Escuela Finalista Del Derecho Penal Aleman

Escuela Finalista Del Derecho Penal Aleman ESCUELA FINALISTA A -) concibe el delito simplemente como una acción injusta y culpable. No hay delito si la acción y descripción legal no coinciden. Si la acción no esta previstacomo delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no actúa con dolo o culpa. Tampoco lo hay si concurren causales de justificación. También se desnaturaliza el delito si la conducta es producida por ERROR. Distingue esta escuela dos clases de error: Uno, si el autor se equivoca al realizar la conducta, sobre los elementos del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo; si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito, se presenta el error de prohibición. B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad, tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva; Retributivo, dado por la aplicación de la sanción; resocializador del autor del ilícito que se deriva de la ejecución de esa pena. C -) la responsabilidad penal no existe si en la acción faltan los elementos subjetivos: dolo, culpa o preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante de responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo o prohibición, etc. La escuela finalista define el delito como una acción injusta culpable. Son tres los elementos que se desprenden de allí. Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente: Define el delito como una acción injusta culpable. En toda ilicitud los elementos estructurales son tres, a saber: La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción no siempre se realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso físico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como dicen los dogmáticos o casualistas. 5 ESCUELA FINALISTA O DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN FINAL (dominante hasta los años Sesenta) Los desarrollos precedentes y el derrumbamiento del nacionalsocialismo abrieron la puerta a una nueva e importante transformación sistemática: la teoría final de la acción. El origen de esta teoría se encuentra, como afirma su propio creador, WELZEL, en la psicología del pensamiento de HÖNIGSWALD y de otros psicólogos y filósofos de la década de los años veinte. Su punto de partida era la vinculación del Derecho a estructuras lógico-objetivas, es decir, a las estructuras del ser tal y como éste aparece en la realidad, que existen de modo previo al Derecho y que no pueden ser modificadas por éste y que, por ello, necesariamente deben ser observadas por el legislador. De acuerdo con este punto de partida se asigna a la ciencia del Derecho penal la misión de elaborar un sistema partiendo de estructuras: "la ciencia del Derecho penal -dice WELZEL- tiene que partir siempre del tipo..., pero desde luego debe ir más allá y descender al ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado". Este ámbito ontológico que sirve de base a la ciencia del Derecho penal no puede ser otro que el concepto de acción; pero este concepto de acción no es simplemente causal-natural, como pretendieron los partidarios del sistema causal, sino final. La acción, ontológicamente considerada es, según WELZEL, "ejercicio de actividad final"; "la finalidad, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines". Este concepto final de acción es el que sirve a WELZEL, para reestructurar el sistema tradicional, partiendo de la vinculación a las estructuras ontológicas. La primera consecuencia sistemática que WELZEL extrae del concepto final de acción es la pertenencia del dolo al tipo -desde este momento se hablará de tipo subjetivo-, ya que el dolo no es más que un aspecto o parte de la finalidad, o mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del tipo: La acción que sirve de base al tipo no es ese proceso causal "ciego" del sistema anterior, sino uno "vidente", guiado por la finalidad. Además este concepto de dolo no se confunde con el tradicional "dolus malus" que comprende también el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo. De este modo, la distinción entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo, para el finalismo, es una consecuencia natural de sus premisas y, por ellas mismas, sitúa el dolo como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa de la culpabilidad. Se introducen los conceptos "desvalor de acción" (la finalidad del autor del hecho desvalorada por el Derecho) y "desvalor de resultado" (la lesión del bien jurídico). Por esta vía se enriqueció la culpabilidad en torno al concepto reprochabilidad, soportándose sobre tres elementos: imputabilidad, posibilidad de

conocimiento de la antijuridicidad y ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad. Otra consecuencia del concepto final de acción en la estructuración del nuevo sistema repercute en el concepto de autor en los delitos dolosos ya que sólo puede ser aquél que tenga el dominio final del hecho y no simplemente el que interponga alguna causa en la producción del resultado. Este concepto de dominio final del hecho es también un concepto ontológico vinculante, por consiguiente, para el Derecho positivo. El concepto final de acción, en tanto que el dolo es un aspecto de la finalidad, se adecuaba perfectamente a la estructura de los delitos dolosos, pero empezaba a fallar en los delito imprudentes, porque en estos delitos la finalidad perseguida por el autor es irrelevante, importando sólo el resultado lesivo causado, con lo que se adecuaba mejor a este tipo de delitos el concepto causal de acción en el que lo decisivo no es lo que el autor quiere, sino la causación de un determinado resultado prohibido. Contra esta conclusión luchó WELZEL desde el principio, modificando varias veces su teoría para dar cabida en ella a los delitos imprudentes o culposos. Al principio, consideró la acción en los delitos imprudentes como una forma defectuosa de acción final; rectificando más adelante este criterio, diciendo que también en estos delitos la acción seguía siendo final, pero que aquí la finalidad no era real, sino potencial; y terminó, por último, afirmando que la finalidad es en todo caso la misma, pero que lo esencial en los delitos cometidos por culpa o imprudencia es la forma como se realiza la acción final emprendida, considerando si se ha tenido en cuenta o no el cuidado necesario en el tráfico. De este modo abandona WELZEL el concepto final de acción como base de todo el sistema, pues, la constatación de si ha observado el cuidado debido en el tráfico sólo puede llevarse a cabo tras una valoración del proceso ocurrido, en el plano axiológico y no sólo ontológico. Parecidas dificultades tuvo el finalismo con los delitos de omisión, pues la omisión consiste precisamente en el no ejercicio de la actividad final y no puede ser, por tanto, calificada nunca como acción; el concepto de omisión sólo puede entenderse en referencia al de acción, ya que no hay una omisión en sí, sino la omisión de una acción. De la teoría final de la acción, también dedujo WELZEL soluciones en materia de error, actos imperfectos de ejecución, participación, etc. y en general, puede decirse que no hay un sólo tema de la teoría del delito que no haya sido afectado por la sistemática finalista. Por otra parte, la colocación de la acción entendida finalmente como centro de la teoría del delito llevó a una subjetivación extrema del concepto de antijuridicidad (ZIELINSKI) y a la acentuación del aspecto personal y ético, el desvalor de acción, a costa de los aspectos causales del delito, desvalor de resultado. Tres efectos importantes que se obtienen de la sistemática finalista: En el error de prohibición se deja subsistente el dolo, constituyendo una causa de inculpabilidad tan sólo en los casos de invencibilidad; no cabe participación en un hecho no doloso; el injusto imprudente se construye a partir del deber objetivo de cuidado. 6 TEORÍAS FUNCIONALISTAS (dominantes desde 1990) A pesar de los enormes avances que supuso la teoría de la acción final en el sistema de la teoría del delito, un grupo de penalistas alemanes se propuso en los años sesenta superar el planteamiento puramente sistemático que había dado esplendor a la ciencia penal alemana en los años anteriores. ROXIN, haciendo acopio de los conceptos de política criminal elabora una teoría funcional moderada, teleológica; y, JAKOBS, más recientemente, en los años ochenta, con los elementos de la teoría sociológica de los sistemas construye el funcionalismo radical. La premisa metodológica fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en los siguientes términos: el contenido de las categorías del sistema dogmático se debe determinar en función de lo que resulte adecuado al sistema social. Funcional es todo lo que se requiere para el mantenimiento del sistema. Las tesis funcionalistas son valorativas, normativas, como lo son el neokantismo y la teoría de la acción social, diferente al carácter ontológico de los causalistas y finalistas. El proceso de selección de acciones que interesa al derecho penal, para los funcionalistas, radica en la relevancia social de la acción, lo que supone una estrecha relación con la teoría del bien jurídico. La teoría de la acción social establece que las acciones en general describen relaciones previas al momento normativo (MARC ANCEL - JESCHECK). Pero este concepto de acción social no prosperó por la vaguedad y lo genérico que resultan sus presupuestos, siendo inútil para delimitar problemas claves del derecho penal como el bien jurídico y el proceso de selección de las acciones u omisiones válidas o útiles para el derecho penal. Los funcionalistas no se cuestionan la posición del dolo. Diversas razones los llevan a entenderlo ubicado en el tipo: que se deriva ya del mandato de determinación propio del Estado de Derecho; con el dolo se perfila el tipo delictivo; la tentativa de realizar un tipo presupone el dolo; porque la mayor parte de acciones típicas son concebidas de modo final; porque los elementos subjetivos del tipo no contenidos en descripciones de la acción típica, tienen que llevar al reconocimiento del dolo típico (ej., animo de apropiarse en el hurto, ánimo de enriquecimiento ilícito, etc.).

LA ESCUELA FINALISTA define el delito como una acción injusta culpable. Son tres los elementos que se desprenden de allí. Veamos: La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un suceso. La acción, pues, no siempre se realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso físico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como dicen los dogmáticos o causalistas. Acción Injusta. No basta con que una acción se adecua a una norma penal. Para que seas una acción injusta se requieren dos situaciones: que se adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea antijurídica ( o sea, que se realice sin causas de justificación (o eximentes de responsabilidad como lo llama el art. 32 del Cp.)). El tipo penal es mixto; tiene una parte objetiva ( son los elementos de la descripción legal) y otra parte subjetiva (constituida por el dolo de la acción). Pero este dolo, a diferencia de lo que sostiene la teoría dogmática que exige que en el haya conciencia de tipicidad y antijuridicidad, el dolo en la teoría finalista, es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud. Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teoría finalista para que se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad (que es lo que se denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo con esa comprensión. Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpa). Niega también el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo; y, si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esa conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por error de prohibición. Esta escuela es la que fundamenta el sistema actual penal colombiano. Es la escuela del maestro alemán HANS WELSEL. El tipo recibe importantes modificaciones frente al sistema neoclásico. Deja de ser fundamentalmente objetivo con la mera inclusión de los ánimos especiales: se considera de naturaleza mixta. El tipo es objetivo y subjetivo a la vez. Elementos objetivos son losdescriptivos: referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como inundación, nave, vehiculo, arma de fuego, agua, Etc.; ylos Normativos: significados que el derecho penal asigna a determinadas expresiones: traición diplomática, emblemas patrios, empleado oficial, sello oficial, marca, documento, patente, etc. Conducta penalmente relevante: no solo la realidad de las ciencias naturales, sino la realidad de la vida social. Una parte de esa realidad social se percibe por los sentidos que es lo natural y empírico: hombre, inmueble, árbol, etc. Cuya descripción en el tipo da lugar a los elementos descriptivos. La otra parte de esa realidad se percibe intelectualmente que es lo ideal y racional como: documento, amenidad, lascividad, etc. Y su referencia por el tipo da lugar a los elementos normativos. Elementos subjetivos: 1- ) El Dolo. Conciencia y voluntad del sujeto de realizar la parte objetiva del comportamiento (tipo objetivo). El error invencible sobre la parte objetiva (elementos descriptivos y normativos) excluye el tipo, y el error invencible de prohibición excluye la culpabilidad. En el homicidio: conocimiento y querer del agente de matar al otro no se incluye el conocimiento del ilícito, que se estudia en la culpabilidad). Es un dolo ajeno al conocimiento de lo des-valioso o ilícito. No obstante esa amenidad. Welsel considera que la realización del tipo mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción, pues el tipo es más bien la selección, entre las múltiples conductas, de aquellas que son relevantes para el derecho penal. Se adopta entonces la teoría de la Ratio Cognoscendi. 2- ) la Culpa: es la violación del cuidado necesario en el ámbito en que los sujetos actúan.

3- ) los ánimos especiales y 4- ) las particulares tendencias del sujeto. ESCUELA FUNCIONALISTA: Moderna tendencia del derecho penal. Su mayor representante CLAUX ROXIN. El tipo puede considerarse fundamento del injusto o ratio essendi. Sostiene que la estructura bipartita del delito – injusto culpable – es lógicamente practicable, pues desde la perspectiva del tipo como ratio essendi no hay ninguna razón para sustraerle una parte de los elementos esenciales para e injusto, pues la ley puede ubicar una circunstancia en el tipo como fundamento del injusto, o en la antijuridicidad, como excluyente del injusto. En la practica coinciden tipo e injusto, Ej.: en el delito tributario el elemento normativo remite al injusto. En el caso del Homicidio: es propio del tipo su ilicitud, luego hay unidad entre el tipo y el injusto; si el homicidio no se justifica, el tipo realizado es el propio injusto. Para ROXIN el tipo es indicativo de injusto o ratio cognoscendi respecto de un tipo especifico: en el homicidio de Juan contra José: se presume su ilicitud, excepto que haya justificantes. No obstante Roxin finalmente dice que hay razones de más para mantener el tipo como ratio cognoscendi: 1 - ) los tipos tienen todos los elementos y circunstancias que fundamentan el contenido de cada clase de delitos. 2- ) las causas de justificación operan mas allá de los tipos. Son validas para todos los tipos. 3-) el juicio sobre el injusto concreto es una valoración respecto del caso individual y no se refiere a una clase de delitos sino al daño social que el delito causa. JAKOBS. Otro de sus representantes, es partidario del tipo como ratio cognoscendi o indicio de injusto. El delito esta compuesto de tres elementos: Tipo, Injusto y Culpabilidad. No obstante, admite que el tipo de injusto es una unidad de sentido jurídico-social, con independencia de una situación justificante, pues la justificación puede anular la antijuridicidad. Son iguales las consecuencias de la conducta atípica o de la típica justificada, ej. En el homicidio, la muerte; pero diferentes los fundamentos jurídicos de las consecuencias según se haya realizado o no el tipo: si no se realizo el tipo, no hace falta tener en cuenta la justificación.