de 2006: Arts. 7º y 8º.

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Especial del mes El NCPP establece en su Libro Segundo los Actos Procesales, los mismos que para su validez deben estar revestidos de determinados requisitos o presupuestos. Pues, los actos de investigación –que no son más que actos procesales– que realice el Juez, el Fiscal o la Policía deben estar consignados en un documento llamado Acta; el mismo que debe cumplir con registrar todos los datos y exigencias que demanda el acto procesal, so pena de ser considerados nulos absolutos o relativos, según sea el caso y no merecer su valoración por parte del juez.

¿SABÍA UD. QUE? La cadena de custodia se basa en los procedimientos que aseguran las características originales de los elementos físicos de prueba, comenzando desde la protección de la escena, recolección, embalaje, transporte, análisis, almacenamiento, preservación, recuperación y disponibilidad final de estos elementos e identifica a los responsables en cada una de las etapas. La cadena de custodia tiene como objeto demostrar que las muestras y objetos analizados, en cualquier tiempo, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos. El artículo 65º.1 del NCPP prescribe que el Ministerio Público en la investigación del delito deberá obtener los elementos de convicción necesarios. Más adelante en el artículo 67.1 señala que la policía en su función de investigación, entre otras actividades investigativas, debe reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal. Luego en el numeral 2 del citado artículo, prescribe la de vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas, así como de recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, además todo elemento material que pueda servir a la investigación.

3. La cadena de custodia Coincidimos con el Acuerdo en el sentido que la regulación expresa de cadena de custodia

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se encuentra alojada y regulada por el artículo 220º, numeral 5º del NCPP señalando que “la Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados”. El Ministerio Público consciente de la importancia del tema, efectivamente elaboró y aprobó el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados, con Resolución N.º 729-2006-MP-FN del 15 de Junio de 2006, definiendo en su artículo 7º que “la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para los efectos del proceso, las actas, formularios y embalajes forman parte de la cadena de custodia”; agregando en el artículo 8º de la misma norma que “la cadena de custodia se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos, durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la investigación preparatoria; y, concluye con la disposición o resolución que establezca el destino final”. Para Raquel Castillejo Manzanares, la cadena de custodia es “la figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo momento la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por diversos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye” 2. La cadena de custodia es el documento escrito donde quedan reflejadas todas las incidencias 2 Cfr. Castillejo Manzanares, Raquel, “La cadena de custodia”, en Revista de Derecho Penal, N.º 38, Lex Nova, Valladolid, 2013. Volumen 1 | Julio 2014

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de una prueba. En este documento se reflejan los movimientos y acciones ejercidas sobre la prueba. La cadena de custodia se basa en los procedimientos que aseguran las características originales de los elementos físicos de prueba, comenzando desde la protección de la escena, recolección, embalaje, transporte, análisis, almacenamiento, preservación, recuperación y disponibilidad final de estos elementos e identifica a los responsables en cada una de las etapas. La cadena de custodia tiene como objeto demostrar que las muestras y objetos analizados, en cualquier tiempo, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos. La cadena de custodia se debe llevar a cabo científicamente. Nunca se debe olvidar que este proceso compromete no solo a quien obtiene la evidencia en la escena de los hechos, sino también a secretarios, técnicos, jueces, fiscales, laboratorios, médicos forenses, peritos, etc. La cadena de custodia asegura la autenticidad de la evidencia y optimiza la investigación criminal. Toda muestra o elemento probatorio deberá ser sometido al registro de la cadena de custodia. La cadena de custodia comprende aspectos muy complejos; por lo tanto, se requiere ser muy estricto en el cumplimiento de sus normas. La evidencia debe someterse al rigor científico y debe tenerse en cuenta que lo técnico se refiere a los elementos que utiliza el método científico. La técnica son los procedimientos de actuación en las fases del método científico. En la recolección de evidencias se aplican las técnicas, teniendo en cuenta los procedimientos científicos y dando como resultado la cadena de custodia de evidencia.3 Delimitado el concepto, de lo que se trata es que todo lo que se acopie del lugar de los hechos sea en forma correcta, aplicando las técnicas de la criminalística, y el bien sea embalado, rotulado, trasladado y enviado al lugar correspondiente para su custodia. Como ya se dijo, en estos pasos que se dan –de ahí cada eslabón que se une forma una cadena– tienen que cumplirse con una serie de datos y requisitos que son necesarios con la finalidad de que lo que se recoge, efectivamente, es el mismo que se va a presentar en el juicio; esto 3 Angulo González, Rubén Darío, Cadena de custodia en criminalística, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2005, p. 1. Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia es mantener la originalidad del elemento de prueba. Pues con un adecuado y diligente esmero en este procedimiento se garantiza la autenticidad, preservación e integridad del elemento material de prueba, y que no quepa duda alguna, si se han seguido los pasos adecuados garantizando una incuestionable recolección, descripción, cuantificación, individualización de lo recogido; de modo que no se discuta que hay alteración, contaminación, confusión o sustracción.

¿SABÍA UD. QUE? [Los] principios que rigen en la cadena de custodia son los de mismidad, de autenticidad y originalidad de la evidencia. Estos garantizan que el material que se recogió en el lugar de los hechos es el mismo que se actúa en el juzgamiento, sin haber sufrido alteración o modificación alguna. Es importante que si bien le asiste al Policía y al Fiscal conocer este procedimiento de la cadena de custodia; sin embargo, ello no debe conllevar a descartar de plano el material probatorio.

4. Antecedentes No encontramos antecedentes expresos en la legislación procesal penal; sin embargo, dentro del Título VII “Diligencias Especiales” del Libro Segundo “De la instrucción”, del Código de Procedimientos Penales de 1940 (C. de PP), se señala: “Artículo 170º.- Inspección ocular Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el juez instructor o el que haga sus veces, los recogerá y conservará para el juicio oral, si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho. A este fin hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situa-

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Especial del mes ción de las habitaciones y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa. Cuando fuere conveniente para mayor claridad o comprobación de los hechos, se levantará el plano del lugar suficientemente detallado, o se hará el retrato de las personas que hubiesen sido objeto del delito, o la copia o diseño de los efectos o instrumentos del mismo que se hubiesen hallado. Artículo 171º.- Conservación de objetos Los instrumentos, armas y efectos que se recojan se sellarán, si fuere posible, acordando su retención y conservación. Las diligencias a que esto diere lugar se firmarán por la persona en cuyo poder se hubiesen hallado, y en su defecto por dos testigos. Si los objetos no pudieren por su naturaleza conservarse en su forma primitiva, el juez resolverá lo que estime más conveniente para conservarlos del mejor modo posible. (Las cursivas son nuestras).

El Código Procesal Penal de 1991 no contiene ninguna norma referida a la cadena de custodia.

IMPORTANTE [En] principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio. No obstante ello, consideramos que en la práctica tanto la Policía de Criminalística así como Medicina Legal han venido utilizando la forma de conservar y preservar el indicio o elemento de prueba aplicando la técnica de

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la cadena de custodia, desde mucho antes, quizás no con la rigurosidad que hoy sí exige la normatividad procesal, pues lo básico es asegurar la preservación de las evidencias y conservación de su integridad, no dejando algún margen de duda. Cada servidor o personal por el que pase el material probatorio es responsable de su custodia durante el tiempo que esté en su poder. La experiencia de la Policía recuerda que la cadena de custodia de un indicio o evidencia, no solamente parte desde el momento en que es recogido por el perito de criminalística, sino que la experiencia ha demostrado que esta cadena de custodia nace desde el momento que se verifica o comprueba la comisión del hecho delictuoso y que necesariamente estará a cargo del personal interviniente en una primera instancia4.

5. Reglas básicas de la cadena de custodia Rubén Angulo González5 considera como reglas básicas las siguientes: a) Dejar constancia en el acta de diligencia inicial, indicando dónde fue encontrada la evidencia, la ubicación exacta, la descripción, su naturaleza; nombre y cargo del funcionario que hace la recolección; fecha y hora de la obtención. b) Aplicar los procedimientos de recolección, embalaje, preservación y rotulación de los elementos materiales de prueba. c) Iniciar el proceso de aseguramiento de las evidencias, diligenciando el formato de cadena de custodia para cada una de ellas. d) Adjuntar a cada una de las evidencias recolectadas el formato de cadena de custodia para ser diligenciado en el transcurso del proceso penal. e) Fijar mediante fotografías, planos y descripción escrita, clara y completa, el sitio exacto de donde se recolecta cada una de las evidencias. f) Describir cada una de las evidencias. g) Al embalar, lo primordial es la conservación de la evidencia. 4 Policía Nacional del Perú. Dirección de criminalística, Manual de Criminalística, Lima, 2006, p. 45. 5 Angulo González, Cadena de custodia en criminalística, cit., p. 4. Volumen 1 | Julio 2014

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h) Tomar las medidas necesarias para proteger la evidencia de posibles adulteraciones o pérdida. i) Sobre cada uno de los elementos probatorios recolectados, actas u oficios, se debe aplicar la cadena de custodia. j) Utilizar y llenar en su totalidad el formato de cadena de custodia para la entrega o recibo de las evidencias.

IMPORTANTE [Con] un adecuado y diligente esmero en este procedimiento se garantiza la autenticidad, preservación e integridad del elemento material de prueba, y que no quepa duda alguna, si se han seguido los pasos adecuados garantizando una incuestionable recolección, descripción, cuantificación, individualización de lo recogido; de modo que no se discuta que hay alteración, contaminación, confusión o sustracción.

6. Criterios que inciden en el eslabón de la cadena de custodia Sin duda alguna, los principios que rigen en la cadena de custodia son los de mismidad, de autenticidad y originalidad de la evidencia. Estos garantizan que el material que se recogió en el lugar de los hechos es el mismo que se actúa en el juzgamiento, sin haber sufrido alteración o modificación alguna. La cadena de custodia permite conocer a las partes o los sujetos procesales conocer en cualquier estado del proceso dónde y cómo se encuentra el elemento de prueba; para ello, deben seguir ciertas pautas, requisitos o criterios que son necesarios cumplirlos, desde el inicio mismo en que se encuentra algún elemento, o indicio o material probatorio, donde el pesquisa quien es el encargado y responsable de realizar las diligencias que conlleven a que lo que se va a recoger, cumpla con todos los parámetros para que guarde la autenticidad, donde dejará constancia tanto en un Acta que elabore, como Volumen 1 | Julio 2014

Comentario de jurisprudencia en el formato de la cadena de custodia, que es la partida de nacimiento de dicho objeto a custodiar. Siguiendo al profesor Benjamín Bernal Arévalo6, se distinguen una serie de factores que puedan servir para demonstrar la autenticidad de los elementos materiales: a) Identidad. Entendida como la individualización de los elementos probatorios, mediante la descripción completa y detallada en sus características específicas y condiciones físicas. b) Estado original. Determina que el elemento que se encontró y recolectó en la escena, o se allegó conforme al debido proceso, es el mismo que se está utilizando para tomar una decisión judicial y que sus características no han cambiado. c) Condiciones de recolección. Se trata de levantar el elemento cuidando de no estropear las huellas o sustancias que tenga adheridas, utilizando las medidas de bioseguridad elemental para proteger al servidor y la evidencia. d) Preservación. Mantener el elemento físico materia de prueba en condiciones adecuadas que aseguren su conservación e inalterabilidad de acuerdo con su naturaleza. e) Seguridad. Se deben desplegar todas aquellas actividades encaminadas a mantener libre y exento de todo riesgo o peligro los elementos físicos materia de prueba confiados a su guarda. f) Embalaje. La evidencia deberá ser embalada de acuerdo con los procedimientos técnicos establecidos para cada materia, obteniendo el registro fotográfico antes y después del embalaje, cuando a ello hubiere lugar. g) Registro. Se entenderá por registro de cadena de custodia la historia clara, necesaria y detallada de cada traspaso de la evidencia y traslado de la misma de un sitio a otro, según las normas establecidas, las contempladas en los protocolos o manuales de procedimientos. 6 Bernal Arévalo, Benjamín, Técnicas de investigación criminal en el sistema acusatorio, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2011, pp. 554 y ss.

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Especial del mes h) Continuidad. El traspaso de los elementos físicos materia de prueba mantendrá una secuencia ininterrumpida desde el momento de localización en el lugar de los hechos investigados, toma de muestras, recolección, embalaje, envío a los laboratorios especializados para la producción de la prueba pericial.

IMPORTANTE Es importante mencionar que cuando se trate de presentar evidencia contra un acusado, los tribunales son más celosos o cautelosos en relación con exigir mayor rigurosidad en la cadena de custodia. Pero aún en estos casos, la clara tendencia es decir que no toda interrupción en la cadena de custodia acarrea la inadmisibilidad de la evidencia y que estas lagunas en la cadena se dirigen más al peso que a la admisibilidad de la evidencia. i) Envío. Hace referencia al traslado de las evidencias al laboratorio correspondiente, donde lo entregará en la oficina de correspondencia o la que haga sus veces, bajo el recibo que figura en el formato de cadena de custodia.

7. Algunos vicios en la cadena de custodia Monzón Soto7 encuentra una gama de omisiones, errores y horrores en la elaboración de la cadena de custodia que a saber son: • Envoltura de plástico o de papel mal cerradas. • Bolsas con cierre de seguridad: Descripción errónea, no lacradas y falta de individualización. • En el proceso de lacrado: Inexistencia de cinta adhesiva firmas y sello de la autoridad judicial, Ministerio Público o policial. 7 Monzón Soto, Blanca, La cadena de custodia de las evidencias en el proceso penal guatemalteco, Tesis, Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos de Guatemala, Guatemala, 2012, pp. 50-54. Versión en línea: .

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• En el trámite de recepción de indicios para su análisis en el laboratorio forense: Inexistencia de libros consecutivos; Inexistencia de hojas de control para determinar las condiciones en que ingresó el embalaje al Laboratorio. • Acta de apertura: Inexistencia detallada de embalajes y su contenido; Ausencia de testigos de apertura. • Falta de embalaje interno. • Embalaje externo: Inexistencia de lacrado, sellado o el lacrado presenta rupturas o alteraciones. • Falta de cierre con cinta adhesiva en cada una de las aberturas del recipiente (sobres, cajas, bolsas). • Omisión de escribir encima de la cinta el nombre de la persona responsable del levantamiento. • El nombre de la persona responsable del levantamiento presenta alteraciones, borraduras, tachaduras o cualquier situación que produzca ilegibilidad de las letras o el nombre. • Inexistencia de sellos de seguridad en bolsas de evidencia (bolsas plásticas con cadena de custodia impresa). • Bolsas de evidencia con etiquetas de cadena de custodia impresa, estas últimas en blanco o con información relevante incompleta. • Embalajes externos sin boleta de cadena de custodia. • Bolsas de evidencia sin sellar o con sellado o lacrado insuficiente, trasladadas del sitio del suceso desde su recolección hasta el laboratorio. • Manipulación de la evidencia en el sitio del suceso por parte de terceros, extraños o curiosos. • Desprendimiento, alteraciones o borraduras de la boleta de cadena de custodia del embalaje externo. • Transporte de las evidencias materiales al Laboratorio Forense sin embalajes externos, sellado o lacrado. • Traslado de la evidencia por parte de un particular. • Inconsistencia tanto en la descripción como en la numeración de las diferentes Volumen 1 | Julio 2014

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muestras con la solicitud de dictamen criminalística y las respectivas boletas de cadena de custodia. Enviar la evidencia por medio de correo. Embalaje no adecuado: produce alteración, destrucción o contaminación. No se recolectan las evidencias con las técnicas adecuadas, lo que produce alteración, contaminación o destrucción. Desconocimiento en la aplicación de las técnicas adecuadas en las diferentes etapas de cadena de custodia. Preservación no realizada en el sitio del suceso: En casos aislados en la sede de la Policía Judicial, se realiza el proceso de lacrado o sellado. Almacenamiento de la evidencia en lugares no controlados, es decir, en lugares de acceso libre. Entrega no controlada: En el proceso de transporte o traslado, no se logra determinar a dónde estuvo la evidencia, en qué tiempo y por qué, he aquí donde podría cuestionarse si estuvo perdida, si fue alterada, entre otros. Mezcla de evidencias en un mismo embalaje lo cual podría producir contaminación. Mala manipulación de la evidencia una vez embalada: Un tubo de ensayo con muestras de sangre y que, por la manipulación, el citado tubo sufre ruptura. No documentación de la recolección de la evidencia: No se confecciona acta de inspección ocular y recolección de indicios, informe policial o de inspección ocular, fotografía, planimetría y en algunos casos videos. No uso de la protección adecuada para la manipulación de la evidencia: no uso de guantes, trajes plásticos o de tela, cubrebocas. Lo anterior persigue que el operador no contamine el sitio ni él se contamine con la escena. Entrega controlada: Ausencia de tarjeta de cadena de custodia durante todo o parte del traslado de la evidencia por las diversas dependencias judiciales. En la hoja de cadena de custodia, no aparece el nombre del funcionario de la

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Comentario de jurisprudencia Fiscalía que recibió la evidencia procedente del Laboratorio Forense. • No documentación en el sitio: Falta de descripción detallada de las evidencias forenses, ubicación, lugar, hora, quién la recolectó, dónde se envía, entre otros. Para este autor, estos vicios enumerados podría producir alguna ruptura a la cadena de custodia. El cual causaría alguna contrariedad en su sustitución, destrucción, adulteración, contaminación en la estructura corporal de la evidencia física; por dichos considerandos, se convertiría en una prueba ilegal la cual violaría el debido proceso.

ANTONIO GONZÁLEZ NAVARRO dice: La cadena de “custodia es un me-

dio reconocido de autenticación de evidencia demostrativa que no es susceptible de ser identificada por su apariencia externa ni susceptible de ser marcada y de lo que se trata es de establecer su “mismidad” requerida, esto es, que la evidencia ofrecida es la misma que el proponente sostiene que es, acreditando su custodia o paradero desde su vínculo con los hechos en controversia hasta su presentación en evidencia.

”

Desde nuestra perspectiva, disentimos en cuanto a considerar dicha falencia en constituirse como una prueba ilegal, en el entendido que no se ha vulnerado algún derecho fundamental, pero sí, no se ha seguido correctamente los criterios que exigen el procedimiento de manera que se podría hablar en todo caso de una prueba irregular. De tal manera que no siendo una prueba ilegal, conserva su eficacia probatoria la cual puede ser valorada por el Juzgador, teniendo en cuenta que dicha omisión o error pueda ser subsanado o complementado con otro medio de prueba que corrobore fehacientemente que el bien que fue recogido es el mismo que

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Especial del mes se ha llevado al juzgamiento y no se dude de su autenticidad. En todo caso, pasemos al siguiente punto, donde el Acuerdo Plenario en análisis ha establecido determinados criterios para dicho efecto.

8. Eficacia probatoria en la ruptura de la cadena de custodia Veamos el Acuerdo Plenario en sus fundamentos jurídicos.

RAQUEL CASTILLEJO dice: La cadena de custodia es la figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo momento la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por diversos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

“

”

8.1. Principio de libertad probatoria Señala el Acuerdo Plenario en el primer párrafo del punto 10, lo siguiente:

“Debe quedar claro, desde el principio de libertad probatoria, que la autenticidad del cuerpo del delito, de necesaria demostración, exige que el elemento de investigación utilizado para justificar la acusación es el mismo objeto encontrado en el lugar de los hechos y el mismo sobre el cual —si correspondiere- se realizaron los análisis forenses o periciales, y se establecieron los vínculos o inferencias respectivas (entre otras: relacionar al imputado con la víctima o con la escena del delito, establecer las personas asociadas o partícipes del delito,

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corroborar el testimonio de la víctima, definir el modo de operación del agresor y relacionar casos entre sí o exonerar a un inocente), y el mismo que se exhibe en el juicio oral. Ha de garantizarse que desde que se recoge el cuerpo del delito hasta que llega a concretarse como prueba en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del órgano jurisdiccional, es lo mismo”. El artículo 155º numeral 2 del CPP establece que se admiten las pruebas a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El Juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motivado y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución. De manera que cualquier tipo de medio de prueba puede servir para dicho efecto, siempre y cuando, no se encuentre prohibido por la ley. 8.2. Formas de acreditarse la autenticación del bien Señala el Acuerdo Plenario en el punto 10, lo siguiente: “El aludido requisito de autenticidad, que responde al principio o elemento de mismidad, propio de las ciencias forenses y de la investigación criminal, puede acreditarse de una de las cinco formas de autenticación siguiente: 1. Auto autenticación. 2. Marcación. 3. Testimonio. 4. Pericia. 5. Cadena de custodia. La primera forma está en relación con bienes, cosas u objetos que tienen características notorias y bien conocidas, que hacen que ellas no necesiten autenticación porque se autentican a sí mismas (verbigracia, ejemplar de un periódico, imagen de un personaje relevante). La segunda es el acto de señalar el cuerpo del delito con un signo distintivo, propio y exclusivo, de quien intervino en las diligencias de levantamiento, recolección o incautación, o del perito que lo manipula dentro del laboratorio (ejemplo, grabar las iniciales del policía o fiscal que intervino en el mango de un cuchillo hallado en el lugar de los hechos). La tercera es el testimonio, en cuya virtud el testigo reconoce el cuerpo del delito como auténtico (ejemplo, las fotografías).

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La cuarta es la pericia en la que el perito precisa que lo analizado es auténtico, que es el mismo bien, cosa u objeto que recibió (al anterior y a este se les puede denominar, según el caso, “testigos” o “peritos de acreditación”). La última es la cadena de custodia [Mora Izquierdo y et al. 2007: 195-198]. Cabe acotar, sin embargo, que respecto a la autenticación el NCPP establece la necesidad del levantamiento de actas que mencionen objetivamente el bien recogido o incautado –recogida del bien, cosa u objeto, y práctica documentada de la diligencia referida al cuerpo del delito–. Su elaboración –a cargo mayormente de la Policía–, la búsqueda y recogida del cuerpo del delito, forman prioritariamente parte del acervo de conocimientos y experiencias de la policía (conforme: Sentencia del Tribunal Supremo español, del dieciocho de mayo de dos mil uno, fundamento jurídico cuarto) —y, residualmente, de la Fiscalía, en cuanto órganos de investigación del delito—, si cumplen los requisitos pertinentes —fijados mayormente por norma reglamentaria, aunque con una base legal con la que se ha detallado en el parágrafo séptimo—, evita un procedimiento ulterior de autenticación de dicha diligencia de aseguramiento de fuentes de investigación —ubicación, recogida e incautación—, a través de autoautenticación, marcación, testimonio o pericia.”

De este modo, se pretende acreditar con otros medios de prueba que puedan solventar la autenticación del bien y que concordamos con dicha postura.

DATOS La Corte Suprema de Justicia de la República emitió el 24 de abril de 2012, la Casación N.º 63-2011-Huaura, en la que establecieron como doctrina jurisprudencial que la Cadena de Custodia que establece el Código Procesal Penal y el Reglamento aprobado por Resolución N.º 729-2006-MPFN, de fecha 15 de junio de 2006, no es aplicable a los procesos por ejercicio privado de la acción penal (querella).

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Comentario de jurisprudencia 8.3. Acreditación con la cadena de custodia Señala el Acuerdo Plenario en el punto 11, lo siguiente: “La cadena de custodia, como quinta forma de autenticación, referida al cuerpo del delito ‘[...] se puede definir como aquel procedimiento de registro y control que tiene por finalidad garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de los elementos materiales de prueba [en pureza, del hecho delictivo y de su autor], tales como documentos, armas blancas y de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas, proyectiles, vainas, huellas dactilares, etcétera, desde el momento de su hallazgo en la escena del crimen, considerando su derivación a los laboratorios criminalísticos forenses donde serán analizados por parte de los expertos, técnicos o científicos, y hasta que son acompañados y valorados como elementos de convicción [en rigor, actos de prueba] en la audiencia de juicio oral’ [Readi Silva y otra, 2003: 23], La cadena de custodia es, propiamente, un sistema de control que permite registrar, de manera cierta y detallada, cada paso que sigue el cuerpo del delito encontrado en el lugar de los hechos (recolección, incorporación —utilización de embalajes adecuados—, rotulación, etiquetamiento —con identificación del funcionario responsable y referencias sobre el acto de hallazgo, ocupación e incautación—, traslado, almacenamiento, conservación, administración y destino final), de suerte que proporciona un conocimiento efectivo del flujograma que ha seguido el bien, cosa u objeto, a través de los diferentes sistemas (policial, fiscal, laboratorio criminalístico, Instituto de Medicina Legal, u otros entes públicos o privados), hasta llegar a las instancias judiciales [la obligatoriedad de su presentación se advierte de lo dispuesto por el artículo 282.1 NCPP]. Por último, la cadena de custodia, como señaló el Tribunal Supremo español, en su sentencia del tres de diciembre de dos mil nueve, fundamento jurídico tercero: ‘[...] la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad, a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia y, en su caso, se destruye” [Marca Matute, II, 2010: 36], Además, como recuerda la Corte Suprema de Costa Rica’. [...] la cadena

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Especial del mes de custodia no protege la cantidad ni la calidad de la prueba material sino la identidad de ella, pues la incautada debe ser la misma que llega al perito y al debate [Sala Tercera, Sentencia del veintiuno de diciembre de dos mil siete].”

JURISPRUDENCIA RELEVANTE ruptura de la cadena de custo“diaLa—la presencia de irregularida-

des en su decurso- se presenta cuando en alguno de los eslabones de la cadena o de los tramos por el que transita el cuerpo del delito, se pierde la garantía de identidad entre lo incautado y lo entregado al fiscal, perito —organismos técnicos periciales, laboratorios forenses, universidades, instituciones públicas o privadas, institutos de investigación (artículo 173, apartado 2, NCPP)- o juez. Aquí, en principio, se está ante una irregularidad o un acto procesal defectuoso, que no determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización. De la ruptura de la cadena de custodia o de su omisión no sigue necesaria o automáticamente que el cuerpo del delito es inauténtico y, por consiguiente, que carece de eficacia probatoria. Recuérdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una de las modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa incautado, y que solo busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un conjunto de formatos y procedimientos estandarizados y protocolizados; y, en otro sentido, que en materia de prueba rige el principio de libertad probatoria (artículo 157, apartado 1, NCPP); de suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad de la prueba material presentada por los diversos medios de prueba reconocidos por la ley.

”

(Acuerdo Plenario N.º 06-2012/CJ-116, ff.jj. 13 y 14).

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8.4. Uso de los formatos de cadena de custodia Señala el Acuerdo Plenario en el punto 12, lo siguiente: “El mecanismo que expresa la cadena de custodia se concreta materialmente a través de formularios de registro de información o, como precisa el Reglamento antes citado, en “formatos de la cadena de custodia”, que acompañan en todo momento al cuerpo del delito y son objeto de supervisión por el fiscal o un funcionario delegado. Cada eslabón en la cadena de custodia está debidamente registrado, y de modo ininterrumpido, lo cual demuestra la totalidad del camino recorrido por el cuerpo del delito. La presentación de estos formatos evita la necesidad de hacer concurrir a quien o quienes han tenido que lidiar con el cuerpo del delito. Esta prueba documentada –el formato y documentos anexos– es suficiente y más operativa que el testimonio. La jurisprudencia estadounidense, liderada por el caso USA vs. Howard-Arias, decidida en 1982 por la Corte Federal de Apelaciones del Cuarto Circuito, señaló que la cadena de custodia es una variación del principio de autenticación (o, con mayor precisión y según se expuso, una de sus formas de autenticación) [Muñoz Neira, 2008: 361-362]”.

El Ministerio Público ha dictado su propio Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados, donde ha elaborado los formatos respectivos para conservar, autenticar y custodiar dichos bienes. 8.5. Ruptura de la cadena de custodia Señala el Acuerdo Plenario en el primer párrafo del punto 13, lo siguiente: “La ruptura de la cadena de custodia —la presencia de irregularidades en su decurso- se presenta cuando en alguno de los eslabones de la cadena o de los tramos por el que transita el cuerpo del delito, se pierde la garantía de identidad entre lo incautado y lo entregado al fiscal, perito —organismos técnicos periciales, laboratorios forenses, universidades, instituciones públicas o privadas, institutos de investigación (artículo 173, apartado 2, NCPP)- o juez. Aquí, en principio, se está ante una irregularidad o un acto procesal defectuoso, que no determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización.” Volumen 1 | Julio 2014

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8.6. Efectos de la ruptura Señala el Acuerdo Plenario en el punto 14, lo siguiente: “De la ruptura de la cadena de custodia o de su omisión no sigue necesaria o automáticamente que el cuerpo del delito es inauténtico y, por consiguiente, que carece de eficacia probatoria. Recuérdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una de las modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa incautado, y que solo busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un conjunto de formatos y procedimientos estandarizados y protocolizados; y, en otro sentido, que en materia de prueba rige el principio de libertad probatoria (artículo 157, apartado 1, NCPP); de suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad de la prueba material presentada por los diversos medios de prueba reconocidos por la ley.”

Es importante mencionar que cuando se trate de presentar evidencia contra un acusado, los tribunales son más celosos o cautelosos en relación con exigir mayor rigurosidad en la cadena de custodia. Pero aún en estos casos, la clara tendencia es decir que no toda interrupción en la cadena de custodia acarrea la inadmisibilidad de la evidencia y que estas lagunas en la cadena se dirigen más al peso que a la admisibilidad de la evidencia. La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan —como si se tratase de un requisito de legalidad— la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en

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Comentario de jurisprudencia retirarla del acopio probatorio. En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos estos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce8. 8.7. Conclusiones del Plenario y precisiones Se señala en el Acuerdo Plenario en el punto 15, lo siguiente: “Por lo tanto, se puede precisar lo siguiente: a) El cuerpo del delito y el conjunto de diligencias –mayormente periciales–, realizadas a partir de él, no pierden eficacia probatoria por el simple hecho de la ausencia de la cadena de custodia o su ruptura. No obstante ello, será necesario que la parte –no solo la acusadora, que por ley debe seguir el procedimiento en cuestión, para garantizar la mismidad de la prueba– que incorpore esos elementos materiales pueda acreditar la autenticidad del cuerpo del delito en sus ámbitos esenciales por otros medios de prueba, más allá de la prueba documentada que dimana del acta de incautación y de los formatos respectivos de cadena custodia –perjudicados por la ruptura de la conexión–. Por lo demás, errores formales o de poca entidad en la propia elaboración de las actas y formatos, en modo alguno hacen perder eficacia probatoria a la cadena de custodia. La decisión acerca de la autenticidad de un elemento material es parte del juicio de valor que el juez debe realizar sobre el grado de credibilidad de la prueba aportada o practicada en el juicio; el error del juez, al formular el juicio sobre la autenticidad de la prueba material importa un error de derecho por falso juicio de convicción [Reyes Alvarado, 2011: 625]. b) La ruptura de la cadena de custodia no es un problema de ilegitimidad de la prueba determinante de su inutilización –sanción procesal asociada a la prueba prohibida–, porque no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado de derecho fundamental o constitucional alguno (ar8 González Navarro, Antonio Luis, Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio, Leyer, Bogotá, 2009, pp. 749 y ss.

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Especial del mes tículo VIII, del Título Preliminar, y artículo 159 del NCPP). Tampoco un bien, cosa u objeto relacionado con el delito, que se ofrezca como prueba material con ausencia de una cadena de custodia, o cuando se produce un supuesto de ruptura de la misma puede ser considerado como un medio de prueba impertinente o prohibido por la Ley (artículo 155, apartado 2, NCPP). c) Como existe libertad probatoria y solo se presenta un vicio en un mecanismo tendente a acreditar la autenticidad de la prueba material, la vulneración de las reglas de cadena de custodia no da lugar a la exclusión probatoria. La pérdida de eficacia procesal dimanante del vicio en cuestión puede ser salvada con una actividad probatoria alternativa, por lo que se está ante un aspecto propio de la valoración de la prueba, de la credibilidad del cuerpo de la prueba que presentó la parte concernida, que el órgano jurisdiccional decidirá de acuerdo con las restantes circunstancias del caso [Muñoz Neira, ibídem: 362]. d) Tratándose de la cadena de custodia, la alegación de la simple posibilidad de su rompimiento, manipulación o contaminación, no es aceptable. Debe acreditarse acabadamente tal alegación. En todo caso, la actividad probatoria establecerá, si es del caso otorgar o no, mérito a esa evidencia y valorarla o no. e) La vulneración del contenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental, a propósito de irregularidades en la cadena de custodia, solo se presentaría cuando se admite y se da el valor de prueba cuando el supuesto cuerpo del delito se obtuvo sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, la garantía de defensa procesal. f) Cabe insistir —y así lo ha precisado el Tribunal Supremo español en las sentencias del cuatro de junio de dos mil diez y veinticuatro de abril de dos mil doce— que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega de lo incautado a la entidad correspondiente, que es el proceso al que se denomina genéricamente “cadena de custodia”, no tiene sino un carácter meramente instrumental; es decir, que tan solo sirve para garantizar que lo analizado es la misma

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e íntegra cosa, bien u objeto ocupado, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que el bien, cosa u objeto analizado no fuera aquel bien, cosa u objeto originario, ni para negar el valor probatorio de los exámenes periciales y sus posteriores resultados, debidamente documentados”.

De esta forma dicho Acuerdo Plenario ha establecido como criterios los fundamentos jurídicos desde el numeral ocho al catorce.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Una de las razones que ha tenido la Corte Suprema sobre un tema de esta naturaleza –que tiene que ver con la función que le corresponde al Ministerio Público y a la Policía Nacional–, es tratar de evitar que en algunas decisiones judiciales se absuelva al acusado porque sucedió la ruptura de la cadena de custodia; pese a que todo lleva a acreditarse que el bien es el mismo que se recogió con el que se llevó al juicio oral.

9. Conclusiones • Una de las razones que ha tenido la Corte Suprema sobre un tema de esta naturaleza –que tiene que ver con la función que le corresponde al Ministerio Público y a la Policía Nacional–, es tratar de evitar que en algunas decisiones judiciales se absuelva al acusado porque sucedió la ruptura de la cadena de custodia; pese a que todo lleva a acreditarse que el bien es el mismo que se recogió con el que se llevó al juicio oral; es más la defensa del acusado y este mismo no han observado o cuestionado; por el contrario, han confirmado que el bien es el mismo, probándose por los testimonios y peritos actuados así como los documentos oralizados. • Consideramos que todavía debe haber un debate profundo sobre el tema, sin perjuicio de que saludamos el Acuerdo Volumen 1 | Julio 2014

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plenario y que contribuye a dilucidar las controversias que sobre el mismo había y que obliga al Fiscal como al Juez a tener en cuenta dichos criterios, para de esta manera evitar que reine la impunidad. Indudablemente que esto también exige que quienes se hallen involucrados con el manejo de la cadena de custodia se

encuentren debidamente capacitados y preparados asimismo cuenten con la logística que el caso requiere; de lo contrario, se van a seguir produciendo errores, omisiones y que a veces se pueden aprovechar, para mal intencionadamente favorecer al imputado o perjudicar la investigación.

TEXTO DEL ACUERDO PLENARIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VIII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA-2013 ACUERDO PLENARIO N.º 6-2012/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO: CADENA DE CUSTODIA EFECTOS JURÍDICOS DE SU RUPTURA Lima, veintinueve de enero de dos mil trece. Los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1º Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización de la Presidencia de esta Corte Suprema, mediante Resolución Administrativa Nº 267-2012-P-PJ, del veintiuno de junio de dos mil doce, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VIII Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal - que incluyó el Foro de Participación Ciudadana-, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2º El VIII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa se conformó por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa, llevada a cabo entre el trece de agosto y el treinta de octubre de dos mil doce, tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos, que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales

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Especial del mes y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para su cumplimiento se habilitó el Foro de Participación Ciudadana, a través del portal de Internet del Poder Judicial, con lo que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los jueces supremos de lo Penal, en las sesiones de los días veinticuatro al veintinueve de octubre de dos mil doce discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados-, para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que se conocen en sus respectivas salas. Fue así como se establecieron los nueve temas de agenda, así como sus respectivos problemas específicos. El día treinta de octubre de dos mil doce se dispuso la publicación y notificación a las personas que participarán en la audiencia pública. 3º La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, y se llevó a cabo el día treinta de noviembre de dos mil doce. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de lo Penal. 4º La tercera etapa del VIII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios, cuya labor recayó en los respectivos jueces ponentes, en cada uno de los ocho temas. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, y en donde intervinieron todos con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de acuerdos, con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 5º La deliberación y votación del presente Acuerdo Plenario se realizó el día indicado. Como resultado del debate, y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Intervienen como ponentes los señores San Martín Castro y Neyra Flores. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Aspectos generales 6º El artículo 68 del Nuevo Código Procesal Penal reconoce a la Policía Nacional, en su función de investigación del delito -en las diligencias preliminares propiamente dichas-, entre otras, las siguientes atribuciones fijadas en el apartado 1): 1. La vigilancia y protección del lugar de los hechos, a fin de que no serán borrados los vestigios y huellas del delito (literal “b”). 2. La recogida y conservación de los objetos e instrumentos relacionados con el delito; así como todo elemento material que pueda servir a la investigación (literal “d”). 3. El aseguramiento de los documentos privados, libros, comprobantes y documentos contables administrativos útiles para la investigación (literal “i”). De todas las diligencias que realice la Policía, debe sentar actas detalladas que entregará al Fiscal (apartado 2). 7028 7º Como medida instrumental restrictiva de derechos, el nuevo Estatuto Procesal prevé la “incautación de bienes” (artículo 218 del NCPP). Esta medida incide sobre bienes que constituyen el cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados (apartado 1). Conforme con el artículo 220, apartado 2, del NCPP, referido a la incautación de bienes: 1. Los bienes objeto de incautación se registrarán con exactitud y debidamente individualizados; a la par que corresponde establecer los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original. 2. Se identificará al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado, diligencia de ejecución

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que, a su vez, será materia de un acta firmada por los participantes en ese acto. 3. El Fiscal determinará las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, así como de los cambios hechos en ellos por cada custodio. El acta es un requisito formal de toda medida instrumental restrictiva de derechos. Así: 1. La intervención corporal (artículo 211, apartado 4, NCPP). 2. Las pesquisas, destinadas a los rastros, efectos materiales y elementos materiales útiles para la investigación, que serán objeto de recogida y conservación (artículo 208, apartado 2, NCPP); además del acta se levantarán planos de señales, descriptivos y fotográficos, y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria al efecto (artículo 208, apartado 4, NCPP). 3. El allanamiento con ulterior incautación de bienes delictivos sujetos a ulterior decomiso o que se relacionen con el delito para servir de prueba del mismo (artículo 217 del NCPP). La incautación de documentos no privados. 4. La interceptación e incautación postal (artículo 227, apartado 3, NCPP). 5. La intervención de comunicaciones -que importa, además del acta, la conservación de los originales de la grabación (artículo 231, apartados 1 y 2, NCPP). 6. La incautación de documentos privados (artículo 233, apartado 3, NCPP). 7. El aseguramiento de documentos privados y documentos contables y administrativos (artículos 232 y 234 NCPP). 8º El NCPP no utiliza la expresión, de origen anglosajón, de “evidencia física”, que es definida como todo elemento tangible que permite objetivar una observación. Se ha centrado en utilizar los términos propios del derecho eurocontinental y de nuestro acervo de cultura del Derecho Procesal Penal que le es tributario. Es así que recurre a vocablos de hondo significado en nuestra dogmática procesal, tales como: 1. Cuerpo del delito. 2. Vestigios y huellas del delito; rastros, efectos y elementos materiales. 3. Objetos e instrumentos del delito. 4. Cosas o bienes relacionados con el delito. 5. Documentos privados y no privados, libros, comprobantes y documentos contables administrativos. Desde las indicadas referencias normativas se entiende, primero, que el NCPP toma como criterio de clasificación de la fuente de investigación o fuente de prueba -se acepte o no- la persona o cosa -o, “bien”, en este último caso-, de donde se deriva el medio de investigación o de prueba, según el caso, para llegar a la distinción entre medios de investigación o de prueba personales, y medios de investigación o de prueba materiales o reales [Florián, I, 1976: 184], Segundo, que la noción “cuerpo del delito”, por su concepción amplia respecto de la totalidad de diligencias de investigación, tendentes a la comprobación del delito y averiguación del delincuente, comprende “[...] el conjunto de materialidades relativamente permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se cometió el delito; así como también cualquier otra cosa o bien que sea efecto inmediato del mismo o que se refiere a él, de tal modo que pueda ser utilizado para su prueba” [Manzini, III, 1952: 500], Con ello se intenta distinguir entre (i) la persona o cosa objeto del delito (como, por ejemplo, sería el cadáver en un delito de homicidio, la caja fuerte forzada en el hurto), (ii) los medios o instrumentos a través de los cuales se cometió el delito (ejemplo, el revólver utilizado), (iii) los efectos relacionados con el delito, que serían las cosas obtenidas como consecuencia de su ejecución (ejemplo, los objetos robados), y (iv) las piezas de convicción, que serían las huellas, rastros o vestigios -elementos materiales, en suma- dejados por el autor en la comisión del hecho y susceptibles de ser recogidos, y que permiten acreditar la perpetración del delito y, en ocasiones, la identificación de su autor (ejemplo, el trozo de cristal en el que se asentaron las huellas dactilares del imputado, las ropas manchadas de sangre) [Pérez-Cruz Martín y otros, 2009: 232]. La Sentencia del Tribunal Supremo español, del seis de febrero de mil novecientos ochenta y dos, efectúa una clasificación moderna de “cuerpo del delito”. Así: 1. Cuerpo material del delito, sobre el que recae este. 2. Cuerpo accidental del delito, que se incorpora a los autos como piezas de convicción. 3. Cuerpo del delito por situación, que tiene relación con el delito, por el lugar, por estar en el mismo sitio del delito, en las inmediaciones, en poder del reo o de terceros.

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Especial del mes

Lo expuesto revela la naturaleza heterogénea del cuerpo del delito, en cuanto es, al mismo tiempo, medio y objeto de investigación. Medio de investigación porque a través de él es posible averiguar importantes extremos relativos al hecho delictivo (e, incluso, indirectamente, relativos al delincuente). Objeto de investigación, en el sentido de que las materialidades que lo componen pueden ser, a su vez, objeto de diligencias de investigación de esta índole [Aragoneses Martínez y otros, 2002: 329],

§ 2. La cadena de custodia 9º Una norma de clausura del procedimiento de incautación y, especialmente, de aseguramiento del material incautado -el cuerpo del delito- para su debida autenticidad, es la prevista en el artículo 220, apartado 5, del NCPP, que instituye la denominada “cadena de custodia”, a la que la dicha norma delega su desarrollo, a través de un Reglamento específico, a la Fiscalía de la Nación; en tanto se trata de actos de investigación o actos de prueba materiales, con entidad para esclarecer la comisión del delito e identificar y descubrir a su autor. El NCPP, sin embargo, delimita esa atribución reglamentaria, residenciada en la Fiscalía de la Nación, a normar el diseño y control de la misma, así como el procedimiento de seguridad, conservación y custodia de lo incautado (artículos 220, apartado 5, y 221, apartado 1 del NCPP). Además, como ya se ha precisado, en otras disposiciones el NCPP impone la necesidad de protección del lugar de los hechos, recogida del cuerpo del delito y levantamiento de las actas respectivas. La Fiscalía de la Nación, mediante la Resolución Nº 729-2006-MP-FN, del quince de junio de dos mil seis, expidió el “Reglamento de la cadena de custodia de elementos materiales, evidencias [sic] y administración de bienes incautados”, cuya finalidad es la de establecer y unificar procedimientos básicos y responsabilidades de los iscales y funcionarios del Ministerio Público, para garantizar la autenticidad y conservación del cuerpo del delito (artículo 2). La cadena de custodia está desarrollada en el Capítulo II del citado Reglamento (artículos 7 al 15). 10º Debe quedar claro, desde el principio de libertad probatoria, que la autenticidad del cuerpo del delito, de necesaria demostración, exige que el elemento de investigación utilizado para justificar la acusación es el mismo objeto encontrado en el lugar de los hechos y el mismo sobre el cual -si correspondiere- se realizaron los análisis forenses o periciales, y se establecieron los vínculos o inferencias respectivas (entre otras: relacionar al imputado con la víctima o con la escena del delito, establecer las personas asociadas o participes del delito, corroborar el testimonio de la víctima, definir el modo de operación del agresor y relacionar casos entre sí o exonerar a un inocente), y el mismo que se exhibe en el juicio oral. Ha de garantizarse que desde que se recoge el cuerpo del delito hasta que llega a concretarse como prueba en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del órgano jurisdiccional, es lo mismo. El aludido requisito de autenticidad, que responde al principio o elemento de mismidad, propio de las ciencias forenses y de la investigación criminal, puede acreditarse de una de las cinco formas de autenticación siguiente: 1. Auto autenticación. 2. Marcación. 3. Testimonio. 4. Pericia. 5. Cadena de custodia. La primera forma está en relación con bienes, cosas u objetos que tienen características notorias y bien conocidas, que hacen que ellas no necesiten autenticación porque se autentican a sí mismas (verbigracia, ejemplar de un periódico, imagen de un personaje relevante). La segunda es el acto de señalar el cuerpo del delito con un signo distintivo, propio y exclusivo, de quien intervino en las diligencias de levantamiento, recolección o incautación, o del perito que lo manipula dentro del laboratorio (ejemplo, grabar las iniciales del policía o fiscal que intervino en el mango de un cuchillo hallado en el lugar de los hechos). La tercera es el testimonio, en cuya virtud el testigo reconoce el cuerpo del delito como auténtico (ejemplo, las fotografías).

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La cuarta es la pericia en la que el perito precisa que lo analizado es auténtico, que es el mismo bien, cosa u objeto que recibió (al anterior y a este se les puede denominar, según el caso, “testigos” o “peritos de acreditación”). La última es la cadena de custodia [Mora Izquierdo y otra, 2007: 195-198]. Cabe acotar, sin embargo, que respecto a la autenticación el NCPP establece la necesidad del levantamiento de actas que mencionen objetivamente el bien recogido o incautado –recogida del bien, cosa u objeto, y práctica documentada de la diligencia referida al cuerpo del delito–. Su elaboración –a cargo mayormente de la Policía–, la búsqueda y recogida del cuerpo del delito, forman prioritariamente parte del acervo de conocimientos y experiencias de la policía (conforme: Sentencia del Tribunal Supremo español, del dieciocho de mayo de dos mil uno, fundamento jurídico cuarto) –y, residualmente, de la Fiscalía, en cuanto órganos de investigación del delito–, si cumplen los requisitos pertinentes –fijados mayormente por norma reglamentaria, aunque con una base legal con la que se ha detallado en el parágrafo séptimo–, evita un procedimiento ulterior de autenticación de dicha diligencia de aseguramiento de fuentes de investigación –ubicación, recogida e incautación–, a través de autoautenticación, marcación, testimonio o pericia. 11º La cadena de custodia, como quinta forma de autenticación, referida al cuerpo del delito, “[...] se puede definir como aquel procedimiento de registro y control que tiene por finalidad garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de los elementos materiales de prueba [en pureza, del hecho delictivo y de su autor], tales como documentos, armas blancas y de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas, proyectiles, vainas, huellas dactilares, etcétera, desde el momento de su hallazgo en la escena del crimen, considerando su derivación a los laboratorios criminalísticos forenses donde serán analizados por parte de los expertos, técnicos o científicos, y hasta que son acompañados y valorados como elementos de convicción [en rigor, actos de prueba] en la audiencia de juicio oral” [Readi Silva y otra, 2003: 23]. La cadena de custodia es, propiamente, un sistema de control que permite registrar, de manera cierta y detallada, cada paso que sigue el cuerpo del delito encontrado en el lugar de los hechos (recolección, incorporación -utilización de embalajes adecuados-, rotulación, etiquetamiento -con identificación del funcionario responsable y referencias sobre el acto de hallazgo, ocupación e incautación-, traslado, almacenamiento, conservación, administración y destino final), de suerte que proporciona un conocimiento efectivo del flujograma que ha seguido el bien, cosa u objeto, a través de los diferentes sistemas (policial, fiscal, laboratorio criminalístico, Instituto de Medicina Legal, u otros entes públicos o privados), hasta llegar a las instancias judiciales [la obligatoriedad de su presentación se advierte de lo dispuesto por el artículo 282.1 NCPP]. Por último, la cadena de custodia, como señaló el Tribunal Supremo español, en su sentencia del tres de diciembre de dos mil nueve, fundamento jurídico tercero: “[...] la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad, a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia y, en su caso, se destruye” [Marca Matute, II, 2010: 36], Además, como recuerda la Corte Suprema de Costa Rica,”[...] la cadena de custodia no protege la cantidad ni la calidad de la prueba material sino la identidad de ella, pues la incautada debe ser la misma que llega al perito y al debate” [Sala Tercera, Sentencia del veintiuno de diciembre de dos mil siete]. 12º El mecanismo que expresa la cadena de custodia se concreta materialmente a través de formularios de registro de información o, como precisa el Reglamento antes citado, en “formatos de la cadena de custodia”, que acompañan en todo momento al cuerpo del delito y son objeto de supervisión por el fiscal o un funcionario delegado. Cada eslabón

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en la cadena de custodia está debidamente registrado, y de modo ininterrumpido, lo cual demuestra la totalidad del camino recorrido por el cuerpo del delito. La presentación de estos formatos evita la necesidad de hacer concurrir a quien o quienes han tenido que lidiar con el cuerpo del delito. Esta prueba documentada -el formato y documentos anexos- es suficiente y más operativa que el testimonio. La jurisprudencia estadounidense, liderada por el caso USA vs. Howard-Arias, decidida en 1982 por la Corte Federal de Apelaciones del Cuarto Circuito, señaló que la cadena de custodia es una variación del principio de autenticación (o, con mayor precisión y según se expuso, una de sus formas de autenticación) [Muñoz Neira, 2008: 361-362],

§ 3. Ruptura de la cadena de custodia 13º La ruptura de la cadena de custodia -la presencia de irregularidades en su decurso- se presenta cuando en alguno de los eslabones de la cadena o de los tramos por el que transita el cuerpo del delito, se pierde la garantía de identidad entre lo incautado y lo entregado al fiscal, perito -organismos técnicos periciales, laboratorios forenses, universidades, instituciones públicas o privadas, institutos de investigación (artículo 173, apartado 2, NCPP)- o juez. Aquí, en principio, se está ante una irregularidad o un acto procesal defectuoso, que no determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización. 14º De la ruptura de la cadena de custodia o de su omisión no sigue necesaria o automáticamente que el cuerpo del delito es inauténtico y, por consiguiente, que carece de eficacia probatoria. Recuérdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una de las modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa incautado, y que solo busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un conjunto de formatos y procedimientos estandarizados y protocolizados; y, en otro sentido, que en materia de prueba rige el principio de libertad probatoria (artículo 157, apartado 1, NCPP); de suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad de la prueba material presentada por los diversos medios de prueba reconocidos por la ley. 15º Por lo tanto, se puede precisar lo siguiente: a) El cuerpo del delito y el conjunto de diligencias - mayormente periciales-, realizadas a partir de él, no pierden eficacia probatoria por el simple hecho de la ausencia de la cadena de custodia o su ruptura. No obstante ello, será necesario que la parte -no solo la acusadora, que por ley debe seguir el procedimiento en cuestión, para garantizar la mismidad de la prueba- que incorpore esos elementos materiales pueda acreditar la autenticidad del cuerpo del delito en sus ámbitos esenciales por otros medios de prueba, más allá de la prueba documentada que dimana del acta de incautación y de los formatos respectivos de cadena custodia -perjudicados por la ruptura de la conexión-. Por lo demás, errores formales o de poca entidad en la propia elaboración de las actas y formatos, en modo alguno hacen perder eficacia probatoria a la cadena de custodia. La decisión acerca de la autenticidad de un elemento material es parte del juicio de valor que el juez debe realizar sobre el grado de credibilidad de la prueba aportada o practicada en el juicio; el error del juez, al formular el juicio sobre la autenticidad de la prueba material importa un error de derecho por falso juicio de convicción [Reyes Alvarado, 2011: 625], b) La ruptura de la cadena de custodia no es un problema de ilegitimidad de la prueba determinante de su inutilización -sanción procesal asociada a la prueba prohibida-, porque no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado de derecho fundamental o constitucional alguno (artículo VIII, del Título Preliminar, y artículo 159 del NCPP). Tampoco un bien, cosa u objeto relacionado con el delito, que se ofrezca como prueba material con ausencia de una cadena de custodia, o cuando se produce un supuesto de ruptura de la misma puede ser considerado como un medio de prueba impertinente o prohibido por la Ley (artículo 155, apartado 2, NCPP).

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c) Como existe libertad probatoria y sólo se presenta un vicio en un mecanismo tendente a acreditar la autenticidad de la prueba material, la vulneración de las reglas de cadena de custodia no da lugar a la exclusión probatoria. La pérdida de eficacia procesal dimanante del vicio en cuestión puede ser salvada con una actividad probatoria alternativa, por lo que se está ante un aspecto propio de la valoración de la prueba, de la credibilidad del cuerpo de la prueba que presentó la parte concernida, que el órgano jurisdiccional decidirá de acuerdo con las restantes circunstancias del caso [Muñoz Neira, ibídem: 362]. d) Tratándose de la cadena de custodia, la alegación de la simple posibilidad de su rompimiento, manipulación o contaminación, no es aceptable. Debe acreditarse acabadamente tal alegación. En todo caso, la actividad probatoria establecerá, si es del caso otorgar o no, mérito a esa evidencia y valorarla o no. e) La vulneración del contenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental, a propósito de irregularidades en la cadena de custodia, solo se presentaría cuando se admite y se da el valor de prueba cuando el supuesto cuerpo del delito se obtuvo sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, la garantía de defensa procesal. f) Cabe insistir -y así lo ha precisado el Tribunal Supremo español en las sentencias del cuatro de junio de dos mil diez y veinticuatro de abril de dos mil doce- que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega de lo incautado a la entidad correspondiente, que es el proceso al que se denomina genéricamente “cadena de custodia”, no tiene sino un carácter meramente instrumental; es decir, que tan solo sirve para garantizar que lo analizado es la misma e íntegra cosa, bien u objeto ocupado, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que el bien, cosa u objeto analizado no fuera aquel bien, cosa u objeto originario, ni para negar el valor probatorio de los exámenes periciales y sus posteriores resultados, debidamente documentados. III. DECISIÓN 16º En atención a lo expuesto, los jueces y juezas supremos(as) de lo Penal, Integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, de la Vocalía de Instrucción y del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ACORDARON 17º Establecer como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 8 al 14 del presente Acuerdo Plenario. 18º Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo, del artículo 22, de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 19º Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afirmación del valor “seguridad jurídica’’ y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la República. 20º Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

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Especial del mes S. S. SAN MARTÍN CASTRO / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA Juez Supremo Titular Coordinador del VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria

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