Escritos Penales (Manuel G. Abastos) 02

November 28, 2017 | Author: Yoel Ritchie Ochoa Claudio | Category: Peru, Lima, University, Knowledge, Criminal Law
Share Embed Donate


Short Description

Descripción: buena...

Description

InstituTo Pacífico

Escritos Penales Manuel G. Abastos

2014

MANUEL G. ABASTOS

ESCRITOS PENALES Nota preliminar de José F. Palomino Manchego

2014

Índice Nota Preliminar Por José F. Palomino Manchego

I.

Pinceladas biográficas................................................................................................................ 8

II. Manuel G. Abastos, Estudiante universitario.............................................................................. 9 III. Abastos y el derecho de menores.............................................................................................. 18 IV. Abastos y las revistas jurídicas................................................................................................... 19 V.

Abastos, historiador.................................................................................................................... 21

VI. Abastos, indigenista.................................................................................................................... 23 VII. Abastos, bibliotecario.................................................................................................................. 25 VIII. Metodología jurídica y enseñanza práctica................................................................................. 26 IX. Abastos, penalista....................................................................................................................... 28 X. Abastos, Decano Del Colegio de Abogados de Lima................................................................. 36 XI. Los ultimos años de abastos...................................................................................................... 39

I Parte General 1.

El delincuente en el Código de Maúrtua..................................................................................... 43



I.

Imputabilidad y responsabilidad........................................................................................ 45



II.

Clasificación de los delincuentes...................................................................................... 50

II Parte Especial 1

Esquema para el estudio de los delitos contra la libertad y honor sexuales ............................. 123

2. El delito de violación del secreto de la correspondencia en el Código Penal peruano.............. 136

III Enseñanza y metodología Jurídico–Penal 1. Programa de segundo curso de derecho penal.......................................................................... 155 2.

Exposición sobre el desarrollo del programa y método de enseñanza del segundo curso de Derecho Penal (Parte Especial) ................................................................................................. 169

3.

La enseñanza del derecho penal y el método de “casos”.......................................................... 171

4.

Los colegios de abogados y la enseñanza práctica del derecho................................................ 175

NOTA PRELIMINAR Por José F. Palomino Manchego Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

De antesala debo confesar que para la presente Nota Preliminar sobre Manuel G. Abastos Hurtado (1893-1983) nos hemos valido de los testimonios muy valiosos e ilustrativos de José Hurtado Pozo, Luis Ramírez Aguirre, Luis A. Bramont Arias, Luis E. Roy Freyre, Víctor A. Villavicencio Cuneo, Javier Silvano Anda, Manuel Cerpa Cerpa, Francisco Aguilar Condemarín († 1990), y de Domingo García Belaunde, quien, una vez más, me proporcionó parte del material bibliográfico escrito por el penalista moqueguano. De ahí, pues, mi gratitud y reconocimiento in extenso a cada uno de ellos, por cuanto sin la información que me alcanzaron hubiera sido difícil escribir las líneas que a continuación discurren. No obstante ello, me responsabilizo de manera personal por cualquier idea, expresión o dato aquí insertado. Quiero también expresar mi especial agradecimiento a José Manuel Abastos Gil-Vargas, por autorizar publicar con sentido académico los escritos de su ilustre abuelo, de quien ha heredado el noble oficio de la abogacía. Hasta la fecha, quisiera equivocarme, la producción intelectual de Abastos no ha sido estudiada de manera rigurosa en conjunto. Quizás obedeciendo en parte a la falta de información, en realidad muy dispersa, principalmente la relativa a los datos biográficos. (En vía de ejemplo, Alberto Tauro no lo toma en cuenta en la primera edición de su Diccionario Enciclopédico del Perú, Editorial Mejía Baca, Lima, 1967, ni mucho menos en el Apéndice a dicha obra, aun cuando lo hace en la nueva edición, muy mejorada, con el título Enciclopedia Ilustrada del Perú, Promoción Editorial Inca, Lima, 1987, Vol. 1, pp. 19-20. Incluye retrato).

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Fue en una de las últimas reuniones, aproximadamente a fines de abril de 1989, que tuvimos en el Comité de Redacción de Ius et Praxis, la revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, donde nació la idea de incluir en la Sección “Nuestros Clásicos”, con justicia y acierto, a Manuel G. Abastos Hurtado. A fortiori, estando próximo a celebrarse el centenario del nacimiento del eximio penalista. El Director de Ius et Praxis, en esa oportunidad exclamó: ¡Ahora, a quién ponemos en “Nuestros Clásicos”! Se bosquejaron algunos nombres, pero finalmente por iniciativa del siempre entusiasta y bondadoso profesor Luis Ramírez Aguirre, quien fue alumno de nuestro homenajeado en el ciclo doctoral de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, se decidió que Manuel G. Abastos ocupe el sitial de la Sección “Nuestros Clásicos” de la revista Ius et Praxis. I. PINCELADAS BIOGRÁFICAS Pues bien, hablando de datos biográficos diremos que Manuel G. Abastos Hurtado nació en Moquegua el 8 de noviembre de 1893. Desde muy joven fue formando un curriculum vitae sumamente envidiable y copioso. La nota característica de su persona fue la de mantener una actividad constante que se vio más acentuada en la docencia que en la producción bibliográfica. (Sobre los datos biográficos, para mayor información, Cfr. Arosemena Garland, Geraldo, El Colegio de Abogados de Lima y sus Decanos, Sigraf, Lima, 1977, p. 318; Guzmán Figueroa, Abraham, “Homenaje al Dr. Manuel G. Abastos” (Día del Maestro Universitario de Derecho), en Revista del Foro, Año LXV, N.º 2, Lima, 1978, pp. 105-112. Se incluyen retratos fotográficos, pp. 119-120. El 18 de mayo de 1978, en la persona de Manuel G. Abastos se creó el “Día del Maestro Universitario de Derecho”. Curiosamente y habiendo en nuestro medio maestros universitarios que con humildad y en silencio han dedicado gran parte de su vida a formar futuros hombres de leyes, el Ilustre Colegio de Abogados, corporación gremial a la cual pertenecemos, no ha seguido homenajeándolos. Carlos Enrique Melgar (“Homenaje al Dr. Manuel G. Abastos, con ocasión de celebrarse el Día del Abogado”, en Revista del Foro, Año LXX, N.º 1, Lima, 1983, pp. 167-171) decía sobre Abastos: “(...) es una de las más gloriosas fisonomías de la Historia del Derecho y de la docencia universitaria”. Vid., también los “Datos biográficos” que se incluyen con toma fotográfica de Abastos, a raíz de su elección como nuevo Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, en la Revista del Foro, Año XLIV, N.º 1, Lima, 1957, pp. II y III. 8

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

Además, consúltese la “Nota Biográfica” sobre Abastos, publicada en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (en adelante Revista de Derecho y Ciencias Políticas), Año XXIX, N.º I, Lima, 1965, pp. 221-222, con ocasión de su nombramiento como Catedrático Emérito de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, el mismo que fue ratificado por Resolución Rectoral N.º 22729 del 15 de enero de 1965. De sumo interés resulta el discurso de Abastos —en realidad es un testimonio personal y memorias de su vasta labor en la cuatricentenaria Universidad— agradeciendo el homenaje que se le tributó el “Día del Maestro Universitario de Derecho”, publicado en la Revista del Foro, Año LXV, N.º 3, Lima, 1978, pp. 49-56. También vio la luz en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 42, N.ºs. 1, 2 y 3, Lima, 1978, pp. 119-127). Manuel G. Abastos era un hombre de innata formación cultural, habiendo realizado una labor modesta pero efectiva y silenciosa en la vita universitae. Si bien es cierto que gran parte de su pensamiento ha destilado en el Derecho Penal (parte general y especial) no podemos dejar de lado su fructífera actividad cumplida en sus años estudiantiles, como también su labor en el campo de la Historia, de la Metodología Jurídica, del Derecho de Menores, además de su meticuloso trabajo en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, y el papel que le cupo desempeñar al frente del Colegio de Abogados de Lima como Decano. En ese orden de ideas, iremos desarrollando el ethos pensante, para decirlo de otra forma, el horizonte de la producción intelectual y bibliográfica de Manuel G. Abastos. El superhombre que Nietzsche refería, tipo al que debe tender la humanidad, sin desconocer los valores y la libertad, ni mucho menos reniegue a la democracia, recae en Abastos. II. MANUEL G. ABASTOS, ESTUDIANTE UNIVERSITARIO La actividad de Abastos, verdadero homo universitarius, en buena parte obedece a su atalaya formación juvenil. Hombre de ideas renovadoras e inquietantes fue Abastos desde el inicio de sus estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos hasta los últimos años de su existencia como profesional. Manuel G. Abastos llegó a formar parte del “Movimiento Reformista”, que posteriormente se agrupó en un Comité Central presidido por José Manuel Calle. En tal virtud, Abastos dejó una honda huella en la época de la Reforma Universitaria. Como se sabe, el ab initio data del año 1907 que se empieza a plantear algunas reformas en el Congreso de estudiantes reunidos en la ciudad de Buenos Aires. Luego se volverá con INSTITUTO PACÍFICO

9

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

mayor fuerza en mayo de 1919, siendo en el Perú el abanderado Víctor Raúl Haya de La Torre. Para ello influyeron sobremanera el diario La Razón que dirigía el Amauta José Carlos Mariátegui, y otro más denominado La Actualidad, sobre todo por su contenido revolucionario. Abastos fue uno de los portavoces de la Reforma Universitaria a quien se le encomendó redactar los “famosos manifiestos” que en el fondo eran una especie de demandas juveniles. Ahí se hizo famosa aquella frase al compás del inquieto y novel estudiante Abastos: “Por primera vez los universitarios hablan al País en nombre del ideal de cultura”. Documento realmente valioso fue el “Manifiesto del Comité de Reforma”, cuya paternidad se le atribuye a Manuel G. Abastos, y al cual, otro reformista y actor de esa época, Luis Alberto Sánchez calificó como histórico. A la verdad, Abastos, en términos de Sánchez, era un “hombre macizo y frío”, es decir, un poco barroco. En alguna oportunidad, Villavicencio Cuneo nos manifestaba que Abastos era una persona de poco hablar, sobria, de buen castellano, que escribía muy bien, exigente y responsable en el contenido de algún ensayo suyo antes que salga a publicidad. No en balde, el extinto penalista español Jiménez de Asúa catalogó a Abastos “de ágil entendimiento y sólida cultura penal”. A continuación, reproducimos in integrum el Manifiesto, gracias al permiso concedido por Jorge Basadre Ayulo, hijo del ilustre historiador tacneño, mediante carta del 31 de agosto de 1990: LOS ESTUDIANTES AL PAÍS Nuestra divisa es: Pensar y hacer por el Perú y para el Perú ¿Por qué actuamos? Por primera vez los universitarios hablan al país en nombre del ideal de cultura. Nuestra palabra interpreta el sentimiento de la nacionalidad y el entusiasmo y la esperanza de veinte generaciones. Quienes ayer hubieran amado el pueril contentamiento de una vida sin tendencias ni inquietudes espirituales, hoy, frente a la pálida y enferma realidad, elevan el íntimo fervor visionario hacia las grandes cosas y los supremos intereses de la patria. La fe en el porvenir orienta las almas y abre prometedoras rutas a la acción de jóvenes energías. Entramos resueltamente al concierto renovador, pues comprendemos que es más progresivo un pueblo cuanto más intensamente se cumplen los deberes humanos y cuanto más cerca de la vida pasa la corriente saneadora de las aspiraciones juveniles.

10

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

¿Qué perseguimos? Perseguimos la organización nacional por medio de la cultura nacional. Queremos descolonizarnos un tanto de las metrópolis científicas europeas; aspiramos al conocimiento de nuestro mundo por nuestro propio esfuerzo intelectual; tratamos de acabar con la disociadora aristocracia universitaria, infiltrando la ciencia que democratiza y unifica; deseamos curarnos de las nocivas abstracciones y del extranjerismo ideológico, desviado y enervante; anhelamos formar nuestro criterio positivo para el análisis de este enfermo yacente que se llama Perú. Y para obtener todo esto necesitamos fundar la Universidad Peruana, cálido regazo de la patria futura, robusto seno de vitalidad mental, materna directora de actividades prácticas y de fecundos ideales nacionales. He aquí por qué los estudiantes lanzamos al país nuestra palabra de sinceridad, empeñados desde hace un mes en tremenda batalla de profilaxis universitaria. ¿Qué es nuestra Universidad? El Perú se yergue mediocre en la cultura de América, orgulloso de su universidad secular, mientras un fresco espíritu universitario realiza obra de génesis en países circunvecinos. Si el analfabetismo es índice de anormalidad social, la afanosa conquista del diploma y la seca teoría de una media ciencia postiza y cascabelera, son signos de degeneración. Y tal le acontece a nuestro primer centro educativo. San Marcos, nobiliario blasón de las letras coloniales, rancia cátedra de ergotistas peripatéticos, dejó de ser el claustro salmantino aplicado a un sabio humanismo académico, para convertirse en mala fábrica de titulados. Sus disciplinas, muchas de ellas arcaicas o circunscritas, se desenvuelven conforme a programas irrealizables. Sus métodos rutinarios y memoristas, producen neurastenia y rebajan e infantilizan al instituto. Los maestros, entre los que para suerte de la juventud hay algunos muy dignos, encariñados con el saber, metódicos y comprensivos, carecen por lo general de dotes pedagógicas, pues las Facultades, olvidando la prueba eficaz de los concursos, elevaron a la cátedra a profesionales competentes e incompetentes, que distaban mucho de ser lo que la cátedra exigía: maestros. Dando una ciencia envejecida y deformada, la Universidad se propone el ideal del sabio; y no se orienta ni en la dirección altamente especulativa ni en la práctica, aplicada o nacionalizante. La Facultad de Letras vive divorciada de la literatura peruana. La Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas no da ni una mala burocracia diplomática. La Facultad de Jurisprudencia revisa fríamente el Derecho. La Facultad de Ciencias Naturales no crea aptitudes científicas al servicio de la industria. La Facultad de Medicina no estudia definitivamente los graves problemas de la Higiene y la Nosografía en el país. ¿Qué hace, entonces, la Universidad? Respecto al abandono en que la Universidad ha dejado el sentido educativo de la enseñanza, pueden aplicarse a nuestro medio estas palabras del profesor español Sela: “La juventud no tiene, en su mayoría, al abandonar la Universidad, otra idea de INSTITUTO PACÍFICO

11

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

la vida que aquella con que entró a los cursos de la Facultad, ni un sentido elevado e ideal, ni la nobleza de gustos y de pensamientos, que es su consecuencia; nada, en suma, que acredite el desarrollo armónico de todas las facultades del cuerpo y del alma conforme a una concepción racional de los fines humanos, y el completo dominio del objeto de la especial profesión a que cada cual se dedica. El concepto moderno de Universidad La definición que puede darse de Universidad en los Estados Unidos es: un lugar donde se enseña la universalidad del saber. En Alemania, la Universidad desarrolla la inteligencia y crea el hábito científico; es, según la frase de Fichte, no un establecimiento de instrucción, sino una escuela en la que se hace del estudiante un artista del arte de aprender. El college inglés dirige hacia la vida y fortalece el carácter. La Universidad francesa está abierta a todas las ideas; las ideas abundan y superabundan. El gran principio que rige en estos centros de estudio, es el de la libertad, libertad para los profesores, libertad para los estudiantes. Todos ellos viven en continua gestación de reformas de enseñanza. Todos ellos plantean y resuelven en sus laboratorios y clases de seminario, los problemas que atañen a la vida material y espiritual del Estado. La educación y la política les deben orientaciones precisas; la economía y la industria obedecen a sus inspiradas sugestiones. Y es que la Universidad moderna más que a hacer profesionales tiende “hacia los fines de alta cultura, a la investigación directa, a la disciplina del saber, a la aplicación del método científico, a la comparación de los resultados adquiridos, y a la adaptación de todo esto al medio en que se vive”. Para cumplir tal programa, los discípulos se hacen colaboradores de los maestros; investigan con ellos, descubren con ellos; o sea, los maestros no se limitan a exponer los resultados de la ciencia hecha y vulgarizada, sino que enseñan a remontarse a las fuentes y a la concepción de los métodos; y en fuerza de tal familiaridad directora, es que pueden moldearse las almas juveniles en el troquel de una sabia y cálida presión. De otro lado, la Universidad educa física y espiritualmente. En plena naturaleza, provista de gimnasios y jardines, forma organismos sanos y vigorosos; hace conciencias sanas y fuertes caracteres; vincula al joven a la tierra y a sus muertos y ahonda en las almas la tesis del nacionalismo redentor. Esta es la universidad moderna ¿Cuáles han sido nuestras demandas? Seríamos utópicos si después de mirar hacia las universidades extranjeras, pidiéramos que San Marcos suba en una hora a tan alto nivel. No. Nuestro criterio es relativo. Tenemos en cuenta deficiencias sustanciales. Guardamos el sentido de proporcionalidad que conviene a quienes estudian un país en infancia. Mas, por lo mismo, vamos hacia la reforma para que la Universidad encauce y eduque energías caóticas que, siendo fuerza del tiempo y de la sangre, subterráneamente fraguan deformidades en el organismo nacional.

12

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

Al Rector y a los Decanos de la Facultad les hemos pedido todo aquello que es posible conceder. Hemos exigido que abandonen los claustros maestros dignos y venerables a quienes achaques de edad no permiten ejercer eficazmente sus útiles funciones. Gente incomprensiva nos han opuesto el argumento sentimental. ¿Cómo es posible que así pague la juventud a quienes dedicaron su vida a la enseñanza superior? ¿Y cómo es posible —respondemos— que un centro de cultura universitaria, tenga por maestros a doctores retrógrados encariñados con un dogmatismo estrecho? Acusamos a los sentimentales de ignorancia y antipatriotismo. Sacrificamos a los menos presentándoles la ofrenda de nuestro reconocimiento y reclamando su jubilación, para que se salven los más, aquellos que necesitan de la savia nueva y enérgica de los cerebros selectos. Nuestra demanda comprende, también, a maestros jóvenes en quienes el pecado de deficiencia es más grave. Y se extiende en consideraciones referentes a la provisión y reglamentación de cátedras y concursos; a la orientación de la enseñanza en un sentido eminentemente nacionalista; a la libertad de la cátedra y a la libre disciplina de los alumnos; a la intensificación de los estudios prácticos, disminuyéndose el abuso teórico; al aumento de disciplinas útiles o reducción de las inútilmente extensas; a la creación de bibliotecas especiales para cada Facultad; a la supresión de premios y de todo falso estímulo de aprovechamiento; a la concesión de becas a estudiantes pobres de Lima y provincias; al aumento del haber de los maestros, a fin de que puedan dedicarse por entero a la enseñanza; a la derogación de una ley destinada a abrir fácil camino al diletantismo profesional; y, por último, a la representación de los estudiantes en los Consejos Facultativos y Universitarios, conquista democrática alcanzada ya en todas las aulas americanas. Nuestra universidad del futuro Nuestra Universidad deberá inspirarse en sabias direcciones modernas. San Marcos no hará más esos malos bachilleres y doctores, cuyo excesivo número constituye un pernicioso proletariado. San Marcos se adaptará a la vida y al país; unificará su educación y diversificará su instrucción; desterrará tendencias aristocráticas para abrir sus puertas a todo espíritu ávido de ciencia. Y ya no hará pensar a la juventud con un cerebro francés de importación sino con un cerebro peruano dirigido hacia las propias cosas del terruño., La vasta e intocada realidad nacional está abierta al universitarismo generoso. La incógnita histórica; los pesantes problemas de la raza y de la higiene; la estrechez económica y el desarrollo de la riqueza; la reforma de los viejos moldes de organización política; de nuestra contradictoria legislación civil; hasta, diremos, la formación de la conciencia moral y nacional deben ser los puntos de mira de nuestra Universidad. Cultura, grandes raudales de cultura necesita el país; y luego, ciencia aplicada a todas las viejas endemias sociales. Los estudiantes creemos que en un pueblo tan atrasado como el Perú —y esto no es participar de las visiones platónicas— la Universidad debe ser la que oriente la vida nacional. INSTITUTO PACÍFICO

13

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Conocer lo que fuimos, saber lo que somos y fundamentar lo que seremos, he allí la obra de la Universidad Futura. El Comité General de la Reforma: José Manuel Calle.- Ricardo Vegas García.- Manuel G. Abastos.- Raúl Porras Barrenechea.- Jorge Guillermo Leguía.- Jacobo Hurwitz.- Juan Francisco Valega.- Próspero Chávez.- Fernando Gambirazzio.- Luis J. Payet.- Luis Alberto Sánchez.- Ricardo Arbulú.- Raúl Iparraguirre.Lizardo Aste.- Elías Lozada Benavente.- Carlos Ramos Méndez.- David Pareja.- Oscar Rojas.- Félix Mendoza.Manuel Seoane.- Enrique B. Araujo.- Jorge Basadre.- Ismael Acevedo Criado.- Luis Pinzas.- Augusto Rodríguez Larraín.Estamante Salinas Carmona.- Federico La Rosa Toro.Carlos Solari.- Alberto Espejo.- Enrique Villarán.- Eloy Espinoza Saldaña.- Jorge Villanueva.- Víctor Raúl Haya De La Torre.- José Quesada.- Eusebio Colmenares.- Sixto M. Alegre.- José León y Bueno.- Abel Rodríguez Larraín.Alberto Fuentes.- Ricardo De La Puente.- Ricardo Jerí. (Tomado de Basadre, Jorge. La vida y la historia, 2ª ed., revisada y aumentada por el autor, Industrial Gráfica, Lima, 1981, pp. 225-231).

Como complemento de esta etapa de formación que tuvo Abastos, señalaremos su paso por el Conversatorio Universitario. En principio, ¿quién trae la idea y cómo llega al Perú? Fue Víctor Andrés Belaunde quien planteó por vez primera en el Perú en un interesante opúsculo la idea de crear conversatorios y seminarios, luego de haberse formado y vivido en Europa. (Cfr. La vida universitaria. Ensayo sobre la Universidad y los estudios nacionales, Conferencia dada en la Federación de Estudiantes y algunos discursos, Imprenta y encuadernación de E.R. Villarán, Lima, 1917. Hay una nueva edición corregida con una exquisita Nota Preliminar realizada por Domingo García Belaunde, editada por Okura Editores, Lima, 1987. Vid., nuestra recensión en Ius et Praxis, N.º 16, Lima, 1990, pp. 393-395). Así lo ha reconocido Luis Alberto Sánchez, a fuer, uno de los últimos sobrevivientes del Conversatorio Universitario. (Cfr. “Prólogo” al libro de Belaunde, Víctor Andrés, La realidad nacional, 4ª ed., Interbanc, Lima, 1980, p. xviii. También en su artículo “Recuerdos de Raúl Porras”, escrito en Libro Homenaje a Raúl Porras Barrenechea, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1984, p. 82). Ahora bien, ¿qué es el Conversatorio Universitario? Víctor Andrés Belaunde apunta que los principales aspectos del problema universitario se 14

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

reducen, entre otros, a la vinculación de la Universidad con la vida nacional. Sostiene que “Es indispensable establecer seminarios o conversatorios dirigidos por profesores, en que, en vista de las fuentes y documentos más completos, se discutan los diversos aspectos de aquellos problemas”. (Cfr. La Realidad Nacional, cit., p. 198). De lo expuesto, se puede sostener que el Conversatorio Universitario era una reunión donde se desarrollaban planteamientos, interrogantes y respuestas concretas sobre la Independencia del Perú, con ocasión de celebrarse en 1921 su Centenario. En rigor, los temas tenían un enfoque histórico y la Historia se estudiaba bajo esa metodología. Ahí se formaron los futuros historiadores, tal como es el caso de Porras Barrenechea, quien desarrolló exitosamente su labor histórica hasta su muerte ocurrida el 27 de setiembre de 1960, y cuyas contribuciones escritas siguen siendo guía de consulta para cualquier estudio, ya sea, límites, lengua, arqueología, viajeros, personajes, etcétera. Por ello mismo, también el manojo de ideas que se expusieron y discutieron en el Conversatorio Universitario fueron, con el transcurso del tiempo, temáticas paralelas en las diversas disciplinas del saber humano practicadas por sus integrantes. En realidad, la mira se extendió más allá de su objetivo central en busca de otro propósito; es decir, mantener un vínculo de amistad e intelectual, así como abordar los infaltables problemas de la Universidad. Y sin pruritos personales, debemos destacar que sus integrantes tomaron la posta de la “Generación Novecentista”, conocida también como el “Grupo de la Protervia”. Acá no está en discusión saber si los integrantes del Conversatorio Universitario formaron parte de una generación. Si tenemos en cuenta que una generación, como enfatiza Aristóteles, es el cambio que va del no ser al ser del sujeto según la contradicción, llegamos a la conclusión que el Conversatorio Universitario tuvo en su seno, quiérase o no, a intelectuales de una nueva generación, conocida también como la “Generación del Centenario”, “Generación del Conversatorio”, o “Generación vetada”. Fueron, entre muchos, sus integrantes los siguientes: Raúl Porras Barrenechea, Manuel Seoane, José Luis Llosa Belaunde, Carlos Moreyra y Paz Soldán, Luis Alberto Sánchez, Jorge Guillermo Leguía, Luis A. Flores, Jorge Basadre, Guillermo Hoyos Osores, Carlos Sayán Álvarez, José Quesada Larrea, Ricardo Vegas García, Guillermo Luna Cartland, Manuel G. Abastos; y, tal vez, sin confirmar, Víctor Raúl Haya De La Torre, en tanto que el líder aprista venía de Trujillo. Uno de sus máximos exponentes, Jorge Guillermo Leguía exclamaba: “En la generación de hoy sí existe un propósito definido INSTITUTO PACÍFICO

15

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

y benéfico. Cierto es que aún no ha presentado una personalidad pujante. Mas ¿cómo se quieren exigir frutos maduros a una cosecha que recién empieza a enervar?” Chirinos Soto sostiene que: “La Generación del Centenario se yergue como contradictoria de la Generación novecentista”. (Cfr. Historia de la República (1930-1985), Editores Importadores, Lima, 1985, T. II, p. 18). De las diversas conferencias, en homenaje al Centenario de la Independencia, las únicas que se publicaron en folletos sueltos, desafortunadamente de difícil acceso para la consulta, fueron las de Jorge Guillermo Leguía, “Lima en el siglo XVIII”; Raúl Porras Barrenechea, “Don José Joaquín Larriva”; y la de Luis Alberto Sánchez, “Los poetas de la Revolución”. Manuel G. Abastos dictó una conferencia sobre Bartolomé Herrera, de ahí que sus amigos cariñosamente lo llamaban “Bartolito”. (Vid. Excelsior [Lima, 23-VI-1917] y La Prensa [Lima, 25-IX-1921]) donde Abastos aborda al pensador político peruano más importante del siglo XIX). No obstante ello, el eco de sus ideas se centró en dos ensayos suyos, a propósito del Centenario de la Independencia. El primero “La influencia ideológica en la Revolución peruana de la Independencia”, que fue exactamente la cuarta conferencia, publicada en La Prensa (Lima, 1-XII-1919), edición de la tarde. Y el segundo rotulado “La doctrina de la Emancipación”, aparecido en la revista Studium. Publicación universitaria de ciencias sociales, políticas y económicas, N.º 3, Lima, 1920, pp. 272-282. Al final va la firma del autor. Detengámonos y analicemos brevemente las líneas directivas de este importante ensayo. Empieza Abastos arguyendo lo siguiente: “Entre diversos temas, ninguno adquiere mayor interés que la explicación de las causas que produjeron la Independencia de las colonias del dominio español. Hay al respecto muy originales contribuciones que constituyen apreciable doctrina. Audaces teorías, análisis prolijos, visiones en veces desprovistas de perspectiva y que por lo mismo conviene rectificar. En tan pintoresca ideología, donde aparecen novadores de la cultura americana, fuertes y concentrados espíritus científicos, no encuentro sin embargo la exacta ecuación histórica. Vista la Independencia de los pueblos neolatinos según privatistas orientaciones locales, el proceso causal se fragmenta y desfigura, y hasta la misma bizana [sic] epopeya en que culmina resulta empequeñecida. Una exposición de muy pocas, pero representativas opiniones, bastará para darse cuenta de las varias tesis sostenidas”. Luego de realizar un examen crítico al pensamiento escrito de José Victorino Lastarria, Vicuña Mackena, J.M. Samper, Ángel C. Rivas, Oliveira Lima, José 16

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

Ingenieros y Alejandro Álvarez, nuestro autor nos enseña que la Historia ha mostrado estar determinada según la varia y conjunta relación de factores síquicos y mesológicos, que suman influencias modificatorias y progresivas. Abastos, a nuestro juicio, ocupa un preferente sitial en el campo de la Historia, por la laboriosidad que puso en cada uno de sus escritos. En la parte correspondiente a la Historia nos ocuparemos con más amplitud. Concluye Abastos su ensayo afirmando que las principales causas o factores definitivos de la Emancipación fueron el americanismo y la influencia francesa. El Conversatorio Universitario siguió prolongando sus reuniones los días lunes en la casa de Porras Barrenechea, situada en la calle Mariquitas, hoy Moquegua. Luis Alberto Sánchez recuerda: “(...) más que conversar, leíamos, se escogía un libro, se leía páginas y se comentaba después de un chocolate (...)”. Estuardo Núñez, por su parte añade: “(...) no obstante su juventud promovieron desde ese Conversatorio un movimiento de revisión de valores y empezaron a diseñar un programa de análisis de las cuestiones fundamentales del país desde el ángulo del acontecer histórico”. (Cfr. “Porras y Sánchez”, en Libro homenaje a Raúl Porras Barrenechea, cit., p. 176). La generación del Conversatorio nació casi paralela con el “Grupo de Trujillo” donde destacaron, acaso con ideas también progresistas, Antenor Orrego, Cox, Vallejo, entre varios. Asimismo, gran parte de la gente joven que integró el Conversatorio Universitario como, por ejemplo Manuel G. Abastos, debido al apoyo del entonces Rector Pedro M. Oliveira, formaron parte de la plana docente de la Facultad de Letras, Historia y Filosofía. Con ser ya mucho, ahí no quedó su actividad ya que fueron dinámicos y siempre al día con los quehaceres intelectuales. En esta vía, Basadre enjuicia: “El Conversatorio fue el único esfuerzo intelectual de conjunto valioso en relación con el primer Centenario de la Independencia nacional. Su aporte no se orientó hacia la acumulación documental ni a la exaltación panegírica. Estuvo orientado por una máxima independencia de criterio y quienes allí intervinieron no tuvieron nada de retrógrados y sí un liberalismo pleno de sentido crítico”. (Cfr. Introducción a las bases documentales para la historia de la República del Perú con algunas reflexiones, Ediciones P.L.V., Lima, 1971, T. II, p. 980). El Conversatorio Universitario no ha sido tomado en cuenta por los estudiosos de las ideas en el Perú, de todas suertes no faltan algunos cuantos, pese a su gran importancia. INSTITUTO PACÍFICO

17

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Debe recordarse que sus integrantes no fueron meros espectadores, sino jóvenes inquietos que vivieron de cerca los grandes acontecimientos mundiales, tales como la Primera Guerra Mundial, la Revolución Rusa y la Revolución Mexicana. Y aún cabría añadir que algunos de ellos jugaron un rol protagónico en la vida nacional. Vid., sin ningún propósito de examen agotador, Gálvez, José, “El Conversatorio Universitario”, en Revista Mundial, Año II, número extraordinario, julio, Lima, 1921, pp. 241 y ss., incluye una foto de sus integrantes que luego fue reproducida ampliamente merced a la idea de Porras. Actualmente se puede ver dicha foto en el Instituto Raúl Porras Barrenechea, sito en Miraflores. Este número fue dedicado al Centenario de la Independencia, LLOSA P., Jorge Guillermo, “La cultura peruana en el siglo XX”, en Visión del Perú en el siglo XX, Ediciones Librería Studium, Lima, 1963, T. II., pp. 159 y ss. El citado autor, al analizar la Generación de 1920, no dice nada sobre Abastos, ni mucho menos lo incluye entre los integrantes del Conversatorio. More, Ernesto, “José Carlos Mariátegui y la generación infortunada”, en Revista Mundial, Año X, N.º 513, Lima, 1930, pp. 26-27). III. ABASTOS Y EL DERECHO DE MENORES El Derecho tutelar de menores fue familiar a Manuel G. Abastos desde su etapa juvenil. En puro rigor, aquí se inicia el período formativo de Abastos en materia penal, por cuanto las herramientas conceptuales que utiliza así lo demuestran. Recuérdese que en 1923 Abastos se recibió de Bachiller con la tesis Las orientaciones de nuevo Derecho y el concepto del niño delincuente. Fue también autor de un Anteproyecto de Reglamento de Patronato de Menores. El 2 de enero de 1925, con ocasión del “Tercer Congreso Científico Panamericano”, que se celebró en Lima, Abastos disertó sobre “Un nuevo concepto jurídico penal: el menor delincuente”. Abastos recuerda que el más antiguo Código de Menores que se conoce es el Children’s Act inglés, del 21 de diciembre de 1908, y que luego fue superado por los Códigos de la Infancia, dejándose notar en el “Anteproyecto presentado a la Comisión encargada del Código de Menores” que redactó Ildefenso Ballón, en 1935. (Vid., la nota bibliográfica de Abastos en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año 1, N.º 1, Lima, MCMXXXVI, pp. 136-138). Según Abastos, las medidas preventivas destinadas a evitar la delincuencia de menores debe estar a cargo del Estado y de la comunidad; la familia, la 18

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

escuela, la iglesia; los centros de orientación infantil, la activa y benéfica acción del servicio social, los organismos de control y vigilancia: la policía, los jueces y tribunales de menores. (Vid., Abastos, Manuel G., “Las Naciones Unidas y la prevención de la delincuencia de menores”, en Revista del Foro, Año XLIV, N.º 1, Lima, 1957, pp. 16-22. Se trata del discurso pronunciado en representación del Colegio de Abogados de Lima en la reunión rotaria, el 21 de marzo de 1957, con ocasión del Fórum sobre delincuencia infantil). IV. ABASTOS Y LAS REVISTAS JURÍDICAS En 1936, por iniciativa del Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, don Pedro M. Oliveira (1882-1958), se crea la Revista de Derecho y Ciencias Políticas. El primer Comité de Redacción estuvo integrado por los profesores Alberto Ulloa (1892-1975), Ángel Gustavo Cornejo (1876-1943), Juan Bautista de Lavalle (1887-1970), Jorge Basadre (19031980) y Manuel G. Abastos (1893-1983). El 26 de setiembre de 1935, Oliveira propuso al Consejo Directivo de la Facultad la creación de la Revista, idea que fue aprobada por unanimidad. García Rada nos dice que la idea fue de Manuel G. Abastos y Carlos Martínez Hague. Por aquella época las Facultades de Letras y de Medicina eran las únicas que tenían su revista. Manuel G. Abastos le dio forma y contenido, además la dirigió por espacio de 20 años. ¡Quién más que él sabía perfectamente los secretos para el armado y los contactos para la suscripción y el canje respectivo de una revista jurídica, que no es tarea de improvisados! Tal es así que Abastos fue autoridad no discutida que supo cimentar la Revista de Derecho y Ciencias Políticas. “Todo centro de investigación jurídica — en palabras de Abastos— debe tener un órgano académico en el que los maestros den expansión a sus enseñanzas y los alumnos encuentren lectura provechosa relacionada con la cátedra”. La Revista de Derecho y Ciencias Políticas, con más de medio siglo de existencia, recibió la colaboración de los más destacados juristas del mundo académico en las diferentes disciplinas jurídicas. Los alumnos distinguidos y luego profesores de casa, a su turno también expusieron sus ideas. Ahí germinaron las primeras ideas de los que años más tarde serían los manuales y los libros. (Vid., “Artículos de doctrina, comentarios, notas y conferencias publicadas en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas durante sus veinte años. Año I [1936] - Año XX [1956]”, publicado en dicha Revista, Año XX, N.ºs I-II-III, Lima, MCMLVI, pp. 253-269. “Índice acumulado por materias y autores de artículos de doctrina, INSTITUTO PACÍFICO

19

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

notas, informes, etc., y algunos dispositivos legales publicados en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas durante los primeros cuarenta años: 19361976 [Vols. 1-40]”, en Revista de Derechos y Ciencias Políticas, aparecido en el Vol. 41, N.ºs 1, 2, 3, Lima, 1977, pp. 187-204. Se incluye la conferencia disertada por Domingo García Rada, a la sazón, Director Académico de la Revista, con ocasión de su 40 Aniversario, pp. 155-158). Durante los días 15 a 17 de junio de 1967, se realizaron en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, las “Jornadas Latinoamericanas de Revistas Jurídicas”. Abastos presentó una ponencia con el título: “Agentes promotores de las revistas jurídicas. Técnica de la Revista Jurídica Académica. La Hemeroteca, centro de documentación”. En aquel evento Abastos fue nombrado Vicepresidente de la mesa directiva. (Vid., Abastos, Manuel G. y Francisco Aguilar Condemarín, “Informe de la delegación designada por la Facultad de Derecho sobre Jornadas Latinoamericanas de Revistas Jurídicas”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año XXXI, N.º III, Lima, MCMLXVII, pp. 715-718). Prosiguiendo su labor académica, el recio valor, le cupo a Manuel G. Abastos fundar y a su vez redactar el Boletín del Seminario de Derecho, que era una publicación trimestral dividida en 8 secciones permanentes, repartida gratuitamente entre los alumnos. Puntualiza Abastos: “Con la publicación de este Boletín (...) el Seminario de Derecho cumple una de las misiones fundamentales que le corresponden como institución docente”. “Todo Seminario —añade Abastos—, por lo mismo que persigue tanto el fomento y cultivo de la investigación científica como la difusión del saber, debe necesariamente mantener un órgano de publicidad que registre los resultados de su labor. El nuestro, que aunque fundado a fines de 1935, solo pudo comenzar a dar limitados frutos como departamento de información bibliográfica a comienzos de 1938, experimenta un gran júbilo al ver convertido en realidad uno de sus más caros anhelos’“ (Cfr. Boletín del Seminario de Derecho, Año I, N.º 1, julio-setiembre, Lima, 1941). El Boletín sirvió para publicar las investigaciones que realizaban los alumnos, básicamente en materia penal, incluyéndose también las últimas adquisiciones bibliográficas para la biblioteca. Manuel G. Abastos, una vez más con su tarea de publicista, habida cuenta de otras publicaciones rubricó el panorama uniforme de su pensamiento que lo encausó de manera magistral, tenaz y discretísima. (Vid., su interesante artículo “Misión de la Universidad”, en el 20

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

citado Boletín, Año I, N.º 2, 1941, pp. 99-102; Año II, N.º 3, 1942, pp. 3-8; Año II, N.ºs 4 y 5, 1942, pp. 133-138; Año II, N.º 6, 1942, pp. 259-265, y Año III, N.ºs 7 y 8, 1943, pp. 3-13. Inspirado, especialmente en Max Scheler, José Ortega y Gasset, Miguel de Unamuno y Alejandro O. Deustua, aconseja Abastos que “El mejor profesional es aquel que sabe mejor su oficio, pero que, además, sabe en torno de su oficio, o sea que agrega a su saber técnico un saber más vasto y general, un saber que es algo más que un mero saber, un saber que se ha trasmutado en cultura. Lo que significa que la cultura ocupa un rango preeminente, y que las técnicas o profesiones dependen de ella y por ningún motivo pueden valer tanto como ella”). V. ABASTOS, HISTORIADOR Manuel G. Abastos se inició en la docencia enseñando las asignaturas de Historia de la Civilización Moderna y Contemporánea, Historia de la Cultura y Sociología General, a partir de 1928, en la Facultad de Letras de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. El Instituto de Historia, en 1931, era presidido por Riva Agüero. Como profesores estuvieron Jorge Basadre, Jorge Guillermo Leguía y Manuel G. Abastos. (Vid. Sánchez, Luis Alberto, “Cómo conocí a Riva Agüero”, en Nueva Crónica, órgano del Departamento de Historia de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, N.º 1, Lima, 1963, p. 19. El propio Sánchez calificó a Abastos de “joven profesor de altos méritos”). Los juicios certeros de Abastos sobre la Historia nos demuestra la simpatía que tuvo por esta rama del saber humano y la reputación de que gozó. Ahí se inició, pero más pudo su pasión y actuación futura por el Derecho Penal. Bordeando los 30 años, así reflexionaba Abastos: “Aún no se ha escrito nuestra historia; aún no sabemos a ciencia cierta quiénes fuimos, por qué sendas transcurrió la planta errante de las generaciones y cómo hemos llegado a ser el pueblo que somos. ¿Por qué asqueamos nuestra historia? ¿Acaso el pasado peruano es canijo y feo, monótono y sin color? ¡Ya quisieran muchos pueblos de América para linderos de su verdad los que nuestro pueblo tuvo! ¡Ya quisieran la escala suntuosa de cultura y la brillantez de civilización, la original maravilla del arte, la firme perceptiva de las costumbres, la sencilla emoción de los ritos religiosos y el admirable aspecto político de fuerte y bien trabada teocracia de nuestro Imperio Incaico! ¡Ya quisieran unos conquistadores más fieros y pujantes, una Edad Media más española, unas colisiones y unos motines más bravíos y pintorescos, unas horas más trágicas INSTITUTO PACÍFICO

21

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

y unas más claras horas de luz!”. (Cfr. Leguía, Jorge Guillermo, “Prólogo” a El Precursor, Librería Francesa Científica y Casa Editorial E. Rosay, Lima, 1922. pp. vi-viii. Parte del Prólogo se publicó en el Repertorio de noticias breves sobre personajes peruanos, Selección y recopilación de Alfredo Moreno Mendiguren, Sucs. de J. Sánchez Ocaña y Cía., Madrid, 1956, p. 295). Anteriormente, Abastos en otra modesta esfera fue profesor de Historia y de Economía Política en el Colegio Nacional Nuestra Señora de Guadalupe y, más adelante, Miembro Correspondiente del Centro de Estudios HistóricoMilitares del Perú, y Miembro de la Sociedad Geográfica de Lima. En puridad, Abastos fue homo in historia diligens. (Del propio Abastos revísese: “La cuestión del Pacífico”, en Revista Studium, N.º 7, Lima, MCMXXI, pp. 201-214. “La curva de nuestra historia”, en La Prensa (Lima, 9-XII-1924). La recensión al libro de Basadre, “Historia del Derecho Peruano”, en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año II, N.º 1, Lima, MCMXXXVII, pp. 169-171, con las siglas M.G.A., utilizadas también en otras ocasiones. Al cumplir San Marcos 400 años, Manuel G. Abastos, en su condición de Jefe de Redacción de la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año XV, N.º 1, Lima, 1951, pp. V-VII, con el título “Nuestro Homenaje”, escribió unas líneas donde puso de relieve, una vez más su riguroso conocimiento en Historia, ora la historia de San Marcos. Sus primeras armas en Historia Abastos las hace en la revista Mercurio Peruano que fundó Víctor Andrés Belaunde en 1918. Vid., su artículo “El Perú y España (Miraje comparativo)”, en el N.º 28, Lima, 1920, pp. 254-269; así como sus recensiones a los libros de Gabriel Alomar, “La formación de sí mismo”, N.º 28, pp. 325-326; de Mirror, “Al margen de la Historia”, N.º 87-88, pp. 400-402; y al de Andrés Avelino Cáceres, “La guerra entre el Perú y Chile” (1879-1883), N.º 107-108, pp. 230-232. Véase también su nota bibliográfica al libro de Albert Mathiez, “La Revolución francaise”, Letras, Año I, 1 volumen, Lima, MCMXXIX, pp. 213-219. Abastos se codeó con otros historiadores de fuste, algunos mayores que él, Riva Agüero, V.A. Belaunde, Carlos Wiesse, Julio C. Tello, Luis E. Valcárcel, Carlos A. Romero, Horacio H. Urteaga, Francisco Mostajo, César Antonio Ugarte, Carlos Valdez De La Torre, Germán Leguía y Martínez, Jorge Guillermo Leguía, Felipe Barreda y Laos, N. Nemesio Vargas, Jorge Basadre y Raúl Porras Barrenechea; estos dos últimos de su generación. Se desprende de lo expuesto que la generación de Víctor Andrés Belaunde le dio la oportunidad a la Generación del Conversatorio 22

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

no solo para escribir sino también para formar parte de los integrantes de la revista Mercurio Peruano, en especial, a partir de 1921, en que se celebró el Centenario de la Independencia. (Vid. Bacacorzo, Gustavo “Manuel G. Abastos, historiador”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 45, Lima, 1981-1985, pp. 164-166). Líneas arriba, decíamos que Abastos hizo sus primeras armas en Mercurio Peruano, el año 1918. No debemos olvidar, sin embargo, su ensayo publicado en 1916, intitulado “Bolognesi y su hazaña”, que fuera premiado en el concurso promovido por el Ministerio de Instrucción para conmemorar el centenario del nacimiento del heroico defensor del Morro de Arica. La historia patria despertó un temprano interés en la mente de Abastos. Crítico irreprochable, de sólida preparación en Historia, que discurría por sus venas, fue Manuel G. Abastos. Con tesón y simpatía juvenil, Abastos boceteó a Bolognesi afirmando de él que “... enseñó al Perú, a la América y al mundo entero —porque las acciones sublimes aprovechaban a la Humanidad— el idealismo, que eleva los corazones y diviniza las almas”. (Este folleto y otros datos más de Abastos lo hemos consultado en la Dirección de Investigaciones Bibliográficas y Fondos Especiales de la Biblioteca Nacional del Perú. De igual forma, rica información guardan la Biblioteca de la Facultad de Derecho y la Hemeroteca de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Sobre la Historia, véase la recensión bibliográfica de Abastos, al libro El Derecho Inca según Felipe Guamán Poma de Ayala, en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año VII, N.º I, Lima, MCMXLIII, pp. 380-382). VI. ABASTOS, INDIGENISTA Abastos en su mocedad vivió la efervescencia del indigenismo, al que calificó “problemas de las mayorías”, bosquejando algunas ideas generales. Sus estudios relativos a la parte general del Derecho Penal tienen sabor indigenista. Fue Miembro del Comité Técnico del Instituto Indigenista y Presidente de la Comisión de Asuntos Sociales en dicho Instituto. (Vid. “Conferencias del Dr. Manuel G. Abastos sobre el problema indígena de la Y.M.C.A.”, Letras, órgano de la Facultad de Letras de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cuyo Director era José Gálvez, Año I, Vol. II, Lima, MCMXXIX, pp. 585-591. La Nueva Revista Peruana, Año I, N.º 3, Lima, 1929, pp. 418 ss., también dio cuenta mediante una nota escrita por Manuel INSTITUTO PACÍFICO

23

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Sánchez Palacios. Del mismo Abastos: “Necesidad de una legislación especial indígena”, en Revista de Asuntos Indígenas del Perú, Año I, N.º 1, Lima, 1949, pp. 25-29. La bibliografía sobre el indigenismo es copiosísima; sin entrar en detalles, entre muchos, véanse los artículos siguientes publicados en la Revista Universitaria: Villarán, Manuel Vicente, “Condición legal de las comunidades indígenas”, Lima, año 1907, Sem. II, Vol. II, pp. 1-8; Vidalón, Cesareón, “El problema indígena”, año 1912, Sem. II, Vol II, pp. 177-213; Encinas, José A., “Causas de la criminalidad indígena en el Perú”, año 1919, Sem. II, Vol. II, pp. 192-268. Del mismo autor, “Contribución a una legislación tutelar indígena”, año 1920, Sem. I, Vol. I, pp. 34-143; Escobar, Julio, “La condición civil del indio”, año 1925, Sem. II, Vol. II, pp. 550-605. También, Susana Solano: El indígena y la ley penal, 2ª ed., Librería e Imprenta D. Miranda, Lima, 1950. Se trata de una ponencia). Conviene añadir que Abastos, desgranando sus ideas, afirmaba: “Dotado de un excelente espíritu societario, de un generoso y desinteresado amor al grupo racial que contrasta con el individualismo egoísta de blancos y mestizos, el indio debe ser tratado administrativamente de modo que pueda poner en juego las heredadas virtudes de su raza, lejos del maléfico influjo de autoridades rapaces e inmorales, y alcanzar del Estado los beneficios que tiene derecho. Respetuoso como el que más de todo lo que significa autoridad, descendiente de un bien organizado imperio donde el orden administrativo había llegado al más alto grado de planificación, el indio culto y desenvuelto podría ser el ciudadano ideal de un Estado justo y democrático”. A continuación recomendaba: “El régimen que en el actual estado de miseria del indio se conciba para su mejoramiento material y moral, debe ser uno que concilie libertad y sujeción, tradición y progreso, autonomía local y unidad política, voluntad individual autónoma y moderada tutela. Que la acción del Estado llegue hasta el indio no bajo la odiosa forma personal de autoridades rapaces e inmorales, sino en la diligente y bienhechora del servicio público, panacea de sus muchas y urgentes necesidades”. (Cfr. “Breves notas sobre el aspecto político administrativo del problema indígena”, Perú Indígena, órgano del Instituto Indigenista del Perú, Vol. I, N.º 2, Lima, 1949, pp. 26. La colección completa de esta revista, que contiene trabajos de valoración, fue obsequiada por Manuel G. Abastos a la Biblioteca de la Facultad de Derecho de San Marcos).

24

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

VII. ABASTOS, BIBLIOTECARIO La labor que realizó Abastos en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos es digna de encomio. Fue precisamente en uno de los ambientes de la Biblioteca de la Facultad de Derecho que traté de manera personal a Abastos. Recuerdo que el Director y viejo amigo Víctor Villavicencio Cuneo me lo presentó. Abastos, pese a su avanzada edad frecuentaba, con buen vestir, la Biblioteca que la conocía palmo a palmo y por clasificación cada uno de los libros y revistas que en su oportunidad acarició. Al jubilarse Abastos, Villavicencio Cuneo le tomó la posta en la Dirección de la Biblioteca. De él aseveró Abastos: “(...) bibliotecario formado en la misma Biblioteca y mi más eficiente colaborador”. El celo puesto por Abastos para edificar la Biblioteca —su magnum opus— con excepcionales dotes, sigue trasuntando en beneficio de los profesores y alumnos que a diario consultan sus ficheros cada vez más enriquecidos. En elocuente expresión cuenta Abastos: “Como sistema de catalogación más adecuado, preferimos en vez del decimal, en uso de la Biblioteca del Congreso de Washington, el “expansivo” de Cutter. Valiéndonos de letras mayúsculas y minúsculas, y de números romanos y arábigos —teniendo a la vista el Plan de estudios de la Facultad— elaboramos unas pautas-guías para clasificar y signar los libros según sus materias; y para distinguir aquellos que sin tener nombre jurídico específico, se hallaron dentro de la órbita del Derecho moderno, utilizamos signos convencionales”. Y, a renglón seguido, añade: “Las bibliotecas universitarias se complementan necesariamente con una Hemeroteca. Si el libro es útil, la revista lo es en mayor medida porque si aquél se vuelve estático y acaba cristalizándose, la revista proporciona al lector información de última hora”. Digo más: el buen bibliotecario vive per se en Biblioteca, entre libros y revistas. Ese es su mundo, fichar, consultar, leer, ordenar, a veces atender al público. A la luz de esta experiencia el bibliotecario tiene que ser devotísimo y disciplinado en sus quehaceres intelectuales. El ejemplo in interiori hominis lo tenemos en Manuel G. Abastos. En la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos existe un periódico mural y un círculo de estudios que llevan el nombre de Manuel G. Abastos. (Vid. “Informe sobre el funcionamiento de la Biblioteca de la INSTITUTO PACÍFICO

25

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Facultad durante el año de 1963”, elaborado por su Director, Dr. Manuel G. Abastos, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año XXVIII, N.º I, Lima, MCMLXIV, pp. 143-144). VIII. METODOLOGÍA JURÍDICA Y ENSEÑANZA PRÁCTICA Adicionalmente a todo lo dicho, el pensamiento vivo de Abastos siguió insuflando al compás de la lógica académica puesta de realce en todos sus ensayos. Abastos fue un profundo conocedor de la enseñanza práctica del Derecho. De igual modo, renovó los estudios, empleando una metodología jurídico-penal acorde con la realidad y, por ende, con la parte especial del Código Penal de 1924. En tal sentido catequiza: “Teoría y práctica son ... valiosos. Importa mucho estimular en el estudiante la intuición jurídica enseñándole las relaciones existentes entre el hecho y el Derecho, la vida real y las normas legales. El futuro abogado debe saber el precepto y aprender a traducirlo, esto es, interpretarlo y aplicarlo”. No hay más que añadir por cuanto la claridad en la exposición que patentiza Abastos en cada uno de sus artículos lo dicen todo. Desde 1936, año en el cual Abastos inicia el dictado del Derecho Penal, parte especial, se deja notar un cambio radical en la enseñanza. Sus ensayos que son parte del presente epígrafe, esto es “La enseñanza práctica del Derecho y el método de casos” y “Los Colegios de abogados y la enseñanza práctica del Derecho” fueron dos ponencias que presentó, en calidad de delegado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Marcos, ante la Segunda Conferencia Latinoamericana de Derecho reunida en Lima el año de 1961. El 16 de mayo de 1956, el Colegio de Abogados de Lima aprobó el “Plan de enseñanza práctica del Derecho” que elaboró la Comisión designada para tal fin, compuesta por los Dres. Manuel G. Abastos, José A. García Miro y J. E. Castañeda. Su contenido —así lo ha reconocido Abastos— fue prácticamente elaborado por él, de ahí que lo hace suyo. (Vid. Revista del Foro, Año XLIII, N.º 2, Lima, 1956, pp. 268-278). El año de 1963, también como delegado ante la Tercera Conferencia Latinoamericana de Derecho, reunidas en Santiago de Chile, Abastos presentó la ponencia “Implantación de cursos sin promoción por examen final”. Luego, en 1965, en la IV Conferencia de Facultades de Derecho Latinoamericanas (Montevideo, 1965), Abastos fue Presidente de la delegación de profesores y alumnos que representó a su alma mater. Ahí plasmó sus ideas en una ponencia intitulada “Anteproyecto de un plan de estudios para una Facultad de Derecho Latinoamericana”. Como siempre trabajador, Abastos también participó en la Comisión que trató de la 26

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

organización de los cursos de doctorado y de la posibilidad de crear cursos de especialización dentro del ciclo profesional. (Vid. “Informe del Presidente de la delegación Dr. Manuel G. Abastos”, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año XXIX, N.º I, Lima, MCMLXV, pp. 267-279). Ya nos hemos ocupado del Seminario de Derecho en el epígrafe IV. Ahora nos resta anexionar su amparo legal, a través de la “Ordenanza de Seminarios”, compuesta por 41 artículos, que acertadamente elaboró Manuel G. Abastos, inspirado en la Ordenanza argentina de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. La propuesta fue aprobada por el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y por el Consejo Universitario, el 18 de diciembre de 1940, mediante Resolución N.º 2280. Es sugestivo mencionar dos importantes artículos: “Artículo 1º. Son fines propios del Seminario de Derecho: a), Organizar tanto los ejercicios del Pre-Seminario como los cursos del Seminario; b), Reunir y sistematizar la bibliografía jurídica existente en la Biblioteca Central de la Universidad, en la de la Facultad y en las Bibliotecas Públicas; c), Coordinar y sistematizar la jurisprudencia y la legislación nacionales; d), Publicar los trabajos de Seminario y el material bibliográfico sistematizado, en la Revista de la Facultad o en el Boletín del Seminario; e), Publicar el Boletín del Seminario”. “Artículo 13. Los cursos de Seminario tienden al fomento del espíritu científico y sirven para desarrollar las aptitudes críticas, estimular la vocación, cultivar la solidaridad en el saber, perfeccionar la expresión escrita y formar investigadores y juristas. En lo posible, los cursos de seminario deberán orientarse hacia el estudio de los problemas de las ciencias jurídicas y políticas que tengan relación con la realidad nacional”. La “Ordenanza de Seminarios” no escapó a la crítica de Luis Jiménez de Asúa. (Vid. Abastos, Manuel G., “Anteproyecto de Ordenanza de Seminarios”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año V, N.º I, Lima, MCMXLI, pp. 241-248. Publicado, también con el título “Ordenanza de Seminarios”, en el Boletín del Seminario de Derecho, Año III, N.ºs. 7-8, Lima, 1943, pp. 132-137. Como agregado, se acompaña la “Memoria del Jefe de Seminarios, Dr. Manuel G. Abastos, correspondiente al año 1942”, pp. 137-142. Más antes se divulgó, tan solo un extracto, con el título “Proyecto de Ordenanza del Seminario de Derecho y de los cursos del Seminario”, en el Boletín del Seminario de Derecho Público, N.º 11, Santiago de Chile, 1939, pp. 37-42. Incluye una nota, a pie de página, de Aníbal Bascuñán Valdez, autoridad en la materia. Revísese la reseña bibliográfica de Abastos al INSTITUTO PACÍFICO

27

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

conocido libro de Bascuñán Valdez, “Técnica de la investigación jurídica”, en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año XII, N.º III, Lima, MCMXLVIII, pp. 598-600. Abastos, muy inquieto y preocupado por la enseñanza, fue Delegado del Poder Ejecutivo ante la Comisión encargada de redactar la nueva Ley Orgánica de Educación). De Abastos, nos queda la interrogante de no haber podido consultar las “Reglas para la aplicación del Método Jurídico-Penal”, publicado en mimeógrafo, sin fecha, y que es citado por Luis Roy Freyre, en su artículo “El método jurídico-penal”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año XXVIII, N.º I, Lima, MCMLXIV, pp. 175-190. Después fue reproducido en su libro Derecho Penal. Parte especial, T. I, 2ª edición revisada y ampliada, Eddili, Lima, 1986, p. 505. Al inquirirle a Roy Freyre sobre el presente trabajo nos decía que Abastos se había apoyado, en parte, en el libro de James Goldschmidt, Metodología jurídico-penal”. Aserto que nos fue confirmado por Bramont Arias y Villavicencio Cuneo, sin poner en tela de juicio la alturada inteligencia de Manuel G. Abastos. Con la reserva que existe, el testimonio oral de los discípulos es muy provechoso, siempre y cuando no se desnaturalice el pensamiento y la obra escrita del maestro. Por ejemplo, Raúl Peña Cabrera en sus libros cita a Abastos atestiguando de buena fe lo que escuchó en clases. Lo de las copias es otro cantar. IX. ABASTOS, PENALISTA Parte de la profunda obra de Manuel G. Abastos, polígrafo por antonomasia, ha tamizado en el Derecho Penal. Fue un penalista acrisolado que se identificó familiarmente con esta disciplina del Derecho. Abastos no escribió un manual ni un tratado, pero su obra escrita con acento humano, dispersa en admirables artículos y comentarios bibliográficos modélicos con una claridad expositiva innata fueron suficientes para que se consagrara como penalista. Mas, de otra parte, Abastos se había volcado honradamente a la enseñanza del Derecho Penal. Fue profesor de Derecho Penal y Criminología en la Escuela de Policía. Además, se le encomendó el Curso de Casuística Penal. En la sección doctoral que se creó en San Marcos, el año 1944, Abastos fue profesor de Derecho Penal Comparado y Derecho Penal Especial. En 1936, en la Facultad de Derecho de San Marcos se desdobló el curso de Derecho Penal Ángel Gustavo Cornejo dictó la parte general y Abastos se encargó de la parte especial. “Por entonces, evoca Abastos, las cátedras de Derecho 28

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

Penal —europeas y latinoamericanas— seguían diversas orientaciones. Unas permanecían adictas a la Escuela Clásica; otras enseñaban Positivismo italiano, siguiendo a Ferri; y las demás distribuían sus preferencias entre la Terza Scuola, el Correccionalismo, la Escuela Técnico-Jurídica o el eclecticismo de Rossi. Mientras tanto, los dogmáticos alemanes que no se habían adherido a ninguna de estas “escuelas”, elaboraban una construcción jurídica del delito basada en la doctrina del tipo de autor, no antropológico sino normativo, que habría de innovar radicalmente el Derecho Penal. En 1906, Beling destaca la importancia de un elemento primario en el delito, la tipicidad, elemento objetivo-descriptivo que Max Ernesto Mayer convierte en la ratio essendi de la antijuridicidad. Binding perfila mejor este concepto cuando define el delito como acción típicamente antijurídica, contraria al Derecho, elemento que Mezger perfecciona exigiendo que dicha acción se ajuste a un tipo penal y no esté comprendida en ninguna causa de justificación. El propio Mezger consolida esta construcción al dar a la tipicidad su indispensable punto de apoyo, la culpabilidad: ser culpable significa ser autor imputable a título de dolo o culpa; el Derecho Penal es Derecho de culpabilidad. En esta construcción no podía omitirse el elemento punibilidad. Si Max Ernesto Mayer opina que se trata de una tautología, Von Liszt define el delito como acción típicamente antijurídica conminada con una pena y Beling agrega ciertas condiciones objetivas de punibilidad para que la acción sea punible. En 1936, esta era no solo la concepción más avanzada sino la más consonante con la doctrina del Código Penal de 1924, tan alabado por su modernidad. Por eso la adopté. Y para que los alumnos la asimilaran utilicé un método que debía permitirles familiarizarse con la morfología de los Títulos y su onomástica, y hacer la anatomía de las figuras de delito descomponiéndolas en sus elementos constitutivos. Método que transformó la lección magistral, dirigida a un auditorio pasivo, en una intervención activa del estudiante obligado a seguir al profesor, Código en mano, tratando de entender la voluntad de la ley y de interpretarla según su recto finalismo”. Abastos, con modestia y afanosa labor, le dio a la enseñanza del Derecho Penal otro giro desde los inicios de su carrera académica, siempre al día con los aportes de la doctrina. Sus alumnos embebieron el criterio valorativo de sus ideas sin machaconería. Gran parte de sus ensayos penales, que iremos citando, están publicados en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Todo ese conjunto copioso de sus artículos en revistas y periódicos, ciertamente que dan pie para elaborar una tesis a denominarse —tan solo es una sugerencia— INSTITUTO PACÍFICO

29

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

“Manuel G. Abastos, penalista”. Seámosle deudores en el terreno teórico y práctico a Abastos, figura relevante del Derecho Penal, por las enseñanzas que desgranó en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, siempre renovadoras, y por su labor publicística in extenso, que debemos ir ordenándola para situar bien los meridianos y los paralelos de su raciocinio jurídico. No se equivocó LUIS Jiménez de Asúa cuando, en 1924, aseveraba: “A mi llegada a Lima he conocido un considerable número de gentes intelectuales y entre ellos las que se consagran a los mismos trabajos que yo, Mariano Ignacio Prado, Juan José Calle, Oscar Miro Quesada, Luis G. Cornejo, Leonidas Avendaño, Bernardino León y León, Manuel G. Abastos, Fernando Castro, van dejando lo mejor de su actividad en la ciencia de los delitos y de las penas”. (Cfr. “Prólogo” al libro de León y León, Bernardino, El Poder Judicial, Librería Francesa Científica y Casa Editorial Rosay, Lima, 1925, p. 7). Abastos tuvo una destacadísima participación en el Tercer Congreso Científico Panamericano —desarrollado en Lima durante fines de 1924 y comienzos de 1925— dentro de la subsección de Derecho Penal Siguiendo en esta parte a Jiménez de Asúa, la subsección se inauguró el 29 de diciembre de 1924. En la segunda sesión fechada el 2 de enero de 1925 Abastos expuso ante los asambleístas dos trabajos que fueron aprobados plenamente. El primero fue “La teoría del estado peligroso del delincuente en nuestro Código Penal”. Para Abastos el Código Penal del Perú es uno de los más avanzados, y recomienda que “se adopte en la legislación penal de América la fórmula del “estado peligroso” del delincuente. Años más tarde, Abastos dirá que: “El Código Penal de 1924, equivocadamente ecléctico en la teoría de la responsabilidad, es, en lo demás, radicalmente novedoso”. (Vid. “Discurso del catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Dr. Manuel G. Abastos, en el sepelio de los restos del Dr. Víctor M. Maúrtua”, en Revista del Foro, Año XXIV, N.ºs 7, 8 y 9, Lima, 1937, pp. 582-585. También vio la luz pública en La Prensa (Lima, 10-VIII-1937). Abastos, desde que comenzó a comentar el Código Penal de 1924, en frase feliz, se refería al “Código Maúrtua”. A propósito, nos dice Abastos: “Un Código Penal es obra de técnicos. En su elaboración no hay colaboración ni opinión popular. Los técnicos discuten, opinan y sacan adelante sus ideas convertidas en preceptos. El público no se pronuncia sobre la ley sino cuando, 30

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

después de haber sido puesta en vigencia, constata no solo que la delincuencia sigue su camino, sino que la estadística del crimen engrosa y matiza cada vez más sus cifras”. Vid. su nota bibliográfica al libro El problema penal de Rodolfo Moreno, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año II, N.º III, Lima, MCMXXXVIII, p. 760. En otro lugar, dijo: “La lucha contra el delito requiere: 1) intenso y amplio esfuerzo preventivo, con participación del Estado y de las instituciones de reforma social y de los filántropos; 2) recta interpretación y aplicación de la ley; 3) régimen penitenciario adecuado; y 4) educación jurídica mínima impartida desde la escuela”. Cfr. “El problema del aumento de la criminalidad en nuestro país”. (El Dr. Manuel G. Abastos, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, analiza, a través de un reportaje, los diversos aspectos de dicho problema). El Comercio [Lima, 7-VII-1952], edición de la mañana, pp. 3 y 9). El segundo trabajo de Abastos, “Un nuevo concepto jurídico-penal: el menor delincuente”, se centra en la pedagogía correctiva, “... nueva disciplina que por sus alcances preventivos y sus fines de adaptación, corrección y tutela, es considerada como el espejo en que debe moverse el Derecho Penal de los adultos”. Finalizó Abastos proponiendo el siguiente voto: “que todos los países de América deben legislar sobre los menores delincuentes, creando jurisdicciones y tribunales especiales”. (Vid. Jiménez de Asúa, Luis, El Derecho Penal en la República del Perú, Talleres Tipográficos Cuesta, Valladolid, 1926, pp. 101 y ss. Dicho libro se ha vuelto a reeditar por Ediciones Jurídicas, Lima, 1987. El libro con el título El Tercer Congreso Científico Panamericano de Lima, Edición de la Revista de la Universidad Nacional de Córdova, 1925, de los delegados argentinos Enrique Martínez Paz y Félix Garzón Maceda, al tocar la subsección de Derecho Penal, pp. 2425, ignora la actuación de Abastos). En la tercera sesión, realizada el 3 de enero de 1925, bajo la presidencia de Juan José Calle, Abastos presentó un voto, que también se aprobó, “en que se recomendaba a los países americanos la creación de escuelas penitenciarias, donde mediante cursos especializados se formen técnicamente los cuerpos de penales, que han de prestar sus servicios en las penitenciarías, colonias penales, reformatorios, etc.”. (Cfr. Jiménez de Asúa, Luis, El Derecho Penal en la República del Perú, cit., p. 102. Pese a las indagaciones realizadas, desafortunadamente no hemos podido tener a la vista las ponencias de Abastos. Los datos proporcionados por Jiménez de Asúa, magna figura del Derecho Penal, estimamos que a tenor de lo expuesto, son indiscutibles y INSTITUTO PACÍFICO

31

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

provechosos. Con todo, hay que rastrear los diarios de diciembre de 1924 y enero de 1925). La problemática jurídico-penal que enmarcaba el novísimo Código Penal de 1924 en sus inicios fue descifrada por Abastos, empezando por la parte general. Nuestro penalista no da concesiones al estudiar y comentar el Código MAURTUA con un profundo saber. Abastos critica, interpreta y sugiere con sensibilidad nuevos planteamientos. ¿Cómo se forma un penalista? Las ideas directrices y robustas que conlleva el Derecho Penal se tienen que compartir, como añadido, con la Ciencia Penitenciaria, la Psicología Criminal, la Medicina Legal, la Criminología y la Psiquiatría Forense, entre las ciencias auxiliares más importantes. Visto así el fondo genérico, el penalista, apoyado y sin descuidar sus premisas, recurre a otro tipo de ideas para fundamentar y encausar, por buen camino, su disciplina. Así era Abastos; por eso que el manojo y el eco de sus ideas penales, y el horizonte de su producción bibliográfica serán fuente de consulta inevitable. Léanse sus escritos que están líneas arriba y llegaremos a la conclusión que Manuel G. Abastos adopta una postura personal, y, en condiciones diferentes, supo alternar con los mejores penalistas de América. Recordemos que Abastos fue Miembro Titular de la Sociedad Peruana de Medicina Legal, Delegado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos ante el Consejo Local de Patronato, Miembro de la Comisión creada por D.S., de 25 de marzo de 1965, para el estudio y revisión del Código Penal, Miembro de la Comisión designada por el Ministerio de Relaciones Exteriores para estudiar el Proyecto de Convención redactado por el Comité Jurídico de la O.E.A., sobre prevención y represión de los delitos de terrorismo, secuestro de personas y otros delitos con trascendencia internacional. Se ha cuestionado mucho, inclusive se ha vuelto hasta anecdótico, las famosas copias de Derecho Penal, II Curso, Lima, s/f., 260 pp., que se adquirían a través del antiguo empleado de la Facultad de Derecho, señor Letona, ya fallecido. Desde Fribourg, nos decía Hurtado Pozo que Abastos siempre negó la autoría ante sus repetidas preguntas (carta del 8-1-1989). Igual postura tomó Abastos con Augusto Ferrero cuando este le solicitó que se las dedicara con su firma para un recuerdo. Conversando con Bramont Arias y Villavicencio Cuneo nos manifestaban que a Abastos le gustaba escribir perfectamente, y la riqueza de su pensamiento estaba bien ordenada en cada uno de sus trabajos. Añadían ambos que Abastos nunca se sentía satisfecho con lo que publicaba. Por lógica, deducimos que tratándose de 32

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

la versión taquigráfica de las clases que dictaba Abastos, este jamás iba aceptar la paternidad de las copias. En poder de Hurtado Pozo obran los trabajos inéditos de Abastos sobre la parte especial del Derecho Penal, él como agudo y buen crítico, al hacer el respectivo paralelo, nos debe tener alguna luz, con la cual desentrañaríamos algo que sigue en la interrogante del lector. A simple vista, de acuerdo a lo que nosotros hemos podido consultar, diremos que las copias fueron apuntes de clase realizados por los alumnos de Abastos y luego publicadas; pero, al no ser previamente autorizadas por él, pierden indiscutiblemente, seriedad. En San Marcos eso sucedió también con Manuel Vicente Villarán, Toribio Alayza y Paz Soldán y Ángel Gustavo Cornejo. Bien es cierto que ellos no tuvieron el serio problema de Abastos. En la Católica le pasó lo mismo a Víctor Andrés Belaunde, con la diferencia que sus apuntes de clase aún siguen inéditos. No es moneda corriente ver en nuestro medio universitario la publicación de los apuntes de clase de los profesores. Consideramos oportuno, por otra parte, recordar que en diciembre de 1951 se llevó a cabo el “Congreso Internacional de Juristas’” en la ciudad de Lima. El motivo radicaba en que la Universidad Nacional Mayor de San Marcos celebraba su cuarto centenario. Nunca antes habían llegado a Lima esclarecidos juristas de inigualable estirpe académico, entre algunos, como Hugo Alsina, Francesco Carnelutti, Guillermo Feliu Cruz, Henry Mazeaud, Enrique V. Galli, Tullio Ascarelli, Enrique Díaz de Guijarro, Luis Jiménez de Asúa, Gaspare Ambrosini, José M. Ots Capdequi, Charles Rousseau, Carlos Ruiz del Castillo. La Comisión de Derecho Penal estuvo integrada por Jiménez de Asúa, José Portuondo y de Castro, Luis Guillermo Cornejo, Carlos Valdez De La Torre, Luis A. Bramont Arias, Bernardino León y León, Víctor Modesto Villavicencio y Manuel G. Abastos. Con gran objetividad, nuestro penalista presentó una extensa ponencia nominada “Prevención y represión de los accidentes de tránsito”. El tema que había sido desarrollado en su momento por especialistas, tales como E. Battaglini, E. Cuello Calón, Juan del Rosal, G. Escobedo, G. Foschini, A. Jannitti Piromallo, Jacques Prevault, r. Scapaticci y R. Vovin, no fue para Abastos una tarea escabrosa. Razones de peso nos lleva a decir, de manera explícita, que tal ensayo de Abastos goza de reconocido mérito INSTITUTO PACÍFICO

33

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

en el Derecho Penal Comparado. Antonio Quintano Ripollés lo cita en su libro Derecho Penal de la culpa, Bosch, Barcelona, 1958. (El contenido completo del artículo se puede consultar en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año XVI, N.ºs I-II-III, Lima, MCMLII, pp. 275-352. El Capítulo III se publicó en la Revista Peruana de Ciencias Jurídicas y Sociales, N.º 1, Lima, 1954, pp. 117-151, de la cual Abastos fue fundador y colaborador. Abastos tenía en mente publicar un libro intitulado Derecho Penal del automóvil, conforme se hace notar a pie de la página 117. Igualmente, el capítulo IV se imprimió en la Revista Penal de La Habana, Año VII, N.º 3, 1956, pp. 68-81. El texto casi completo se volvió a editar en La Habana por la Revista Trimestral Enquiridión, en diversas entregas: N.º 13, pp. 3137, N.º 14, pp. 29-50, N.º 15, pp. 39-48, N.º 16, pp. 33-38, correspondiente a 1956; N.º 17, pp. 35-40, N.º 18, pp. 29-34, correspondiente a 1957. En el encabezamiento del N.º 13 se puntualizaba lo siguiente: “Preocupado de verdad por el difícil problema de los accidentes de tránsito, atento siempre a toda legislación sobre la materia y a los métodos de prevención, el profesor Manuel G. Abastos de recia personalidad continental, representa una de las voces más autorizadas de América en tan complejo asunto”). Manuel G. Abastos, al final de su ponencia hacía la siguiente Recomendación: “Por todo lo expuesto el autor propone el siguiente Proyecto de Recomendación: El Congreso de Juristas RECOMIENDA 1. Que se adopten cuantas medidas sean necesarias para prevenir los accidentes de tránsito; 2. Que se incorpore en el Título de los delitos de “exponer a peligro o abandonar personas en peligro”, de los Códigos penales la hipótesis delictuosa de “omisión de asistencia a las víctimas de un accidente de tránsito”; 3. Que se incorpore en el Título de los delitos “contra la seguridad pública”, de los Códigos penales, la figura culposa de “conducción peligrosa de autovehículos”; 4. Que en materia de responsabilidad civil de los automovilistas, por accidente de tránsito, se adopten los principios contenidos en el Anteproyecto de Ley Uniforme elaborado por el Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado; 5. Que para garantizar a las víctimas de accidentes de tránsito la efectividad de la responsabilidad civil, se adopten igualmente los principios sobre seguro obligatorio de los automovilistas contenidos en el Anteproyecto de Ley Uniforme 34

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

elaborado por el referido Instituto Internacional, dejándose en libertad a cada país para determinar la cuantía del capital garantizador”.

La ciencia punitiva fue para Abastos, digámoslo así, su “criatura predilecta”. Recibido de Abogado en 1924, Abastos siguió perfeccionándose en Derecho Penal, hasta recibirse de Doctor en Derecho con la tesis Los delitos contra el patrimonio en nuestro Código Penal, en 1938. (Los trabajos de Manuel G. Abastos, en Derecho Penal, aparte de los que están plasmados más arriba, con la consiguiente fuente original de su publicación, son los siguientes: “Ángel Gustavo Cornejo, penalista”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año VIII, N.º 2, Lima, MCMXLIII, pp. 431-446. No llegó a concluirlo. “Mariano Ruiz Funes, penalista”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año XVII, N.ºs. I-II-III, Lima, MCMLIII, pp. 246-258. “Informe” del Dr. Manuel G. Abastos a la Tesis para optar el Grado de Doctor en Derecho Público de Carlos Iván Zúñiga Guardia, intitulada La teoría jurídica del homicidio en el Código Penal peruano, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1957, pp. I-II. Deben citarse finalmente algunas reseñas bibliográficas que escribió Abastos demostrando, con ello, que la línea de argumentación de sus ideas se ensalza en sumo grado en un conjunto copioso de comentarios bibliográficos. Entre muchas citemos las siguientes publicadas en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas: “Incapacidad civil de los penados” de Alfredo Orgaz, Año V, N.º I, Lima, MCMXLI, pp. 230-232; “Proyecto Oficial del Código Penal” de Manuel López-Rey y Arrojo, Año VIII, N.º III, Lima, MCMXLIV, pp. 693-707; “Delitos de la muchedumbre” de Jorge Peirano Facio, Año IX, N.º I, Lima, MCMXLV, pp. 348-351; “Derecho Penal Argentino”, T. III, IV y V, de Sebastián Soler, Año X, N.ºs. I-II-III, Lima, MCMXLVI, pp. 348-350; “La Reforma Penal en Bolivia”, Año XI, N.ºs. I-II-III, Lima, MCMXLVII, pp. 453-456; “Principios de Derecho Penal”, T. I, de Juan del Rosal, Año XII, N.º I, Lima, MCMXLVIII, pp. 179-183; el colectivo “El Derecho Penal Administrativo”, Año XII, N.º III, Lima, MCMXLVIII, pp. 595-598; “Estudios jurídicos”, 2 vols., de Alfredo Giribaldi Oddo, Año XIII, N.ºs. I y II, Lima, MCMXLIX, pp. 368-370, y La Ley Penal de Luis Bramont Arias, Año XV, N.º I, Lima, MCMLI, pp. 159-160. También, “Sobre el delito sexual habla el Dr. Abastos”, entrevista publicada en La Prensa (Lima, 7-X-1951), pp. 2 y 4. Incluye foto).

INSTITUTO PACÍFICO

35

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

X. ABASTOS, DECANO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA La profunda vocación e interés superlativo de Abastos por el Derecho se dejó notar también cuando ocupó el Decanato del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Ahí a Abastos le cupo una actividad multiforme entremezclando la finura, la agudeza y la versación cultural, en parte por los problemas que tuvo que afrontar y por el hecho de representar al gremio de abogados más importante de la República. El primer período 1956-1957 lo asumió Manuel G. Abastos —era Diputado Primero— debido a que el Decano Ricardo Elías y Aparicio fue llamado a integrar el Gabinete del Gobierno de turno. La Junta Directiva estuvo integrada además por José A. García Miró, Máximo Cisneros Sánchez, Eduardo Glave Valdivia, Jorge Eugenio Castañeda, Jorge Vega García, Wenceslao Villar Montoya, Felipe Aparicio Valdez, Jorge Jelicic y Guillermo García Montufar. (Vid. “El Decano Accidental del Colegio de Abogados de Lima”, en Revista del Foro, Año XLIII, N.º 2, Lima, 1956, pp. V. Incluye retrato. “Discurso del Dr. Manuel G. Abastos en la celebración del Día de Abogados”, presentando a Raúl Porras Barrenechea a quien se le encomendó el discurso de orden, en Revista del Foro, Año XLIII, N.º 1, Lima, 1956, pp. 173-175. “Palabras del Decano en la incorporación como Miembros Honorarios de los doctores Luis Podestá Costa, Francisco Gamarra y Adolfo Bioy”, el 1 de agosto de 1956, en Revista del Foro, Año XLIII, N.º 2, Lima, 1956, pp. 451-457. En la portada se incluye una foto de los 4 juntos, pp. III. Además: “Memoria del Sr. Decano del Colegio de Abogados de Lima leída en la Junta General realizada el 18 de marzo de 1957”, en Revista del Foro, Año XLIV, N.º 1, Lima, 1957, pp. 54-80. Incluye foto en la portada, pp. VI. Es un detallado Informe compuesto por XVII secciones, y demostrando su independencia mental Abastos decía al final: “Entregamos nuestra obra al juicio benigno de los hombres de la corporación que, si no han de encontrar en ella brillantes iniciativas ni grandes aciertos, hallarán, por lo menos, algo que nadie puede negarnos, y es el deseo de servir con fe y celo gremial indesmayables, al Ilustre Colegio de Abogados de Lima, tan digno de ser servido por todos los que a él pertenecen”. Por aquélla época, el 10 de febrero de 1957, Manuel G. Abastos en el salón de actos de la Facultad de Letras de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ante los restos mortales de José Gálvez Barrenechea, subrayaba: “Marchito está el laurel, cansado y envejecido el cuerpo; pero se diría que, a pesar de la muerte, una luz irreal luce como una pálida estrella sobre la serena frente, espejo de 36

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

una conciencia tranquila...”. Vid. Abastos, Manuel G., “Homenaje a José Gálvez Barrenechea”, en Revista del Foro, Año XLIV, N.º 1, Lima, 1957, pp. 175-177). Abastos, ampliando los horizontes de su rica cultura, y con una rara destreza para culti­varla, trató con propósito pedagógico el Derecho Constitucional, al disertar “El Centenario de la Constitución Liberal de 1856”. Acertadamente, enseñaba: “Con ser muy progresista, la Carta de 1856 resultó menos radical de como la desearon los hombres de la extrema izquierda de la Convención. Si se pasa revista a los principios propuestos, pero no admitidos en el texto definitivo, parece una ley de compromiso”. (Vid. Revista del Foro, Año XLIII, N.º 3, Lima, 1956, pp. 722-724. Su fugaz incursión en la temática constitucional data de 1931, donde conjuntamente con Diómedes Arias Schreiber, Toribio y Luis Alayza, Jorge Basadre, Luis Echecopar García, Carlos García Castañeda, José León Barandiarán, Raúl Porras Barrenechea y Alberto Ulloa Sotomayor, ofrecían soluciones en un Programa de reformas constitucionales “para contribuir con su propaganda y su acción a que el éxito corone los trabajos de la Constituyente”. Vid. “Manifiesto de la Acción Republicana” del 1 de enero de 1931, en el diario El Perú (Lima, 8-1-1931), p. 6. Del mismo Abastos, consúltese la exhaustiva “Bibliografía preparada por el Seminario de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos que dirige el Dr. Manuel G. Abastos, a pedido del Dr. Manuel Vicente Villarán, Presidente del Comité VI de la V Conferencia Interamericana de Abogados, sobre Derecho Constitucional Comparado por temas”, en Revista del Foro, Año XXXIV, N.ºs. 4-6, Lima, 1947, pp. 228-249. El índice elevado de su cultura nos demuestra que Abastos no era huérfano de ideas, antes bien, sus ideas arrojaron luz en cada una de las disciplinas jurídicas que trató. Para el ámbito del Derecho Administrativo, en conexión con el Derecho Penal, revísese su artículo “El Poder de Policía”, en Revista del Foro, XLI1I, N.º 2, Lima, 1956, pp. 205-227). A lo anterior debe de agregarse el segundo período 1957-1958 que le cupo desarrollar a Manuel G. Abastos al frente del Colegio de Abogados de Lima. En el Discurso con motivo de su elección nuevamente como Decano, el 18 de marzo de 1957, Abastos exaltó las ventajas y el significado de la agremiación profesional, diciendo que “La abogacía se caracteriza, sin duda, por su independencia, pero lo que hace posible esa independencia es la sumisión a un cuerpo gremial cohesionado y fuerte, capaz de neutralizar INSTITUTO PACÍFICO

37

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

cualquier atentado contra la libertad de los abogados. Es esta fuerza corporativa la que, debidamente organizada, ejerce un sano influjo sobre la administración de justicia, orienta el proceso evolutivo de las leyes y colabora eficazmente en el mantenimiento del orden jurídico”. (Cfr. Revista del Foro, Año XLIV, N.º 1, Lima, 1957, pp. 89). Abastos volcó toda su experiencia docente al frente del Colegio de Abogados de Lima, así como le dedicó sus mejores esfuerzos. Dotado de abundantes ideas, y en función de buenas lecturas, Abastos hizo un trabajo de sedimentación. Tal como es conocido en el gremio forense, con ocasión de celebrarse el 2 de abril el día del abogado, se rindió, en aquella fecha, homenaje a Ramón Ribeyro. Abriendo el acto Manuel G. Abastos pronunció el discurso “Reflexiones sobre la abogacía”. (Vid. Revista del Foro, Año XLIV, N.º 1, Lima, 1957, pp. 179-182). En este segundo período —1957-1958— de Abastos como Decano del Colegio de Abogados de Lima hubo un incidente con su persona. El 5 de abril de 1957, el Sr. Decano Manuel G. Abastos presenta su renuncia a la Junta Directiva del Colegio, a raíz de que en El Comercio (Lima, 2-IV-1957) el abogado Gaspar Fernández Concha publicó un duro comentario. Entre otras cosas, decía que al haber aceptado Abastos el cargo de Asesor Jurídico del Ministerio de Gobierno y Policía por el que fue nombrado por Resolución Suprema del 23 de marzo de 1957, ha dejado de ser idóneo para ocupar el Decanato del Colegio de Abogados de Lima. Es más, que hay incompatibilidades entre uno y otro cargo. Que, por estar agrupados el cargo de Decano y el de Vocal de la Corte Suprema, al abogado que ejerza el primero le alcanza el artículo 226º de la Constitución de 1933. Luego de exponer rigurosamente cada punto y traer bajo la opinión del abogado Fernández Concha, la Junta Directiva del Colegio, por unanimidad de votos, el 5 de abril de 1957, acordó no aceptar la renuncia del Decano. En una esmerada exposición decía: “La calidad moral de los hombres se juzga por su conducta y resultaría una irritante injusticia pensar que quienes han aceptado un cargo público están moralmente impedidos de cumplir lealmente con las obligaciones que impone los Estatutos del Colegio”. Firman: José Antonio García Miro, Darío Herrera Paulsen, Máximo Cisneros, Eduardo Glave Valdivia, J.E. Castañeda, Jorge Vega García, Wenceslao Villar Montoya, Felipe Aparicio Valdez, Jorge Jelicic y Guillermo García Montúfar. (Vid. “Comentarios relativos

38

ACTUALIDAD PENAL

NOTA PRELIMINAR

con la renuncia del Decano”, en Revista del Foro, Año XLIV, N.º 1, Lima, 1957, pp. 91-94). En condiciones diferentes, y siempre al frente del Decanato, Manuel G. Abastos presidió la delegación de abogados que concurrió a la X Conferencia Inter-Americana, convocada por la Inter-American Bar Association, llevada a cabo en Buenos Aires en 1957. De manera casual y en vista que no estuvieron presentes los delegados de Chile y Ecuador, Abastos con gran personalidad y erudita versación participó en la discusión del tema “Status Jurídico de la Plataforma Continental”, defendiendo con elevada nombradía los Principios de la Declaración de Santiago de 1952, lo que trajo como resultado que Abastos se opusiera a la Tesis de Henry Holland. (Vid. “Informe del Dr. Manuel G. Abastos sobre la X Conferencia Inter-Americana de Abogados”, en Revista del Foro, Año XLIV, N.º 3, Lima, 1957, pp. 402-412. Del propio Abastos, al frente del Colegio de Abogados, véase en la Revista del Foro, Año XLV, N.º 1, Lima, 1958: “Memoria del Decano Dr. Manuel G. Abastos” el 18 de marzo de 1958, pp. 104-150; “Discurso pronunciado por el Decano Dr. Manuel G. Abastos en el sepelio del Dr. Manuel Vicente Villarán”, pp. 167-172; “Discurso del Decano del Colegio Dr. Manuel G. Abastos en la inauguración de la librería jurídica y de los consultorios jurídicos”, pp. 173174; y dentro de este contexto, “Declaración del ex-Decano, Dr. Manuel G. Abastos, en el 150 aniversario del Colegio de Abogados de Lima”, p. 96. Recordemos que Abastos fue profesor de Economía Política y Derecho Internacional de Guerra, en la Escuela Superior de Guerra. Véase su extensa nota bibliográfica al libro “Posición internacional del Perú” de Alberto Ulloa, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año V, N.º III, Lima, MCMXLI, pp. 545-551). XI. LOS ULTIMOS AÑOS DE ABASTOS La vejez es la etapa de la vida más triste en la cual el hombre toma un radical sesgo. Lo más notorio en el ser humano es que deja casi por completo sus actividades. El intelectual, como es el caso de Abastos, disminuye su producción bibliográfica. Tan solo espera un homenaje o agradecimiento que lo tonifica y hace meditar. Muchas veces su humildad no le permite asistir a las ceremonias en las que se le tributa un agasajo. El discípulo atesora sus importantes ideas, las asimila, va formando y enhebrando su propia posición sin que olvide el epígono del maestro. INSTITUTO PACÍFICO

39

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

La figura científica de Manuel G. Abastos en la plenitud de su vejez, su obra fecunda y su magisterio apostólico sin proclamas, se vieron recompensadas, mas no en su verdadera magnitud, con las distinciones que se le confirió. Así, Abastos fue condecorado con las “Palmas Magisteriales del Perú”, en el Grado de Comendador, por los impagables servicios prestados a la educación nacional; y con la Orden Peruana de la Justicia en el Grado de Gran Cruz (1977). El 30 de junio de 1967, en su primer período, Fernando Belaunde Terry mediante R.S. N.º 209 reconoció a la Academia Peruana de Derecho creada por el Colegio de Abogados de Lima, siendo Decano Mario Alzamora Valdez; habiéndose instalado el 20 de julio del mismo año en el Salón de Actos del gremio. Entre los incorporados estuvo Manuel G. Abastos. (Vid. Revista del Foro, Año L1V. N.º 3, Lima, 1967. pp. 9-31. Incluye retrato). Pese a sentirse disminuido físicamente Abastos se daba tiempo para acudir a la Biblioteca de Derecho para disfrutar con remanso espiritual y delectación la lectura ávida de la voluminosa literatura ordenada entre libros y revistas. Quizás podríamos justificar en algo la deuda intelectual contraída con Manuel G. Abastos, publicándose in memoriam un Libro-Homenaje. Abastos murió casi nonagenario el 14 de enero de 1983. Aún está fresco en nuestra memoria el día de su entierro. Recuerdo que su ataúd llegó a la puerta principal del Cementerio El Ángel en hombros de seis cargadores quienes lentamente marchaban hasta la morada final, bajo tierra; al lado de su esposa Rosa Elena Gómez de Abastos († 8-5-1964). Pero, antes, el rezo de estilo y la última despedida estuvieron a cargo de Ricardo La Hoz Tirado, Luis A. Bramont Arias y Manuel Cerpa Cerpa. Cada uno de ellos destacó la laboriosa actividad e ideas que infundió Manuel G. Abastos. Sin exagerar, no pasaban de veinte las personas que lo acompañaron a su entierro. Nunca había visto a uno de sus discípulos predilectos Víctor A. Villavicencio Cuneo tan apesadumbrado como ese día. (Vid., la nota necrológica en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 45, Lima, 19811985, pp. 161. A raíz de su deceso se publicaron dos artículos periodísticos, a saber: Aramburú Menchaca, Andrés, “El maestro Abastos”, El Comercio (Lima, 21-1-1983); y Bacacorzo, Gustavo, “Manuel G. Abastos, humanista”, en La Crónica (Lima, 13-XII-1983). La muerte de Abastos pasó prácticamente desapercibida. Manuel G. Abastos supo “vivir hasta llegar a una gran vejez”. (Vivere ad sumam senectutem). 40

ACTUALIDAD PENAL

I PARTE GENERAL

1. EL DELINCUENTE EN EL CÓDIGO DE MAÚRTUA* Maúrtua fue autor exclusivo de la reforma penal. Su ponencia parlamentaria de 1916 tímidamente influida por el anteproyecto Suizo de 1915, es una transacción con la Escuela Clásica. Con mejor propósito reformista su proyecto de 1921, más directamente inspirado en los anteproyectos suizos de 1916 y 1918, incluye instituciones y resortes de política criminal omitidos en el anterior. Y es este segundo proyecto, de ágil y moderna arquitectura, el que después de sufrir ligeras enmiendas por parte de la Comisión Reformadora, que atinadamente había llamado a Maúrtua a su seno, se convierte en 1924 en la vigente ley. En el trabajo que insertamos a continuación se confrontan algunos preceptos del Código —los más importantes en nuestro concepto— con las nuevas doctrinas penales. El resultado —según se verá— no es favorable. Después de trece años de vigencia, la antes perfecta teoría del Código muestra defectos y vacíos debidos no solo a una concepción que *



Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año II, N.º I, pp. 8-44; N.º II, pp. 306-322; N.º III, pp. 726-750, Lima, 1937-1938.

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

ahora resulta defectuosa, sino, sobre todo, a una permanente falta de aplicación. Raro destino el de esta ley, que ya su ilustre autor constataba con desencanto: envejecer sin haber sido aplicada. Para enjuiciar un Código penal moderno hay que enfocarlo desde el triple punto de vista de la concepción del delincuente, de la latitud y eficacia de la política criminal y de la configuración de los delitos. Siguiendo este método estudiaremos, por ahora, la doctrina del Código tan solo en lo que se refiere al delincuente. De filiación netamente clásica, el Código de 1863, cortado en el patrón francés de 1810, concebía el delito como una acción u omisión voluntaria y maliciosa penada por la ley. El delincuente era en él —tal como lo pinta la certera frase de Ferri— nada más que un “maniquí animado sobre cuya espalda el Juez pega el número de un artículo de la ley el cual llega a ser igualmente un número para la ejecución de la sentencia”.1 Enrolándose en la escuela positiva, el Código Maúrtua opone a la concepción del delito la concepción del delincuente. Pero, la prevalencia del delincuente sobre el delito ¿es en él tan absoluta como parece a primera vista? Aun cuando los artículos 81, 82 y 83 hacen del “agente de infracción” el eje alrededor del cual gira todo el aparato de las penas y de las medidas de seguridad, la adopción de la fórmula biológica-sicológica de la responsabilidad conduce necesariamente a la discriminación de los hechos que integran el delito. Asimismo, la determinación de la medida de la pena obliga a tener presente —“en cuanto la ley no las considere especialmente como constitutivas o modificadoras del delito”— (artículo 51), circunstancias de individualización pertinentes, unas, a la naturaleza del hecho delictuoso, y otra, a la persona del delincuente. Lo que significa que la doctrina del Código no mira exclusivamente hacia este, cosa explicable se advierte que para la apreciación de “la culpabilidad y el peligro del agente” hay que mirar también hacía el delito, expresión de peligrosidad.

1 FERRI, Sociología, T. I, Introducción, p. 15.

44

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

I. IMPUTABILIDAD Y RESPONSABILIDAD Según la escuela clásica, el delincuente es responsable porque dotado de la facultad de escoger entre el acto punible y el acto lícito, se decide por el primero. De acuerdo con este principio, el Código del 1863 consideraba irresponsable al incapaz de discernimiento, fuese loco o menor de edad. Apartándose de la posición clásica, pero temeroso al mismo tiempo de adoptar una fórmula radical, el Código Maúrtua conserva el requisito de la intencionalidad o voluntariedad del agente de infracción (artículos 81 y 82), autorizado con criterio defensista la represión del agente de infracción no intencional ni culposa “en los casos de peligro social” (artículo 83). De este modo se combinan el criterio subjetivo de la responsabilidad basada en la libre determinación de la voluntad del agente y el criterio objetivo de la responsabilidad social basada en el estado peligroso.

Causas de inimputabilidad Bajo el impropio rubro de “causas que eliminan o atenúan la represión”, el Código agrupa, sin distinguirlas —lo que produce cierto confusionismo— las causas de inimputabilidad y las de justificación, entregando al arbitrio judicial las que atenúan la responsabilidad. Las causas de inimputabilidad contenidas en el artículo 85 son: 1. 2. 3. 4. 5.

Enfermedad mental (inciso 1º). Idiotez (inciso 1º). Una grave alteración de la conciencia (inciso 1º). Fuerza irresistible (inciso 3º). Miedo insuperable (inciso 3º).

Según el inciso 1º del artículo 85 está exento de pena “el que comete un hecho punible en estado de enfermedad mental, de idiotez o de una grave alteración de la conciencia y no posee en el momento de obrar la facultad de apreciar el carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esta apreciación”. Esta es la fórmula mixta (biológica-sociológica) de la responsabilidad contenida en el artículo 12 del anteproyecto suizo de 1916 —conservada en INSTITUTO PACÍFICO

45

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

el anteproyecto de 1918 y reproducida en el artículo 10 del reciente Código Federal— y la misma que Thormann opuso a la fórmula biológica propuesta por Stooss en el artículo 14 de su proyecto de 1908. Según ella, para que la irresponsabilidad funcione se requiere, además de un estado patológico de enfermedad mental o idiotez (estado permanente) o de grave alteración de la conciencia (estado transitorio), falta de apreciación sicológica del hecho por parte del agente. No basta, pues, —como advierte Ramos al comentar esta fórmula— que el Juez, por medio de peritos, constate el estado biológico del delincuente, sino que es menester también —para que exista irresponsabilidad— que se evidencie “que el agente, en el momento de obrar, carecía de la facultad de apreciar el carácter delictuoso de su acto o la de determinarse de acuerdo con ella”.2 Un Código que mirando al porvenir ha incorporado la noción del “peligro social” (artículos 51, 83 y 89), no debía haber adoptado la fórmula sicológica de la responsabilidad, por ser un rezago de vieja escuela susceptible de hacer perdurar embrollados problemas de sicología y de metafísica eliminados ya del área penal. Preferible habría sido adoptar la formula biológica de Stooss, que hace depender la irresponsabilidad de una causa de hecho: la enfermedad mental, la idiotez o una grave alteración de conciencia. Causa que, una vez comprobada por la pericia médica, obliga al Juez a declarar la irresponsabilidad, sin que sea necesario averiguar si el estado permanente o transitorio del autor del delito ha sido o no causa directa de este, o si el agente pudo o no comprender lo injusto de su acción para determinarse o no a realizarla. La Psiquiatría demuestra que la gran mayoría de los alienados tienen conciencia de sus actos y que son capaces de premeditación. Pero ello no obliga a pasar por alto su trastorno mental. Si un anormal delinque en un intervalo lúcido, el juez no podrá pensar que es responsable porque obró con discernimiento. La investigación del discernimiento es, pues, además de difícil, inútil y susceptible de inducir a error. Frente a un enfermo mental, que no es responsable de sus actos. El Juez debe declarar la irresponsabilidad, sin mayor requisito. “si el perito oficial asevera la enajenación, el Juez no tiene por qué escudriñar la aptitud intelectual, la capacidad sicológica o la valuación moral”.3 2 RAMOS, J. P, Introducción a La Reforma penal argentina, por José Peco, p. XXII. 3 PECO, José, La reforma penal en el Senado, p. 329.

46

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Cuánto más conveniente habría sido que nuestro legislador hubiera adoptado la fórmula de la responsabilidad legal de todo delincuente, tal como la concibe el artículo 18 del Proyecto Ferri de 1921, que declara que “los autores y copartícipes de un delito son siempre legalmente responsables, salvo los casos de justificación del hecho”. El proyecto italiano sustituyó así el clásico postulado de la imputabilidad por el de la responsabilidad social basada en el estado peligroso del agente, estableciendo para los delincuentes enfermos de la mente (artículos 32, 33 y 42) sanciones especiales, de acuerdo con la fórmula de peligrosidad inscrita en sus artículos 20, 21 y 22. Sería inútil buscar en la regla del artículo 83 de nuestro Código —“el agente de infracción no intencional ni culposa será también reprimible en los casos de peligro social, cuando la ley lo prescribe expresamente, substituyendo a la pena la medida de seguridad o educativa más adecuada determinada por la ley”— un precepto semejante al del artículo 18 del Proyecto Ferri, porque, mientras este es norma genérica que no tiene más excepción que las causas de justificación, aquella es norma restrictiva que funciona solo “cuando la ley lo prescribe expresamente”. El término “enfermedad mental” adoptado en el inciso 1º del artículo 85 reemplaza con alguna ventaja los de “locura” y “demencia” empleados por otros Códigos, inclusive por el nuestro del 63. En gran latitud están comprendidas todas las perturbaciones mentales —las psicosis y las neurosis la idiocia y la imbecilidad, las paranoias y la epilepsia— sin olvidar la sordomudez expresamente mencionada en el artículo 93 y que según la doctrina puede ser causa de inimputabilidad como de atenuación. Aunque el propio inciso 1º del artículo 85 no cita expresamente la embriaguez alcohólica, esta debe ser tomada en cuenta como causa de irresponsabilidad (artículo 41, 2º apartado) o como simple circunstancia atenuante (artículo 90) según se trate de la embriaguez habitual (especialmente de la locura alcohólica) o de embriaguez accidental, fortuita semiplena. El Código del 63 consideraba la embriaguez como circunstancia atenuante, salvo el caso de la preordenada al delito que podía reputarse agravante. El inciso 1.º del artículo 85 tampoco hace mención expresa de las toxicomanías, causas de graves alteraciones fisiológicas y, dentro de estos estados, de una anulación del discernimiento y de la voluntad.4 4 Algunos autores consideran, además, que ciertas infecciones y toxinfecciones (encefalitis epidémica, tubercuINSTITUTO PACÍFICO

47

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

En cuanto a la edad, causa de inimputabilidad en los viejos Códigos, hoy triunfa la tendencia —bien acusada en la ley vigente— a sustraer a los menores del área del derecho penal expiatorio, para transportarlos a la del derecho tutelar que por medios educativos y protectores a la de derecho tutelar que por medios educativos y protectores trata de readaptar en momento oportuno a seres cuyos hechos defectuosos son, por lo general, fruto del cruel abandono en que la sociedad deja a la infancia desvalida. Fuera del artículo 85 y ubicada en el artículo 95 se encuentra otra causa de impunidad: el desistimiento espontáneo, que funciona siempre que los actos practicados no constituyen por sí mismos delito.

Causas de justificación Las causas de justificación comprendidas en el artículo 85 son: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Legítima defensa (inciso 2º). Estado de necesidad (inciso 3º). Ejercicio de un derecho (inciso 4º). Cumplimiento de deberes de función o de profesión (inciso 4º). Ejecución de una ley (inciso 5º). Obediencia jerárquica (inciso 5º).

En su parte especial el Código contiene estas otras causas de justificación: 1. Móvil no egoísta (homicidio-suicidio, artículo 157) 2. Causar un mal para evitar otro mayor (aborto terapéutico, artículo 163) 3. Omisión por causa legítima (omisión de auxilio por razón de riesgo personal, artículo 183). 4. Evitar un mal grave a sí propio o a otro (allanamiento justificado de domicilio, artículo 231).

losis, sífilis); otras enfermedades no mentales (fiebre, tifoidea, fiebres intermitentes, gripe); y ciertos acontecimientos fisiológicos propios de la vida de la mujer (menstruación, embarazo, parto, puerperio, menopausia) pueden originar desórdenes en la vida psíquica capaces de determinar la irresponsabilidad o la responsabilidad atenuada según los casos.

48

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Causas atenuantes El sistema de nuestro Código es el de las llamadas “atenuantes específicas” y comprende: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Eximentes incompletas, o sean todas las del artículo 85. Error de hecho y de derecho (artículo 87). Ignorancia de la ley penal (artículo 87). Arrepentimiento activo (artículos 96 y 334, 5º apartado). Delito imposible (artículo 99). Emoción violenta (artículos 153 y 154). Edad juvenil (artículo 148). Preterintencionalidad (lesiones, artículo 167). Vindicación de ofensa grave (duelo, artículo 178, inciso 2º).

Por incompresible pasadismo, el Código Maúrtua transforma todas las eximentes en atenuantes, siguiendo un absurdo sistema que recuerda el del Código español de 1870 y el de nuestro Código de 1863. Decía este último en su artículo 9, inciso 1º: “son circunstancias atenuantes las comprendidas en el titulo anterior (que incluye las eximentes) cuando no concurren en ellas todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, o no sean plenamente probadas”. Y dice el vigente Código en su artículo 90: “en los casos del artículo 85 (que contiene las eximentes) cuando no concurren los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir la pena prudencialmente hasta límites inferiores al mínimum legal”. Los casos del artículo 85 son las causas de inimputabilidad y de justificación ya enumeradas. Como se ve, las disposiciones son semejantes, y solo se diferencian en el mayor arbitrio judicial concedido por la segunda. No todas las causas de exención son susceptibles de convertirse en atenuantes. Siguiendo la doctrina Silvela —y adaptándola al sistema de nuestro Código— podemos clasificar las eximentes de la siguiente manera: 1°. Eximentes fundadas en un hecho indivisible y que no admiten fraccionamiento, porque existen o no existen, siendo inconcebible su existencia a medias y, por lo mismo, que funcionen como atenuantes. INSTITUTO PACÍFICO

49

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Tales son: la enfermedad mental; la idiotez; una grave alteración de la conciencia; la fuerza irresistible; el cumplimiento del deber; el ejercicio de un derecho, oficio o cargo y la ejecución de una ley. 2°. Eximentes que no nacen de un hecho indivisible y que, aun cuando la ley no haya diferenciado los elementos que las integran, pueden fraccionarse y convertirse en otras tantas atenuantes, a condición de que los jueces, haciendo una recta apreciación de los hechos, determinen en cada caso los requisitos exigibles. Tales son: el miedo, cuando no sea insuperable; el estado de necesidad, la obediencia jerárquica y la embriaguez. 3°. Eximentes cuyos requisitos han sido debidamente diferenciados por la ley, de modo que si falta alguna la eximente se vuelve atenuante. Tal es el caso de la legítima defensa. De acuerdo con esta clasificación debemos concluir que solo las eximentes del segundo y tercer grupos pueden convertirse en atenuantes, más nunca las del primero. Esta enmienda a la imperfecta regla del artículo 90 la dicta la cordura y la apoya la buena doctrina que no acepta, como causas de atenuación, ni la semilocura ni la semi-imbecilidad. No debe olvidarse, además, que las diversas circunstancias “constitutivas o modificadoras del delito”, que el artículo 51 recomienda para la debida individualización penal y que radican unas en el hecho delictuoso y otras en la personalidad del agente, pueden producir el efecto tanto de atenuar de como de agravar la pena.

II. CLASIFICACIÓN DE LOS DELINCUENTES Una clasificación de los delincuentes es de absoluta necesidad en un Código moderno, ya que ella “sirve de cartabón para la norma penal, para la sentencia judicial y para el cumplimiento de la sanción”.5 “Vano es centrar toda la defensa social en torna al criminal, si la parte general no proporciona normas practicas sobre las categorías de delincuentes, que huyan de las clasificaciones teóricas complicadas, más propias para la discusión de la cátedra o el libreo que para guiar al legislador o al juez”.6 En formulas dispersas y no exentas de imperfección técnica, nuestro Código ofrece la siguiente clasificación de los delincuentes: 5 PECO, José, La reforma penal en el Senado, p. 315. 6 PECO, José, La reforma penal en el Senado, p. 315.

50

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

1. Enfermos mentales (artículo 85, inciso 1º). 2. Delincuentes de responsabilidad restringida (artículos 90 y 91). 3. Alcoholistas habituales (artículo 41). 4. Ambientes (ociosos, malvivientes) (artículo 42). 5. Reincidentes (artículos 112 y 113). 6. Habituales (artículo 116). 7. Ocasionales (artículo 53). 8. Político-sociales (artículo 18). 9. Menores delincuentes (artículos 137 a 149). 10. Salvajes (artículo 44). 11. Indígenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo (artículo 45).

Enfermos mentales El Código menciona a los delincuentes enfermos de la mente dentro de la fórmula del inciso 1º del artículo 85: “el que comete el hecho punible en estado de enfermedad mental...”. El concepto “enfermedad mental” es muy vasto. En amplitud abarca desde las formas complejas de alineación hasta las formas simples de anormalidad. Por lo mismo, llama la atención que la fórmula del inciso 1º del artículo 85 incluya, en segundo término, a los idiotas7 y en tercero, a los que delinquen en estado de grave alteración de la conciencia, terminología que responde a una nomenclatura psiquiátrica ya sobrepasada. En giro técnico, el primer término es eliminatorio de los otros dos. Mejor empleado sería el término alineación mental que, siendo más conveniente a los fines de la individualización penal.8 Las reglas codificadas por los artículos 85 (inciso 1º), 89 y 94 pertinentes a los enfermos mentales pueden reducirse a tres: 1. En principio, todos los enfermos mentales son inimputables, y, por consiguiente, irresponsables. Sin embargo, “en los casos del artículo 85, cuando no concurren los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad” (artículo 90), el enfermo mental puede ser 7 El artículo 10 del anteproyecto suizo de 1918 dice “imbecilidad” en vez de “idiotez”. 8 La reciente reforma penal en el Senado argentino ha adoptado la siguiente regla, que incluye la fórmula biológica de la responsabilidad: “El que haya cometido el hecho en estado de enajenación mental o de inconsciencia completa”. INSTITUTO PACÍFICO

51

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

imputable y responsable con responsabilidad restringida. 2. Si un enfermo mental ofrece “peligro para la seguridad o el orden públicos y se hace necesario internarlo en un hospital o en un hospicio, el juez ordenara este internamiento” (artículo 89). 3. La medida de seguridad es absolutamente indeterminada. El juez la hará cesar solo “cuando la causa haya desaparecido”, con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de peritos (artículo 94). La indeterminación con que comienza la regla del artículo 89, hace suponer que a cualquiera de los eximidos de pena del artículo 85 se le puede aplicar la etiqueta de peligroso y la correspondiente medida de seguridad. Eso es tan absurdo como equipar al loco homicida con el que mata en legítima defensa. Dada su especial naturaleza, la medida de seguridad prevista no puede ser aplicable sino a los enfermos mentales, y de estos hace mención solamente el inciso 1º del artículo 85, al cual debería referirse taxativamente el artículo 89. La medida de seguridad no es absolutamente obligatoria. El artículo 89 la impone previas dos condiciones: 1º que el irresponsable ofrezca peligro para la seguridad o el orden públicos; y 2º que el internamiento sea necesario. Según el principio de la peligrosidad del delincuente, el delito cometido por un enfermo mental es signo tan inequívoco de su “estado peligroso”, que no se precisa de la reincidencia para aplicarle la adecuada mediad de seguridad. Tratándose de este tipo de delincuentes, la segregación es urgente y necesaria. La restricción en la aplicación de la medida de seguridad, que parece derivarse de la mal concebida regla del artículo 89, se debe a que este se refiere a “un delincuente eximido de pena”, término en cuya indeterminación se hallan comprendidos delincuentes que ofrecen peligro y delincuentes sin ninguna peligrosidad. El Código debería haber establecido imperativa y taxativamente, que la internación de que habla el artículo 89 se aplicara a los irresponsables alienados, por ser estos indubitablemente peligrosos. Los términos “peligro para la seguridad o el orden públicos” no son los que mejor expresan el “estado peligroso”. Con mayor propiedad, el artículo 83 emplea los términos “peligro social” para justificar la imposición de la medida defensista al agente de infracción no intencional ni culposa. Bastaría, pues, 52

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

con referirse al peligro que el alienado ofrece para “la seguridad social”, para que se entienda justificada aquella. La medida de seguridad consiste en internamiento en hospital u hospicio. “Si, por otros motivos —agrega el artículo 89— el estado del delincuente irresponsable exige que sea tratado o colocado en un hospital o en un hospicio, el juez ordenará este tratamiento o esta hospitalización”. La ley no expresa el porqué de esta dualidad de medidas. La frase “si, por otros motivos”, indicativa de la aplicación de la segunda medida, nada significa, ya que la ley no dice cuáles son esos otros motivos. Esta regla dice: “si el estado de un irresponsable exigiere tratamiento u hospitalización en un hospital u hospicio, corresponderá al juez ordenar que se proceda a dicho tratamiento u hospitalización”. Parece desprenderse de aquí, que la internación es para los incurables y la colocación o tratamiento para los susceptibles de cura o para los que por su especial estado del momento requieran atención inmediata. Es de advertir que un hospital o un hospicio no son lugares apropiados para internación, colocación o tratamiento de delincuentes alienados, salvo que por hospital se entienda manicomio. Preferible habría sido emplear este último término que designa con claridad el tipo de establecimiento que la doctrina y los textos de mucho Códigos recomiendan para estos fines. Además, si la ley ha creado “una casa de tratamiento para alcohólicos anexa al Asilo de Magdalena” (artículo 408, inciso 7º), ha debido cuidar asimismo de autorizar la apertura en el propio establecimiento de una sección para criminales alienados. El artículo 93 no ha puesto en manos de peritos oficiales el examen de los delincuentes alienados. “El Juez o el Tribunal —dice simplemente este artículo— ordenará el examen por peritos de los inculpados cuyo estado mental se preste a dudas y, en todo caso, de los epilépticos o sordo-mudos”. Son, pues, peritos no oficiales los que deben informar “sobre el estado mental” del delincuente y expresar “si procede el internamiento en un hospital o en un hospicio o si hay peligro para la seguridad o el orden público”. La reforma penal propuesta por el Senado argentino hace intervenir en estos casos a “peritos oficiales”9, lo que garantiza el acierto del juez en la aplicación de la medida. 9 El Decreto Supremo N.º 252 de 11 de agosto de 1936, que limita y reglamenta el ejercicio de la función de perito psiquiatra en el Distrito Judicial de Lima, no innova sobre el particular, pues no crea la institución de peritos oficiales. INSTITUTO PACÍFICO

53

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

El artículo 94 encomienda a “la autoridad administrativa” —¿qué autoridad es esta?— la ejecución de las medidas de seguridad, y faculta al juez para hacerlas cesar “cuando la causa haya desaparecido”, oyendo antes al Ministerio Público y previo dictamen de peritos. De modo que si la causa no desaparece ¿el internamiento, tratamiento o colocación serán absolutamente indefinidos? Aun cuando nuestro Código carece de una fórmula cabal del estado peligroso, hay que suponer que sí. A este respecto merece elogio la fórmula adoptada por la Comisión Reformadora del Senado argentino, que establece que, “en caso de absolución por enajenación mental, el tribunal ordenara que se interne al agente en un manicomio, del que no podrá salir sino por resolución judicial, con audiencia del Ministerio Público, previo dictamen de peritos oficiales que declaren hacer desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás”.

Delincuentes de responsabilidad restringida Este es un término de significación clásica que conspira contra la técnica penal. La nomenclatura moderna lo rechaza, y nosotros lo incluimos aquí solo porque, conforme a la sistemática de nuestra ley, él involucra un grupo de delincuentes imputables y peligrosos distinto del primero: los semialienados. El Código no otorga categoría individual a los semialienados, a quienes ni siquiera nombra. Pero es indudable que los enrola entre los delincuentes “de responsabilidad restringida”, término inadecuado y contradictorio, fatal secuela de la fórmula de la responsabilidad sicológica, que suscita de inmediato los reparos de la crítica. Según el artículo 90, todos los eximidos de pena del artículo 85 se convierten en delincuentes de responsabilidad restringida, “cuando no concurren los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad”.10 Desde el punto de vista de la individualización penal, y conforme a la doctrina del Código, estos delincuentes se clasifican en dos grupos: 10 El antecedente de esta manera de concebir la llamada responsabilidad restringida lo encontramos en el artículo 11 del anteproyecto suizo de 1913, que a la letra dice: “El Juez atenuará libremente la pena, cuando por consecuencia de una perturbación de la salud mental o de la conciencia, o por efecto de un desarrollo mental incompleto, el delincuente no poseyere. en el momento de obrar la plena facultad de apreciar el carácter ilícito de su acción o de determinar sus actos con arreglo a dicha apreciación”. El texto suizo presupone un menor grado en la perturbación mental del agente, causa de discernimiento incompleto, y por uno y otro dato concluye la noción de la responsabilidad restringida.

54

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

1°. Delincuentes de responsabilidad restringida que no ofrecen peligro para la seguridad y el orden públicos y a quienes “el juez podrá disminuir la pena prudencialmente hasta límites inferiores al mínimum legal” (artículo 90), grupo en el cual se hallan incluidos equivocadamente todos los casos del artículo 85; y 2°. Delincuentes de responsabilidad restringida, que ofrece peligro para la seguridad y orden públicos y a quienes el Juez suspenderá la ejecución de la pena, ordenando, según los casos, internamiento, tratamiento o colocación en hospital un hospicio (artículo 91), grupo en el cual la ley comprende limitativamente solo los casos del inciso 1º, del artículo 85. Como se ve, la ley concibe primero, la responsabilidad restringida a base de la ausencia de los requisitos que son necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, aplicando a este tipo de responsables una pena atenuada. Y luego cuando uno de los irresponsables del inciso 1º del artículo 85, convertido en delincuente de responsabilidad restringida por virtud del anterior sistema, resulta peligroso, desplaza el principio de atenuación por el criterio defensista, suspendido la ejecución de la pena y sustituyendo esta por la medida de seguridad. La ley emplea terminología impropia y contradictoria al llamar delincuente de responsabilidad restringida al sujeto a quien, por su peligrosidad, hace objeto de una medida de seguridad de duración indeterminada, que puede ser todavía complementada por la ejecución de la pena, una vez desaparecida la causa que determinó su suspensión (artículo 98). Los delincuentes del segundo grupo no deben ser llamados delincuentes de responsabilidad restringida. Son delincuentes peligrosos y nada más. La referencia el inciso 1º del artículo 85 que los señala en forma equívoca e indiferenciada, obliga a una clasificación tan arbitraria como esta: 1. Enfermos mentales con perturbaciones no muy graves y discernimiento limitado (¿alineación incompleta?). 2. Idiotas con perturbaciones no muy graves y discernimiento limitado. 3. Sujetos que delincan en estado de alteración de la conciencia que no sea grave y de discernimiento incompleto. Es inútil redundancia tomar de nuevo en cuenta a los alienados para hacer de ellos semirresponsables o, como quiere el Código, delincuentes de INSTITUTO PACÍFICO

55

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

responsabilidad restringida. La alineación específica, en un hecho nosológico indivisible que, penalmente, no admite gradación diminutiva. El alienado propiamente tal, es siempre un inimputable. Sería grave error convertir al alienado en semialienado por el sistema de reducción del artículo 90, pues uno y otro integran categorías clínicas distintas. Y en cuando a los que delinquen en estado de grave alteración de la conciencia, resulta más difícil todavía establecer diferencia entre los inimputables y peligrosos susceptibles de una medida de seguridad como la del artículo 89 (estado grave) y los imputables y peligrosos susceptibles de un régimen mixto como el de los artículos 91 y 92 (estado menos grave). La Psiquiatría ha comprobado que, entre el individuo normal y el alienado, hay un grupo heterogéneo y vasto de sujetos patológicos. O, mejor dicho, que, entre la alienación y la salud, se interpone la semi-alienación, realidad clínica indiscutible que, sin ser tipo nosológico definido, incluye una categoría de estados anormales, diferentes entre sí. Los técnicos reúnen en este grupo a los epilépticos sin sicosis, histéricos, psicasténicos, neurasténicos graves, débiles de espíritu, desequilibrados de franca constitución psicopática, degenerados con perversiones instintivas, etc. A estos semi-alienados hay que agregar, por razón del peligro que ofrecen, el doliente grupo de los morfinómanos, cocainómanos, eterómanos y alcoholistas crónicas impulsivos.11 De ninguno de estos semi-alienados hace mención expresa la ley. Pero en cuanto el Juez logre identificarlos con ayuda de la pericia médica, deberá aplicarles, no por cierto la regla del artículo 90, sino la del artículo 91, excluyendo tan solo al alcoholista habitual, para quien está reservado el régimen del artículo 41. Dando por aceptado que los artículos 91 y 92 son pertinentes a los semialienados, resta ver qué régimen punitivo les señala el Código y cómo concibe su peligrosidad. Tal como en el caso de los irresponsables alienados, el artículo 91 supone que los delincuentes de responsabilidad restringida, del inciso 1º del artículo 85, pueden ser y no ser peligroso. He aquí una concepción errónea. Los 11 En el décimo Congreso de la Unión Internacional de Derecho Penal, celebrado en Hamburgo, en 1905, Liszt propuso los siguientes cinco grupos: 1º débiles de espíritu; 2º neurasténicos, histéricos, cleptómanos; 3º intoxicados por el alcohol, éter, morfina, opio; 4º degenerados seniles; 5º pervertidos sexuales.

56

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

delincuentes semi-alienados son siempre peligrosos, casi tanto como los alienados, y su tratamiento especial es imperativamente necesario. Este es un postulado que hay que defender enérgicamente, a fin de que el criterio de los jueces no se deje influenciar por el falaz concepto de la responsabilidad restringida. Es igualmente válida aquí la objeción que hemos formulado respecto del uso de los términos “peligro para la seguridad o el orden públicos” empleados por el artículo 91. El semi-alienado, como el alienado, ofrecen “peligro social”, y esto es lo que la ley debe decir. El régimen punitivo concebido por el artículo 91 para los semi-alienados, es mixto y se compone de penas y medidas de seguridad. Acreditada la peligrosidad del agente, el Juez suspenderá la ejecución de la pena e impondrá la medida de seguridad, consistente en internamiento en hospital u hospicio. De todos modos, el delincuente deberá pasar primero por el hospital u hospicio y después por el penal. La ley no fija término a la medida de seguridad. Según el artículo 92 su duración está condicionada por la desaparición de la causa que hizo suspender la ejecución de la pena. Si dicha causa desaparece “El juez decidirá si la pena debe ser aún ejecutada y en qué medida, previo dictamen de peritos”. Es plausible la absoluta indeterminación de la medida de seguridad, por ser conforme a su naturaleza.12 Pero una vez cumplido su fin curativo, es inaceptable que, en seguida, se ejecute la pena, así sea breve su medida, sobre todo si se ha de ser en una cárcel común. El régimen mixto —según dice Jiménez de Asúa— equivale “a una penalidad por partida doble y a olvidar por completo el principio pro-reo”13. Además, nuestra ley no se cuida de establecer expresamente —como lo hace el anteproyecto suizo de 1915— que la duración del internamiento, tratamiento o colocación deberá ser computada para la extinción de la pena, sino que deja al arbitrio judicial la medida de esta. Lo que expone al Juez a incurrir en arbitrariedad. 12 El proyecto Ferri y el proyecto del Senado argentino señalan término o una indeterminación relativa. El primero, un tiempo igual al de la segregación simple o rigurosa establecida para el delito, no inferior a tres meses y no superior a 15 años, en el primer caso, y no inferior a 3 años y no superior a 20 años o también a tiempo indeterminado absolutamente con mínimum de 10 años, en el segundo caso. Y el segundo, tiempo indeterminado no menor de la mitad del máximum dé pena establecida para el delito, o 20 años en caso de prisión o reclusión perpetuas. 13 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis y José ANTÓN ONECA, Derecho Penal, Tomo I, p. 355. INSTITUTO PACÍFICO

57

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

De las medidas defensistas propuestas contra los delincuentes semi-alienados, las represivas, con atenuación de la pena, han sido rechazadas. E igual rechazo ha merecido el internamiento en asilos especiales, con aplicación de la pena antes o después de la medida de seguridad. No obstante haber censurado este sistema mixto, Stooss, consintió, para calmar las críticas, en aplicar la pena después del tratamiento, computando el tiempo de duración de este como parte de la pena, fórmula que prevalece en el anteproyecto suizo de 1915. El sistema mixto ideado por Le Poittevin —reclusión en establecimientos especiales, con un régimen a la vez de pena y tratamiento— pretende obrar preventiva y represivamente, curar e intimidar a un tiempo. Pero si el fundamento de la imputabilidad de los semi-alienados es su estado peligroso, el único régimen conveniente para ellos es la internación o colocación en establecimientos especiales, exentos de todo aparato expiatorio. Es erróneo sostener con Grasset, que, porque el semi-loco es, al mismo tiempo, un culpable al que hay que castigar y un enfermo al que hay que curar, le conviene tanto la prisión como el asilo. En conclusión, censuramos la doctrina de nuestro Código, porque el aplicar penas comunes como contera de una medida de seguridad que ya ha evidenciado si eficacia curativa, es régimen expuesto a fracasos y a peligrosas recidivas. Y le censuramos, igualmente, el que no haga franca mención de los semialienados y que los incluya en forma dudosa entre los mal llamados delincuentes de responsabilidad restringida.14

Alcoholistas habituales “Tratándose de delitos reprimidos con prisión perpetrados por un ebrio habitual15, que al delinquir se hubiera hallado, o no, en estado de embriaguez, el juez podrá ordenar, previo dictamen se coloque al condenado en una casa de tratamiento y de trabajo. 14 Sin reputarla perfecta, recomendamos la fórmula adoptada por la Comisión reformadora del Senado argentino: “Al que no siendo enajenado hubiere cometido un delito a causa de grave anormalidad psíquica o de intoxicación crónica producida por el alcohol o el uso de drogas o estupefacientes, se le internará en el establecimiento adecuado, por tiempo indeterminado, no menor de la mitad del máximum de pena establecida para el delito o veinte años en caso de prisión o reclusión perpetuas, salvo que la autoridad judicial en la sentencia o posteriormente, en caso de no ser conveniente o necesaria su permanencia en establecimiento especial, por dictamen de peritos oficiales resuelva internarlo en un penal”. 15 El artículo 42 del Anteproyecto suizo de 1918 dice “bebedor habitual”, término más correcto que “ebrio habitual”. La embriaguez, que es la causa, da como se refiere el precepto.

58

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

“El Juez podrá asimismo colocar en una casa de tratamiento y de trabajo, conforme al Título X, por todo el tiempo necesario para su curación, al ebrio habitual que hubiera sido declarado irresponsable” (artículo 41). En esta regla el Código no hace mención de la embriaguez accidental o fortuita, sino de la habitualidad en el uso de bebidas alcohólicos, dejando como es de suponer librado al arbitrio judicial el precisar, con carácter previo, en cada caso, y en vista de las circunstancias, la existencia del hábito alcohólico.16 El artículo 41 comprende dos categorías generales de alcoholistas, a saber: 1. Alcoholista habitual responsable; 2. Alcoholista habitual irresponsable. La primera categoría comprende, a su vez, otras dos: 1. Alcoholista habitual que al tiempo de delinquir no se hubiere hallado en estado de embriaguez; 2. Alcoholista habitual que al tiempo de delinquir no se hubiere hallado embriagado. La doctrina del Código a este respecto, es que el hábito alcohólico predispone al delito o lo condiciona, razón por la cual resultan equiparados el caso del alcoholista habitual que delinque bajo el influjo de una intoxicación reciente, vale decir en estado de embriaguez, y el del alcoholista crónico que delinque sin estar embriagado, pero cuyo hábito de beber explica causalmente su delito. Respecto de los alcoholistas habituales responsables, el artículo 42 de Anteproyecto suizo de 1918 exige que el delito guarde relación con el vicio de la bebida. La exigencia huelga, ya que cualquiera que sea el delito cometido por un alcoholizado habitual, él no será sino el efecto lógico de su doble degeneración, moral y física. El régimen penal establecido para los alcoholistas responsables comprende:

16 La doctrina distingue, además de la embriaguez habitual, la intoxicación alcohólica crónica —asimilable, en cuanto a sus efectos, a la alienación mental-, y la embriaguez patológica, propia de los individuos enfermos, especialmente de los epilépticos, en los que el alcohol, aún en pequeñas dosis, produce tales estados de exaltación y de furor propicios a la comisión de graves delitos. INSTITUTO PACÍFICO

59

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

1. Pena de prisión; 2. Medida de seguridad consistente en colocación en casa de tratamiento y de trabajo. El Juez puede ordenar, previo dictamen de peritos idóneos, que después de la ejecución de la pena se coloque al condenado en una casa de tratamiento y de trabajo. Este régimen supone que hay alcoholistas habituales cuya readaptación puede lograrse con solo la privación de la libertad en cárcel, y alcoholistas habituales a quienes conviene, después de la pena privativa de libertad, la colocación, en casa de tratamiento y de trabajo, seguramente por no haberse obtenido totalmente su readaptación. Si el primer supuesto es absurdo, el segundo lo es más. Los alcoholistas habituales no se curan en las cárceles, pues estas facilitan, en vez de impedir, la reiteración en el vicio de la bebida. El tratamiento especial está indicado en todo caso desde el primer momento y con carácter exclusivo, ya que hay sobrada presunción de que ningún alcohólico saldrá curado de cárcel alguna, antes bien más degenerado y peligroso. Aplicar primero la pena y después la medida de seguridad —esta última cuando lo indique la pericia medica— significa pérdida de tiempo y un mayor agravio al condenado, a quien después de cumplida la pena de prisión se vuelve a privar de libertad en una casa de tratamiento y de trabajo, que es por donde debía haberse empezado. No está, pues, a tono nuestro Código con la tendencia, cada vez más difundida en la legislación y en la doctrina, sustituir las penas por el internamiento prolongado, teniendo en cuenta que no se trata de reprimir delincuentes, sino de curar enfermos. Lo correcto en estos casos, opina Vidal, es sustituir la prisión por el asilo, ya que la primera en vez de corregir su vicio al alcoholista lo convierte en malhechor. Tal es la opinión de Prins, quien afirma que la penalidad aplicada al bebedor habitual es ilusoria e implica sustraerlo a toda acción curativa, desconociendo su anormalidad. La equivocada doctrina de nuestro Código tiene su fuente en el artículo 42 del Anteproyecto suizo de 1918, que a su vez reproduce el texto del artículo 44 del Anteproyecto de 1915. Conviene advertir que esta doctrina difiere de la sentada de Stooss. Efectivamente el proyecto de 1908 establecía en su artículo 33 que cuando el condenado a prisión fuera un bebedor habitual que cometiere delito a consecuencia del vicio alcohólico, el Juez podría optar 60

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

entre la pena de prisión y el internamiento en un asilo según fuera o no curable el condenado. Transcurrido en un cierto tiempo, dos años como máximo, el Juez debería decidir si el bebedor delincuente cumpliría, y en qué medida, la pena impuesta. Quiere decir, pues, que en uso de este criterio optativo, el juez podría imponer indistintamente la pena o la medida de seguridad, y aplicar aquella después de esta. Resalta la diferencia, si se compara este precepto con el del artículo 41 de nuestro Código. El régimen previsto en el primer apartado del artículo 41, es aplicable únicamente a los alcoholistas habituales que hayan cometido delitos que la ley reprime con pena de prisión. Semejante restricción parece indicar que cuando el delito merezca pena de penitenciaría, por ejemplo —lo cual supone una mayor anormalidad y peligrosidad en el delincuente—, entonces será aplicable el régimen que el segundo apartado del artículo prevé para el alcoholista judicialmente declarado irresponsable, régimen que consiste pura y simplemente en colocación en casa de tratamiento y de trabajo. La duración de la medida de seguridad, en el caso de los alcoholistas responsables a quienes el Juez la impone a continuación de la pena ya cumplida, es relativamente indeterminada. “El juez ordenara la soltura del condenado —dice el tercer apartado del artículo 41— en cuanto quede establecida su curación: pero en ningún caso permanecerá este en la casa de tratamiento y de trabajo más de dos años”. Idéntica limitación incluida en los Códigos italiano —artículo 221— y polaco —artículo 82— se inspira, sin duda, en el respeto a la personalidad humana, que obliga a no llevar más allá de los dos años la internación del alcoholista que ya ha cumplido pena de prisión por el mismo delito. Pero cabe preguntar ¿hay algún fundamento cierto que permita creer que bastan dos años, como máximo, para readaptar a un alcoholista habitual que, procedente de la cárcel, ingresa a la casa de tratamiento y de trabajo para ser objeto de un régimen curativo especial: Me inclino a creer que, en caso de que se trata, dos años no serán siempre plazo suficiente. El tratamiento del alcoholista habitual, cualquiera que fuere el delito cometido, debería ser indeterminado, estando condicionada la soltura tan solo por la curación definitiva. De lo contrario, una recidiva a breve plazo, tanto en el vicio alcohólico como en el delito, serviría para demostrar la inocuidad de la medida. El régimen previsto para el alcoholista habitual no concluye con la liberación del colocado. “El Juez, al hacer cesar la colocación en la casa de tratamiento INSTITUTO PACÍFICO

61

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

y de trabajo, someterá al condenado a un patronato, le impondrá reglas de conducta y, si pareciere necesario, le exigirá caución para su cumplimiento. Si el condenado se substrajera al patronato o faltase a la obligación de abstenerse de bebidas alcoholistas, perderá la caución en beneficio de la Caja de indemnizaciones y el Juez podrá disponer que ingrese nuevamente en la casa de tratamiento y de trabajo” (artículo 41). Está muy bien este régimen de libertad controlada. Y es ajustado a la buena doctrina el declara tácita, si no expresamente, que es sujeto especialmente peligroso el alcoholista que, después de haber sido objeto de colocación, hasta por el máximo de dos años, reincide en el vicio de le bebida, aunque no en el delito. Pero ¿no es verdad que a este reincidente, que ya es un alcoholizado crónico, no podrá tenérsele en la casa de tratamiento por un período de solo dos años como máximo? El artículo 41 no señala plazo al nuevo ingreso; mas es aconsejable, en este caso, una colocación indeterminada. La casa de tratamiento y de trabajo indicada en el artículo 41, que parece ser un tipo de establecimiento mixto destinado a servir uno y otro fin, no es la “casa de tratamiento para alcohólicos anexa al Asilo de la Magdalena” a que se refiere el inciso 7.º del artículo 408. Teóricamente —ya que ninguno de estos establecimientos ha cobrado realidad, a pesar de los trece años de vigencia del Código— esta última es un sanatorio para alcoholizados crónicos, alienados o casi alienados, y aquella es una casa destinada a los alcoholistas habituales sin perturbaciones graves. En indudable que el régimen de trabajo no podría ser aplicado en ambos tipos de establecimiento, sino en uno solo. Al alcoholista habitual autor de delitos muy graves, y eximido de pena, el artículo 41 le impone un régimen más eficaz. “El Juez podrá asimismo colocar en una casa de tratamiento y de trabajo, conforme al Título X, por todo el tiempo necesario para su curación, al ebrio habitual que hubiera sido declarado irresponsable”.17 La medida de seguridad, que en este caso tiene carácter exclusivo y no va acompañado de ninguna pena, es absolutamente indeterminada conforme al artículo 94 de Título X. El Juez la hará cesar solamente cuando la causa del 17 El artículo 42 del anteproyecto suizo de 1918 autoriza, fuera del caso del bebedor habitual, “el ingreso en un asilo para bebedores de todo bebedor que, por efecto de su irresponsabilidad, haya sido absuelto o haya obtenido el beneficio de un sobreseimiento”. De esta manera, el texto suizo distingue —cosa que no hace nuestro Código entre el alcoholista habitual y el bebedor ocasional que, por virtud de intoxicación alcohólica, cae en estado de anormalidad patológica durante el cual delinque.

62

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

vicio alcohólico haya desaparecido, previo dictamen de peritos y luego de oír al Ministerio Público. Es lógico que el límite de dos años como máximo de colocación no rija para el alcoholista irresponsable, pues, de lo contrario, habría evidente contradicción entre el segundo apartado del artículo 41 que se remite expresamente a las disposiciones del Título X, y el artículo 94 de este título —casi el único pertinente— que da a la medida de seguridad duración indeterminada. En cuanto al régimen de libertad controlada, posterior a la soltura, hay que decir que él es conveniente de toda conveniencia al alcoholista irresponsable, por lo mismo que su caso es más grave que el del alcoholista responsable. Y en lo que respecta al reingreso, por reincidencia en el vicio de la bebida, se justifica aún más que en el caso anterior.

Ambientales (Ociosos, malvivientes) Se llama “ambientales” o de “estado ambiental” a cierta clase de sujetos, delincuentes o no, pero en todo caso peligrosos, que viven bajo la constante influencia de un ambiente cuya actividad normal es la inmoralidad de las costumbres. Se trata de vida normal es la inmoralidad de las costumbres. Se trata de tarados morales con anomalías síquicas más o menos graves; viciosos, corrompidos, aptos, en razón de sus débiles inhibiciones, para recibir cualquier estímulo malsano capaz de inducirlos al delito; verdaderos gérmenes patógenos que pululan en el mundo de la mala vida, llenando funciones morbosas de las que se derivan un fomento de la corrupción y un aumento de la delincuencia. Sin el rufián que induce a la prostitución a tantas mujeres; sin el encubridor profesional que presta eficaz auxilio a ladrones y rateros; sin el tahúr que arrastra a otros en la vorágine del juego; sin el proxeneta seductor y corrupto de menores, la sociedad gozaría de mejor salud moral y el número de delincuentes sería infinitamente menor. El artículo 42 de nuestro Código se refiere a los ambientales en la siguiente forma:

INSTITUTO PACÍFICO

63

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

“Tratándose de delitos reprimidos con prisión que fueren consecuencia de desarreglo o de la ociosidad en que hubiere vivido el culpable, puede el juez, después de informes de la educación y de los antecedente de este, si lo cree susceptible de habituarse al trabajo, suspender condicionalmente la ejecución la pena y colocarlo por el mismo tiempo de la condena en una sección especial de una escuela de artes u oficios o en una casa destinada exclusivamente a la educación por el trabajo”.18 Como se ve, este artículo no nombra expresamente al rufián, al tahúr, al mendigo, ni al vago. Pero es indudable que todos ellos están el él incluidos, y que la represión prevista es la que corresponde a esta clase de sujetos peligrosos.19 El régimen del artículo exige: 18 Esta disposición hay que concordarla con la Ley de Vagancia que concibe al vago de la siguiente imperfecta manera : “Artículo 1.- Vago es todo individuo que, careciendo de bienes y rentas, no ejerce profesión, arte ni oficio; ni tiene empleo, destino, industria, ocupación lícita u otro medio legítimo ni conocido de subsistencia; o fingiendo tenerlos, carece de habitación; o, teniendo por suya la perteneciente a distinta persona, vive de la tolerancia o complacencia, sugestión, sujeción, tiranización o explotación de esta última. Artículo 2.- La carencia de domicilio fijo y propio, es presunción de vagancia, aun cuando no concurran todas o algunas de las circunstancias enunciadas en el artículo anterior. Artículo 3 -Son también vagos: 1. Los condenados que, después de cumplida su condena y habiendo tenido por accesoria la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad, no se presenten ante ésta en los días y plazos que para hacerlo se les determinan; 2. Los extranjeros expulsados que vuelvan al territorio sin permiso; 3. Los que viajan sin recursos; 4. Los que agencian, fomentan y explotan la prostitución profesional; 5. Los que mendigan sin sufrir de invalidez; o inducen a otra persona a mendigar para aprovecharse del todo o de alguna parte de los rendimientos de esta industria; o descuidan de prohibir e impedir esta última a individuos que se hallan bajo su patria potestad, tutela, patronato, dependencia y vigilancia; 6. Quienes se entregan al juego, a la bebida o al ocio, en forma tal, que ya no les sea posible satisfacer sus propias necesidades, ni menos la de aquellos a cuyo sostenimiento encuéntrense obligados, sin ocurrir a extraña ayuda, fuere privada, religiosa conventual o de beneficencia. 7. Las mujeres que, siendo meretrices de profesión, se sustraen de figurar en los padrones del caso, y burlan las prescripciones de los reglamentos de policía, defensivos de la salud, de la higiene y del decoro público; y 8. Los que, por pereza y sin alegación de justa causa, rehúyen su participación en los trabajos que las autoridades requieran de ellos conforme a la ley, para bien y utilidad comunes. Artículo 4.- La vagancia se considerará circunstancia agravante en la punición de los delincuentes, correspondiendo al buen juicio de los magistrados tomar en consideración las circunstancias personales de aquellos, así como la naturaleza y los efectos del delito”. La represión de los vagos, conforme a esta ley, corresponde a la policía, la que puede imponer: trabajo en obras públicas por un máximo de 60 días y un mínimo de 30, con expulsión del territorio una vez cumplida la condena, a los vagos del artículo 1; y expulsión o un año de trabajo, a elección del condenado, o esta última pena, indefectiblemente, al expulsado que volviere, en los casos del artículo 3. La reincidencia de estos últimos se castiga por el sistema de agravación penal hasta con un máximo de cinco años de trabajo. De los términos de esta ley se deduce que la vagancia es considerada: 1. Como estado peligroso predelictual; 2. como delito, en cuyo caso se le asimila equivocadamente al rufianismo y al proxenetismo; 3. como circunstancia agravante en la represión de un delito. Asimismo, se reputa vagos a los liberados condicionalmente que incumplen las normas impuestas y a las meretrices que burlan los reglamentos policiales. 19 La reforma penal del Senado argentino los comprende en esta explícita y perfecta regla: “El autor de un delito que viva en estado de vagancia o mendicidad habitual o en la práctica o beneficio de la prostitución o del juego, será condenado, etc...”.

64

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

1. Que el delito cometido sea consecuencia del desarreglo o de la ociosidad en que hubiere vivido el culpable; 2. Que el delito merezca pena de prisión. La relación de causalidad que plantea el primer requisito demanda una previa investigación por parte del juez, con el doble objeto de obtener informes sobre la educación y antecedentes del culpable —lo que equivale a establecer su estado peligroso—, y de averiguar su capacidad para el trabajo. El anteproyecto suizo de 1918 establece, además el reconocimiento previo del estado físico y mental del condenado, del cual no puede en realidad prescindirse tratándose de sujetos sobre los que recae fundada presunción de anormalidad. 20 No parece posible que una investigación previa a la colocaron arroje datos suficientes sobre la capacidad para el trabajo de sujetos que quizás no han trabajado nunca. Esta capacidad no podría ser apreciada sino cuando, una vez colocado el culpable en la escuela de artes y oficios o en la casa de educación para el trabajo, el comportamiento observado acredite o no dicha capacidad. La restricción en la aplicación de la medida de seguridad por razón de la pena correspondiente al delito, no es justificable. Prácticamente, desde el punto de vista de la causalidad del hecho-vagancia, mendicidad, rufianismo, etc. no hay diferencia entre el que comete un delito reprimible con penitenciaría. ¿Por qué hacer solo al primero objeto de la colocación en casa de trabajo y no al segundo? Uno y otro son sujetos peligrosos, y, teniendo la peligrosidad de ambos un común origen, el criterio para aplicar el régimen del artículo 42 no debe ser la pena que merezca el delito, sino la causa u origen de este. El vago puede robar solo, aisladamente, fuera del círculo de influencia de otros delincuentes, y puede robar en calidad de afiliado a una banda. En el primer caso, cabe imponer la pena de prisión y, por suspensión condicional de esta, la colocación en casa de trabajo; en el segundo caso, debe imponerse necesariamente pena de penitenciaría, por reputarse al autor “especialmente peligroso” (artículo 239). ¿Cuál es la diferencia substancial entre uno y otro caso? Yo no la alcanzo, ya que la peligrosidad de uno y otro sujeto tiene la misma fuente; y lo importante es la readaptación es la readaptación de los culpables, y no su represión material.

20 El artículo 41 de este anteproyecto dice: “El Juez hará conocer previamente el estado físico y mental del condenado, así como su capacidad de trabajo, y tomará los informes necesarios acerca de su educación y sus antecedentes”. INSTITUTO PACÍFICO

65

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

La fórmula de la reforma argentina: “el autor de un delito que viva en estado de vagancia, etc.”, es por tanto, técnicamente superior a la nuestra Código. Un delito equivale a cualquier clase de infracción, grave o leve, contra la vida o contra la propiedad. Lo que presta unidad a los delitos de los ambientales y sirve de base para su represión, es la causa que los explica, y no la penalidad abstracta que pueda en nuestro Código, como en todos los Códigos modernos, el sistema represivo reposa sobre el inapreciable principio de la individualización penal. ¿Se dirá tal vez que de seguirse este criterio serian muchos los delincuentes por graves delitos que pasarían de las penitenciarías a las casa de trabajo, quedando aquéllas con muy escasa clientela? Esto no puede ser nunca una objeción de fuerza en el Perú. Lo ideal sería, en efecto, que la mayor parte de nuestros establecimientos de represión — caso de existir— fuesen, ante todo, casas de reeducación por el trabajo, por lo mismo que la mayoría de nuestros delincuentes lo son por ineducación, ociosidad o mala vida. Según el artículo 42, el juez puede —una vez practicada la investigación ya referida—, suspender condicionalmente la ejecución de la pena de prisión impuesta al malviviente y colocar a este, por el mismo tiempo de lo condena, en una sección especial de una escuela de artes y oficiosos21 o en una casa de educación por el trabajo; como puede también ordenar de hecho, y a consecuencia de la investigación, que la dicha pena de prisión se ejecute. Lo que significa que al juez le es dado elegir entre una pena como la de prisión y una medida de seguridad como la colocación en casa de trabajo. Este sistema está en pugna con las modernas ideas penales, que teniendo en cuenta que los delitos de los malvivientes se explican por la falta de hábitos de trabajo, aconsejan de modo exclusivo la colocación en casas destinadas a crear dichos hábito. La prisión mejor dicho, nuestras prisiones, están organizadas de manera que en ellas el fomento del ocio prevalece sobre el del trabajo. Los malvivientes salen de nuestras cárceles, después de varios años de segregación, tan poco habituados al trabajo como cuando ingresaron en ellas. 21 Conocido el carácter de los ambientes no es una sección especial de una escuela de artes y oficios lo que más les conviene, sino un establecimiento ad hoc.

66

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Igual disconformidad entre la doctrina y el artículo 2 se nota en lo que respecta al siguiente precepto del propio artículo: “Si después de tres meses queda demostrado que el condenado en incapaz de aprender a trabajar, la autoridad del establecimiento lo manifestará al juez para que ordene la ejecución de la pena pronunciada”. Tras meses como período de prueba para un sujeto que tal vez no ha trabajado en toda su vida, es tiempo bien escaso. Además, la ejecución de la pena de prisión en el caso del malviviente que en el espacio de tres meses no ha demostrado aptitud para el trabajo, importa el desconocimiento de la personalidad del delincuente, y la devolución al seno de la sociedad, a plazo viviente en la casa de trabajo debe ser indefinida o, lo que es lo defender a la sociedad contra delincuentes peligrosos que, por la defectuosa manera como está concebida su represión, figuran entre nosotros con las más altas cifras de reincidencia. La fórmula argentina establece la medida de seguridad “por tiempo indeterminado no menor de la mitad del máximo de la pena correspondiente al delito cometido”. He aquí algo recomendable. El régimen de la colocación según el artículo 42, es como sigue: “Terminando un año de permanencia en la escuela o en la casa, el juez, previo informe de los funcionarios des establecimiento, podrá liberar condicionalmente al condenado, si lo considera apto y con disposición de trabajar. Lo someterá a un patronato, el juez podrá imponerle ciertas reglas de conducta”. “Si durante el plazo de prueba el liberado se sustrae al patronato, el juez podrá disponer su reingreso en la escuela o en la casa u ordenar la ejecución de la pena pronunciada”. “En caso contrario, si el liberado se conduce bien hasta la expiración del plazo de prueba, la pena queda extinguida”. El beneficio de la libertad condicional es aconsejable siempre que no se pierda de vista el hecho de la peligrosidad. Un malviviente de peligrosidad leve, que ha logrado adquirir hábitos de trabajo que pueden reputarse permanentes, deberá ser liberado condicionalmente. Pero un sujeto que no mostrara sino muy débiles signos de readaptación, debería permanecer en la casa de trabajo hasta que ella fuese efectiva. De esta manera la medida tendría un elasticidad INSTITUTO PACÍFICO

67

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

adecuada al grado de reacción moral favorable observada por los funcionarios del establecimiento, en cuyas manos reposa por entero el éxito de un régimen cuyo mecanismo es de todas veras delicado. El artículo no señala término a la libertad condicional o más propiamente al período de prueba del liberado.22 A falta de disposición expresa, se entiende que el juez está facultado para fijar, en cada caso, la duración de dicho período, el cual podría extenderse por todo el resto de la pena, hasta su total extinción, conforme a la regla genérica contenida en el artículo 58.

Reincidentes “Es reincidente el que después de haber sufrido en todo o en parte una condena a pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar cinco años, en otro delito reprimido también con pena privativa de la libertad. La remisión de la pena por vía de gracia equivale a la ejecución de ella. Cuando se trate de condena extranjera, solo se tomara esta en cuenta para los efectos de la reincidencia, si el hecho que la hubiese motivado fuere también punible como delito en la República. No se computaron las condenas por faltas, ni por delitos culposos, ni por los exclusivamente militares, ni por los político-sociales no cometidos con homicidio, incendio o saqueo” (artículo 111). Admite este texto la figura de la reincidencia genérica con el concurso de los siguientes elementos: 1. Haber sufrido el culpable, en todo o en parte, una condena a pena privativa de libertad, entendiéndose que la remisión de la pena por vía de gracias equivale a su ejecución. 2. Que la condena haya sido impuesta por tribunal nacional o extranjero, y, en este segundo caso, que el hecho materia de la sentencia sea punible es el Perú.

22 El artículo 41 del anteproyecto suizo de 1918 señala un año al periodo de prueba.

68

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

3. Que la condena no se refiera a faltas, ni a delitos culposos, militares o político-sociales, salvo que estos últimos hubiesen sido cometidos con homicidio, incendio o saqueo. 4. Que antes de pasar cinco años el sujeto incurra en otro delito también reprimible con pena privativa de libertad. No consagra nuestro Código la doctrina más avanzada en materia de reincidencia. Son pocos ya los Códigos que exigen el cumplimiento total o parcial de la pena anterior. Y, en cambio, son mayoría los que requieren nada más que la condena por sentencia, aun cuando el condenado logre sustraerse a la ejecución de la pena. La doctrina de nuestro Código es la del Anteproyecto suizo de 1915, distinta por cierto de la sostenida por Stooss en primitivo proyecto. Es la errónea doctrina que se apoya en el apotegma clásico de Carrara: “para ser reincidente no basta haber sido condenado en otra ocasión, es necesario haber expiado enteramente la pena, porque no puede decirse que es de naturaleza insensible a un sufrimiento el que no ha experimentado tal sufrimiento”.23 Pero no siento ya expiatorio el derecho penal, sino eminentemente defensista, el fundamento de la reincidencia no debe ser la ineficiencia de la pena, sino el estado peligroso del delincuente puesto de manifiesto por la comisión de un nuevo delito. Es plausible que el Código conceda fuerza a las sentencias condenatorias dictadas por tribunales extranjeros en relación con delitos también reprimibles en el Perú. Un sentimiento de solidaridad internacional y de reciproco interés en la común defensa contra los reincidentes avezados, peligrosos bajo cualquier meridiano, obliga a las naciones a adoptar este principio por encima de toda susceptibilidad de soberanía. Desde luego, para que la sentencia extranjera sea válida y surta sus efectos en cuando a la calificación de la reincidencia en el Perú, será menester que se cumplan especiales trámites de procedimiento, conforme a las reglas del derecho penal internacional, a fin de que nuestras autoridades judiciales tengan conocimiento legal de dicha sentencia. Es igualmente causa de elogio que se excluya del cómputo —para el efecto de establecer la reincidencia—, delitos que no traducen un verdadero carácter criminal como son los culposos, y, muy especialmente, lo militares y políticosociales cuando no atentan contra la vida o la propiedad individual. 23 CARRARA, F., Programma, p. 742, nota 1. INSTITUTO PACÍFICO

69

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Pero es censurable que, en pugna con principio de la defensa social, nuestro legislador haya establecido un requisito como el de la prescripción, que permite redimir el estado de reincidencia por razón del tiempo trascurrido. Supone el artículo 111 que el que comete nuevo delito pasados cinco años de la comisión del primero, no es reincidente. Abraza de este modo el Código la tesis de los que sostienen que así como prescriben la acción penal a la pena, también debe prescribir el antecedente del delito, si una vida posterior honrada ha demostrado la enmienda del sujeto. Semejante inconsistente doctrina es la que Crivellari exponía decidiendo, de un lado, que la ineficacia de la pena anterior queda eliminada o pierde bastante fuerza cuando se ve que ella bastó a tener por mucho tiempo al sujeto “en la vía de lo justo y lo honesto”, y agregando, de otro, que si después de largos años aquel vuelve a delinquir, “el nuevo delito debe atribuirse a causas enteramente nuevas, más que a la obstinación de su naturaleza y a la indiferencia del sufrimiento experimentado”. Lo absurdo de estas ideas resulta de su mero enunciado. No se puede asimilar la prescripción penal a la reincidencia. La una se funda no solo en el olvido y el perdón que se otorgan por virtud del tiempo transcurrido, sino, sobre todo, en la ineficacia de la represión tardía. La otra se basa, fundamentalmente, en la peligrosidad revelada por la comisión de un nuevo delito. Además, no puede hablarse se corrección respecto de un sujeto que vuelve a delinquir. El ladrón que roba a los seis años de haber cumplido su primera condena está probando con su nuevo hecho que la pena anterior no produjo efecto. Y si se trata de un homicida que reincide en el mismo tiempo de delito, el absurdo resalta más aún. La repetición del acto antisocial revela con meridiana claridad la existencia de un impulso criminal que transcurrido no debe servir, entonces, para equiparar al que reincide con el delincuente primario, pues, mientras este puede ser que no vuelva a delinquir más, aquél evidencia un menosprecio de la ley y una falta de temor a la sanción, que obligan a considerarlo peligroso. Florián está en lo cierto cuando afirma que el tiempo transcurrido no debe tomarse en cuenta porque la reincidencia sirve para conocer el carácter del delincuente, y porque el nuevo delito destruye radicalmente la presunción de enmienda y de rehabilitación que podría nacer del largo tiempo corrido. Esta es la doctrina defendida por la escuela positiva, partidaria del sistema de perpetuidad contrario a la prescripción, y que por boca de Garófalo y Nicéforo sostuvo que la reincidencia no puede sujetarse a ningún término, y que la tendencia al delito, si reaparece después de muchos años, demuestra su profundo arraigo. 70

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Para los efectos de la represión el Código separa —según volveremos a verlo luego— los reincidentes de los habituales. Esta distinción se basa, como es natural, en el incidente de peligrosidad puesto de manifestó en el número y forma de los delitos, y es de todo punto conveniente a los fines de la individualización de la defensa social. Igual criterio prevalece en la clasificación que el Código hace de los propios reincidentes, no obstante la aparente y objetiva importancia concedida a la homogeneidad y cantidad de la penas sobre la estimación del estado peligroso. Dicha clasificación es como sigue: 1. Reincidencia simple. Ofrece dos tipos de reincidentes: a) reincidentes que cometen delito reprimido con penitenciaría o con relegación después de haber sufrido otra condena a la misma clase de pena (artículo 113); b) reincidentes que cometen delito reprimido con prisión después de haber sufrido otra condena a la misma clase de pena. 2. Reincidencia múltiple. Ofrece el caso del reincidente que comete delito reprimido con pena privativa de libertad después de haber sufrido dos condenas al mismo género de pena. Esta clasificación de los reincidentes puede parecer arbitraria; pero está ajustada a la letra del Código y no riñe con la doctrina. Contra lo opinado por Jiménez de Asúa,24 creo que en el artículo 113 de nuestro Código se aloja la figura de la reincidencia y no la de la habitualidad, la cual está claramente instalada en el artículo 116. En forma que no admite duda, y después de definir la reincidencia simple en la regla general del artículo 111, nuestro legislador ubico en el texto del artículo 113 uno fórmula que comprende el caso de la reincidencia múltiple que no configura habitualidad y el caso de la reincidencia simple que por la peligrosidad del sujeto evidenciada en el delito da mérito a la imposición de la medida de seguridad. No cabe, pues, aceptar que el legislado dedicara a los habituales menos peligrosos el artículo 113 y a los habituales especialmente peligrosos el artículo 116. Una semejante clasificación de los habituales, posibles en la doctrina, parece no estar presente en nuestro Código. En cambio, de acuerdo con el espíritu de este, es lógica la distinción entre reincidencia simple y reincidencia múltiple, como es lógico que, en caso de reincidencia simple agravada por la naturaleza del nuevo delito, apele a la medida de seguridad en vez de aumentar cuantitativamente la misma pena. 24 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho Penal en la República del Perú, p. 52. INSTITUTO PACÍFICO

71

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Sin embargo, habría sido mejor que el legislador, para dar pábulo a su tendencia transaccional, hubiere instalado en una primera regla la figura de la reincidencia simple, y en una segunda la de la habitualidad. El régimen de los reincidentes de acuerdo con la clasificación anterior, es como sigue: En el primer caso de reincidencia simple, atendiendo a la a homogeneidad y gravedad de las penas —consideración que no excluye sino que fundamenta la del estado peligroso—, se aplica al reincidente relegación con Colonia penal “por tiempo relativamente indeterminado no menor que el máximum correspondiente al delito, ni mayor que la mitad sobre este. Cuando el tiempo correspondiente al delito sea menor de dos años, el relegado permanecerá en la colonia por lo menos este tiempo” (artículo 113). La elasticidad de la medida permite adaptarla, en cada, caso al grado de peligrosidad del reincidente. Conviene subrayar aquí, que apartándose del clásico principio de la agravación penal de la reincidencia fundad en la supuesta necesidad de aumentar la intimidación por un aumento cuantitativo en lo corrección, el legislador ha adoptado el criterio defensista, aplicando al reincidente simple, nov la misma pena del delito, aumentada, sino una forma de segregación especial que lo aparta del seno de la comunidad, en razón del peligro que ofrece. En el segundo caso de reincidencia simple, caso que se infiere por exclusión de la letra del artículo 113, procede aplicar, conforme a la regla del artículo 111, la pena correspondiente al delito cuantitativamente aumentada. Esta vuelta al criterio clásico responde, seguramente, al pensamiento que el legislador tuvo de que esta clase de reincidentes carece de un grado de peligrosidad tal que haga justificable la segregación en colonia penal. En el caso de reincidencia múltiple inscrita en la primera parte del artículo 113, se aplica, atendiendo a la peligrosidad del sujeto, la relegación en colonia penal estatuida para el primer caso de reincidencia simple. A primera vista no se explica por qué la ley califica como reincidente y no como habitual, al sujeto capaz de atraer sobre sí tres penas privativas de libertad.25 Más si se advierte, de un lado, que la reincidencia puede ofrecer diversos grados 25 No cabe suponer que el artículo incluya el caso de ser las tres penas de relegación o de penitenciaría, porque entonces se perfilaría el índice numérico de la habitualidad, conforme a la regla del artículo 116, en vez de la figura de reincidencia múltiple, salvo que el legislador haya supuesto que un reincidente puede merecer por tercera vez penitenciaría o relegación habitual.

72

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

intermedios de peligrosidad, antes de llegar a la habitualidad, y, de otro, que pueden darse casos de reincidencia múltiple que no constituyan hábito de delito, como ocurre en ciertos delitos leves en los que la reiteración de la conducta delictuosa es ocasionada por la persistencia de ciertas condiciones externas, más bien que por una tendencia obstinada a la criminalidad, que es lo que determina el hábito de delinquir, se cae en cuenta que la ley ha hecho bien en distinguir el caso de reincidencia múltiple incluido en el artículo 113, del caso de la habitualidad configurando en el artículo 116, estableciendo, como quería Ferri, “medidas de defensa social apropiadas a su diferente estado peligroso, estado naturalmente más grave en los criminales habituales”.26 Para la debida constatación de la reincidencia se requiere, como cosa previa e indispensable, de medios ciertos y seguros que acrediten la anterior delincuencia. Esto medios se reducen en nuestra ley al Registro Judicial organizado conforme a las disposiciones de los artículos 398 a 401, pudiendo tomarse en cuenta con carácter complementario, y para los efectos de la más rápida identificación, los archivos policiales. El régimen de los reincidentes relegados en colonia penal, es: trabajo en los cultivos de la colonia o al servicio de cualquier obra pública bajo la vigilancia de las autoridades respectivas (artículo 114). “Vencido el tiempo máximo que corresponde al delito, sin el aumento de la mitad, los relegados pueden ser autorizados: 1. A cultivar por su cuenta un lote de terrenos de montaña conforme a los reglamentos del Poder Ejecutivo; 2. A adquirir la propiedad de los terrenos que cultiven, por el precio y en el tiempo y forma que prescriben los reglamentos del Poder Ejecutivo. La concesión definitiva de los terrenos comprenderá la de una casa construida en ellos. La superficie de casa concesión dependerá de la calidad de los terrenos y del número de personas que compongan la familia del relegado. 3. A gozar de libertad condicional dentro o fuera de la colonia, siempre que hubieren observado conducta irreprochable, reparado en lo posible el daño y demostrado constante inclinación al trabajo” (artículo 115).

26 FERRI, Relazione, p. 63. INSTITUTO PACÍFICO

73

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

El régimen no puede ser más perfecto. Pero está esperando todavía que los jueces comiencen a aplicarlo. Mientras tanto, las cárceles comunes están pobladas por una numerosa clientela de reincidentes que agravan en cada ingreso su peligrosidad, debido a que el sistema de penas con que los jueces reemplazan la relegación en colonia penal, es el más propicio al fomento de la reincidencia.

Habituales Con marcado acento la doctrina tiende cada vez más a reemplazar el concepto de reincidencia, considerando como arcaico, por el de habitualidad. “Ya no interesa tanto la repetición de un delito, y vale más el índice material de peligrosidad, la tendencia arraigada al crimen, que acaso un primero acto delictivo es capaz de revelar”.27 Sin embargo, son muchos todavía los Códigos modernos que adoptan el sistema —al parecer transitorio— de instalar el viejo concepto de reincidencia junto al de habitualidad. La razón que tienen para hacerlo —y este es sin duda el criterio seguido por nuestro legislador— es que hayan dejado de ser sujetos sin personalidad de Derecho Penal, o sea que respecto de ellos cabe el supuesto optimista de que la pena aún no ha fracasado; y hay reincidentes cuyas acciones criminales constituyan “la trama casi cotidiana de su existencia”28 y son la expresión de un estado personal: la habitualidad, sobre el cual la pena, aún agravada, no tiene ningún poder intimidatorio, siendo de necesaria aplicación la medida de seguridad. La doctrina distingue la habitualidad no solamente de la reincidencia, sino también de la profesionalidad, de la predisposición a delinquir y de la incorregibilidad, conceptos que nuestro texto legal no alcanza a discriminar. El hábito criminal implica la costumbre de delinquir objetivada tanto por la repetición de las infracciones como por la facilidad para cometerlas, derivada de la práctica adquirida. Difiere de la reincidencia, porque, además de la pluralidad de delitos, se requiere que la insistencia en delinquir se convierte en costumbre y se incorpore al modo de ser y de obrar del sujeto; y porque no es exigible que el autor haya cumplido un cierto número de delitos, juzgados o no, constitutivos de habitualidad. 27 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis y José ANTÓN ONECA, Derecho Penal T. I., p. 414. 28 FERRI, Relazione, p. 63.

74

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

El profesionalismo, especie de la habitualidad, se caracteriza por el lucro y constituye un modo regular de vida, un oficio que se ejerce como cualquier otro, previo aprendizaje, y “cuya organización posee los detalles y reglas propias del trabajo honrado, individual o asociado”.29 Tal el caso del timador, del chantajista, del falsificador, del carterista, etc. En el concepto de predisposiciones a delinquir entran el de habitualidad y el de profesionalismo. El sujeto efectivamente predispuesto, como el delincuente instintivo, puede revelarse en el primer delito, y afirmar se personalidad con la reiteración de los más brutales crímenes. Este es propiamente el incorregible, denominación que no conviene aplicar a todos los delincuentes de hábito, por lo mismo que muchos de ellos son readaptables. Atendiendo al grado de peligrosidad y de incorregibilidad, Ferri distingue los siguientes cuatro tipos de delincuente habitual: 1. El delincuente por tendencia a los delitos de sangre o de violencia o contra la propiedad, que antes o después de la condena reitera su acción criminal. 2. El delincuente que habitualmente comete delitos no graves, especialmente contra la propiedad, por ingénita repugnancia al trabajo metódico. 3. El delincuente ocasional qué condenado a penas carcelarias de corta duración, como el menor normalmente abandonado, empeora progresivamente su personalidad físico-síquica, constituyendo el tipo más característico y frecuente de los delincuentes por hábitos adquiridos. 4. El delincuente profesional que organiza solo o más comúnmente en asociación con otros, una verdadera industria criminal, especialmente contra la propiedad, y que es capaz de apelar a la violencia y aún a los delitos de sangre como medio de consumar las otras depredaciones.30 La regla que consagra a los habituales, dice: “Artículo 116. Los autores o coparticipes de más de tres delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, siendo una la menos penitenciaria o relegación, cometidos en tiempos diversos e independientes unos de otros, o los reincidentes que merecieren por tercera vez penitenciaria relegación, cuando, además del número de delitos, por la naturaleza y modalidad de 29 FERRI, Relazione, p. 63. 30 FERRI, Relazione, p. 67. INSTITUTO PACÍFICO

75

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

estos, por los móviles y por el género de vida, fuera justificado declararlos especialmente peligrosos, serán relegados, con esta calificación, en una penitenciaria agrícola, por tiempo absolutamente indeterminado no menor que el máximum de la pena correspondiente al delito”. Si el tiempo de la condena fuere menor de seis años, el relegado permanecerá en la colonia por lo menos este tiempo”.31 Según este texto, en la calificación de la habitualidad debe tenerse en cuenta el índice legal y el índice sicológico. El índice legal-objetivo y numérico— está constituido por el hecho de la reiteración en más de tres delitos cometidos en tiempos diversos e independientes unos de otros y reprimidos con penas privativas de libertad, de las cuales una por lo menos debe ser penitenciaria o relegación, no habiendo el delincuente cumplido todavía ninguna condena; o por el hecho de la reincidencia que haga merecer al delincuente, por tercera vez, penitenciaria o relegación. Esta equiparación del reiterante con el habitual la justifica Ferri afirmando que “la antropología criminal ha establecido claramente que tanto la peligrosidad genérica como la peligrosidad específica de la habitualidad pueden igualmente constatarse en los delincuente que han evitado las condenas precedentes”.32 La determinación precisa del número de delitos cometidos por un reiterante o del número y clase de condenas cumplidas por un reincidente supone el regular y eficiente funcionamiento tanto del Registro Judicial como de los archivos policiales. El índice sicológico, que es subjetivo, se deduce en el caso del reiterante como en el del reincidente, de la “naturaleza y modalidad de los delitos”, o sea del cálculo y de la preparación con que fueron cometidos; de los “móviles” o motivos determinantes, ya sean el lucro o la satisfacción de apetitos; y del “género de vida” del autor, es decir, de sus condiciones personales, que son justamente las que caracterizan e identifican a los delincuentes habituales, sobre todo, en la vida cotidiana de los centros urbanos. 31 El artículo 40 del Anteproyecto suizo de 1918 concibe as í al habitual: “Cuando un delincuente, que haya sufrido ya numerosas penas de privación de libertad, y cuando manifieste propensión al delito, a la mala conducta o la vagancia, el juez podrá ordenar su ingreso a una casa de internamiento. El internamiento sustituirá la pena”. 32 FERRI, Relazione, p. 68.

76

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Del curso del índice legal y del índice sicológico surge la persistente tendencia al delito y la justificación de la medida de seguridad aplicable a esta clase de delincuentes, los más peligrosos de todos. En la calificación de la peligrosidad, o sea en la determinación del índice sicológico, y para el efecto de poner al habitual la etiqueta de “especialmente peligroso”, se requiere “que el Ministerio Público exprese las razones que la hicieren justificada”. “El tribunal deberá pronunciarse sobre ella en un acto especial y solo podrá hacerlo por voto unánime” (artículo 116). Queda sobreentendido que si el Tribunal no declara “especialmente peligroso” al delincuente, este no podrá ser considerado como habitual, sino como reincidente, correspondiéndole entonces el régimen de los artículos 113, 114 y 115. Igual unanimidad exige el artículo en la imposición de la medida de seguridad —relegación de penitenciaría agrícola por tiempo absolutamente indeterminado no menor que el máximo de la pena correspondiente al delito-, cuya larga duración concuerda con el carácter de los habituales, verdaderos “incapaces de Derecho Penal”, cuya libertad constituya un peligro social permanente. “Para imponer la relegación indeterminada en los casos de este artículo (...) se requiere, asimismo, unanimidad en la sentencia” (artículo 116). El artículo 116 no establece diferencia entre los habituales desde el punto de vista de su mayor o menor peligrosidad, sino que los engloba a todos en una sola categoría a la cual señala una sola medida de segregación. El proyecto Ferri, en sus artículo 28 y 29, distingue los delincuentes habituales que por naturaleza de los delitos cometidos y, sobre todo, por las condiciones personales y el género de vida llevado, demuestran menos peligrosidad y más susceptibilidad para la readaptación a la vida libre y honesta; y los delincuentes habituales que por estas condiciones y circunstancias se muestran más peligrosas y aún más incorregibles. A los primeros les señala, además de multa, segregación simple por tiempo relativamente indeterminado, por un periodo o inferior al máximo de la sanción establecida para el delito más grave y en ningún caso inferior a seis años ni superior a veinte. A los segundos les aplica, además de multa, segregación rigurosa por tiempo absolutamente indeterminado por un mínimo no inferior al máximo de la sanción establecida para el delito y en ningún caso por menos de quince años.

INSTITUTO PACÍFICO

77

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Dado el tipo de establecimiento penal en el cual debe cumplirse la relegación, se entiende que la ocupación predominante del relegado debe ser el trabajo agrícola. El artículo 116 debería haber previsto, sin embargo, otra clase de trabajo para aquellos sujetos que no puedan por incapacidad dedicarse al cultivo agrícola. Además, se echa de menos en este artículo una reglamentación más prolija sobre las condiciones en que deberá cumplirse la relegación. Siendo el objeto de la medida de seguridad impuesta a los habituales su readaptación social, y existiendo la posibilidad de que algunos puedan ser devueltos a la libre convivencia, el artículo 117 autoriza la libertad condicional: “Vencido el tiempo mínimo de relegación señalado en el artículo anterior, los delincuentes habituales podrán ser liberados condicionalmente por tres años, si han observado conducta irreprochable, reparado en cuento ha sido posible el daño y demostrado constante inclinación al trabajo. “El Juez someterá al liberado a un patronato y podrá imponerle ciertas obligaciones. Si en el transcurso de tres años el liberado comete un nuevo delito, o se substrae obstinadamente al patronato, o infringe las obligaciones impuestas, el juez podrá ordenar su reingreso en la penitenciaria agrícola”. De todo lo dicho se desprende que los principios dominantes que rigen la represión de los delincuentes habituales en nuestro Código son: 1. Calificación previa de la peligrosidad atendiendo a los índices legales y sicológico. 2. Medida de seguridad de carácter absolutamente indeterminado, con duración que en ningún caso puede bajar de los seis años. 3. Régimen especial de trabajo. 4. Liberación facultativa, condicional y sujeta a normas de conducta. Conviene anotar que el legislador olvidó la teoría de la habitualidad al perfilar en la parte especial las figuras del delito y señalarles su sanción. Así, por ejemplo, al habitual en el delito de robo, el artículo 238 le aplica pena de penitenciaria no mayor de diez años o prisión no menor de seis meses. Esta sanción mínima no es por cierto la que corresponde a una forma de habitualidad demasiado frecuente entre nosotros y desde luego peligrosa. Su aplicación, con olvido de las reglas de la parte general, tiene que facilitar el aumento de esta clase de delincuencia. 78

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Ocasionales Los ocasionales constituyen un tipo opuesto a los habituales. Mientras en estos se manifiesta una persistente tendencia criminal, signo de inequívoca peligrosidad; en aquéllos el delito es un hecho circunstancial, sin raíz morbosa, que no revela tendencia criminal ni exhibe grave peligrosidad.33 El habitual es aquel sujeto de quien cabe afirmar que volverá a delinquir y cuyo próximo delito en muchos casos puede predecirse en cuanto a su naturaleza y modo de ejecución. El ocasional es el sujeto sin antecedentes penales, dotado de sensibilidad moral, que habiendo delinquido una vez, no ofrece la probabilidad de cometer nuevo delito. El habitual requiere un largo y enérgico tratamiento, que no siempre resulta fructuoso. Al ocasional le basta la amenaza de que se cumpla la pena, para entrar por la vía del orden y del respeto al derecho ajeno. Según opinión expresada por Ferri en páginas remotas, los ocasionales “no tienen por naturaleza tendencias al delito, sino que caen en él por el incentivo de tentaciones de su condición personal o del ambiente externo, físico o social, y no reinciden si estas tentaciones desaparecen”.34 Ferri explica el delito del ocasional tanto por causas de orden antropológico como por factores externos, pudiendo decirse que estos tienen más influjo que aquéllas, a la inversa de lo que ocurre con el delincuente nato. El delincuente de ocasión y el delincuente nato se diferencian “en que para este el incentivo externo no tiene importancia ninguna con relación a su tendencia criminal, la cual por sí misma tiene una fuerza centrífuga que obliga al individuo a buscar el delito y a cometerlo, mientras que en los delincuentes de ocasión existe más bien una debilidad de resistencia a los incentivos externos, a los que corresponde, por tanto, la mayor fuerza determinante”.35 El incidente que provoca el delito 33 El artículo 22 del Proyecto Ferri de 1921 incluye entre las circunstancias que indican una menor peligrosidad en el delincuente: “4. el haber cedido a una ocasión especial y transitoria o a condiciones personales o familiares excepcionales y excusables”. Explicando el alcance de este inciso dice Ferri: “Realmente, el número 4 del artículo 22 alude “a una ocasión especial y transitoria”, porque contempla un delincuente ocasional que demuestra una peligrosidad menor de la que es común a los delincuentes más numerosos y primarios (esto es, no locos, ni menores, ni habituales, ni por tendencia congénita, ni por impulso pasional). Se puede decir que la sanción base establecida en el Libro II del Código para cada delito se refiere en la mayor parte de los casos a los delincuentes ocasionales o primarios: aumentándose cuando concurran circunstancias de mayor peligrosidad .y disminuyéndose cuando se den circunstancias de menor peligrosidad, una de las cuales es precisamente “la ocasión especial y transitoria”. FERRI. Relazione, p. 58. 34 FERRI, Nuevos Horizontes, p. 178. 35 FERRI, Nuevos Horizontes, p. 179. INSTITUTO PACÍFICO

79

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

en el delincuente nato, más que ocasión es pretexto; por el contrario, en el delincuente de ocasión es el incentivo el que hace fructificar sobre un terreno preparado gérmenes criminales que no estaban desarrollados. Si la delincuencia congénita y habitual se caracteriza por la insensibilidad moral, la delincuencia ocasional se distingue por la imprevisión. Dotado de sentido moral, el ocasional no prevé las consecuencias del delito y cede al impulso externo, sin el cual hubiera estado en condiciones de mantenerse honrado. A todo hombre, aunque sea honrado —dice Ferri— se le presenta en ciertas ocasiones un fugaz pensamiento de acciones deshonestas o criminales. Pero en el hombre honrado, solo por el hecho de ser tal orgánica y moralmente, esta imagen tentadora despierta vivamente la idea de las consecuencias del delito, resbala la tentación sobre el terso acero de una fuerte constitución psíquica y no la mancha. En el hombre menos fuerte y menos previsor, “la tentación hace brecha, resiste a la repulsión del sentido moral, no muy fuerte, y concluya por vencer”.36 37 Parmelee incluye en la categoría de los ocasionales una gran variedad de delincuentes, a saber: “los que bajo la presión de circunstancias inusuales, y algunas veces también, en parte, debido a rasgos mentales ligeramente anormales o patológicos, cometen solo uno y muy pocos delitos en el transcurso de su vida”; los que “eventualmente” pueden convertirse en delincuentes profesionales; los “delincuentes accidentales que son llevados al delito bajo circunstancias peculiares, y desde luego, sin su propia elección”; 36 FERRI, Nuevos Horizontes, p. 179. 37 Posteriormente; girando sobre las mismas ideas centrales, Ferri definió con mayor precisión al delincuente ocasional: “El delincuente ocasional, que yo destaqué frente al “hombre delincuente” (delincuente nato) de Lombroso, posee naturalmente como todo otro tipo criminal, a causa de anomalías bio-psíquicas adquiridas o congénitas, cierta predisposición o repulsión insuficiente orgánica y psíquica ante el delito; pero debe la propia y efectiva actividad criminosa, raramente reiterada, a una intensa influencia de circunstancias ambientales (provocación injusta, necesidad familiar o personal, facilidad en la ejecución del delito, conmoción pública, etc.), sin la que su personalidad no hubiera poseído una iniciativa bastante para cometer el delito. Este delincuente aunque se caracteriza, no tanto por la atrofia del sentido moral, como por la irreflexión e imprevisión unidas a una voluntad débil, puede también cometer cualquier delito, incluso el más grave, si bien de ordinario su campo de acción se limita a los delitos de menor gravedad (ultrajes y resistencias, hurtos y estafas simples, lesiones, injurias, ofensas al pudor, daños, delitos contra la libertad, etc.). En el delincuente ocasional la peligrosidad es menor y en cambio mayor la posibilidad de ser readaptado a la vida honrada: como quiera que este delincuente en referencia a la totalidad de los autores de delitos propios y verdaderos representa una gran mayoría, que puede expresarse como la mitad del total (y llega a los cuatro quintos en los autores de contravenciones), es indudable que tanto las medidas de prevención social o indirecta, así como un adecuado ordenamiento represivo que en muchos casos evite la cárcel y qué regule la segregación carcelaria de la mejor manera para la reeducación de los condenados, ofrecen al legislador el campo más vasto y seguro para reducir al mínimum la delincuencia, según aquella ley enunciada por mí con el título de “ley de saturación criminal”. (FERRI, Principios de Derecho Criminal, p. 253).

80

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

y los “delincuentes por pasión que no son dementes ni psicópatas, pero que pueden poseer un temperamento excitable”.38 Dentro de este mismo grupo de los delincuentes ocasionales. Ferri distingue las dos subespecies ya concebidas por Lombroso: los criminaloides y los pseudo-criminales.39 La ley no contiene disposición específica sobre los ocasionales.40 Pero es indudable que para ellos ha sido concebida —en nuestro Código como en los demás Códigos modernos— la institución de la condena condicional (artículos 53 y 57). Pasada la racha de objeciones que de desencadeno contra ella, la condena condicional41 florece hoy como una institución preventiva por excelencia. “La condena condicional —dice Peco— es un expediente arbitrado por la sociedad en la lucha contra los delincuentes ocasionales que conservan incólume su patrimonio moral y que se presumen sensibles al temor de la amenaza”.42 Es sin duda un tratamiento adecuado a la personalidad del condenado, que tiene como fundamento el principio de la individualización penal y como fundamento el principio de la individualización penal y como fin el de conciliar las exigencias de la defensa social con la readaptación del delincuente. La experiencia ha demostrado que al ocasional le conviene más la pena moral que la pena material; la amenaza de sufrir la condena impuesta, que la ejecución de la misma; la libertad dentro de un régimen de prueba, que el cumplimiento —en la promiscuidad corruptora de las cárceles— de una pena de corta duración. “Para el individuo dotado de probidad y de honor la cárcel puede ser una academia del delito, así como la libertad una tabla de salvación”.43 La condena condicional sirve, además, para descongestionar las cárceles; facilita la indemnización a las víctimas del delito; pone en juego la inteligente 38 PARMELEE, M., Criminología, p. 207. 39 FERRI, Principios de Derecho Criminal, p. 259. 40 El Proyecto de Código Penal para la República Argentina redactado por Jorge E. Coll y Eusebio Gómez hace expresa mención de ellos al referirse a los que delinquen “cediendo, exclusivamente, a una ocasión especial y transitoria” (artículo 20, inciso a). 41 Los Códigos recientes y los tratadistas prefieren llamar a esta institución condena de ejecución condicional, etiqueta más expresiva y correcta que la que emplea nuestra ley. 42 PECO, José, La Reforma Penal en el Senado, p. 173 43 PECO, José, La Reforma Penal Argentina, p. 243.

INSTITUTO PACÍFICO

81

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

discreción del juez y hace funcionar la fórmula ideal de toda buena represión; un mínimo de penalidad con un máximo de intimidación. El ocasional está en cierto modo incurso en las siguientes disposiciones de nuestro Código sobre condena condicional, copiadas en parte del Anteproyecto suizo de 1918 que dicen: “Artículo 53. El Juez podrá a su juicio suspender la ejecución de la pena: 1. Si la condena se refiere a una pena no mayor de seis meses de prisión y a persona que no hubiere sido objeto por razón de delito intencional de ninguna condena anterior nacional o extranjera. 2. Si los antecedentes y el carácter del condenado hacen prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. La sentencia mencionará las razones que justifiquen la concesión de la condena condicional y las reglas de conducta impuestas por el Juez, tales como la obligación de aprender un oficio, de residir en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas alcohólicas o de reparar el daño en un término dado. La pena de multa podrá ser también objeto del beneficio de suspensión condicional.” Artículo 54. La suspensión condicional de la ejecución de la pena principal, podrá ser extendida por el juez a la de las penas accesorias y a la de las incapacidades establecidas en la sentencia, pero no a la reparación del delito.44 Para el otorgamiento del beneficio de la condena condicional, se requiere, conforme a estas reglas: 44 El primer número del artículo 39 del Anteproyecto suizo de 1918, dice: “1.- En caso de condena a prisión, que no exceda dé un año, o de condena de arresto, el juez podrá suspender la ejecución de la pena: Si en los diez años anteriores a la comisión del delito el condenado no ha sufrido, ni en Suiza ni en el extranjero, pena alguna de privación de libertad por delito intencionado. Si, además, los antecedentes y el carácter del condenado permiten presumir que semejante medida le apartará de la comisión de nuevos delitos. Y si el condenado, en cuanto haya estado en su mano, ha procurado reparar el daño comprobado en la sentencia. Al suspender la ejecución de la pena, el juez señalará al condenado un plazo de prueba de dos a cinco años.

82

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

1. Que la pena impuesta en la condena sea la de prisión no mayor de seis meses o la de multa; 2. Que el condenado no haya sido objeto por razón de delito intencional de ninguna condena anterior nacional o extranjera; 3. Que los antecedentes y el carácter del condenado hagan prever45 que la suspensión de la ejecución de la pena le impedirá cometer nuevo delito. Adviértase cómo el artículo 53 coloca al lado del criterio objetivo de la menor gravedad del delito, el criterio subjetivo de la mínima peligrosidad del delincuente. Dada la orientación del Código, parece inútil advertir que en el ánimo del Juez deberá pesar más el segundo que el primero, o, lo que es lo mismo, que la digna personalidad del agente, debidamente apreciada, será lo que oriente al arbitrio judicial para suspender la ejecución de la pena. La concesión de este beneficio es facultativa y no obligatoria. “El Juez podrá a su juicio suspender la ejecución de la pena”, dice el artículo 53. Desgraciadamente, el arbitrio judicial dispone en este caso de margen muy estrecho, ya que no puede tomar en cuenta delitos que merezcan más de seis meses de prisión. Si los cinco años de prisión de la ley francesa Berenger, de 1891, es término demasiado lato, capaz de amparar a delincuentes peligrosos, los seis meses de prisión de nuestro Código constituyen término exiguo que no se compadece con el carácter preventivo de la condena condicional. Término discreto, ni generoso ni restringido, es el de dos años de segregación simple del proyecto Ferri46, equivalente a los dos años de prisión del Código argentino. Habría sido preferible adoptar el término propuesto por el modelo suizo: “prisión que no exceda de un año”.

45 El término presumir empleado por el Anteproyecto suizo es de significado más correcto. 46 En el Proyecto Ferri la condena condicional se otorga “solo cuando el procesado lo ha sido por un delito común para el que se halle prescrita la suspensión del ejercicio de una profesión o arte, la interdicción para cargos públicos, la multa, el exilio local, el confinamiento o la prestación obligatoria de trabajo diurno. También en los casos en que para el delito está, establecida la segregación simple ce admite la condena condicional, pero a condición de que la segregación simple para aquel delito concreto no exceda dé dos años, con el fin de evitar que el beneficio se otorgue a delincuentes responsables de delitos graves. Y también se admite en el caso de que para el delito político cometido por el procesado se halle establecido el exilio general o la detención simple, o incluso la segregación rigurosa —porque para los delincuentes políticosociales procede un tratamiento más benigno— pero siempre que tal segregación rigurosa no exceda de cinco años”. (FERRI, Relazione, p. 116).

INSTITUTO PACÍFICO

83

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

La limitación del Código Maúrtua se evidencia en el caso del que mata a otro “bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable” (artículo 153). Como la pena ínfima aplicable en este caso es un año de prisión, los delitos cometidos por los emocionales— una variedad neta de los delincuentes de ocasión— quedan al margen del beneficio de la condena condicional.47 Además de la de prisión, “la pena de multa podrá ser también objeto del beneficio de suspensión condicional” (artículo 53). Notase aquí una omisión del legislador, y es la de no haber señalado limite a la pena de multa.48 No esta demás advertir que son muchos los autores que se oponen a que se extienda el beneficio de la condena condicional a la pena de multa, sosteniendo el principio de que esta debe ejecutarse indefectiblemente, sin excepciones, por ser su naturaleza distinta de la de las penas privativas de libertad. Asimismo, “la suspensión condicional de la ejecución de la pena principal podrá ser extendida por el Juez a la de las penas accesorias y al de las incapacidades establecidas en la sentencia, pero no a la reparación del delito” (artículo 54). Estas disposiciones consultan la conveniencia de dar mayores posibilidades al otorgamiento de la condena condicional y, lo que es muy importante, amparan el interés del agraviado, ya que en todo caso subsiste la obligación de indemnizar los daños ocasionados por el delito, obligación que se garantiza con la libertad del delincuente. Con encomiable cordura, el artículo 54 no extiende obligatoriamente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a las penas accesorias y a las incapacidades establecidas en la sentencia. Hay penas accesorias e incapacidades que no deben ser objeto de suspensión. Por ejemplo, en el caso de delito culposo cometido por impericia y a cuyo autor se ha aplicado como accesoria la pena de inhabilitación, el tribunal no deberá suspender esta, porque la suspensión equivaldría a permitir que el condenado siga ejerciendo una actividad en que es constante factor de peligro para los demás. El tribunal no está, pues, obligado, sino facultado para suspender las penas accesorias y las inhabilitaciones especiales, atendiendo al grado de peligrosidad del agente. 47 El Proyecto Coll y Gómez beneficia expresamente con la condena condicional al delincuente qua cometió el delito “en el ímpetu de una pasión social o n un estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable”, siempre que concurran circunstancias reveladoras de menor peligrosidad. (artículo 85 concordante con el artículo 20 inciso b.). 48 El proyecto Coll y Gómez otorga la condena de ejecución condicional siempre que la multa no exceda de dos mil pesos.

84

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Para que proceda la suspensión de la ejecución de la pena se requiere, igualmente, que la sentencia se refiera “a persona que no hubiera sido objeto por razón de delito intencional de ninguna condena anterior nacional o extranjera” (artículo 53, inciso 1.), pues como advierte Ferri, la condena condicional es un beneficio “destinado a aquel que demuestre no ser peligroso”.49 La interpretación de esta regla pone de relieve las siguientes cuestiones: 1. Como el precepto se refiere a delito intencional, es indudable que la suspensión de la ejecución de la pena no dejará de concederse al que tuviera como antecedente penal una condena por delito culposo o una condena por falta. 2. Si otro de los requisitos es que el beneficiario de la condena condicional no haya sido condenado anteriormente por delito intencional en el Perú ni en el extranjero ¿cuál será la condición del amnistiado que delinque nuevamente? No existiendo una condena anterior, o sea habiéndose producido la amnistía antes de dictarse sentencia, el caso no es dudoso y procede el beneficio, máxime si, conforme al artículo 126, “la amnistía suprime legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto de él” y si, además, la amnistía se otorga exclusivamente en favor de los delincuentes político-sociales, con fines de apaciguamiento. Pero, y si la amnistía amparara a uno de estos delincuentes después de haberse dictado condena, y antes de que esta quede ejecutoriada, y si ese delincuente cometiera más tarde un delito intencional común ¿debería otorgársele la condena condicional? No siendo el primer delito índice especial de peligrosidad, si el segundo delito no revela a un sujeto peligroso, parece procedente el beneficio. 3. La investigación de los antecedentes penales del sujeto supone el perfecto funcionamiento del Registro Judicial. 4. Para que una condena anterior dictada en el extranjero impida la suspensión condicional de la pena impuesta en el Perú, es menester que aquella llegue oportunamente a conocimiento de nuestros tribunales, por las vías legales. Faltan en la ley disposición expresa que autorice o deniegue la condena condicional en el caso de concurso de delitos. Ello no obstante, debería concederse, siempre que la pena fuese de multa. 49 FERRI, Relazione, p. 115. INSTITUTO PACÍFICO

85

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

La condena condicional se otorga, también, a los autores de faltas (artículo 383, inciso 4º), en cuyo grupo se encuentran muchos ocasionales. Según el artículo 79 del Proyecto Ferri, la condena condicional no debe concederse más de una vez, salvo el caso de haber sido concedida anteriormente por una falta o contravención. “Concederla dos o más veces— dice Ferri— desmentiría el estado de peligro menos grave del condenado y contrariaría abiertamente el principio que informa la institución y que se expresa, fuera del área penal, en el sentir común que dice: la prima si perdona, la seconda si bastona”.50 Aunque nuestro Código no incluya un precepto semejante, él se infiere de la naturaleza misma de la condena condicional. Sin embargo, cabe interpretar el artículo 53 en el sentido que un mismo sujeto puede beneficiarse con una condena condicional por falta, y, posteriormente, con una condena condicional por delito intencional. He dicho que en esta materia el Código acopla dos criterios: el objetivo — la consideración del delito— y el subjetivo — la valuación de la peligrosidad del delincuente. Para conformar este segundo criterio, el juez deberá tener en cuenta “los antecedentes y el carácter del condenado”, lo que importa realizar una investigación familiar, moral y psíquica que en algunos casos puede conducir hasta el examen psiquiátrico del delincuente, a fin de establecer su estado de salud mental. Si en cierto modo— aunque no a la manera del Proyecto Ferri— nuestro Código disciplina la condena condicional en función de la peligrosidad del delincuente, no cabe duda que no deberá ser concedida a los anormales, ni a los ebrios, ni a los ambientales que, por razones obvias, quedan excluidos de este beneficio. El Código —artículo 142— otorga expresamente la condena condicional a los adolescentes de 13 a 18 años que cometen delito reprimido con prisión. “El juez podrá suspender condicionalmente la colocación (en una Escuela de Artes y Oficios, en una Granja-Escuela o en una Escuela Correccional) y fijar un término de prueba de seis meses a un año, si el carácter del adolescente y su conducta anterior hacen prever que esta medida le apartará de la comisión de un nuevo hecho reprimido con delito y que se enmendará”. Obsérvese que, 50 FERRI, Relazione, p. 117.

86

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

dado en esta vez más importancia al estado peligros que a la dosimetría de la pena, el artículo 142 no señala término a la pena de prisión.51 Para conceder y revocar la suspensión condicional de la pena, “el juez oirá al Ministerio Público” (artículo 57). Tanto la concesión como la revocatoria expresarán las razones o motivos que justifiquen la decisión judicial. En caso de concesión, como la sentencia establecerá un régimen de prueba, fijando reglas de conducta “tales como la obligación de aprender un oficio, de residir en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas alcohólicas o de reparar el daño en un término dado” (artículo 53). Este régimen de prueba durará, quienquiera que sea el condenado, cinco años. Este término, falto de la flexibilidad que reclama todo propósito de individualización penal, puede resultar en algunos casos innecesaria y enfadosamente largo.52 Pero —como advierte Ferri— para que se obtengan de la condena condicional los resultado útiles de que ella es capaz, es menester “no dejar abandonado a sus propios medios al individuo condicionalmente condenado”.53 Durante todo el periodo de prueba, el sujeto debe ser supervigilado por funcionarios ad-hoc. Estos funcionarios son en Inglaterra y en los Estados Unidos los probation officers, y en el Proyecto Ferri, los inspectores especiales, hombres o mujeres, dependientes de los Consejos de Patronato y cuya función es la de controlar a los menores en estado de libertad vigilada y a los condenados en periodo de prueba o en estado de libertad condicional. “Con estos funcionarios especializados, que ejercen funciones radicalmente diversas de la actividad vejatoria propia de la supervigilancia especial de la policía —agrega Ferri— las probabilidades de readaptación social de los condenados en periodo de prueba son mucho mayores, resolviéndose el gasto que representa la creación de aquellos funcionarios en una economía derivada del menor número de delitos y procesos”.54 51 El Proyecto Ferri otorga la condena condicional a dos menores de 12 a 18 años siempre que al delito cometido corresponda sanción que no exceda de cinco años ele segregación simple. (artículo 36). 52 El Proyecto Ferri señala al período de prueba una duración de •5 a 10 años, que es el término mínimo de la prescripción de la condena. El Proyecto Coll y Gómez lo fija entre 2 y 6 años, estableciendo que durante el mismo término “la prescripción de la sanción no seguirá su curso” (artículo 87). El plazo de prueba establecido por el Anteproyecto Suizo de 1918, es de 2 a 5 años (artículo 39). 53 FERRI, Relazione, p. 117. 54 Ibídem. INSTITUTO PACÍFICO

87

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

¿Ha cuidado nuestro legislador de crear los funcionarios a quienes estará encomendado la supervigilancia de los condenados condicionalmente, durante el periodo de prueba? El artículo 56 dice: “Si depreciando la advertencia de la autoridad, persistiere en infringir las reglas de conducta prescritas por el Juez, etc.” Esta autoridad de que aquí se habla no puede ser otra que la policial, la menos adecuada para el caso. El Título III del Libro IV del Código, al legislar sobre Patronato establece el Patronato de los condenados, de los liberados y de los menores, encomendando las funciones de vigilancia y asistencia a los empleados de la inspección General de Prisiones, a los inspectores designados exprofeso y a los delegados de las sociedades particulares de patronato. Pero el título no menciona sino a los “presos y detenidos”, de un lado, y a los “liberados provisionales o definitivos” (artículo 406, inciso 1º y 2º) de otro, haciendo caso omiso de los condicionalmente condenados, en estado de libertad vigilada. El Reglamento de las sociedades de Patronato no salva esta laguna de la ley55. Semejante omisión no se explica, sobre todo porque el excelente modelo que nuestro legislador tuvo a la vista —me refiero al Anteproyecto Suizo de 1918— somete por lo general al delincuente agraciado con el beneficio de la condena condicional a la autoridad de un patronato.56 El Código se refiere en los siguientes artículos a los efectos de la prueba: “Artículo 55. El juzgamiento se considerará como no producido, si transcurren cinco años sin que el condenado haya sido objeto de ninguna otra condenación y sin haber infringido las reglas de conducta impuestas por el Juez.” “Artículo 56. Si dentro del plazo indicado se descubriesen antecedentes punibles del condenado, sufrirá la pena que le hubiere sido impuesta. Si cometiera un nuevo delito intencional, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto en las leyes de la reincidencia.

55 FERRI, Relazione, p. 117. 56 El Título V del Reglamento Orgánico de .juntas y Sociedades de Patronato, que trata del patronato de los endeudados, se refiero exclusivamente a los que cumplen condena en establecimientos penales. Y el Título VI del propio reglamento se ocupa únicamente de la liberación condicional y del patronato de los liberados.

88

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Si despreciando la advertencia de la autoridad, persistiere en infringir las reglas de conducta prescritas por el Juez, se ordenará la ejecución de la pena.”57 De acuerdo con estas disposiciones, los efectos del aprueba son positivos o negativos. Condicionan el efecto positivo: 1. El hecho de transcurrir los cinco años del periodo de prueba “sin que el condenado haya sido objeto de ninguna otra condenación” (artículo 55). La generalidad de concepto que la frase subrayada comporta, hace suponer que ella se refiere tanto a la condena por delito culposo como a la condena por falta. Esta lata compresión se halla en pugna con el significado preciso de la frase “si cometiera un nuevo delito intencional” que emplea el artículo 56. Si nos remitimos a la propia doctrina del Código ya expuesta, veremos que no es posible revocar la suspensión de la ejecución de la pena al que, durante el periodo de prueba comete un delito culposo, en circunstancias de menor peligrosidad. Lo único que cabría hacer en este caso es dictar condena por el segundo hecho y suspender, también, su condena, ampliando prudencialmente el periodo de prueba.58 El Anteproyecto suizo de 1918 se refiere expresamente al condenado que durante el periodo de prueba “comete un delito intencionado” (artículo 39, N.º 3). 2. El hecho de no “haber infringido el condenado (durante el periodo de prueba) las reglas de conducta impuestas por el Juez”. Tanto como la inocuidad penal del sujeto sometido a prueba, importa la observancia de una conducta irreprensible, enteramente ajustada a las normas propuestas en la sentencia. 3. ¿Puede agregarse un tercer requisito como el de “reparar el daño en un término dado”, que el cuarto apartado del artículo 53 impone como 57 El número 3 del artículo 39 del Anteproyecto suizo de 1918 dice: “A falta de circunstancias especiales que justifiquen una excepción, el juez someterá al condenado a un patronato. También podrá imponerle, durante el periodo de prueba, ciertas reglas de conducta y especialmente la obligación de aprender un oficio, de permanecer en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas alcohólicas o de reparar el daño dentro de un plazo establecido. La sentencia mencionará las razones que justifiquen la concesión del beneficio de la condena condicional, los motivos que hayan inducido al Juez a dispensar excepcionalmente al condenado de la sumisión a un patronato y las reglas de conducta impuesta por el Juez”. 58 Esta es la recta solución que da el artículo 88 del Proyecto argentino Coll y Gómez. INSTITUTO PACÍFICO

89

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

regla de conducta? La respuesta a este interrogante exige discriminar y resolver antes estas otras cuestiones: a) La reparación del daño es exigible genéricamente a todo condenado a quien se otorga la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El empleo de conjunción “o” en la frase alternativa “o de reparar el daño en un término dado”, contenida en la precitada regla, hace pensar que, en algunos casos, esta obligación puede ser la única que se imponga al condenado. Tal sería, en efecto, el caso del sujeto de notoria buena conducta y de profesión u ocupación lucrativa conocida, caso que se identifica con el del verdadero delincuente ocasional. El inteligente arbitrio de los juzgadores sabrá cuándo debe prescindirse de las demás reglas de conducta para, teniendo en cuenta la capacidad económica del condenado, exigir a este no más que la reparación del daño en el tiempo que fije la sentencia. En caso de notoria inconducta del sujeto, es indudable que esta obligación irá acompañada de las que trae aparejadas el cumplimiento de las demás reglas propuestas por el artículo 53. b) ¿La reparación del daño es lo único que debe imponerse al condenado en relación con la efectividad de la responsabilidad civil? Según el artículo 66 de nuestro Código, la reparación civil comprende: - - -

La restitución de la cosa; La reparación del daño causado; La indemnización del perjuicio material o moral irrogado a la víctima del delito, a su familia o a un tercero.

Aunque el artículo 53 toma únicamente en cuenta el segundo de estos términos, habrá casos en los que el condenado tendrá no solo que reparar el daño causado, sino cubrir la responsabilidad civil en el amplio sentido del artículo 66. c) ¿En qué plazo debe hacerse efectiva la responsabilidad civil del condenado? El más largo plazo concedido por el tribunal no puede ser mayor que el periodo de prueba, y al vencerse este la responsabilidad civil deberá estar cubierta completamente. La frase “reparar el daño en un término dado” indica que el tribunal puede señalar un término menor que el del periodo de prueba, lo que hace posible el 90

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

cumplimiento de la responsabilidad civil antes del vencimiento de dicho periodo. d) ¿Cuál será la situación del condenado si, al vencerse el término señalado por el tribunal para el cumplimiento de la responsabilidad civil, esta no ha sido aún cubierta? En principio, al incumplimiento de la responsabilidad debe seguir la ejecución de la sanción condicionalmente suspendida.59 Este apotegma es exacto, porque si la pena es de ejecución condicional, la responsabilidad civil es de firme ejecución. Pero no hay que subordinar demasiado la condena condicional a la satisfacción de la responsabilidad civil. La realidad puede ofrecernos el caso del sujeto con capacidad económica que elude por medios dolosos el cumplimiento de la obligación, y el caso del sujeto con capacidad económica muy relativa que por razones justificadas no puede cubrir la obligación en el plazo señalado. La regla aplicable al primer caso sería la que estableciera la revocatoria inmediata de la suspensión condicional de la pena y la ejecución de esta. La regla aplicable al segundo caso sería la que concediera una prorroga al condenado, dentro del periodo de prueba, vencido el cual si la obligación, no ha sido cumplida, la pena se ejecutaría sin remedio. Es inútil agregar que, durante la ejecución de la condena, en uno y otro caso subsistiría la obligación de satisfacer la responsabilidad civil emergente de delito. e) La reparación del daño, que, según hemos visto, es una de las formas como se hace efectiva la responsabilidad civil, (artículo 66) ¿puede ser impuesta como regla de conducta, tal como lo establece al artículo 53? Claro está que no. La responsabilidad civil es una de las dos obligaciones generales que nacen de la comisión de todo delito. Es la obligación de orden pecuniario cuyo cumplimiento permite a la víctima ver reparado, siquiera en parte el perjuicio causado a su persona, bienes, honor, pudor o libertad. El legislador ha hecho mal, por consiguiente, en incluir entre las reglas de conducta la obligación de “reparar el daño”.

59 Para Ferri, “la condena condicional debe estar subordinada a la condición que el condenado haya resarcido o resarza dentro de cierto plazo el daño sufrido por la parte ofendida”. Y el propio Ferri agrega: “Si durante el período de prueba el condenado condicionalmente (...) no realiza el resarcimiento del daño en el término establecido en la sentencia, la condena se ejecutará”. Relazione, p. 117. INSTITUTO PACÍFICO

91

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

En conclusión, y absolviendo la cuestión propuesta, podemos decir que el tercer hecho que condiciona el efecto positivo de la prueba, es la satisfacción de la responsabilidad civil en el término fijado en la sentencia. La cabal concurrencia de los tres factores preindicados determina, a su vez, los siguientes efectos: 1. El juzgamiento se considera “no producido”60 2. Cesan las penas accesorias y las inhabilitaciones especiales que el condenado hubiere estado cumpliendo. 3. Desaparece el estado de libertad vigilada. 4. Se borra todo antecedente penal del Registro Judicial. Condicionan el efecto negativo de la prueba: 1. El hecho de persistir el condenado “en infringir las reglas de conducta prescritas por el juez”.61 ¿Debe esperarse que el condenado infrinja todas las reglas de conducta impuestas en la sentencia o basta la infracción de una sola de ellas para dictar la revocatoria? ¿Debe tolerarse más de un infracción de cada una de las reglas de conducta impuestas al condenado o debe sancionarse la primera infracción con la suspensión del beneficio de la condena condicional? En mi concepto, al condenado que, durante el periodo de prueba, cambia subrepticiamente de domicilio o se dedica a la vagancia o se entrega al vicio alcohólico, manifestaciones claras de un evidente estado peligroso debería revocársele el beneficio de la suspensión de la pena, sin que sea necesaria una reiteración en la infracción.62 No tengo noticia de que se haya dictado una revocatoria, fundada en alguna de estas transgresiones, y es que nuestros tribunales carecen de información a este respecto, debido a que no funcionan los Consejos locales de Patronato, ni existen, por consiguiente, los inspectores encargados de la supervigilancia de los condenados en estado de prueba. La autoridad cuyas advertencias “desprecia” el condenado, en el caso del artículo 56, no puede ser otra que la del patronato.63 De la amonestación policial podría esperarse algo positivo, si la intervención de la policía en 60 El N.º 4 del artículo 39 del Anteproyecto suizo de 1918 dice: “ Respecto del condenado que llegare hasta el fin del período de prueba, la sentencia se considerará no dictada”. 61 El Anteproyecto suizo de 1918 dice: “alguna de las reglas de conducta impuestas por el Juez”. (artículo 39 N.º 3). 62 Benévolamente, Ferri se decide por la ejecución de la condena solo cuando el condenado infrinja “varias veces (puesto que una sola vez puede perdonarse) las obligaciones especiales” (FERRI. Principios, p. 697). 63 El Anteproyecto suizo de 1918 se refiere expresamente a “una advertencia formal de la autoridad del patronato” (artículo 39 N.º 3).

92

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

el funcionamiento de la condena condicional estuviese reglamentada en alguna forma. 2. El hecho de cometer el condenado, dentro del periodo de prueba, “en un nuevo delito intencional”. La reincidencia demuestra que, lejos de ser un ocasional, el primario era un sujeto de acusadas tendencias criminales y, por lo mismo, peligroso. 3. El hecho de descubrirse, dentro del periodo de prueba “antecedentes punibles del condenado”. La historia del delincuente escapa muchas veces al Registro Judicial. El descubrimiento de un pasado criminoso sería, por tanto, sobrada razón para revocar la suspensión de la ejecución de la pena, por tratarse de un sujeto indigno de tal beneficio. Los efectos que se derivan de la concurrencia de estos factores negativos son: 1. En el primer caso, “la ejecución de la pena”. 2. En el segundo caso, el condenado “sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto en las leyes de la reincidencia”. 3. En el tercer caso, la ley prescribe únicamente que el condenado “sufrirá la pena que le hubiere sido impuesta”. Pero ¿no es verdad que si la acción penal no ha prescrito, el condenado deberá cumplir, también, la pena correspondiente al delito recién descubierto, ya que dicho delito dará margen a un nuevo proceso? Además de la condena condicional, se ha concebido para los delincuentes ocasionales otra institución que nuestra ley no recoge y que es objeto de vivas discusiones: el perdón judicial. El perdón judicial reposa sobre el principio de que —atendidas las modalidades del hecho y las condiciones personales del delincuente— puede eximirse de la pena al sujeto no peligroso que muestre “las mínimas probabilidades de una recaída en el delito”. El perdón judicial no excluya la afirmación de la responsabilidad del delincuente; antes bien, necesita de ella para “satisfacer y educar el sentimiento público”. El perdón judicial supone, además, una sentencia suficientemente motivada, que al mismo tiempo que decrete la libertad del sujeto, le imponga la obligación de resarcir siquiera parcialmente el daño causado. INSTITUTO PACÍFICO

93

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Ferri considera que es preferible hacer funcionar este resorte “frente a delincuente pasionales u ocasionales”, a interpretar artificiosamente disposiciones del Código para declarar la no punibilidad por enfermedad mental, o negar que el procesado haya cometido el hecho, o declarado no culpable por entender que merece ser perdonado. Estas últimas son soluciones que no dan a la conciencia pública la impresión de que la justicia punitiva es administrada recta y lealmente. El perdón judicial, que descarta estas soluciones, se presta por ello menos a las escandalosas apoteosis de que a veces se hace objeto en las Cortes de Justicia, a delincuentes pasionales u ocasionales absueltos incluso en delitos de sangre.64 Tímidamente, nuestro legislador se ha acercado la institución del perdón judicial al introducir el beneficio de la libre atenuación de la pena. Conforme a la regla del artículo 87 el juez está autorizado para atenuar en ciertos casos la sanción “hasta límites inferiores al límite legal”. Pero hay que advertir que este mínimo es el “del tiempo previsto para el delito de que se trate”, pero no el mínimo señalado para cada clase de pena, “que en ningún caso puede ser reducido” (artículo 88). El Juez no goza, pues, de absoluta libertad para atenuar la pena, sino que está entrabado por el mínimo de la pena prevista para el delito.65 En esta forma limitativa al arbitrio judicial puede atenuar la pena solo en los casos de infracciones por error de hecho y de derecho (artículo 87), arrepentimiento activo (artículo 96) y delito imposible (artículos 99 y 334 quinto apartado). En el caso contemplado en este último artículo la ley faculta al juez no solo para disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal, sino para eximir de pena al delincuente. Podría decirse que este caso —que es el del reo de falso testimonio que rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio a los derechos de otro— es el único asimilable en nuestra ley al perdón judicial.

64 El Proyecto Ferri de 1921 regla el perdón judicial de la siguiente manera: “Artículo 82.- El juez puede conceder el perdón a todo el que sea declarado responsable de un solo delito y no haya sido condenado anteriormente a segregación simple o rigurosa, aunque haya sido amnistiado o rehabilitado, cuando en su favor concurran circunstancias excepcionales de menor peligrosidad o el delito sea muy leve y esté sometido a una sanción inferior a la segregación simple, a la detención rigurosa o a la casa de trabajo y colonia agrícola para menores. En el caso el perdón se aplicarán las disposiciones relativas al resarcimiento del daño.” 65 El artículo 65 del Anteproyecto suizo de 1915 dispone: “En los casos en que la ley autorice expresamente al juez para atenuar libremente la pena, este no está ligado ni por el género ni por el mínimo de la pena para el delito”.

94

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Pasionales “Artículo 153. Se impondrá penitenciaria no mayor de diez años, o prisión no menor de un año ni mayor de cinco años, al que matare a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable.” El Código no hace mención expresa de los pasionales. Pero se refiere a los emocionales a propósito del homicidio por emoción violenta (artículo 153). Esta referencia oblicua nos obliga a incluir en la imperfecta clasificación de los delincuentes, según nuestra ley, la categoría de los pasionales,66 a la cual se haya adscrito el emocional. Sin concebir a los pasionales los penalistas clásicos examinaron extensamente el influjo de las pasiones en los delitos, subrayando su valor excusante en la determinación de la imputabilidad y la responsabilidad. Opina Carrara que las pasiones son “la única fuente de las acciones malvadas”. Según este postulado, todos los delitos pondrían reputarse pasionales, generalización que por cierto el gran maestro no se atrevió a sostener. Carrara distingue dos clases de pasiones: las ciegas y las razonadoras. Las primeras actúan vehementemente sobre la voluntad y traspasan las barreras de la razón, dejando a la inteligencia una menor potencia de reflexión. Las segundas, por el contrario, aguzan los cálculos del raciocinio y dejan al hombre en la plenitud de su albedrío. Las primeras deben admitirse como causas atenuantes de la imputación, porque merece excusa el que es arrastrado al mal por el ímpetu de una perturbación súbita. Las segundas no, porque el hombre que razona y que calcula está sometido a la obligación absoluta de recordar las prohibiciones de la ley y de reflexionar en las consecuencias de sus acciones.67

66 Algunos autores excluyen la categoría de los pasionales del cuadro de clasificación de los delincuentes, ya porque la pasión puede entrar en el crimen como elemento considerable, pero no único, ni siquiera preponderante (Joly); ya porque las pasiones jamás excusan, y la excusabilidad del delito depende exclusivamente de la excusabilidad de la causa originaria (Impallomeni); ya porque todos o casi todos los delincuentes lo son por emoción o por pasión (Alimena). Contra estas opiniones sé aduce que toda clasificación de los delincuentes debe tener un valor práctico, o, lo que es lo mismo, servir para guiar el criterio de los jueces al interpretar la ley y aplicar la sanción, y que solo puede llenar este fin una clasificación que comprenda a todos los delincuentes por estar basada en las causas individuales o ambientales de su tendencia criminal: alienación, semialienación, malvivencia, hábito, reiteración, ocasión, emoción, pasión o instinto (Peco). 67 CARRARA, Programma, p. 321. INSTITUTO PACÍFICO

95

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Es fácil —en concepto de Carrara— distinguir las pasiones ciegas de las pasiones razonadoras, si se atiende a las causas que las motivan. Las ciegas provienen del miedo originado por un mal que amenaza; las razonadoras tienen por origen la apetencia o deseo de un bien. Más, para que las pasiones ciegas sean capaces de modificar la responsabilidad deben poseer la condición de ser instantáneas y justas, por lo menos en opinión del agente. La ira y el temor son las únicas pasiones a las que el Derecho penal puede conceder la eficacia de atenuar la imputación. “La cólera se produce por la presencia de un mal sufrido; el temor, por la visión de un mal que puede sufrirse”.68 “El temor debe atenuar más que la ira, porque no es un vicio y porque es menos dominable por la voluntad. El temor y la ira cuando concurren juntos deben atenuar en mayor grado”.69 La ira excitada por un mal causado a nuestra persona, constituye la excusa de la provocación. La ira excitada por una ofensa a la propiedad o a personas que nos son queridas, constituyen la excusa del dolor justo. “Todo la fuerza excusante de estas pasiones —agrega Carrara— consiste en la vehemencia y en la rapidez de su acción sobre la voluntad. El hombre es responsable de sus determinaciones porque su voluntad está dotada de razón. Pero la acción de la razón humana es fría y lenta. Todo lo que impulsa a obrar precipitadamente roba la calma y el tiempo necesarios para reflexionar maduramente, desarmando así, momentáneamente, de su garantía a la voluntad. Por estas condiciones, prestan en el proceso delictivo una fuerza menos enérgica de maldad, adquiere la pasión un poder excusante. De aquí se deduce como consecuencia lógica que, para que la pasión produzca una excusa, debe reunir, precisamente, los requisitos de violencia e instantaneidad.”70 De todo esto concluye Carrara: “La mayor o menor gravedad del mal sufrido o temido que provoca la pasión, la justicia mayor o menor de la causa que la despertó, el mayor o menor intervalo de la causa que la despertó, el mayor o menor intervalo o los obstáculos que mediaron entre esta excitación y el acto, son las normas según las cuales se gradúa la atenuante de ímpetu de las pasiones”.71

68 CARRARA, Programma, p. 323. 69 CARRARA, Programma, p. 324. 70 CARRARA, Programma, p. 326. 71 CARRARA, Programma, p. 330.

96

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

En estos párrafos en los que a menudo se confunde pasión y emoción, y en donde no se habla del delincuente sino del delito, Carrara desenvuelve la doctrina clásica del valor excusante de las pasiones en la determinación de la responsabilidad de los delincuentes, de acuerdo con la tesis del libre albedrío. Más, como advierte Ferri, los criminalistas clásicos no llegaron a resolver el problema de las relaciones entre pasión y delito y su correspondiente responsabilidad, “porque, en primer término, se atuvieron al fácil criterio de considerar las pasiones, según la intensidad de las mismas, y, posteriormente, siguiendo a Carrara, las distinguieron en ciegas y razonadoras”.72 A esto podría agregarse que los criminalistas clásicos tuvieron en cuenta las pasiones como entendidas criminógenas, pero no a los pasionales como categoría antropológica diferenciada. Y es indudable que a ninguna de las pasiones se le puede asignar en la génesis del delito un valor etiológico determinado, independientemente del sujeto que delinque. Según sean el temperamento y el carácter de los sujetos, las pasiones pueden alcanzar el más alto grado de vehemencia o permanecer en un estado atenuado. Las pasiones ciegas (temor, honor, amor, etc.) y las pasiones razonadoras (afán de lucro, venganza, ambición, odio, etc.), de que hablaba Carrara, no existen por sí mismas, “sino en relación al temperamento-carácter de cada individuo”73. Con gran exactitud se afirma, por eso, que no son las pasiones las que matan, sino los sujetos temperamentalmente predispuestos a actuar con violencia o a reaccionar con ímpetu peligroso ante ciertos estímulos. Inspirados en la doctrina de Carrara, los Códigos libero-arbitristas hicieron del delincuente pasional —que mata por amor— un sujeto de discernimiento disminuido, falto de libertad suficiente, casi un perturbado mental digno no solo de la pena atenuada sino aun de la excusa absolutoria. Mirado por los jueces con no disimulada benevolencia, el pasional constituyó categoría privilegiada, en tiempos en que la causa de honor tenía más fuerza excusante de la que ahora le concede el Derecho Penal.74 Y por ello, numerosos veredictos llegaron hasta a eximir de responsabilidad al cónyuge homicida 72 FERRI, Principios, p. 254. 73 FERRI, Principios, p. 255. 74 Nuestro derogado Código del 63, vaciado en el molde clásico, legislaba sobre el delito pasional: “Artículo 234.- El cónyuge que sorprendido en adulterio a su consorte, da muerte en el acto a esta o su cómplice o los dos juntos, sufrirá cárcel en tercer grado (3 años)”. “Artículo 235.- Los padres y los hermanos mayores que dan muerte a los que yacen con sus hijas o hermanas menores de 21 años, en el acto de sorprenderlos infraganti, sufrirán cárcel en quinto grado (5 años)”. INSTITUTO PACÍFICO

97

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

(conyugicidio por adulterio), concediendo así un derecho que ninguna ley humana debe conceder: el “derecho de matar”.75 La Escuela Positiva identifica por vez primera al pasional. A partir de Ferri y Colajanni, la categoría de los pasionales tiene asiento en las más importantes clasificaciones de los delincuentes. La significación del pasional no ha sido siempre la misma. A través de la doctrina antropológica el tipo pasional ofrece renovado interés y es objeto de planteamiento diverso. Las concepciones del delincuente pasional, distintas en su forma de expresión, pero semejantes y complementarias por su común raíz, el hombre delincuente, pueden agruparse de la siguiente manera: - Concepción de la Antropología criminal italiana (Lombroso); - Discriminación cualitativa del motivo en el delito de los pasionales (Ferri); - Concepción endocrinológica del pasional; - Concepción sicoanalítica del pasional. Al fundador de la Antropología Criminal debemos una sugestiva aunque imperfecto descripción del delincuente pasional. Lombroso nos lo pinta sin anomalías graves, jóvenes y bellas, a veces adolescente, ya que en la pubertad suelen cometerse delitos cuya causa reside en la obnubilación del sentido moral por la potencia de la pasión carnal. El delincuente por pasión es, generalmente, un individuo sanguíneo o nervioso, de extremada sensibilidad y de una afectividad excesiva, con reflejos exagerados, que durante la comisión del delito llega a ponerse analgésico y semiconsciente. Desde el punto de vista moral, es un sujeto honesto, de vida intachable, sin antecedentes penales, generosos y serviciales. Conmovido y excitado antes de la comisión del delito, una vez realizado este y satisfecho el ímpetu de la pasión, experimenta una reacción inmediata, arrepintiéndose amargamente y desesperándose hasta el punto de intentar el suicidio. Lejos de procurar la coartada y de ocultar su delito, se complace en confesarlo a los jurados y a los jueces para calmar su remordimiento. Condenado, acepta la pena 75 Este derecho prevalece aún en los Códigos chileno y mexicano.

98

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

con resignación y con un propósito de expiación que hace de él un recluso ejemplar, de fácil y pronta enmienda que hace de él un recluso ejemplar, de fácil y pronta enmienda. “A la normalidad del cuerpo corresponde la honradez del alma”, afirma sentenciosamente Lombroso. Las pasiones que impelen al delito —agrega el maestro de Turín— no son de aquellas que aparecen gradual y pausadamente, y a las que se puede poner un freno más o menos eficaz, tales como la avaricia y la ambición, sino más bien de las que estallan de improviso como el amor o el honor ofendido. Mientras en los delincuentes comunes predominan las pasiones más innobles, como la venganza, la codicia, lascivia, a los delincuentes pasionales los impulsan pasiones generosas, a veces hasta sublimes. Y mientras en los delincuentes comunes la causa del delito es a menudo pequeñísima, en los pasionales existe una cabal proporción entre el efecto y la causa: tal el caso de un amor traicionado, de la deshonra, del escenario, de una burla cruel e intolerable. A esto añade Lombroso que el delincuente pasional nunca premedita el crimen, ni obra alevosía, ni con el auxilio de cómplices, ni tiene preparada con anticipación el arma. A menudo procede a la realización del acto homicida alocadamente, pegando a derecha y a izquierda, desarrollando una enorme fuerza y valiéndose de la primera arma que encuentran o usando a veces hasta de las uñas y los dientes. La impetuosidad o instantaneidad con que actúa hace comparables su ímpetu al de los locos impulsivos, o, mejor, al de los epilépticos. Casi todos los delitos por pasión son delitos contra las personas: lesiones, homicidios, algunos estupros, muy pocos atentados contra la propiedad. Lombroso engloba en esta categoría de delincuentes a las infanticidas que delinquen “obedeciendo a un sentimiento exagerado de honra”, y a los reos del delito de duelo. Si Lombroso dibuja la figura antropológica del delincuente pasional, Ferri la traduce en términos de Derecho penal. La discriminación cualitativa de las pasiones, vagamente intentada por Lombroso, lleva a Ferri a distinguir entre pasiones útiles y dañosas, favorables o contrarias a las condiciones de la existencia social. INSTITUTO PACÍFICO

99

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Ferri denomina pasiones sociales y antisociales a las que, desde un punto de vista ético, serían pasiones morales e inmorales, y desde el punto de vista del Derecho, serían pasiones jurídicas y antijurídicas. “El honor, el amor, el afecto familiar, el sentimiento patriótico, la ambición, etc. Son sentimientos y pasiones útiles a la especie, es decir, a la colectividad, y por ello de ordinario favorables al consorcio civil”.76 Estos sentimientos y estas pasiones pueden arrastrar al delito; pero la justicia penal no puede dejar de tomar en cuenta en estos casos “la pasión incitadora”, ya que ella demuestra un menor grado de antisociabilidad en el acto y de peligrosidad en el delincuente. El que delinque por haber sido ofendido en su honor, por contrariedades amorosas o por afecto paterno o filial, produce en el seno de la sociedad una alarma menor que la que produciría si hubiera delinquido por motivos de lucro, por odio o por venganza. En los primeros casos “todo el mundo piensa que la agresión criminal ha sido provocada a causa de relaciones especiales entre la víctima y el sujeto activo del delito”; en los otros casos “todo ciudadano, sin estar en relación ninguna con el delincuente, se halla expuesto a la agresión del homicida que comete el delito por robar, a la del incendiario, a la del estafador, a la del salteador de caminos, etc.”.77 Ferri piensa que solo debe ser considerado delincuente pasional el que ha sido impulsado al delito por una de las pasiones sociales. Tal delincuente representa “el grado menor de peligrosidad y el mayor de readaptabilidad a la vida social ordenada”. Desde luego, Ferri excluya de la categoría de los pasionales a los instintivos y a los locos, que aun cuando pueden delinquir por motivos de honor o de amor, no son por ello delincuentes pasionales. Coincidiendo con Lombroso en la descripción del delincuente pasional, Ferri nos da de él el siguiente perfil: personalidad de precedentes intachables; síntomas psíquicos propios de la juventud; motivo proporcionado; ejecución del delito en estado de conmoción, abiertamente y sin cómplices (excepto en los de casos delincuentes por pasión política); presentaciones espontánea a la autoridad; remordimiento sincero por el mal causado que, a menudo, se expresa en el suicidio inmediato o en la tentativa seria de poner fin a su vida; conducta irreprensible y reconcentrada en la cárcel, sin relación con 76 FERRI, Principios, p. 255. 77 FERRI, Principios, p. 256.

100

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

los demás reclusos; reincidencia nula, debido, de un lado, a que no es natural que se repitan las extraordinarias circunstancias que lo arrastraron como en un huracán psicológico, y, de otro, a que los delincuentes pasionales son personas de índole moral casi normal, por más que posean un temperamento nervioso, neurótico o sobreexcitable. Siguiendo a Severi, Bonnano y Renda, Ferri distingue en la categoría de los pasionales dos tipos psicológicos: el delincuente por emoción, que delinque en el raptus vertiginoso de una emoción, en estado agudo; y delincuente por pasión que delinque en el estado crónico de una pasión insistente, “que por ser crónica no excluye la posibilidad de la premeditación”. Ferri admite otra variedad del delincuente pasional o emotivo: el delincuente político-social. Los delitos de este delincuente pueden ser: o esencialmente políticos (conspiración, alta traición, violencia electoral, reunión sediciosa, delito de imprenta, etc.); o de índole económico-social; o de carácter común (homicidio, hurto, falsificación, daños etc.). En cualquiera de estos casos, el delincuente político-social obra movido no por motivos de provecho propio o ventaja egoísta, “sino por aberración de sentimientos nobles o en el tumulto de un movimiento insurgente”.78 De acuerdo con su doctrina, Ferri estableció en su célebre Proyecto de 1921 un tratamiento menos riguroso para los delincuentes político-sociales y para los delincuentes pasionales in genere79, introduciendo en beneficio de ellos el “perdón judicial”, que no excluye la responsabilidad civil “y que es más sincero que la absolución basada en una enfermedad mental que no existe, o en la negación del hecho mismo, o en la negación de la culpabilidad del procesado”. Conviene destacar el hecho de haber sido Ferri quien, con su discriminación cualitativa de los motivos, dio asidero a la vigente doctrina que otorga valor excusante a las pasiones o a los estados emotivos tan solo cuando responden a una causa justa o a un motivo ético. Intentando una explicación fisiológica —y por tanto antropológica— la Endocrinología sitúa en un terreno nuevo el delito de los pasionales. 78 FERRI, Principios, p. 256. 79 Hay que advertir que, en contra de la opinión de Colajanni, Ferri sostiene que el delincuente político no constituye una categoría antropológica per se y que es solo una variedad del delincuente pasional o emotivo. INSTITUTO PACÍFICO

101

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Postulando general de esta ciencia es que “de la fórmula endocrina individual depende la personalidad psíquica de todo sujeto”. Las hormonas influyen no solo sobre la organización y morfología del cuerpo, sino también, y de modo esencial, en la constitución y forma del espíritu. Por consiguiente, una disfunción endocrina puede influir en la determinación de la conducta, en la medida señalada por el tipo y grado de anomalía de las glándulas de secreción interna. El problema de las relaciones de la criminalidad con los estados endocrinos fue entrevisto por Ferri en L’omicidio, cuando sostuvo que el análisis de las condiciones anatómicas, histológicas y biológicas de los delincuentes debe completarse con el examen sintético de su personalidad biopsíquica, llamada temperamento, de la que fundadamente procede su modo de obrar individual. Pero es Pende quien, partiendo de la semejanza entre la facies y el tipo morfológico de algunos delincuentes y de ciertos sujetos endocrinopáticos, concluya que hay una relación estrecha entre las anomalías morfológicas y el carácter, relación intuida ya por la Antropología y que la Endocrinología trata de explicar. De las glándulas de secreción interna, una de las más importantes es la tiroides. Las hormonas tiroideas aceleran la percepción, la asociación de las ideas, las reacciones psíquicas y la emotividad. Todo el sistema nervioso simpático está dominado y sensibilizado por estas hormonas, que son las que le dan el tono y producen todo el mecanismo psíquico y fisio-anatómico de las emociones. Hay una absoluta identidad de efectos entre una exagerada secreción del tiroides y una emoción violenta de miedo, de terror, de cólera. Los sujetos de tiroides enérgico se distinguen por su hipercriticismo y por una gran velocidad en los procesos intelectivos. Son hipersensitivos e hipersimpaticotónicos, con escasos o nulos poderes de inhibición. Por tanto, una disposición hipertiroidea es capaz de producir un estado de hiperemotividad, de genio colérico y de impulsividad, juntamente con una disminución de las facultades de dominio y self-control, propicios a los crímenes pasionales o impulsivos. De acuerdo con este cuadro, Pende presenta a los delincuentes pasionales y emocionales como sujetos hipertiroideos con sistema nervioso vegetativo excitado, hiperagitación y reflejos vasomotores; de temperamento viable a la emoción; imaginativos y de rápido tramite psíquico; incapaces de una reflexión madura y, por tanto, de control sobre sus actos. 102

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

¿Puede derivarse de aquí la afirmación enfática de que existe un tipo delincuente endocrino-pasional, un verdadero biotipo criminal condicionado por una anomalía de la tiroides? El profesor Pende y su escuela están muy lejos de afirmar semejante cosa. La fórmula endocrina individual no puede servir de base exclusiva a la valuación médico-legal del delito. La fórmula hormónica hay que enlazarla con el estado primigenio de los tejidos, con la constitución general y parcial de los órganos. Mejor dicho, es necesario coordinar las anomalías harmónicas con las condiciones autóctonas del cerebro y las de todo el sistema nervioso, y con los factores morbosos de la herencia y los degenerativos del ambiente. No puede afirmarse —recalca Pende— que la predisposición al crimen o a la inmoralidad dependa únicamente de una influencia endocrina particular. Las anomalías hormónicas no constituyen por si disposiciones suficientes y obligadas para el crimen, sino que representan solamente condiciones facultativas, que pueden ser reemplazadas por otras. La condición más importante y necesaria del carácter criminal— explica Pende— es una anomalía de la constitución corporal, anomalía que toca sobre todo a la corteza cerebral, como lo prueban los exámenes histológicos del cerebro de los asesinos. Las anomalías endocrinas son manifestaciones de un estado degenerativo general del individuo que alcanza al cerebro y a las glándulas de secreción interna, los dos sistemas más sensibles a todas las influencias degenerativas hereditarias y exteriores. De aquí que, aun cuando las anomalías morales no se hallen subordinadas a las del sistema hormónico, es indudable que estas últimas agravan, de todo modos, manifestaciones de la constitución mental anormal. Planteada la cuestión en este terreno, es imposible negra la influencia de la disposición hipertiroidea en la inclinación a los crímenes por pasión o impulsivos de ciertos sujetos degenerados. La experiencia demuestra, efectivamente, que una gran cantidad de delincuentes presentan, de un lado, anomalías de la constitución corporal y, sobre todo, cerebral; y, de otro lado, desordenes del equilibrio hormónico que disminuyen la resistencia y el selfcontrol de los centros mentales superiores y su acción sobre los instintos de la preservación, de la propagación, de la defensa y del ataque, ya debilitados por un desarrollo inferior. INSTITUTO PACÍFICO

103

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Con igual cautela Pende se produce el profesor Marañón, quien sostiene que las glándulas de secreción interna, “reguladores y adaptadores del conflicto perpetuo entre el ambiente y la trayectoria individual, tienen una responsabilidad importante, pero solo parcelaria, en la resultante social de la vida de cada uno”.80 En la determinación de los actos humanos y, sobre todo, en los de carácter excepcional, influye poderosamente el fondo emocional del individuo. Y como la cantidad y la calidad de la emotividad son, en parte, función de la constitución endocrina, el estudio de esta será también importante para el juicio de aquellos actos. Un hipertiroideo no dará un solo paso en su vida — dice Marañón— sin que el temblor emocional le aligere o le haga tropezar. La emoción es la atmósfera de lo excepcional. Y como todo delito es un acto de excepción, su atmósfera hay que buscarla en el mecanismo neurohumoral que rige la capacidad del delincuente. Especialmente en los niños y en los jóvenes afectados de un desequilibrio de las glándulas paratiroideas, hay una indudable y estrecha relación entre la irritabilidad, el humor áspero y arbitrario y la propensión a las actuaciones incorrectas o francamente antisociales, y las frecuentísimas formas de insuficiencia de esas glándulas, con su obligatoria hipocalcemia. Pero de aquí a hacer emanar la responsabilidad de nuestros actos, de nuestra situación endocrina —concluye Marañón— hay una distancia que ni en los momentos orgiásticos de las hipótesis es dado franquear. Está ya lejano el tiempo en que llegó a suponerse que cada pecado manaba de una glándula de secreción interna, como una más de sus hormonas. Por su parte, explicando el tipo pasional en términos de psicología profunda, el Sicoanálisis nos da de él una imagen trágica y doliente, que unos criminalistas rechazan por falaz, y otros aceptan con reparos. Quintiliano Saldaña cree que la Criminología sicoanalítica “llegara acaso un día a explicar el misterio psicológico del criminal instantáneo, el Augenblicksverbrecher de Von Liszt, cuyo crimen es un paréntesis absurdo en toda una vida de honradez”.81

80 Prólogo de Marañón al libro Nueva Criminología, por Quintiliano Saldaña, p. 13. 81 QUINTILIANO SALDAÑA, Nueva Criminología, p. 249.

104

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Todo delito en cuanto expresión de inadaptación social se explica no solo por los antecedentes hereditarios y la constitución endocrina del sujeto, sino también por ciertos episodios emocionales de la evolución infantil de la psiquis. En el caso del delito de los pasionales —especialmente en el crimen pasional por amor— se advierte una inferiorización del Ego debida a la pérdida del objeto amado —que escapa a la aplicación de la libido— y a la consiguiente herida narcísica. El Ego se siente disminuido porque es menos amado. El origen de esta inferiorización del Ego por ofensa a su narcisismo radica o en la censura del Súper-Ego individual o en la censura del Súper-Ego colectivo o en un impedimento opuesto directamente por el medio. Tanto la fuerza del Súper-Ego, como la acción directa del ambiente, determinan un refrenamiento del impulso sexual y, por tanto, la hipertensión de los impulsos no liberados y la angustia ante el peligro de no ser amado. En este estado el Ego busca compensación a su narcisismo lesionado, tratando de resolver el conflicto entre el ideal contenido en el Súper-Ego y la realidad del Ego inferiorización. La carga de la libido que no puede ser aplicada sobre el objeto amado, se aplica, entonces, sobre Ego, en cuyo caso el Súper-Ego sucumbe al dolor, conformándose a la inferiorización bajo la forma melancólica del sentimiento de culpa (ensimismamiento, tristeza, abatimiento); o determina una violenta reacción del Súper-Ego, que se exterioriza en impulso agresivo, criminal, dirigido contra el rival o contra el objeto amado o contra el propio Ego (suicidio), en un obscuro deseo de liberación o de rehabilitación del Ego, que es el fin profundo que en todo delito pasional se cumple. Sea que se acepte o rechace la interpretación que del pasional nos da el Sicoanálisis, algo evidente se desprende de esta doctrina, y es que el delito de los pasionales debe ser estudiado en termino psicológicos. Solo un análisis de los complejos psíquicos que presiden el delito pasional puede conducirnos al conocimiento de su bizarro proceso. Y solo este conocimiento puede permitir enfrentar el pasional a la ley penal y adaptar la sanción a su característico estado peligroso. Desde luego, el afirmar que el tipo pasional es de traza y raíz sicológicas no comporta desdén por los datos biológico que, ya se ha visto, ayudan, como las huellas en un camión, a explorar el alma del delincuente por pasión. Un examen psicológico del pasional debe servir, además, para discriminar lo que atañe a la emoción y lo que atañe a la pasión en delito de los pasionales. Ya Ferri distinguió con exacta valoración en esta categoría de delincuentes, el delincuente por pasión y el delincuente por emoción. Nerio Rojas interpretando INSTITUTO PACÍFICO

105

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

con rigor técnico el inciso a) del artículo 81 del Código argentino —pareja del artículo 153 de nuestro Código— distingue entre delincuente por pasión — estado ideo-afectivo prolongado— y delincuente por emoción estado brusco, fugaz, de conmoción afectiva (Ribot, Gómez, Loudet). Esta distinción es, pues, una exigencia tanto de los textos legales como de la doctrina, que no acuerdan la misma consideración penal a ambos tipos, ya que el pasional es más peligroso que el emocional. El emocional, hemos dicho, se halla adscrito a la categoría de los pasionales. Esto no significa que un delito por pasión pueda confundirse con un delito por emoción. Mientras el pasional delinque siempre bajo el imperio de una pasión, hay emocionales cuyo delito instantáneo no proviene de pasión. En el primer caso, es posible que la pasión desemboque en la emoción, que es entonces como la puerta abierta por donde el torrente de aquélla, largo tiempo contenido, se lanza al exterior. En el segundo caso, la súbita reacción emocional carece de pasado pasional y es absolutamente presente en cuanto el impulso agresivo no obedece sino a una representación actual que sirve de estímulo liberador de la capacidad de violencia de un sujeto en cierto modo predispuesto a obrar impulsivamente (constitución emotiva). Pero ¿qué es la pasión y que es la emoción? Conviene definir estos términos psicológicos en su exacto sentido, a fin de interpretar correctamente el texto legal. La pasión es un estado afectivo de cierta duración que tiende a romper el equilibrio de nuestra vida sentimental, una forma secundaria y compleja que surge de la reflexión aplicada a las tendencias y está dominada por una idea. Si se le compara a la emoción, resulta una “emoción prolongada e intelectualizada” si se le compara a la idea, actúa a manera de “una idea fija” que rompe en su provecho el equilibrio mental.82 La pasión es el pensamiento al servicio del instinto y de las tendencias; está hecha en parte de reflexión y de cálculo, de voluntad fría, razonada, sistemática;

82 DWELSHAUVERS, Jorge, Tratado de Psicología, p. 608.

106

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

y se caracteriza por su estabilidad y duración: es un estado crónico.83 La emoción es un estado afectivo que destaca pujante por encima de la tonalidad afectiva corriente, causa un desorden de cierta duración en los sentimientos y va acompañado de modificaciones orgánicas fáciles de discernir.84 La emoción es un “estado primario y bruto, un movimiento instintivo, una reacción brusca y súbita (ej. La cólera ante el golpe de una afrenta o el miedo a la vista de un peligro), un estado agudo que se caracteriza por su brevedad y su violencia”.85 Toda emoción se presenta sucesivamente bajo dos formas: bajo la forma aguda de un choque o “sobrecogimiento” y bajo la forma crónica de un “estado o manera de ser”. A la primera se le da el nombre de emoción-choque; a la segunda, el de emoción-sentimiento. Estos dos fenómenos se presentan a menudo en fusión íntima y, casi siempre, el uno sigue al otro. La emoción-choque tiene como carácter esencial el de “romper los procesos de nuestra ideación actual y el de tropezar con una serie más o menos considerable de tendencias y de hábitos”. “La emoción-choque se traduce esencialmente, desde el punto de vista intelectual, en un desfallecimiento brusco de la atención, desfallecimiento que puede entrañar una serie de desórdenes secundarios”. “El juicio, el razonamiento, son temporalmente imposibles y la memoria misma se turba, pues el sujeto no puede disponer de una atención suficiente ni para fijar nuevos recuerdos, ni para evocar los antiguos”.86 La emoción-sentimiento se presenta siempre de la misma manera es decir, como un estado complejo que se compone esencialmente de tendencias contenidas y de tendencias en vías de adaptación y reorganización, a menudo mezcladas con impulsos, como en la cólera y en la pena, y siempre acompañadas de modificaciones orgánicas difusas y de un estado de conciencia correspondiente que puede ser, según los casos, agradable, penoso o mixto.87

83 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, p. 481. 84 DWELSHAUVERS, Jorge, Tratado de Psicología, p.236. 85 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, p. 481. 86 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, pp. 461 y 462. 87 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, pp. 462 y 463. INSTITUTO PACÍFICO

107

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

La emoción —dice Kant— opera como una corriente que rompe su dique; la pasión, como un torrente que profundiza más y más su lecho. La emoción es como una embriaguez que fermenta; la pasión, como una enfermedad que resulta de una constitución viciada o de un veneno absorbido. La emoción y la pasión son esencialmente distintas, “pese a un fondo común “que proviene de un origen común: la tendencia. Algo más: “no son solamente diferentes sino contrarias “. Allí donde hay mucha emoción— decía Kant— hay generalmente poca pasión. Los temperamentos impulsivos y explosivos, sujetos a emociones bruscas y violentas, no son proclives a experimentar verdaderas pasiones.88 Para Ottolenghi, la emoción es un estado agudo de excitación psíquica, en tanto que la pasión es un estado emocional crónico. Todo estado emocional agudo, nacido por excitación sentimental, debilita la acción de las demás excitaciones sentimentales, y disminuye y aun aniquila todo poder de inhibición, de donde se sigue la reacción intensa y fulminante. En el estado pasional— estado emocional continuo— todas las excitaciones pasionales pueden engendrar un estado singularizado por una emoción sub-aguda permanente o por una limitación notable del proceso intelectual. Si la pasión y la emoción son distintas ¿a qué se debe el que se las haya confundido? Se debe a que a menudo se producen conjuntamente, están ligadas, derivan de un mismo principio y en apariencia tienen los mismos efectos. Es claro que la pasión no exime de la emoción, antes bien predispone a ella: la pasión tiene, como la enfermedad crónica, retoños imprevistos que empujan a una forma aguda, esto es, al fracaso de la emoción: “una pasión de larga duración está atravesada por accesos de emoción” (Ribot). Las emociones son propiamente lo que Stendhal llamaba “estados de pasión”. Como la pasión presenta siempre estos estados y se manifiesta con estos y por estos, es natural confundirla con ellos. “Hay —dice Stendhal— pasiones: el amor, la venganza, el odio, el orgullo, la vanidad, el amor a la gloria; y hay estados de pasión: el terror, el miedo, la furia, las penas, la alegría, la tristeza, la inquietud. Yo las llamo estados de pasión porque 88 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, p. 481.

108

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

muchas pasiones diferentes pueden hacernos miedosos, furiosos, apenados, alegres, etc.”.89 Finalmente, aquello que distingue la pasión de la emoción no es solamente que la una es durable y la otra pasajera, sino, sobre todo, que la primera es compleja, atraviesa fases diferentes y reviste formas variables y aun contrarias; en tanto que la segunda es simple y cursa un proceso invariable. Así se dirá que el amor es una pasión, en razón no solamente de su duración, sino de su complejidad, complejidad que resulta de la multiplicidad de sentimientos experimentados por el sujeto: esperanza, temor, alegría, tristeza, inquietud, ternura, etc.; en tanto que se llamara a la melancolía o más bien al estado melancólico, una emoción, pues aun cuando este estado se prolongue y se haga permanente, no deja de ser por ello un modo simple de reaccionar y de sentir, pobre de contenido, siempre semejante a sí mismo. Todo es, en efecto, para un melancólico, pretexto para nuevas crisis de desolación: nada la elevara al entusiasmo, ni la cólera, ni con mayor razón, la alegría. La emoción es, pues, uniforme, en tanto que la pasión es proteiforme.90 Si se busca el origen de la emoción y de la pasión, se aprehenderá mejor todavía su naturaleza, sus caracteres propios y distintivos. En tanto que la emoción es un estado realizado, caracterizado por la suspensión, satisfacción, desadaptación o readaptación de las tendencias, la pasión e una tendencia privilegiada o elegida que, destacándose de las demás, se organiza, se impone, deviene el centro de atracción de todos los sentimientos y tiende hacia la realización. La una es una fuerza centrífuga; la otra, una fuerza centrípeta; la una semeja la abulia, la otra la voluntad. Tanto la emoción como la pasión divergen, partiendo de un mismo punto (la inclinación). No puede confundírselas sino por aquellos que no ven a la pasión sino a través de sus manifestaciones sensibles, de las cuales las emociones son parte, o por aquellos que no ven en la pasión sino la violencia de los sentimientos. El error es por lo demás frecuente: es así como grandes emotivos del tipo de Mirabeau, Byron, Chateaubriand, Alfieri, Berlioz, han sido tomados por apasionados. Pero ello no resiste el más leve examen.91

89 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, pp. 481-482. 90 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, pp. 481-482. 91 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, pp. 482-483. INSTITUTO PACÍFICO

109

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

La pasión es distinta no solamente de la emoción sino también de la inclinación. ¿En qué difiere de la inclinación? ¿Por naturaleza o gradualmente? Parece que defiere solo de modo gradual. La pasión es una inclinación llevada al exceso, que se hace predominante, que subordina a todas las demás o las excluye. Si ella no es una desviación de la naturaleza, en fenómeno patológico, es por lo menos artificial (artificial en el sentido de adquirida). ¿Cómo se forma? puede admitirse que, en su origen, “todas las tendencias existen” en el hombre normal, que ninguna es impetuosa, que todas se hallan en el mismo nivel de mediocridad. Pero este equilibrio afectivo no dura, salvo quizá en el tipo amorfo, que es contrario al apasionado. Tan pronto como una o varias tendencias aparecen como más fuertes que las demás, imprimen al individuo una marca o “modalidad afectiva” (mood, Stimmung), la cual no es todavía pasión, pero constituye “el suelo en el cual esta germina” (Ribot). En efecto, la pasión entendida como la ruptura del equilibrio de las tendencias y el predominio de una de ellas sobre todas las demás, debería ser— en un sentido— un hecho accidental, que en rigor podría muy bien no haberse producido; pero ella no deja de ser en otro sentido, innata, fatal; la pasión está inscrita de antemano en el temperamento, tiene su base en las condiciones orgánicas.92 Puede concebírsela, con los estoicos, como una enfermedad del alma. Pero toda enfermedad supone, de una parte, la introducción en el organismo de un elemento patógeno; de otra parte, una predisposición del temperamento o “diatesis”. “Fisiológicamente, una causa exterior, insignificante, sin influencia sobre el hombre sano, opera sobre el diatésico en el sentido de su diatesis. Psicológicamente, un suceso fútil, sin importancia para un carácter frió y reflexivo, obra sobre un predispuesto en el sentido de la menor resistencia. Despierta la tendencia latente que hace erupción bajo este ligero choque (...) y, en vez de producir el estado difuso que es propio del sentimental o las explosiones múltiples y variables orienta la vida afectiva del apasionado en una dirección única, de la que mana, formando un dique para el efecto de un drenaje enérgico que desecha todo lo demás” (Ribot).93 Las pasión es, pues, fatal. Se nace apasionado o por lo menos sellado por la pasión. La fatalidad de la pasión es la del temperamento: esto es evidente en 92 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, pp. 482-483. 93 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, pp. 483, 484 y 485.

110

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

las pasiones ligadas a los apetitos (del bebedor, del gastrónomo, del amoroso). Todas las pasiones tienen una base orgánica, como lo prueba el hecho de que son hereditarias. La más espiritual en apariencia como la pasión religiosa, puede materializarse, lo mismo que las más orgánicas, como el amor sexual, son susceptibles de “alcanzar un intelectualismo sutil y refinado “. De aquí se sigue que no hay pasión a la cual no pueda o más bien no deba asignarse causas físicas.94 Sin embargo, la pasión no está sino bosquejada o virtualmente contenida en el temperamento; es preciso, para que nazca y se desarrolla, el concurso de circunstancias: un medio favorable, el arrebato, el ejemplo, las tentaciones. Esto ultima lo prueba el hecho de que cada época, cada sociedad, cada grupo social tiene sus pasiones. Esta distinción psicológica entre pasión y emoción nos permitirá precisar mejor la diferencia entre delincuente pasional y delincuente por emoción violenta. El punto de partida del delito pasional es una pasión que se enseñorea del alma del sujeto con la tiranía de una idea fija, obsesionante e irresistible. Esta pasión, cuya vehemencia aumenta gradualmente, determina una invencible excitación nerviosa y un estado de efectiva perturbación psicológica que no permite al infeliz torturado dormir ni entregarse a sus ocupaciones habituales. Las más encontradas ideas agitan si mente, girando como en dantesca ronda alrededor de la ingrata representación que ha desencadenado el torbellino pasional. Semejante estado no puede durar mucho tiempo. Se hace necesaria la evasión a través del cauce de una voluntad que, vacilante entre la venganza y el perdón, entre el respeto a la norma y su violación, entre el amor y el deber, acaba por ser vencida. La determinación final tiene el sentido de la única solución posible: matar ¿Pero matar de qué modo, en que forma, en que momento y lugar, y con qué arma? El sujeto premedita, entonces, el delito. El delito del pasional “no es el producto de inopinado designio, ni de decisión espontánea “, sino consecuencia de maduras reflexiones, serias vacilaciones y transcurso de tiempo que, en vez de apaciguar el ánimo y atemperar el estímulo, exacerba este y exalta el temperamento.95 La pasión 94 DUMAS, Traité de Psychologie, T. I, pp. 483, 484 y 485. 95 PECO, José, El uxoricidio por adulterio, p. 48. INSTITUTO PACÍFICO

111

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

no es incompatible, como se cree, con la premeditación, ni inconciliable con la reflexión. La pasión más intensa permite comprender toda la ilicitud del acto. “La experiencia demuestra la existencia de delincuentes pasionales que simulan calma o disimulan si agitación, hecho que muestran bien a las claras el imperio de la reflexión para encubrir sus designios. El delincuente agitado por violenta conmoción de ánimo no carece de reflexión, sino de frenos para reprimir el designio criminal”.96 Generalmente, el uxoricida pasional mata con posterioridad al descubrimiento del adulterio de su mujer, embargado por honda preocupación. La premeditación del pasional no es igual a la del instintivo; esta “representa la fría y calculada preparación del delito”, aquella “implica la lucha entre el estímulo de la pasión y la defensa del sentido moral que resiste”. El tiempo que media entre la incubación del propósito criminal y el estallido de la reacción varía según los sujetos. El clima, el medio ambiente, la herencia, los hábitos, el temperamento ejercen ascendiente sobre la reacción. Los hombres fuertes y pletóricos ceden más fácilmente a las tentaciones y a los estímulos del instante. El bilioso es pronto en la reacción como tardo el linfático. Durante la ejecución del hecho, el pasional evidencia la impulsividad de su decisión en la forma ya descrita por los positivistas. Por mucha que sea la violencia empleada, no hay ensañamiento tampoco hay copartícipes ni cómplices. Más bien, franca ejecución del delito. Confesión sin evasivas ni coartadas. Profunda conmoción que no se aquieta y que conduce muchas veces al suicidio. En cuanto al móvil, la verdadera figura del pasional no admite sino móviles sociales. Por eso los criminalistas definen el delito pasional como “el delito desinteresado que reconoce como factor preponderante el imperio de una pasión no repudiada por la conciencia colectiva”. El punto de partida del delito emocional es una emoción violenta, o sea un súbito y repentino estado de ofuscación y de exaltación aguda y, por tanto, de perturbación psicológica profunda. El estímulo y el frenesí emocional coinciden en una relación inmediata de causa a efecto, que conduce de modo fulminante a la comisión del hecho delictuoso. 96 PECO, José, El uxoricidio por adulterio, p. 49.

112

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Todo impulso emotivo es de suyo rápido. Se engendra como reacción inmediata ante el estímulo externo que suscita en la conciencia un estado de ira, temor o dolor. La intensidad de esta reacción es mayor en el anormal y su forma de expresión destructora y delictuosa, en razón de la falta de frenos inhibitorios. El arrebato emocional es incompatible con la premeditación. Es una brusca sacudida del sistema nervioso que impide el normal funcionamiento de la atención, de la reflexión y de la voluntad y que priva al sujeto del control sobre sí mismo. El estado de ofuscación alcanza a veces tal intensidad, que el autor no puede dar detalles completos de la forma como el hecho se produjo por haberlos olvidado. En los casos de delito por emoción violenta la pericia médica constata casi siempre los mismos datos: sujeto excesivamente nervioso, excitación psicomotriz acentuada, tensión muscular, temblor fibrilar, imaginación rápida, ofuscación de las ideas, carencia de self-control. Para que el delito emocional sea objeto de una consideración penal especial, ha de obedecer a motivos éticos, es decir, sociales y justos, como en el caso del que mata perturbado por el inmediato descubrimiento del adulterio de su mujer. Se dice que hay gran semejanza entre el delito pasional y el delito emocional o por emoción violenta. Ello es indudable, pero no debe olvidarse un dato que permite excluir la semejanza total, y es la premeditación que caracteriza a todo homicidio pasional, así como el transporte súbito y la falta de reflexión madura caracterizan el homicidio por emoción violenta. Dibujadas claramente las dos figuras cabe preguntar ¿cuál es más peligroso: el delincuente pasional o el delincuente emocional? A la luz de la Psiquiatría los “estados pasionales” van apareciendo como una entidad clínica, o, más propiamente, como una forma de psicosis que se viste— según Heuyer— con los iridiscentes colores de amor, de los celos, del odio, de la avaricia.

INSTITUTO PACÍFICO

113

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Los delincuentes pasionales, a quienes el público rodea de un nimbo romántico, suelen ser en la mayoría de los casos sujetos degenerados, egoístas, alcoholistas crónicos o desequilibrados con perversiones, peligrosos para la sociedad. Sin estas taras —dice Nerio Rojas— es más que excepcional que la pasión pueda llevar al crimen. Refiriéndose al homicida que mata por amor, Feré precisa: “no se enloquece por amor sino cuando se tiene un amor de loco”. El pasional no es propiamente un loco— salvo aquellos raros casos en que las pasiones “revisten tal violencia que sus manifestaciones asumen el gesto y las modalidades propias de la enfermedad mental”.97 Mario Carrara afirma que resulta casi siempre artificioso y forzado reconocer en los estados pasionales una verdadera y propia enfermedad mental. No se olvide que positivistas y neolombrosianos consideraron a los pasionales como sujetos normales. Solo por excepción podría un pasional acogerse a una causal de exención de la responsabilidad como la contenida en el inciso 1º del artículo 85 de nuestro Código, (estado de enfermedad mental, de idiotez o de grave alteración de la conciencia; y falta, en el momento de obrar, de la facultad de apreciar el carácter delictuoso del acto o de determinarse según esta apreciación), regla que habría necesariamente de ser concordada con la del artículo 89 que determina la imposición de la medida de internamiento en hospital u hospicio, en razón de la peligrosidad del agente. El pasional es nada más que un sujeto predispuesto a obrar con ímpetu destructor. La pasión no anula en el la individualidad, sino que hipertoniza la conciencia, sin abolir el temperamento. “Los celos —dice Jiménez de Asúa— pueden originar actos incontenibles, escándalos, tormentas morales, cambios imprevistos, brusquedades de humor, ansiedad de pesquisa; pero el delito, no, salvo cuando prenden en un hombre temperamentalmente propenso a la violencia”.98 Sin ser pues, un enfermo mental en el sentido legal de la palabra, el pasional es un sujeto peligroso, imputable y responsable, cuya represión habrá de disciplinarse según la naturaleza del motivo que lo hubiera determinado a 97 CARRARA, Mario, Il delincuente per passione nel nuovo Codice Penale Italiano Archivo di Antropología Criminale. Vol. LIII. (1933). 98 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho Penal, p. 338.

114

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

delinquir. Si se trata de una pasión innoble, índice de una mayor peligrosidad. Si se trata de una pasión social, de un motivo justo, excusante —índice de una menor peligrosidad— la pena será menor. En todo caso, la afirmación de la peligrosidad del pasional tiene una utilísima consecuencia práctica: evitar los escandalosos veredictos absolutorios por medio de los cuales los jurados y los jueces crearon en el pasado una situación de privilegio para el crimen por pasión. Si el delito de los pasionales (homicidio pasional) es considerado como una categoría subjetiva, a menuda altamente peligrosa, el delito de los emocionales (homicidio por emoción violenta) es considerado como una entidad objetiva que se vincula a la conducta de los hombres normales y que en muchos casos no revela peligrosidad. De los emocionales dice Rojas, que “tienen la justificación de su reacción brusca, inesperada, impulsiva que cualquier hombre puede sufrir con mayor o menor intensidad”. Identificando a los pasionales con los alienados, Sighele afirma que el huracán psicológico que impulsa al pasional a cometer el delito, es un estado transitorio, instantáneo de locura, por virtud del cual el hombre normal se convierte en alienado; y que así como el alienado tiene intervalos lucidos que lo identifican con el hombre normal, así el hombre normal tiene intervalos obscuros que lo identifican con el alienado. Comentando esta cita Peco99, sostiene que la explicación de Sighele conviene al emocional pero no al pasional. ¿Puede, en efecto, identificarse el emocional que mata por ímpetu con el alienado? Parece evidente que la reacción desproporcionada del emocional ante el estímulo determinante de su acto, revela en todo caso una predisposición neuro-psicopática, que es lo que conforma la llamada constitución emotiva. Esta constitución —como la ciclotímica, asténica, paranoica, esquizoide, mitomaniaca y demás de la clasificación de Dupré, condiciona la personalidad psicológica en equilibrio inestable de mucho sujetos fronterizos100— es una constitución patológica reconocible por síndromes específicos. Esos síndromes son: Síndrome psíquico: timidez o meticulosidad, escrupulosidad, panofobias, 99 PECO, José, El uxoricidio por adulterio, p. 47. 100 SPOTA, Benjamín B., “Emoción violenta ante el Código Penal” en Revista Penal y Penitenciaria. Año II. N.º 3, Buenos Aires. INSTITUTO PACÍFICO

115

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

tendencia a la duda; síndrome neurológico: hiperkenesia músculo-tendinoperióstica, viveza de las reacciones pupilares y sensoriales; síndrome neuro u órgano-vegetativo vinculado por lo general a un distiroidismo más o menos frustráneo: hiperparasimpaticotonía o vagotonía habitual, dermografismo dorsal o ventral, ereutofobia, sialorrea, hipercrinea, sudación excesiva, espasmos gastrointestinales, temblor, etc. Según Dupré, el desequilibrio neuro-vegetativo a predominio vagal constituya el substrato fisiopatológico de la constitución emotiva. ¿Puede deducirse de aquí que la constitución emotiva es una forma de alineación mental? En este caso como en el de los pasionales, la respuesta está sujeta a discriminación. En principio, el emocional no es un loco en la acepción legal de la palabra. Pero autores como Rojas aceptan, al lado del emoción violenta fisiológica prevista en el artículo 153 de nuestro Código, la forma patológica de la emoción estudiada por Kraff Ebing, bajo el rubro de “estados de inconsciencia patológica “y que se caracteriza por su gravedad y fugacidad, obnubilación de la conciencia y amnesia consecutiva, dato este último que no se da en la emoción pura. Por consiguiente, solo los estados de inconsciencia por emoción patológica, equiparables a estados transitorios de alineación mental, podrían acogerse a la eximente del inciso 1º del artículo 85 de nuestro Código, concordado, desde luego, con la regla defensista del artículo 89. Cabe decir a este respecto que ningún Código disciplina mejor la imputabilidad y responsabilidad de los pasionales que el Código Rocco, que en su artículo 90 establece como principio general que los estados emotivos o pasionales no excluye ni disminuyen la imputabilidad. Este principio no riñe con la especial consideración que el Código otorga a ciertos estados emotivos o pasionales derivados de “móviles éticos”, a fin de atenuar le pena (artículo 62 n.2 y 3). El propio Código Rocco al referirse especialmente al homicidio por causa de honor, atenúa la responsabilidad del que causa la muerte, ya sea del cónyuge, de la hija o de la hermana en el estado de ira determinado por la ofensa hecha a su honor o al de la familia; ya sea de la persona que mantenga con las personas nombradas dicha relación carnal (artículo 587).La tesis del Código italiano es la más lógica, porque aun cuando el móvil de la pasión sea profundamente justo no puede proclamarse la absoluta exención de responsabilidad, y es preciso que, aun en este caso, se imponga la pena como una manifestación de censura legal, que no excluye por cierto la atenuación.

116

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

Es ya tiempo de preguntar si nuestro Código incluya a un tipo de pasional in genere o solamente a los pasionales o a los emocionales en forma excluyente. Atendiendo a su tenor literal la regla del artículo 153 es aplicable únicamente al homicidio cometido “bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable”, nota calificativa atenuante del homicidio. Según este precepto claramente restrictivo, solo los delincuentes por emoción pueden beneficiarse con la atenuante que en él se otorga. El pasional no aparece por ningún lado en nuestro Código, ni siquiera bajo la especie del homicida por causa de honor, lo que contrasta con la vieja ley del 63. Podemos decir, entonces, parodiando el juicio que sobre este particular expreso Mario Carrara, respecto del Código Rocco: “el delincuente por pasión no ha tenido la ventura ni el honor de ser tomado en cuenta”. Es esta una falla de la ley que puede permitir y permite que los delincuentes pasionales se cobijen en la regla del artículo 153, debido a que los jueces, dando a esta regla una interpretación demasiado lata, entienden que en ella está incluido el delincuente por pasión. Semejante interpretación requiere de un principio genérico que no puede sentarse, a saber: que los pasionales que obran bajo el impulso de una pasión social y los emocionales que delinquen por justos motivos son equiparables en peligrosidad y responsabilidad y por tanto, en el quantum de la pena. Es digna de ser relevada la manera como el reciente Proyecto Coll-Gómez menciona a los pasionales y a los emocionales. Fijando una norma digna de ser adoptada por cualquier proyecto de Código penal que en adelante se formula, el proyecto argentino, en el Titulo III que tiene por rubro “el delincuente”, después de hacer la enumeración taxativa de las circunstancias de mayor o menor peligrosidad, introduce en el artículo 20 una completa clasificación de los delincuentes que incluya a los pasionales y a los emocionales de la siguiente manera: “Artículo 20. En razón de las circunstancias previstas... el tribunal establecerá, de una manera fundada, la relación existente entre el delito cometido y las condiciones personales de su autor, para determinar: a) (...)

INSTITUTO PACÍFICO

117

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

b) Si cometido el delito en el ímpetu de una pasión social o en un estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable.” La fuente del artículo 153 de nuestro Código es la regla del artículo 100 del anteproyecto suizo de 1918 convertido recientemente por pasión. Semejante interpretación requiere de un principio Suizo. Dice ese artículo: Artículo 100; si el delincuente hubiere matado hallándose dominado por una emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable, será castigado con reclusión hasta diez años o con prisión desde uno a cinco años. De acuerdo con el punto de vista de sus autores, el texto suizo trae como rubro de este artículo el de “homicidio por pasión”. A este equivocado rubro se debe tal vez el que nuestro legislador se olvidara por completo del verdadero delincuente pasional, o entendiera que el artículo 153 podía ser regla genérica capaz de reemplazar a los artículos 234 y 235 del Código derogado que, al legislar sobre el crimen pasional, otorgaba la atenuación tanto en el caso del conyugicidio por adulterio como en el del homicidio honoris causa (padre o hermano mayor que da muerte al que yace con sus hijas o hermanas menores de 21 años). Los elementos que integran la figura del homicidio por emoción violenta incluida en el artículo 153 son: 1. Un acto de homicidio; 2. Un estado de emoción violenta bajo cuyo imperio se comete el hecho. 3. Motivos éticos que justifiquen dicho estado y si consecuencias. Nota característica de la figura es “el imperio de una emoción violenta” que determina causalmente el homicidio. El texto que antes que otro alguno inserto el concepto de la emoción violenta fue sin duda el anteproyecto suizo de 1916. Las formulas en que los codificadores de 1912 trataron de acuñarlo fueron las siguientes: 1. Fórmula Lang. Homicidio por pasión.— “Si el autor ha decidido y realizado el hecho en una emoción violenta, sea castigado con prisión de dos a cinco años o reclusión hasta ocho”. “Si la emoción fuere excusable, especialmente si el autor hubiera sido provocado por la víctima, sin una grave responsabilidad de su parte, la 118

ACTUALIDAD PENAL

PARTE GENERAL

pena consistirá en prisión no menor de seis meses”. 2. Fórmula Hafter. Homicidio por pasión.— “Si el autor mata en una justificada emoción violenta, la pena será de reclusión hasta diez años o prisión de uno a cinco”. 3. Fórmula Thormann. Homicidio por pasión.— “Si el autor mata en una emoción violenta y justificada por las circunstancias, la pena será de reclusión hasta diez años”. 4. Fórmula Gabuzzi. Homicidio por pasión.— “Si el autor mata en el arrebato de la cólera o de un dolor violento producido por una provocación o por injustas ofensas, la pena será de reclusión (...)”. De las discusiones brotó el texto definitivo, que es el que hoy se aloja en el artículo 100 del vigente Código Penal Federal Suizo. La adopción del concepto de emoción violenta se debe a que se ha querido disponer de una fórmula que siento más ventajosa que las de “justo dolor”, “ímpetu de ira”, “arrebato momentáneo”, “estado de obcecación”, “provocación injusta” y “móvil de honor”, no presente tantas dificultades prácticas, ni suscite discordias en la doctrina, ni provoque vacilación en los jueces. Es esta la razón —se dice— por la que las legislaciones van dejando de lado el enunciado de la pasión, reemplazándolo por el de la emoción violenta que permite enfocar mejor diversos aspectos del homicidio por ímpetu. El haberse adoptado en nuestro Código la fórmula de la emoción violenta no puede merecer sino rendida aprobación, porque ella permite identificar mejor a cierta clase de homicidas y adoptar con justeza la sanción a la personalidad del delincuente. Pero esta fórmula no debe tener un carácter de generalidad tal que la haga aplicable a los casos de homicidio por pasión. Ante los hechos que la crónica del crimen pone al alcance de la observación, constituye defecto de técnica, cuando menos, el incluir indiferenciados, en un mismo precepto, dos conceptos distintos como son los de pasión y emoción, y dos modalidades de una categoría de delincuentes, como las del delincuente por pasión y el delincuente por emoción violenta, que, aunque semejantes no deben confundirse. No porque el delincuente pasional delinca en estado de emoción debe considerársele equiparado al delincuente por emoción violenta que antes del hecho no estuvo animado por pasión alguna. Más que la confusión la que se INSTITUTO PACÍFICO

119

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

impone es la distinción, con el objeto de poner de acuerdo a la Psicología con el Derecho Penal, ya que tratándose de esta categoría de delincuentes, aquella suministra a éste índices de valuación que se traducen en índices de peligrosidad. Apreciados debidamente estos índices de, el pasional resulta de todos modos, y cualquiera que sea su categoría, más peligroso que el emocional. Y es este importante principio el que la ley debe traducir en explícito precepto.101

101 El presente artículo quedó inconcluso, conforme se puede colegir en la versión original, donde al final aparece: “Continuará” (J.P.M.).

120

ACTUALIDAD PENAL

II PARTE ESPECIAL

1. ESQUEMA PARA EL ESTUDIO DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y HONOR SEXUALES* (Artículos 196 a 205) 1. Morfología: Violación. Estupro. Abusos deshonestos. Homosexualismo. II. Violación Modalidades: A. Violación propiamente dicha. B. Violación no resistida o presunta. A) Violación propiamente dicha (Artículo 196) 1. Elementos: a) Acceso carnal ilegítimo con una mujer. b) Violencia física o grave amenaza. c) Falta de consentimiento de la víctima.

*

Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año I, N.º II, Lima, 1937, pp. 296-300.

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

2. Circunstancias calificativas (artículo 197-198-199-202-203) Por razón de la víctima: a) Menor de 16 años. b) Hija del delincuente, de su cónyuge o hija adoptiva. c) Discípula. d) Aprendiz. e) Doméstica. f) Pupila. g) Niña confiada al cuidado del delincuente. h) Mujer colocada en hospital, hospicio o asilo. i) Mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia. Por razón del agente: a) Padre, padre adoptivo o padrastro. b) Guardador. c) Maestro. d) Patrón. e) Abuso de autoridad o de la miseria y orfandad de la víctima. f) Abuso de confianza o de las relaciones domésticas. g) Haber puesto el autor a la víctima en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. h) Haber usado la crueldad i) Concurso de varios Por razón de las consecuencias del delito: a) Grave daño en la salud de la víctima b) Lesiones graves c) Muerte

126

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

B. Violación resistencia o presunta (Artículo 199) 1. Elementos a) Acceso carnal con una menos de 16 años. b) No uso de la violencia física ni intimidación. c) No resistencia de la víctima. 2. Circunstancias calificativas Por razón de la víctima: a) Hija del delincuente, de su cónyuge o hija adoptiva. b) Discípula. c) Aprendiz. d) Doméstica. e) Pupila. f) Niña confiada al cuidado del delincuente. Por razón del agente: a) Padre, padre adoptivo o padrastro. b) Guardador. c) Maestro. d) Patrón. e) Abuso de confianza o de las relaciones domésticas. Por razón de las consecuencias del delito: a) Grave daño en la salud de la víctima. b) Lesiones graves. c) Muerte Violación por astucia o fraude. ¿Cabe violación en el matrimonio? ¿Es exigible la honestidad de la mujer para que haya violación? Critica del Artículo 199. Tentativa y delito frustrado. Cómplices y coautores (Artículo 211). INSTITUTO PACÍFICO

127

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

III. Estupro Modalidades: A. Estupro sensu stricto B. Estupro impropio A. Estupro sensu stricto. Dificultad para determinar el estupro por el dato de la virginidad. Virginidad y honestidad. B. Estupro impropio (artículo 201): Elementos: a) Acceso carnal con una mujer de más de 16 años y menos de 21. b) Mujer libre y de conducta irreprochable. c) Seducción verdadera o presunta. d) Promesa de matrimonio. IV. Abusos deshonestos (Artículo 200): 1. Elementos: a) Actos de libídine. b) Violencia física o moral. c) Falta de intención de acceso carnal. 2. Sujeto pasivo: a) Un menor de 16 años. b) Una menor de 16 años. ¿Puede serlo una mujer de más de 16 años?

128

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

Por Razón de la víctima 3. Agravantes calificativas: Hallarse esta en las condiciones señaladas en la segunda parte del artículo 199. Por razón del delincuente: Hallarse este en las condiciones, señaladas en la segunda parte del artículo 199 ¿Es abuso deshonesto el beso forzado? Crítica al artículo 200. V. Homosexualismo (artículo 199) 1. El homosexualismo y las perversiones sexuales. Su explicación a la luz de la endocrinología ¿Es delito el homosexualismo? Criterio seguido por los Códigos modernos. Criterio relativista seguido por nuestro Código: el delito de pederastia y el artículo 199. 2. Agravantes calificativos del delito de pederastia: Por razón de la víctima: Hallarse esta en las condiciones señaladas en la segunda parte del artículo 199. Por razón del delincuente: Hallarse este en las condiciones señaladas en la segunda parte del artículo 199.

INSTITUTO PACÍFICO

129

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Por razón de las consecuencias del delito a) Lesiones graves. b) Muerte. VI. Penalidad de los delitos de violación y estupro: 1. Elementos que la integran: a) Pena privativa de libertad. b) Dote a favor de la ofendida. c) Alimentos a la prole que resulte. d) Reparación civil. 2. Remisión de la pena a) Por matrimonio del ofensor con la agraviada, siempre que este preste libremente su consentimiento (artículo 204, 2ª parte). b) Por desistimiento de la agraviada (artículo 118 inciso 5º del C.P., artículo 292 del C. de P. en M.C.) ¿Procede el desistimiento de la agraviada cuando esta es menor de edad? Ver: Ejecutoria Suprema de 16 de setiembre del 1935. Critica del artículo 204. VII. Condiciones de la acción penal en los delitos contra la libertad y al honor sexuales (artículo 205) 1. Casos en que procede la acción penal pública a) Cuando la agraviada sea mayor de edad y haya lesiones graves o muerte. b) Cuando la agraviada sea menor de 16 años, aunque tenga padre o guardador. c) Cuando el delito fuere perpetrado por un ascendiente, guardador u otra persona encargada del cuidado de la menor. c) Cuando la víctima sea idiota o enajenada.

130

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

2. Casos en que la víctima o quien la represente puede, indistintamente, presentar querella o denuncia a) Cuando la víctima sea mayor de 16 años y menor de 21 y no se halle bajo la patria potestad. b) Cuando el delito haya sido cometido con el concurso de varios. c) Cuando para cometer el delito el delincuente hubiere puesto inconsciente a la víctima o en incapacidad de resistir. d) Cuando el delito haya sido cometido con abuso de autoridad. Ver: Ejecutorias Supremas de 7 de enero y 9 de mayo de 1931, 16 de junio de 1932; 8 de junio de 1933; 4 de agosto de 1934; 25 de marzo y 21 de mayo de 1935. VIII. Los delitos contra la libertad y el honor sexuales en el Código del 63 IX. Legislación extranjeras DELITOS DE CORRUPCIÓN, PROSTITUCIÓN Y ULTRAJES PÚBLICOS AL PUDOR (artículo 206 a 210) 1. Morfología: Prostitución o corrupción de menores Rufianismo Trata de blancas Fabricación, importación, difusión, exhibición y venta de escritos, imágenes, dibujos u objetos obscenos. Ultrajes públicos al pudor. II. Prostitución o corrupción de menores (artículo 206) Concepto de lo que debe entenderse por corrupción y prostitución.

1. Elementos: a) Favorecer la prostitución o corrupción de menores de uno u otro sexo. b) Con ánimo de lucro. INSTITUTO PACÍFICO

131

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

c) Para satisfacer deseos ajenos. ¿Es punible la corrupción de menores cuando no media el lucro sino la satisfacción de deseos propios? 2. Circunstancias calificativas: a) Parentesco. b) Guardador. c) Conviviente. d) Abuso de autoridad o de confianza. e) Ser el delincuente habitual en el proxenetismo. El proxenetismo y el artículo 3º, inciso 4º, de la Ley de vagancia. La ley argentina Palacios (N.º 9143) de protección de los menores. Autores y cómplices (artículo 211). Responsabilidad del instigador o tercero: Crítica del artículo 206 de lege ferenda. III. Rufianismo (artículo 207) 1. Elementos: a) Explotar la ganancia deshonesta de una prostituta. b) Hacerse sostener, en todo o en parte por una prostituta. 2. Circunstancias calificativas: a) Parentesco. b) Violencia o amenaza. El rufianismo y la Ley de Vagancia IV. Trata de blancas (Artículo 208) 1. Elementos: a) Entrega de una mujer a otro con objeto de relaciones sexuales. b) Satisfacción de deseos ajenos. c) Propósito de lucro.

132

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

2. Circunstancias calificativas: Por razón de la víctima: a) Esposa del delincuente. b) Descendiente. c) Hija adoptiva de su cónyuge. d) Conviviente. e) Una mujer confiada a su guarda o vigilancia. f) Mujer llevada al extranjero. g) Mujer entre a un proxeneta profesional. Por razón del agente: a) Marido. b) Padre o padrastro. c) Guardador. d) Conviviente. e) Tratante de oficio. Por razón de los medios que facilitan la acción del agente: a) Fraude. b) Seducción Violencia. c) Amenaza. d) Sustracción. e) Abuso de autoridad o de confianza. f) Cualquier otro medio de coerción. 3. Alcances de la represión a) Proxenetas que delincan dentro del territorio nacional. b) Proxenetas procedentes de otros países que ingresen al territorio nacional y que no sean reclamados ni entregados por vía de extradición. La prostitución como fenómeno social. Abolicionismo y reglamentación. La represión internacional del proxenetismo y el artículo 23 del Pacto de la Liga de las Naciones. Convenio de Ginebra del 30 de setiembre de 1931 sobre represión de la trata de mujeres y niños. INSTITUTO PACÍFICO

133

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Convenio de Ginebra de 11 de octubre de 1933 sobre represión de la trata de mujeres mayores de edad. Autores y cómplices (artículo 211). V. Fabricación, difusión, exhibición y venta de libros, imágenes, dibujos y objetos obscenos (Artículo 209) Concepto de la obscenidad 1. Elementos del delito: a) Publicación, importación, difusión, exhibición o venta de escritos (libros o folletos), imágenes o dibujos obscenos. b) Fabricación, importación, difusión, exhibición o venta de objetos obscenos. c) Propósito de lucro. d) Intención obscena. 2. Alcance del artículo 209: a) Escritor. b) Escultor. c) Pintor. d) Dibujante. e) Fotógrafo. f) Librero. g) Impresor, litógrafo o grabador. h) Cualquier otra clase de industrial o comerciante que importe, fabrique, imprima o venda escritos, imágenes, dibujos u objetos obscenos. ¿Son punibles los que fabrican, hacen circular o exhiben películas obscenas? La obscenidad en la Literatura: de la Celestina a la Machona. Pornografía y arte. Pornografía y ciencia. Convenio de Ginebra de 11 de setiembre de 1923 sobre represión de la circulación y tráfico de publicaciones pornográficas.

134

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

VI. Ultrajes públicos al pudor (artículo 210) Concepto. Elementos: a) Exhibiciones deshonestas. b) Publicidad Intención impúdica. Exhibicionismo sexual de ciertos anormales. VII. Los delitos de corrupción, prostitución y ultrajes públicos al pudor en las legislaciones extranjeras.

INSTITUTO PACÍFICO

135

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

2. EL DELITO DE VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LA CORRESPONDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO* I. MORFOLOGÍA DEL TÍTULO DE LA SECCIÓN QUINTA DEL LIBRO SEGUNDO. Las figuras de delito que ofrece este título son las siguientes A) Apertura indebida de correspondencia o apoderamiento indebido de correspondencia para conocer su contenido (artículo 232). B) Supresión o extravío de correspondencia (artículo 233). C) Publicación abusiva de correspondencia (artículo 234). II. CONSIDERACIONES SOBRE EL SIGNIFICADO DE LA TUTELA JURÍDICA EN ESTOS DELITOS. La tutela penal de la correspondencia no tiene en los Códigos sistematización uniforme. Unos, bajo el membrete genérico de violación de secretos, y dentro del Título o Sección de los Delitos contra la libertad, asocian la tutela de la correspondencia a la de los secretos en general1; otros, bajo el epígrafe Delitos contra la libertad, destacan en forma especial la etiqueta Delitos contra la inviolabilidad de la correspondencia.2

*

Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año I, N.º II, Lima, 1937, pp. 296-300. 1 Así los Códigos argentinos (artículo 153 y ss.); costarricense (artículo 253 y ss.); venezolano (artículo 186 y ss.); uruguayo (artículo 296 y ss.) y panameño (artículo 144 y ss.). 2 Así los Códigos brasileños (artículo 151 y ss.); mexicano (artículo 173 y ss.).

136

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

Pero cualquiera que sea el sistema seguido, predomina en los Códigos modernos la tendencia a considerar la protección de la correspondencia como parte de la tutela que la ley pena acuerda al bien jurídico de la libertad individual. La tutela del secreto y la tutela de la correspondencia pueden constituir, y constituyen de hecho, modos distintos de protección penal si ambas no se sustentan en un mismo interés jurídico.3 Pero desde el momento en que ambas concurren a la defensa de un bien más general, el de la libertad, secreto y correspondencia se refunden en un solo objeto protegido: el secreto de la correspondencia considerado como inviolable. Este es el sentido que en el sistema de nuestra ley tiene la inclusión de los delitos de Violación de secreto de la correspondencia en la Sección que trata de las ofensas a la libertad individual. En el título IV aparecen tutelados tanto el carácter secreto de la correspondencia como la libertad y seguridad de la correspondencia, o sea el derecho que todos tienen de corresponder libremente con los demás (por medio de cartas, telegramas, telefonemas, etc.). Más es indudable que lo dominante y también lo coincidente con la garantía de inviolabilidad declarada por el artículo 66 de la Constitución, es la tutela del derecho de libertad individual, bajo la especie de libertad de comunicación intelectual (por medio de la correspondencia), sin la cual la voluntad del individuo no podrá manifestarse ni afirmarse. La facultad de corresponder libremente con otro, por medio de cartas, telegramas o telefonemas, “no es una especie distinta de libertad, sino un modo de manifestarse de la libertad individual”.4 Sería pues, inútil plantear disyuntivamente la cuestión de si lo que la ley penal tutela es el secreto de la correspondencia o la libertad y seguridad de la misma. En realidad toda violación del primero importa ofensa a la segunda. Esto no quita que ambos bienes jurídicos obtengan dentro del Título IV protección en cierto modo diferenciada, el uno bajo la discriminación de los delitos previstos en los artículos 232 y 234, y el otro en las dos hipótesis del artículo 233.

3 Esto es tan evidente que nuestro Código pone en título y bajo la rúbrica genérica Delitos contra los deberes de función y los deberes profesiones, la figura de violación de secretos de empleo y de profesión. 4 FLORIÁN, Eugenio, Delitti contro la libertá individuale, Edit. Vallardi, Milano, 1936, p. 158. INSTITUTO PACÍFICO

137

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

III. HISTORIA La protección del secreto de la correspondencia es de reciente fecha, pues cobra realidad jurídica solo cuando el Estado moderno la incorpora al sistema de garantías de la libertad individual contenido en la Carta Política, de donde pasa el Código Penal. En Roma, no obstante que la violación del secreto epistolar era repudiada, debía recurrirse para incriminarla en los conceptos jurídicos de hurto, injuria y falsedad, según un complejo sistema de principios legales.5 En el Derecho intermedio italiano la violación de la correspondencia era reprimida como crimen falsi. Durante el reinado del absolutismo esta forma de libertad careció de garantías, porque los gobernantes lejos de respetar el secreto de la correspondencia tomaban conocimiento de esta cada vez que les parecía necesario, sin que hubiese ningún freno jurídico que limitase tan abusiva potestad.6 Fue por virtud de la Declaración de los Derechos del Hombre que se consideró el secreto de la correspondencia como un interés digno de ser protegido y se suprimió el llamado gabinete negro, órgano de espionaje postal, declarándose que “el secreto de las cartas es inviolable”. IV. APERTURA INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA O APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA PARA CONOCER SU CONTENIDO (artículo 232). 1. Descripción típica; fuente legal La figura de este delito y su correspondiente cualificativa agravante se hallan concebidas en el artículo 232 de la siguiente manera: “El que abriera indebidamente una carta, un telegrama, radiograma o despacho telefónico, o un pliego cerrado que no le esté dirigido, o se apoderase indebidamente de alguno de esos documentos, aunque no esté cerrado, para conocer su contenido, será reprimido con prisión no mayor a seis meses o multa de la renta de tres o treinta días”. “La pena podrá extenderse hasta un año, si el culpable comunicare u otro o publicare el documento”.

5 SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Edit. La Ley, Buenos Aires, 1946, T. IV, p. 108. 6 MANZINI, Vincenzo, Diritto Penale, Edit. U.T.E.T., Torino, 1947, T. VIII, p. 744.

138

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

Esta regla difiere del artículo 323 del C.P. de 1863 que, bajo la rúbrica “de la violación de secretos”, reprime al que “se apodere de papeles o cartas de otro, o revele los secretos que contengan”, y más bien reproduce casi literalmente al artículo 159 de Código Zanardelli de 18897 fuente de esta mediata, pues la inmediata es el artículo 153 del C.P. argentino. Raíz y presupuesto de las figuras contenidas en el Título IV es la regla del artículo 66 de la Constitución: “La correspondencia es inviolable. Las cartas y los papeles privados no pueden ser ocupados, interceptados ni registrados sino por la autoridad judicial, en los casos y en la forma establecida para la ley”. “No producen efecto legal las cartas y los papeles privados violados o sustraídos”. Debe ser tenido en cuenta para la mejor interpretación de la ley penal, el anticuado Reglamento de Correos, telégrafos y teléfonos de 1916, que regula administrativamente la inviolabilidad del secreto de la correspondencia. 2. Bien Jurídico tutelado bajo la incriminación del delito descrito en el artículo 232 Así como, a propósito de la libertad doméstica, se dice que el individuo está situado en una esfera física de intimidad respetada, constituida principalmente por el hogar, así, también, con respecto a la correspondencia puede decirse que el hombre está rodeado de un ambiente de intimidad personal, propio e inviolable, dentro del cual las cosas son secretas “en la medida en que son consideradas una prolongación de la persona misma”.8 Expresión de ese mundo íntimo, en la correspondencia se hace presente una forma espiritualizada de libertad personal que trasciende a la palabra escrita y que adquiere protección independiente del papel en que esta ha sido fijada.9 7 Que dice así: “Chiunque apre indebitamente una lettera, telegrama od un piego ehiuso a lui non diretto, o indebitamente s’impossessa de una corrispondenza epistolare o telegráfica altriu, che non sia chiussa, por conoscerne il contenuto é punito, etc. (...) Se il colpevale, col palesarne il contenuto, cagioni noeumento, la pena é delia reclusione, etc. (...)”. Artículo 232 del C.P. peruano es una combinación poco afortunada del artículo 159 del C. Zanardelli y el artículo 153 del C. argentino. 8 SOLER, Derecho Penal Argentino, cit., T. IV, p. 111. 9 SOLER, Derecho Penal Argentino, cit., T. IV, p. 111. INSTITUTO PACÍFICO

139

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Atentar contra esa libertad equivale a inmiscuirse en una esfera dentro de la cual los objetos se hallan cubiertos por una especie de presunción de secreto.10 Por ser cosa secreta, la ley protege el contenido de la correspondencia aun cuando no constituya secreto en la común aceptación de la palabra. Dicho contenido tiene carácter secreto en el sentido de que debe ser ignorado por todos, menos por el destinatario o por quien tenga el derecho de cognición.11 Es indiferente que como dice Manzini, la carta encierre “la más íntima y celosa de las confidencias o la descripción de la betónica”,12 y que ese contenido sea secreto o notorio, importante o fútil.13 El bien jurídico que la ley protege bajo la concreta incriminación de delito previsto en el artículo 232 es, pues, el secreto de la correspondencia tenido por inviolable. La inviolabilidad no es condición del secreto, sino, a la inversa, el secreto es causa y condición para que la correspondencia sea inviolable. Mejor dicho, la correspondencia no es secreta por ser inviolable, sino es inviolable por ser secreta. Entendido esto así, hay perfecta concordancia entre el artículo 232 del Código Penal y el artículo 66 de la Constitución, porque la garantía con que esta cubre a la correspondencia tiene también por objeto la protección del secreto de la misma, en cuanto expresión de libertad. Por ello es que, como dice Zanardelli, la violación del secreto de la correspondencia “constituye una disminución de la libertad individual”.14 La correspondencia se halla protegida tanto en su fase de tránsito, como en la fase de permanencia, después de la entrega al destinatario. 3. Concepto de correspondencia; formas de correspondencia tutelada por el artículo 232; protección de los papeles privados Se da el nombre de correspondencia a la comunicación escrita, personal, directa y mediata con un destinatario determinado, o sea a la relación psíquica por virtud de la cual dos o más personas se comunican ideas, sentimientos, 10 SOLER, Derecho Penal Argentino, cit., T. IV, p. 111. 11 Relazzione Rocco, cit., MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p. 779. 12 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p. 779. 13 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p.753. 14 Citado por Florián, Delitti contro la libertá individuale, cit., p. 417.

140

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

propósitos o noticias, valiéndose de ciertos medios aptos para fijar, transmitir o recibir la expresión del pensamiento.15 Para que un escrito pueda considerarse como correspondencia es necesario que tenga actualmente el carácter de comunicación personal.16 Un escrito pierde el carácter originario de comunicación y, por tanto, de correspondencia cuando, por el transcurso del tiempo, o por otra casusa, no se le puede asignar sino un valor meramente retrospectivo, afectivo, coleccionístico, histórico, estético o científico.17 En estos casos, la correspondencia asume el carácter de un escrito cualquiera, esto es, de un documento de propiedad del destinatario o de quien lo hubiere adquirido. Con todo esto, si el documento tiene carácter secreto y lo publica abusivamente el que lo tenga en su poder, el hecho podrá ser incriminado bajo el artículo 234. Carece de carácter personal la comunicación dirigida a persona indeterminada, esto es, al público, aun cuando esa comunicación ostente los signos u contraseñas externos de la correspondencia. Tal es el caso de los papeles de propaganda, listas de precios, catálogos, etc., puestos en las casillas de correo, muchas veces sin mención de nombre.18 Para que una cosa tenga carácter de correspondencia no basta que los reglamentos postales la consideren como tal, si ella no entra en la taxativa noción del artículo 232.19 Una correspondencia será tal, para los efectos de la incriminación, aun cuando no curse por los canales oficiales y sea particularmente remitida.20 De igual modo, pueden considerarse protegidas por la ley la correspondencia cursada irregularmente (metida en una encomienda o en un paquete de periódicos) y la correspondencia anónima o firmada con seudónimo, dirigida a un destinatario determinado.21

15 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p. 780. 16 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p. 781. 17 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p. 781. 18 “La Correspondencia epistolar debe entenderse en el sentido técnico y restringido de comunicación de persona a persona”. (FLORIÁN, Eugenio, Delitti contro la libertá individuale, Edit. Vallardi, Milano, 1936, p. 419,). 19 El artículo 144 de Reglamento de correos y telégrafos llama “correspondencia de estafeta”; a) toda carta, tarjeta, impreso y en general cualquier objeto que lleve en la cubierta la anotación “lista de correos” o “poste restante”; b) la dirigida a una persona, sin más dirección que el lugar de residencia; c) la rotulada a persona a cuyo cuidado se encomienda su entrega a otra, en localidad determinada; d) aquella cuya dirección domiciliaria sea ininteligible o resulte inexacta; e) la enviada a personas que anteladamente hubieses prevenido por escrito que no se le lleve a domicilio; f) la dirigida con iniciales. 20 SOLER, Derecho Penal Argentino, cit., T. IV, p. 115. 21 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p. 183. INSTITUTO PACÍFICO

141

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Las especies de correspondencia taxativamente enunciadas por la ley pueden definirse de la siguiente manera: a) Cartas. Son cualquier comunicación cerrada o abierta, provista de dirección y que constituye una correspondencia actual entre dos o más personas; definición esta que comprende las tarjetas postales colocadas en un sobre y las tarjetas postales colocadas en un sobre y las tarjetas de visita que lleven un texto escrito. b) Telegramas y radiogramas. Son despachos en los que fija gráficamente la comunicación que debe transmitirse y que se envían bajo cubierta, al destinatario, por medio de la oficina receptora. c) Despachos telegráficos. Son los telefonemas escritos que contienen un mensaje o noticia que se envía bajo cubierta al destinatario, concepto este que incluye tanto el despacho del remitente como el despacho respuesta. d) Pliego cerrado. Es propiamente una carta o documento de mayor tamaño y peso que las cartas comunes, que contiene una comunicación puesta bajo sobre cerrado. La ley —en este caso la Constitución, artículo 66— protege, además de la correspondencia, los papeles privados, protección que importaría una coincidencia con el objeto de tutela previsto en la ley penal si esta cubriese, conjuntamente, como lo hacía el artículo 323 del C.P. de 1863, “las cartas y los papeles de otro”. Como el artículo 232 del Código vigente se refiere a la correspondencia, exclusivamente, no hay manera de que los papeles privados “expresión intransitiva de los propios pensamientos o de pensamientos ajenos, aunque no expresamente dirigidos”, que se hallan dentro de la esfera de custodia o en propiedad de determinada persona”,22 puedan entrar en el taxativo campo de protección de la ley penal por mucho que, dado su carácter privado, sean cosas secretas y, por tanto, inviolables. Solo agregando un objeto más de tutela a la comprensión del artículo 232 podría hablarse de delito de violación de secreto de los papeles privados. Mientras esto no ocurra, la infracción de la garantía constitucional que ampara estos papeles será penalmente irrelevante.

22 SOLER, Derecho Penal Argentino, cit., T. IV, p. 133.

142

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

4. Sujeto activo y pasivo Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera a excepción de los empleados de correos, telégrafos y teléfonos que por los atentados contra el secreto, seguridad y libertad de la correspondencia responden como autores de delito contra los deberes de función (C.P., artículo 362). Sujetos pasivos son tanto el remitente como el destinatario, pues la correspondencia es una relación en la cual están interesados uno y otro. Es indiferente que el destinatario haya muerto, sea enfermo mental o se halle preso, pues la ley tutela tanto a aquel como al remitente, cuya voluntad “debe respetarse en todo caso”.23 5. Elemento objetivo; hipótesis previstas A) Apertura indebida de correspondencia; B) Apoderamiento indebido de correspondencia para conocer su contenido. Las formas de conducta incriminada son dos. A. Apertura indebida de correspondencia. El núcleo típico está dado en esta hipótesis por el verbo “abrir”. La ley reprime al que abriera indebidamente una correspondencia que no le haya sido dirigida. La apertura se produce cuando el agente, a sabiendas de que no es el destinatario, rompe la cubierta que protege la correspondencia, y extrae de ella el pliego u hoja en que esta ha sido fijada, poniéndola en condiciones de legalidad. No basta abrir el sobre de una carta; la ley exige algo más; quiere que se “abra la carta”.24 Aun cuando en este caso el fin de cognición va necesariamente sobreentendido, no es indispensable para la subsistencia del delito que el agente, una vez abierta la correspondencia, la lea. Basta que la haya abierto, la ley no exige más, y no debe confundirse el fin de la acción con la materialidad de este.25 23 Reglamento de correos y telégrafos, artículo 146. Según este mismo reglamento la correspondencia rotulada “a incapaces” será entregada a los respectivos representantes o a la persona que designe al juez; y a la correspondencia dirigida “a presos, reos o sentenciados” se entregará a los alcaides o guardianes de los establecimientos, y en caso de fallecimiento a aquellos, a sus herederos o albaceas (artículo 146, inciso C y d). 24 MANZINI, Vincenzo, Trattato di Diritto Penale, (Com. del C. Zanardelli), Unión Tipográfico. Ed. Torinesi, Milán, 1921, T. IV, p. 650. 25 MANZINI, Trattato di Diritto Penale, cit., T. IV, p. 650. INSTITUTO PACÍFICO

143

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

El actor puede ser analfabeto o ignorar el idioma en que la carta está escrita. Esto no interesa, como no interesa el contenido, sea este secreto o notorio. La ilegítima apertura es suficiente para concretar la materialidad del acto punible.26 27 El hecho de abrir el actor la correspondencia dirigida a otro supone que dicha correspondencia está cerrada. Ahora que ¿qué se entiende por correspondencia cerrada? Correspondencia cerrada es toda comunicación personal escrita (carta, telegrama, radiograma, telefonema o pliego) que se expide al destinatario, debidamente protegida por una cubierta (sobre engomado, lacrado o asegurado con una oblea). La correspondencia deja de ser cerrada si por ser la sustancia adhesiva de mala calidad, el cierre de la cubierta se ha abierto solo, sin violencia, o si este ha sido asegurado por medio de un simple doblez o de un broche movible o cosa parecida. En estos casos, aun cuando el actor se entere del contenido, no podrá hablarse en rigor de apertura de correspondencia, y el hecho no será delictuoso, a menos que pueda ser incriminado como apoderamiento de correspondencia para conocer su contenido. Si, sin abrir el sobre, y sin que medie apoderamiento, el agente se entera del contenido de una carta envuelta en tenue u traslúcida cubierta ¿qué delito comete? Ninguno, pues no se trata de apertura de carta cerrada. Sin embargo, se da aquí una verdadera y propia violación del secreto de la correspondencia, que quedaría impune por defecto de la ley.28 Y si la correspondencia (comunicación personas actual y no un trozo de música ni una propaganda mercantil) se halla grabada en un disco, cuya cubierta es abierta a sabiendas por el no destinatario ¿podrá incriminarse la apertura o título del delito? Indudablemente, sí. 26 MANZINI, Trattato di Diritto Penale, cit., T. IV, p. 651. 27 Podría objetarse a esta interpretación, que es la que la doctrina italiana hacía del Código Zanardelli, este Código protegía la “inviolabilidad de la correspondencia”, esto es, la libertad y seguridad de la misma, en tanto que nuestro Código tutela la inviolabilidad del “secreto de la correspondencia”; y que, por ello, para la subsistencia del delito bajo la primera hipótesis del artículo 232, se requiere que el actor tome conocimiento del contenido, pero a esto se contestaría que, además de no ser el fin de cognición elemento integrante de la materialidad de acto de apertura, tal como este es entendido por el artículo 232, y de que, de todos modos, ese fin deberá ser tomado en cuenta al apreciarse el dolo, la prueba de la lectura no es fácil, en tanto que sí lo es la de la apertura, indicio seguro de una violación consumada que se agota en la sola intrusión en la esfera de secreto de otro, por cuya razón la fórmula legal parece perfectamente lógica. 28 En contra Florián, quien afirma que la lectura de la correspondencia a través de una cubierta transparente equivale a apertura. (FLORIAN, Delitti contro la libertá individuale, cit., p. 426).

144

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

La correspondencia abierta debe ser una que no haya sido dirigida al actor, según el requisito puesto por el artículo 232. El destinatario que abre la correspondencia a él dirigida no comete, por consiguiente, delito ¿lo cometerá el comerciante fallido que abre la correspondencia rubricada a su nombre, sin intervención del Síndico de la quiebra que es la única persona autorizada por el artículo 132, inciso V, de la Ley N.º 7566 para abrir y retener esa correspondencia? La doctrina afirma que sí. Cometerá igualmente delito el socio de una sociedad en liquidación que abra la correspondencia de la misma, contra la expresa prohibición de los demás socios.29 Habrá también apertura indebida en los casos de retiro de la correspondencia, sí a poco de expedida esta, el remitente notifica con toda oportunidad al destinatario, que ha mudado de propósito y desea retirarla, y, esto no obstante, el destinatario la abre. El hecho será incriminable en este caso por aplicación del principio “la voluntad del remitente debe respetarse en todo caso”.30 B. Apoderamiento indebido de correspondencia para conocer su contenido. En esta segunda hipótesis el núcleo típico está dado por el verbo apoderar. Comete delito el que se apodera indebidamente de una correspondencia, abierta o cerrada, para conocer su contenido. La acción de apoderamiento supone una posesión material abusiva de la correspondencia, y consiste en hacer pasar la correspondencia ajena de la esfera de custodia del legítimo detentor a la esfera de disponibilidad del agente. Como la ley lo señala, los medios de comisión del delito puede haber apoderamiento por interceptación, sustracción, violencia física, intimidación, corrupción u otro medio idóneo. Si la correspondencia interceptada, sustraída o arrancada por intimidación o violencia, con fines de cognición, tiene valor patrimonial, el apoderamiento constituirá hurto o rapiña31 o habrá concurso de delitos, según las circunstancias. Si el agente toma conocimiento del contenido de la correspondencia sin sustraerla, como si se acercara al escritorio donde la carta había sido dejada 29 Reglamento de Correos y telégrafos, artículo 146, inciso e). 30 El reglamento de Correos y Telégrafos, que mantiene este principio, concede el retiro de la correspondencia por el remitente en los casos previstos en los artículos 155, 156, 157, 159 y 160. 31 Ver C.P. artículos 237 y 239. INSTITUTO PACÍFICO

145

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

abierta, y la lee sin tocarla, no podrá hablarse de apoderamiento aun cuando se haya realizado el fin de cognición previsto y exista de hecho una violación del secreto. Es indiferente que el apoderamiento tenga carácter momentáneo y que la correspondencia, luego de ser conocida, sea devuelta al lugar originario o a la persona a quien le fue tomada o arrebatada. Es también indiferente que la correspondencia esté abierta o cerrada, pues la segunda hipótesis del artículo 232 se realiza y consuma con el acto de apoderamiento para fines de cognición. El registro de las cartas que la Constitución prevé como medio de violación del secreto de la correspondencia, sugiere dudas. Si el registro se limita a un mero examen en el lugar de depósito, de la correspondencia abierta, el hecho no encajará en ninguna de las hipótesis del artículo 232, más si el registro lleva aparejada la necesidad de apertura de la correspondencia cerrada, y esta es efectivamente abierta, el hecho caerá bajo la primera hipótesis, si no hay apoderamiento, o bajo la segunda, si lo hay. El fin perseguido por el agente —tomar conocimiento del contenido de la correspondencia— es esencial para la existencia del delito. Un apoderamiento que tuviese como fin exclusivo la supresión o extravío de la correspondencia, caería bajo el artículo 233. Y un apoderamiento con fines probatorios, llevado a cabo bajo el erróneo supuesto del valor, en juicio, de una correspondencia sustraída y violada (valor expresamente negado por el artículo 66 de la Constitución), caería de todos modos bajo la incriminación del artículo 232, por llevar implícito un propósito de cognición. El que recibe por error una carta que no le está dirigida, y en vez de devolverla la retiene en su poder, comete apoderamiento indebido de correspondencia, por interceptación, si, además la abre para conocer su contenido. Si el apoderamiento es de correspondencia ocupada por la autoridad, el delito será el previsto por el artículo 324. 6. Ilegitimidad del acto; casos de exclusión de ilegitimidad Para que haya delito, tanto el acto de apertura como el de apoderamiento de la correspondencia, debe ser indebido, es decir, ilegítimo (non jure). La 146

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

ilegitimidad del acto queda completamente excluida cuando, en cumplimiento de ciertos deberes o en ejercicio de un derecho de naturaleza privada o en uso legítimo de un derecho público, el agente abre una correspondencia que no le ha sido dirigida, o registra y ocupa la correspondencia de otro. A diferencia de otros Códigos que enumeran expresamente estos casos de exclusión,32 el Código peruano no los menciona, lo cual no impide que los examinemos, pues algunos de ellos se hallan considerados en leyes especiales o en reglamentos administrativos. a) Cumplimiento de deberes. Entre las facultades y deberes inherentes a la patria potestad y a la autoridad tutorial, está la de supervigilar la correspondencia de los menores que se halla bajo dicha autoridad o potestad, así como la de tomas conocimiento o posesión de la misma. Igual facultad es reconocida a los maestros respecto de la correspondencia de sus educandos. La autoridad marital no da derecho al marido para tomar conocimiento de la correspondencia de la mujer, o para apoderarse de ella. Cabe preguntar, sin embargo, si no deberá justificarse la conducta del cónyuge que incurre en estos actos por sospechar fundamentalmente que la correspondencia del otro cónyuge contiene la prueba de su infidelidad o de la infracción de obligaciones de asistencia familiar (C. C. artículos 159 y 164). Ni el patrón ni el principal tiene derecho a abrir la correspondencia del doméstico, subordinado o empleado, ni a apoderarse de ella.33 b) Ejercicio de un derecho de naturaleza privada. El recomendado que abre la carta de presentación o de recomendación que, a su ruego, le ha sido otorgada por el recomendante para su destinatario determinado, no comete delito, porque al abrir dicha carta con el fin de saber si el texto le favorece o no, ejercita un derecho propio. Tampoco incurren en delito los herederos que abren la correspondencia del difunto. 32 Así, el C.P. mexicano, artículo 174. 33 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p. 764. INSTITUTO PACÍFICO

147

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

c) Ejercicio legítimo de un derecho público. Aquí pueden darse los siguientes casos. a’) Correspondencia del acusado sometido a instrucción criminal La correspondencia del causado y la de sus cómplices puede ser ocupada y abierta con fines de investigación y prueba por el Juez Instructor, quien en caso de delito grave, y siempre que lo considere necesario, está facultado para “tomar la correspondencia del inculpado, ya sea que se halle en la oficina de correos y telégrafos o en poder de las personas que la hayan recibido, y guardar aquella que se relaciones con los hechos de la instrucción” (C. de P.P., artículo 184). Con respecto a los papeles privados, el artículo 187 de la ley procesal penal reitera el mismo derecho de cognición: “Sólo el Juez instructor pude leer los papeles de la persona objeto del registro separando las que considere necesarios para la instrucción, los cuales serán comunicados al agente fiscal”. Cabe preguntar si, en estos casos, la policía puede tomar conocimiento de la correspondencia del acusado. La respuesta debe ser negativa. Solo el juez instructor le está reservado el derecho de ocupación y cognición (...). b’) Correspondencia del fallido No incurre en delito el Síndico de la quiebra que, en cumplimiento del artículo 132, inciso 5 de la Ley Procesal de Quiebras, abre y retiene la correspondencia del fallido, con fines de investigación y control.34 c’) Correspondencia del condenado Las cartas que ingresen al establecimiento penal o salgan de él deberán ser sometidas a la censura del Alcaide, quien decomisará las que sean de contenido incomprensible o inmoral o traten de evasiones.35 34 La correspondencia “dirigida a comerciantes u otras personas declaradas en quiebra se entregará al Síndico del concurso bajo recibo y mediante orden del juez competente”. (Reglamento de Correos y Telégrafos, artículo 146 inciso b). 35 Reglamentos de Penitenciaría Central y de las Cárceles Departamentales, artículos 40 y 36, respectivamente.

148

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

d’) Correspondencia acompañada de objetos o valores prohibidos o de artículos afectos a derechos de aduana Respecto de esta clase de correspondencia “los administradores de correos tiene el derecho de exigir la apertura de las cartas” tanto al expedidor como al destinatario, y en caso de que no pueda obtenerse el concurso de uno u otro, o de que él sea rehusado, la apertura se llevará a cabo de oficio, levantándose acta de los que se encuentre y dándose cuenta a la Dirección para que resuelva lo conveniente.36 e’) Correspondencia caída en rezago De igual manera, la Dirección General de Correos está autorizada para “abrir la correspondencia caída en rezago a fin de adquirir los datos necesarios para su reexpedición y para extraer los objetos o documentos de valor que en aquella se encuentren”.37 Si en todos estos casos y por virtud del legítimo ejercicio de un derecho público expresamente declarado por la ley, la violación del secreto de la correspondencia se halla justificada ¿deberá justificarse también la censura establecida sobre la correspondencia con fines de control de las actividades políticas subversivas, en tiempo de paz, u de defensa y seguridad del Estado en tiempo de guerra? Si es justificable la censura de la correspondencia (apertura o apoderamiento de cartas e interceptación de telegramas) en el segundo caso, es muy discutible su admisión en el primero porque el derecho de libertad individual no puede ser derogado por un interés gubernativo, cualquiera que este sea. Tratándose de un bien jurídico del cual puede disponer el titular, el consentimiento d este para que una persona determinada se entere de su correspondencia, hace que la intrusión consentida del tercero un acto irrelevante para la ley penal. Si la correspondencia no ha llegado aún a destino, la persona que puede prestar válidamente ese consentimiento es el remitente; y si se encuentra ya en poder del destinatario, es este el único que puede consentir que otro, un secretario, por ejemplo tome conocimiento de ella. 36 Reglamento de correos y Telégrafos, artículo 20. 37 Reglamento de correos y Telégrafos, artículo 21. INSTITUTO PACÍFICO

149

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

7. Consumación; tentativa; concurso de delitos En la primera hipótesis del artículo 232 del delito se consuma en el momento en que el agente, después de haber abierto la cubierta o sobre, extrae la hoja o pliego en que se halla fijada la correspondencia dirigida a otro. En la segunda hipótesis la consumación se efectúa una vez que la correspondencia ha pasado de la esfera de custodia a la de disponibilidad de agente. En una y otra hipótesis es posible la tentativa. Si el agente, en un mismo acto, realiza las dos hipótesis previstas en el artículo 232, el delito será único y podrá hablarse de concurso material de delitos, porque dichas hipótesis son modalidades diversas, penalmente equivalentes, de la misma violación jurídica. Mas si habrá concurso material cuando el fin del actor sea el de apoderarse de los valores que acompañan a la correspondencia. 8. Elemento subjetivo El delito es imputable a título de dolo. En ambas hipótesis hay un dolo genérico y un dolo específico. El dolo genérico consiste en la voluntad de realizar el acto previsto en la ley a sabiendas de que obra indebidamente, es decir, sin derecho. El dolo específico consiste en el fin perseguido por el agente de conocer el contenido de la correspondencia, sea que esta se halle cerrada o abierta. Es un sofisma —advierte Manzini al comentar el artículo 616 del C.P. italiano, que en esto es igual al artículo 232 del C.P. peruano— sostener que una exigencia “para conocer su contenido” tiene que ver únicamente con la hipótesis de apoderamiento y no con la de apertura indebida de correspondencia, porque ese fin integra ambas hipótesis conforme a la naturaleza del delito.38 Si la apertura de la correspondencia cerrada se efectúa por error, como en el caso de la carta entregada al homónimo, habrá delito solo si el agente extravía, destruye o suprime dicha correspondencia.39 38 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII. 39 El artículo 149 del Reglamento de Correos y Telégrafos establece a este respecto: “Cuando una persona, por identidad de nombre y apellido, reciba y abra una carta, la devolverá al empleado o cartero que se hubiese

150

ACTUALIDAD PENAL

PARTE ESPECIAL

9. Pena; calificativa agravante; acción penal La pena impuesta es la de prisión no mayor de seis meses o multa de la renta de tres a treinta días. La ley reprime en forma agravada cualquiera de los actos comprendidos en el artículo 232, cuando ellos van seguidos de comunicación o publicación de contenido de la correspondencia. Esta agravante, oriunda del Código penal italiano de 1889, de donde paso al Código argentino, no se justifica por el mero hecho de comunicar a otro o publicar el documento. En el Código Zanardelli el fundamento de la agravación era el perjuicio que se causaba al darlo a conocer, de modo que si a la revelación no seguía un efectivo perjuicio, la agravante no subsistía. Nuestro Código, que en este punto sigue al Código argentino, ha suprimido como este dicho importante agregado. De todos modos, las hipótesis previstas como agravantes se refieren a hechos de gravedad superior a los descriptos en la figura simple, porque a la infracción básica que consiste en la intrusión en la esfera de secretos ajenos, se agrega una infracción nueva perteneciente al tipo de propalación de secretos. Se trata de un delito de doble actividad: abrir la correspondencia ajena o apoderarse de ella, y luego comunicar a otro o publicar su contenido.40 Comunicar o revelar a otro el documento significa hacer conocer de una o más personas, no autorizadas para ello, el tenor de la correspondencia. Es indiferente que la comunicación sea total o parcial. Son igualmente irrelevantes al modo de los medios de que se vale el actor para hacer la comunicación o revelación. Publicar el documento equivale a poner el contenido del mismo al alcance de un número indeterminado de personas. Como se comprende, la comunicación o publicación debe ser obra del entregado, debiendo escribir en el reverso de la cubierta la anotación “abierta por igualdad de nombre y apellido”, suscribiendo su firma entera y domicilio. Si no supiese escribir, lo hará otra persona a su ruego, debiendo la oficina cerrarla con un cierre oficial”. Igual obligación de devolver establece el artículo 150 del mismo reglamento: “cuando por error del correo reciba una persona algún objeto de correspondencia, está en el deber de devolverlo inmediatamente, sin abrirlo, so pena de incurrir en delito de violación”. 40 SOLER, Derecho Penal Argentino, cit., T. IV, p. 120. INSTITUTO PACÍFICO

151

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

culpable de alguna de las dos infracciones básicas. El tercero que comunica o publica lo que ha llegado a saber de la correspondencia de otra persona por medios que no constituyen violación, no cae en este tipo; en todo caso caerá bajo el artículo 234. Se sobreentiende que si el acto constitutivo del delito básico no es ilegítimo la agravante no será aplicable. En cuanto a la acción penal, el artículo 235 dice que, en este delito lo mismo que en los demás comprendidos en el Título IV, “solo se procederá por acción privada”. Se presenta aquí una aparente disconformidad entre la ley sustantiva y la ley procesal penal, por cuanto esta reserva la acción privada únicamente para los delitos que atacan el honor y para los que atentan contra la libertad y el honor sexuales (C. de P.P., artículo 302). Frente a esta disconformidad la jurisprudencia de los tribunales ha establecido que en el delito de violación del secreto de la correspondencia, la denuncia “es la forma de ejercitar la acción privada a que se refiere el artículo 235 del C.P.”41; y que aun cuando la investigación de este delito “solo puede abrirse a instancia de parte, sigue el trámite del procedimiento de oficio, por no ser delito exceptuado”.42 Esta interpretación no está de acuerdo con la voluntad de la ley y se aparta del principio de interpretatio abrogans que establece que cuando una disposición procesal contradice una disposición sustantiva, debe tenerse por no escrita la primera, que dando en pie la disposición fundamental. Además, bien claramente dispone el artículo 2º del C. de P.P. que el procedimiento propio de la llamada acción privada es el “especial por querella”. Según esto, cualquiera que sea la forma de notitia criminis (denuncia o querella) se impone en este caso la acción privada por tratarse de delitos que invaden una esfera de intimidad jurídicamente tutelada, cuya remisión a los estrados judiciales por vía de enjuiciamiento criminal, debe quedar reservada exclusivamente al ofendido, dentro del procedimiento especial, por ser este el que les corresponde conforme a su propia naturaleza procesal de delitos exceptuados. 41 Ej. 24 de julio, 1943. R. de los T., p. 138. 1944. 42 Ej. 20 de mayo, 1946. R.J.P., p. 546. 1946.

152

ACTUALIDAD PENAL

III ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

1. PROGRAMA DEL SEGUNDO CURSO DE DERECHO PENAL* INTRODUCCIÓN Importancia relativa de la parte especial de los Códigos penales modernos. La estructuración de las figuras del delito, según Ferri. Importancia de la clasificación, distinción y configuración anatómica de los delitos, según Grispigni. Especificación de los delitos en nuestro Código. Clasificaciones objetiva y subjetiva de los delitos. Clasificación adoptada por nuestro Código. Fuentes de la parte especial del Código vigente. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Homicidio Homicidio simple. Concepto. Elementos. Causa: medios y móviles. Concausas: modalidades. Preterintencionalidad. Caso fortuito. Frustración y tentativa. Homicidio calificado. 1. Modalidades calificativas agravantes: a) Parricidio: sujeto activo; elementos. B) Uxoricidio: sujeto activo; elementos. C) Asesinato; notas calificativas del asesinato. 2. Modalidades calificativas atenuantes: Homicidio por emoción violenta: elementos; consideración esencial del motivo ético. Parricidio y uxoricidio por emoción violenta. Homicidio de los pasionales: cómo debe enjuiciarse.

*

Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año II, N.º I, Lima, 1937, pp. 248-258.

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Infanticidio. Concepto. Sujetos activo y pasivo. Elementos. Crítica del artículo 155. La causa de honor en el infanticidio. Instigación o ayuda al suicidio. Modalidades: Instigación al suicidio: elementos; móvil. Cooperación al suicidio: elementos; móvil. ¿Legisla nuestro Código sobre el homicidio consentido? Homicidio piadoso: la cuestión de la eutanasia. Infanticidio. Concepto Sujetos activo y pasivo. Elementos. Crítica del artículo 155. La causa de honor en el infanticidio. Instigación o ayuda al suicidio. Modalidades: Instigación al suicidio: elementos; móvil. Cooperación al suicidio: elementos; móvil. ¿Legisla nuestro Código sobre el homicidio consentido? Homicidio piadoso: la cuestión de la eutanasia. Homicidio en riña. Concepto. Elementos. Teoría de la complicidad correlativa. Crítica a los artículos 169 y 170. Homicidio culposo. Concepto. Elementos. Grados en la culpa. Aborto Concepto. Modalidades: Aborto cometido por la mujer: elementos. Aborto consentido por la mujer: elementos; complicidad; calificativa agravante. Aborto sin consentimiento de la mujer. Elementos; calificativa agravante. Participación de los médicos y cirujanos, parteros, farmacéuticos y otras personas dedicadas a profesiones sanitarias: agravación especial. Aborto terapéutico: elementos. Aborto culposo: elementos. Teorías sobre la impunidad del aborto. Lesiones Concepto. Clasificación. Lesiones graves: supuestos del artículo 165: calificativa agravante. Lesiones menos graves: alcance del artículo 166; calificativa agravante. Lesiones preterintencionales: elementos. Lesiones culposas: elementos; calificativas agravantes. Lesiones en riña: elementos. Crítica de las disposiciones legales pertinentes. Duelo ¿Es el duelo un delito especial? Opiniones favorables y contrarias al duelo. Modalidades. 1: Duelo regular: elementos; supuestos del artículo 156

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

171. Combatiente desleal: supuestos de artículo 174. Padrinos y médicos responsables: supuestos de los artículos 174, 175 y 176. 2: Duelo irregular: elementos; supuestos del artículo 173; penalidad. 3: Duelo por interés pecuniario u objeto inmoral: elementos; supuestos del artículo 174. 4: Instigación al duelo: elementos; supuestos del artículo 172. Circunstancias especialmente agravantes y atenuantes para los duelistas. Exponer a peligro o abandonar personas en peligro El dolo de peligro. Modalidades: Exposición a peligro: sujeto activo; elementos; calificativas agravantes. ¿Es punible la exposición de niños propiamente dicha? Abandono en peligro: sujeto activo; elementos; calificativas agravantes. Omisión de auxilio a personas en peligro; elementos; modalidades; excusa absolutoria. Malos tratos y negligencia para con los menores: elementos; calificativas agravantes. Exceso de trabajo de los menores subordinados: sujeto pasivo; elementos; calificativas agravantes. Delitos contra el honor El honor como bien jurídico. Significado especial de la intención en estos delitos. Morfología: Calumnia: Elementos; la exceptio veritatis. Difamación: sujeto pasivo; elementos; prueba de la imputación difamatoria; difamación encubierta o equívoca. Injuria: elementos; injuria encubierta o equívoca. Causas que excluyen el animus injuriandi. Acción penal. Régimen penal. Crítica de las disposiciones legales pertinentes. Delitos contra las buenas costumbres Delitos contra la libertad y el honor sexuales La libertad sexual como bien jurídico. Morfología. Violación: modalidades; elementos; circunstancias calificativas. Estupro: modalidades; elementos. Abusos deshonestos: elementos. Pederastia: Elementos; agravantes calificativas; el homosexualismo y demás anormalidades del instinto sexual. Elementos que integran la penalidad de los delitos de violación y estupro. Condiciones de la acción penal. Cooperación en estos delitos de las personas comprendidas en el artículo 211: penalidad.

INSTITUTO PACÍFICO

157

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Delitos de corrupción, prostitución y ultrajes públicos al pudor Lo que se entiende por corrupción y prostitución. Prostitución o corrupción de los menores: sujeto activo y pasivo; elementos; calificativas agravantes. Prostitución de mujeres: sujetos activo y pasivo; elementos; calificativas agravantes. El proxenetismo y la Ley de Vagancia Rufianismo: Elementos. Represión internacional del proxenetismo y de la trata de blancas. Fabricación, importación, difusión, exhibición y venta de escritos, i9mágenes, dibujos y objetos obscenos: concepto de obscenidad; elementos; alcance del artículo 209; represión internacional de la circulación de publicaciones pornográficas. Ultrajes públicos al pudor: elementos. Delitos contra la familia Adulterio ¿Debe considerarse como delito el adulterio? Razones en pro y en contra. Elementos. Remisión de la pena. Consideraciones de la acción penal. Cómo debe interpretarse al cuarto aparato del artículo 212. Concordancia con las disposiciones pertinentes del Código Civil. Matrimonios ilegales ¿Tienen eficacia penal todas las causas de nulidad del matrimonio inscritas en el Código civil? Bigamia: elementos; circunstancias calificativas; responsabilidad del oficial público o eclesiástico en el delitos de bigamia; culpa del oficial público o eclesiástico. 2. Inobservancia por el oficial público o eclesiástico de todas las formalidades legales del matrimonio: elementos; alcance del tercer apartado del artículo 216 en cuanto a las formalidades inobservadas. Supresión y alteración del estado civil El estado civil como bien jurídico. Fingimiento de preñez o parto; sujeto activo; elementos; codelincuencia. Alteración o supresión del estado de familia de un niño: modalidades; elementos; la causa del honor. Alteración o supresión del estado civil en perjuicio de otro: elementos.

158

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

Sustracción de menores 1. Sustracción de menores: modalidades. 2. Inducción a la fuga de un menor: elementos. Delitos contra la libertad Delitos contra la libertad individual La libertad como bien jurídico. Morfología. Reducción a servidumbre: sujeto pasivo; elementos; ejercicio de la acción penal; indemnización fijada por el artículo 227. Coacción: elementos. Secuestro: sujeto activo; elementos; calificativas agravantes; detención impune. Amenaza grave: elementos; acción penal. Amenaza de hecho: a) Disparo de arma de fuego: elementos. B) Amenaza de hecho con otra clase de armas o instrumentos; elementos. Críticas de las disposiciones sobre el delito de amenaza. El delito de tenencia ilegítima de armas en las leyes de Emergencia y de Seguridad Pública. Rapto de mujeres y de menores 1. Rapto de mujeres: Sujeto activo y pasivo. Modalidades. A) Rapto violento: elementos. B) Rapto fraudulento: elementos. C) Rapto por seducción: elementos. ¿Es punible el rapto consensual? Condiciones a la acción penal. Elementos que integran la penalidad del rapto. 2. Rapto de menores: sujeto pasivo; modalidades calificativas agravantes; acción pena. Crítica de las disposiciones sobre rapto. Violación de domicilio Concepto de domicilio en sentido penal. Sujeto activo. Modalidades. Calificativa agravante. Excepciones legales: allanamiento por la autoridad y por los particulares. Violación del secreto de la correspondencia Que debe entenderse por correspondencia. Sujeto activo. Modalidades. Excusas absolutorias. Acción penal.

INSTITUTO PACÍFICO

159

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Delitos contra la libertad de reunión Concepto. Sujeto activo. Elementos. Delitos contra el patrimonio Robo Diferencia entre infracción civil e infracción penal contra la propiedad. Clasificación de los delitos contra la propiedad. 1. Hurto: elementos; 2. Robo: elementos; agravantes calificativas; 3 Excepción legal. Apropiaciones ilícitas Concepto. Morfología. Apropiación ilícita de las cosas muebles, sumas de dinero o valores entregado en depósito, comisión, administración y otro título que produzca obligación de entregar o devolver: distinción entre dolo civil y apropiación ilícita; elementos; calificativas agravantes. Sustracción por el propio dueño de las cosas muebles del poder de quien legítimamente las tenga: elementos. Apropiación de cosa perdida o tesoro perteneciente a otro: elementos. Apropiación de cosa ajena por erro o caso fortuito: elementos. Venta de prenda: sujeto activo; elementos. Excepciones legales. Encubrimiento Desdoblamiento y autonomía del delito de encubrimiento. El encubrimiento como delito contra la propiedad: elementos, modalidades, calificativas atenuantes y agravantes. Estafas y otras defraudaciones Concepto de estafa y de defraudación. Estafa: elementos; modalidades del engaño en la estafa. Defraudación: casos especiales de defraudación contenidos en el artículo 245; calificativas agravantes. Falsos informes sobre sociedades anónimas o cooperativas: sujeto activo; elementos; caso de negligencia. Extorsión Concepto. Elementos. Modalidades. El delito de “chantaje”.

160

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

Delitos en la quiebra y en las deudas Concepto. Morfología. Quiebra fraudulenta: sujeto activo; elementos; complicidad; calificación de la quiebra fraudulenta conforme a la Ley Procesal de Quiebras. Quiebra culpable: sujeto activo; elementos; calificación de la quiebra culpable según la Ley Procesal de Quiebras. Quiebra fraudulenta o culpable de sociedad anónima o de persona jurídica que ejerza el comercio: sujeto activo; elementos; complicidad. Usurpación Concepto. Morfología: Despojo de bien inmueble o derecho real: modalidades; elementos. Destrucción o alteración de término: elementos. Turbación violenta de la posesión: elementos. Usurpación de aguas: modalidades; elementos; calificativas agravantes. Daños Concepto. Elementos. Modalidades. Agravantes. Delitos contra la seguridad pública Incendios y otros estragos La seguridad colectiva como bien jurídico. Morfología: Incendio intencional: elementos; calificativas agravantes y atenuantes. Incendio culposo: elementos; calificativa agravante. Explosión intencional: elementos; calificativas agravantes y atenuantes. Explosión por negligencia: elementos. Uso de explosivos con designio delictuoso: elementos; calificativa agravante. Fabricación de explosivos o bombas: elementos. Obtención, transmisión, conservación, ocultación o transporte de explosivos o bombas o de sustancias para fabricación: elementos. Negligencia en el uso de explosivos o bombas, con peligro de la vida, salud o la propiedad de otro; elementos. Inundación; elementos; calificativas agravantes y atenuantes; caso de negligencia. Derrumbe de edificio: elementos; calificativas agravantes y atenuantes; caso de negligencia. Sumersión o varamiento de nave; elementos; calificativas agravantes y atenuantes: caso de negligencia. Concordancia con las leyes de emergencia y de Seguridad Pública.

INSTITUTO PACÍFICO

161

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Delitos contra las comunicaciones públicas Morfología: Perturbación de la circulación pública con peligro para la vida o la salud de las personas: elementos; calificativa agravante; caso de negligencia. Penalidad tráfico de productos nocivos: sujeto activo; elementos; calificativa agravante; negligencia. Propagación de parásitos peligrosos para el cultivo agrícola: elementos; calificativa agravante; negligencia. Propagación de una epizootia entre los animales domésticos: elementos; calificativa agravante; negligencia. Curanderismo: sujetos responsables; modalidades; elementos. Los delitos de contagio venéreo y contagio nutricio: doctrina sobre el particular. Delitos contra la tranquilidad pública La tranquilidad pública como bien jurídico. Morfología: Amenaza de peligro colectivo: elementos. Provocación pública a delinquir: elementos. Disturbios: elementos. Ataques a la libertad de creencias y de cultos: elementos; modalidades. Ataques a la paz de los muertos: elementos; modalidades. Delitos contra el Estado y la defensa nacional Traición y atentados contra la seguridad militar El Estado sujeto de Derecho Penal. Clasificación de los delitos contra el Estado. Traición: Elementos; modalidades; calificativas agravantes. Atentados contra la seguridad militar: elementos; modalidades; calificativas agravantes; caso de negligencia. Concordancias con el Código de Justicia Militar. Delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado Concepto. Morfología: Violación de las inmunidades del jefe de un Estado o de algún agente diplomático: elementos. Ultrajes a los estados extranjeros: modalidades. Ataque a los emblemas de una nación extranjera: elementos. Violación de la soberanía de una Nación extranjera: modalidades; calificativas agravantes. Actos hostiles contra un Estado extranjero: elementos; calificativas agravantes. Violación de tratados, treguas y salvoconductos: elementos. Espionaje militar en perjuicio de un Estado extranjero: elementos: calificativa agravante.

162

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

Delitos contra los poderes del Estado y la autoridad de la Constitución Teoría de los delitos político-sociales. Historia. Diferencia entre la criminalidad común y la delincuencia política. Diversas concepciones del delito político. Clasificación de los delitos políticos. Los delitos sociales. Los delitos político-sociales en Italia y Rusia. Régimen de los delitos político— sociales en el Código Penal. Como conciben las leyes de Emergencia y de Seguridad Pública los delitos político-sociales. Rebelión Concepto. Morfología: 1. Rebelión propia: sujeto activo; elementos; fines objetivos de la rebelión. El delito de rebelión en las leyes de Emergencia y de Seguridad Pública. 2. Rebelión impropia: Violación del Patronato Nacional: Sujeto activo: elementos. Ejecución oficial de órdenes de gobierno extranjero: sujeto activo; elementos. Ejecución de medidas hostiles decretadas por beligerantes extranjeros: sujeto activo; elementos. Sedición Concepto. Sujeto activo. Elementos. Fines objeticos de la sedición. El delito de sedición en la Ley de Seguridad Pública. Antecedentes y accidentes de los delitos de rebelión y sedición Conspiración: pena de promotor; calificativas agravantes. Seducción de tropas o usurpación de mando de tropas, buque de guerra, plaza fuerte o puesto de guardia: elementos; cualificativa agravante. Compartimiento de los funcionarios frente a la rebelión o sedición: interpretación de la segunda parte del artículo 312. Accidentes de la rebelión o sedición: comisión de otros delitos; aplicación del artículo 313. Disposiciones relativas a las intimaciones que ha de hacer la autoridad a los rebeldes y sediciosos y sus efectos. Delitos contra la voluntad popular Concepto. Morfología: ataque al derecho de voto: sujeto activo; modalidades. Corrupción electoral: sujeto activo; modalidades. Fraude electoral: sujeto activo; modalidades. Concordancias con el Estatuto Electoral. INSTITUTO PACÍFICO

163

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Delitos contra la autoridad pública Usurpación de autoridad Concepto de autoridad. Sujeto activo. Modalidades: Ejercicio de funciones públicas sin título o nombramiento: sujeto activo; elementos. Prolongación ilegítima de funciones públicas; sujeto activo; elementos. Ejercicio de funciones públicas correspondientes a cargo diferente: sujeto activo; elementos. Concordancia con la Ley de Seguridad Pública. Violencia y resistencia a la autoridad Concepto: Morfología: atentado contra la autoridad: sujeto activo; elementos; modalidades; calificativas agravantes. Resistencia o desobediencia a la autoridad: sujeto activo Elementos. Violación de fuero parlamentario: sujeto pasivo; elementos; modalidades. Sustracción de objetos requisados por la autoridad o puestos bajo su custodia: elementos; modalidades. Violación de envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad: elementos; modalidades. Incomparecencia de testigo, perito, traductor o intérprete: sujeto activo; elementos; supuestos de artículo 326. Sustracción, ocultación, destrucción o inutilización de objetos destinados a fines probatorios ante la autoridad o de registros o documentos codificados a la custodia de un funcionario o de otra persona de interés de un servicio público: elementos; supuestos del artículo 326. Desacato Concepto. Modalidades: Desacato por provocación a duelo: elementos. Desacato por amenaza: elementos. Desacato por injuria: elementos. Desacato por ofensa inferida de cualquier manera: elementos. Desórdenes en lugares donde la autoridad ejerce sus funciones: elementos. Portar armas en los mismos lugares: elementos. Delitos contra la administración de justicia Concepto. Morfología: Denuncia calumniosa: sujeto activo; elementos. Desacato específico de la imputación; diferencias con la calumnia. Engaño de la justicia: sujeto activo; elementos. Auto-denuncia falsa: sujeto activo; elementos; el caso de los alimentos. Encubrimiento: elementos; modalidades; excepción legal. Falso testimonio: sujeto activo; elementos; modalidades; 164

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

calificativas atenuantes y agravantes; alcance del artículo 334; rectificación espontánea. Favorecimiento de evasión; elementos; modalidades; calificativas agravantes. Amotinamiento de detenidos; modalidades; calificativas agravantes. Delitos contra los deberes de la función y los deberes profesionales Abuso de Autoridad Concepto. Sujeto activo. Morfología del delito o abuso de autoridad. Concusión Concusión: sujeto activo; elementos. Gestión desleal: sujeto activo; elementos. Negocios incompatibles con el ejercicio de funciones públicas: sujeto activo; elementos; alcance del artículo 345. Peculado 1. Peculado: Modalidades: a) Apropiación de caudales o efectos públicos: sujeto activo; elementos; caso de negligencia. B) Utilización de caudales o efectos públicos: sujeto activo; elementos. 2. Malversación de caudales públicos: sujeto activo; elementos. Corrupción de funcionarios Concepto. Modalidades. Corrupción pasiva: sujeto activo; elementos; modalidades, calificativa agravante. Corrupción activa: sujeto activo; elementos; modalidades; calificativas agravantes. Prevaricato Concepto. Modalidades: Prevaricato de Juez por pronunciamiento injusto: elementos; modalidades. Prevaricato de juez por detención ilegal o prórroga indebida de detención: elementos; modalidades. Prevaricato de juez, árbitro, fiscal o asesor que conoce en causa que patrocinó como abogado: elementos. Prevaricato de abogado o mandatario judicial: elementos; modalidades.

INSTITUTO PACÍFICO

165

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Denegación y retardo de justicia Concepto. Morfología: Negativa de juez a administrar justicia: elementos; modalidades. Retardo en el juzgamiento: elementos; modalidades. Omisión de acción por el representante del Ministerio Público: elementos. Negativa de notario, escribano, alguacil u otro oficial de Justicia: elementos; modalidades. Omisión de persecución y represión de delincuentes: sujeto activo; elementos; modalidades; excusa absolutoria; alcance del artículo 361. Delitos de empleados postales y de telégrafos Concepto. Sujeto activo. Supuestos de artículo 362. Violación de secretos de empleo y de profesión Violación de secretos propios del cargo: sujeto activo; elementos; casos de impunidad. Violación de secreto profesional: sujeto activo; elementos; casos de impunidad; alcance del artículo 363. Acción penal. Delitos contra la fe pública Falsificación de documentos en general La fe pública como bien jurídico. Morfología: 1. Falsificación de documentos: a) Falsificación de documento público: sujeto activo; elementos: modalidades. B) Falsificación de documento privado: sujeto activo; elementos: modalidades. Calificativas atenuantes y agravantes. 2. Uso de documento público de declaraciones falsas que puedan ocasionar perjuicio, y su uso: sujeto activo; elementos. 4. Supresión o destrucción de instrumento público o privad: sujeto activo; elementos; modalidades. 5. Expedientes de certificado médico falso y su uso: sujeto activo; elementos; modalidades; calificativas agravantes. Falsificación de moneda; sellos, timbres y marcas oficiales ¿Qué bien jurídico lesionan los delitos de falsificación de moneda? 1. Falsificación de moneda: a) Fabricación indebida de moneda de curso legal: elementos; calificativas atenuantes y agravantes: b) Falsificación de moneda de curso legal; elementos; calificativas atenuantes y agravantes; alcance del artículo 374: crítica. c) Alteración de moneda de curso legal: elementos; modalidades; calificativas atenuantes y agravantes. d) Introducción, 166

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

expedición o circulación de moneda ilícitamente fabricada, falsa o alterada; sujeto activo; elementos modalidades. e) Circulación de moneda ilícitamente fabricada, falsa o alterada recibida de buena fe: sujeto activo; elementos. f) Emisión ilegal o no autorizada de moneda o títulos: sujeto activo; elementos; modalidades. g) Fabricación de moneda extranjera: elementos; alcance del artículo 379. h) Fabricación, introducción o conservación de cuños destinados a la falsificación de moneda: elementos; modalidades; confiscación. 2. Falsificación de sellos o timbres oficiales de valor y su uso: sujeto activo; elementos; modalidades; fabricación, introducción o conservación de útiles o instrumentos destinados a la falsificación de sellos o timbres oficiales de valor. 3. Fabricación fraudulenta o falsificación de marcas o contraseñas oficiales y su uso: sujeto activo; elementos; modalidades. ¿Las marcas de fábrica se hallan protegidas penalmente? Falsedad Concepto. Sujeto activo. Elementos. Modalidades. El delito de imprenta Teoría de los delitos de imprenta. Delitos formales de imprenta. Delitos materiales de imprenta. Sistemas legislativos sobre los delitos materiales de imprenta. Teorías que fundamenta el Derecho Penal especial de imprenta. ¿Se justifica la existencia de este Derecho? Los delitos de imprenta en el Perú: Ley de 12 de noviembre de 1823. Los delitos formales de imprenta en el Decreto-Ley de 4 de diciembre de 1930. Los delitos materiales: delitos que pueden cometerse por medio de la imprenta. Sistema de responsabilidad. Condiciones de la acción penal y del procedimiento. Penalidad. Crítica a la Ley de imprenta. El delito de imprenta y las Leyes 8505 y 8528. Teoría de las faltas Distinción entre delito y falta. Condiciones de culpabilidad. Participación criminal. Penas. Aplicación judicial de las penas. Procedencia y término de la condena condicional. Prescripción de la acción penal y de la pena. Clasificación legal de las faltas Faltas contra la vida, el cuerpo y la salud. Faltas contra el patrimonio. Faltas contra las buenas costumbres. Faltas contra la seguridad general. Faltas contra el orden público. INSTITUTO PACÍFICO

167

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

2. EXPOSICIÓN SOBRE EL DESARROLLO DEL PROGRAMA Y MÉTODO DE ENSEÑANZA DEL SEGUNDO CURSO DE DERECHO PENAL (PARTE ESPECIAL) * La enseñanza del segundo curso de Derecho Penal se ajusta al programa aprobado por la Facultad, y este programa se ciñe a la sistemática del Código en la parte pertinente que trata de los delitos en especie. Las quince secciones del Libro Segundo que contienen toda la nomenclatura de los delitos son desarrolladas siguiendo el orden del texto legal, a saber: primero, los delitos contra el individuo; después, los delitos contra la sociedad y por último, los delitos contra el Estado. El curso finaliza con el examen de los títulos relativos a las faltas. El método adoptado por el concursante es el de la escuela técnico-jurídica que tan predomínate desarrollo ha alcanzado en la enseñanza italiana de Derecho Penal y que ha nacido como reacción a la crisis experimentada por esta ciencia a fines del siglo pasado. A este método se debe el actual perfeccionamiento de ciertas ramas del Derecho Privado, como el Civil y el Comercial, y la técnica perfecta que ostentan algunas del Derecho Público. En el campo de la disciplina penal de la escuela técnico-jurídica ha comenzado por establecer una neta distinción entre la ciencia jurídico-penal y la antropología, la psicología, la sociología y la Filosofía del Derecho, a fin de evitar que el Derecho Penal siga siendo una ciencia que oscila entre las fronteras de las demás ciencias sociales, sin contenido propio y, lo que es más grave, sin carácter jurídico. El Derecho Penal debe ser exclusivamente un sistema de principios de Derecho, es decir una disciplina que tenga por *

Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año III, Lima, 1939, pp. 468-470.

INSTITUTO PACÍFICO

169

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

objeto el estudio general y especial del delito y de la pena considerado en su aspecto jurídico, o sea hecho o fenómenos regulados por el ordenamiento jurídico positivo. La escuela técnico-jurídica no excluye los métodos usados hasta ahora por los investigadores del Derecho; antes bien, los integra y utiliza. Por eso recomienda el método exegético que persigue el mero examen del documento legislativo y se traduce en la interpretación de la ley según el orden seguido por ella misma; el método dogmático que es la investigación dogmáticamente descriptiva y expositiva de los principios fundamentales del Derecho positivo, en su lógica y sistemática coordinación; y el método crítico preconizado por Stammler que, después de la exégesis y la dogmática, nos han hecho conocer el sistema del Derecho vigente, satisface una exigencia ulterior que ya no se alcanza con el conocimiento del Derecho tal cual es, y es la de saber hasta qué punto tiene aquél una necesidad y una razón de ser y si, eventualmente, no debe sustituírsele por un derecho diverso. Según esto, el Derecho Penal utiliza unas veces el método deductivo y otras el método inductivo. El estudio dogmático y sistemático de los principios generales del Derecho, en su armónica y coordinada unidad, es un estudio eminentemente lógico y deductivo que nunca debe degenerar en un escarceo apriorístico, abstracto y formal. Y el estudio del delito como fenómeno social conduce a la inducción experimental que encuentra sus fuentes en la Antropología, la Sociología, la Historia, y el Derecho Comparado. El empleo de estas inducciones no debe llevar, desde luego al Derecho Penal fuera del campo que rigurosamente le está asignado por su carácter de ciencia jurídica, sino servir únicamente para que tome de aquellas ciencias los datos positivos para su construcción legal. De acuerdo con el método de la escuela técnico-jurídica, la tarea del profesor limitada a la enseñanza teórica del Derecho penal positivo, en la parte especial del Código que trata de los delitos consiste en primer lugar, en definir, desintegrar en sus elementos y estudiar en sus diversas modalidades las figuras de los delitos; y, en segundo lugar, en interpretar, comparar y criticar el precepto que contiene la norma. Como el Código no define los delitos, hay que dar al estudiante el concepto de cada infracción según la mejor doctrina, de manera que le sea fácil distinguir una figura de otra. La definición ha de ser jurídica, es decir, ajena a toda 170

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

abstracción metafísica, y luego debe ser clara y precisa, de tal modo que sin apartarse de la letra del Código sea posible extraer de ella los elementos que integran y configuran cada delito. Entre estos elementos, que constituyen verdaderas notas lógicas y son como partes de un todo, tienen especial relevancia los relativos a los medios de comisión del hecho delictuoso, al fin perseguido por el agente y al móvil inspirador del acto. En la raíz de todo evento criminal hay siempre un dato psicológico que la exégesis debe poner de relieve. Conocidos los elementos del delito, hay que referirse a quienes pueden ser sujeto activo o sujeto pasivo del mismo, ya que la imputabilidad y la sanción varían según la edad, calidad, sexo o estado civil de uno y otro. Como no todos los delitos de un mismo grupo quedan comprendidos en una sola norma, ni basta una sola figura para designar todos los matices de un mismo tipo delictivo, se hace indispensable estudiar las diversas modalidades de cada delito, ciñéndose estrictamente a la pauta del título respectivo. Estas modalidades se refieren unas a la naturaleza del evento, otras a las calificativas agravantes o atenuantes que el legislador ha incluido como complemento de la regla genérica y que permiten graduar la pena. La referencia de cada delito tipo o a cada una de sus modalidades debe ir acompañada de la correspondiente dosimetría penal que señale el artículo pertinente. La tarea del profesor no se detiene aquí. La exposición de ciertos artículos supone un esfuerzo de interpretación que cobra más valor cuanto más breve y difusa es la regla; y supone también la necesidad de comparar el texto legal, en unos casos con el precedente nacional, en otros casos con los precedentes extranjeros, de preferencia con las fuentes en que se inspiró nuestro legislador. Asimismo, las deficiencias de la ley conducen a la crítica, ya que no hay texto legal por perfecto que sea que no la provoque y que no exija una recomendación de lege ferenda. Esta tarea no se agota en el examen de la letra del Código y sus indispensables concordancias. A menudo, hay que acudir a la jurisprudencia de los tribunales para constatar bien la justa y ceñida interpretación de la ley, bien las desviaciones a que da lugar tanto el olvido de la doctrina general elaborada INSTITUTO PACÍFICO

171

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

por los demás penalistas, cuanto el desconocimiento de las fuentes en que bebió nuestro legislador. La enseñanza de Derecho Penal positivo conducida ene esta forma, nos lleva a descubrir una verdad que por elemental había sido olvidada; a saber que el Derecho Penal es la disciplina jurídica que tiene por objeto el estudio de aquel hecho humano y social que se llama delito y aquel hecho social y político que se llama pena; esto es, nada más que el conjunto de normas jurídicas que prohíben las acciones humanas imputables, injustas y dañosas, reveladoras de un peligro para la existencia de la sociedad jurídicamente organizada. El esclarecimiento de esta verdad, al parecer perogrullesca, es uno de los méritos del método de la escuela técnico-jurídica.

172

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

3. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PENAL Y EL MÉTODO DE “CASOS”* En la enseñanza del Derecho, el examen y resolución de “casos” o problemas jurídicos, con arreglo al derecho positivo vigente y para la interpretación dogmática de este, permite, al profesor acumular una rica experiencia docente y al alumno aprender el difícil arte de aplicar la ley con un maximun de acierto. Este método es distinto del “case method” o “método Langdell”, único sistema de enseñanza y de estudio en las Escuelas de Derecho norteamericanas. La revisión crítica de que este método ha sido objeto en los últimos tiempos ha puesto de manifiesto tanto sus claras excelencias, como sus evidentes defectos. El “case method” no es un método para transmitir conocimientos sobre las normas que integran un ordenamiento jurídico, sino principalmente un sistema de enseñanza, que sirve para mostrar las peculiaridades del “Common Law”. Al adaptarse a este, el “case Method” trabaja sobre sentencias, vale decir, sobre los precedentes judiciales que constituyen la materia prima del derecho angloamericano. El profesor se limita a interrogar sobre las circunstancias del caso, sus elementos relevantes, el razonamiento judicial, el alcance de la sentencia, la justicia o injusticia de la decisión, su concordancia con otros precedentes, etc.1 Y el alumno, por su parte, se dedica a estudiar en su “casebook” el caso señalado, esforzándose por hacer una buena exposición y crítica del mismo. Tareas estas que no conducen al examen de la doctrina del caso y que por ello difieren de las que cumple el método de resolución de “casos” o problemas jurídicos, que pone especial énfasis en la aplicación de la ley a un trozo de realidad viviente, a cuya mejor comprensión contribuyen la ciencia del Derecho y la jurisprudencia.

*

Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año XXVI, N.º 1, Lima, 1961, pp. 151-153. 1 CUETO RUA, Julio. “El Case Method”, en La Ley. Tomo 71, 1953, p. 847. INSTITUTO PACÍFICO

173

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

La enseñanza del Derecho impartida por medio del examen y resolución de “casos” recibe comúnmente el nombre de “Clínica Jurídica”, denominación que algunos hacen extensiva —con notoria impropiedad— a la Práctica Procesal y a la Práctica Forense. Nosotros reservamos aquella etiqueta a la casuística jurídica, procurando no involucrar en sus menesteres los de adaptación profesional, implícitos en estas dos formas de práctica, por mucho que el método de “caso” habilite como el más para el ejercicio de la abogacía. La Clínica Jurídica, modalidad eficaz de la enseñanza del Derecho, sigue el mismo proceso cognitivo de la Clínica Médica. En uno y otro caso hacer clínica es examinar objetivamente una realidad vital para comprenderla, explicarla según es, cómo, frente al hecho, el derecho adquiere un verdadero sentido, y cómo los hechos cobran significado jurídico al ser tratados jurídicamente. La exposición y resolución de “casos” es un vigoroso ejercicio intelectual, que hace del estudiante un explorador de tierra incógnita. Obligado a seguir un camino erizado de dificultades en su recorrido va fijando ideas, aclarando conceptos, estableciendo relaciones y penetrando en el sentido de los hechos y en el sistema de la ley, que al fin del penoso esfuerzo le muestra la verdad buscada. Teniendo en cuenta que el “caso”, en cuanto situación conflictiva o problemática, no debe ser insuperable para el alumno, y que a este hay que brindarle la satisfacción de entenderlo y resolverlo por sí mismo, el profesor debe valerse de problemas de discreta complejidad, insistiendo mucho en la importancia que reviste su correcto planteamiento, porque, a semejanza de los problemas matemáticos, los problemas jurídicos se resuelven bien cuando son bien planteados. La tarea de hacer “casos” de derecho es particularmente delicada. Para cumplirla el profesor tendrá que buscarlos de preferencia en los expedientes de los archivos de Escribanos y en los Repertorios de jurisprudencia, o fingirlos, si incurrir en la demasía de hacer casos de laboratorio. El alumno a quien el profesor entrega un “caso” tiene un plazo prudencial para estudiarlo y resolverlo, y como cabe que al exponerlo en clase sus conclusiones suscitarán el debate, para salir airoso de él procurará no ignorar ninguna de las leyes citables y hacerse de un buen bagaje doctrinario. Y si, a su vez, el profesor quiere tener éxito en su enseñanza, deberá proporcionarle 174

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

andaderas metodológicas que faciliten el ordenamiento y cabal examen del “caso” y la debida aplicación de la ley. Durante la época en que tuve a mi cargo en esta Facultad el curso de Casuística Penal, me pareció conveniente dar a los alumnos algunas reglas metodológicas, así como unas notas sobriamente explicativas, destinadas a facilitar el hallazgo de los textos legales. Mi experiencia docente, que duró 8 años, me autoriza a recomendar el uso de este método que considero necesario para complementar la enseñanza teórica, porque obliga al alumno no solo a estudiar la teoría, sino a conocer la ley; porque lo saca de su condición de oyente pasivo y los determina a explicar sus propias motivaciones; porque le da ocasión de adquirir convicciones y defenderlas; y porque, en fin, vitaliza una enseñanza predominantemente teórica, suscrita el diálogo y la discrepancia y estimula la iniciativa y el juego dialéctico. RECOMENDACIÓN Por todo lo expuesto, el autor propone el siguiente Proyecto de Recomendación: La Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho: RECOMIENDA: 1. Que en aquellas Facultades Latinoamericanas de Derecho, donde no se utilice el método de resolución de “casos” o problemas jurídicos, se adopte este tipo de enseñanza interpolado en la exposición de las instituciones jurídicas; 2. Que los profesores a quienes se encomiende la enseñanza del derecho sustantivo elaboren pautas metodológicas que faciliten la resolución de “casos” por los alumnos; y 3. Que los mismos profesores hagan y publiquen recopilaciones de “casos” para uso de las respectivas cátedras.

INSTITUTO PACÍFICO

175

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

4. LOS COLEGIOS DE ABOGADOS Y LA ENSEÑANZA PRÁCTICA DEL DERECHO* En 1956, el ponente presentó al Colegio de Abogados de Lima, junto con los doctores Jorge Eugenio Castañeda y José A. García Miró, un Plan de Enseñanza Práctica que mereció la aprobación de la Junta Directiva. El texto que se inserta a continuación no es sino un parte de ese Plan, cuya redacción corrió íntegramente a cargo del suscrito, circunstancia que le permite traerlo a la Mesa de la II Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho. I. Necesidad de la enseñanza práctica del Derecho Aunque parezca innecesario justificar el valor de esta enseñanza, el carácter casi exclusivamente teórico de la que se da en nuestras facultades de Derecho, obliga a exaltar su importancia para que la educación de los jóvenes que siguen la noble carrera de la Abogacía sea completa. Teoría y práctica son igualmente valiosas en la enseñanza del Derecho. Sin previos conocimientos teóricos no es posible hacer aplicaciones prácticas de las reglas jurídicas a hechos de la vida real; y sin estas aplicaciones destinadas a despertar en el estudiante el sentido jurídico y a enseñarle las relaciones existentes entre los dispositivos legales y la nuda realidad, es difícil que llegue a alcanzar el significado de las teorías y de las normas; pues no son las reglas de hermenéutica las que las hacen comprensibles, sino la unión íntima entre el hecho y le Derecho. El estudiante debe ser el precepto, pero también debe aprender a traducirlo, esto es, a interpretarlo y aplicarlo. Así verá cómo la norma para ser eficaz necesita humanizarse, bajar de las nubes —según decía Lambert— ya que la mayoría de los casos jurídicos no tiene dentro de los Códigos una solución preestablecida. Para el estudiante esta enseñanza práctica es de gran valor *

Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Año XXVI, N.º 1, Lima, 1961, pp. 154-162.

INSTITUTO PACÍFICO

177

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

porque su objeto no es el examen de promoción, sino la educación jurídica y el adiestramiento profesional. II. Por qué el Colegio de Abogados debe organizar la enseñanza práctica del Derecho. La dialéctica tradicional cree que bastan los conocimientos teóricos adquiridos en la universidad para actuar como abogado en las lides del Foro. Pero, la experiencia demuestra cuán profundo es el vació que la educación jurídica universitaria deja en el estudiante y cómo, por brillantes que hayan sido los estudios de Derecho realizados, si no ha sido objeto de un doble proceso de adiestramiento práctico-jurídico y de adaptación profesional, siente que camina a ciegas cuando comienza a ejercer la profesión. “Brusco es el contraste —dice Lafaille— cuando se pasa del plácido panorama universitario a la agitación de los estrados judiciales y a la terrible esgrima del expediente. La realidad se presenta de golpe, bajo sus aspectos menos atractivos: el fácil triunfo de la estrategia sutil sobre la verdad mal definida, el choque de los apetitos y los intereses que aguza el entendimiento y deforma la moral”. Los tormentos de la duda y los primeros errores, que son los que más duelen a los jóvenes abogados, solo se evitarán pragmatizando la educación jurídica y estableciendo un justo equilibrio entre la teoría y la práctica. Reaccionando contra los viejos métodos, el Colegio de Abogados de Lima, va a montar el indispensable taller de ajuste y adaptación profesional, organizando la enseñanza práctica del Derecho conforme a pautas pedagógicas adecuadas y sustituyendo por un instituto orgánico las discontinuas e impropiamente llamadas “conferencias de prácticas”, que hasta ahora han constituido la única expresión de la actividad formativa, a fin de que dicha enseñanza, que no se da o se da limitadamente en las Facultades de Derecho, complete la educación jurídica de los jóvenes que aspiran a ser abogados. Al asumir esta enseñanza, el Colegio sabe que va a satisfacer una necesidad pública, que reclaman no solo los jueces y tribunales, sino los abogados maduros, que son los primeros en advertirla en los diarios contactos y lances de la vida forense. Nadie puede poner en duda el derecho que le asiste al Colegio como institución representativa para colaborar en la educación jurídica de los futuros abogados y en la corrección oportuna de defectos formativos que conspiran contra el normal y eficiente ejercicio de nuestra profesión. En muchos países, los Colegios de Abogados tienen entre sus atribuciones la de ahormar moral 178

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

y profesionalmente a los jóvenes egresados antes de que se dediquen al patrocinio legal. A la Barra o al Colegio de Abogados le interesa mucho que cada uno de sus miembros sea un profesional capaz y honesto, y para este fin perfeccionista somete a prueba a los recién titulados (tal es el significado del “stage” francés”; o, tal como ocurre entre nosotros, la Corporación de Abogados, contribuye a la preparación técnica de los estudiantes, valiéndose de métodos que hasta ahora han sido de mínima eficacia. III. Necesario deslinde de los objetos docentes de la Academia de Práctica Forense y del Consultorio Jurídico Gratuito. Para estar de acuerdo con el claro significado de su nombre, la Academia de Práctica Forense del Colegio de Abogados de Lima debería dedicarse únicamente a enseñar la técnica profesional o práctica judicial, enseñanza que el Reglamento de la materia asigna subsidiariamente al consultorio Jurídico Gratuito. Mas, si existe una doble reglamentación dictada por el Colegio para dos organismos de naturaleza diferente, la Academia y el Consultorio, debe evitarse que ellos cumplan las mismas funciones, encomendando al Consultorio Jurídico Gratuito para práctica forense propiamente dicha, vale decir la enseñanza técnica profesional, haciendo de la Academia un verdadera Clínica Jurídica, complementada por la Sala de Trabajo de Práctica Procesal. Al quedar los objetos técnicos de la práctica forense vinculados al Consultorio Jurídico Gratuito, como a su centro natural, la Academia, en virtud de sus precisos fines, debería llamarse en adelante Academia de Enseñanza Práctica de Derecho. IV. Objetivos de una enseñanza práctica integral El objetivo esencial de la enseñanza práctica del Derecho es el de adiestrar al estudiante en el arte jurídico, proporcionándole el conocimiento de la vida jurídica y de sus conflictos, por medio de la observación directa. Este adiestramiento se conseguirá haciéndole pasar por las tres fases didácticas siguientes, que, si funcionan por separado, en lo interno mantienen estrecha coordinación: a) Clínica Jurídica; b) Práctica Procesal; y c) Práctica Forense INSTITUTO PACÍFICO

179

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

A) La clínica jurídica. Nombre tan —por expresivo— grato al profesor Carnelutti, tiene por objeto llevar al estudiante al campo vital del Derecho, ahí donde los fenómenos sociales se tocan y la norma jurídica deja de ser una pura abstracción, y el precepto más abstruso y difícil se ilumina al contacto con la realidad. En este campo docente el profesor de Derecho Civil o de Derecho Penal o de Derecho Mercantil, se dedica a hacer casuística jurídica, y el estudiante en vez de memorizar apuntes, examina y resuelve por sí mismo “casos” de Derecho, adiestrándose en el manejo de la ley, la doctrina y la jurisprudencia. Esta educación que pone énfasis en el examen y solución de “casos”, que no son otra cosa que problemas jurídicos, y no en el estudio expositivo de las instituciones, coloca al jurista en cierne frente al hecho generador del Derecho y sitúa su espíritu en raíz del problema para el cual la norma debe suministrar una solución. El mejor elogio que cabe hacer de una enseñanza tan distinta de aquella que discurre entre la conferencia o lección de cátedra y la sumisa y estéril pasividad escolar, es que ella pone en juego el raciocinio jurídico de los estudiantes y sirve para revelar su verdadera vocación. La Clínica Jurídica, centro de vivencias profesionales e instrumento de educación esencial, es en la esfera de la enseñanza del Derecho, lo que la Clínica Médica en la esfera de la enseñanza de la Medicina. En las universidades donde ella funciona se la considera pedagógicamente valiosa, porque proporciona al estudiante un caudal de experiencias que lo habilita, no tanto para saber cuanto para saber hacer, porque le enseña a aplicar las normas al caso real y a resolverlo; y porque constituye un activo laboratorio donde profesores y estudiantes experimentan la realidad tal cual es. B) La Práctica Procesal, sirve para que los estudiantes se familiaricen con el manejo de los Códigos procesales y para que los profesores les enseñen a redactar toda clase de recursos en relación con las diversas etapas del proceso y los diferentes tipos de juicios y procedimientos. C) La Práctica Forense que, como se ha dicho es función propia del Consultorio Jurídico Gratuito, enseña la técnica profesional de la Abogacía, haciendo que los estudiantes intervengan en la recepción y evaluación de

180

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

consultas y en el patrocinio de causas de litigantes insolventes, bajo la dirección de sus profesores. De estas tres esferas docentes, la más importantes, sin duda, la Clínica Jurídica. Esta y la Práctica Procesal son de la competencia pedagógica de la Academia de Práctica Forense, y la tercera debería funcionar en el Consultorio Jurídico Gratuito solo para los estudiantes de último año. V. Metodología de la enseñanza práctica del Derecho Aunque en lo dicho anteriormente se halla implícitas pautas metodológicas, conviene, sin embargo, hacer algunas concretas recomendaciones sobre este particular. A) Clínica Jurídica. Dada la diversidad de las disciplinas jurídicas que se enseñan en las Facultades de Derecho, el trabajo de casuística impone una necesaria elección entre las codificadas, y estas no pueden ser otras porque el Derecho Civil, el Derecho Penal y el Derecho Mercantil. De cada uno de estos cuerpos de leyes, los profesores escogerán las instituciones que van a servir a los fines de la práctica y redactarán una serie de “casos” alusivos, cuidadosamente seleccionados, los mismos que serán distribuidos a los estudiantes de manera que, en lo posible, nunca se dupliquen. Bajo la supervigilancia del Director de Curso los Auxiliares de Práctica dirigirán a los estudiantes en el estudio de estos “casos”, enseñándoles tanto a plantear el problema y a aplicar el derecho y la doctrina, como a manejar los Códigos y a hacer buen uso de los repertorios de jurisprudencia, evitando que esta dirección reemplace por entero la iniciativa de esfuerzo del practicante. La exposición del “caso” será verbal, pero los estudiantes presentará, la solución por escrito, procurando no ser extenso ni innecesariamente eruditos; y concluida aquella, el profesor abrirá debate sobre las conclusiones, debate que él cerrará dando su opinión autorizada y haciendo la crítica del trabajo del expositor y de las intervenciones de los objetantes. Para que todos los estudiantes puedan participar airosamente en la discusión, se les hará conocer por anticipo los “casos” que se van a exponer.

INSTITUTO PACÍFICO

181

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

B) Práctica Procesal. Esta enseñanza cuyo presupuesto necesario es la aprobación por el estudiante del Curso de Derecho Procesal con el que se vincula la práctica, se iniciará con la lectura de expedientes fenecidos, para examinar los defectos procesales que en ellos pudiera haber y las resoluciones judiciales dictadas —o que hubieran debido dictarse— para corregirlos. Luego se fingirán procesos con intervención de los estudiantes y bajo la dirección del Jefe de Práctica, para cuyo objeto se escogerán materias interesantes, propicias a la controversia, distribuyéndose el trabajo entre varios practicantes, de modo que cada uno redacte un escrito y entre todos construyan el expediente, desde la demanda hasta la sentencia, incluyendo dictámenes fiscales y recursos de apelación y de nulidad y las respectivas resoluciones. Los escritos se redactarán en clase, en presencia del profesor, cuidando el estilo y la claridad en la expresión, y haciendo uso adecuado de los tecnicismos forenses, y de ellos guardará el alumno copia para formar su legajo de formularios. El profesor procurará también ejercitar a los estudiantes en la redacción de interrogatorios y en la actuación de toda clase de pruebas, para lo cual hará funcionar en la Sala de Trabajo de Práctica Procesal un Juzgado con sus correspondientes Actuarios, eligiendo para estos cargos a los estudiantes que tengan alguna experiencia en actuaciones judiciales. La enseñanza práctica de los procedimientos penales tendrá mayor dinamismo y despertará el más vivo interés de los estudiantes, si los profesores señalan a estos los papeles de Juez Instructor, acusado, parte agraviada, Agente Fiscal, abogado Defensor, perito, actuario, policía de investigaciones, etc.; si los estudiantes realizan dentro del aula algunas de las diligencias especiales de la instrucción; si promueven excepciones y cuestiones pre-judiciales; y si, por último, hacen funcionar el Tribunal Correccional y la Sala en lo Penal de la Corte Suprema. Ensanchando el radio de la práctica procesal, también se enseñará a los estudiantes los más importantes procedimientos administrativos como los de Derecho de Minería, Derecho de Aguas, Marcas de Fábrica, Régimen de Aduanas, Derecho Tributario, etc., en cuya enseñanza pueden prestar valiosa colaboración los funcionarios de los respectivos ramos administrativos.

182

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

En el campo del Derecho Procesal del Trabajo los estudiantes se familiarizan con los más importantes tipos de reclamaciones de patrono, empleados y obreros, en cuya tramitación y solución intervendrán como partes y como jueces. La Práctica Procesal será eficaz a condición de que en ella intervengan grupos de estudiantes en número no mayo a treinta y de que estos grupos practiquen en las Salas de Trabajo durante un tiempo no inferior a dos meses, debiendo para este efecto. Organizarse los turnos de manera que puedan pasar por ellas todos los estudiantes matriculados. Esta eficacia será aún mayor si los profesores se valen de la enseñanza práctica procesal para inculcar a los estudiantes normas de ética profesional. C) Práctica Forense. Los estudiantes de último año completarán su práctica en el Consultorio Jurídico Gratuito, participando en las tareas del Consultorio Oral y de la Oficina de Patrocinio Gratuito. a) En el Consultorio Oral, bajo la inmediata dirección de sus profesores, los estudiantes recibirán y absolverán consultas, recomendando las soluciones judiciales o extra-judiciales adecuadas, que serán ratificadas o enmendadas por aquellos. Los estudiantes harán por si mismos los interrogatorios, tratando de recoger todos los antecedentes, evitando que el consultante olvide suministrar dato que son importantes para tipificar el caso y procurando que no se extravíe en la referencia de inútiles detalles. Evacuada la consulta, profesor y alumnos cambiarán impresiones acerca de la naturaleza del asunto y sobre la posibilidad de iniciar una acción judicial. En caso de ser esta necesaria, el interesado será remitido a la oficina de Patrocinio Gratuito para que sea debidamente atendido. b) En la Oficina de Patrocinio Gratuito los estudiantes intervendrán en la defensa de las causas recomendadas por el Consultorio Oral. Hallándose presente el interesado, el proceso le asignará como defensor a uno de los estudiantes de turno, quien luego de examinar cuidadosamente los hechos, pedir todas las explicaciones que sean necesarias y consultar la ley aplicable, redactará la demanda o el recurso a que haya lugar, convirtiéndose desde ese momento en patrocinador gratuito y diligente. Antes de ser presentados a los jueces o tribunales, los escritos que redacten los estudiantes serán revisados por el profesor, quien después de corregir los errores que pudieran tener y de INSTITUTO PACÍFICO

183

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

hacer respecto de ellas las advertencias convenientes, los autorizará con su firma. El profesor asistirá en todo momento al estudiante con sus valiosos consejos, revisará su labro con ánimo benévolo y resolverá las dudas de carácter legal que pudiera tener. VI. Plan de Estudios y funcionamiento de la Academia de Práctica Formular un plan de enseñanza práctica del Derecho y señalar los deberes de profesores y estudiantes, son cosas teóricamente fáciles. Lo difícil es lograr su realización y su plena utilidad, dadas las limitadas posibilidades económicas del Colegio de Abogados y los defectos de que adolece la educación jurídica teórica de los estudiantes. Con todo, creemos que una concepción simple del Plan podrá ayudar al éxito, y a ese fin enunciamos algunas directivas sobre la manera como, pese a tales limitaciones, será posible obtener fruto de esta enseñanza simplificada. A) Materias generales de la enseñanza práctica Derecho, la enseñanza debe tener como base los previos conocimientos teóricos que unos y otros hayan adquirido y los que estén adquiriendo. Felizmente, la coincidencia entre el Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de San Marcos y el de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, permitirá a los estudiantes de 4º año de ambos planteles hacer Clínica Jurídica sobre las mismas instituciones de Derecho Civil, Derecho Penal y Derecho Mercantil, y uniformar la Práctica Procesal respecto de los procedimientos civil y administrativo. Debido a esa misma coincidencia los estudiantes de 5º año de una y otra Universidad podrán hacer Clínica Jurídica en Derecho Civil y Derecho Mercantil, y Práctica procesal en Derecho de Trabajo y Procedimiento Civil y Penal. B) Distribución y funcionamiento de la enseñanza Como la cifra de estudiantes de 4º y 5º año de Derecho de las dos universidades pasa de 300, habrá que distribuir la enseñanza de modo que el antedicho Plan de Estudios se cumpla íntegramente en dos años y todos los matriculados realicen su práctica en forma cabal.

184

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

a) Clínicas Jurídicas. No pudiendo por el momento formarse grupos limitados de estudiantes para hacer esta práctica con la debida intensidad, todos los de 4º año constituirán un solo grupo en los cursos de Casuística Jurídica, en que durante el año lectivo, una vez por semana, tendrá clases de Derecho Civil, Derecho Penal y Derecho Mercantil; y todos los de 5º año, formando un solo grupo, recibirán enseñanza casuística durante el año lectivo, una vez por semana, en Derecho Civil y Mercantil. Como estas materias son extensas, los profesores elegirán al comienzo del año las instituciones jurídicas a cuyo estudio van a aplicar el método casuístico. b) Práctica Procesal. Esta se hará en la Sala de Trabajo, donde concurrirán en distintas fechas y en grupos no mayores de 30 los estudiantes de 4º y 5º año: los primeros para recibir enseñanza sobre Derecho Procesal Civil y Procedimientos Administrativos, y los segundos para hacer práctica en Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal y Derecho del Trabajo. La concurrencia de estos grupos a la sala de Trabajo se regulará teniendo en cuenta el número de los que lleguen a formarse, y cada uno de ellos hará una práctica no inferior a dos meses de duración, periodo durante el cual los estudiantes recibirán una clase de dos horas por lo menos, una vez a la semana, en cada una de las precitadas materias procesales. c) Año lectivo. Este deberá comenzar el día siguiente al de la fecha usual de apertura de la Universidad y se cerrará de 15 de noviembre, suspendiéndose las labores durante las vacaciones de medio año. Si no coincidieran las fechas de apertura de ambas universidades, los cursos se iniciarán a partir de la última fecha, siempre que esta no sea demasiado tardía respecto de la primera. d) Horario. El primer día útil el Director de la Academia reunirá a los profesores para acordar con ellos los horarios y turnos más convenientes, evitando interferencias con las clases universitarias y procurando que la enseñanza se extienda a todos los estudiantes inscritos. e) Del Profesorado. La Clínica Jurídica y la Práctica Procesal tendrán dos tipos de profesores: Directores de Curso y Auxiliares, la primera, y Directores y jefes de Práctica, la segunda. Los auxiliares y Jefes de Práctica llevarán el peso de la enseñanza, que asumirán por turnos, correspondiendo a los Directores el trabajo de supervigilancia y orientación docente. Unos y otros deberán ser profesionales de comprobada habilidad y experiencia, y su designación la hará la Junta Directiva del Colegio a propuesta del Director de INSTITUTO PACÍFICO

185

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

la Academia. En la medida de lo posible el Colegio retribuirá su trabajo con un módico estipendio. f) Del Alumnado. Este lo forman los estudiantes oportunamente matriculados en la Academia y que hagan sus prácticas con toda regularidad. La aprobación y el otorgamiento de certificados de prácticas estarán condicionados por la asistencia, que es obligatoria, y por el aprovechamiento, comprobado, en cada aso, por los Auxiliares y Jefe de Práctica, y registrado en una tarjeta personal que se guardará en el Archivo de la Academia. Parece innecesario recomendar a los estudiantes una perfecta comprensión de los que la práctica significa para su futuro profesional y reclamar de ellos la observancia de una conducta responsable, pues solo un trabajo asiduo y una asistencia frecuente harán que ella sea benéfica. El Colegio se dará por satisfecho si el abnegado esfuerzo de los profesores y el sacrificio económico que va a dedicar a esa útil labor permiten alcanzar el ideal que persigue: la formación de buenos abogados. g) El servicio de Biblioteca. Durante el funcionamiento de la enseñanza práctica la Biblioteca del Colegio tendrá abierta sus puestas a fin de proporcionar a los profesores y alumnos los Códigos, colecciones de leyes, repertorios de jurisprudencia, tratados, manuales y revistas que necesiten. RECOMENDACIÓN Por todo lo expuesto el autor propone el siguiente Proyecto de Recomendación. La segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho. RECOMIENDA: 1. Que los Colegios de Abogados Latinoamericanos provean enseñanza jurídica a los estudiantes de las Facultades de Derecho. 2. Que para este fin organicen la Clínica Jurídica y la Práctica Procesal, con el concurso de destacados miembros de la Corporación; y

186

ACTUALIDAD PENAL

ENSEÑANZA Y METODOLOGÍA JURÍDICO-PENAL

3. Que en la medida de lo posible los Colegios de Abogados faciliten la adaptación profesional de los estudiantes de Derecho, haciéndoles pasar por sus Consultorios Jurídicos Gratuitos, en los cuales se adiestran en las funciones de consultores y patrocinadores, bajo la dirección de abogados expertos.

INSTITUTO PACÍFICO

187

View more...

Comments

Copyright ©2017 KUPDF Inc.