Especial (1)

July 26, 2017 | Author: Fort Ninamancco | Category: Case Law, Procedural Law, Justice, Crime & Justice, Ethical Principles
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Descripción: Especial...

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Especial

Setiembre 2015 / N.º 15

Oponibilidad de la propiedad no inscrita frente al embargo

DIRECTORES Eugenia Ariano Deho Luciano Barchi Velaochaga Juan Espinoza Espinoza Gastón Fernández Cruz

(Pontificia Universidad Católica del Perú)

Carlos Fernández Sessarego (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Raúl Ferrero Costa (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Aníbal Torres Vásquez

(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Fernando de Trazegnies Granda

(Pontificia Universidad Católica del Perú)

Guido Alpa

(Universidad de Roma - La Sapienza, Italia)

Philippe Brun

(Universidad de Saboya, Francia)

Ángel Carrasco Perera

(Universidad de Castilla-La Mancha, España)

Juan Carlos Hitters

(Universidad Nacional de La Plata, Argentina)

Aída Kemelmajer de Carlucci

(Universidad Nacional de Cuyo, Argentina)

Luis Moisset de Espanés

(Universidad Nacional de Córdoba, Argentina)

C O N T E N I D O

CONSEJO EDITORIAL Javier de Belaunde L. de R.

A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil Moisés Arata Solís • Juan F. Monroy Gálvez • J. María Elena Guerra Cerrón • Roberto Obando Blanco • Omar Sumaria Benavente • Wuilber Jorge Alca Robles • Julio Eduardo Pozo Sánchez CIVIL Derechos reales: La propiedad y las propiedades hoy Contratos: Algunas consideraciones y sugerencias respecto a contratos de opción en negocios de exploración minera en Perú Responsabilidad civil: Responsabilidad civil médica: ¿laboratorio de la responsabilidad civil? PROCESAL CIVIL Postulatorio: La ampliación de la obligatoriedad de la conciliación no basta, se necesita mejorar el sistema / El acceso a la justicia desde las Cien Reglas de Brasilia Ejecución: El remate electrónico: un amago por recuperar la transparencia del Poder Judicial Procesos: El REMAJU es el inicio de lo que en el futuro será la práctica generalizada de los remates electrónicos / El “proceso y procedimiento” de adquisición de predios rurales privados del Estado CONSUMIDOR Naturaleza jurídica de los cobros derivados de la falta de pago oportuno de pensiones escolares / El aseguramiento de salud y la protección al consumidor: Análisis del artículo 69 del Código de Protección y Defensa del Consumidor DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL ¿Extinción de inscripción por renuncia al derecho de propiedad? / Competencia notarial en asuntos no contenciosos: comentarios al Proyecto de Ley N.° 4124/2014-CP JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Ineficacia de los actos del falsus procurator

Publicación mensual del Instituto Pacífico Volumen 15, setiembre, 2015 Actualidad Civil es una publicación especializada en derecho civil, procesal civil, registral, inmobiliario, arbitraje y temas afines. Está dirigida a los jueces, fiscales, abogados y estudiosos de estas. La misión de Actualidad Civil es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretación y aplicación de las normas civiles, abordando las teorías consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro país.

COMITÉ DE REDACCIÓN

INSTITUTO PACÍFICO

Directores: Eugenia Ariano Deho (Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Católica del Perú) • Luciano Barchi Velaochaga (Universidad de Lima y Pontificia Universidad Católica del Perú) • Juan Espinoza Espinoza (Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Católica del Perú) • Gastón Fernández Cruz (Pontificia Universidad Católica del Perú)

Alejandro Rojas Buleje (Presidente ejecutivo) • Carlos Vigo Garay (Gerente general) • Carlos Atocsa García (Director de publicaciones) • Jhonny Sánchez Reátegui (Jefe de Pre prensa) • Abel Ruiz Aguilar (Secretario corrector) • Luis Ruiz Martínez (Diagramador)

Editores jurídicos: Silvia Morales Silva (Coordinadora general) • Federico G. Mesinas Montero (Asesor Senior) • Joel Ccencho Condori (Editor asociado) •José Manuel Villegas Valenzuela (Editor asociado)

www.institutopacifico.com.pe

Consejo editorial: Javier de Belaunde López de Romaña (Pontificia Universidad Católica del Perú) •Carlos Fernández Sessarego (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) •Raúl Ferrero Costa (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • Aníbal Torres Vásquez (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • Fernando de Trazegnies Granda (Pontificia Universidad Católica del Perú) • Guido Alpa (Universidad de Roma - La Sapienza) • Philippe Brun (Universidad de Saboya) Ángel Carrasco Perera (Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo) • Juan Carlos Hitters (Universidad Nacional de La Plata) • Aída Kemelmajer de Carlucci (Universidad de Cuyo) • Luis Moisset de Espanés (Universidad Nacional de Córdoba) Comité consultivo: Jaime David Abanto Torres • Benjamín Aguilar Llanos • Moisés Arata Solís • Emilia Bustamante Oyague • Carmen Julia Cabello • Jorge Carrión Lugo • Mauro Grondona • Roxana Jiménez Vargas-Machuca • Héctor Lama More • Leysser León Hilario • Rolando Martel Chang • Víctor Roberto Obando Blanco • Jorge Ortiz Pasco • Álex Plácido V.• Julio Pozo Sánchez • Max Salazar Gallegos • Omar Sumaria Benavente • Reynaldo Mario Tantaleán Odar • Víctor Ticona Postigo • Daniel L. Ugarte Mostajo • Julio Martín Wong Abad • Enrique Varsi Rospigliosi • Yuri Vega Mere • Juan Zárate Del Pino

Edición a cargo de: © Instituto Pacífico S.A.C. - 2015 Jr. Castrovirreyna N.º 224 - Breña • Central: 619-3715 Impresión a cargo de: Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña • Central: 330-3642 / 619-3720 Informes y ventas: Jr. Castrovirreyna N.º 224, Breña, Lima, Perú • 6193717 / 6193728 / 3325766 • E-mail: [email protected] com y distribuidores autorizados Tiraje: 3100 ejemplares Registro de Proyecto Editorial: 31501051501029 ISSN: 2313-4828 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2014-11512 Derechos Reservados, Decreto Legislativo N.º 822 Los artículos son de responsabilidad exclusiva de sus autores. Instituto Pacífico SAC no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta revista por cualquier medio o forma electrónica, incluyendo el sistema de fotocopiado, ya sea para uso personal o colectivo de distribución posterior sin la autorización escrita del Instituto Pacífico S.A.C. quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autor por la legislación peruana e internacional.

Correspondencia: Jr. Castrovirreyna N.º 224, Breña, Lima, Perú 6193715 (Anexo 1093) Escríbanos a: [email protected] www.actualidadcivil.com.pe

Volumen 15 - Setiembre / 2015

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL Resumen legislativo y jurisprudencial del mes I

Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el último mes.......................................................................

14

II

Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes.............

16

III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del mes......................................................................................................

20

especial del mes Entrevista

Oponibilidad de la propiedad real no inscrita frente al embargo

Moisés Arata Solís: “Es un principio del derecho común asignar el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral”............................................................

24

Doctrina práctica Juan F. Monroy Gálvez: Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien...................................................................

34

Doctrina práctica J. María Elena Guerra Cerrón: Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio Civil: establecer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil. Qué se entiende por derecho común y cuáles son los derechos de diferente naturaleza.......................................................................

60

Doctrina práctica Roberto Obando Blanco: Análisis del Sétimo pleno Casatorio Civil sobre la propiedad no inscrita versus medida cautelar o acto de ejecución inscrito...........

Volumen 15 • Setiembre 2015

Actualidad Civil

70

3

Actualidad

Civil

Índice general Doctrina práctica

Omar Sumaria Benavente: VII Pleno Casatorio: ¿el desprecio a los hechos en la creación de la doctrina jurisprudencial?..........................................................

78

Doctrina práctica Wuilber Jorge Alca Robles: ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito? ante el supuesto negado de tener vencedores sin vencidos. A propósito del VII Pleno Casatorio Civil............................................................

92

Doctrina práctica Julio Eduardo Pozo Sánchez: Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito ¿Realmente no aplican las normas procesales para resolver este conflicto?..........

104

civil derechos reales Doctrina práctica Paolo Grossi: La propiedad y las propiedades hoy.............................................

118

Reseña de jurisprudencia La falta de independización no impide la reivindicación del bien (Casación N.º 565-2014-Lima)..........................................................................

133

contratos Doctrina práctica Paolo Abad: “Minero precavido vale por dos (o más)”: Algunas consideraciones y sugerencias respecto a contratos de opción en negocios de exploración minera en Perú...............................................................................

140

Nos preguntan y contestamos Consulta: No cabe compraventa con cláusula que fije la transferencia retroactiva del derecho de propiedad.................................................................................

179

Reseña de jurisprudencia No es necesario acreditar la “comunicación de fecha cierta” frente a un retracto si el retrayente alegó que nunca se le notició la compraventa (Casación N.º 147-2014-Cusco).........................................................................

4

Instituto Pacífico

182

Volumen 15 • Setiembre 2015

Índice general RESPONSABILIDAD Civil Comentario de jurisprudencia José Luis Gabriel Rivera: Responsabilidad civil médica: ¿laboratorio de la responsabilidad civil?. Breves comentarios de derecho extranjero a una sentencia de derecho nacional (Casación N.° 4254-2013-Lima Norte)...............

190

Nos preguntan y contestamos Consulta: ¿Aseguradoras deben indemnizar aun cuando el asegurado cometa suicidio por culpa grave?...................................................................................

214

Reseña de jurisprudencia Es indebido exigir que se acredite una patología siquiátrica para resarcir el daño moral (Casación N.º 15304-2013-Lima)...................................

217

procesal civil postulatorio Doctrina práctica F. Martín Pinedo Aubián: La ampliación de la obligatoriedad de la conciliación no basta, se necesita mejorar el sistema..........................................

226

Doctrina práctica Rose Mary Parra Rivera: El acceso a la justicia desde las cien reglas de Brasilia.

230

Nos preguntan y contestamos Consulta: ¿Es requisito el acta de conciliación en un proceso de desalojo?.........

239

Reseña de jurisprudencia D e c l a r a c i ó n d e o f i c i o d e l a c a d u c i d a d d e d e re c h o : n e c e s i d a d de permitir apelación, promover contradictorio y motivación adecuada (Casación Nº 3808-2013-Lima).........................................................................

Volumen 15 • Setiembre 2015

241

Actualidad Civil

5

Actualidad

Civil

Índice general

ejecución Doctrina práctica Sergio Natalino Casassa Casanova: El remate electrónico: un amago por recuperar la transparencia del Poder Judicial......................................................

248

Nos preguntan y contestamos Consulta: ¿Puede iniciarse un proceso ejecutivo con un contrato de arrendamiento con escritura pública para el desalojo inmediato?.......................

256

Reseña de jurisprudencia Calificación de un bien como social o propio no podrá efectuarse en e j e c u c i ó n d e l p ro c e s o d e d i v o r c i o e n c a s o d e s e r c o m p l e j a (Casación N.º 1380-2012-Huaura)....................................................................

258

procesos Entrevista Miguel Rivera Gamboa / César Uyeyama Shibata / Oreste Roca Mendoza: “El REMAJU es el inicio de lo que en el futuro será la práctica generalizada de los remates electrónicos”..............................................

264

Comentario de jurisprudencia Silvia Morales Silva: El “proceso y procedimiento” de adquisición de predios rurales privados del Estado (Casación N.° 4685-2013-Ica).....................

270

Nos preguntan y contestamos Consulta: ¿Prevalece la preferencia de pago de créditos laborales frente a un tercer adquirente respecto del cual no se probó su mala fe y planteó una tercería de propiedad?................................................................................

290

Reseña de jurisprudencia A r t í c u l o 9 1 7 d e l C ó d i g o C i v i l s o b re e l p a g o d e m e j o r a s s o l o es aplicable en caso de una acción reivindicatoria y no por desalojo (Casación N.º 2117-2012-Lima)........................................................................

6

Instituto Pacífico

292

Volumen 15 • Setiembre 2015

Índice general

consumidor Doctrina práctica Juan Espinoza Espinoza: Naturaleza jurídica de los cobros derivados de la falta de pago oportuno de pensiones escolares..................................................

302

Doctrina práctica Américo Hidalgo Gómez / César Pérez Gil: El aseguramiento de salud y la protección al consumidor: Análisis del artículo 69 del Código de Protección y Defensa del Consumidor..........................................

320

DERECHO REGISTRAL y NOTARIAL Doctrina práctica Natalia Coronel Pardave: ¿Extinción de inscripción por renuncia al derecho de propiedad?..................................................................................

340

Doctrina práctica Javier Anaya Castillo: Competencia notarial en asuntos no contenciosos: comentarios al Proyecto de Ley N.° 4124/2014-CP............................................

358

Reseña de jurisprudencia Recepción de obras por silencio administrativo positivo (Res. Nº 553-2015-SUNARP-TR-L).....................................................................

373

JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Ineficacia de los actos del falsus procurator........................................................

Volumen 15 • Setiembre 2015

388

Actualidad Civil

7

PRESENTACIÓN Ad portas del VII Pleno Casatorio Civil y sobre el Remaju El especial del presente número de Actualidad Civil incluye varios artículos y una entrevista, que reflejan posiciones muy diversas respecto de un mismo y fundamental tema: el conflicto entre el derecho de propiedad no inscrito y el embargo inscrito. Tal riqueza de divergencias, entre las cuales se encuentra la posición del profesor y amicus curiae Juan Monroy Galvez evidencian la dificultad de dilucidar la que tal vez es la principal (y más lamentable) contradicción jurisprudencial de nuestra Corte Suprema, por lo que se justifica tratarla extensa y especializadamente en nuestra publicación. Pero otro tema de inmensa importancia actual es la inminente instauración en nuestro medio del Sistema de Remate Judicial Electrónico (Remaju), mecanismo por el cual los remates judiciales de bienes se realizarán virtualmente y que apunta, entre otros objetivos, a reducir los costos y tiempos de las ejecuciones judiciales. Para comprender las virtudes y/o deficiencias de este novísimo sistema ‒que se complementa con el sistema de notificaciones judiciales electrónicas‒, publicamos un comentario especializado del doctor Casassa Casanova y una entrevista conjunta a tres funcionarios que actuaron como representantes institucionales en la mesa de trabajo que elaboró el Reglamento de la Ley N.° 30229, sobre el referido sistema. Finalmente, entre los muchos temas y reseñas jurisprudenciales incluidas, destaca en esta edición de la revista la sección itinerante de Derecho del Consumidor, en la que se abordan dos temas prácticos de extrema relevancia: la problemática de los cobros derivados de la falta de pago oportuno de pensiones escolares, y los aspectos más complejos de los hoy muy empleados contratos de seguro de salud privados.

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

Civil

SUSCRIPCIÓN JULIO 2015 - JUNIO 2016

CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

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ABREVIATURAS A. P.

Acuerdo Plenario

Art. / Arts.

Artículo /Artículos

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán de 1900)

Cas.

Casación

CC

Código Civil (Decreto Legislativo 295 del 25 de julio de 1984)

C. de C.

Código de Comercio del Perú (1902)

CdePP

Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 del 16 de enero de 1940)

CEP

Código de Ejecución Penal (Decreto Legislativo N.º 654 del 2 de agosto de 1991)

Cfr.

Confróntese

CIDH

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Cir.

Circular

cit.

Obra citada

CJMP

Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo 961 del 11 de enero de 2006)

Const.

Constitución Política del Perú

CP

Código Penal (Decreto Legislativos 635 del 8 de abril de 1991)

CPC

Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial 010-93JUS del 23 de abril de 1993)

CPCo

Código Procesal Constitucional (Ley 28237 del 31 de mayo de 2004)

CPP

Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)

CSJLN

Corte Superior de Justicia de Lima Norte

CT

Texto Único Ordenado del Código Tributario (Decreto Supremo N.º 133-2013-EF del 22 de junio del 2013)

D. Leg.

Decreto Legislativo

D. L.

Decreto Ley

D. S.

Decreto Supremo

DOEP

Diario oficial El Peruano

DUDH

Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 1948)

ed. Edición Exp.

Expediente

f. / ff.

Foja / fojas

f. j. /ff. jj

Fundamento jurídico / fundamentos jurídicos

HC

Hábeas corpus

inc. / incs.

Inciso / incisos

LGS

Ley General de Sociedades (Ley N.º 26887, de 9 de diciembre de1997)

LIR

Ley de Impuesto a la Renta

Volumen 15 • Setiembre 2015

Actualidad Civil

11

Actualidad

Civil

Abreviaturas

LMV

Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Supremo 0932002-EF del 15 de junio del 2002)

LOMP

Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo 052 del 18 de marzo de 1981)

LOPJ

Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo 017-093-JUS del 2 de junio de 1993)

LOTC

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 28301 del 23 de julio del 2004)

LPAG

Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444 del 11 de abril del 2001)

LPT

Ley Procesal de Trabajo (Ley 26636 del 22 de setiembre de 1996)

LPVF

Texto único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (Decreto Supremo 006-97-JUS del 27 de junio de 1997)

LTV

Ley de Títulos Valores (Ley N.º 27287 de 19 de junio del 2000).

n.

Número marginal

NCPP

Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)

Of. Cir.

Oficio Circular

Ord.

Ordenanza

p. / pp.

Página / páginas

PA

Proceso de amparo

PI

Proceso de inconstitucionalidad

PIDCP

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PJ

Poder Judicial

R. / Res.

Resolución / Resoluciones

R. A.

Resolución Administrativa

R. D.

Resolución Directoral

reimpr. Reimpresión R. J.

Resolución Jefatural

R. Leg.

Resolución Legislativa

R. M.

Resolución Ministerial

Res. Resolución RTC

Resolución de Tribunal Constitucional

RTF

Resolución de Tribunal Fiscal

R. VM

Resolución Viceministerial

s. / ss.

Siguiente / siguientes

STC

Sentencia de Tribunal Constitucional

T.

Tomo

T. C. / T.C

Tribunal Constitucional

T. P.

Título Preliminar

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TUO

Texto Único Ordenado

Unidroit

Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Roma, 2004)

Vol. Volumen

12

Instituto Pacífico

Volumen 15 • Setiembre 2015

Setiembre 2015 Año 2

Volumen 15

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Actualidad

Área Civil

Actualidad legal y jurisprudencial Actualidad legal y jurisprudencial

Contenido Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el último mes

14

II

Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes

16

III

Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del mes

20

Actualidad legal y jurisprudencial

I

RESUMEN LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL MES*

I

RESEÑA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL ÚLTIMO MES

1. Se aprueban modificaciones al Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito (Decreto Supremo N.º 007-2015-MTC, El Peruano, 11 de setiembre de 2015)

El 10 de setiembre del presente año se aprobó el Decreto Supremo que modifica el Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito (D.S. N.o 024-2002MTC), dispositivo normativo de interés general que regula el seguro obligatorio que ofrece protección al conductor del vehículo, sus acompañantes y terceros no ocupantes que sufran lesiones corporales o muerte como consecuencia de un accidente de tránsito. Respecto a ello, la norma referida busca establecer medidas que permitan la contratación del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) correspondientes a las placas de exhibición y rotativa por parte de las respectivas actividades * El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende desde el 20 de agosto al 18 de septiembre de 2015

14

Instituto Pacífico

Volumen 15 • Setiembre 2015

Actualidad legal y jurisprudencial administradoras, dada su naturaleza especial. En ese sentido, se modifican los artículos 7 y 12 del reglamento referido. 2. Se aprobó el decreto legislativo que regula el contrato de capitalización inmobiliaria (Decreto Legislativo N.º 1196, El Peruano, 9 de septiembre de 2015)

El 9 de septiembre del presente año se aprobó el Decreto Legislativo N.o 1196, “Decreto legislativo que modifica la Ley N.o 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y la Ley N.o 28364, Ley que regula el contrato de capitalización inmobiliaria”, norma que busca ofrecer una alternativa más a los ciudadanos que deseen adquirir una vivienda, junto con los contratos de alquiler-venta y leasing inmobiliario, regulados en el D. Leg. N.o 1177. Una de las características que distingue a esta modalidad comercial con otras como el crédito hipotecario, el alquiler-venta o el leasing inmobiliario es que con la celebración de dicho contrato de capitalización inmobiliaria no se requerirá al potencial adquirente de la vivienda el pago de una cuota inicial ni prima por estreno. No obstante, el pago de la cuota de alquiler se destinará a un fondo de capitalización que servirá para cubrir el costo de la vivienda, el cual podrá ser devuelto en caso el potencial adquirente decida no comprar el inmueble. 3. Se aprobó la segunda versión del reglamento dirigido a verificar el domicilio declarado para las próximas elecciones (Resolución Jefatural N.° 201-2015/JNAC/RENIEC, El Peruano, 29 de agosto de 2015)

El 28 de agosto del presente año se aprobó la segunda versión del Reglamento RE-209-GRE/002 “Reglamento para la Verificación del Domicilio Declarado”, que establece los lineamientos para realizar la actividad de verificación ordinaria y extraordinaria de la dirección declarada ante el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales (RUIPN), y con ello, contribuir a la legalidad y seguridad jurídica en la elaboración del Padrón Electoral. En ese sentido, la Resolución Jefatural N.° 201-2015/JNAC/RENIEC, que aprueba el mencionado reglamento, dispone dejar sin efecto la primera versión del mismo, y encargar a las gerencias de Registro Electoral y de Registro de Identificación la implementación de acciones necesarias para el cumplimiento de la resolución mencionada. Asimismo, dispone que se publique en la página web institucional de la RENIEC, www.reniec.gob.pe.

Volumen 15 • Setiembre 2015

Actualidad Civil

15

Actualidad

Civil

II

Actualidad legal y jurisprudencial RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y REGISTRAL DEL MES

1. Retrayente no puede alegar desconocimiento de la compraventa si vive con los retraídos (Casación N.º 147-2014-Cusco, El Peruano, 30 de junio de 2015)

No cabe alegar desconocimiento de la compraventa entre el copropietario de un inmueble y un tercero, en un proceso de retracto, cuando el retrayente y el tercero comprador vivían juntos, pues todos ellos se mantenían informados de lo que cotidianamente acontecía en el recinto. Así lo resuelve la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la sentencia recaída en la casación N° 147-2014-Cusco en el marco de un proceso de retracto. En este, el demandante pide subrogarse en la posición de los compradores, toda vez que aquel no había tomado conocimiento de dicha compraventa sino hasta el momento de celebrarse la audiencia única en un proceso de desalojo iniciado por aquel contra los compradores. En ese sentido, no habiéndose realizado una comunicación de fecha cierta hacia él, como lo dispone el art. 1596 del Código Civil, al día en que se interpuso la demanda, ejerció oportunamente su derecho de retracto. El a-quo declara improcedente la demanda y el ad quem confirma la apelada, señalando que el demandante conocía la compraventa porque en fecha anterior al proceso de desalojo iniciado por otro copropietario contra los compradores, les había sido cursada una carta notarial remitida por algunos copropietarios. Asimismo, dado que el demandante y sus hermanos vivían juntos, era incuestionable que todos ellos tenían conocimiento de la venta realizada por la vendedora y también copropietaria del inmueble. La Suprema resuelve en ese sentido, aunque precisa que el recurrente reconoció que el testimonio de la compraventa fue presentado con la contestación de la demanda en el proceso de desalojo. En ese sentido, señala que la fecha en la que realmente toma conocimiento de la compraventa, no se produjo en la audiencia única, sino en la fecha en que le fue notificada la contestación, siendo de aplicación el art. 1597 del CC, por cuanto conoció la transferencia por un medio distinto de la comunicación de fecha cierta. Así, a la fecha de interposición de la demanda, ya había caducado el derecho de retracto.

16

Instituto Pacífico

Volumen 15 • Setiembre 2015

Actualidad legal y jurisprudencial 2. La demora en fijar audiencia de pruebas no puede configurar abandono del proceso (Casación N.° 140-2014-Huaura, El Peruano, 1 de junio de 2015)

La demora en señalar fecha para la audiencia de pruebas es un acto imputable al juzgador y no a las partes, por lo que dicha demora no debe dar motivo a la declaración de abandono del proceso. En estos términos se pronuncia la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante la Casación N.° 140-2014-Huaura. El caso resuelto se inició con una demanda de nulidad de acto jurídico, por la cual los recurrentes pretendieron que se declarase la nulidad del contrato de compraventa de un terreno que habría sido celebrado presuntamente con uno de los demandados, en calidad de compradora, y los demandantes, en calidad de vendedores, por incurrir en la causal de falta de manifestación de voluntad del agente. En este contexto, el a-quo declara el abandono del proceso por inactividad procesal por más de cuatro meses, en virtud del art. 346 del Código Procesal Civil. Así lo dispone al advertir que el último acto procesal realizado por los demandantes fue la variación del domicilio procesal; asimismo, la última resolución expedida fue aquella que declaró improcedente el ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos y el pedido de intervención como litisconsorte activo de un pariente de los demandados. El ad-quem se pronuncia en el mismo sentido, fundamentando su decisión en razón de que han transcurrido más de cuatro meses sin que la parte demandante impulse el proceso, ya que si se rechazaba el pedido de pruebas extemporáneas después de ser notificado con la resolución, recién en ese momento se presentaba el momento de pedir el señalamiento de fecha para la audiencia de prueba. Sin embargo, la Suprema advierte que, si bien fueron declarados improcedentes los actos mencionados, el juez no resolvió el otrosí del segundo escrito antes señalado, en el cual se solicitaba al juzgado la designación de fecha para la audiencia de pruebas decretada con anterioridad. En ese sentido, señaló que la Sala Superior actuó de modo incorrecto al no verificar que el juzgado de primera instancia aplicó indebidamente el artículo 346 del Código Procesal Civil al momento de declarar el abandono del proceso, toda vez que al caso era de aplicación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 350 del Código Procesal Civil, que establece que no hay abandono en los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al Juez; más aún si, como queda señalado, era la actuación del juzgador la que propició la demora de la resolución.

Volumen 15 • Setiembre 2015

Actualidad Civil

17

Actualidad

Civil

Actualidad legal y jurisprudencial

3. Es amparable el interdicto de recobrar cuando el poseedor haya acreditado la posesión del bien (Casación N.º 986-2012-Ayacucho, El Peruano, 2 de marzo de 2015)

Si el poseedor del bien no fue emplazado o citado en el proceso que dispuso la orden judicial de despojo del mismo, podrá interponer un interdicto de recobrar. Este criterio jurisprudencial es desarrollado por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, mediante sentencia recaída en la Casación N.o 986-2012-Ayacucho, en el marco de un proceso de interdicto de recobrar interpuesto por una ciudadana contra una sociedad anónima y su representante legal, solicitando que se le restituya la posesión del bien y se le indemnice por los daños y perjuicios causados. Así, alega que ha sido despojada de su inmueble por error, correspondiendo efectuar el lanzamiento sobre el predio de propiedad de su madre, colindante con el suyo, que fue rematado y adjudicado a la sociedad en un proceso de ejecución de garantías. En este contexto, el a-quo declara fundada la demanda sobre interdicto de recobrar e infundada en el extremo de indemnización por daños y perjuicios, tras considerar que, efectivamente, la diligencia de lanzamiento ordenada en el proceso de ejecución de garantías referido se realizó en el inmueble de propiedad y posesión de la demandante, sin habérsele emplazado ni citado en ninguna etapa del proceso. En ese sentido, en aplicación del art. 605 del Código Procesal Civil, cabía amparar la demanda. El ad-quem confirma la apelada por los mismos fundamentos, precisando además, que se había configurado una vulneración al debido proceso. Sin embargo, admitidos los recursos de casación interpuestos por la sociedad referida y su representante legal, la Suprema advierte que las instancias judiciales anteriores no resolvieron debidamente las alegaciones expuestas por las partes, ni valoraron debidamente los medios probatorios a efectos de determinar si efectivamente la demandante estuvo en posesión del inmueble sub litis, vulnerando de esta manera el derecho al debido proceso. En ese sentido, declaran fundados dichos recursos, nula la sentencia de vista e insubsistente la sentencia de primera instancia, ordenando de esta manera que el a-quo emita nueva sentencia. Mención particular merece el voto en minoría del caso en cuestión, en el cual se precisa que, de la revisión de la sentencia de vista, se puede advertir que la posesión de la demandante ya había sido establecida, no pudiendo ser analizada en dicha sede, toda vez que colisionaría frontalmente con la naturaleza y fines del recurso extraordinario de casación. En ese sentido, se considera que deben declararse infundados ambos recursos interpuestos, confirmando la sentencia apelada y declarando fundada la demanda. 18

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Actualidad legal y jurisprudencial 4. Se incurre en vulneración al debido proceso si no se justifica ampliamente por qué un mismo medio probatorio acredita una realidad distinta (Exp. N.° 0195-2012-PA/ TC)

Si en primera instancia, el a-quo determina que un medio probatorio acredita una realidad en el proceso, el ad-quem está obligado a motivar con mayor amplitud las razones que fundamentan que el mismo medio probatorio acredita una realidad distinta. Así lo ha señalado el pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0195-2012-PA/TC, en el que se interpuso un recurso de agravio constitucional contra una sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la demanda de amparo interpuesta contra la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, en la cual se pedía la nulidad de la sentencia y de la resolución que declaró improcedente el recurso de casación, al configurarse una vulneración al debido proceso. El recurrente sostuvo que en la vía ordinaria demandó la indemnización por daños y perjuicios contra una empresa de telefonía por haber colocado sin su permiso una caja de distribución telefónica en la parte frontal del inmueble de su propiedad. La demanda referida fue estimada en primera instancia; sin embargo, una vez apelada, el ad-quem la desestimó tras considerar que la caja referida fue construida sobre la vereda al frente del inmueble de la demandante y ello no constituía causa adecuada para generarle daño. Al respecto, el Tribunal Constitucional advierte que, en ambas instancias, el único medio probatorio que ha servido de sustento para arribar a la decisión final lo constituyen unas fotografías del inmueble. En ese sentido, si el ad-quem desestimó la demanda con base en las referidas fotografías, las cuales sirvieron en primera instancia para acreditar la ubicación de la caja en la pared de frontis del inmueble y, de esta manera, estimar la demanda; correspondía explicar obligatoriamente las razones y/o motivar con mayor amplitud por qué el citado medio probatorio acredita ahora otra realidad: la ubicación de la caja frente al inmueble, para no incurrir en falta de logicidad o incongruencia en el razonamiento. Por lo expuesto, el Tribunal declara fundada la demanda de amparo y, en consecuencia, nula tanto la sentencia del Superior como la resolución que declaró improcedente el recurso de casación.

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Actualidad Civil

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Actualidad

Actualidad legal y jurisprudencial

Civil

III

RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES DEL MES Poder Legislativo

Ley N.o 30338 (El Peruano, 27/08/2015)

Ley que modifica diversas Leyes sobre el Registro de la Dirección Domiciliaria, la Certificación Domiciliaria y el Cierre del Padrón Electoral.

R.M. N. 227-2015-VIVIENDA (El Peruano, 20/08/2015)

Derogan R.M N. 225-2012-VIVIENDA, que aprueba la “Norma para la determinación de Valores Oficiales de Terrenos Rústicos a Nivel Nacional”.

D.Leg. N.o 1188 (El Peruano, 21/08/2015)

Decreto Legislativo que otorga incentivos fiscales para promover los Fondos de Inversión en Bienes Inmobiliarios.

D.S. N.o 014-2015-VIVIENDA (El Peruano, 28/08/2015)

Decreto Supremo que modifica el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación, aprobado por Decreto Supremo N.o 008-2013-VIVIENDA, modificado por Decreto Supremo N° 012-2013-VIVIENDA.

D.S. N.o 015-2015-VIVIENDA (El Peruano, 28/08/2015)

Decreto Supremo que aprueba el Código Técnico de Construcción Sostenible.

D.S. N.o 016-2015-VIVIENDA (El Peruano, 30/08/2015)

Modifican el Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento.

R.M. N.o 536-2015/ MINSA (El Peruano, 02/09/2015)

Disponen la prepublicación del Proyecto de Reglamento de la Ley N.o 30200, Ley que promueve el auxilio oportuno al público en los centros comerciales, en el Portal Institucional del Ministerio de Salud.

D.Leg. N.o 1196 (El Peruano, 09/09/2015)

Decreto Legislativo que modifica la Ley N.o 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y la Ley N.o 28364, Ley que regula el Contrato de Capitalización Inmobiliaria.

D.S. N.o 007-2015-MTC (El Peruano, 11/09/2015)

Aprueban modificaciones al Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito.

D.S. N.o 029-2015-SA (El Peruano, 12/09/2015)

Modifican Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios.

R.D. N.o 012-2015-VIVIENDA/VMVU-DGPRVU (El Peruano, 12/09/2015)

Modifican Norma aprobada por la R.D N.o 010-2015-VIVIENDA/VMVU-DGPRVU, para la determinación de valores oficiales de terrenos rústicos a nivel nacional.

Poder Ejecutivo o

o

Organismos Reguladores R.D. N. 112-2015-COFO- Modifican la R.D. N.o 045-2015-COFOPRI/DE, sobre delegación de facultades en PRI/DE el funcionario a cargo de la Oficina de Administración del COFOPRI. (El Peruano, 16/09/2015) o

Organismos Técnicos Especializados Res. N.o 136-2015-INDECOPI/COD (El Peruano, 21/08/2015)

Aprueban publicación de proyecto de Directiva que establece reglas sobre la competencia territorial de las Juntas Arbitrales de Consumo que se constituyan en el marco del Sistema de Arbitraje de Consumo, en el portal electrónico del INDECOPI.

R.J. N.o 201-2015/JNAC/ RENIEC (El Peruano, 29/08/2015)

Aprueban Reglamento RE-209-GRE/002 “Reglamento para la Verificación del Domicilio Declarado”, segunda versión.

Res. Adm. N.o 260-2015-CE-PJ (El Peruano, 28/08/2015)

Aprueban la Directiva N.o 006-2015-CE-PJ, denominada “Lineamientos para el diligenciamiento de las Notificaciones Electrónicas” y diversos documentos normativos que guardan relación con esta directiva.

Poder Judicial

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Actualidad legal y jurisprudencial Res. Adm. N.o 445-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 29/08/2015)

Establecen conformación de la Primera Sala Civil y Primera Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y emiten otras disposiciones.

Res. Adm. N.o 449-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 02/09/2015)

Conforman el Comité de Implantación del Sistema de Notificaciones Electrónicas (SINOE) de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Res.Adm. N.o 491-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 15/09/2015)

Conforman la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial y designan magistradas en la Corte Superior de Justicia de Lima.

Res.Adm. N.o 493-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 17/09/2015)

Establecen conformación de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y designan juez supernumeraria.

R.J. N.o 201-2015/JNAC/ RENIEC (El Peruano, 29/08/2015)

Aprueban Reglamento RE-209-GRE/002 “Reglamento para la Verificación del Domicilio Declarado”, segunda versión.

Organismos Autónomos

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Actualidad Civil

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Setiembre 2015 Año 2

Volumen 15

ESPECIAL DEL MES Oponibilidad de la propiedad real no inscrita frente al embargo A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil

Actualidad

Área Civil

Oponibilidad de la propiedad real no Especialfrente del mes inscrita al embargo

Contenido Moisés Arata Solís: “Es un principio del derecho común asignar el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral” Juan F. Monroy Gálvez: Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crédito y DOCTRINA PRÁCTICA las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien J. María Elena Guerra Cerrón: Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio Civil: esDOCTRINA PRÁCTICA tablecer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil. Qué se entiende por derecho común y cuáles son los derechos de diferente naturaleza Roberto Obando Blanco: Análisis del Sétimo pleno Casatorio Civil sobre la propieDOCTRINA PRÁCTICA dad no inscrita versus medida cautelar o acto de ejecución inscrito Omar Sumaria Benavente: VII Pleno Casatorio: ¿el desprecio a los hechos en la DOCTRINA PRÁCTICA creación de la doctrina jurisprudencial? Wuilber Jorge Alca Robles: ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al DOCTRINA PRÁCTICA embargo inscrito? ante el supuesto negado de tener vencedores sin vencidos. A propósito del VII Pleno Casatorio Civil Eduardo Pozo Sánchez: Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito DOCTRINA PRÁCTICA Julio ¿Realmente no aplican las normas procesales para resolver este conflicto? Entrevista

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Entrevista

entrevista “Es un principio del derecho común asignar el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral” Moisés Arata Solís* Catedrático en la Universidades de Lima y de Piura

El tema civil del momento en nuestro medio, y sobre el cual se han suscitado los más diversos debates, es la cuestión que se dilucidará en el Séptimo Pleno Casatorio, esto es, la posibilidad de oponer un derecho de propiedad no inscrito anterior a un embargo inscrito. Sobre este tema medular, en esta entrevista se pronuncia de forma especializada el reconocido doctor Moisés Arata Solis. En su opinión, es un principio del derecho común resolver los conflictos con terceros interesados como el planteado asignándose de inicio el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral, lo que daría racionalidad a la regulación de este tema; sin perjuicio de que el embargante –como lo fija el derecho común– debe necesariamente tener buena fe.

* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de las Universidades de Lima y de Piura y de Derecho Registral en la Escuela de Postgrado de la Universidad Particular San Martín de Porres y en el Programa de Segunda Especialización de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Asociados. 24

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Moisés Arata Solís

A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil

AC: ¿Cómo se vincula el ejercicio de un derecho real con la noción de oponibilidad que deriva de la publicidad registral? ¿Existe más de una forma de oponibilidad de los derechos reales sobre inmuebles? MAS: El ejercicio de un derecho real, sea que ese derecho se encuentre inscrito o no, no requiere de la noción de oponibilidad que surge de la publicidad registral. Para vivir en mi casa, alquilarla o darla en usufructo no requiero de ninguna inscripción, cuestión distinta es que en el mercado de los bienes quien tiene su derecho inscrito tiene mejores posibilidades de probar su titularidad, pero ello ocurre no por efecto de la oponibilidad registral sino de un efecto protector distinto que es el principio de legitimación registral. Ahora bien, lo anterior amerita una explicación. En el mundo de los derechos reales estamos hablando de aquellas “pertenencias” que nos dan la exclusiva para que, en ejercicio de nuestra libre iniciativa económica, nos encontremos facultados para obtener un determinado margen de aprovechamiento sobre un bien existente (tangible o no) respecto al cual la sociedad tenga establecida – por razón de la escasez de dicho bien, incluida la escasez de ideas o de imaginación – la necesidad de observar un determinado régimen de asignación de titularidad (a veces pública, muchas veces privada y dentro de estas últimas, en ocasiones colectivas o comunes y, generalmente, individuales), en el que por pequeño que sea el margen de aprovechamiento Volumen 15 • Setiembre 2015

Moisés Arata Solís

La oponibilidad erga omnes tiene que ver con la estática de los derechos reales, los titulares de dichos derechos no necesitan de ningún mecanismo de prevalencia para ejercer las facultades que configuran sus derechos frente a los terceros en general, estos deben limitarse a respetar el derecho ajeno; en cambio la oponibilidad publicitaria o, incluso, la oponibilidad de la prueba fehaciente de la antigüedad del título, tienen que ver con la dinámica de los derechos reales, específicamente con el momento en que se enfrentan titularidades incompatibles sobre el mismo bien.

reconocido (v.g. un derecho de habitación) nos encontramos frente a la idea de una posición jurídica compleja, con acento en la idea de facultas o potestas pero amalgamada por limitaciones, prohibiciones y hasta deberes que en el mundo actual dan forma y figura a los derechos reales bajo la observancia y deActualidad Civil

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Civil

Especial del mes

sarrollo de la idea de función social de la propiedad que la Constitución consagra, presidida –además– por la autonomía del titular, lo que excluye del ámbito de los derechos reales a algunas figuras de derecho de crédito que permiten acceder al goce de bienes ajenos, pero bajo una permanente presencia tutelar de quien cede el derecho (eso explica la diferente estructura de poder del arrendamiento frente a figuras reales como el usufructo y por qué, en caso de interferencias de terceros, el arrendatario está obligado a dar inmediato aviso al arrendador para que este actualice su obligación de mantener al arrendatario en el uso del bien). Sin embargo, esta idea de un ámbito o esfera de actuación exclusiva y autónoma del sujeto con relación al aprovechamiento de un bien, tiene un lado externo connatural, la esfera –tan grande como la de la propiedad o tan pequeña como el derecho real limitado que menos facultades confiera a su titular– solo es exclusiva en la medida que los demás sujetos de la comunidad jurídica en la que está inmerso el titular están excluidos, los titulares de los derechos no interactúan con los bienes sino con los demás sujetos de dicha comunidad, solo concebimos la propiedad y los derechos derivados de ella en la medida que los demás respetan ese derecho y el sistema organiza un conjunto de acciones encaminadas a hacer efectiva la tutela de esa esfera de actuación del sujeto mediante diversas pretensiones: reivindicación, mejor derecho a la propiedad, tercería de propiedad, acciones negatorias o 26

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acciones confesorias, etc. Es verdad que todos los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales se encuentran protegidos por el alterum non laedere, según el cual no nos es dable hacer daño a otro y, en caso de quebrantar este deber, estamos sujetos a las reglas de la responsabilidad civil, pero en materia de derechos reales los especiales mecanismos de tutela de dichos derechos llevan a la doctrina a hablar de un particular deber de respeto a lo ajeno que en la dogmática tradicional suele ser explicado por la denominada oponibilidad erga omnes de la que gozan dichos derechos frente a todos los miembros de la comunidad. Durante mucho tiempo y en muchas sociedades la protección de los derechos reales del titular frente a los demás, en cualquier circunstancia, se sustentó en la prueba del origen legítimo de la propiedad o derecho real del que se tratare, probado el derecho, la naturaleza del mismo, es decir, su natural oponibilidad contra todo el mundo, determinaba que, quien quiera que fuera el tercero, se viera afectado por el deber de respeto al mismo, pero eso suponía en muchos casos la frustración de muchos proyectos por efecto de titularidades clandestinas, especialmente en el caso de las cargas y gravámenes. La economía moderna, sustentada en la dinámica del intercambio de bienes y servicios, no podía sustentarse en el mismo esquema propio de una economía estacionada en la propiedad agraria, se implantó entonces el sistema registral en los términos que lo conocemos hoy en día, en algunos países para Volumen 15 • Setiembre 2015

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A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil

determinar el nacimiento del derecho real y a partir de allí decir que el derecho es, en simultáneo, conocido por todos, mientras que en otros países (como el nuestro) solo para generar unos importantes efectos protectores de los que no gozaba el derecho antes de su inscripción, entre los cuales se ubica la denominada oponibilidad registral. En estos últimos países surge la duda de saber si, antes de llegar al Registro, al margen de lo que pueda decir la ley sobre el momento en el que nace la propiedad en cabeza de una persona distinta, existe realmente un derecho real que cumpla su función de excluir a los demás de la esfera que el mismo supuestamente reconoce.

Lo más importante es entender que no estamos ante un problema de estática de las relaciones patrimoniales sino de dinámica de estas. Estamos frente a un tema en el que lo que le interesaba saber al acreedor embargante no es si se trata de un bien ajeno sino de quién es lo ajeno o, más específicamente, si de los medios de pruebas que el derecho pone a su disposición, puede afirmarse que el bien sea de su deudor.

A mi entender, existen dos ámbitos y, por consiguiente, dos momentos de actuación distintos para cada oponibilidad. La denominada oponibiliad erga omnes es la que tiene que ver con algo muy simple, el conocimiento que todos tenemos de la ajenidad de un bien, todos – sin necesidad de ningún medio de Volumen 15 • Setiembre 2015

información especial– sabemos lo que es nuestro y, por defecto, lo que pertenece a los demás y, sin duda, gran parte de nuestras vidas discurre sin conflictos con los demás, no andamos arranchándonos las cosas, sino que respetamos el derecho de los demás sobre aquello que sabemos no es nuestro. El día que alteramos dicho orden somos pasibles de las acciones reales de los titulares para recuperar lo suyo; la acción infractoria es combatida quien quiera que sea el tercero que violó el derecho, sobre la base de la denominada oponibilidad erga omnes o contra terceros en general. Cuestión muy distinta es la que sobreviene cuando partiendo del presupuesto de que un bien sea ajeno, requiero saber ¿de quién es lo ajeno?, porque quiero adquirir eso que es ajeno o quiero tener algún derecho sobre aquello que es ajeno; en ese caso mi pregunta ya no se resuelve con la información que tengo en mi intelecto (ella solo alcanza a decirme que algo es ajeno) sino que requiere de información externa que me pruebe la titularidad y como quiera que esta prueba es compleja el derecho decide crear verdades formales y jerarquizarlas en orden a definir, más allá de la casi inalcanzable prueba de la verdad, quién podrá hacer valer frente a otro, igualmente interesado en el bien, el derecho que ha adquirido. Para tal propósito el derecho moderno hace uso de dos mecanismos o medios de prueba que permiten hacer razonable su decisión de preferir a uno sobre otro, nos referimos a la publicidad posesoria y la publicidad registral que las podemos ver actuando en ese sentido en los artículos 1135 y 1136, pero también Actualidad Civil

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Especial del mes

en el artículo 2022 del CC, ya no hablamos de una publicidad fundada en la naturaleza del derecho sino en el mecanismo de publicidad que ha adquirido quien ostenta la titularidad, bajo una condición ineludible, cual es que quien se prevale de la oponibilidad publicitaria haya actuado de buena fe. Sin embargo, es preciso reconocer que en ocasiones se traba el conflicto entre los terceros interesados que ostentan títulos incompatibles antes de que alguno de ellos haya alcanzado la oponibilidad publicitaria, supuesto en el cual el conflicto se resuelve sobre la base de la oponibilidad de la prueba fehaciente de la antigüedad del título que se exhibe (nos referimos a la opción de la ley por el título de fecha cierta más antiguo), igualmente bajo la condición de haber alcanzado dicha prueba de buena fe y, solo finalmente, a falta de oponibilidad publicitaria o de oponibilidad de la prueba fehaciente de la antigüedad, el derecho opta por recurrir a la oponibilidad de la prueba de la simple antigüedad del título. En resumen, la oponibilidad erga omnes tiene que ver con la estática de los derechos reales; los titulares de dichos derechos no necesitan de ningún mecanismo de prevalencia para ejercer las facultades que configuran sus derechos frente a los terceros en general, estos deben limitarse a respetar el derecho ajeno, en cambio la oponibilidad publicitaria o, incluso, la oponibilidad de la prueba fehaciente de la antigüedad del título tienen que ver con la dinámica de los derechos reales, específicamente con el 28

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momento en que se enfrentan titularidades incompatibles sobre el mismo bien. AC: ¿Cómo actúan los principios de buena fe y de prioridad registral respecto de las inscripciones registrales de derechos? MAS: La buena fe es un principio general, una exigencia de actuar leal y honesto aplicable no solo a quien invoca la prevalencia del signo registral, sino también de todo aquel que quiere oponer un derecho a otro, lo acabamos de ver cuando hemos mencionado el caso de quienes no logran alcanzar la publicidad posesoria o registral y deben definir la prevalencia del título de uno por sobre el otro en base a la fehaciencia de la antigüedad del título. Si alguien envuelto en un conflicto de esta naturaleza, luego de enterarse que existe un título incompatible con el suyo se apresura en lograr, por ejemplo, una certificación notarial de firmas, ese actuar desleal ya no le sirve para darle preferencia a su título. La cuestión procesal consistirá, por cierto, en demostrar ese actuar de mala fe. La prioridad registral solo actúa en el ámbito registral; es más, a mi entender solo tiene efectos determinantes de la exclusión o preferencia frente a otros títulos en el ámbito del procedimiento registral, hacia afuera del Registro y una vez producida la inscripción de un título, la publicidad del derecho del que se trate se convierte en oponibilidad o rango, no se necesita invocar la prioridad. AC: ¿Cómo se resuelve jurídicamente, entonces, la problemática del Volumen 15 • Setiembre 2015

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A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil

conflicto entre una transferencia de conflictos porque, en muchos casos, la propiedad no inscrita y un embargo decisión de iniciar o no un proceso judicial puede haber dependido de inscrito? MAS: A mi entender es el dejar de si figuraban o no inscritos bienes a lado la idea de un derecho de propiedad nombre del deudor o tal vez la inforabsoluto (ningún derecho lo es) así como mación registral sirvió para decidir la discusión sobre si el derecho común si se embargaban bienes inscritos en dice que el derecho de propiedad se lugar de bienes no inscritos. En todo transfiere con el solo consenso (art. 949 caso, y esto es algo que no se resalta del CC) o que la relación crediticia solo en una discusión que parece ponervincula al acreedor con su deudor (art. nos simplemente en la disyuntiva 1363 del CC), por lo que los bienes que de si es o no procedente la tercería, se embargan deben ser de este último el embargante –como lo reconoce el (art. 656 del CPC). Lo más importante derecho común para los conflictos de es entender que no estamos ante un oponibilidad– debe tener buena fe, esta problema de estática de las relaciones pa- es el verdadero fiel de la balanza. trimoniales sino de dinámica de estas. Estamos frente a un tema en el que lo que le interesaba saber al acreedor embargante no es si se trata de un bien ajeno sino de quién es lo ajeno o, más específicamente, si de los medios de prueba que el derecho pone a su disposición, puede afirmarse que el bien sea de su deudor. No podemos acudir a los principios registrales porque están expresamente excluidos y si bien en el derecho común no existe norma expresa que resuelva el conflicto entre un embargante que ha inscrito su derecho y un propietario que no ha inscrito o ha inscrito después, lo cierto es que los arts. 1135 y 1670 del Código Civil permiten deducir que también es un principio del derecho común resolver el conflicto con terceros interesados asignando, en primera instancia, el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral. Esta interpretación otorga racionalidad a la regulación de este tipo de Volumen 15 • Setiembre 2015

Lo peculiar del caso del embargo inscrito es que mediando publicidad registral, el embargante nos dirá precisamente que su problema era saber de quién era el bien y el propio sistema lo condujo a donde llegó, sin que pueda explicarse por qué su pregunta tendría que ser respondida por la información que el no pudo conocer.

AC: ¿Qué efecto produce la admisión de la demanda de tercería respecto del embargo inscrito? ¿Es, además, la tercería la única forma de levantar un embargo sobre un bien? MAS: Empiezo por el final, en general y siguiendo nuestra práctica judicial, la tercería no es la única vía para recuperar un bien embargado, existe el llamado pedido de “desafectación inmediata” al Actualidad Civil

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que se refiere el art. 624 del CPC, para cuando se cuente con prueba fehaciente de que el bien pertenece a persona distinta del demandado, petición que se puede plantear, incluso si la medida no se hubiere formalizado, no siendo necesario –como en la tercería– abrir un proceso abreviado sino solo formular una petición dentro del proceso en el que se dictó la medida cautelar. Sin embargo, para el supuesto del que venimos hablando (embargo sobre un bien inscrito), de momento, la prueba fehaciente de que el bien sí pertenece al deudor la constituiría la certificación registral que conforme al art. 656 del CPC deberá presentarse para acreditar que la afectación “resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito”, supuesto en el cual el principio de legitimación registral nos dirá que el bien le pertenece al deudor y que la presunción de certeza que esa inscripción produce y que luego permitirá que se inscriba la medida cautelar (porque se cumplirá con el principio del tracto sucesivo), no puede ser dejada sin efecto con un simple trámite de desafectación. Se me ocurre que una excepción a ello la podría constituir el caso en que el peticionante de la desafectación tenga título fehaciente de fecha anterior al mandato de embargo y que este aún no haya sido presentado al Registro. Otra vía, de oscura regulación en nuestro CPC, es la figura de la “suspensión de la medida cautelar sin tercería” (art. 539) que aplica a favor del perjudicado con una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte y que 30

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puede pedir la suspensión “anexando título de propiedad registrado”. La hipótesis es extraña porque si el bien está registrado y el juez está obligado a verificar que la afectación recaiga sobre un bien que aparece inscrito a nombre del deudor demandado (art. 656 del CPC) no se entiende cómo podría después aparecer un tercero con título registrado, salvo que estemos hablando del mismo supuesto excepcional del que hemos hablado en el párrafo anterior caso en el cual, igualmente, cabría preguntarse ¿por qué pedir una “suspensión” si se puede pedir una desafectación? Una hipótesis adicional que se me ocurre es que el bien haya sido embargado como un bien no inscrito y que ahora el tercero acredita que el bien se encuentra inscrito y a su nombre, supuesto en el cual procedería la suspensión, pero nuevamente nos preguntaríamos ¿por qué no tramitar mejor una desafectación? Ahora sí, sobre lo primero que se me pregunta, en primer lugar, tenemos que si algo se produce cuando se admite la demanda de tercería es la suspensión del proceso de ejecución, incluso del remate cuya realización se haya ordenado por resolución firme, tal como lo dispone el art. 536 del CPC; y, en segundo lugar, a diferencia de quienes pretenden sostener una suerte de naturaleza sustantiva real o personal del embargo inscrito, a mi entender no hay ninguna necesidad de hacer una “transmutación” del mandato cautelar del que se da cuenta en la partida, lo que hay que hacer es entender la naturaleza del conflicto, tal como lo he Volumen 15 • Setiembre 2015

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A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil

señalado al responder la tercera pregunta, y advertir que entre el propietario que no inscribió y el embargante que sí logró la inscripción de su medida, hay un problema de oponibilidad de derechos que el derecho común resuelve en favor de quien alcanza la publicidad registral de su derecho.

Al margen que hasta hoy nuestros jueces mayoritariamente le dan la razón al tercerista, si esta línea jurisprudencial fuera confirmada por el Sétimo Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema ¿deberían los jueces considerar que existe un actuar de mala fe en quien pudiendo haber inscrito su derecho no lo hizo y recién cuando se produjo el embargo sale a la luz?

AC: ¿No es la prevalencia del embargo inscrito una intromisión en la esfera patrimonial de un sujeto ajeno a la relación obligacional? MAS: Permítaseme insistir en la idea central de mi tesis, nadie discute que desde el punto de vista estático el propietario lo sea aun cuando no haya inscrito su derecho y que no deba ser afectado en su derecho por aquello que no ha consentido, así como que el deudor debe pagar sus deudas con sus propios bienes, lo que sucede es que nos enfrentamos a un problema de dinámica, propio de un sistema como el nuestro y como el de muchos países, en el que el sistema de transferencia de la propiedad no ha llegado a evolucionar tanto como Volumen 15 • Setiembre 2015

para complementarse con un sistema registral constitutivo, de forma tal que simplemente se pueda decir que si un bien está inscrito a nombre del deudor, entonces, no puede ser de tercero. Lo que sucede es que el embargante ha acudido a la fuente de información que es el Registro y le ha podido acreditar al juez que el bien está inscrito a nombre de su deudor y demandado, pero luego surge de la clandestinidad (nótese que solo estoy describiendo objetivamente lo que pasa, sin prejuzgar si el actuar del tercero pueda o no ser malicioso) alguien con un título de propiedad que consta en “documento público o privado de fecha cierta”, o, en su defecto, dando garantía suficiente a criterio del juez, como lo exige el art. 535 del CPC para cualquier tercería, logrando paralizar la ejecución. Lo peculiar del caso del embargo inscrito es que mediando publicidad registral, el embargante nos dirá precisamente que su problema era saber de quién era el bien y el propio sistema lo condujo a donde llegó, sin que pueda explicarse por qué su pregunta tendría que ser respondida por la información que el no pudo conocer. Pongo acento especial en esto último porque es preciso reiterar, el embargante solo puede ser protegido si actúa de buena fe. Reitero, además, que no considero relevante la discusión sobre la naturaleza de los derechos en conflicto sino sobre la naturaleza misma del conflicto, no está en juego saber si el bien es ajeno sino de quién es lo ajeno, conforme al nivel de certeza que producen los mecanismos Actualidad Civil

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de publicidad que respecto de ese bien jurisprudencial fuera confirmada por el puedan existir. Sétimo Pleno Casatorio Civil de la Corte AC: ¿Pero es coherente proteger al Suprema ¿deberían los jueces considerar embargo inscrito frente a una propiedad que existe un actuar de mala fe en quien no inscrita, considerando que la propie- pudiendo haber inscrito su derecho no lo hizo y recién cuando se produjo el dad es un derecho fundamental? embargo sale a la luz? MAS: Me parece muy bien hablar Soy plenamente consciente de que de coherencia; fíjese, siempre hemos hay quienes no pueden inscribir por cauhablado de que en nuestro sistema sas que escapan a su normal diligencia, la inscripción es voluntaria, nosotros decidimos si nos conviene o no inscribir piénsese, por ejemplo, en los adquirentes nuestro derecho, se ha llegado a decir que de unidades inmobiliarias de un edificio tenemos derecho a mantener nuestras cuyos trámites de certificación de conforadquisiciones en la clandestinidad. Pero midad de obra y declaratoria de fábrica parece que el que inscribamos o no, no o los de inscripción de la fábrica, el rees algo que solo beneficie o no nuestra glamento interno y la independización posición, sino que, también, es algo correspondientes aún están pendientes, que puede perjudicar a terceros, así lo aunque dichos adquirentes ya viven en demuestra el actual artículo 650 del las unidades inmobiliarias adquiridas. CPC, modificado por el Decreto legis- Sin embargo, en tal caso, nuevamente, lativo 1069 del 28 de junio del 2009, insisto el fiel de la balanza es el control de conforme al cual, tratándose de bienes la buena fe, el embargante solo debería inscritos a nombre de otro, si el acree- prevalecer si actúa de buena fe, no lo dor sabe que en realidad pertenecen a sería por ejemplo quien vendió el suelo, su deudor y se lo puede acreditar al juez renunció a la hipoteca legal y ahora de manera fehaciente, este –quebrando pretende cobrar su saldo embargando el el llamado principio de inscripción vo- predio matriz sabiendo que sus unidades luntaria– podrá disponer la medida de conformantes y aun no independizadas embargo en forma de inscripción, sin estaban destinadas a ser transferidas a perjuicio de notificar a quien aparece terceros; tampoco lo podría ser un subcomo presunto titular y, finalmente, contratista que so pretexto de cobrar sus regularizado el tracto sucesivo, se puede honorarios embarga el predio matriz; o, llevar a cabo la subasta del bien. En ese la Administración Tributaria que ha vesentido, cabe preguntarse ¿es lícito que nido percibiendo los tributos que rinde pudiendo inscribir nuestro derecho no la venta de las unidades. lo hagamos porque decidimos estar en Todos estamos a la espera del resulla clandestinidad? Al margen que hasta tado del Sétimo Pleno Casatorio Civil hoy nuestros jueces mayoritariamente porque sea que se decida en favor del le dan la razón al tercerista, si esta línea embargante o del tercerista, dejaremos 32

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Moisés Arata Solís

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de tener incertidumbre y hasta arbitrariedad, pero creo que sea una u otra la decisión, lo más preocupante es cómo se vienen planteando las discusiones sobre este y otros temas de importancia nacional. Se nos presentan bajo la siguiente disyuntiva: ¿se trata de un supuesto comprendido o no comprendido? A mi entender, sea que se decida considerar prevalente el derecho del embargante o del tercerista, lo más importante está en no descuidar que en el caso concreto el uno o el otro no debe ganar si actúa de mala fe. A veces pareciera que no quisiéramos promover que los jueces tengan la capacidad de encontrar en el caso concreto la decisión más justa y que lo único que esperaríamos de ellos es que observen de manera autómata una regla dura según la cual gana uno u otro, no es ese el tipo de administración de justicia que quisiera para mi país. El que luchemos contra la arbitrariedad no significa que queramos jueces sin capacidad ni

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racionalidad para decidir en qué casos la regla no aplica porque quien la invoca actúa de mala fe AC: Finalmente, ¿cómo se resolvería el caso del deudor embargado cuyo derecho en registros deriva de un título falso? ¿Qué derecho deberá tutelarse? MAS: El supuesto que plantea el conflicto entre embargante con medida cautelar inscrita y propietario no inscrito o rezagado en la inscripción es uno de oponibilidad que con las propias reglas del derecho común, por ser un problema de determinación de quién es el titular del bien, se resuelve en favor del embargante siempre que actúe de buena fe. No estamos frente a una patología en la titulación de quien aparece como dueño (el deudor que por documentación falsa aparece como titular) porque ese es un supuesto respecto al cual el que embarga no tiene protección en el artículo 2014 del CC, no existe una adquisición negocial de su parte.

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DOCTRINA PRÁCTICA Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien Juan F. Monroy Gálvez* Socio Principal del estudio Monroy Abogados SCRL

SUMARIO

“Nos aferramos al derecho, en cualquiera de sus manifestaciones, para mantener la ilusión que la vida entre humanos puede ser coordinada razonablemente, que los conflictos pueden ser resueltos y que, en últimas, a todos se les ofrecerá oportunidades de florecimiento y realización. Pero, a cada paso, nuestra fe en el derecho se enfrenta a muy duras pruebas: el derecho no siempre tiene éxito en su esfuerzo de limitar la violencia y la brutalidad y otras veces esconde, de manera burda, poco convincente, y quizá caricaturesca, el poder del más fuerte.” (Diego Eduardo López Medina)

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Precauciones El tema en controversia y la necesidad de establecer un precedente Precedente y caso difícil El segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil peruano de 1984 La regulación procesal de la tercería Panorama actual de nuestra cultura jurídica básica Opinión Algunos estándares para decidir el tema en controversia Referencias bibliográficas

1. Precauciones 1.1. Un nombre largo para un trabajo corto puede encubrir un propósito * Magíster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Profesor en la Universidad de Lima y en la Maestría de Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 34

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deliberado. Advertimos que este es el caso. Si bien los enunciados normativos o dispositivos legislativos1 suelen 1 Finalmente, el vocablo ‘norma’ es usado de forma extendida –en el lenguaje doctrinal, judicial y legislativo– para hacer referencia a dos objetos radicalmente distintos. Volumen 15 • Setiembre 2015

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contener uno o más patrones de conducta destinados, en principio, a vincular al universo de usuarios del sistema legal de un grupo social determinado, la manera en que se empleen, es decir, cómo sean interpretados para extraerles las normas a fin de resolver una controversia, tiene más variables y complicaciones de las que estamos dispuestos a admitir. Es verdad irrefutable que el universo se encuentra en constante expansión; algo parecido le ocurre a los ordenamientos jurídicos ante la diversidad de interpretaciones que pueden soportar los enunciados normativos que configuran los sistemas legales que los conforman. Si bien se trata de una experiencia cotidiana y masiva –nos referimos a la función judicial– en países pertenecientes al sistema del civil law, tal constatación no constituye un criterio sólido para considerar sen-

1) Unas veces se denomina ‘norma’ a un enunciado legislativo (o, más en general, a un enunciado perteneciente a un documento normativo, a una fuente de derecho). 2) Otras, se denomina ‘norma’ al contenido de significado de un enunciado legislativo, tal como resulta de su interpretación. […] En este sentido, la disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa; la norma, su resultado. La disposición es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretación y todavía por interpretar. La norma es más bien una disposición interpretada y, en ese sentido, reformulada por el intérprete: es, pues, un enunciado del lenguaje de los intérpretes.” (Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y meta teoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 100-101). Volumen 15 • Setiembre 2015



RESUMEN En este trabajo, el autor ‒quien actuó como amicus curiae en el VII Plleno Casatorio Civil (de pronta emisión)‒ plantea los fundamentos jurídico-dogmáticos por los que, en su opinión, la cuestión sobre la prevalencia del derecho de propiedad o del derecho de crédito no debería ser objeto aún de un precedente supremo, teniéndose en cuenta que el artículo 400 del Código Procesal Civil hace referencia a la construcción de una doctrina jurisprudencial. Por ello, considera que el caso planteado es idóneo para que la Corte exprese por ahora solo una tendencia sobre el tema que, con el tiempo, podría afinarse y/o madurar hasta convertirse en precedente, si así se viera conveniente, pues un precedente, en su opinión, no vincula a los justiciables por el solo hecho de su expedición o publicación. PALABRAS CLAVE Precedente vinculantes / Caso difícil / Derecho común tercería Recibido: 07/09/15 Aceptado: 08/09/15 Publicado online: 01/10/2015

cilla la más bien complicada técnica utilizada para extraer una regla de derecho del enunciado normativo a fin de resolver un caso concreto. Dicho de otra manera, la justificación racional de una decisión judicial es mucho más que un proceso lógico deductivo, hay variables históricas, sociales, científicas, volitivas y, sin duda, también axiológicas de parte Actualidad Civil

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de quien la elabora, que tornan comsión, integración y reconocimiento plejo y muchas veces incomprensible de las decisiones, junto con un al procedimiento para su obtención. mecanismo dinámico de obtención, afinamiento y descarte de las decisioComo sabemos, el método del otro nes judiciales. Al efecto vinculante sistema jurídico –con quien comse le denominó stare decisis y a toda partimos el origen romano– para la técnica empleada para darle a la justificar las decisiones judiciales decisión un alcance extraprocesal, –nos referimos al common law– conprecedente2. sistió en elevar a la calidad de regla jurídica algunas decisiones reiteradas Los métodos para resolver conflictos en el civil law y en el common law de algunos órganos judiciales –sobre tienen un dato diferenciador de todo de aquellos que están en el vértice– apreciadas como receptoras de considerable importancia: la distinta valoración que le otorgan a la las conductas constantes e idóneas doctrina y a la jurisprudencia. Para y, por tanto, paradigmáticas para nosotros el uso de trabajos científila experiencia social concreta de ese cos tiene una apreciable estimación grupo social, es decir, la decisión judicial se convierte en fuente jurídica a diferencia de la jurisprudencia, es vinculante. Para evitar la complejidad que podría generar llevar a tal rango la 2 “La comprensión de que, en el sistema del common law, una decisión judicial desempeña multiplicidad de decisiones que se una doble función es fundamental para nuestro expiden y, por tanto, provocar una análisis. La decisión, antes que nada, define la proliferación de reglas de derecho controversia, o sea, de acuerdo con la doctrina a ser consideradas para resolver de la res iudicata las partes no pueden renovar el debate sobre las cuestiones que fueron decididas. un caso, se incorporó una técnica En segundo lugar, en el sistema del common law, consistente en difundir, ordenada conforme a la doctrina del stare decisis, la deciy sistemáticamente, las decisiones sión judicial también tiene valor de precedente. judiciales que, en distintos grados, La doctrina, cuya formulación es stare decisis et non quieta movere (manténgase la decisión y no sirven como modelo para que los se perturbe lo que fue decidido), tiene raíces en jueces resuelvan casos similares y, la orientación del common law según la cual un con mayor razón, idénticos. Para tal principio de derecho deducido a través de una decisión judicial será considerado y aplicado en efecto le otorgaron poder vinculante la solución de un caso semejante en el futuro. En a tales decisiones, como hacemos esencia, esta orientación indica la probabilidad nosotros con las normas jurídicas de que una causa idéntica o semejante que vaya que obtenemos al interpretar los a surgir en el futuro sea decidida de la misma manera”. (RE, Edward D. “STARE DECISIS”. enunciados normativos. En: Revista de Processo N.° 73, Río de Janeiro, Para lograr el efecto vinculante, se Revista dos Tribunais, 1994. pp. 47-48). (Traconstruyó un eficaz sistema de difuducción del articulista). Instituto Pacífico

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decir, inversamente a lo que ocurre en el common law. A pesar de que también se diferencian en su estructura y en su funcionamiento, un sistema puede incorporar instituciones del otro. De hecho, esa es la tendencia actual en los ordenamientos procesales contemporáneos 3. Sin embargo, a propósito de esta interacción, es indispensable ser consciente de que la opción por la inserción de una institución ajena puede producir una alteración sustancial en la experiencia jurídica del sistema receptor, al punto de no llegar a obtenerse aquello que se esperaba del instituto importado. Por esa razón, para conseguir que esa modificación sea positiva, se debe constatar, previamente, si están dadas las condiciones objetivas y subjetivas para la inserción del instituto. Lo descrito nos recuerda que en el Perú llevamos un poco más de diez años –desde la vigencia del Código Procesal Constitucional– intentando

3 Desde 1998, Inglaterra tiene un Código Procesal Civil (Civil Procedure Rules), en vigencia desde 1999. Se trata de una regulación codificada de la actividad procesal en sede civil. Hecho singular en el país que es la matriz del common law y, por tanto, del sistema de derecho que privilegia la importancia de la decisión judicial sobre el enunciado normativo. Para mayor información: Barbosa Moreira, José Carlos, “A revolução processual inglesa”. En:Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva. 2007. pp. 69-85; Andrews, Neil. “O moderno processo civil. Formas judiciais e alternativas de resolução de conflitosna Inglaterra”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. Volumen 15 • Setiembre 2015

incorporar la doctrina del precedente. Sin embargo, no nos hemos molestado en advertir que hay, por lo menos, dos aspectos esenciales de dicho instituto que son determinantes para el éxito o el fracaso de su inserción, para no citar un dato obvio: estamos pretendiendo incorporar el precedente sin el stare decisis. El primero, es que su incorporación implica una alteración del listado de las fuentes del derecho en sede nacional, lo que, a su vez, exige previamente una modificación constitucional o, por lo menos, una interpretación del Tribunal Constitucional de lo que hasta ahora tenemos reconocido como listado de fuentes vinculantes y no vinculantes. El segundo, es que la trascendencia del precedente en el common law no se advierte solo al momento de decidir un caso, sino desde la metodología y los contenidos curriculares de las asignaturas respectivas en las facultades de derecho. No es complicado admitir que cómo se enseñe el derecho es un aspecto directamente ligado a la experiencia concreta de cómo se practique. Intentar la incorporación del precedente (sin Stare Decisis), esto es, intentar convertir a un ámbito de la jurisprudencia en fuente de derecho vinculante, en ausencia de los dos aspectos descritos, parecería ser una experiencia condenada al fracaso. 1.2. Una clasificación plausible de las ciencias enseña que estas pueden Actualidad Civil

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ser formales y reales. Las primeras, riales pueden presumir de gozar del prestigio de la exactitud. tienen como objeto de estudio creaciones del pensamiento humano, Las ciencias sociales, por su lado, abstracciones que no tienen ninguna no tienen ni siquiera determinado referencia con la realidad y tal vez el problema cuando se trata de por eso suelen llamarse también responder a críticas epistemológicas exactas, es el caso de la matemática en torno a sus técnicas empleadas o la geometría. Solo tenemos que para obtener y confirmar sus datos, imaginarnos un cuadrado para saber por ejemplo, es inmensa la inforque, con prescindencia de sus magmación que se tiene sobre el origen nitudes, será siempre un cuadrado. del psicoanálisis pero también sobre las serias dificultades que tuvo su Las reales, en cambio, son manifestacreador para validar la veracidad de ciones cognoscitivas sobre la realidad sus investigaciones y, lo que es peor, y se clasifican en materiales y sociales. de sus conclusiones4 . Las primeras, tienen como presupuesto la comprobación empírica y, partiendo de allí, tienden a proponer 4 “El amigo de Freud, Josef Breuer, tenía, en teorías explicativas de un aspecto efecto, una paciente –sigamos llamándola Anna O.– con síntomas de histeria. Esos síntomas de la realidad. Cuando estas teorías surgían durante el tratamiento y la mayoría de adquieren un grado determinado de ellos también volvían a desaparecer tan pronto consistencia, pueden ser capaces de como Anna O. contaba cuándo se había presentado por primera vez ese síntoma. Sin embargo, contener afirmaciones absolutas a las el tratamiento en conjunto no resultó un gran que se les reconoce como leyes. Sin éxito. Más tarde, Freud iba a utilizar este mismo embargo, no olvidemos que más allá método con sus pacientes, y en 1895, junto con del rigor que exige el reconocimiento Breuer, publicó un libro sobre el tema. Freud y Breuer argüían que la histeria tiene sobre todo de las leyes en estas disciplinas cientícausas sexuales y que ellos, con su nuevo enfoficas, estas suelen tener excepciones. que, podían remediar los síntomas histéricos al En 1927, Werner Heisenberg constainstante y de manera permanente. En realidad, su éxito fue considerablemente menor: un año tó que en el ámbito de las partículas más tarde ya escribía Freud que había tenido que sub-atómicas (física cuántica) no ponerse a buscar causas mucho más profundas, es posible comprobar experimenporque el método de Breuer casi nunca consetalmente dos dimensiones (medida guía cambio alguno en los síntomas histéricos. Freud creía haber encontrado esas causas más o peso o velocidad o energía, etc.) profundas en los recuerdos de abusos sexuales distintas de una misma partícula reprimidos acontecidos en la más tierna infansin que la prueba sea afectada, incia. A pesar de que sus pacientes lo negaran, Freud afirmaba que había podido reconstruir voluntaria pero necesariamente, por estos recuerdos reprimidos por mediación de el investigador. Lo cual nos lleva a su método especial. También ahora se remitía la conclusión de que tampoco los a éxitos terapéuticos. Freud se había vuelto a investigadores de las ciencias mateprecipitar un poco: año y medio después escribía Instituto Pacífico

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a un amigo que había perdido la fe en estas ideas porque, a pesar de todos sus esfuerzos, todavía no había logrado llevar a buen fin ni uno solo de los tratamientos. Tras esta nueva decepción con sus pacientes, Freud empezó a concentrarse en un paciente menos decepcionante. Eligió como sujeto más destacado de experimentación a alguien que sabía los resultados que se esperaban: se eligió a sí mismo. Muy pronto “descubrió” en sí mismo el complejo de Edipo, y de inmediato supuso que este complejo tenía validez universal. Este curso de los acontecimientos explica también por qué Freud, en posteriores miradas retrospectivas, hubo de escribir otra versión de su propia historia. Freud nunca hubiera querido reconocer que en sus publicaciones anteriores había fanfarroneado sobre sus éxitos terapéuticos. También está claro que el curso real no es ninguna historia exitosa; no es más que una sucesión de fracasos. En sus historias posteriores sobre la reacción del psicoanálisis, Freud presentó esta sucesión como un avance, como una serie ascendente en la que siempre se vencían las equivocaciones iniciales. Freud alcanzó este efecto mediante un giro retórico muy peculiar. No consiguió la ilusión de progresión presentando sus ideas posteriores de manera más exitosa de lo que en realidad eran, sino que hizo lo contrario, cargó sus ideas iniciales de fallos artificiales para, a continuación, poder presentar estos fallos como las razones por las que no había podido seguir aferrado a estas ideas. Así podía guardar silencio sobre las verdaderas razones que le habían llevado a abandonar sus concepciones anteriores –falta de éxito terapéutico– y siempre podía presentar las ideas subsiguientes como una mejora importante. En sus miradas retrospectivas afirmaba que en sus publicaciones con Breuer todavía no había señalado la gran importancia de los factores sexuales, cuando en realidad sí que los había señalado; por eso podía presentar su posición siguiente como una mejora con respecto a las ideas asexuales que supuestamente había predicado con Breuer. También la Teoría de la Seducción se presentó en las posteriores historias de creación del psicoanálisis de manera más defectuosa de lo que en realidad había sido, como si Freud a la sazón se hubiera Volumen 15 • Setiembre 2015

Otro ejemplo; la globalización ha colocado a la economía en el centro de la toma de decisiones de los Estados y de los grupos trasnacionales cuyo poder atraviesa a aquellos. Sin embargo, se trata de un saber quebradizo y voluble; las debacles financieras y sus funestas consecuencias para los más desvalidos, se suceden sin que existan propuestas teóricas desde la economía que permitan anticiparlas con algún grado de certidumbre. IMPORTANTE

Que no sea aun el momento del precedente, no es óbice para que la Corte Suprema empiece a establecer doctrina jurisprudencial sobre la materia. Si va a llegar o no el momento de anclar una posición sobre el caso, esto es, de fijar un punto de referencia (landmark) como en el common law, será también un tema que corresponderá decidir a la misma Corte.

El derecho es una ciencia social y, por tanto, participa de los rasgos descritos en el párrafo anterior. Y por cierto, como toda ciencia social, sus usuarios aspiran fiado, en su ingenuidad, de lo que le habían contado sus pacientes sobre los abusos sexuales en su tierna infancia (siendo el propio Freud quien en realidad había reconstruido estas historias); de esa manera podía presentar su siguiente fase como la superación de una candidez inicial. Además, con esto creó la historia de cómo se le había ocurrido la idea del complejo de Edipo: dándose cuenta del componente fantástico de las narraciones de sus pacientes.” (Israëls, Hans, El caso Freud. Histeria y cocaína, Madrid, TurnerFondo de Cultura Económica, pp. 12-14). Actualidad Civil

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a que la disciplina jurídica sea tomada en serio. No tiene sentido preguntarse si el objetivo se ha logrado, es obvio que no. Más bien lo que puede motivar una reflexión es intentar comprobar si lo que venimos haciendo avizora que estamos en la ruta idónea para elevar el nivel epistemológico de nuestras investigaciones. Precisamente, el tema materia de este trabajo puede brindar una pauta que nos ayude a tener una respuesta sobre si debemos insistir en la ruta de lo que venimos haciendo, o si es necesario considerar alternativas a ella.

sidad de posiciones que vienen teniendo los jueces sobre el tema materia de este trabajo. Por otro lado, es difícil encontrar un sistema judicial en el que una de las razones para emplear el precedente –sea en su desarrollo propio o importado– no sea la necesidad de eliminar jurisprudencia contradictoria sobre un mismo tema. Hay otras razones, pero esta es clásica.

En esa línea, debe tenerse en cuenta que la necesidad o interés de un órgano supremo de establecer un precedente sobre un caso es condición suficiente pero no necesaria para que lo establezca. La Corte Suprema de los Estados Unidos 2. El tema en controversia y la necesi- recibe un promedio cercano a los diez dad de establecer un precedente mil writs of certioraris al año –escritos Se ha considerado necesario convo- pidiendo a la Corte conozca un caso–, car a un Pleno Casatorio5 ante la diver- de los cuales decide admitir un promedio cercano a los cien6. Sin embargo, no todos los casos que conoce desembocan 5 Código Procesal Civil

“Art. 400.- Doctrina jurisprudencial Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio. El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado. El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente al recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”. 40

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Nota: Desprovista de la estructura normativa de la que formaba parte cuando solo era una propuesta, el enunciado citado no concede, en estricto, la potestad a la Corte Suprema de establecer un precedente sino solo trazar una doctrina jurisprudencial. Solo es una coincidencia, pero es exactamente aquello que forma parte de nuestra propuesta. Trazar líneas doctrinales sobre la materia hasta que el caso esté maduro para ser decidido. 6 En el año 2012, la Corte federal norteamericana recibió 7,509 certioraris. De ellos, la Corte solo admitió a trámite 77 (el 1.02% de los que recibió). De ellos fueron resueltos 76, esto es, dejaron un caso como carga para el siguiente año. No olvidemos que la calificación del certiorari implica el ejercicio de un poder discrecional de la Corte, por el cual no necesita motivar el rechazo del único medio para llegar a ella. Volumen 15 • Setiembre 2015

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necesariamente en un precedente7. Si no estamos ante un caso difícil 8. Esta situafuera así, la Corte se convertiría en una ción se presenta sea porque respecto de prisionera del precedente, no solo perdería prestigio sino, además, la obligaría 8 “En el positivismo jurídico encontramos una a involucrarse en temas sobre los cuales teoría de los casos difíciles. Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente no lo considera necesario. Lo expresado en una norma jurídica, establecida previamente no desconoce el hecho de que la Corte por alguna institución, el juez –de acuerdo con puede usar esos casos para empezar a esa teoría– tiene ‘discreción’ para decidir el caso marcar una tendencia y así, paulatinaen uno o en otro sentido. Esta opinión supone, aparentemente, que una u otra de las partes tenía mente, ir conociendo lo que esta viene un derecho preexistente a ganar el proceso, pero significando para su comunidad. El final tal idea no es más que una ficción. En realidad, de ese procedimiento puede ser la expeel juez ha introducido nuevos derechos jurídicos que ha aplicado después, retroactivamente, al dición de un precedente sobre el tema o caso que tenía entre manos. […]. el descarte de esa opción. Lo que también produce el precedente como instrumento al servicio del sistema judicial es provocar, indirectamente, que la función judicial adquiera un nivel de racionalidad que la acerque a una manifestación científica. Después de todo, la búsqueda de respuestas similares a problemas similares es una manera de intentar tomar decisiones serias, esto es, convertir lo que se hace en un quehacer científico.



3. Precedente y caso difícil Para usar la terminología de Dworkin, cuando respecto de una cuestión jurídica se presenta una diversidad de respuestas o carecemos de una, es porque

7 Hay casos en los que la Corte decide el mérito pero sin necesidad de haber realizado previamente el debate oral e inclusive sin que participen de la deliberación todos los jueces. Estas decisiones, llamadas sumary dispositions, porque hasta la motivación es sucinta, se expiden de esa manera atendiendo a su escasa importancia. Volumen 15 • Setiembre 2015

Mi argumento será que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin demora que esta teoría no afirma en parte alguna la existencia de ningún procedimiento mecánico para demostrar cuáles son los derechos de las partes en los casos difíciles. Por el contrario, mi argumentación supone que, con frecuencia, abogados y jueces razonables estarán en desacuerdo sobre los derechos, así como ciudadanos y estadistas discrepan en cuanto a los derechos políticos. Este capítulo se refiere a las cuestiones que deben plantearse jueces y abogados, pero no garantiza que todos ellos den la misma respuesta a dichas cuestiones. Quizás algún lector objete que si no existe, ni siquiera en principio, ningún procedimiento para demostrar qué derechos tienen las partes en los casos difíciles, de ello se sigue que no tienen ninguno. La objeción presupone una tesis discutible de filosofía general, a saber, que ninguna proposición puede ser verdadera a no ser que se pueda demostrar que lo es, en principio. No hay razón para aceptar esa tesis como parte de una teoría general de la verdad, aunque sí las hay, y buenas, para rechazar su aplicación específica a proposiciones referentes a derechos legales.” (Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 2010. pp. 147 y 147) Actualidad Civil

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esa cuestión no existe una regla jurídica, sea porque sobre aquella existe más de una en el mismo ordenamiento, lo cual genera respuestas contradictorias, sea porque la regla jurídica ha perdido consistencia histórica en tanto los presupuestos históricos (sociales, valorativos, etc.) presentes en la fecha que entró en vigencia han variado sustancialmente. IMPORTANTE

Sobre la tercería, la Corte Suprema no debe establecer un precedente, todavía. El presente caso resulta idóneo para que la Corte, por ahora, solo exprese una tendencia (doctrina jurisprudencial) que, con el tiempo, vaya afinando (madurando) hasta convertirla en precedente, si así lo considerara.

Mi tesis es que en esta materia la Corte Suprema no debe establecer un precedente, todavía. Más allá de que, como se ha adelantado, el enunciado normativo antes citado (art. 400 del CPC) no es agraciado en tanto no hace referencia al precedente sino solo al establecimiento por parte de la Corte de construir una doctrina jurisprudencial. El presente caso resulta, en nuestra opinión, idóneo para que la Corte, por ahora, solo exprese una tendencia (doctrina jurisprudencial) que, con el tiempo, vaya afinando (madurando) hasta convertirla en precedente, si así lo considerara.

Los fundamentos de mi propuesta los desarrollo a continuación, no sin antes recordar que la actividad judicial constituye el nexo entre las teorías jurídicas y la realidad; es la manera cómo las ideas jurídicas confrontan su consistencia con En el presente caso, recordemos, la vida misma. Lo que ocurre es que, finalse discute si una tercería excluyente de mente, una experiencia jurídica no es otra propiedad interpuesta por un presunto cosa que una experiencia social regulada. propietario de un bien embargado para ser próximamente subastado, debe ser 4. El segundo párrafo del artículo 2022 amparada frente al derecho del acreedor del Código Civil peruano de 19849 –demandante (ejecutante) y del deudor– demandado (ejecutado), quienes tienen 4.1. Los derechos reales y los derechos respecto del bien, una medida cautelar personales registrada, el primero, y un presunto derecho de propiedad sobre el mismo bien el segundo. Entonces, reduciendo 9 Código Civil peruano de 1984 2022. Oponibilidad de derechos la controversia a patrones muy genéricos: “Artículo sobre inmuebles inscritos el juez debe resolver entre el alegado Para oponer derechos reales sobre inmuebles a derecho de propiedad no inscrito del quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone tercerista y la medida cautelar o acto de esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien ejecución (depende del momento en se opone. que se proponga la tercería) inscrito del Si se trata de derechos de diferente naturaleza se ejecutante. aplican las disposiciones del derecho común.” 42

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El derecho romano clásico10 se ubica históricamente entre el siglo IV antes de nuestra era y el siglo III de la actual. En ese periodo, el procedimiento romano 10 La tendencia a expresar abstracciones en derecho discurrió por dos de sus tres etapas collega, inclusive, hasta el ámbito histórico. Por eso resulta relativamente sencillo afirmar inexactitu- nocidas, la de las Acciones de la ley y la des históricas. Así, por ejemplo, decir derecho Formularia. La primera, vigente desde romano sin contexto es una inexactitud. Es ne- los inicios de la sociedad romana hasta cesario tener presente que a partir del siglo III d. un poco antes de comienzo de la actual, C. el desarrollo del derecho deja de ser compatible con la cultura romana como unidad. Me explico. importa para nuestro trabajo. Uno de sus El siglo citado marca el inicio de un proceso rasgos principales es que los derechos obde descomposición de la sociedad romana, el jetivos no existían como los conocemos, Imperio empieza a dejar de ser tal, se inicia su solo se reconocía su existencia cuando fraccionamiento que concluirá dos siglos después con su división y posterior extinción. Por eso, hay lo declaraba una decisión judicial, es que diferenciar, temporal e ideológicamente, los decir, el proceso precedía a los derechos, aportes del derecho romano como experiencia los cuales, entonces, eran constituidos histórica del Imperio y los del derecho romano cuando el caso era resuelto a favor del para la formación de los derechos en los futuros estados europeos, es decir, derecho romano como demandante. Así, por ejemplo, no se deconstrucción histórica para una sociedad deter- mandaba un derecho de propiedad, sino minada y derecho romano como instrumento se proponía una “acción reivindicatoria”.



de justificación de la presunta superioridad del derecho del occidente europeo. Al no hacer la distinción, se describe la experiencia romana como un solo contenedor pleno de deslumbrante sabiduría, “olvidándose” así los importantes aportes de las culturas orientales. “El derecho romano, como se construye a partir de la pandectística alemana del siglo XIX, procede de un cúmulo de errores e intenciones que buscan un conjunto de características que se quieren predicar para el derecho en general y, especialmente, para el derecho privado moderno: perfección técnica, sistematicidad, alto grado de conceptualización, superioridad funcional, individualismo. Todas ellas son características que están íntimamente relacionadas con un proyecto burgués de derecho que requiere una construcción nueva; el derecho romano es la excusa sobre la cual se construye esa nueva identidad y, puesto que la identidad que requiere para sí el hombre del siglo XIX es muy distinta de la del hombre del siglo III a. C. o III d. C., se ve obligado a efectuar una violencia que es constitutiva del derecho moderno: se ve obligado a fundarse en el error.” (Morales De Setién Ravina, Carlos, II, Derecho y mito: el discurso jurídico como mecanismo de creación de la verdad mítica, En: Monateri, P.G. y Samuel, Geoffrey,

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Lo descrito produjo diversas clasificaciones de las “acciones”, entre ellas, una que las tipifica según que esta se dirija contra una persona o contra una cosa. A las primeras se les llamaba actio in personam y a las segundas, actio in rem11. La invención del derecho privado, Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2006, p. 35). 11 Lo que se sabe de esta etapa se debe a las Institutas de Gaio. La referencia a la “ley” se entiende que es a las XII Tablas. Las acciones eran cinco. Una de ellas, la legis actio sacramentum se dividía en in rem e in personam. Ambas se caracterizaban por empezar con actos ejecutivos del demandante. En la in rem, este se apoderaba de la cosa o ingresaba al inmueble. Si el demandado no se resistía, se procedía a la ejecución mediante la declaración de addictio (la adjudicación de la cosa o de la persona al demandante) por el pretor. Si había contestación, no había ejecución y se instauraba la cognición. Estamos describiendo el momento más primitivo del proceso romano. En él cabía la posibilidad Actualidad Civil

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Por cierto, esta clasificación siguió siendo útil durante el desarrollo posterior del derecho europeo con ligerísimos cambios, así, pasaron a denominarse “derechos personales”, unos; y “derechos reales”, los otros. Sin embargo, tal clasificación carece en absoluto de consistencia para el derecho contemporáneo. Y no solo porque el criterio clasificatorio es muy escurridizo y anacrónico –no olvidemos que pasa por asumir que en los derechos reales un sujeto se relaciona con un bien– sino porque desconoce que en la actual sociedad de consumo los servicios han desplazado a los bienes en su importancia patrimonial y, por tanto, jurídica, y en esa clasificación los servicios no existen.

Lo afirmado importa porque se trata del derecho importado que se implantó en los países sudamericanos. Esto ocurrió porque cuando concretamos nuestra independencia política, no contábamos con una estructura ideológica ni jurídica que respalde nuestra nueva condición. Ese lastre nos persigue, por eso, es que hasta ahora presumimos de “originales” cuando proponemos la incorporación legislativa textual de una institución jurídica de un país que consideramos “avanzado”, con el fin deliberado de “progresar”. Hacerlo tantas veces ha convertido el acto en natural, impidiéndonos advertir que estamos traicionando la posibilidad de construir nuestra identidad desde el derecho, en tanto la experiencia jurídica es, como ya se expresó, experiencia social. El defecto basilar de tal actividad, como se aprecia, es –en el caso de la actio in personam– que el deudor que el acontecer histórico (la realidad) que fuera retenido por el acreedor y vendido en el debe informar al legislador es preterido, mercado como esclavo. La actio in personam se confunde con otra actio, siendo sustituido por uno ajeno. la manusiniectio. En esta con la imposición de las manos por el acreedor al deudor y luego que el pretor decía: “Addico” (“Te lo atribuyo”), el acreedor pasaba a detener al deudor en su casa o donde quisiera, para luego poder ofrecerlo en venta en el mercado. Por cierto, si no lo vendía a la tercera vez, podía matarlo y pagarse con partes de su cuerpo. Esta detallada descripción no tiene otro propósito que ubicar el momento histórico, social y jurídico en el que se crea la clasificación de derechos reales y personales, usada en el Código Civil de 1984. Nótese que los separa un arco mayor a dos mil cuatrocientos años. (Confrontar: Cruz E Tucci, José Rogerio Y De Azevedo, Luis Carlos, Liçoes de História de Processo Civil Romano, São Paulo, Revista dos Tribunais. 1996. pp. 51 y sgts. y, sobre todo, Arangio-Ruiz, Vincenzo, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid: Revista de Derecho Privado. s/f. pp. 2-46).

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Por eso, también seguimos clasificando el derecho en público y privado, aunque sepamos que la zona que participa de uno y de otro derecho sea, insólitamente, más extensa e importante que cualquiera de ambos. Inclusive seguimos sustentando nuestras descripciones y aun propuestas de teoría política en la doctrina de la separación de poderes, como lo hace la Constitución vigente, aunque seamos conscientes que desde hace mucho el Poder Legislativo mayormente fiscaliza y solo legisla de manera circunstancial. Decimos que hay tres poderes pero si apreciamos la realidad liberados de información anacrónica y Volumen 15 • Setiembre 2015

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repetitiva, constatamos que hay un poder administrador que cada vez se separa y autonomiza del Ejecutivo; y también hay un poder constitucional que se expresa en decisiones de una Corte o Tribunal Constitucional que, muchas veces, decide sobre temas que son políticas de Estado o simplemente invalida la decisión de otro Poder. Cuando el Iluminismo, desde inicios del siglo XVIII, empezó a poner en duda la doctrina católica como fundamento del ejercicio del poder y también de la existencia de clases sociales, el derecho vigente desde la Europa medieval dejó de ser funcional. No olvidemos que ese derecho estaba conformado por una constelación de descripciones de casos antiguos (los textos romanos) a los que se les fue agregando los comentarios que variaban en importancia según la autoridad del jurista que los hacía (glosadores y post-glosadores). A este efecto, durante el Iluminismo o la Edad de la razón, se intentó darle orden y sistemática a esa suerte de caos informativo en que había devenido el derecho europeo. Para ello se optó por la elaboración de ordenamientos escritos, los cuales estaban conformados por mandatos breves que prescribían la conducta que debían seguir quienes estaban vinculados al poder que los elaboraba o mandaba elaborar, con lo cual, al convertirse en una función monopólica del poder, los textos normativos pasaron a tener obligatoriedad. Este es el inicio de la edad de la codificación. El ordenamiento más conocido e importante de todos fue, sin duda, el Volumen 15 • Setiembre 2015

Código Civil francés de 1804, conocido como Code. Casi todos sabemos lo importante que fue Napoleón para concretar su promulgación en 1804, pero pocas personas conocen que la elección de los temas que finalmente conformaron los famosos libros del Código Civil no se fundamentó en un criterio jurídico. La impresionante masa informativa –caótica y contradictoria– que tuvieron en su mesa los redactores para elaborar el Code, fue cribada usando una técnica lógico-gramatical. En 1660, Antoine Arnauld y Claude Lancelot publicaron un libro que se llamó Gramática General y Razonada. La tesis principal del libro es que hay un solo lenguaje, entendido como instrumento de representación del pensamiento lógico, por tanto, un medio para dar a conocer nuestros pensamientos. Al margen de ese único lenguaje lo que existen son lenguas, las que tienen antecedentes históricos y desarrollos distintos. Los autores citados participaban del pensamiento jansenista, el cual se afincó en la Abadía de Port Royal donde tuvo también un intenso desarrollo la lógica formal. En 1662, el mismo Antoine Arnauld, junto con Pierre Nicole, publicaron una obra de un nombre muy extenso12, aunque solo se le cita y recuerda como “Lógica de Port Royal”. Se caracteriza por el uso del racionalismo cartesiano para describir y darle validez a los razonamientos siguiendo las formas silogísticas aristotélicas. 12 L’art de penser, contenant, outre les règles comunes, plusieursobservationesnouvellespropres à former le jugement, Primera edición, París, 1662. Actualidad Civil

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La influencia creciente en el panorama intelectual de la época, tanto de indica el campo del ‘derecho civil’ como campo la gramática como de la lógica de Port privilegiado para una codificación sistemática y Royal, determinó que los redactores del duradera. Codelo la elaboraran realizando una Esencialmente esta operación ideológica de Domat procedía en tres etapas. La primera consistía elección a partir de un criterio lógicoen la aplicación al derecho de una distinción, gramatical: seleccionar aquellos temas proveniente de los estudios de Gramática de sobre los que se pudieran usar adjetivos Port-Royal, que existe entre los adjetivos que que tuvieran su contrario perfecto, es devan en parejas contradictorias, de suerte que los entes de que son predicables necesariamente cir, eligieron temas sobre los cuales se puestán provistos de una o de otra cualidad, y los diera predicar sus rasgos y, sin necesidad adjetivos que no van en parejas contradictorias de hacerlo, tener claramente definido sino en grupos que se sobreponen o se excluyen parcialmente: por ejemplo, van en parejas consu contrario y con él sus consecuencias tradictorias los adjetivos jurídicos mayor-menor jurídicas. Así, por ejemplo, si se describía de edad, sano-insano de mente, macho-hembra, normativamente una conducta idónea etc.; en cambio van en grupos adjetivos jurídicos en un determinado contexto, era más o como noble-clérigo-burgués-criado (ser una de estas cosas excluye a las demás, pero decir que menos evidente deducir qué conducta se uno es clérigo no basta para informarnos si se es proscribía (su contraria), sin necesidad de noble o burgués o criado); ahora bien, Domat describirla. El enunciado normativo que creía que los adjetivos que van en parejas contratipifica la conducta de un “buen padre dictorias correspondían a cualidades naturales, y los otros a cualidades artificiales, y que las conde familia” permite saber, por oposición, secuencias jurídicas de las cualidades naturales quién no lo es. Si se describe la conducta serían de derecho natural y las consecuencias de quien siendo alimentista no merece jurídicas de las cualidades artificiales serían de derecho arbitrario. La segunda consistía en recibir la asignación alimentaria, enseña observar que la disciplina de las cualidades ‘napor oposición que en todos los otros turales’ en gran parte coincidía con la parte del casos la prestación es obligatoria. El uso derecho romano que estaba vigente en los países de conceptos binarios como criterio de con derecho escrito del sur de Francia, esto es con el derecho romano de las sucesiones y de elección de los temas que conformaron el las obligaciones, cuya larga vigencia era indicio Código Civil de 1804 y, por cierto, de tode ‘naturalidad’. La tercera etapa consistía en dos los códigos civiles que le sucedieron, aceptar que del derecho civil-privado-romanoes una demostración de la necesidad de natural se sirven todos, mientras que del derecho artificial-arbitrario-mudable se sirven solo relacionar al derecho con otras disciplinas algunos; lo cual era, en los tiempos y en los científicas para garantizar respuestas jurílugares de Domat, falso de hecho, lo que era una dicas plausibles al tiempo que sólidas13. mistificación, pero de cualquier manera queda 13 “Pues bien, un particular filón de la ideología jurídica racionalista, que se origina en la segunda mitad del siglo XVIII y que se desarrolla paralelamente al de Leibniz y Wolff, quiero decir el filón que desemboca en Jean Domat, 46

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en pie que la aceptación tuvo larga fortuna. La idea puesta en circulación fue que el derecho civil y romano era durable por ser natural, mientras que lo que está fuera del derecho civil es arbitrario y estaba sujeto a cambiar con los sucesos políticos. He aquí en forma reducida un campo en que el descubrimiento del ’sistema’ Volumen 15 • Setiembre 2015

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De paso, este es el origen de la maldición racionalista que se ha ido pero regresa con más ímpetu (ahora en forma de neo constitucionalismo) oscureciendo el porvenir del derecho: creer que existen respuestas jurídicas correctas, por lo que cualquier investigación jurídica debe consistir en encontrar la verdad absoluta, ahora desde la Constitución, claro. Tal vez a esto se refería Marx cuando decía que: “La historia se repite dos veces, la primera como tragedia y la segunda como farsa”. IMPORTANTE

La demanda de tercería no titula al demandante como propietario del bien de manera definitiva, esto es, recibiendo la decisión la autoridad de la cosa juzgada. Sería absurdo que eso pudiera ocurrir en un procedimiento abreviado, con sumarización cognitiva y, además, con un origen incidental.

cerrada en un código fue, entre tantos otros, uno de los delirios que padeció la edad de la razón. En el ámbito jurídico fue nociva aunque ha podido ser superada. Sin embargo, en otros ámbitos, como la política, la misma pretensión creó las condiciones para que el intento de imposición de algunas ideas sobre el mejor gobierno, produjera destrucción, desolación y muerte. El auge de la codificación, sobre todo de los códigos civiles, debe apreciarse en el contexto de un ordenamiento que pasó a constituirse en la fuente normativa de la sociedad civil, es decir, de las organizaciones sociales occidentales llamadas a convertirse en modelos de otros grupos. La sociedad civil, no lo olvidemos, es aquella formada por ciudadanos que saben leer, trabajan, se casan, tienen familia, contratan (obligan y se obligan) y consumen. En tal sentido, el Código Civil le otorga el marco normativo a la sociedad que debe asumirse como la “ideal”14.

Por cierto, en este contexto la antigua clasificación de las “acciones” en reales 14 “El funcionamiento del derecho burgués opera sobre la base del juego de las relaciones civiles. y personales cumplía de modo óptimo Dice Arnaud: ‘La calidad de jugador será recocon la condición exigida. No olvidemos nocida, en el interior del grupo, a los que posean que la pretensión positivista presente en un estatuto definido, y según su estatuto les será reconocida dicha calidad con modalidades diversas’. los redactores del Código Civil de 1804 El candidato al juego debe tener el mismo nexo consistió en elaborar un ordenamiento local que sus parejas, por lo que el Código asigna normativo que no solo fuese perfecto una importancia decisiva al domicilio. El resulsino además completo. La realidad entado es que el vagabundo y el extranjero no son puede apoyarse sobre bases durables y en que el sistema de un legislador perspicaz habría podido desafiar los siglos”. (Tarello, Giovanni, Cultura jurídica y Política del derecho, México D.F, Fondo de Cultura Económica, 1995, pp. 46-47). Volumen 15 • Setiembre 2015

aptos para participar en el juego de las relaciones civiles. Respecto del primero, porque la concepción domiciliaria del individuo coloca a este al margen del grupo cuando no se adhiere estable y plenamente al régimen del Código; respecto del segundo, porque el etnocentrismo crea, además, suspicacias sobre la igualdad de condiciones Actualidad Civil

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Las luchas sociales de fines del siglo XIX y comienzos del XX, consiguieron arrancar de la normativa privada (los código civiles son expresión suprema de esta) derechos que declaraban el privilegio del hombre, mayor de edad, casado, propietario y dueño de medios de producción –principal actor de las reglas de juego de la paz burguesa– sobre sus trabajadores. La creación del derecho laboral o del trabajo es una demostración de ello y de que, a la par que la sociedad civil15, en los grupos humanos subsiste del extranjero cuando pretende participar en el juego. Arnaud afirma: ‘La situación del extranjero en relación al derecho civil debe, pues, en el Código de Napoleón, responder a condiciones muy estrictas. Los derechos civiles no son los derechos del hombre, sino los del ciudadano, a pesar de que el artículo 7 afirma lo contrario’. [‘Art. 7: El ejercicio de los derechos civiles es independiente de la cualidad del ciudadano, la cual solo se adquiere y se conserva conforme a la ley constitucional.’]. El carácter domiciliario del Código se manifiesta, asimismo, en la institución de la ausencia, la cual es reglada en función del patrimonio. Las medidas previstas por el Código son provisorias y se relacionan con las modificaciones eventuales del patrimonio del ausente. El cónyuge, por el contrario, solo gana como consecuencia del celo del legislador por la conservación del patrimonio del ausente, la soledad. No hay disposiciones relativas a la disolución del vínculo. Dice Arnaud: ‘El matrimonio… no podrá ser resuelto. ¡Curiosa manera de exaltar la libertad del individuo’.” (Delgado Ocando, José Manuel, Presentación. En: Arnaud, André-Jean, “La regla del juego en la paz burguesa. Ensayo de análisis estructural del Código Civil francés”, Maracaibo, Imprenta de la Universidad del Zulia, 1978, pp. 17-18) 15 A Hobbes se remonta no solo la primera noción del Estado-persona, de persona jurídica –desconocido en el derecho romano clásico y pos-clásico– sino también el primer desarrollo de la categoría sociedad civil, el cual va a ser 48

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otro tipo de organización mucho más extendida y plena. Esta se encuentra formada mayoritariamente por sujetos de derecho preteridos por los ordenamientos normativos. Ocurrió antes porque al no tener educación ni propiedades no merecían ningún reconocimiento; ocurre ahora porque no participan del momento cumbre del proceso económico global: el consumo, es la comunidad 16. Que no posteriormente capturado por los ideólogos de las revoluciones burguesas para hacer referencia a la sociedad organizada, letrada y pudiente. “A la unión así conseguida […] se le llama Estado o sociedad civil, y también persona civil. Porque al ser una voluntad de todos, ha de considerarse como una persona y ha de ser distinguida y reconocida con un único nombre por todos los particulares, y debe tener sus derechos y sus propiedades.” (Hobbes, Thomas, El ciudadano, Madrid, Trotta, 1999, p. 53) 16 “La sociedad liberal es el escenario de la competencia universal. Sobresalir, para la persona o el grupo, quiere decir vencer en un torneo: competencia en el mercado, en el mundo profesional, en la política. Las relaciones sociales son un juego en el que cada jugador intenta ganar el máximo al menor costo posible. En el enfrentamiento de los intereses particulares, la vida en común queda atomizada. Hay algo que resulta ridículo siquiera plantear: la comunidad. […] La comunidad se distingue de una sociedad por contrato. Esta última es el resultado de las decisiones individuales de los contratantes dirigidos por sus intereses particulares. La comunidad, en cambio, se dirige por el interés del todo. Cada individuo se considera a sí mismo un elemento perteneciente a una totalidad, de manera que lo que le afecta a esta le afecta a él: al buscar su propio bien busca el bien del todo. En cualquier comunidad existe una tensión que no se puede evitar entre los intereses particulares y los del todo. Solo cuando los sujetos de la comunidad incluyen en sus deseos lo deseable para todos, la comunidad se realiza cabalmente; cuando no es así, permanece como una meta regulativa, en Volumen 15 • Setiembre 2015

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sean consumidores porque no tienen para comprar o porque no necesitan lo que el mercado les ofrece (una lustradora porque su piso es de tierra, p.e.), no justifica que soporten el desarraigo del sistema jurídico, como complemento del que ya soportan por razones económicas.

sarrolla, por eso los términos jurídicos suelen ser reconocidos como de “textura abierta” como enseñaba Hart. Pero tal rasgo no constituye necesariamente una virtud, de hecho configura uno de los factores por los que el quehacer jurídico carece de la consistencia exigida para ser Regresando al tema, la clasificación un conocimiento científico. de los derechos en personales y reales es Ahora bien, dado que el lenguaje anacrónica, y carece de fundamento jurí- jurídico no exige como presupuesto ser dico. En tal calidad, no puede sustentar unívoco, es admisible que a nivel de una decisión judicial que pretenda ser pa- propuestas doctrinales o comentarios radigmática y proyectada al futuro. No se teóricos, los juristas puedan ampliar el puede arar el porvenir con viejos bueyes17. margen del significado de alguna de las categorías que emplean. Digamos que no 4.2. El así llamado “derecho común” es lo mejor pero es comprensible que así El derecho es generoso en materia sea. Sin embargo, esa amplitud no puede gramatical. Al carecer de un lenguaje ser un rasgo del lenguaje legislativo –una técnico y propio, se sirve del lenguaje sub-especie del lenguaje jurídico– en natural del medio social en que se de- tanto se trata de un mandato que está construido intencionalmente para que sea obedecido por una clase indetermitensión perpetua, a la que podemos acercarnos nada de personas que cuenta con idiosinpero nunca alcanzar. La comunidad tiene por fundamento el servicio, crasias particulares e información disímil. no el cálculo del propio beneficio. Cada quien El riesgo de que el patrón de conducta tiene la obligación de prestar una contribución sea entendido de diversas maneras o no al bien común. El servicio ha de ser recíproco: se entienda es demasiado peligroso; la nadie está dispensado de él, pues es el signo de pertenencia a la comunidad. Un servicio puede polisemia se convierte en un defecto ser impuesto o aceptado libremente. En el grave cuando se trata de legislar. primer caso se transforma en servidumbre, y la comunidad, en opresión. Pero cuando el servicio es asumido con libertad, como don, permite la realización de sí mismo en un nivel superior.” (Villoro, Luis, De la libertad a la comunidad, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 2003, pp. 24-26) 17 Sin embargo, a propósito del Pleno casatorio han aparecido “explicaciones definitivas” sobre la clasificación comentada. Casi todas, como la que vamos a describir, alentadas sea por un paleo positivismo (lo dice el artículo “X” y también la exposición de motivos).

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“Derecho común” es un concepto que enmarca un momento histórico que se ubica en la Baja Edad Media18. Se 18 “Derecho común y codificación pueden ser entendidos como dos sistemas jurídicos autónomos. Históricamente, se puede afirmar que la codificación surge como un sistema opuesto y alternativo al del ius commune. Se trata aquélla de una novedad que surge en la Europa continental entre finales del siglo XVIII y comienzos Actualidad Civil

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emplea para denominar a aquel derecho formado por los aportes del: a) derecho romano justinianeo (aquel que evoluciona luego de la disolución del Imperio romano), llamado también Corpus Iuris Civilis; b) derecho romano canónico, aquel que tomando como base el derecho romano clásico, está formado por el conjunto de enunciados normativos de origen divino o expedidos por una autoridad eclesiástica para regular (dar



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del siglo siguiente, y cuyo conflicto con el ius commune, en términos de historia jurídica continental, se mantuvo fundamentalmente en los 150 años que transcurren entre 1750 y 1900. El vocablo ‘código’ se especializó como nombre de una nueva forma jurídica-organizativa concreta destinada a crear un orden equilibrado de convivencia alentada por la confirmación del pensamiento racionalista. La cultura jurídica que el derecho codificado sustituyó es justamente la del iuscommune, una cultura que se forjó alrededor de textos canonizados a partir de los cuales se procuró disciplinar una red robusta de derechos particulares. El epicentro de esta cultura se sitúa en el Corpus Iuris Civilis. La ciencia jurídica medieval gravita alrededor de esta compilación redescubierta y procura, a través de un intenso trabajo de sentido repetitivo, disciplinar la progresiva descomposición y desintegración de los viejos derechos. El continuo reciclaje al que esta ciencia fue sujeta prolonga sus modelos de intervención incluso más allá de aquella fase en que el principio de autoridad es puesto en duda y en que el propio Corpus Iuris Civilis pierde su intangibilidad. Ya en crisis profunda, esta ciencia jurídica del iuscommune procura aun sobrevivir y resistir a las tendencias triunfantes en el siglo XVIII de la incontestabilidad de los principios del iusnaturalismo racionalista y de la revaloración de la actividad legislativa en detrimento de la labor doctrinal y jurisprudencial”. (Reis Marques, Mário, Codificação e paradigmas de modernidade, Coimbra, Gráfica de Coimbra. 2003. pp. 5-6). Instituto Pacífico

orden) las relaciones de la Iglesia con y entre sus miembros, es llamado también Corpus Iuris Canoniciy; c) la labor de comentario de los textos de los derechos antes citados realizada por los glosadores y pos glosadores. Podría afirmarse que el derecho común conforma la edad previa a la de la codificación, aunque no se debe olvidar que cada cual tiene categorías y ámbitos jurídicos e históricos autónomos. IMPORTANTE

El segundo párrafo del art. 2022 del Código Civil es un enunciado normativo derrotable. Lo es no solo porque emplea categorías disfuncionales para el conflicto actual que se trata de resolver a futuro, sino porque la solución que propone al problema es aparente.

Y aunque el expresado es el concepto más preciso de “derecho común”, ello no ha impedido que su uso sea corrompido con el paso del tiempo, dando lugar a otras acepciones del mismo. Así, se emplea para referirse a un derecho general por oposición a un derecho especial. También como sinónimo de “derecho civil” o, en otros casos, como sinónimo de “derecho privado”. En el caso del derecho español la extensión es más específica, se usa el concepto “derecho común” para diferenciar al Código Civil del derecho civil foral que coexiste en algunas zonas de ese país. Se puede admitir que se extienda el concepto para que sirva a un argumento; Volumen 15 • Setiembre 2015

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sin embargo, lo que no está bien es que no se indique que se está haciendo tal extensión alejándola de su matriz sin una explicación razonable, por lo menos sin falacias. Cuántos miles de personas debieron morir hasta que se aceptó que era la tierra la que giraba alrededor del sol. Y todo ocurrió porque los transmisores de la idea hicieron un dogma de la tesis contraria. Veamos cómo se presenta ello en sede nacional19.

en 1984 (análisis sincrónico) o sea que asumamos que el concepto de 1984 señala lo que nosotros queremos que diga hoy (análisis anacrónico), en ninguna de estas hipótesis, la interpretación nos protege de una impertinencia. La opción más sencilla sería afirmar que, como en el caso español, el legislador ha querido referirse, “sofisticadamente” al Código Civil. Si así fuera, al margen de que hubiera sido más sencillo que solo Ahora, como esté usado el concepto dijera: “[…] se aplican las disposiciones “derecho común” en el art. 2022 del de este Código.”, tal versión resultaría Código Civil peruano no es un asunto complicada de ser aceptada, en tanto la fácil de determinar. Sea que pretendamos diferente naturaleza de los derechos no interpretarlo en su evolución (análisis parece ser un tema que resuelva expresa diacrónico); sea que lo interpretemos en y claramente el Código Civil en otro el ámbito histórico de su promulgación enunciado normativo. Por lo expuesto, concluimos que el segundo párrafo del art. 2022 del 19 “No comparto esta idea, básicamente por tres razones: i) el “derecho común” no es más que el Código Civil es un enunciado normaderecho civil, y la normativa registral es parte de tivo derrotable20. Lo es no solo porque esta rama del derecho privado, por ende, creo que no se debe pensar que la normativa registral es algo ajeno al “derecho común”, (…)”. (Ninamancco Córdova, Fort, “Por la supremacía del crédito inscrito”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal, En: El Peruano del 4 de agosto de 2015. p. 6). La “autoridad” con que se define ‘sentido común’ se origina en la lectura repetitiva de textos jurídicos que vienen diciendo lo mismo hace un siglo por lo menos. Es increíble como los juristas prescindimos del aporte de otras disciplinas sociales para conformar nuestras concepciones del derecho. Se considera un ‘aggiornamento’ acercarse a la literatura, la economía, la política, la psicología social o, como en este caso, a la historia. Una lástima por todo lo que nos aportan, sobre todo esta última. En “Archipiélago Gulag”, Solzhenitsyn recuerda un antiguo proverbio ruso que deberíamos tener presente siempre que investiguemos una institución jurídica: “Permanece en el pasado y perderás un ojo; olvida el pasado, y perderás los dos”.

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20 La derrotabilidad de los enunciados normativos es una especie del género que es su indeterminación, específicamente su equivocidad. Precisamente la recuperación de la Retórica, conducida por Perelman a mediados del siglo pasado, brinda ejemplos de derrotabilidad. Si la disposición que prohíbe el ingreso de vehículos a un parque alcanza a la ambulancia que pretende auxiliar a un accidentado en su interior o si la prohibición expresa de subir con perros a un tren alcanza a quien desea subir con un oso, son casos de derrotabilidad. “Supongamos que una norma disponga ‘Si A, entonces Z’. Una norma así, nótese bien implica lógicamente [por la ley lógica de refuerzo del antecedente] ‘Si A y B, entonces Z’, ‘Si A y C, entonces Z’, ‘Si A y D, entonces Z’, etc., desde el momento que A es condición suficiente del consecuente Z, de modo que el hecho que la circunstancia A se presente en concomitancia con cualquier otra Actualidad Civil

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emplea categorías disfuncionales para el conflicto actual que se trata de resolver a futuro, sino porque, como lo acabamos de comprobar, la solución que propone al problema es aparente. De hecho, cualquier análisis que se haga sobre un enunciado normativo del Código Civil queda sometido a sospecha en cuanto su materia sea un fenómeno social masivo, como es el conflicto de intereses jurídicamente relevante entre la propiedad y el crédito en una sociedad civil fragmentada. En el presente caso la evidencia de su inutilidad es abrumadora. 5. La regulación procesal de la tercería Lo que importa de su regulación no son precisamente las reglas de procedimiento previstas en el Código Procesal Civil, sino el significado que estas tengan para lo que se pretende con la tercería. Hay una que confirma el hecho de que el procedimiento soporta una sumarización circunstancia (B, C, D, etc.) es irrelevante a los fines de la aplicación de la consecuencia Z. Pues bien, si la norma es tratada como no derrotable, de modo que no admita excepciones, la consecuencia jurídica Z se produce, precisamente, no solo cuando la circunstancia A acuda sola, sino también cuando se verifique en concomitancia con cualquier otra circunstancia (B, C, D, etc., de modo que ‘SI A y B, entonces Z’, ‘SI A y C, entonces Z’, y así sucesivamente). Por el contrario, si la norma es tratada como derrotable, sujeta a excepciones implícitas no especificadas, la consecuencia Z no se produce cuando la circunstancia A acuda junto a cualquier otra circunstancia (B, supongamos) que parezca al intérprete axiológicamente incompatible con la consecuencia Z (de modo que ‘Si A y B, entonces no Z’)”. (Guastini, Riccardo. “Interpretar y argumentar”. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2014. pp. 58 y 59). 52

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cognitiva, en tanto la demanda solo es procedente si la pretensión está sustentada en documento, público o privado, pero de fecha cierta21. Esta sumarización cognitiva22 es perfectamente congruente con el objeto del 21 Código Procesal Civil “Art. 245.- Fecha cierta.- Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.” 22 Los procesos que van del hecho al derecho (los de conocimiento) pueden en sus extremos ser de cognición plena y exauriente -cuando se agota toda la actividad por realizarse-, o de cognición sumaria o superficial, la cual implica el uso de técnicas de aceleración para hacer más expeditivo el proceso, sea en la identificación del hecho que va a ser objeto de prueba, sea en una limitación de los medios probatorios a ser usados en el procedimiento específico. “El verdadero ‘proceso sumario’, según Fairén Guillén, es aquel que, en razón de la necesidad de rapidez, limita la cognición ‘restringiendo su contenido material a través de una limitación de los derechos de las partes con respecto a los medios de defensa’, no pudiendo ser confundidos con procesos simplemente acelerados, a los cuales denomina ‘plenarios rápidos’. La ‘sumariedad’ de estos últimos sería simplemente de carácter formal, al paso que la de los sumarios propiamente dichos sería material.” (Watanabe, Kazuo, “Da cognição no proceso civil”.Campinhas: Bookseller. 2000. p. 130). Volumen 15 • Setiembre 2015

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proceso, es decir, con lo que se pretende soporta una medida cautelar o un acto con la demanda de tercería, que no es de ejecución, según sea el caso, nada más. otra cosa que desafectar un bien que Lo que deseamos enfatizar es que la demanda de tercería no titula al de “Una buena forma de comenzar a entender la mandante como propietario del bien de participación de las técnicas de aceleración en el curso del proceso y, en especial, a través de las manera definitiva, esto es, recibiendo la distintas formas de tutela que venimos analizando, decisión la autoridad de la cosa juzgada. pasa por verificar que se presentan, plenamente Sería absurdo que eso pudiera ocurrir identificables, dos modelos de sumarización: uno en un procedimiento abreviado, con sustancial o de carácter cognitivo y otro formal o meramente procedimental. El primero supone que sumarización cognitiva y, además, con el conocimiento pleno o la certeza no constituye el un origen incidental. La tercería, no lo único mecanismo para otorgar una tutela efectiva olvidemos, surge como consecuencia de a las situaciones jurídicas que son tratadas en el alguna forma de afectación patrimonial proceso. Al lado de ella, comenzamos a observar que una justicia de probabilidades también resulta del bien en un proceso en el que el tercepermisible en los casos que revisten cierto carácter rista, como es obvio, no es parte. de urgencia en su solución (p.e. otorgamiento de medidas cautelares) o que requieren de la conformación de un procedimiento garantizado por el principio de economía procesal (p.e. actuación inmediata de la sentencia no definitiva). Es así que aparecen las llamadas cogniciones sumarias que, a grandes trazos se pueden decidir en a. Cognición parcial, cuando para emitir una resolución solo se atiende al pedido de una de las partes (p.e. el procedimiento monitorio), b. Cognición superficial, cuando existiendo contradictorio, el juzgador provee una decisión sin analizar todos los medios probatorios a su disposición, sino tan solo una parte de ellos (p.e. medida cautelar trabada con previo traslado del pedido, como ocurre en Brasil) y c. Cognición sumaria mixta, cuando la decisión se otorga siguiendo simultáneamente las dos formas antedichas (p.e. el mismo caso del monitorio planteado, donde el juez no solo se limita a oír a una de las partes para proveer el mandato inyuntivo sino que, ciertamente, no toma en cuenta todos los elementos probatorios que sustentan el reconocimiento de la situación jurídica del actor). La sumarización procedimental resulta más sencilla y se traduce en la reducción de los plazos procesales, así como en la concentración de algunas actividades, como sucede con las audiencias de nuestro procedimiento abreviado (art. 493) y sumarísimo (art. 554).” (Monroy Palacios, Juan José, La tutela procesal de los derechos, Lima, Palestra, 2004, pp. 295-297). Volumen 15 • Setiembre 2015

6. Panorama actual de nuestra cultura jurídica básica Como las divergencias planteadas por el tema en debate han motivado la necesidad de establecer un precedente, el cual permita a los jueces –y por extensión a la clase judicial23 en general– recibir una posición uniforme del órgano jurisdiccional supremo sobre el asunto controvertido, resulta de la mayor importancia constatar el panorama del conocimiento básico que tiene la comunidad sobre aspectos jurídicos periféricos al tema debatido, sobre todo en instituciones 23 Esta es una categoría que, admitimos, no hemos advertido su uso en trabajos sobre la materia y, tal vez por ello, requiera una breve explicación. Por clase judicial queremos significar a todo el grupo humano que asumiendo una u otra conducta –como jueces, asesores, auxiliares de justicia, abogados de foro, juristas especializados, autoridades estatales ligadas al servicio de justicia, etc.- desarrolla su actividad alrededor de la función jurisdiccional. Actualidad Civil

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evidentemente técnicos como el de la prelación o la fecha cierta. Cuando leemos la descripción detallada que hacen algunos colegas sobre las situaciones Nuestro sistema de transferencia jurídicas –de ventaja y de desventaja– de propiedad, por ejemplo, es para los que produce el registro, además de abogados, esto es, los especialistas, lo su- admirar su sagacidad, nos sorprende ficientemente complicado y difuso como su absoluta incapacidad para reconocer para que podamos afirmar que se trata el escenario socio-cultural respecto del de un saber que es conocido por el pro- cual están opinando. medio de los justiciables. De hecho, los Construir soluciones a futuro sobre abogados especialistas no solo cuestionan la base de imputar “diligencia” o “neglila opción elegida por el legislador sino, gencia” en detalles como los que se han además, discrepan en los detalles sobre descrito, significa perder la perspectiva cómo funciona la regulación vigente. del contexto histórico-cultural en el cual Lo expresado pretende ser un nos encontramos. Esto para no llegar a ejemplo –de los muchos que pueden un tema más sensible para nuestra proconfirmar nuestra tesis– en torno fesión: en los casos en que se ha hecho a que las claves elementales de una un uso chicanero de la información cultura jurídica básica en el Perú son técnica con que se cuenta, casi siempre inexistentes. Los cursos de Educación encontramos un abogado diseñando la Cívica o parecidos preparan a los es- “estrategia”, por darle nombre a la contudiantes en el nivel secundario, para ducta anti-jurídica. una sociedad inexistente. En la misma Precisamente, la apreciación sobre proyección, un ingeniero, un médico o el estado de nuestra cultura jurídica poun arquitecto pueden concluir satisfac- pular, termina de configurar el escenario toriamente sus estudios universitarios de la situación que necesitamos para dar sin que en su formación se le haya dado nuestra opinión sobre el tema. la más elemental información sobre la Constitución y la manera como esta va 7. Opinión a determinar aspectos esenciales de su Consideramos que la cuestión provida social. Si el analfabetismo jurídico se presenta a nivel profesional, es de puesta tiene, en el presente, más variaimaginar lo que puede significar para bles que las que podrían ser decididas y la comunidad, en general, tener claro orientadas a satisfacción por medio de temas sobre cómo se perfecciona una un precedente. Se trata de reconocer que transferencia o cuál es la función que si bien el tema requiere una declaración cumple el registro público respecto del órgano supremo, las circunstancias de su adquisición, para no citar temas objetivas y subjetivas no están dadas que son sensibles al contacto cotidiano con los sujetos que suelen participar –involuntariamente la mayoría de las veces claro está– en este conflicto.

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como para asumir, ahora, un encargo Nos parece que la curia debe, paulatinamente, construir estándares que con carácter definitivo24. permitan ir perfilando una respuesta 24 Al estudiar lo que hace la Corte federal nortea- uniforme sobre el tema, el cual será mericana, nuestro modelo para temas relaciona- producto de sucesivas elaboraciones, es dos al precedente y al stare decisis, solemos darle decir, que no sea aún el momento del mucha importancia al hecho que la Corte tiene precedente, no es óbice para que la Corte el poder discrecional de decidir “qué decide”. Sin embargo, no se le da la importancia que tiene al Suprema empiece a establecer doctrina hecho de que la Corte puede, también, decidir jurisprudencial sobre la materia. Si va a “si decide”. Nos explicamos. llegar o no el momento de anclar una Lo primero ya es conocido, por el certiorari la posición sobre el caso, esto es, de fijar Corte decide qué casos va a conocer o no va a conocer. Lo singular es que dentro de los casos un punto de referencia (landmark) como que va a conocer, la Corte puede, también, en el common law, será también un tema decidir si va a conocer y pronunciarse sobre el que corresponderá decidir a la misma mérito con efecto de precedente o solo va a dar una pauta con cargo a ir afinando su posición Corte. La tesis que proponemos es la paulatinamente y en contacto con el legislador. siguiente: los precedentes no son neceA esta actitud se le llama virtud pasiva. sarios porque hay que establecerlos; hay “Tal limitación del tema relativo al poder discre- que establecerlos porque son necesarios.

cional del juez ha significado examinar aquello que Bickel, con expresión muy feliz, ha definido como virtud pasiva, o sea los instrumentos a disposición de la Corte Suprema de los Estados Unidos de cara a evitar la decisión de algunos casos, quizá privados de interés, quizá políticamente controvertidos.(…) Surge por tanto en la jurisprudencia de las cortes americanas y en parte en la doctrina la exigencia de buscar –para algunos derechos no expresamente previstos en la letra de la Carta fundamental y percibidos por la opinión pública como muy controvertidos y objeto de un debate vivo y actual- instrumentos decisorios diversos de aquellos tradicionales y más dúctiles con los cuales pueda ejercitar un judicial review poco agresivo. Por tanto, también en un ordenamiento en el cual el juez, y sobre todo la Corte Suprema, puede elegir las cuestiones a tratar liberándose fácilmente de aquellas incómodas, es advertida la necesidad de inventar nuevos modos de decidir – modos a través de los cuales ejercitar el restraint y que consientan eliminar temporalmente toma de posiciones definitivas, permitiendo así instaurar un diálogo con el legislador”. (barsotti, Vittoria, “L’arte di Tacere. Strumenti e tecniche di non decisionedella Corte Suprema degliStatiUniti”, Torini, Giappicchelli Volumen 15 • Setiembre 2015

Sin más interés que cooperar en la construcción de la propuesta, a continuación detallamos algunos aspectos que la Corte podría tener en cuenta para ir construyendo el precedente para el presente caso, si esa fuera su decisión. 8. Algunos estándares para decidir el tema en controversia 8.1. Es absolutamente imprescindible eliminar la tesis racionalista y maniquea según la cual en el tema en debate los propietarios son los buenos y los acreedores son los malos o viceversa25. O aquella según la cual el Editore. 1999. pp. 255-257). (Traducción del articulista). 25 En los términos descritos el asunto es obvio. Por eso, los defensores de las tesis en pugna no tienen reparo en describir el conflicto en términos tales que es absolutamente imposible no darles Actualidad Civil

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que registró debe ganar y el que no, tidad los derechos de las personas lo perder; o viceversa. Son respuestas son– deberían ser preferidos respecto teoréticas que asumen una carga de de los que no lo son. injusticia implícita. Se trata de tesis 8.3. Propuesta una tercería preferente impugnadas por la historia, el derede propiedad sustentada en un cho y el sentido común. documento de fecha cierta –esto es, 8.2. Si un juez decide optar por preferir aquel en que está probada de manera un derecho real en lugar de una indubitable la fecha de su perfeccionamiento–, y además previa a la medida cautelar o un acto ejecutivo, según sea el caso, en un caso fecha de la medida cautelar anotada, concreto, deberá hacerlo por razones el juez debe amparar la demanda de absolutamente ajenas al segundo pátercería. rrafo del art. 2022 del CC Como se 8.4. La declaración de fundabilidad ha acreditado, este es un enunciado que recaiga sobre una demanda de normativo derrotable no solo porque tercería preferente de propiedad no corresponde a un momento histórico tiene la calidad de definitiva, esto es, superado, sino porque se trataría de no resuelve con la Autoridad de la una elección basada en un derecho cosa juzgada la propiedad del tercelegendario. No hay argamasa jurídica rista vencedor. Apenas declara que es que permita decir que un derecho preferente sobre la medida cautelar o real es, per se, más importante que sobre el acto de ejecución que estaba algún otro. a punto de concretarse. Esto se debe a que la decisión ha sido obtenida con De hecho, desde la perspectiva del base en una sumarización cognitiva, neoconstitucionalismo, hoy en boga, lo que equivale a decir que hubo una bien podría argumentarse la tesis ausencia de plenitud en la informainversa, esto es, que los derechos ción acogida para decidir el caso. fundamentales –en considerable can8.5. Hay un valor social constante que hay que tener presente al momento la razón. Un ejemplo: “El conflicto propiedad/ embargo enfrenta dos posturas antagónicas: de resolver casos como el propuesto: el interés del propietario, que pretende no ser mientras no se revierta con prueba afectado con el embargo de sus bienes por deudas sólida la calidad de su título, hay ajenas; y el interés del acreedor, que pretende embargar bienes, aunque sean de propiedad de que mantener la presunción de que terceros ajenos a la deuda”. (Gonzáles Barrón, el propietario de un bien no puede Günther, Cit., p. 2). Ruego se detengan en las ser afectado por deudas ajenas. palabras que hemos resaltado. En ellas está resuelto el problema. El juez o quien le dé la razón 8.6. El derecho civil ha sido desde su al acreedor sería, como mínimo, un delincuente. creación, y lo sigue siendo, un deEl artículo del autor citado bien pudo acabar en recho para los ciudadanos, es decir, esa frase, exactamente con la que lo empezó, lo para los miembros de la sociedad demás es un desperdicio retórico. 56

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civil. Sin embargo, en el tema en debate se requiere jueces que, sensibles al caso concreto, trasciendan el ámbito de los ciudadanos y tutelen el derecho de las mayorías desaventajadas. No parece justo que quien ha adquirido un inmueble con el esfuerzo de su vida, esté a punto de perderlo, porque desconocía lo que significaba no haber invertido en registrarlo oportunamente. Pero tampoco lo es que aquel que ha embargado un bien como único medio de cobrar su deuda, deba soportar el levantamiento de su medida cautelar porque el bien habría sido vendido por su deudor en fecha previa al embargo, según documento legalizado tan solo ante el juez de paz de un distrito alejado del lugar del bien y donde no hay notario. El pedido, entonces, es que el juez no debe ser solo del Código Civil y, por tanto, de la sociedad civil (esto es, de los que tienen para pagar una asesoría técnica calificada y, por tanto, saben cómo defenderse), sino de toda la comunidad, vale decir, de todos aquellos que por deficiencias organizativas, sociales, étnicas o culturales, no tienen cómo ni quién tutele sus derechos. Finalmente, un precedente se construye en el tiempo, no irrumpe en un medio y vincula a los justiciables por el solo hecho de haber sido expedido y publicado. Hay una responsabilidad histórica de la Corte Suprema en su expedición. No olvidarlo, garantiza el cumplimiento social del elevado encargo recibido. Volumen 15 • Setiembre 2015

9. Referencias bibliográficas Barbosa Moreira, José Carlos, “A revolução processual inglesa”. En: Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva. 2007. pp. 69-85; Andrews, Neil. “O moderno processo civil. Formas judiciais e alternativas de resolução de conflitosna Inglaterra”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010 barsotti, Vittoria, “L’arte di Tacere. Strumenti e tecniche di non decisionedella Corte Suprema degliStatiUniti”, Torini, Giappicchelli Editore, 1999 Cruz E Tucci, José Rogerio Y De Azevedo, Luis Carlos, Liçoes de História de Processo Civil Romano, São Paulo, Revista dos Tribunais. 1996. pp. 51 y sgts. y, sobre todo, Arangio-Ruiz, Vincenzo, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid: Revista de Derecho Privado. s/f. Delgado Ocando, José Manuel, Presentación, En: Arnaud, André-Jean, “La regla del juego en la paz burguesa. Ensayo de análisis estructural del Código Civil francés”, Maracaibo, Imprenta de la Universidad del Zulia, 1978 Guastini, Riccardo, Distinguiendo, Estudios de teoría y meta teoría del derecho, Barcelona, Gedisa, 1999 Guastini, Riccardo. “Interpretar y argumentar”, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2014. Israëls, Hans, El caso Freud. Histeria y cocaína, Madrid, Turner-Fondo de Cultura Económica, Morales De Setién Ravina, Carlos, II, Derecho y mito: el discurso jurídico como mecanismo de creación de la verdad mítica, En: Monateri, P.G. y Samuel, Geoffrey, La invención del derecho privado, Bogotá: Siglo del Hombre Editores. 2006 Monroy Palacios, Juan José, La tutela procesal de los derechos, Lima, Palestra, 2004 Ninamancco Córdova, Fort, “Por la supremacía del crédito inscrito”, En: Jurídica. Suplemento de análisis legal, En: El Peruano del 4 de agosto de 2015. Actualidad Civil

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Especial del mes

Reis Marques, Mário, Codificação e paradig- Tarello, Giovanni, Cultura jurídica y Política mas de modernidade, Coimbra, Gráfica de del derecho, México D.F, Fondo de Cultura Coimbra. 2003. Económica, 1995 Villoro, Luis, De la libertad a la comunidad, Ma- Watanabe, Kazuo, “Da cognição no proceso civil”. drid, Fondo de Cultura Económica, 2003 Campinhas: Bookseller. 2000.

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I N S T I T U T O

Suscripción Julio 2015 - Junio 2016

P A C Í F I C O

Civil

CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

Carlos Fernández Sessarego

DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

SOBRE LA OBRA Este es uno de los pocos libros que no solo se vuelven obras fundacionales de su especialidad sino que trascienden su valor académico para transformar la vida de las personas, víctimas de la discriminación y la indiferencia, que encontraron finalmente el justo reconocimiento de su derecho más extremo, el derecho a la identidad, y con él, el goce de todas las prerrogativas que les fueran negadas.

FICHA TÉCNICA

PRESENTACIÓN

DE LUJO EN

TAPA DURA

Formato: 17 x 24 cm Tapa dura Cosido y encolado Hot Melt

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Doctrina práctica

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DOCTRINA PRÁCTICA Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio Civil: establecer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil Qué se entiende por derecho común y cuáles son los derechos de diferente naturaleza J. María Elena Guerra Cerrón*

SUMARIO

“Las ideas audaces son como piezas de ajedrez. Pueden ser vencidas, pero también pueden iniciar una partida victoriosa.” Johan Wolfang von Goethe

1. Introduction 2. De la convocatoria al VII Pleno Casatorio Civil 3. Marco normativo de textos legales relacionados al tema 4. Planteamiento del problema: en contra del planteamiento de “propiedad vs. embargo” 5. Problema formulado a manera de interrogación 6. A manera de ideas complementarias 7. Referencias bibliográficas

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, estudios de la Maestría de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Lomas de Zamora en la República Argentina, miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil, miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, miembro de ADEPRO, profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lima , y docente de Derecho Comercial en la UNMSM. Fiscal Superior Civil.

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1. Introducción Lo que hace mucho tiempo señalara Immanuel Kant: Nochsuchen die JuristeneineDefinitionzuihremBegriffevomRecht que en nuestra traducción es “Aún buscan los juristas una definición del derecho”, es vigente y lo seguirá siendo porque la ciencia tiene como objeto de estudio al derecho, que es una disciplina en constante transformación, por lo Volumen 15 • Setiembre 2015

J. María Guerra Cerrón

A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil

tanto no puede haber respuestas unívocas y tampoco hay “dueños de la verdad” (entendida la verdad como el conocimiento). No obstante lo antes señalado, en aras de la predictibilidad, se impone a la Magistratura el deber de producir precedentes judiciales en aquellos casos donde existen diversidad de normas (textos legales interpretados), lo que no significa que sean conclusiones invariables, ya que existe la técnica que permite modificar un precedente por otro. Más allá de la constante búsqueda del modelo casatorio “ideal” para nuestro país, con la elaboración de diferentes proyectos que regulen el recurso extraordinario, hay que destacar el esfuerzo de cumplir con los fines de la casación, que se señalan en el artículo 384 del Código Procesal Civil, que entre otros, es uniformizar la jurisprudencia nacional, lo que es una tarea en extremo compleja. En la oportunidad que tuve de comentar el Primer Pleno Casatorio Civil en el año 2008, señalé que en la historia del proceso civil en el Perú, habían transcurrido varias décadas sin tener productos de Plenos Casatorios Civiles, a manera de aportes jurisprudenciales y respuestas a temas debatibles, no obstante, es necesario reconocer que por la propia iniciativa de magistrados se han venido realizando de manera permanente plenos jurisdiccionales1 distritales, 1 “Son foros que propician la discusión y debate de los principales problemas relacionados al ejercicio de la función jurisdiccional. Promueven la reflexión de los magistrados acerca de los temas que son materia de debate, en los Volumen 15 • Setiembre 2015



RESUMEN ¿Debe primar el derecho constituido a partir de un embargo inscrito a favor del acreedor o el derecho de propiedad del tercerista? Sobre esta importantísima interrogante, la autora considera incorrecto plantear el problema como un conflicto general entre “propiedad vs. embargo”, sino entre un derecho de propiedad y otro de crédito, ambos merecedores de tutela, por lo que enfrentarlos tipo “versus” conllevaría la formulación de una regla general que impedirá después la adopción de decisiones jurídicas adecuadas. Por ello, en su opinión, la pregunta debe responderse según el caso concreto, analizándose el marco jurídico, hechos y pruebas; de modo que aunque la ley prefiera abstractamente al derecho real, deberá tutelarse el derecho de crédito ante la realidad de los abusos de derecho o fraudes de ley relacionados con el derecho de propiedad. PALABRAS CLAVE Pleno casatorio / Derecho de propiedad / Embargo/ Registros públicos Recibido: 12/09/15 Aceptado: 14/09/15 Publicado online: 01/10/2015

cuales los participantes para su deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los expertos en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema jurídico y de la organización judicial.”En: Actualidad Civil

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regionales y nacionales, cuyos resultados 2. De la convocatoria al VII Pleno Casatorio Civil han sido muy satisfactorios e ilustrativos para la comunidad jurídica, aun cuando Desde el año 2008 hasta la fecha carecen del efecto vinculante. se han realizado siete plenos casatorios Actualmente, hay mucha expecta- civiles, de los cuales los siguientes seis tiva en la decisión de la Corte Suprema ya tienen una solución que constituyen respecto de un tema de gran interés que precedente vinculante: muchas personas identifican erróneaPleno Casación mente como “propiedad vs. embargo”, CasatoFecha Materia Proceso Nº rio cuando el planteamiento del problema Primero 1465-2007 22/01/08 Indemnización ConociCajamarca por daños y miento es otro, como lo veremos más adelante. Es bueno que antes de que la Corte Suprema tome una decisión existan espacios de debate y discusión para que libremente y con respecto a las ideas y posiciones jurídicas se pueda opinar, y eso es lo que haremos en esta oportunidad, dar alcances de lo que consideramos resulta razonable en un contexto en el que como también se señala en el artículo 384 del CPC, se debe determinar “la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto”. Lo que decida la Corte Suprema es de gran responsabilidad y será un precedente judicial; por ello hay que tener presente lo que señala el maestro Juan Monroy Gálvez “[…] un precedente se construye en el tiempo, no irrumpe en un medio y vincula a los justiciables por el solo hecho de haber sido expedido y publicado. Hay una responsabilidad histórica de la Corte Suprema en su expedición. No olvidarlo garantiza el cumplimiento social del elevado encargo recibido. […]”2 2 Monroy Galvez, Juan, “ Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia 62

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perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual

Segun- 2229-2008 23/10/08 do Lambayeque

Prescripción Abreviaadquisitiva de do dominio

Tercero

4664-2010 18/03/11 Puno

Divorcio por Conocicausal de se- miento paración de hecho

Cuarto

2195-2011 13/08/12 Ucayali

Desalojo por Sumarísio c u p a c i ó n mo precaria

Quinto

3189-2012 03/01/13 Lima Norte

N u l i d a d d e Conociacto jurídico miento

Sexto

2402-2012 03/01/13 Lambayeque

Ejecución de E j e c u garantías ción

La convocatoria a los magistrados supremos civiles al VII Pleno Casatorio Civil se realizó mediante Resolución en la Casación N.º 3671-2014, Lima (proceso de tercería de propiedad), de fecha 11/06/2015, publicada en el diario oficial El Peruano el día sábado 20 de junio de este año, señalándose entre sus considerandos lo siguiente: jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien” ponencia presentada como Amicus Curiae en el VII Pleno Casatorio Civil, p. 24 Volumen 15 • Setiembre 2015

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a) Entre los diversos expedientes elevados en casación se ha advertido que de forma continua y reiterada, los diversos órganos jurisdiccionales del país, incluidas las salas civiles que se abocan a los conocimientos de procesos de tercería de propiedad, están resolviendo, específicamente en lo concerniente a la aplicación de la última parte del artículo 2022 del Código Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios , referidos a si debe o no primar o imponerse la propiedad no inscrita frente al embargo escrito, tal como se evidencia del análisis de las Casaciones N.os 3662-2001-Lima, 2472-2001-Lima, 1253-200-Ica, 3194-2002-Arequipa, 2103-2006, Lima, 909-2008-Arequipa, 3687-2009-Cuzco, 5532-2009-Lambayeque, 7202011-Lima, 2429-2000-Lima, 403-2001-Piura, 333-2003-Lambayeque, 448-2010-Arequipa, 1172011-Lima, 5135-2009-Callao, entre otras, en las que no se verifica que existan criterios de interpretación uniforme ni consenso respecto del conflicto antes mencionado. b) El presente caso se trata de un proceso de tercería de propiedad, en el que el tema materia de casación implica dilucidar si un derecho de propiedad no inscrito debe o no imponerse frente a un embargo inscrito de fecha posterior, cosa que necesariamente presupone establecer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil. Volumen 15 • Setiembre 2015

c) Resulta necesario establecer pautas interpretativas con efectos vinculantes para las decisiones que, en el futuro, adopten los órganos jurisdiccionales del país sobre el mismo tema. Las diferentes hipótesis que han surgido de los amicus curiae, de abogados, profesores, juristas y estudiantes de derecho en general son las siguientes: a) La propiedad no inscrita se impone al embargo inscrito. b) El embargo inscrito se impone por buena fe registral y seguridad jurídica. c) No es conveniente que la Corte Suprema brinde una respuesta general al problema planteado y la establezca como regla vinculante. 3. Marco normativo de textos legales relacionados al tema Derecho a la propiedad. En el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se declara que toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente, así como que nadie será privado arbitrariamente de su propiedad. El derecho humano propiedad ha sido incorporado como derecho fundamental en la Constitución Política del Perú en el artículo 2 numeral 16 (toda persona tiene derecho a la propiedad y su desarrollo constitucional está en el Título III “Del Régimen Económico”, Capítulo III “De la propiedad” proclamando en el artículo 70, la garantía y protección de parte del Estado. Actualidad Civil

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IMPORTANTE

Resulta incorrecto plantear el problema como propiedad vs. embargo. Lo que tenemos es un derecho de propiedad y un derecho de crédito, que no es lo mismo que un embargo, el cual es un medio de protección para asegurar el cumplimiento de una obligación. Partiendo de una premisa general y de tutela estatal, merece protección tanto el derecho de propiedad como el derecho de crédito por el que se procede al embargo, más aún si se tiene en cuenta la conexión entre propiedad y crédito.

Libro II “ De la Propiedad” del Código Civil. Del artículo 947 al 949 del Subcapítulo IV “Trasmisión de la Propiedad”, del Capítulo Segundo “Adquisición de la propiedad”, se regula en tres disposiciones la transmisión de propiedad en el Código Civil, para muebles se produce por tradición; y en el caso de inmuebles, y vale reproducirlo, la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. No hay texto legal en el que se señale que para adquirir la propiedad deba previamente realizarse algún registro. Libro IX “ Registros Públicos” del Código Civil. La regulación de este Libro está del artículo 2008 al artículo 2045 del CC. Como disposiciones generales están previstos los principios como el de bue64

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na fe pública registral (artículo 2014), que ha previsto una protección para el tercero de buena fe que adquiere título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, y en el Título II “Registro de la propiedad inmueble” como es natural que entre los derechos puedan presentarse conflictos, en el artículo 2022, con la sumilla “Oposición de derechos reales”, se establece que para la oponibilidad: a) Entre derechos reales sobre inmuebles, se exige que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone, y b) En el segundo párrafo del artículo 2022 se establece que “si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”. Precisamente, esta es la parte de la disposición legal que es materia de análisis por la Corte Suprema para poder establecer sus alcances. Por la especialidad del contenido y ubicación normativa del Libro IX “Registros Públicos” es comprensible que para derechos de diferente naturaleza se haga la remisión al derecho común. El problema está en que no se sabe, ciertamente cuál es la connotación de “–– común”, y cuáles son los derechos de diferente naturaleza. Moisés Arata Solís opina lo siguiente: “No podemos acudir a los principios registrales porque están expresamente excluidos y si bien en el Derecho común no existe norma expresa que resuelva el Volumen 15 • Setiembre 2015

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conflicto entre un embargante que ha inscrito su derecho y un propietario que no ha inscrito o ha inscrito después, lo cierto es que los artículos 1135 y 1670 del Código Civil permiten deducir que también es un principio de Derecho común resolver el conflictos con terceros interesados asignando, en primera instancia, el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral. Esta interpretación otorga racionalidad a la regulación de este tipo de conflictos porque en muchos casos la decisión de iniciar o no un proceso judicial puede haber dependido de si figuraban o no inscritos los bienes a nombre del deudor o tal vez la información registral sirvió para decidir si se embargaban bienes inscritos en lugar de bienes no inscritos”3.

4. Planteamiento del problema: en contra del planteamiento de “propiedad vs. embargo” En nuestra opinión, es incorrecto plantear el problema, de manera general, como propiedad vs. embargo. Claro, presentado así, lo primero que se dirá es que en la “contienda” gana la propiedad. Lo que tenemos es un derecho de propiedad y un derecho de crédito, que no es lo mismo que un embargo, el cual es un medio de protección para asegurar el cumplimiento de una obligación.

Partiendo de una premisa general y de tutela estatal, merece protección tanto el derecho de propiedad como el Tercería de propiedad. Según se derecho de crédito por el que se procede señala en el artículo 539 del CPC, quien al embargo, más aún, si se tiene en cuenta no sea parte en un proceso y tenga título la conexión entre propiedad y crédito. de propiedad registrado del bien afecEn cuanto a la propiedad, el Tribunal tado por medida cautelar, puede pedir Constitucional, en el Expediente N.º su suspensión sin iniciar un proceso de tercería. Entonces para una propiedad 0016-2002-AI/TC, Lima, 30/04/2003 no inscrita, el propietario tiene como ha señalado, entre otros, que cuando se medio de tutela el proceso de tercería, trata de vincular la seguridad jurídica regulado en el artículo 533. Nótese que como principio que forma parte condel Estado Constitucional de a la demanda debe anexarse –no medios substancial 4 al derecho de propiedad, “…el Derecho probatorios- para acreditarse su propiedad, sino -la prueba– de su derecho con principio se convierte en requisito indisdocumento público o privado de fecha pensable para el desarrollo de los pueblos, cierta, o, si no se dará garantía suficiente en tanto permite crear la certidumbre a criterio del juez para responder por institucional que dota a los individuos los daños y perjuicios que la tercería de la iniciativa suficiente para, a partir de la titularidad del derecho de propiedad, pudiera irrogar. dar lugar a la generación de riqueza. En efecto, el derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable 3 Arata Solís, Moisés, “Principio de oponibilidad artículo 2022”, En: Código Civil comentado, T. X, 2.ª edición, Lima, Gaceta Jurídica, agosto 2007, pp. 361 - 385 y pp. 383 - 384

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4 Expediente N.º 0016-2002-AI/TC, Lima, 30/04/2003 ,Fundamento 3. Actualidad Civil

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connotación económica […] De este Resulta interesante, para este contexmodo, el derecho a la propiedad no to, la reflexión de la magistrada constitusolo adquiere la categoría constitucional cional Marianella Ledesma, quien señala de derecho fundamental, sino que su lo siguiente: defensa y promoción se constituyen en garantía institucional para el desarrollo “[…] Es paradójico que cuando se trata de enfrentar dos derechos reales: el derecho real económico…”5. por antonomasia, la propiedad, versus un Respecto al crédito, así como la derecho real de garantía como la hipoteca, propiedad tiene connotación económica, la mayoría no duda en darle privilegio a la hipoteca primeramente inscrita, y esto es igualmente, en la Constitución Econó- paradójico porque en el fondo la función mica y el modelo de la economía social del derecho real ‘de garantía’, es simplemende mercado, el crédito tiene singular te tutelar (…). En ese sentido, encontramos importancia en el tráfico comercial. tratamientos bastante diferentes para figuras El crédito proviene del latín creditum con similar función. Así cuando se interpone una tercería de propiedad contra la hipo(sustantivación del verbo credere: creer) teca la jurisprudencia, como vimos, incluso y en cualquier ámbito es, además de un llega a aplicar la improcedencia in límine derecho del acreedor, la confianza en el de la tercería, pues la propiedad no inscrita sistema, en las transacciones, la confian- no podría vencer a una hipoteca basada en la buena fe registral. (…) Por el contrario, za en el cumplimiento de la obligación cuando la tercería se opone a un embargo contraída, en la voluntad y solvencia del inscrito también bajo el tamiz de la buena agente o sujeto obligado. El crédito es fe, buena parte de la jurisprudencia no duda a la propiedad no un bien perteneciente al acreedor y este en otorgarle preferencia 7 inscrita […]” . integra su patrimonio por efecto de un derecho de propiedad6. 5. Problema formulado a manera de Frente a dos derechos como el de interrogación propiedad y de crédito, sin ubicarnos Tal y como fue señalado el tema en en un contexto determinado (el caso la resolución de la convocatoria de la concreto), no es conveniente enfrentar con un “versus”, y establecer una regla Corte Suprema al VII Pleno Casatorio general que impida más adelante una Civil, hay dos objetivos: decisión adecuada y afecte la realización a) Determinar si un “derecho de propiedad no inscrito debe o no impodel derecho. nerse frente a un embargo inscrito de fecha posterior. 5 Expediente N.º 0016-2002-AI/TC, Lima, 30/04/2003, fundamento 5. 6 Urbiano Salerno, Marcelo, El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, p. 81. 66

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7 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, T II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 793, Volumen 15 • Setiembre 2015

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b) Para dar respuesta al primer objetivo, previamente se necesita establecer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil”. Así expuesto, consideramos que el problema (planteado a manera de interrogante) puede formularse de la siguiente manera: ¿Debe primar el derecho que se constituye a partir del embargo inscrito a favor del acreedor o, por el contrario, el derecho de propiedad del tercerista? Esta pregunta, así formulada –a manera de determinación de un problema de investigación– solo puede ser respondida según el caso concreto. Para dar las hipótesis y la respuesta final tiene que haber un análisis a partir del marco jurídico, los hechos y las pruebas actuadas. No puede haber una respuesta o regla general, porque eso iría en contra de la actividad y función jurisdiccional. En la misma línea de lo expuesto por el maestro y amicus curiae Juan Monroy Gálvez, consideramos que no es conveniente que la Corte Suprema brinde una respuesta general al problema planteado y la establezca como regla. No es conveniente que se restrinja la actividad del juez y se deje abierta la posibilidad para, que cuando corresponda, el juez pueda llegar a la verdad. Lo que sí es conveniente, es que (como ha sido formulado en su objetivo) se establezcan alcances generales en cuanto a lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil (qué se Volumen 15 • Setiembre 2015

entenderá por derecho común, y cuáles son los derechos de diferente naturaleza) y se brinden lineamientos para la solución de casos, ya que “El derecho civil ha sido desde su creación, y lo sigue siendo, un derecho para los ciudadanos, es decir, para los miembros de la sociedad civil. Sin embargo, en el tema en debate se requiere jueces que, sensibles al caso concreto, trasciendan el ámbito de los ciudadanos y tutelen el derecho de las mayorías desaventajadas. IMPORTANTE

Consideramos que no es conveniente que la Corte Suprema brinde una respuesta general al problema planteado y la establezca como regla. No es conveniente que se restrinja la actividad del juez, para que cuando corresponda pueda llegar a la verdad, pero sí es conveniente que se establezcan alcances generales en cuanto a lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil. No parece justo que quien ha adquirido un inmueble con el esfuerzo de su vida, esté a punto de perderlo porque desconocía lo que significaba no haber invertido en registrarlo oportunamente. Pero tampoco lo es que aquel que ha embargado un bien como único medio de cobrar su deuda, deba soportar el levantamiento de su medida cautelar porque el bien habría sido vendido por su deudor en fecha previa al embargo, según documento legalizado tan solo ante el juez de paz de un distrito alejado del lugar del bien y donde no hay notario. El pedido, entonces, es que el juez no debe ser solo del Código Civil y, por tanto, de la Actualidad Civil

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sociedad civil (esto es, de los que tienen para pagar una asesoría técnica calificada y, por tanto, saben cómo defenderse), sino de toda la Comunidad, vale decir, de todos aquellos que por deficiencias organizativas, sociales, étnicas o culturales, no tienen cómo ni quién tutele sus derechos”8.

contenido o descripción a este requisito que es de procedencia. Se puede solicitar la concurrencia de los notarios y registradores para que contribuyan, a partir de su especialidad, con la elaboración del contenido.

6. A manera de ideas complementarias 6.2. La aplicación del “levantamiento del velo” o principio de realidad 6.1. La primacía del derecho real registrado frente al derecho personal es Se suele decir que las posturas indiscutible eclécticas no son buenas, sin embargo, Cuando el bien está registrado, existen situaciones en las que es neceobviamente no hay ningún problema sario adoptar una así. Precisamente en porque se proceda según lo señalado en la búsqueda de la verdad material, ya es el artículo 539 del Código Procesal Civil, tiempo que medios o doctrinas como “el esto es, que el tercero pide la suspensión levantamiento del velo” sean aplicados de la medida cautelar sin interponer por los jueces nacionales. tercería, anexando título de propiedad Hemos señalado que tanto el bien registrado. El problema surge cuando se propiedad como el bien crédito merecen trata de una propiedad no registrada, y tutela, sin embargo, cuando de por mese inicia un proceso de tercería. Con el mismo criterio de la primacía dio hay un abuso del derecho o fraude del derecho real frente al derecho perso- a la ley en relación con el derecho de nal, la solución procesal que ya existe, propiedad, debe buscarse la realidad y, de según el artículo 533 del CPC, es que a ser el caso, tutelar el derecho de crédito. la demanda se anexe documento público La legislación es clara en la preferencia o privado de fecha cierta, por lo tanto de al derecho real, pero nunca deberemos lo que se trata es, en todo caso, de dar un olvidar que un texto normativo es un supuesto, es algo en abstracto, y cuando se resuelve una causa es sobre una realidad 8 Monroy Galvez, Juan, “ Los matices del de- y esa no debe perderse de vista. recho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien”. Ponencia presentada como amicus curiae en el VII Pleno Casatorio Civil, p. 24

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6.3. Iniciar el proceso de cambio de sistema registral consensual a uno constitutivo

Así como el Tribunal ha destacado el derecho de propiedad, también ha señalado lo siguiente: Volumen 15 • Setiembre 2015

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“[…] para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional para la creación de riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo”9.

Entonces, si bien no es asunto de competencia de la judicatura, sino que se trata de una política y acción estatal, es conveniente que en paralelo a la búsqueda de soluciones jurisdiccionales a incertidumbres jurídicas, se emprenda el camino hacia un sistema que sea coherente con lo que aspira el país y necesita para su desarrollo. 9 Expediente N.º 0016-2002-AI/TC, Lima, 30/04/2003, fundamento 5 (Subrayado propio).

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En tanto no se cuente con un sistema registral nacional distinto, hay que pensar en ideas audaces. ¿Por qué no diseñar mecanismos de inscripción a nivel de las Municipalidades o en las Cámaras de Comercio a nivel nacional? Estas inscripciones pueden ser el inicio de la consolidación de una cultura del orden y registro. Cualquier idea, por audaz que sea, puede contribuir no solo a la certeza en los derechos, sino que podrá beneficiar al titular propietario para cualquier emprendimiento negocial. 7. Referencias bibliográficas Arata Solís, Moisés, “Principio de oponibilidad artículo 2022”, En: Código Civil comentado, T. X, segunda edición, agosto 2007, Lima, Gaceta Jurídica, pp. 361-385 y pp. 383-384. Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, T II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 793. Monroy Gálvez, Juan, “ Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien” ponencia presentada como amicuscuriae. Urbiano Salerno, Marcelo, El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 81.

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Doctrina práctica

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DOCTRINA PRÁCTICA Análisis del Sétimo Pleno Casatorio Civil sobre la propiedad no inscrita versus medida cautelar o acto de ejecución inscrito

SUMARIO

Roberto Obando Blanco*

1. Introducción 2. Líneas jurisprudenciales y discusión doctrinaria en sede nacional sobre el problema planteado. 3. Conclusiones 4. Referencias bibliográficas

el derecho de propiedad inmueble se La Constitución protege el derecho perfecciona con el consentimiento, por de propiedad como derecho fundamental. lo que se es propietario aun cuando no Respecto de la interpretación del artículo haya inscrito su derecho. 2022 segundo párrafo del Código Civil, En nuestro sistema del Código Civil, se exige una interpretación sistemática con la transferencia del derecho de propiedad las normas del propio ordenamiento civil, presenta un carácter mixto. En efecto, partiendo de la premisa que el sistema de a tenor del artículo 947, el derecho transferencia de propiedad inmobiliaria de propiedad sobre un bien mueble se no es constitutivo de derechos sino de- transfiere por medio de la tradición (real clarativo, siguiendo la regla del artículo o ficticia), mientras que según el artículo 949 del Código Civil que establece que 949 el derecho de propiedad sobre un bien inmueble se transfiere en virtud del consenso contractual. En nuestro sistema * Abogado y Magíster por la UNMSM. Profesor del Post Grado de la UNMSM, PUCP, USMP y de propiedad el registro público no es AMAG. Miembro del Instituto Iberoamericano constitutivo de derechos. 1. Introducción

de Derecho Procesal. Juez Superior Titular del Callao. Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura del Callao.

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La tercería de propiedad es una pretensión procesal formulada por el propieVolumen 15 • Setiembre 2015

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tario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o para la ejecución, con la finalidad de evitar su ejecución mediante remate o adjudicación. Los presupuestos lógicos de la tercería de propiedad son: a) Intervención de un tercero afectado; b) Alega ser propietario del bien ejecutado; c) Demuestra que su derecho de propiedad es anterior por lo menos con documento de fecha cierta; d) Ostenta oponibilidad al derecho del acreedor ejecutante. Además, es importante, al momento de resolver en materia de proceso de tercería de propiedad, tener presente lo dispuesto por el artículo 245 del Código Procesal Civil, que regula diversos supuestos sobre la fecha cierta en el documento privado, señalando lo siguiente: “Un documento adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: […] 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público para que certifique la fecha o legalice firmas […]; y, 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzca convicción”.

En tal sentido, podemos apreciar que este artículo contiene un numerus apertus de supuestos para que un documento adquiera condición de fecha cierta, mas sí se tiene en cuenta que señala “otros casos análogos” o que “excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzca convicción”. Volumen 15 • Setiembre 2015



RESUMEN En este trabajo se establecen directrices fundamentales para el análisis del conflicto entre una tercería de propiedad (derecho no inscrito) y una medida cautelar o acto de ejecución inscrito, tras analizarse las posiciones doctrinarias y la jurisprudencia nacional sobre el tema. Entre ellas tenemos que el principio de prioridad registral ‒cuyo contexto es el procedimiento‒ no sería aplicable para resolver este tipo de controversias; sin perjuicio de que no deba entenderse la referencia al “derecho común” del segundo párrafo del artículo 2022 Código Civil, como algo igual a “derecho civil”. Asimismo, aunque deba entenderse que el objeto del proceso de tercería de propiedad es estrictamente procesal (desafectar el bien), principalmente deben tenerse en cuenta los efectos de la sentencia, producidos por el derecho material, pues la desestimación de la tercería y prosecución del remate judicial privarían al accionante de su derecho de propiedad. PALABRAS CLAVE Propiedad no inscrita / Acto de ejecución / Tercería de propiedad Recibido: 09/09/15 Aceptado: 10/09/15 Publicado online: 01/10/2015

2. Líneas jurisprudenciales y discusión doctrinaria en sede nacional sobre el problema planteado El precedente judicial tiene una lógica distinta al derecho legislado, vale decir, no es una regulación abstracta sino a partir de un caso se dicta el precedente. La forma Actualidad Civil

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de reconstrucción debería ser a partir tablece que al haberse concluido que los de las líneas jurisprudenciales relevantes, derechos contrapuestos son de distinta observando los criterios divergentes. naturaleza, debe resolverse conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, esto IMPORTANTE es, se debe aplicar las disposiciones del derecho común en las que la preferencia Los presupuestos lógicos de la terse determina solo por la certeza y la fecha cería de propiedad son: a) intervención de un tercero afectado; en que se constituyeron los derechos, b) alega ser propietario del bien sin referencia a la fecha de la inscripción ejecutado; c) demuestra que su deregistral (Fundamento jurídico sétimo). recho de propiedad es anterior por lo menos con documento de fecha En esta línea de ideas, la Casación cierta; d) ostenta oponibilidad al N.° 5323-2008-Lima, de fecha dos de derecho del acreedor ejecutante. julio de dos mil nueve, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte SuDebe tenerse presente que cuando prema de Justicia de la República, señala una tercería se opone a un embargo lo siguiente: inscrito, la jurisprudencia nacional mayoritaria otorga preferencia a la propiedad “Este Supremo Tribunal, debe destacar como ya lo ha hecho en casaciones anteno inscrita: “El derecho de un acreedor embargante no es equiparable a un derecho real de propiedad, a efectos de la oponibilidad establecida por el artículo 2022° para los derechos reales sobre inmuebles, puesto que el primero se sustenta en un derecho de crédito, cuyo objeto es una prestación, ya sea de dar, de hacer o de no hacer; a diferencia del derecho real cuyo objeto es un bien. Es decir, se trata de derechos de distinta naturaleza a los cuales les serán aplicables las reglas del derecho común”1.

Por otro lado, la Resolución Casatoria N.° 2103-2006-Lima, de fecha veintidós de agosto de dos mil seis, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, es-

riores, que el segundo párrafo del artículo 2022° del Código Civil prescribe una excepción al principio de prioridad previsto en el artículo 2016° del referido Código, pues señala que al oponer derechos de diferente naturaleza se deben aplicar las disposiciones del Derecho común. En este sentido a de señalarse que la inscripción de un derecho personal en los Registros Públicos no convierte a este en real, sino que conserva su carácter, de tal modo que ante la concurrencia de un derecho real (como es el de propiedad) con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero, ello por aplicación del Derecho común que por mandato del referido artículo se impone al derecho registral […]” (Fundamento jurídico tercero).

Lo previamente expuesto se encuentra ratificado por la Exposición de motivos oficial del Código Civil, que 1 Casación N.° 3800-2002-Arequipa, publicada respecto del artículo 2022 del Código en el diario oficial El Peruano 30/10/2003. 72

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Civil expresa en su parte pertinente que debe otorgarse preferencia al titular del derecho real: “No hay duda que, si se enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendrá preferencia en virtud del principio de prioridad será aquel que inscribió primero; esto es confirmado por la primera parte de este artículo. Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte del artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real, por que goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal. Tomando en cuenta esto, la última parte del artículo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del Derecho común, como si el derecho registral para estos efectos no existiera. Así, por ejemplo, quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo, a pesar de la inscripción, un derecho personal. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como propiedad del demandado; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien al momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que éste inscriba su derecho con posterioridad. El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque es la solución que nos otorga el Derecho común cuando nos dice que los bienes que deben ser materia de un embargo son aquellos de propiedad del demandado. Este es un caso de enfrentamiento entre el titular de un derecho real y uno de un derecho personal, Volumen 15 • Setiembre 2015

en que por aplicación del derecho común, resulta victorioso el del derecho real”2.

El maestro Juan Monroy Gálvez, respecto del significado de la expresión “[…] las disposiciones del derecho común” señala que es un concepto histórico de la Baja Edad Media que engloba derecho romano justinianeo, derecho romano canónico, glosadores y post-glosadores (comentaristas). No solo es el antecedente de la Edad de la Codificación, sino que son autónomos. Observa que se usa mal por quienes afirman que las disposiciones del derecho común es igual al derecho civil. Al preguntarse entonces: ¿Qué dice, entonces, el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil?, responde: “[…] Antigualla, ininteligible. Nada de nada”. Concluye el maestro Juan Monroy fijando cuatro estándares: “1. Hasta donde no se revierta la presunción que lo protege: el propietario de un bien no puede ser afectado por deudas ajenas; 2. Optar por un derecho real sobre uno personal en mérito al 2022 CC, constituye un despropósito. No tiene sustento jurídico; 3. Una demanda de tercería con documento de fecha cierta y previa, es fundada sobre una medida cautelar o acto de ejecución anotado; 4. La calidad de la declaración de propiedad en una tercería no es definitiva […]”3.

2 Comisión Revisora del Código Civil. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 – Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, página 21. 3 Diapositivas elaboradas para exposición en la Corte Superior de Justicia del Callao, del 12/08/2015. Actualidad Civil

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La interpretación establecida por la jurisprudencia mayoritaria del Supremo Tribunal es concordante con la sostenida por el maestro sanmarquino doctor Jorge Eugenio Castañeda, bajo las normas del Código Civil de 1936, quien señala lo siguiente: “[…] el embargo anotado en el registro, sobre un inmueble vendido con anterioridad, no puede prevalecer frente a la venta no inscrita, por lo que debe declararse fundada la tercería excluyente de dominio promovida por el nuevo dueño, porque el embargo no puede oponerse, por razones de jerarquía al derecho real de propiedad que ha nacido con la venta […]”4.

Señala el profesor de Derecho Civil Gunther Gonzáles Barrón, que la fórmula “derechos de diferente naturaleza”, a la que se refiere el artículo 2022 del Código Civil, solo puede aludir a los derechos reales y los obligacionales, con la lógica primacía de los primeros, no solo por consideraciones doctrinarias (erga omnes), sino por la voluntad expresa del legislador (Exposición de Motivos oficial y, fundamentalmente, por el artículo 70 de la Constitución: “la propiedad es inviolable”. Incluso, el Tribunal Constitucional ha reconocido que los tribunales ordinarios actúan correctamente cuando sancionan el criterio favorable al propietario (STC N° 03118-2011-PA/TC, de 05/10/2011). En esta línea de ideas se encuentra la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 4 Instituciones de derecho Civil, Los derechos reales de garantía, Tomo III, Imprenta Amauta, 2.ª ed., Lima, 1967, página 174. 74

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en el caso “Tibi vs. Ecuador”, sentencia de fondo del 07/09/2004, cuya doctrina establece que el título de propiedad no necesita la inscripción5. Finalmente, debe tener presente que el objeto del proceso de tercería de propiedad es desafectar una medida cautelar o un acto de ejecución. No tiene contenido material, solo procesal. Sin embargo, el tema clave es los efectos de la sentencia que lo produce el derecho material. En caso sea desestimada la demanda por improbada (infundada) al proseguirse con el remate judicial se priva del derecho de propiedad al demandante. En la segunda posición (minoritaria), los estudiosos del análisis económico del derecho afirman que dicha norma es perjudicial para la seguridad jurídica del tráfico de quienes se amparan en la fe de los registros, sin distinguir entre derechos reales y obligacionales (personales). Se establece que resultaría aplicable para la solución del problema las normas registrales que contienen los principios de publicidad, legitimación y prioridad registral a que se contraen los artículos 2012, 2013 y 2016 del Código Civil6. El principio de prioridad registral no es aplicable para resolver este tipo de controversias, pues su verdadero contexto es dentro del procedimiento registral, cuya finalidad es la inscripción del título en 5 Suplemento “Jurídica” del Diario Oficial El Peruano, 11/08/2015, pp. 2 y 3. 6 Obando Blanco, Víctor Roberto, Proceso de tercería versus solicitud de desafectación, En: Jus Doctrina & Práctica, Lima, N°6, 2007, pp. 225 y 226. Volumen 15 • Setiembre 2015

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el Registro, en el que se encuentran dos títulos que están por inscribirse, ya que se trata de preferencia entre derechos compatibles.

inscrito, señalando que el embargo inscrito tiene proyección de derecho real, como sucede con la hipoteca y hay que proteger el sistema registral que otorga Por otro lado, los autores que defien- seguridad jurídica. Es un problema de den esta posición analizan la naturaleza oponibilidad y no de propiedad. de un embargo, en la no siempre clara IMPORTANTE distinción entre derechos reales y otros, o del derecho común, que no sería más El principio de prioridad registral que el derecho civil, y se sostiene que no no es aplicable para resolver este se debe pensar que la normativa registral tipo de controversias, pues su veres algo ajeno al “derecho común”7. El emdadero contexto es dentro del probargo, por su sola inscripción no cambia cedimiento registral, cuya finalidad su naturaleza, es decir, no lo convierte en es la inscripción del título en el Registro, en el que se encuentran dos derecho real. títulos que están por inscribirse, ya En la Audiencia Pública del Séptimo que se trata de preferencia entre dePleno Casatorio Civil realizada el 17 de rechos compatibles. julio del presente año, el jurista doctor Jack Bigio, quien participó como amicus curiae sostuvo que: a) el derecho común 3. Conclusiones hace referencia al derecho civil y al dePrimero. El precedente judicial tiene recho comercial y, por tanto, el derecho una lógica distinta al derecho legislado, registral no debe ser tomado en cuenta vale decir, no es una regulación abstracta para resolver el tema; b) el acreedor sino a partir de un caso se dicta el precedenembargante no debe ser considerado te. La forma de reconstrucción debería tercero registral, porque no lo es; y, ser a partir de las líneas jurisprudenciac) favorecer al embargante sería proteger les relevantes, observando los criterios a quien se basa en un registro público que divergentes, definiendo una correcta es inexacto en la medida que no publicita metodología para aprobar los precedentes la realidad de la propiedad al existir una judiciales, ya que existe el riesgo de actuar transferencia no inscrita. Contrariamencomo legisladores a partir de temas y no te a esta posición, el jurista Juan Guilleren el caso. Asimismo, no se puede actuar mo Lohmann Luca de Tena argumentó como legisladores en donde se requiere en favor de la protección al embargo una reforma legislativa, colisionando con 7 Ver posición de Fort Ninamancco Córdova, el principio constitucional de indepen“Ante la propiedad no registrada. Por la Supre- dencia de poderes. macía del crédito inscrito”, En: Diario Oficial El Peruano, Suplemento Jurídica, 4 de agosto de 2014, p. 6.

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Segundo. El sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria no es consActualidad Civil

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titutivo de derechos sino declarativo, siguiendo la regla del artículo 949 del Código Civil. En nuestro sistema de propiedad el registro público no es constitutivo de derechos. Tercero. Es importante, al momento de resolver en materia de proceso de tercería de propiedad, tener presente lo dispuesto por el artículo 245 del Código Procesal Civil, que regula diversos supuestos sobre la fecha cierta en el documento privado. Cuarto. Respecto de la interpretación del artículo 2022, segundo párrafo del Código Civil, se exige una interpretación sistemática con las normas del propio ordenamiento civil. Cuando una tercería se opone a un embargo inscrito, la jurisprudencia nacional mayoritaria otorga preferencia a la propiedad no inscrita. Una demanda de tercería con documento de fecha cierta y previa, es fundada sobre una medida cautelar o acto de ejecución anotado. El embargo, por su sola inscripción no cambia su naturaleza, es decir, no lo convierte en derecho real. Quinto. Respecto del significado de la expresión “las disposiciones del derecho común” se usa mal por quienes

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afirman que las disposiciones del derecho común es igual al derecho civil. El principio de prioridad registral no es aplicable para resolver este tipo de controversias, pues su verdadero contexto es dentro del procedimiento registral. Sexto. El objeto del proceso de tercería de propiedad es desafectar una medida cautelar o un acto de ejecución. No tiene contenido material, solo procesal. El tema clave es los efectos de la sentencia que lo produce el derecho material. En caso sea desestimada la demanda por improbada (infundada) al proseguirse con el remate judicial se priva del derecho de propiedad al demandante. Referencias bibliográficas Comisión Revisora del Código Civil. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 – Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990. Instituciones de derecho Civil, Los derechos reales de garantía, Tomo III, Imprenta Amauta, Segunda edición, Lima, 1967. Ninamancco Córdova, Fort, “Ante la propiedad no registrada. Por la Supremacía del crédito inscrito”, En: Diario Oficial El Peruano, Suplemento Jurídica, 4 de agosto de 2014. Obando Blanco, Víctor Roberto, “Proceso de tercería versus solicitud de desafectación”, En: Revista Jus Doctrina & Práctica, N°6, Lima, 2007.

Volumen 15 • Setiembre 2015

I N S T I T U T O

Suscripción Julio 2015 - Junio 2016

P A C Í F I C O

Civil

CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

Guido Alpa

EL CONTRATO EN GENERAL

SOBRE LA OBRA Esta obra, un clásico del derecho italiano, contiene un profundo y extenso análisis del contrato, enfatizando en las construcciones teóricas y definitorias pero sin descuidar el estudio de las disposiciones legales (formación y elementos, efectos, la discapacidad, la terminación, rescisión y daños). Se enriquece también con el examen de las disciplinas “especiales” en materia de contrato.

FICHA TÉCNICA

PRESENTACIÓN

DE LUJO EN

TAPA DURA

Formato: 17 x 24 cm Tapa dura Cosido y encolado Hot Melt

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Doctrina práctica

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DOCTRINA PRÁCTICA VII Pleno Casatorio: ¿el desprecio a los hechos en la creación de la doctrina jurisprudencial? Omar Sumaria Benavente*

SUMARIO

Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

Introducción 1. De los hechos del caso en concreto 2. Naturaleza y fines clásicos de la casación 3. ¿Qué se entiende por dicho concepto de doctrina jurisprudencial? 4. Transformación de los fines de la casación como modelo racional en la construcción del precedente 5. La importancia de la calificación hechos en la construcción del precedente. 6. Referencias bibliográficas

Introducción

¿Qué derecho debe primar: la propiedad no inscrita o el embargo inscrito?

El 17 de julio de 2015 se realizó la A propósito de ello, el profesor Nelaudiencia de la vista del Exp. N.° 36712014 para la determinación del VII son Ramírez1 realizó una crónica de las Pleno Casatorio Civil respecto del tema posiciones ya conocidas de los amicus curiae invitados por la Corte Suprema, que a continuación se resume: * Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Procesal, Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Miembro de la International Association of Procedural Law, Conference International of Science Evidence and Forensic Evidence, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Instituto Colombo Venezolano de Derecho Procesal. Profesor en Derecho Procesal

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Así, el profesor Juan Luis Avendaño se inclinó por proteger la propiedad y no el embargo, basándose en que el 1 Ramirez Jímenez, Nelson, “En debate propiedad no registrada y el embargo inscrito. Crónica del séptimo pleno casatorio Civil”, En: Suplemento Jurídica, Segunda Etapa, Año 10, El Peruano, Martes 04 de Agosto, p. 2 Volumen 15 • Setiembre 2015

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segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil nos reenvía al derecho común y no al derecho registral que es un derecho específico. Y en tanto, que el artículo 949 del Código Civil establece que el derecho de propiedad inmueble se perfecciona con el consentimiento, y en tal sentido, no se puede hacer distingos entre propiedad inscrita y propiedad no inscrita, cuyo derecho esta resguardado por la Constitución. Por su parte, Guillermo Lohman Luca de Tena argumentó a favor de la protección del embargo dado que la propiedad no es un derecho absoluto, y que no puede ser oponible a terceros si no es inscrito en el registro público. Y el embargo inscrito tiene proyección de derecho real, como la hipoteca, debiéndose evaluar la diligencia del acreedor embargante y la no diligencia del propietario que no inscribe. Seguidamente, Juan Monroy sostuvo que el caso no debiera ser objeto de un precedente vinculante, entendiendo que la finalidad de la tercería es de poder liberar el bien afectado por una medida cautelar, y deben ser los jueces quienes evalúen la situación al caso concreto. A continuación, Jack Biggio sostuvo que la protección debe otorgarse a la propiedad, sumándose a la posición que indica que el reenvío del artículo 2022 que hace al derecho común y teniendo que el acreedor embargante no debe ser tomado como tercero registral, por lo que no constituye un derecho real.



RESUMEN En este trabajo se cuestiona la formación de la llamada “doctrina jurisprudencial” por el pleno casatorio, al centrase la atención en la fijación de la regla de derecho y dejarse de lado la calificación de los hechos del caso. Para arribar a tal conclusión, además de desarrollar la naturaleza y fines de la casación, el autor hace un muy minucioso estudio crítico y comparativo del concepto de doctrina jurisprudencial, que en nuestro medio se ha entendido simplemente como la creación judicial y supletoria de derecho ante vacíos normativos, esto es, una jurisprudencia conceptual o indicativa, cuando ‒en su opinión‒ lo prioritario al crearse un precedente vinculante dentro de los fines casatorios es la determinación de la evaluación y calificación de los hechos que se pueden reproducir en futuros casos análogos. PALABRAS CLAVE Procedente / Doctrina jurisprudencial / Fines de la casación. Recibido: 14/09/15 Aceptado: 18/09/15 Publicado online: 01/10/2015

y que no puede ser despojado por un acto procesal.

Finalmente, Fort Ninamanco defendió la protección del acreedor embargante, indicando que la remisión del artículo 2022 no es a una norma especial sino al mismo Código Civil sin precisar Walter Gutierrez afirmó que la Cons- a qué norma se remite. Entiende que el titución protege al derecho de propiedad acreedor embargante es un titular con Volumen 15 • Setiembre 2015

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derecho protegido con la base de la prioridad registral, y que los créditos también están protegidos contra terceros, y que los códigos ya no se estructuran sobre la base de la propiedad sino de los contratos Luego de esta breve revisión surge la pregunta, ¿qué tienen de común todas estas posiciones? A mi parecer, en todas ellas se hace referencia al derecho aplicable, pero en ninguna, salvo la opinión del profesor Juan Monroy, se hace referencia a los hechos del caso concreto para luego ver la aplicación del derecho. IMPORTANTE

En el caso en cuestión queda la revisión de la calificación de los hechos para ver cuáles se pueden reproducir para futuros casos análogos: ¿cuándo se puede decir que la propiedad está probada? ¿en el caso en concreto la propiedad está probada? ¿Qué elementos se deben tener en cuenta para probar la propiedad?

1. De los hechos del caso en concreto El caso se trata del Exp. N.° 204652012, ante el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima respecto de tercería de propiedad seguido por Gloria Esther Hermida Clavijo representante de Miriam Ivonne Hermida Clavijo contra Jesús Esther Tambini Miranda y Desarrollos siglo XX SA. 1) Se refiere en la demanda que la accionante, que con fecha veintiséis de mayo de dos mil cuatro suscribió con la demandada Desarrollos Siglo 80

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XXI Sociedad Anónima Abierta una minuta de compraventa por la que adquirió el departamento N.° 202 y el estacionamiento N.° 202 (segundo edificio) Gran Mansión Monticello, de la manzana h, lote 6-8, del condominio residencial Isla Cerdeña, distrito de Lurín, provincia y departamento de Lima, inscrito en las Partidas N.° 12169166 Y 12169170 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. 2) Señala que como quiera que su representada reside en Italia, la compraventa fue elevada a escritura pública el doce de octubre de dos mil once, mediante una aclaración y ratificación de compraventa e inserto de la minuta de compraventa del veintiséis de mayo de dos mil cuatro, inscribiéndose el título de propiedad en el Registro de Propiedad de Inmueble el tres de mayo de dos mil doce. 3) Indica que con posterioridad a dicha venta, la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda interpuso una demanda de indemnización contra Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta, y en dicho proceso,,, por Resolución N.° Dos de fecha veintidós de diciembre de dos mil once, el Primer Juzgado Especializado Civil de Lima trabó embargo sobre los inmuebles sub litis consignando como propietario a Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta, título presentado el diez de febrero de dos mil doce. Volumen 15 • Setiembre 2015

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4) La demandada Jesús Esther Tambini Miranda contesta la demanda señalando que la minuta de fecha veintiséis de mayo de dos mil cuatro no ha sido certificada por notario público, no es un documento de fecha cierta y que el embargo fue ejecutado con anterioridad a la inscripción de la compraventa de la demandante. 5) En la sentencia el juez de la causa establece lo siguiente: “SÉTIMO: Del testimonio de fojas doce a veinticinco puede verse que por escritura pública de fecha veintiséis de octubre de dos mil once, la demandada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta aclara y ratifica la compraventa celebrada con la demandante tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo respecto de los inmuebles sub litis (aquí el juez deja constancia de que no se toma como referencia la minuta de compraventa de fecha veintiséis de mayo de dos mil cuatro inserta en la escritura pública de fecha veintiséis de octubre de dos mil once, de fojas veinticuatro, por no ser un documento privado de fecha cierta. ) OCTAVO: Por tanto resulta evidente que la referida escritura pública es un documento público y por ende de fecha cierta desde que fue otorgada ante notario público, de conformidad con el artículo 235 inciso 2 del Código Procesal Civil. NOVENO: De la copia literal de fojas veintinueve, se advierte que por Resolución N.° 02 de fecha veintidós de diciembre de dos mil once, se ha ordenado inscribir un embargo en forma de inscripción hasta por la suma de Veintiún Mil Quinientos Dólares Americanos sobre el inmueble denominado Gran Mansión H-6/8-II N.° 202, Unidad Inmobiliaria N.° 4 Segundo Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana H, Urbanización Residencial Islas de San Pedro Etapa I - Isla Cerdeña, Lurín, inscribiéndose Volumen 15 • Setiembre 2015

el embargo en el asiento D00003 de la Partida N.° 12169166 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, con fecha cinco de marzo de dos mil doce. De la copia literal de fojas treinta y uno, se advierte que por Resolución N.° 02 de fecha veintidós de diciembre de dos mil once, se ha ordenado inscribir un embargo en forma de inscripción hasta por la suma de Veintiún Mil Quinientos Dólares Americanos sobre el inmueble denominado Gran Mansión H-6/8-II N.° 202, Unidad Inmobiliaria N.° 7 Primer Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana H, Urbanización Residencial Islas de San Pedro Etapa I - Isla Cerdeña, Lurín, inscribiéndose el embargo en el asiento D00003 de la Partida N.° 12169170 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, con fecha cinco de marzo de dos mil doce. DÉCIMO: Por tanto, la compraventa de la demandante es de fecha cierta anterior a la ejecución de la medida cautelar. DÉCIMO PRIMERO: En tal virtud, resulta evidente que al momento de ejecutarse la medida cautelar los inmuebles sub litis no eran de propiedad de la deudora demandada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta, sino de la demandante tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo”

De esta forma, en el caso en cuestión queda la revisión de la calificación de los hechos para ver cuáles se pueden reproducir para futuros casos análogos y las preguntas serían: ¿cuándo se puede decir que la propiedad está probada? ¿En el caso en concreto la propiedad está probada? ¿Qué elementos se deben tener en cuenta para probar la propiedad? Preguntas que no han sido evaluadas en las posiciones de los amicus curiae porque sencillamente se toma como obvio y la fijación es hacia la creación de la regla de derecho. Actualidad Civil

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2. Naturaleza y fines clásicos de la ca- po y en el espacio, señalando que esta sación última es la que realmente se procura, La doctrina clásica, hace más de tendiendo a una interpretación común un siglo, asignaba a este instituto dos en todo el territorio de la norma jurídica. finalidades esenciales: la defensa del La unidad en el tiempo no existe porque derecho objetivo y la unificación de la se produce una natural evolución: jurisprudencia.

“La casación no está concebida para interpretar, con caracteres de monopolio, el derecho objetivo [...] lo que sería contrario a la posición, que el Juez, tiene respecto del derecho que aplica, sino, lo que es bien distinto, para unificar el trabajo de interpretación jurisprudencial que realiza en colaboración con todos los órganos judiciales. La unidad de la jurisprudencia (uniformidad) ha de buscarse para todo el territorio donde la norma interpretada tiene vigencia sin que ello constituya óbice para que dicha unidad interpretativa evolucione en el trascurso del tiempo, a fin de evitar un estancamiento en la labor interpretativa y por ende en el desarrollo de la jurisprudencia”6.

La primera finalidad, es la correcta aplicación de la ley en los fallos judiciales; con ello se busca el imperio de la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley2. Esta función perfila el carácter político del recurso y su naturaleza constitucional, “impedir que los órganos jurisdiccionales se valgan del poder de mandar en concreto, que el estado ha delegado en ellos, sustrayéndose a la norma fundamental, cuya observancia constituye la condición sine qua non de aquel poder”3, ratificando “la autoridad de la ley frente al juez”4, que constituye el objeto indiscutible de la Sin embargo, todavía no hay una casación. La supremacía de la ley frente definición exacta de cuáles son las funa las sentencias violatorias de ellas fue lo 5 ciones que deba cumplir un Tribunal que le dio origen . de casación. En sus orígenes modernos, La función de unificar la jurispruen Francia, la función de la casación era dencia corresponde a un órgano único “el control de la legalidad” de la interde casación, pero hay que distinguir que pretación de la ley; en los comienzos Calamandrei diferencia entre la uniforde la revolución fue “la uniformidad mización de la jurisprudencia en el tieminterpretativa de las leyes”; o en el Reglamento Orgánico para el Reino de Italia 2 Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios probatorios en Iberoamérica, De Palma, se estableció como función “mantener la exacta observancia de las leyes”; en el Buenos Aires, 1988, p. 240. 3 Calamandrei, Piero, La casación civil, Edicio- Edicto de Piamontes (en 1847) se dijo nes Jurídicas Europeas Americana, Brevarios del “mantener la unidad de la jurisprudencia Derecho, N° 27, Buenos Aires, 1959, p. 20. 4 Ibid. p. 23. 5 Alvarado, Eugenio, Motivos de casación civil, Bogotá, 1977, p. 15.

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6 Martínez, Carlo y Flor de María Iguaran, De las excepciones y la casación, Bogotá, 1988, p. 141. Volumen 15 • Setiembre 2015

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y llevar constantemente el cumplimiento de las leyes”; para los clásicos fueron “la protección de la ley o función nomofilactica” o “la unificación de la ley o función uniformadora”. Calamandrei establece que la casación responde a la observancia de la ley y a la uniformidad de la jurisprudencia o sea, “el interés de la interpretación uniforme y el interés de la interpretación verdadera del derecho positivo”. IMPORTANTE

Se ha venido entendiendo a la “doctrina jurisprudencial” como la creación del derecho a cargo de los jueces supliendo la sequía legislativa, pero no como reglas jurisprudenciales para la aplicación de razonamientos en casos análogos es decir, se ha formado una jurisprudencia conceptual o indicativa.

En un trabajo publicado en el T.II de la Enciclopedia Jurídica Omeba, se señala que la casación está fundada en “un interés público primario del Estado en mantener el Imperio del Derecho positivo con criterio igualitario en todo el país por encima de los intereses privados y que la casación debe existir en interés de la ley”. Para otros la finalidad es lograr la unidad jurídica del Estado y no violar la igualdad de todos los habitantes.

igual sentido, se pronuncian Kish, Prieto Castro y Landoni Sosa. Para Rivarola, habría un fin inmediato que consiste en la unificación de la jurisprudencia, y un fin mediato, que sería la seguridad jurídica de los derechos individuales y la igualdad ante la ley. Para Morello, la función sería la de lograr la unificación de la jurisprudencia; para otros, la de evitar la diversidad interpretativa de la legislación de fondo. No se puede dejar de mencionar a De la Rúa, quien coincide con Guasp, en cuanto, que la casación es, en esencia, solamente un medio de impugnación de la sentencia, es decir, se trata solamente de un remedio procesal e intérprete de este derecho, y que este es su solo y único ámbito donde el instituto tiene vigencia. Que a través de la estructura del recurso, se arriba a la unidad de la interpretación del derecho.7 Cabe señalar que estos fines históricos aparecen desvirtuados, o al menos complementados, en esta época moderna en este instituto en constante evolución.8 Hubo una evolución de su propia naturaleza de ser considerada como una acción autónoma e independiente a un recurso procesal, que con algunos caracteres especiales le dan la naturaleza de extraordinario, y que ahora se proyecta a la calificación de los hechos como elemento de construcción de la

Vescovi se pronuncia por que los fines históricos de la casación fueron 7 Sandmyer, Rodolfo, “Función de la casación”, la defensa del derecho y su correcta En: Temas de casación y recursos extraordinarios, aplicación por los tribunales y luego La Plata, 1982, p. 65. la unificación de la jurisprudencia, en 8 Vescovi, op. cit. p. 239. Volumen 15 • Setiembre 2015

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ratio decindendi en los precedentes con En el Código Procesal Civil de la carácter de vinculante o no. provincia de Buenos Aires se utilizó el concepto de “doctrina legal” al igual 3. ¿Qué se entiende por dicho concepto que su similar de España, pero originó ásperos comentarios, ya que siguiendo el de doctrina jurisprudencial? El art. 400 del CPC define a la doc- ejemplo, el legislador modificó también trina jurisprudencial, como la decisión la redacción del texto para acordar el adoptada por mayoría absoluta en Sala recurso por violación y falsa o errónea Plena por la Corte Suprema frente a la aplicación de la ley o doctrina legal (art. interpretación o aplicación de una norma 321, CPC y art. 279, Ley 7.425).

De modo, que por lo pronto, no a un caso concreto, vinculante a todos los se trata de la violación de la doctrina órganos jurisdiccionales. La nueva ley española incluye admitida por la jurisprudencia de los también la jurisprudencia como una tribunales (art. 1012 LEC, 1855), que regla jurídica cuya violación pueda llevaba, además, a discutir si se trataba determinar la casación de la sentencia. de la jurisprudencia de los tribunales Esto sucede, porque como hemos visto, inferiores o aquellas del superior tribunal. en España, ella es fuente de derecho. Antes, la LEC hablaba de “leyes o doctrinas legales” (art. 1692, inc. 2); lo que significa que la doctrina en la interpretación de las leyes lo establece la Corte obligatoriamente. En Uruguay tal criterio no es recibido, dado que la jurisprudencia nunca es fuente de derecho y los jueces inferiores pueden desconocer la interpretación de los superiores, incluyendo la de la Corte Suprema de Justicia9; al igual que en Chile donde la infracción de la doctrina o de la jurisprudencia no autoriza, en caso alguno, la interposición del recurso de casación en el fondo10.

9 Ibid, p. 252. 10 Benavente, Darío, Derecho procesal: Juicio ordinario y recursos procesales, Jurídica de Chile, 3.ª edición, Santiago de Chile, 1991, p. 260 84

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Tampoco ha de entenderse por doctrina legal la opinión de los autores, por respetable que sea11, “esta expresión tan vaga como inútil aludiría a los casos de falta expresa de la ley, que en el proceso se decida por aplicación de los principios generales del derecho, con lo que el recurso se daría por errores de derecho en la interpretación de la ley expresa (inaplicabilidad de la ley), y por errores en la interpretación de la ley oscura o dudosa, o de los principios supletorios si faltare ley expresa (doctrina legal). Lo que está perfectamente de más si ya quedó establecido que el litigio se ha de decidir por el texto expreso de la ley, o en su defecto por aplicación de los principios

11 Ibañez Frochman, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 369. Volumen 15 • Setiembre 2015

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generales, que como supletorios, son ley para el caso”12. En España, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881 habla de “infracción de la ley o de la doctrina legal”; su Código sustantivo de 1888 no menciona para nada dicha doctrina, y al especificar las fuentes jurídicas que reconoce, prescribe que “cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar” (art.6). La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 (art. 1012) habla con mayor acierto de “doctrina admitida por la jurisprudencia de los tribunales”.

Mas si se da por resuelta esta duda, surgen otras dos: si a esa jurisprudencia se le puede reconocer valor normativo hasta equipararla con la ley como fundamento del recurso de fondo y la de si existe también jurisprudencia concerniente a los errores in procedendo por quebrantamiento de forma.

La respuesta a la primera de esas preguntas ha de darse en el sentido de que la jurisprudencia incumbe únicamente un cometido interpretativo, como regulador e integrativo en ocasiones, pero no normativo, porque de asignarle este valor, se corre el riesgo de una paulatina sustitución de la voluntad legislativa por El Título Preliminar del Código la voluntad jurisdiscente, que manifiesta Civil español de 1974 establece en su de continuo, mientras que el legislador lo artículo 1, inc.1, que las fuentes del hace solo una vez, al promulgarse el texto ordenamiento jurídico son la ley, la y en tanto no se modifique o se derogue. costumbre y los principios generales Ese peligro se acentúa cuando se del derecho. Añade en su art. 2, inc. confiere fuerza obligatoria a la jurispru3 “que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos [...], tendrán dencia, porque entonces se subvierte la la consideración de costumbre”; luego relación entre ley (de alcance general) y existe una diferenciación entre lo que es la jurisprudencia cuyos eslabones intela jurisprudencia y los usos forenses; lo grantes surgen frente a casos litigiosos que podría significar una antinomia o concretos. Cuando la exposición de una simple discrepancia cuando quien motivos que encabeza el Título Prelilegisla luego se olvida de lo que dispuso minar del nuevo Código Civil español, tras descartar la jurisprudencia como el que legisló primero. fuente del ordenamiento jurídico, exA todo esto, la denominación de presa en su apartado décimo que “la “doctrina legal” no ha sido muy afortutarea de interpretar y aplicar las normas nada, si bien equivale a jurisprudencia y en contacto con la realidad de la vida más concretamente, a la del juzgador de [...] da lugar a la formulación por el casación, al pronunciarse acerca de los Tribunal Supremo de ‘criterios’ que si recursos que se someten a su decisión. no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen ‘desarrollos’ singularmente autorizados y 12 Op. cit, p. 370.

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dignos, con su ‘reiteración’, de adquirir como reglas jurisprudenciales para la aplicación de razonamientos en casos cierta ‘trascendencia’ normativa”. Lo que sienta un criterio válido, análogos es decir, se ha formado una el gran servicio que la jurisprudencia jurisprudencia conceptual o indicativa. presta a la evolución del derecho estriba en su flexibilidad, en contraste con la rigidez de la ley. Merced a esa peculiaridad, textos legislativos importantes de larga duración (como en Francia con 5 grandes códigos napoleónicos que rigen hasta el momento, con excepción del de Instrucción Criminal de 1808 que fue sustituido en 1957). Así, la noción de jurisprudencia se extiende, sin la menor dificultad, a la que recaiga al resolver el juzgador de casación los recursos por quebrantamiento de forma13.

4. Transformación de los fines de la casación como modelo racional en la construcción del precedente Con relación a los fines de la casación, manifestaba Augusto Morello, que el recurso extraordinario “se ha erigido, sin lugar a dudas, en la herramienta jurídica de mayor trascendencia y eficacia para [...] atender a un cometido de verdadera casación destinado a la corrección de gruesos errores padecidos en el pronunciamiento a raíz de fallos lógicos en la evaluación de los hechos, negocios jurídicos y pruebas, incompatibles, por lo desafortunadas, con el modo que constitucionalmente se han de sustentar los pronunciamientos judiciales”14. Con ello, la casación no solo se debería dirigir a la corrección de los errores de derecho, que de por sí resulta artificiosa la distinción entre error de hecho y error de derecho, sino que también se debería proyectar a la evaluación de los hechos.

Así, el legislador peruano enfrentó este caso de otorgar a la jurisprudencia fuerza de ley, cuando nuestro derecho vigente no la contempla como fuente de aquel; por eso crea el concepto de “doctrina jurisprudencial”, que tímidamente esbozó el D. Leg. N.° 612, art. 142, que refería “por estar en contradicción con los criterios que emanen de otros fallos en casos similares”. Así, identificamos este criterio con la “doctrina legal”, pero en el Se debe advertir que en la casación sentido que le dan los autores españoles actual se oponen dos lógicas organizay no de los argentinos. doras distintas. Una, con relación a su Es decir, se ha venido entendiendo a la “doctrina jurisprudencial” como la creación, que se sustenta en la “lógica creación del derecho a cargo de los jueces de la legalidad y el discurso del orden” supliendo la sequía legislativa, pero no y que se transforma en los clásicos fines de la unidad y jerarquía, basado en un discurso positivista, propio del Estado 13 Alcala-Zamora Castillo, Niceto, Temas de casación y recursos extraordinarios, En honor al doctor Augusto Morello, Librería Editorial Platense, La Plata, 1982, p. 518.

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14 Morello, Augusto, El recurso extraordinario, Buenos Aires, 1987, p. 408. Volumen 15 • Setiembre 2015

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moderno; y otra lógica, con relación a su desarrollo, que se basa en la “lógica de la legitimidad” en un período marcado por la crisis del Estado y la globalización, y la presencia de la ideología de los derechos humanos, y el renacimiento del iusnaturalismo hacia la creación de un nuevo ius commune, basado en principios. IMPORTANTE

Antes de dar una regla, se tiene que establecer los hechos a los cuales se va a aplicar la regla, porque una vez determinado eso, recién se podrán aplicar las reglas respecto del derecho preferente si será la propiedad probada (inscrita o no) y frente al embargo.

jurisprudencia15, y en este nuevo modelo, la Corte Suprema tendría la misión de crear la “jurisprudencia vinculante” a través del mecanismo de la casación. Por ello, en la perspectiva de la casación como modelo racional de creación de precedentes vinculantes se debe tener en principio la distinción entre “precedente vertical” y “precedente horizontal” que correspondería a la extensión de la eficacia de la regla jurisprudencial, y seguidamente la oposición entre “precedente vinculante” y “jurisprudencia indicativa”

De tratarse de un precedente absoluto, todo caso análogo tendría que ser decidido de idéntica forma al anterior, lo que generaría una inflexibilidad en el desarrollo de la jurisprudencia; tampoco se trata de un sistema libre de jurispruDe esta manera, la casación se dirige dencia que niega cualquier tipo de peso más al control de la racionalidad y se específico al precedente. acerca más a la justicia del caso concreto, oponiendo de esa manera su función sin- 5. La importancia de la calificación de hechos en la construcción del prececrónica de interpretación y uniformidad dente de la jurisprudencia, a su desarrollo diacrónico de creación del derecho a través Un sistema relativo consiste en del precedente. que un precedente ya adoptado tiene Se construye una nueva “función de peso jurídico específico y cuenta como la casación” a través de un modelo racio- argumento; es por eso la importancia nal en la construcción del precedente, en la construcción del argumento para en donde, se privilegie el control de la el nuevo caso análogo que se presenta ante el juez, teniendo los precedentes racionalidad de la argumentación de la una cierta “fuerza gravitacional” que sentencia, es decir, la infracción de la juatrae al nuevo fallo. De donde los jueces risprudencia será en cuanto está motivatienen el deber prima facie de respetar da o no, y la unidad de la jurisprudencia, entendida no como reiteración de fallos 15 Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 188. sino como seguimiento racional de la Volumen 15 • Setiembre 2015

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el precedente, pero este deber no es absoluto ni definitivo, pudiéndose separar del precedente si es que hay motivo y razones suficientes, teniendo en consecuencia los jueces una doble carga, la “carga de transparencia” en el anuncio y conocimiento del precedente vigente y una “carga de argumentación” por la que se debe mostrar con claridad por qué la nueva posición jurisprudencial es mejor que la anterior. IMPORTANTE

El precedente vinculante conceptual o indicativo puede convertir al juez en un autómata, que aplica en forma matemática, por no decir mecánica, la ley o regla jurisprudencial, conforme lo ya resuelto en otros supuestos.

Es así que esta eficacia vertical y horizontal relativa obliga a respetar el precedente vigente si es que no se demuestra una situación jurídica y moralmente superior para evitar el cambio jurisprudencial discrecional “la invitación se hace, pues, a considerar la jurisprudencia como repositorio de experiencia basado en la analogía fáctica entre casos previamente decididos y casos nuevos presentados a la decisión de los jueces.

cional y basado en motivos suficientes y razonables”16. En sentido contrario, la jurisprudencia indicativa tiende a ignorar criterios de analogía fáctica y a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos, por consiguiente, cada caso se resuelve de acuerdo a la ley y a los conceptos jurídicos definidos con anterioridad. Esta jurisprudencia indicativa está plagada de citas antitécnicas y retóricas, buscando una conexión conceptual y abstracta entre las sentencias –más que una referencia analógica fáctica– y una autoridad retórica, lo que origina que las sentencias estén plagadas de citas de otros casos, pero que no tienen conexión analógica entre el precedente utilizado y el caso nuevo presentado. Por otro lado, en el precedente vinculante, tal como se ha definido, se cita la ratio decidendi o sub regla de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable prima facie al caso que se está decidiendo. De esta manera, el vínculo de autoridad no se basa en la unidad conceptual y abstracta ya definida, como es el caso de la jurisprudencia indicativa, sino en la conexión de la analogía fáctica entre los hechos del caso anterior y los hechos del caso nuevo, teniendo en consideración que la subregla jurisprudencial sea estricta y genuinamente análoga, se identifique plenamente su ratio deciden-

La doctrina del precedente vinculante implica que la decisión adoptada con anterioridad dentro de un cierto patrón fáctico tiene fuerza gravitacional prima facie sobre un caso nuevo análogo por 16 López Medina, Diego, Teoría impura del desus hechos y circunstancias. El cambio recho. La transformación de la cultura jurídica de decisión, por tanto, debe ser exceplatinoamericana, Legis, Bogotá, 2006, p. 109. 88

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Omar Sumaria B.

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di, y no existan motivos suficientes y raVisto de este modo para el caso mazonables para cambiar la jurisprudencia. teria en cuestión, me parece que antes de En esta conexión de la analogía fác- dar una regla, se tiene que establecer los tica entre los hechos del caso anterior y hechos a los cuales se va a aplicar la regla, los hechos del caso nuevo, la cualificación es decir, “cuando se entiende que la projurídica de los hechos que se realiza en piedad está probada” o crear un “estándar la sentencia se convierte en elemento de de prueba para la propiedad”, porque una esta, ya que es esta la que vincula al juez vez determinado eso, recién se podrán posterior, y de lo contrario la fuerza del aplicar las reglas respecto del derecho precedente podría ser eludida por el juez preferente si será la propiedad probada posterior por el cambio de calificación (inscrita o no) y frente al embargo. jurídica17. En tal sentido, no veo en ninguna Señalaba Muñoz Sabate, que el dere- de las posiciones de los amicus curiae la cho ha dedicado su atención preferente a preocupación por este tema, sino una los conceptos, olvidándose muy a menu- preocupación que me hace recordar a do de los hechos que han sido relegados Savigny y la referencia a “la vocación a segundo plano18 y esto ha relegado la de nuestra época para la legislación y operación jurídica a la subsunción, que en la ciencia del derecho” (1814) que bien realidad sería la tarea más sencilla, es decir, se podría traducir en la “vocación de la justificación o coherencia interna de la nuestra época para la creación de precesentencia, pero obvia que la construcción de la premisa normativa no puede ser rea- dentes vinculantes por las cortes”, pero lizada si no hay una previa construcción que se aleja de su real función que es el establecer criterios o razones aplicables a adecuada de la premisa fáctica. casos análogos, y para eso, previamente Luego, en la creación de una sub se debe establecer los hechos análogos en regla o ratio decidendi con vocación de los cuales se aplicarán estas reglas creadas precedente vinculante, la tarea prioritaria judicialmente. es la determinación de la evaluación y El precedente vinculante conceptual calificación de los hechos análogos a las futuros casos, ya sea un caso en particular o indicativo puede convertir al juez en o un grupo de casos, o a una generalidad un autómata, que aplica en forma made casos que determinará la extensión de temática, por no decir mecánica, la ley la fuerza del precedente. o regla jurisprudencial, conforme lo ya resuelto en otros supuestos. De aceptarse 17 Orozco Muñoz, Martín, La creación judicial que al juzgar los tribunales superiores solo del derecho y el precedente vinculante, Thomson pueden aplicar este precedente, es posible Reuters, Navarra, 2011, p. 196. que se llegue al automatismo del juez y del 18 Muñoz Savate, Luis, Técnica Probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, derecho, pues solo les quedará el análisis Temis, Bogotá, 1997, p. 2. o interpretación de los hechos, y para Volumen 15 • Setiembre 2015

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“aplicar” el derecho al caso, deberá recurrir 6. Referencias bibliográficas a la “ficha” con el antecedente jurídico. Alcala-Zamora Castillo, Niceto, Temas de casación y recursos extraordinarios, En honor Es decir, que llegado ese momento, a doctor Augusto Morello, Librería Editorial ha ser de mucho más importante en el Platense, La Plata, 1982. tribunal la designación de un empleado Eugenio, Motivos de casación civil, administrativo que sepa confeccionar Alvarado, Bogotá, 1977. un buen fichero con la denominada Benavente, Darío, Derecho procesal: Juicio “jurisprudencia vinculante”, que la ordinario y recursos procesales, Editorial del mejor abogado para cumplir con Jurídica de Chile, 3ª edición, Santiago de la magistratura. Con esto se posibiChile, 1991 lita el estancamiento del desarrollo y Calamandrei, Piero, La casación civil, Ediciones evolución jurídica, al eliminar una de Jurídicas Europeas Americana, Brevarios del las fuentes de progreso como son la Derecho, N.° 27, Buenos Aires, 1959. experiencia e inteligencia de todos los Ibañez Frochman, Manuel, Tratado de los demás jueces que no integran todo ese recursos en el proceso civil, La Ley, Buenos Aires, 1969. poder central de lo jurídico judicial, a los que se les descalifica y se les redu- López Medina, Diego, Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica ce a una situación de sometimiento latinoamericana, Legis, Bogotá, 2006. intelectual. Además de crear actitudes que revitalizarían las diferencias entre Martínez, Carlo y Flor de María Iguaran, De las excepciones y la casación, Bogotá, 1988. capital y provincias, porque quienes proponen la casación son hombres de Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002 la capital y la Corte Suprema de JustiMorello, Augusto, El recurso extraordinario, cia será una rueda más del unitarismo Buenos Aires, 1987 centralizador, con sede en la Capital Muñoz Savate, Luis, Técnica Probatoria. Estudios de la República. sobre las dificultades de la prueba en el proceso,

Y pese a las disposiciones del Código Temis, Bogotá, 1997 Civil o norma material el juez no podrá Orozco Muñoz, Martín, La creación judicial del aplicar justicia, ante una falta del precederecho y el precedente vinculante, Thomson dente, por cuanto sería función exclusiva Reuters, Navarra, 2011. y absoluta de la Corte Suprema interpre- Ramirez Jímenez, Nelson, “En debate propietar la ley, y se puede revivir el antiguo dad no registrada y el embargo inscrito. sistema del refereé legislatif, pudiendo Crónica del séptimo pleno casatorio Civil”, En: Suplemento Jurídica, Segunda Etapa, el juez perder la inmediación, concenAño 10, El Peruano, martes 04 de agosto. tración, etc. que llevaría posiblemente a un nepotismo judicial y sugeriría un Sandmyer, Rodolfo, “Función de la casación”, En: Temas de casación y recursos extraordinahedonismo en la aplicación y el estudio rios, La Plata, 1982 19 del derecho. 19 Sandmyer , op.cit. pp. 47 y ss. 90

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Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios probatorios en Iberoamérica, De Palma, Buenos Aires, 1988.

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Suscripción Julio 2015 - Junio 2016

P A C Í F I C O

Civil

CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

Eugenia Ariano Deho

IN LIMINE LITIS ESTUDIOS CRÍTICOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

SOBRE LA OBRA Este libro aborda prácticamente todos los grandes temas (postulación del proceso, medios impugnatorios, medidas cautelares, proceso de ejecución, tercería de propiedad, entre otros) del derecho procesal. Escrito de un modo didáctico, permite avanzar en las distintas materias con una fórmula que mantiene al lector conectado con la explicación sistemática que propone la autora.

FICHA TÉCNICA

PRESENTACIÓN

DE LUJO EN

TAPA DURA

Formato: 17 x 24 cm Tapa dura Cosido y encolado Hot Melt

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DOCTRINA PRÁCTICA ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito? ante el supuesto negado de tener vencedores sin vencidos A propósito del VII Pleno Casatorio Civil Wuilber Jorge Alca Robles*

SUMARIO

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Controversia 2. Derechos reales y derechos obligacionales 3. El embargo y la propiedad inscritos 4. El VII pleno casatorio, los amicus curiae y las posiciones por la primacía del derecho real o del derecho personal 5. Posición particular 6. Referencias bibliográficas

1. Controversia * Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil y Comercial Unidad Postgrado de Derecho UNMSM Doctorando en Educación Unidad de Postgrado UNMSM con estudios de Maestría en Gestión del Conocimiento y Recursos Humanos por la Universidad Europea del Atlántico y Universidad Científica del Sur. Docente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Privada Cesar Vallejo-Sede Lima Norte. Ex Registrador Público SUNARP Sede Lima y Ex Gerente Registral SUNARP Sede Moyobamba. Actualmente Profesional Especialista en Bienes del Estado de la Dirección de Normas y Registros de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales-SBN. 92

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Debo iniciar el presente comentario estableciendo los hechos en los cuales se motivó el VII Pleno Casatorio en relación al caso concreto contenido en la Casación N.° 3671-2014-Lima, sobre el proceso de tercería excluyente de propiedad. Los hechos cronológicamente fueron los siguientes: • El 26.05.2004, la parte demandante celebró un contrato de compraventa con Desarrollos Siglo XXI, por la cual adquirió el departamento N.° Volumen 15 • Setiembre 2015

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202 y el estacionamiento N.° 202 (segundo edificio) de la Gran ManRESUMEN sión Monticello. En la demanda, la Tras analizar los alcances de las figuras recurrente puntualizó que la comprajurídicas y de las distintas posiciones acaventa se protocolizó el 12.10.11 y se démicas sobre el tema, el autor concluye inscribió en el registro de predios el que debe protegerse prevalentemente la propiedad no inscrita en conflicto con 03.05.12. un embargo inscrito, no por la existen• Posteriormente a la venta, la cocia de la tercería de propiedad ni por el demandada Jesús Esther Tambini carácter absoluto del derecho real de proMiranda interpuso una demanda de piedad ‒que se impondría a un derecho personal‒, sino en tanto la inscripción indemnización contra Desarrollos registral no es constitutiva en nuestro Siglo XXI, y en dicho proceso, por sistema y, por ende, en ningún caso la Resolución N.° 02, del 22.12.11, se no inscripción implica una disminución trabó embargo sobre los inmuebles del derecho real adquirido. Además, al ser el embargo en forma de inscripción sub litis consignando como propieuna anotación preventiva de carácter tario a Desarrollos Siglo XXI, acto temporal, no debería beneficiarse de los inscrito en Sunarp el 05.03.15. alcances de la publicidad y fe pública • En primera instancia se declaró funregistrales, lo que se solo procedería en el supuesto de inscripciones compatibles dada la demanda al considerarse que de carácter definitivo. la compraventa de la demandante era de fecha cierta anterior a la ejePALABRAS CLAVE cución de la medida cautelar, por lo que era procedente el levantamiento Propiedad no inscrita/ Embargo inscrito/ de la medida cautelar, en tanto que Derechos reales/ Derechos obligaciones la tercería de propiedad resultaba amparable. En segunda instancia se Recibido: 16/09/15 confirmó la sentencia que declaró Aceptado: 17/09/15 fundada la demanda. Publicado online: 01/10/2015 • Se interpone recurso de casación, proceso seguido por Miriam Helmira que Miriam Helmira Clavijo compró Clavijo contra Jesús Esther Tambini esos inmuebles en el 2004, pero Miranda. Los argumentos se susteninscribió su título de dominio en los taron en que la recurrente ganó un Registros Públicos con posterioridad, juicio a la inmobiliaria Desarrollo Sirecién el 03.05.12. glo XXI para que esta le devuelva U$ 86,000, respecto de los cuales obtuvo • El 17.07.15 se llevó a cabo la audiencia pública convocada por la Sala Sua su favor el embargo en forma de prema Civil de la Corte Suprema de inscripción de cuatro propiedades de Justicia para establecer un precedente dicha empresa el 10.02.12. Mientras Volumen 15 • Setiembre 2015

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judicial al amparo del artículo 400 del Código Procesal Civil; la agenda: ¿debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito?

personal, tan solo por el hecho de encontrarse inscrito primaría sobre el derecho real de propiedad, siendo el sustento la fortaleza de la normatividad especial en materia registral bajo el principio de prioridad registral, recogido en el artículo 2016 del Código Civil y el principio registral de prioridad de rango o preferencia excluyente establecido en el numeral 2022 de dicho Código Civil. Sobre lo antes dicho la Corte Suprema ha tomado posición en uno y otro sentido1, inclusive

Como se aprecia, el fondo a tratar está referido esencialmente a la tercería excluyente de dominio que interpone el propietario de un bien inmueble solicitando que, por mandato judicial, se levante el embargo inscrito que pesa y/o recae sobre este, sustentando su pretensión en el hecho de que cuando se trabó dicha medida cautelar el bien ya no era 1 Así se tiene por ejemplo: de propiedad del deudor ejecutado, es El principio de prioridad se aplica respecto de decir, se discute quién tiene preferencia: los derechos de la misma naturaleza; mas cuando se confronta un derecho real, como es el de el derecho real de propiedad de la tercerista propiedad, con un derecho personal, como es o el derecho personal del embargante. Sobre el resultado de un crédito quirografario, ya no ello, la judicatura nacional ha venido es aplicable; pues uno establecer una relación directa de la persona con la cosa y el otro es adoptando criterios disimiles en razón una relación entre personas de las cuales el de argumentos legales ciertamente intedenominado acreedor puede exigir de la otra, el resantes o incluso interesados, según se deudor, una prestación determinada, apreciable adopte una u otra posición. en dinero (Cas. N.º 1892-96-Lima. El Peruano, 18- 09-1998, p. 1604).

Me explico, o bien se procedería a El segundo párrafo del artículo 2022 Código declarar fundada tercería ordenándose sustantivo establece una excepción al principio de prioridad previsto en el artículo 2016 del que el embargo inscrito se levante, referido cuerpo de leyes, de modo que ante la para lo cual solo debiera verificarse que concurrencia de un derecho real con otro de efectivamente antes de que el embargo distinta naturaleza, prevalece el primero, en concordancia con lo establecido en el artículo sea registrado, ya el ejecutado no era 949 del acotado código en su interpretación propietario del bien inmueble materia sistemática (Cas. N.º 1974-2000-Cusco. El de embargo, al haber sido este objeto de Peruano, 01-03-2001, p. 7009). una transferencia; con lo cual, para el El artículo 2022 del Código Civil establece en su segunda parte una excepción al principio magistrado, un derecho de carácter real prior in tempore potior in iure a que se refiere el primaría sobre un derecho personal y ello artículo 2016 del mismo ordenamiento legal en solo debiera resultar de una valoración el caso en que concurran un derecho real con otro de distinta naturaleza, como es el caso de probatoria sustentada en documentalos embargos, en concordancia con lo dispuesto ción fehaciente y de fecha cierta; o bien por el artículo 949 del mismo Código (Cas. N.º la declara infundada, con el argumento 627-96-Lima. El Peruano, 03-05-1998, p. 865). de que un derecho, aun sea de carácter Conforme a la regla del artículo 2022 del Có94

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planteó posiciones intermedias; con lo cual se justificaría no solo que se realice el Pleno Casatorio Supremo, como así ha ocurrido, sino que la máxima instancia judicial defina jurídicamente alguna línea maestra de opinión. Mediante el presente comentario haré una breve reseña de las posiciones que dogmáticamente debieran servir para guiar todo el análisis y fijar una determinada posición o criterio jurídico sobre el tema materia de controversia, sin perjuicio de que al final brindaré mi propia posición, como corresponde.

IMPORTANTE

Sobre [si es prevalente el derecho real de propiedad del tercerista o el personal del embargante] la Corte Suprema ha tomado posición en uno y otro sentido, inclusive planteó posiciones intermedias; con lo cual se justificaría no solo que se realice el Pleno Casatorio Supremo, como así ha ocurrido, sino que la máxima instancia judicial defina jurídicamente alguna línea maestra de opinión.

2. Derechos reales y derechos obligacionales digo Civil, en la oposición de derechos reales, prima el que esté inscrito con anterioridad, mas si se trata de derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común, esto es, que la preferencia se determina solo por la certeza y la fecha en que se constituyeron los derechos sin referencia a la fecha de la inscripción registral (Cas. N.º 1649- 97- Lima. El Peruano, 10-12- 1998, p. 2206). Se ha interpretado correctamente el artículo 2022 del Código Civil al establecer la prevalecia del derecho no inscrito pero de fecha cierta anterior frente a un embargo inscrito por provenir de un derecho de crédito personal (Cas. N.º 964-98-Lima. El Peruano, 21-10-1998, p. 2022). Cuando el embargo se encuentra inscrito, no tiene por qué perjudicarse al diligente que se vale de los principios de publicidad y legitimación registral para cautelar su acreencia, esto es, la parte que es acuciosa en el cobro de su crédito y se asiste de los datos que le proporcionan los registros públicos, no puede ser preterida para favorecer al negligente titular de un derecho real que no supo cautelarlo; ni mucho menos pueden desdeñarse las inscripciones registrales que han sido establecidas precisamente para asegurar el tráfico económico (Cas. N.° 5135-2009-Callao, de fecha 06/3/2014). Volumen 15 • Setiembre 2015

Los derechos patrimoniales desde antaño se distinguen en dos grupos: los derechos reales y los derechos de obligación (crédito). Es necesario indicar algunas ideas eje para entender esto: los glosadores dividieron tales derechos en ius in rem y el ius in personam, basándose en la oposición que había formulado el derecho romano entre el actio in rem y el actio in personam, que es con lo cual empezó la distinción. En los derechos reales, el objeto del derecho lo constituyen los bienes y las cosas, mientras que en los derechos de obligación el objeto del derecho lo constituyen las prestaciones o conductas ajenas en cuanto puedan proporcionar una cierta utilidad al acreedor. Igualmente, esto eminentemente patrimonial se desarrolla alrededor del derecho de propiedad y sus desmembraciones, y la Actualidad Civil

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situación, más que la relación2, entre el sujeto al que corresponde el derecho y el bien objeto de ello; mientras que en los derechos de obligaciones la relación es de persona a persona, entre sujeto activo o acreedor, y sujeto pasivo o deudor3. Por lo tanto, en estos últimos la vinculación con las cosas es siempre indirecta por medio de las personas comprendidas en la prestación. Son derechos de naturaleza transitoria, pues la facultad correspondiente a ella se agota al hacerse efectiva, mientras que las facultades correspondientes a un deber jurídico distinto del obligacional no se agotan por su uso normal. No obstante, algún sector de la doctrina concibe que esta distinción es poco relevante4. 2 Toda vez que cuando tenemos un derecho real, solo se crea una situación jurídica entre el titular y la cosa, es decir, el titular tiene un poder o atribución sobre la cosa y jamás podría existir un relación jurídica entre el bien o cosa con el titular del bien, solo existe una situación jurídica o una atribución del propietario sobre el bien del cual ejerce un poder jurídico pleno. 3 El maestro Díez Picazo nos dice “los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas entre quienes la relación se traba o se establece. Una relación jurídica es siempre una situación en la cual se encuentra dos o más personas. No es admisible, en buena técnica jurídica, utilizar la idea de relación jurídica para aludir a la situación en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto a un lugar o varias cosas entre sí. La relación jurídica es siempre relación entre personas”, Díez-Picazo, Luís, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Ed. Tecnos, Madrid, 1979, Volumen I, pp. 49. 4 Según refiere el Dr. Rogel Vidal Ramos, a entender de Borda, quien sostiene que no encuentra una razón por la cual el derecho objetivo no puede amparar una relación directamente 96

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Como fuere, hablar de relación o situación jurídica más que su uso o aplicación técnica, importa que ambas constituyen una vinculación jurídica que merece protección al punto de que los derechos reales son oponibles a todos (erga omnes) y los derechos de obligación se caracterizan justamente por lo contrario, ya que son oponibles únicamente a un sujeto determinado, específico inter partes. De allí que a los primeros se les llama absolutos; y a los segundos, relativos. IMPORTANTE

La doctrina la teoría de la obligación pasivamente universal indica que la colectividad o los integrantes de la sociedad tienen el deber jurídico de respetar el derecho real, de la cual surge una obligación de no hacer, que recae sobre la colectividad; debe responder también al deber de respetar los derechos que tienen los miembros de una colectividad, pero ello debe existir tanto en el caso de los derechos reales como en el de los personales.

Es más, en la llamada por la doctrina la teoría de la obligación pasivamente universal, se nos indica que la colectiestablecida entre una persona y una cosa, y el derecho rige relaciones entre las personas, puesto que su campo de acción es precisamente la coexistencia humana. Y es que, en efecto, hay una vinculación directa entre ambos, puesto que ninguna otra persona se interpone ni puede legalmente interponerse en el uso y goce de la cosa. Borda A. Guillermo, Manual de derecho civil-parte generaAbelardo Perrot, Bs. Aires, 1996. pp. 359-365. Volumen 15 • Setiembre 2015

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vidad o los integrantes de la sociedad tienen el deber jurídico de respetar el derecho real, de lo cual surge una obligación de no hacer que recae sobre la colectividad; debe responder también al deber de respetar los derechos que tienen los miembros de una colectividad, pero ello debe existir tanto en el caso de los derechos reales como en el de los personales, y aun en los de carácter extrapatrimonial; pero de eso y de la oponibilidad erga omnes nos ocuparemos en los puntos siguientes. 3. El embargo y la propiedad inscritos El embargo

Institución de antigua data, nacida en el seno del derecho procesal civil y a partir del cual se extendió como una figura muy empleada en otros ámbitos del derecho; surgió como un mecanismo de garantía para la protección del logro del derecho objeto de un proceso y en el marco de las llamadas medidas cautelares cuyas modalidades se estudian de dos maneras: 1) medida cautelar genérica o atípica y, 2) medida cautelar específica o típica, así como la medida para futura ejecución forzada. Por otro lado, los tipos de medidas cautelares pueden ser: embargo (formas: depósito, retención, inscripción, intervención, administración); secuestro; anotación preventiva de la demanda; medida temporal sobre el fondo; medida innovativa y medida de no innovar.

medida para futura ejecución forzada, cuyas manifestaciones se desarrollan en el embargo, el secuestro y la anotación preventiva de la demanda. Por su parte el embargo, por definición, es la medida cautelar por la cual un bien es afectado jurídicamente para que luego sea vendido en un remate público. Sus características son que implica una pretensión principal apreciable en dinero, afecta a un bien o derecho del “presunto obligado” y persigue al bien aunque se encuentre en poder de terceros. El embargo puede ser clasificado en las medidas cautelares como una clase de medida cautelar conservativa, real y específica. Es dictado por mandato judicial o por mandato administrativo; en este último caso, es dictado por el ejecutor coactivo correspondiente.

En dicho sentido, nos referimos al embargo (entendiendo que si bien existen varias formas de embargo: depósito, secuestro, inscripción, retención, intervención) al amparo del artículo 650 del Código Procesal Civil; desarrollaremos el embargo en forma de inscripción, el cual constituye una anotación preventiva, es decir, tiene un carácter temporal y no permanente, lo que también se deduce del último párrafo del artículo 656 del Código Procesal Civil, que señala “[…] Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito […]”, lo que significa que la inscripción del embargo Es en este marco normativo que se no modifica la naturaleza del derecho, desarrolla la institución procesal de la justamente por la temporalidad de la

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medida5, la cual debiera gozar de todos los beneficios y privilegios que brinda el sistema registral una vez inscrita, aunque consideramos que ello no es absoluto.

La doctrina señala cuatro características de la propiedad: es un derecho real, un derecho absoluto, un derecho exclusivo y un derecho perpetuo. Igualmente, todo sistema de derechos de propiedad La propiedad debe cumplir con tres características Por su parte, el Código Civil define connaturales para desarrollar la función la propiedad, por su contenido jurídico, a la que ha sido llamado: como “El poder jurídico que permite - Universalidad: todos los recursos usar, disfrutar, disponer y reivindicar un deben ser poseídos por alguien, salvo bien. Debe ejercerse en armonía con el que sean tan abundantes y que pueinterés social y dentro de los límites de dan ser consumidos por cualquiera la ley” (art. 923 del Código Civil). La sin necesidad de excluir a los demás propiedad es el derecho civil patrimonial (como sería, por ejemplo, el aire). En más importante y el cual reviste una serie otras palabras, todos los recursos con de garantías para su protección y transfeconsumo real deben quedar bajo un rencia. En primer lugar, la propiedad es derecho de propiedad. un poder jurídico pleno sobre un bien, - Exclusividad: se debe garantizar juque contiene cuatro atributos clásicos rídicamente la posibilidad de excluir tradicionales o derechos que confiere a los demás del consumo y uso del a su titular: usar, disfrutar disponer y bien en cuestión. Así, los derechos reivindicar6. de propiedad solo aparecen cuando los costos de lograr su uso exclusivo resultan compensados por los be5 “La medida cautelar de embargo es la afectación jurídica del bien, que puede ejecutarse inscrineficios que el propio uso exclusivo biéndose en el registro de la propiedad, lo que genera. no modifica la naturaleza del derecho que busca asegurar” (Cas. N.º 1649- 97- Lima. El Peruano, - Transferibilidad: se requiere que por 10-12-1998. p. 2206). medio de intercambios voluntarios 6 Escobar Rozas indica que el derecho de propielos recursos pasen de sus usos menos dad tiene un contenido extenso, que le permite valiosos a los más valiosos. a su titular efectuar una amplia variedad de comportamientos sobre la cosa. Solo a través de Es en este contexto que cobra reun proceso de abstracción tales comportamien- levancia la inscripción registral de la tos pueden ser agrupados y comprendidos por facultades específicas. Teniendo presente esto úl- propiedad, toda vez que por ser un metimo, se puede afirmar que únicamente forman parte del contenido del derecho de propiedad las facultades de usar, disfrutar y modificar la cosa. En este sentido la reivindicación solo responde a la persecutoriedad y ello más que formar parte de su contenido como derecho de propiedad es una atribución relativa. Escobar Rozas, Freddy,

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“Mitos en Torno al contenido del derecho de Propiedad”, En: Ius Et Veritas, revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XI N° 22, p. 117. Volumen 15 • Setiembre 2015

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canismo que dota de mayor seguridad jurídica, responde a una dinámica que protege y promueve el tráfico comercial. Pero no obstante lo indicado, no debemos olvidar que la propiedad es transmitida consensualmente y en dicho sentido el artículo 949 del Código Civil responde a otra lógica, que no es la puramente registral, aun cuando se valga de ella para lograr dar una mayor certeza, certidumbre y protección al derecho mismo. IMPORTANTE

No debemos olvidar que la propiedad es transmitida consensualmente y en dicho sentido, el artículo 949 del Código Civil responde a otra lógica que no es la puramente registral, aun cuando se valga de ella para lograr dar una mayor certeza, certidumbre y protección del derecho mismo.

de derecho y comunidad jurídica en general. El acto se desarrolló con las opiniones especializadas de los reconocidos juristas tales como: Juan Luis Avendaño Valdez, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Juan Monroy Gálvez, Jack Bigio Chrem, Walter Gutiérrez Camacho y Fort Ninamancco Córdova, alocuciones que paso a reseñar conforme a las publicaciones existentes7. El primer amicus curiae en intervenir fue Juan Luis Avendaño Valdez, quien se pronunció a favor de la tesis mayoritaria de la Corte Suprema, es decir, que debe protegerse la propiedad contra el embargo inscrito. Considero que la aplicación de las normas del derecho común llevan a esta necesaria conclusión.

El segundo en exponer su punto de vista fue Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien afirmó que la propiedad, como cualquier derecho patrimonial, no es absoluta. Por ello, se expresó a favor 4. El VII Pleno Casatorio, los amicus de que debe prevalecer el embargo sobre la curiae y las posiciones por la prima- propiedad no inscrita. cía del derecho real o del derecho El tercer amicus en intervenir fue personal Juan Monroy Gálvez quien sostuvo que El pasado 17.07.15, los jueces inte- la Corte Suprema no debería emitir un grantes de las Salas Civiles Permanente precedente en esta materia. Argumentó y Transitoria de la Corte Suprema de que los jueces deben resolver en cada caso Justicia, sobre el marco de lo establecido concreto. Aun así consideró que podrían por el artículo 400 del Código Procesal fijarse estándares básicos, como el que Civil, dejaron al voto un recurso de casa- el derecho de propiedad en documento ción sobre tercería de propiedad, durante el VII Pleno Casatorio Civil realizado en audiencia pública como establece la ley y 7 En: , Visto el 17/07/15. con presencia de abogados, estudiantes Volumen 15 • Setiembre 2015

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de fecha cierta debe prevalecer ante una nal, quienes ya han vertido sus puntos medida cautelar. de vista en diferentes ámbitos del foro y Por su parte, Jack Bigio Chrem, académicos. Así, algunos de ellos son por cuarto amicus curiae, afirmó que no hay ejemplo Gunther Gonzales Barrón, en el norma en el Código Civil que otorgue sentido de que la balanza normativa se 8 alguna preferencia al embargo. Por ello, inclina decididamente a la propiedad . considera que el derecho de propiedad Por su parte Julio Pozo Sanchez manidebe prevalecer sobre el embargo inscrito. fiesta que debe prevalecer el derecho de Además, propuso que la Corte Suprema propiedad no inscrito pero adquirido 9 presente una iniciativa legislativa para con fecha anterior al embargo , conque exista un plazo para que las com- trariamente Jimmy Ronquillo Pascual praventas no inscritas se registren a un es de la opinión que ha de prevalecer 10la posición a favor del embargo inscrito , costo accesible. El quinto amicus fue Walter Gu8 Publicación virtual del 18.08.15: “La presente tierrez Camacho, quien afirmó que sentencia de la Corte Suprema demuestra que la Constitución coloca a la propiedad la tesis pro-embargo carece de norma alguna de apoyo, pues, al revés de lo que se piensa, los como el principal derecho económico. arts. 2012 y 2013 CC, así como el art. 3º-b de Aseveró que la propiedad no puede ser la Ley 26366, permiten sustentar la posición del despojada por un acto procesal. Es más, propietario, en cuanto la tercería es el proceso judicial que sirve, precisamente, para corregir señaló que la Corte Interamericana de una inscripción inexacta, motivada por la falsa Derechos Humanos ha reconocido que el apariencia de un titular inscrito que realmente derecho de propiedad no inscrito merece ya no es propietario del bien embargado. Por la misma tutela que la propiedad registanto, en este caso, la certeza presunta de la inscripción queda desvirtuada por sentencia trada (Caso Tibi vs. Ecuador). Por ello, firme”. En: Derecho. concluye que la propiedad debe prevalecer 9 Publicación virtual del 30.07.15: “Nuestra sobre el embargo. posición desde las aulas – como estudiante hace

algunos varios años- y ahora como profesor – se El sexto y último amicus curiae mantiene en favor de hacer prevalecer el derecho en participar fue Fort Ninamancco de propiedad no inscrito pero adquirido con Córdova. Sostuvo que la protección fecha anterior al embargo. En nuestro entender no es aceptable que por deudas ajenas se condene erga omnes del derecho de crédito ha sido a un propietario (con o sin derecho inscrito) a reconocida en el Derecho europeo y las pagarlas con sus bienes. La discusión no solo cortes latinoamericanas, así como tiene alberga una polémica de índole dogmático (la amparo en nuestra Constitución (liberclásica distinción de derechos reales y personales, en nuestra opinión muy vigente aún) por el tad de contratar). Por ello, consideró que contrario, encierra mucho más que ello”. En el embargo inscrito debe prevalecer sobre la www.peruweek.com › Actualidad. propiedad registrada 10 Publicación virtual del 07.08.15: “Soy de la opinión, frente al conflicto entre el propietario Mención aparte merecen las posicioque no inscribió su adquisición (titular de nes de diversos juristas del ámbito nacioun específico derecho real: la propiedad) y el 100

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etc. Como se puede apreciar son varios los argumentos que se inclinan por una u otra fórmula. IMPORTANTE

Debe primar el derecho de propiedad sobre el embargo inscrito en el sentido de la propia dogmática del derecho sustantivo el cual si bien ha dado pie a la protección de derechos mediante mecanismos de publicidad legal como los que brinda el Derecho registral, no debemos olvidar que en el sistema registral peruano y en materia predial específicamente, la inscripción registral no es constitutiva de derecho, por tanto, el título es perfeccionado en el acto mismo de la enajenación.

5. Posición particular En relación con la problemática indicada, soy de la opinión que si bien debe tenerse una tendencia flexible hacia la resolución caso por caso (de tal manera que no se propenda a fijar una regla específica a favor del acreedor embargante o una a favor del propietario que reclama el bien en tercería), ello no limita el hecho de que se deban asumir acreedor embargante (titular de un derecho de crédito inscrito en forma de embargo), ha de prevalecer la posición de este último. Éstas y varias otras razones más que inclinan la balanza a favor del acreedor embargante las hemos desarrollado ampliamente en nuestro trabajo: “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015. En: Volumen 15 • Setiembre 2015

líneas maestras de interpretación a la luz de la dogmática que sobre el tema ya existe y que en el presente trabajo hemos intentado esbozar, principios que permitan a todo magistrado evaluar cada uno de los títulos de dominio que presentan los terceristas. En este sentido, mi posición es que debe primar el derecho de propiedad sobre el embargo inscrito, no por las simples razones procesales de la existencia de la institución de la tercería de propiedad, ni tampoco fundamentarse en que la propiedad es un derecho absoluto y que como derecho real se impone al derecho personal, por ser razones del derecho común, según el artículo 2022 del Código Civil; sino en el sentido de la propia dogmática del derecho sustantivo, que si bien ha dado pie a la protección de derechos mediante mecanismos de publicidad legal como los que brinda el derecho registral, no debemos olvidar que en el sistema registral peruano y en materia predial específicamente la inscripción registral no es constitutiva de derecho, por tanto, el título es perfeccionado en el acto mismo de la enajenación, sin perjuicio de los mecanismos de oponibilidad y cognoscibilidad que el titular del bien puede acoger para hacer efectiva y pública esa transferencia ante terceros, pero en ningún caso la no inscripción implica una disminución del derecho real ya adquirido. Por su parte, al consistir el embargo en forma de inscripción en una anotación preventiva de carácter temporal y no de inscripción registral definitiva, Actualidad Civil

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considero que no se debe beneficiar de los alcances del principio de prioridad registral regulado en el artículo 2016 del Código Civil (CC), no existiendo tampoco contradicción alguna con las otras disposiciones del código sustantivo, como los artículos 2012 y 2013 o los supuestos de concurrencia de acreedores del artículo 1135, o la prescripción adquisitiva del artículo 950, o la primacía de una garantía real inscrita frente a una propiedad no inscrita (artículo 2022.1 del CC); ya que si bien estas normas dan preeminencia a las inscripciones frente a los actos no inscritos y estos nos darían una apariencia de un plena primacía de los actos registrados frente a los no registrados –lo cual no niego pero a la sazón de nuestra actual normatividad sustantiva vigente, no debemos padecer de una visión sesgada o quizás parcializada del derecho‒, debemos proceder mínimamente, primero, con analizar la naturaleza de los derechos en conflicto. En razón de ello es que si asumimos que ante dicho conflicto se debe partir por preferir la publicidad registral y la fe pública que el sistema registral brinda, dicho supuesto solo debiera ser aplicable ante el supuesto de inscripciones compa-

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tibles de carácter definitivo, con lo cual se encuentra un argumento más, desde mi perspectiva, para dar preeminencia al derecho de propiedad, ya que al ser la medida cautelar de embargo en la modalidad de inscripción una anotación preventiva, no resultaría amparable, con lo cual prevalecería siempre el derecho real del tercerista; posición que se debe complementar con aquellas que consideran que se debe evaluar también y con relativo cuidado lo concerniente a la calificación del derecho del tercerista, el cual debe tener antigüedad en documento fehaciente y de fecha cierta anterior a la documentación relativa al embargo, específicamente a la fecha de la demanda que se cautelaría con la inscripción. 6. Referencias bibliográficas Borda A. Guillermo, Manual de Derecho CivilParte General, Ed. Abelardo Perrot, Bs. Aires, 1996 Díez-Picazo, Luís, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Ed. Tecnos, Madrid, 1979, Volumen I Escobar Rozas, Freddy, “Mitos en Torno al contenido del derecho de Propiedad”, En: Ius Et Veritas, revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XI N.° 22

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