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ENRIQUE BACIGALUPO (D irector)

CURSO DE DERECHO PENAL ECONÔMICO

ÍNDICE

PUI NI NTACIÓN

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PA R T E G E N E R A L

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I) l| INTRODUCCIÓN A L DERECHO PEN AL ECONÔMICO

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I AS C( )NSECUENCIAS ACCESORIAS A PLIC A BLES A LAS PERS( )NAS JU R ÍD IC A S EN E L CÓDIGO PENAL DE 1995 ................. Silvina B a c ig a l u p o

Sa g g ese

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IA UlíSPONSABILIDAD PEN AL DE LOS ÓRGANOS D E LA I M PR ESA .......................................................................... ......J M ' Paz B a t is t a G o n z á l e z

Curso (Ir Derecho penal econômico

10

Pág.

II. § 6.

E L DELITO DE APROPIACIÓN INDE13IDA Y LA ADMINISTRACIÓN D ESLEA L D EL PATRIM ONIO AJENO: ESTÚDIO DE LOS ARTS. 252 A 254 D EL CÓDIGO P EN A I....................................... M.a Luisa S il v a

§ 7.

1’AKTK KSPIiCIAL

99

C astano

LOS DELITO S SO CIETÁRIO S EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL...

129

Enrique B a c ig a l u p o §8.

ESTAFA Y ENGANO POR O M ISIÓ N ........................................ Carlos P é r e z

§9.

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LAS INSO LVENCIAS PU N IBLES.............................................. Luis B e n e y t e z

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145

169

e r in o

§ 10. ESTÚDIO COM PARATIVO D EL DERECHO PEN AL DE LOS ESTADOS M IEM BRO S DE LA UNION EU RO PEA SO BRE LA REPRESIÓ N D EL R EC IC LA JE O BLANQ UEO DE DINERO IL I­ CITAM ENTE O BTENIDO ..........................................................

195

Enrique B a c ig a l u p o §11.

E L DELITO FISC A L..................................................................

213

Enrique B a c ig a l u p o Anexo al § 11.

Casos sobre las cuestiones de prueba del delito fiscal....

227

§ 12. LA PROTECCIÓN PENAL EN M A TÉRIA D E SU BV EN C IO N ES....

243

Manuel J a é n

V

a l l e jo

§ 13. DELITO S EN M ATÉRIA DE A LIM EN TO S................................. Beatriz d e

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a l l e jo

§ 14. DELITO S RELA TIVO S A L M ERCADO Y A LOS CONSUMI­ D O RES..................................................................................... Emilio

M

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§16.

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321

a l l e jo

§17. E L ABUSO D E INFORMACIÓN P R IV IL E G IA D A ....................... Jacobo L ó p e z

305

e r in o

DELITO S CONTRA E L M EDIO A M BIEN T E............................... Beatriz d e

279

ravo

§ 15. DELITO S RELA TIVO S A LA PRO PIED AD IN D U ST RIA L........... Luis B e n e y t e z

263

u ir o g a

335

índice

11 Pág.

§ 18. DELITOS CONTRA LA ADM INISTRACIÓN Y DERECHO PENAL ECONÔMICO........................................................................... Luis B e n e y t e z III.

M

367

e r in o

LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL ECONÔMICO EUROPEO Y EL CORPUS IU RIS

§ 19. E L CORPUS IU R IS Y LA TRADICIÓN DE LA CULTURA JURÍDICO-PENAL E U R O P E A ..........................................................

397

Enrique B a c ig a l u p o § 20.

E L CORPUS EU RO PEO Y LA ARM ONIZACIÓN D EL DERECHO PROCESAL PEN AL DE LA UNION EU R O PEA ...........................

411

Enrique B a c ig a l u p o ft 21. IiSTADO DE LA CUES TIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA COMUNIDAD: PROGRESOS Y LAGUNAS................................................................................ Enrique

B a c ig a l u p o

425

Prólogo

16

Yesid Reyes Alvarado (Colombia), Marcelo Sancinetti (Argentina), Claudia López (Colombia), Eduardo Montealegre Lynet (Colombia), Gustavo Bruzzone (Argentina), Vera Lucía Da Silva (Brasil), Carlos Chinchilla (Costa Rica), Hemy Campos (E l Salvador), entre otros. En este Seminário, por otra parte, se elaboraron y discutieron las tesis doctorales, que tuve el honor de dirigir, de Patrícia Laurenzo Copello (actualmente Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de La Laguna), Manuel Jaén Vallejo (actualmente Profesor titular de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria), Carlos Pérez del Valle (Profesor de la Universidad San Pablo), Beatriz de la Gándara Vallejo (Profesora de la misma Universidad), Maria Luisa Silva Castaiio (Profesora de la misma Universidad), Em ilio Moreno y Bravo y Paz Batista González (Profesora de Derecho Penal en el Colégio Universitário Domin­ go de Soto, Segovia). E l Seminário continuo sus actividades en la Universidad San Pablo ( cf. u ) a partir de 1994 y es precisamente en esta nueva etapa en la que suigió la idea de reunir los trabajos de investigación que ahora dan vida a este Curso de Derecho Penal Econômico. E l libro aparece precisamente cuando nuestro buen amigo y permanente animador de las discusiones del Seminário, el Profesor D. Luis Beneytez, alcanza la edad de jubilación. Por tal motivo me hago eco del sentir de todos los companeros del Seminário de Derecho Penal y en su nombre le expresamos al Profesor Beneytez nuestro reconocimiento y nuestra admiración, así como nuestro agradecimiento por su activa participación en el Seminário durante tantos anos de reflexión conjunta. Sabemos todos que la jubilación no nos privará de sus inteligentes aportaciones y que continuaremos todos los lunes del ano elfructífero cambio de idcas que tanto nos ha enriquecido. Deseo terminar este prólogo agradeciendo a todos cuantos toman parte en el Seminário de Derecho Penal por su dedicación y su esfueno. Es de esperar que obras como la presente nos proporcionen nuevos impulsos para continuar nuestro trabajo. Madrid, agosto de 1998. E

n r iq u e

B

a c ig a l u p o

Catedrático de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo

§ 1.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL ECONÔMICO

I. C R IM IN A L ID A D EC O N Ô M IC A Y D E R E C H O P E N A L IÍC O N Ó M IC O I. E l Dcrecho penal econômico se define en relación con un objeto ilt carácter político-criminal: ia prevención de la criminalidad econômica. I i criminalidad econômica constituye un fenômeno complejo que requiere •11 onocimiento de aspectos que no son jurídico-penalesen sentido estricto l n csc sentido, cl desarrollo de las sociedades modernas ha producido utt miIo una elevaciôn de la criminalidad tradicional frente a la propiedad \ •I patrimonio (hurtos, robos, estafas), sino también una multiplicación li I r, I i h mas dc delincuencia posibles. Desde un punto de vista criminológico • ilmli , poi un lado, al aumento de ocasiones para delinquir en una sociedad i i mu. dc lal modo que ciertas transformaciones sociales de una economia ii '|'iiiim(iii afcctarían a un mayor número de oportunidades. Por otra ii i i 'i mdisculiblc que el cambio de estructuras socioeconómicas implica ! 11 ili lliu iicncia econômica ha de desenvolverse a través de esas estruci , i|in cn ocasiones, esa estruetura motiva nuevas formas de delin•m h h I m

• ■ ■ .1 nlldo, hoy se considera criminalidad econômica la criminalidad .... .. i i iili ilcliila ésta como la célula esencial en la estruetura y el i *»♦•*i ii ......... lómicos, sin perjuicio de que con carácter general existe una ii illll "ii "I i la hora de conseguir una clara delimitación de lo que deben •• i'i •ii Ih dditos econômicos sin una enumeración 2. *

i ......... dc ocasiones para delinquir puede observarse desde la ■ ii li I nli|i’lo dc los propios delitos como desde la disminución * un ii" d. lonirol que evitan la existencia del delito. Un ejemplo i Imim ............. iiiucnlra cn cl aumento de bienes de consumo, que •in >•'

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I ii u tn n iiii d cl Derecho p en al econôm ico espanol, M adrid, 1980,

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• i. Ih in l[u penal econômico, Barcelona, 1993, pp. 253 y 263.

20

ii i minados problemas se manifiestan con una incidência muy particular. I n esle sentido, la discusión sobre las leyes penales en blanco y sobre la «nli ipu-tación y la analogia ha de ser abordada más adelante (v. infra §2). Nu obstante, cn la medida que el efecto del principio de legalidad guarda ... . iHat ión especialmente estrecha con los tipos penales, ha de abordarse 1• illNliiu ión — meramente sistemática— entre Derecho penal econômico '''•iiniiid (cs decir, pcrteneciente al âmbito del Derecho penal nuclear) * i ' iit lio penal econômico accesorio. Para quienes mantienen esta cla*iiii H Iiiii su utilidad se manifiesta tanto desde un punto de vista técnico ’ •'i ml .um y la aplicación de leyes penales en blanco) como desde la pers............ . la influencia dc los princípios político constitucionales. En este ti ........... p u lo la influencia sobre los tipos de Derecho penal autônomo m M • ipiopinciones, dcfraudaciones, delitos de funcionários) seria a lo •iii' m,lm , t.i, mientras que en los elementos normativos de los tipos penales •i i -..... li influencia seria relevante y directa37. I ............... no obstante, requiere algunas precisiones. Los tipos penales • I». i . i I im prn.il autônomo contienen elementos cuya interpretación no ►«*••.i i ili i Mp nrias de valoración, y esta valoración requiere una apli'ii 1••■i i ili i rílnios de los que la doctrina identifica como exigencias • Min i ••.i , ili I.i política econômica tanto en cuestiones de Derecho tttllt ......... orden a la prueba de los elementos dcl tipo. Por ejemplo: ll« li un I •• t u . " ' ” •'

mi í .I.ti reforma tlel Derecho penal econômico espanol, p. 4.

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Carlos Pérez deI Valle

de personas en el territorio de más de una Audiência [art. 65.1.°cJ l o p j ]; fraudes alimentarios y de sustancias farmacêuticas o medicinales cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiências [art. 65.1,°d) l o p j ], A ellos se anaden delitos conexos a los antes citados (como delitos fiscales) o a otros indicados en cl art. 65 l o p j (como el tráfico de drogas o estupefacientes, conexo en muchas ocasiones a los delitos de lavado de dinero relacionados con las operaciones dc tráfico), cuya competencia también corresponde a la Audiência Nacional dc acuerdo con lo que establece el último párrafo del art. 65, apartado 1.°, l o p j . Sin embargo, esa acumulación de competencias no permite hablar de especialización del órgano jurisdiccional por dos motivos: por un lado, estas com­ petencias concurren con otras referidas a delitos que carecen de relación con la vida econômica (como sucede con los delitos de terrorismo o con las competencias relacionadas con el Derecho penal internacional); por otro, no existe una garantia de especialización de los jueces (por ejemplo: mediante formación específica) o del personal que presta servicio en el Tribunal (por ejemplo: adscripción de peritos o de unidades de Policia Judicial especializadas en el âmbito econômico). b) Por otro lado, tampoco existe una especialización de la Fiscalía en estas matérias. Las Fiscalías especializadas que han sido creadas en los últimos anos, como las destinadas a la persecución de la corrupción y de la droga, tienen una relación indirecta con el âmbito econômico, pero no son unidades especializadas en la delincuencia econômica. A ello se anade la crítica senalada en relación con las competencias de la Audiência Nacional, que debe hacerse extensiva a la Fiscalía. 23. La tendencia en el Derecho comparado se inclina por incluir ciertas modificaciones del Derecho procesal motivadas por las particularidades de la delincuencia econômica en dos sentidos: a) En primer término, existe una tendencia a la especialización de carác­ ter orgânico que implica la creación de Tribunales especializados en delitos econômicos y de Fiscalías especializadas que actúan ante estos Tribunales con la colaboración de funcionários expertos en cuestiones econômicas y, especialmente, contables60. b) En segundo lugar, algunas de las reformas más recientes del proceso penal han afectado sensiblemente a la persecución de la delincuencia eco­ nômica61. Por un lado, ciertas modificaciones del procedimiento en grandes procesos repercuten especialmente en este âmbito, en la medida que muchos de estos grandes procesos tienen su origen en la delincuencia econômica; por otro, la tendencia hacia la obtención de resoluciones mediante el acuerdo 60 Sobre la situación en Alemania, cfr. T ie d e m a n n , Lecciones, p. 28; R o x in , Strafverfahrensrecht, 24.a ed., §§ 10/5. 61 En relación con estas modificaciones y su influencia, T ie d e m a n n , Lecciones, pp. 29-30.

§ 1.

Introducción al Derecho penal econômico

37

entre las partes cuando se lleva a efecto la reparación del dano causado y el pago de una cantidad a una caja pública o a instituciones dc utilidad común en casos de criminalidad de poca gravedad ha sido fructífera cuando se trata de delincuencia econômica62.

•oliir rsin posibilidad en cl § 153a stPO (ley procesal penal alemana) cfr. Roxin, Strafverm in Iii, l> M l» ss.; sobre su irregular resultado según los tribunales respecto a la delincuencia iiihiii. i I ii ni m a n n , Ixxciones, p. 30.

§ 2.

LA PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO Y SU REPERCU SIÓN EN EL DERECHO PENAL ECONÔMICO

I . A LC A N C E Y C O N C EPTO D E LA S L E Y E S P E N A L E S EN BLA N C O La teoria y la jurisprudência espanolas utilizan el concepto de ley penal en blanco, entendiendo por tal los casos en los que la prohibición o el mandato dc acción se encuentra en disposiciones distintas de la ley que contiene la amenaza penal. E l ts 1 ha afirmado que «son leyes penales en blanco nquellas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por una fuente jurídica legítima». A su vez el Tribunal Constitucional hn dicho 2, que es compatible con la Constitución «la utilización y aplicación judicial de leyes penales en blanco, siempre que se dé la suficiente concreción puta la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada en 1 1 complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, 11 iillando así salvaguardada la función de garantia del tipo con la posibilidad ■ li conocimiento de la actuación penalmente conminada». I i discusión en esta matéria, sin embargo, no había ocupado hasta ahora i la teoria ni a la jurisprudência de una manera especial. En general, 1 1 opiniones se dividen en torno a si el concepto de ley penal en blanco (•in 'I. .ilcanzar también a los supuestos en los que la norma complementaria • ii ' ontcnida en la misma ley o en otra ley de la misma jerarquía. Dicho ....... .. manera: sólo se discute si es o no acertado ampliar el concepto ili li v penal cn blanco alcanzando con él todos los supuestos en los que 11 in ludoi rccurre a la técnica de la remisión. La extensión del concepto 'li 1 i" n.il cn blanco, sin embargo, no parece tener la menor trascendencia . pues ninguno de los autores que toman parte en la discusión extrae • mipliiición del concepto de ley penal en blanco ninguna consecuencia ili 'li (|t irplicmbre de 1990.

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Enrique Bacigalupo

que esté vinculada con la discusión. La disputa resulta, por tanto, puramente nominalista y de reducido interés dogmático. En Alemania lo había senalado M e z g e r 3: «jurídico-penalmente la forma especial de la legislación mediante leyes penales en blanco carece de significación (...) la complementación nece­ saria es siempre parte esencial del tipo. E l tipo complementado, sin embargo, cumple precisamente la misma función que cualquier otro tipo»4. Si esto es así las leyes penales en blanco no deben plantear problemas especiales respecto del error ni respecto de la exigencia de determinación estricta del comportamiento prohibido. La cuestión de si en las leyes penales en blanco la existencia de la norma complementaria debe ser objeto de conocimiento del dolo no es produeto de la técnica de la remisión, sino de la estruetura del tipo resultante. Si éste se agota en la mera desobediencia de un deber impuesto por la norma complementaria su conocimiento será seguramente necesario para el dolo5. Dicho de otra manera: las limitaciones que se quieran introducir respecto de la teoria estricta de la culpabilidad en matéria de error de prohibición no se deben deducir de la técnica de la remisión, sino, en todo caso, de otras consideraciones (por ejemplo, la “ indiferencia ética” de las regias del Derecho penal administrativo que, por lo general, complementan la ley penal en blanco, o las dificultades que la técnica de la remisión puede ocasionar al ciudadano en relación a su información sobre el Derecho vigente).

2.

S IG N IF IC A C IÓ N C O N ST IT U C IO N A L Y SU S R E P E R C U S IO N E S EN M A T É R IA F IS C A L

Las leyes penales en blanco pueden adquirir, sin embargo, significación constitucional cuando la norma complementadora proviene de una instancia que carece de competencias penales. Esta situación práctica es la que probablemente dio origen a las leyes penales en blanco6. Por el contrario, si la autoridad que sanciona la prohibición o el mandato de acción complementario tiene competencia penal, las leyes penales en blanco no deberían ofrecer más problemas que los propios de la remisión (por ejemplo, dificultades para el conocimiento de las leyes penales por parte de los ciudadanos). Esta situación se puede presentar actualmente en Espana, donde la Admi­ nistración, las Comunidades Autônomas y los Municípios carecen de com­ petencia en matéria penal (art. 149.6.a c e ), pero el Código Penal espanol utiliza la técnica de la remisión en diversas disposiciones que se refieren a normas de distinta jerarquía normativa. Así, por ejemplo, el art. 363 remite 5 Lelirbuch, 3.aed., 1949, pp. 196 ss. 4 Cfr. también R e n g ier, en kk o w íc , § 11, 24. 5 Cfr. J a k o b s , Slrufreclii-Allgeineiner Teil, 2.a ed., 1991, p. 234. 6 Cfr. B in d in g , l)ie Normen uncl ihre Ueberiretung, i, 4.“ ed., 1922, p. 164.

§ 2.

La problemática constitucional de las leyes penales en blanco

41

a «leyes o reglamentos sobre caducidad o composieión (de productos ali­ mentarios)»; el art. 325, a «leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente»; el art. 305, a los deberes fiscales establecidos en relación con la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral y local; el art. 305.3, a la infracción de deberes fiscales «contra la Hacienda de las Comunidades»; el art. 310, a la «ley tributaria», y el art. 348 remite a las «regias de seguridad establecidas», que, como parece claro, pueden provenir de decisiones sobre regias técnicas de seguridad correspondientes a entidades privadas sin poder estatal. En la jurisprudência se ha considerado ocasio­ nalmente que el delito de tráfico de drogas (art. 368 c p ) contiene una ley penal en blanco que remite a la Convención Única de Naciones Unidas dc 30 de marzo 1961(7), dando por supuesto que la remisión puede ser tácita. Dc estas remisioncs pareceria surgir la conclusión de que el rango normativo del precepto complementador es indiferente. Sin embargo, cabe plantear una cuestión. ÓBajo qué condiciones una norma sin jerarquía de ley estatal (leyes de Comunidades Autônomas, reglamcntos, ordenanzas municipales) puede complementar una ley penal en blanro? La respuesta que se da a la cuestión depende de cuáles son los derechos ulcctados por el mandato o la prohibición. Si sc trata de leyes de las Comunidades Autônomas, reglamentos, etc., que contienen normas que afectan derechos fundamentales, tales mandatos s prohibiciones deberán tener su fundamento en una ley orgânica. E l t c i ilableció cn su s t c 140/86 que las penas que afectan derechos fundamentales nen reserva de ley orgânica (art. 81 c e ), aunque no se pronuncio sobre I r. exigencias que debe cumplir el precepto complementador. De todos ....cs evidente que si el prcccpto importa una limitación de derechos Itmilíiincnlales, serán de aplicación las mismas regias y la limitación deberá i lUlorizada por ley orgânica. La única diferencia que puede existir entre 1>1" n.i y cl precepto cuya transgresión se sanciona está dada porei art. 149.1.° i que declara de carácter exclusivo la competencia del Estado para • ' iblcecr las penas, dejando abierta la posibilidad de que sean las Comu•iitl "I' s Autônomas Ias que establecen los preceptos. • i >tr ata de otros derechos constitucionales sólo se exige una ley (art. 53.1 1» 1 que el ir ha entendido puede ser también la ley de una Comunidad AUI ni,i. pero siempre y cuando no afecte «a las condiciones básicas que * ii uilii en la igualdad de todos los espanoles en el ejercicio de los derechos " ■I i umplimicnto de los deberes constitucionales» 7. Por tanto, en este i " i" k (•lamentos, disposiciones municipales, etc., deberán tener su resH . l o ■" i i i i .i ley que podrá ser del Estado o de una Comunidad Autônoma. I > i "iidieiones que a su vez debe respetar el reglamento o las otras . sin jerarquía legal no han sido hasta ahora establecidas ni por

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Enrique Bacigalupo

el t c ni por el t s de una manera estricta. E l t c ha tratado la cuestión de cuál debe ser el grado de concreción de la norma legal (orgânica) que autoriza legislación autonómica en matéria fiscal. La cuestión tiene singular impor­ tancia respecto del delito fiscal (art. 305 c p ). La s t c de 4 de octubre de 1990 ha entendido que una autorización genérica contenida en el art. 12 de la l o f c a respecto de la facultad de las Comunidades Autônomas de esta­ blecer recargo sobre impuestos estatales (similar a lo que establece el art. 157 c e ) es suficiente fundamento para que una Comunidad Autônoma imponga un recargo impositivo equivalente al 3 por 100 sobre el ir p f . E l t c estimó que no es necesario que la autorización concedida por la ley orgânica deba contener una autorización pormenorizada, y por tanto, si cuando la ley orgâ­ nica no senala limites a las facultades fiscales el legislador autonómico estará o no limitado en el ejercicio de las mismas. Sin embargo, tres Magistrados sostuvieron en voto particular la necesidad de una autorización pormeno­ rizada contenida en la ley reguladora de cada impuesto.

La tesis de la minoria del t c en la s t s de 4 de octubre de 1990 tiene una notoria cercania con la “ teoria de la esencialidad” expuesta por el BVcrfG (61/260), que exige una decisión dcl legislador sobre todas las cuestiones esenciales que afecten âmbitos normativos básicos y sobre todo en matéria de derechos fundamentales8. Cualquiera que sea el entendimiento que se quiera dar a la s t c de 4 de octubre de 1990 en el marco del Derecho fiscal Io cierto es que cabe preguntarse si decisiones normativas autonómicas o locales basadas en autorizaciones genéricas y vagas pueden complementar leyes penales en blanco. Concretamente: si una ley como la de la c a m , sólo fundada en el art. 12 de la l o f c a , puede ser complemento del art. 349 c p . La respuesta negativa no parece evitable, pues si bien la ley autonómica fiscal en cuestión puede ser constitucional, lo cierto es que el precepto que complementaria la ley penal no parece provenir de una decisión del Parlamento del Estado, toda vez que éste no decidió sobre qué impuestos autorizaba el recargo ni qué porcentaje podia alcanzar.

3.

E F E C T O S D E L A D E C L A R A C IÓ N D E IN C O N ST IT U C IO N A LID A D D E L C O M PLE M E N T O N O R M A T IV O

De singular interés resulta en la práctica la cuestión de los efectos dc la declaración de inconstitucionalidad de las normas complementarias de las leyes penales en blanco, en la medida en que modifican la situación jurídica y pueden dar lugar a la aplicación del art. 24 c p , que establece 8 Cfr. Pieroth/Schi.ink, Gmndrechte-Staatsrecht, n, 3." ed., 1987, pp. 70 ss.

§ 2.

La problemática constitucional de las leyes penales en blanco

43

la retroactividad de las leyes más favorables al acusado. Precisamente esta problemática se ha planteado en una cuestión vinculada al Derecho penal econômico como consecuencia de las s s t c 209/88 y 45/89, que deciararon la inconstitucionalidad, por oposición a los arts. 14 (principio de igualdad) y 31 c e (igualdad en la tributación), de las normas de la Ley 44/78 (reformada por la Ley 48/45), que imponían a los cónyuges tributar el ir p f en forma conjunta, lo que resultaba perjudicial comparativamente frente a personas no casadas. E l t c entendió en estas sentencias que el matrimonio no podia constituir un fundamento admisible del aumento de las cargas fiscales. Como consecuencia de estos precedentes la Audiência Provincial de Madrid y la Audiência Provincial de Las Palmas9establecieron que, teniendo cn cuenta que el t c había decidido que no era posible determinar la cuantía cuyo pago había sido eludido mientras que no se dictaran nuevas normas y que las vigentes en el momento del cumplimiento del deber fiscal no eran aplicables, no existia la posibilidad de determinar el montante dc la infracción y que ello excluía la posibilidad de aplicar ei art. 349 c p (delito fiscal) a los casos de elusión de impuestos cometidos antes de la declaración de incons­ titucionalidad por personas casadas, pues se debería dar preferencia a la ley más favorable al acusado (art. 24 c p ). La cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo en s t s de 27 de diciembre de 1990 sin necesidad de decidir sobre este aspecto, pues se entendió que en el caso concreto a resolver la cuestión no tenía incidência. El problema del entendimiento del efecto retroactivo favorable al acusado dc las variaciones de las normas complementadoras de las leyes penales en blanco ha dado lugar en Espana a una jurisprudência cambiantc dcl is: mientras la s t s de 31 de enero dc 1871 entendia que el art. 24 c p (efecto ictroactivo de la ley más beneficiosa) no era aplicable más que en los casos dc modificación de la penalidad, las s s t s dc 8 de noviembre de 1963, 25 dc septiembre de 1985 y 13 de junio de 1990 extendieron la aplicación dc diclut disposición a los preceptos administrativos y a la norma extrapenal, »omplementadores de una ley penal en blanco. La jurisprudência espanola lm seguido, por tanto, una evolución similar a la alemana, en la que hasta 11 >1/ '■in embargo,cfr. en sentido contrario R o d r íg u e z R a m o s , «iSocietas delinquere potest! Nuevos ■|m1, la cosa ajena como si fuera propia, al igual que la distracción, y cl negarse i iivonoccr la percepción, que suponen una manifestación de apropiación l9. Sin embargo, existe otro grupo de autores que entienden que se pueden ipieciar diferencias entre uno y otro comportamiento20, diferencias que van i ' i objeto de estúdio a continuación. I u la doctrina alemana es unânime la consideración de la acción del " i " ili apropiación indebida como la a p r o p i a c i ó n que realiza el autor de II m io aiupo , cn «La protección penal dcl patrimonio societário: la necesidad dc un delito '" '" i i .ii.ii ión desleal en el Derecho penal espanol», Actas de las Jornadas en honor a!profesor **,!» I ,, ,1, iim ii, Univcrsidad Autônoma, 1992 (en prensa), p. 6. ■ ■ Pahix) C a s a n o v a , E l delito dc apropiación indebida..., cit., p. 70. sts de 14 de mayo 1 ...... •'n cl mismo sentido B a jo F e r n á n d e z , Código Penal Comentado, Akal, 1990, p. 1014; M l1 **' 1 "i Dcrecho Penal..., cit., p. 295. ' ■ , I tem lio Penai.., cit., p. 957, sotiene que «pese al parecer doctrinal mayoritario puede fc*l» • ili n,i,i um sin apropiación: tal sucede cn los supuestos (...) en los que el delito recae sobre .............. .. bienes fungibles». Pero termina su argumentación entendiendo que «cabe calificar

106

Maria Luisa Silva Castaiio

un bien mueble ajeno basándose en la propia redacción del parágrafo 246, que establece «el que teniendo en posesión o custodia un bien mueble ajeno se lo apropia ilegalmente...». E l contenido material del término “ apropiación” se refiere a la usurpación de una posición similar a la del propietario, desplazando al anterior titular permanentemente de su posición, incorporando la cosa al patrimonio del autor2I, lo que se entiende como el apoderamiento de la cosa o del valor22. E l concepto de elementos:

a p r o p ia c i ó n

( zueignung), esta constituído por dos

1. La apropiación en sentido estricto (aneignung), que ha de ser al menos transitória y consiste en que el sujeto se atribuye un poder de disposicion igual que el del propietario. 2. La expropiación del titular (enteignung), que ha de ser permanente 23. La tipicidad objetiva del delito de apropiación indebida se caracteriza por la apropiación, considerada como la manifestación externa y objetiva­ mente perceptible del ánimo de apropiación definitiva 24y por la no existencia de un quebrantamiento de la posesión de la cosa, o “ g e w a h r s a m s b r u c h ” , ya que el sujeto activo tiene la cosa en su poder en el momento de cometer el delito 25. Por lo que respecta a las formas en que puede caracterizarse la conducta de apropiación pueden ser, entre otras, el consumo, el ocultamiento de la cosa, la negación de la posesión, el acto por el cual se empena una cosa, la enajenación o la retención. Se puede pensar que alguna de estas conductas son indiciarias de que el autor actúa con dolo de apropiación, pero en cualquier caso la existencia unitariamente las tres modalidades formales de la conducta como actos de disposición, esto es, actos de indebida atribución dcl dominio». 21 K re y , Sim/ti tfTtt, 5 Aufl., 1982. S. 52.f. 22 B o c k e l m a n , Strafrecht nr/l. Vermògensdelikte, 2 Auflage, München, 1982, p. 32. E s e r , SIS, 24.“ ed., § 246, punto 11, p. 1775. 23 W e s s e l s , Strafrecht nr-2, Straftaten gegen Vermõgenswerte, 10, neubearbeite Auflage, Heidelberg, 1987, Sección 2 iv 3, p. 32. Paul B o c k e l m a n , Strafrecht nr-1, Vermògensdelikte, 2 Auflage, München, 1982, p. 21. En Espana, Z u g a l d ía , Delitos contra la propiedad..., cit., p. 71. D e la M a t a , Tutela peitai de la propiedad..., cit., p. 147. Desde nuestro punto de vista Ia claridad que aporta este modo de entender la apropiación hace innecesario el esfuerzo intelectual que define el concepto de apropiación como el acto de dominio que reúna la característica de ser incompatible con la devolución, elaborado por M an jó n -Ca b e z a , «El delito...», p. 186. Repetimos que la devolución es un hecho posterior al acto de apropiación y que no puede intervenir en la determinación de la tipicidad del comportamiento. 24 Bockelm ann, simpt. nr t, 2 Aufl., 1982. s. 33; D re h e r- T ro n d le , Strafgesetzbuch..., cit., pará­ grafo 246, Rdnr. 13; M a u rac h - Sc h ro e d e r, iit t, 6 Aufl., 1977. S. 319f; Schm idháuser, nr, ii Aufl., 1983. S. 98ff., y en Festchr. f. Bruns, 1978, S. 357 f. 25 En esto se diferencia del hurto, en el que la “ Wegnahme” , el apoderamiento, se entiende configurado por la apropiación, “ Zueignung” , y la ruptura de la posesión o “ Gewarsamsbruch” .

§ 6.

El cleiito de apropiación indebida y la administración desleal

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de apropiación presupone que el autor haya manifestado la voluntad de tener la cosa como si le perteneciese o, Io que es lo mismo, deberá “ llevar a cabo el dolo de apropiación” : «Zueignung ist die Ausführung des Zueignungsvorsatzes» 26. Partiendo de la consideración que hemos realizado en el punto anterior por la que se considera que la tipicidad del delito de apropiación indebida se caracteriza por la apropiación, es prácticamente indiscutible sostener que el uso no autorizado de una cosa mueble (no fungible), entregada con la obligación dc su devolución, es atípico 27. En esta misma línea se encuentra también la Jurisprudência 28. Por tanto, el uso no autorizado no deja de ser considerado como incumplimiento civil y se le aplicarán las responsa­ bilidades que el Código Civil ha predispuesto en los arts. 1.902 y 1.903 de dicho Código 29. Las opiniones de los autores están divididas a la hora de interpretar el alcance que desde la perspectiva de la tipicidad introduce el término DISTRAER.

Si bien una inmensa mayoría de la doctrina ha entendido que los términos deben entenderse como equivalentes y que los tres, “ apropiarse” , “ distraer” , 0 “ negar haberlos recibido” , definen la conducta consistente en la apropiación indebida M, no existe un acuerdo total al respecto, ya que como anteriormente apuntábamos un grupo de autores entiende que ya desde un punto de vista gramatical se debe considerar que la distracción consiste en dar una aplicación diferente a la que el propietario tenía pensada sobre la cosa 3I, a diferencia de la apropiación, que supone la incorporación definitiva de la cosa al propio 26 B o c k e l m a n , Strafrecht. nr..., cit., p. 32.

21 Z u g a ld ía , Delitos contra la propieda..., cit., p. 82. D e l a M a ta , Tutela penal de la propiedad.... cit., p. 182. B acig alu p o , Estafa de segurolApropiación indebida, Buenos Aires, Ediciones Pannedille, 1071 , p. 53. B a jo - P érez M anzano, Manual..., cit., p. 418. M unoz Conde, Derecho Penai.., cit., p. 295. is sts de 16 dc octubre de 1979, 29 de diciembre de 1980, 21 de noviembre de 1981, 22 de febrero de 1982, 13 dc marzo de 1970. A pesar de todas las afirmaciones antes expuestas en ocasiones aparecen oscuros los limites entre un simple uso (utilización y devolución de la cosa) y un uso que lia ido más allá afectando n la cosa en su valor, en su sustancia o en su función y que, por tanto, ha expropiado, dc alguna manera, al titular de la misma de su valor, de su sustancia o de su función. En estos casos concretos ii pesar de haberse efectuado la devolución podemos hablar de verdaderas conductas de apropiación 1 n cl sentido del art. 252. S il v a C a stan o , E l delito de apropiación indebida..., cit., p. 56. Vl En este sentido B a jo F e r n á n d e z -Pé r e z M a n z a n o , Manual..., cit., p. 418 . Textualmente «las lies expresiones son reconducibles a disponer de la cosa como propia»; S á in z -Pa r d o , E l delito tlr apropiación indebida..., cit., p. 7 0 ; M u n o z C o n d e , Derecho Penal..., cit., p. 295, puntualizando que siempre que la distracción se entienda como forma de apropiación y no como mero uso illnlinU) del pactado». También la s ts de 14 de mayo dc 1985, que sostiene que las tres conductas um otras tantas modificaciones de una sola cosa». 1 I n este mismo sentido, sts de 30 dc mayo de 1981.

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patrimonio32. La Jurisprudência en alguna de sus sentencias ha puesto de manifiesto la diferenciación de las dos conductas al entender cjue «el que distrae, proyecta reponer la cosa (...); el que se la apropia, no piensa ni por un instante en la reposición» 33. Puntualizan que no puede haber dis­ tracción sin apropiación y aquella diferencia es puramente gramatical y que no tiene trascendencia penal M. Otros autores estiman que la diferenciación entre la distracción y la apro­ piación proviene de la cosa sobre la que recae el comportamiento. Siendo la apropiación aplicable a cosas no fungibles y la distracción a cosas fungibles, esto es, reemplazables por otras35. En cualquier caso no es unânime la con­ sideración de cómo se produce la realización típica del delito de apropiación indebida en los supuestos en los que nos encontramos ante distracciones. Puesto que puede entenderse que cuando se produce distracción si no se ha dado un acto de disposición no se puede entender consumada la apro­ piación indebida. Desde una correcta interpretación del bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida, que es en todo caso y exclusivamente la propiedad; considerando que la conducta que caracteriza el delito de apropiación inde­ bida es la “ apropiación” , configurada por los dos elementos, la apropiación en sentido estricto y la expropiación del titular del objeto de la acción, y admitiendo que cuando se produce distracción si no se ha dado un acto de disposición no se puede entender consumada la apropiación indebida, debemos concluir que el término distracción no puede equipararse al de apropiación. Esta afirmación implica que el término “ distraer” debe desa­ parecer de la descripción típica del delito de apropiación indebida. La con­ ducta consistente en la distracción debe configurar un tipo penal independiente que junto con el dinero, entregado de acuerdo a las exigencias de su propia naturaleza, esto es, como un bien fungible, configure un delito contra el patrimonio caracterizado por la causación de un perjuicio econômico derivado de una administración desleal del mismo. Tal y como hoy encontramos regulado los arts. 252, 253 y 254, por un error sistemático derivado del desarrollo histórico confuso que ha experi­ 12 C u e l l o C a l ó n , Derecho Penai. Parte especial, t. ll, vol. 2.°, 14.“ ed., cit., pp. 961-962. En el mismo sentido nos encontramos con alguna Sentencia del Tribunal Supremo, como la del 16 de marzo de 1965. 53 ssts de 16 de marzo de 1965 y 15 de diciembre dc 1983. En el mismo sentido D e v e s a /Se r r a n o , Parte especial..., cit., p. 409. M D e v e s a /Se r r a n o , Derecho Penal..., cit., p. 409. En el mismo sentido, C o bo d e l R o sa l , Manual de Derecho Penai Parte especial, ti, Delitos contra la propiedad, por J. J. G o n z á l e z R u s , Madrid, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1992, p. 309. «Apropiarse, distraer (...), son formas distintas de requerir lo mismo (...). No hay diferencias entre apropiarse y distraer, porque la distracción debe entenderse como forma dc apropiación y no como mero uso distinto del pactado.» 55 De l a M a t a , Tutela penal de la propiedad..., cit., p. 304.

§ 6.

El delito de apropiación indebida y la administración desleal

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mentado el delito de apropiación indebida, la administración desleal se encuentra regulada en el mismo art. 252 al incorporar los términos “ distraer” , “ dinero” entregado en administración, “ en perjuicio de otro” Esta incorrecta ubicación no nos puede confundir a la hora de interpretar estrictamente el delito de apropiación indebida. En la Jurisprudência del Tribunal Supremo parece imponerse este punto de vista37. En la s t s más reciente de 26 de febrero de 1998 (caso Conde) se sostiene que «en el art. 535 del c p derogado (hoy art. 252) se yuxtaponían — como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente— dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apro­ piación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su prin­ cipal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza (...) con el perjuicio que sufre el patrimonio admi­ nistrado como consecuencia dc la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status». Esta sentencia se reafirma por la resolución del Tribunal Constitucional, en la que mediante Auto (1295/98) inadmite el recurso de amparo formulado por Mario Conde, ordenando el archivo de las actuaciones. En el citado Auto el t c en cumplimiento de su papel como jurisdicción de amparo, al inadmitir el recurso está considerando que la interpretación dada al art. 535 (hoy 252) «no afecta a la indemnidad del derecho indicado ni a los valores de seguridad jurídica y de monopolio legislativo en la determinación esencial de lo penalmente ilícito que lo informan». Por lo que respecta al comportamiento consistente en “ n e g a r h a b e r re c i” , lo que caracteriza la consumación del delito, desde cl punto dc vista que nosotros sostenemos, es que se produzca un acto de apropiación antes de la negación de la entrega o de la afirmación falsa de haber ya devuelto la cosa ,8. Por tanto, la negativa o la afirmación falsa se convierten en una prueba de la apropiación. Por lo que se refiere a la negativa, que es la que aparece especificamente recogida en el art. 252, no habría sido necesaria su incorporación como conducta caracterizadora del delito de apropiación indebida. Resulta útil en los casos en los que la apropiación es difícil de h ip o

En este sentido, S u á r e z G o n z á l e z , Comentários a l Código Penal, obra conjunta dirigida |ior Cionzalo Rodríguez Mourullo, Citivas, 1997, p. 723. w Ver ssts de 20 de julio de 1993, 24 de febrero de 1994 y 7 de marzo dc 1994, en la que ' I Supremo acepta que «la mal llamada “ apropiación” indebida de dinero constituye un tipo especial ilo niincteres autônomos que consiste en verdad en un perjuicio patrimonial ocasionado por una in iilón desleal de dinero». Y que «existe una clara diferenciación cn cuanto a la conducta típica qm no requiere una acción de apropiación de una cosa, sino que caracteriza el comportamiento IHiililhldo por la lesión patrimonial que produce» y sts de 26 de febrero de 1998 (caso Conde). I ii otro sentido M u n o z C o n d e , Derecho Penal..., cit., p. 296, porque es partidario de que 1 1 itnplc negativa de haber recibido la cosa o la afirmación falsa de haberla ya devuelto constituyen i ■|n>timción de apropiación.

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probar, como pueden ser aqueilos en los que nos encontramos con actos de confusión, mezcla u ocultamiento, en los que hasta el momento en el que el sujeto niega que le hubieran sido entregados no podemos saber si en realidad se trata de un mero retraso en el cumplimiento de la obligación de devolución o de una apropiación. Pero el acto de apropiación punible por el art. 252 se ha consumado desde el momento en el cual el sujeto activo, comportándose como dueno de la cosa, la confunde con sus propios bienes o la mezcla, impidiendo con ello la posibilidad de recuperación de la misma a su legítimo propietario. Por tanto, si bien la negación de la posesión es una de las formas en que puede caracterizarse la conducta de apropiación, se deberá anadir que es discutible que se trate sólo de conductas indiciarias, pues «en cualquier caso para determinar la conducta de apropiación el autor deberá manifestar la voluntad de que tiene la cosa como si le perteneciese»39. Por tanto, hemos de insistir en entender que la simple negativa de haber recibido la cosa no es suficiente como para configurar la conducta de apropiación. Si pensamos en el caso en el cual un depositário es sujeto pasivo de un hurto de la cosa depositada, y por evitarse las responsabilidades de la pérdida ilegado el momento de cumplir con la obligación de la devolución niega haberla recibido, no podemos considerarle punible por un delito de apropiación inde­ bida, ya que no ha realizado una apropiación y ni siquiera se encuentra en posesión de la cosa objeto de la supuesta apropiación. La conclusión a la que llegamos es que si no hay una previa conducta de apropiación a la negativa de la recepción no se podrá pensar que sea aplicable el delito recogido en el art. 252 del Código Penal. Por Io que respecta a la a p r o p ia c ió n d e c o s a p e r d id a o d f . c o s a s e n t r e ­ g a d a s p o r e r r o r , no consideramos afortunada la creación de los arts. 253 y 254 del nuevo Código Penal. Desde nuestro punto de vista no fue satisfactoria la introducción del llamado hurto de hallazgo como una forma de apropiación indebida en 1983. No porque consideremos que no deben ser merecedoras dc sanción penal tales conductas o porque no tengan una vinculación mayor con la apropiación indebida que con el hurto, sino porque no satisface plenamente ni la simple transposición de la primera de las con­ ductas ni la enumeración utilizada por el legislador en 1995. Tienen razón los autores cuando ponen de manifiesto la diferencia de estas conductas con la apropiación indebida en sí misma considerada, pues tal y como sc configura ésta en el Código Penal espanol es, siempre necesario un abuso de confianza, un deber especial frente a la cosa, esto es que el sujeto la hubiera “ recibido” y como contrapartida se hubiera generado la obligación de la devolución o de la entrega; evidentemente en este caso no se da, 59 B o c k e l m a n , sirr..., cit., p. 32. Cfr. concepto de apropiación del presente trabajo.

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El delilo de apropiación indebida y la administración desleal

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ya que si bien a través del art. 615 del c c 40podemos configurar una obligación civil de devolución “ de una cosa que se encuentre” , no estamos ante una obligación concertada entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. V ives entiende que «la conducta típica no es de sustracción, por lo que no constituye, en puridad, hurto; pero tampoco se deja incluir enteramente en la apropiación indebida, pues no comporta ninguna clase de abuso de confianza»; es por ello por lo que este autor entiende que «la asimilación, en cuanto a la penalidad, a la apropiación indebida genérica (...), no parece político-criminalmente acertada. De lege ferenda cabría postular un régimen atenuado (...)» 4I. Parece que lo que el legislador buscaba era una forma de castigar con­ ductas de apropiación en las cuales no se exigiera, como elemento fun­ damental, el deber de confianza, que nace de la obligación específica de la devolución en virtud de un título, pero que no pudieran ser subsumidas en el delito de hurto. Es evidente que si se pretende la punibiiidad de estas conductas como formas de apropiación indebida no puede considerarse ya que la esencia del delito sea el abuso de confianza. Este abuso en realidad pasará a configurar una forma agravada del tipo penal de apropiación indebida, que no podrá verse reducido a los casos en los que el objeto de la acción sea cosa perdida o entregada por error. Seria de gran utilidad introducir una figura delictiva de las características dc la Unterschlagung del Derecho penal alemán. En el Derecho penal alemán el § 246 del Código establece textualmente lo siguiente: «El que teniendo en posesión o custodia un bien mueble ajeno se lo apropia ilegalmente, será castigado con una pena privativa dc la libertad de hasta tres anos o multa, y si la cosa le fue confiada, con pena privativa de la libertad de hasta cinco anos o multa. La tentativa es punible.» Como se deduce del parágrafo, se prevén dos supuestos delictivos cla­ ramente diferenciables: por una parte, el tipo básico, la apropiación indebida simple (Unterschlagung), y por otra, una figura cualificada, la apropiación indebida en sentido estricto (Veruntreuung-Unterschlagung), caracterizada por el elemento de la confianza en la entrega de la cosa, que corresponde *' Iii citado artículo establece: I I que encontrare una cosa mueble que no sea tesoro deberá restituirla a su anterior poseedor. '•i (M e no fuerc conocido, deberá consignaria inmediatamente en poder del alcalde del pueblo . ......li se hubiera verificado el hallazgo. I I .ilcalde liará publicar éste, en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos. ’ii l.i cosa mueble 110 pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan Miiinlilcmcntc su valor se venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho dias desde 1 •kiiihIo anuncio sin haberse presentado el dueno, y se depositará su precio. I ' 1 idos dos anos, a contar desde el dia de la segunda publicación, sin haberse presentado 1 ilth flo, se adjudicará la cosa encontrada o su valo rai que la hubiese hallado. I «nln éste como cl propietario estarán obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos.»

Vivi s, Ihn-clto Penal..., cit., pp. 960 y 961.

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a los casos en los que se toma la cosa en posesión con obligación de devolveria o de utilizaria para un fin n . Gracias a la regulación con la que cuenta el Derecho penal alemán en cl § 246 se pueden considerar punibles supuestos en los que existe apro­ piación, pero no se da el especial elemento de la confianza. Por lo que respecta a la Unterschlagung o apropiación indebida simple se exige exclusivamente la posesión de la cosa por el sujeto activo, previa al acto de apropiación, que permitiria la punibilidad de las conductas que se caractericen por la apropiación de un bien mueble ajeno que se encuentre cn posesión del autor, pero que éste no tenga ninguna obligación específica de devolverlo derivada de una especial relación de confianza. Por tanto, tendría la consideración de tipo básico del delito de apropiación indebida frente a lo que hoy se concibe como apropiación indebida propiamente dicha, que se convertiría en una forma agravada merecedora de una sanción penal mayor, basada en la especial situación de confianza que existe entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Si el legislador optara por esta solución encontraríamos resueltos, por una parte, los problemas de la punibilidad de los comportamientos, con­ sistentes en la apropiación de cosas perdidas o entregadas por error, o de tesoro oculto o de cualquier otro que contenga una similitud con éstos, sin limitaciones en la punibilidad, como se produce en el nuevo Código Penal en los arts. 253 y 254. Por otra parte, se evitaria la exhaustividad en la descripción de comportamientos típicos, tan discutible y de tan dudosa efectividad. Finalmente, la participación en cl delito de apropiación indebida se simplificaria notablemente al convertirse el actual delito de apropiación indebida en un delito especial impropio.

4.2.

Objeto de la acción

E l objeto de la acción, tal y como establece el Código Penal en el art. 252, puede ser «dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial» «que se haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos»; en el art. 253 se considera la «cosa perdida o de dueno desconocido», y en el art. 254 «dinero o alguna cosa mueble recibida indebidamente por error del transmitente». La doctrina acepta comúnmente que la utilización del legislador dc la expresión dinero o efectos no es sino una forma de un «específico sena-

42E s e r, SIS, 24.“ ed., cit., § 246, p.

1775.

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lamiento de la noción de cosa mueble» que comprende los términos anteriores43. A continuación vamos a abordar una serie de difíciles cuestiones que con referencia al tema del objeto de la acción se nos van a presentar. En primer lugar hemos de resolver sobre el concepto de cosa mueble, hemos de plantear la exigencia de ajenidad de la cosa y de nuevo plantearemos el problema del dinero como objeto del delito del art. 252. En cuanto al concepto de cosa m u eble , la mayoría de la Doctrina es faborable a la creación de un concepto para el Derecho penal. Nuestra opinión es contraria a este punto de vista. Si queremos ser fieles a los prin­ cípios de unidad del orden jurídico y a la seguridad jurídica, no deberíamos apartamos de la información que nos aporta el Derecho civil en torno a la definición de bien mueble. Cuando se analiza el caso de los bienes inmuebles por incorporación no podemos olvidar que si bien se considera “ en atención a critérios jurídicos” que los bienes que son considerados muebles de por sí, si se incorporan a un inmueble, pierden su naturaleza peculiar y «adquieren la consideración jurídica de bienes inmuebles por incorpo­ ración» 44, Io mismo que ocurre con los bienes inmuebles por destino o destinación, resulta aceptado que el bien recupera su naturaleza propia de mueble en el momento en el que es separado del inmueble al que estaba unido. «La idea de adherencia o adhesión al inmueble debe tener el carácter de permanente» y se requiere que para la separación sea necesario un «quebrantamiento de la matéria o deterioro del objeto»45. Consecuentemente, sí el bien ya está separado, o para su separación no sc requiere destruir la matéria o el objeto, es indiscutible que si en este momento se produce una conducta de apropiación el objeto de la acción ha sido un bien mueble. Por otra parte, si la cosa permanece adherida al inmueble y para la apropiación sc requiere quebrantar la matéria (picar la pared para apoderarse de la estatua), Ia conducta delictiva no ha constituído una simple apropiación, cn realidad nos encontramos con un concurso que se podrá discutir si es leal o ideal entre danos y hurto o entre danos y robo, pero la conducta de apropiación posterior al dano causado en el inmueble para apoderarse del objeto será una apropiación de un bien mueble. " l'GKKER Sama, E l delito de apropiación indebida, Murcia, Publicaciones dcl Seminário dc 11 I'. dc la Universidad de Murcia, 1945, p. 40. Asimismo se accptan también como objeto de la acción los títulos valores, como la propia i tio 10 de noviembre de 1981, que entre otras condena «a quien no retiró de la circulación lil/n olectiva una letra de cambio, pese a haber convenido su sustitución por un talón cuyo importe i tinliión cobró». El Anteproyecto de Código Penal de 1992 ya recoge de forma explícita los “ valores” imici objeto de la acción de apropiación. NODHkiiu;/. Ramos, Manual de Derecho Penal. Parte especial, //, Madrid, Akal/lure, 1991, p. 306. lm luyo on el concepto de cosa mueble lo contenido en el art. 336 cc. I >Ii /-Pi( azo, Fundamentos de Derecho C ivil Patrimonial, vol. ll, Madrid, Tecnos, 1986, p. 148. I >li /-Pica/o, Fundamentos..., cit., p. 148.

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Por otra parte, el que nos encontremos con determinados bienes muebles considerados así por el Derecho civil, pero que entendemos que no son susceptibles de apropiación desde el punto de vista del Derecho penal (por ejemplo rentas, pensiones..., art. 336 cc), no significa que de nuevo debamos poner en tela de juicio la admisión de las definiciones del Derecho civil sobre cosa mueble para la configuración de determinados delitos. En este caso lo que sí es diferente en el Derecho civil y en el Derecho penal es la interpretación de “ apropiabilidad” . La cosa es susceptible de apropiación en el Derecho civil si es posible su “ sumisión jurídica al titular” o si es “ apta para el tráfico jurídico” 46. En Derecho penal, por el contrario, la apropiabilidad requiere la creación de un nuevo âmbito físico, no jurídico, de custodia de un objeto, diferente al que tenía su titular para el hurto, o que sea posible una expropiación de la titularidad inicial a través de actos como pueden ser ventas, gravámenes... sobre la cosa, que ponga de manifiesto la intcncionalidad de comportarse como el verdadero titular. Con respecto a la específica mención del dinero de los “ valores” y los “ activos patrimoniales” nos enfrenta, en primer lugar, a la interpretación que del dinero y los activos patrimoniales hemos de hacer para poder admitirlos como objetos susceptible de la acción de apropiación, lo cual dependerá del concepto de bien jurídico que se haya tomado. En segundo lugar nos plantea si los demás bienes fungibles pueden ser objeto del delito. La cuestión es que si por la específica mención del dinero se debe entender “ exten­ sivamente” que podemos incluir los bienes fungibles en general, o por el contrario éstos deben quedar al margen en la realización típica del com­ portamiento delictivo de la apropiación indebida. E l requisito de la ajeneidad en el dinero es un tema muy controvertido. Con la entrega del dinero, ya lo hemos expuesto en varias oportunidades, se transmite la propiedad sobre el mismo. Por tanto, hecha esta afirmación, la doctrina opina que se deberá resolver, por una parte, cambiando el bien jurídico protegido, que ya no podrá ser la propiedad, sino el derecho de crédito, y por otra, apartándose de las regias civiles sobre el concepto dc ajeneidad, porque no pueden ser de aplicación en el Derecho penal cuando resolvemos problemas con referencia al delito de apropiación indebida47. La exigencia de ajeneidad en la cosa objeto de la acción de apropiación nos aporta, desde nuestro punto de vista, otro argumento importante para considerar correcto todo lo que apuntamos en el apartado sobre el bien jurídico protegido y la conducta típica, en los casos en los que el objeto de la acción es el dinero. Si el dinero se acepta como bien fungible, con

46R u iz - V a d illo , Derecho Civil. Introducción al Estúdio Teórico Práctico, 15.a cd. actualizada, incorporando el Derecho Comunitário Europeo, Logrono, Oclio, 1986-1987, p. 150. 47 En este sentido ver punto 3. Bieit jurídico protegido por el delito de apropiación indebida cuando el objeto de la acción es el dinero. Y Fiandacca/Musco, Delitti contro il Patrimonio, p. 89.

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la entrega el sujeto activo adquiere la propiedad sobre el mismo; por tanto, no podrá nunca proceder a apropiarse de él, puesto que ya es suyo, no es ajeno, y con su comportamiento no expropia a su titular4ii. La solución de admitir que en estos casos no puede ser el derecho de propiedad el que se proteja, sino el derecho de crédito, y que, por tanto, Ia ajeneidad no es ya un elemento del tipo49, no es sino una aceptación de que cn realidad lo que ocurre es que estamos ante otro comportamiento delictivo que no consiste en la apropiación indebida de una cosa. Este com­ portamiento delictivo es la administración desleal, que aparece en el art. 252, cuando regula la distracción de dinero como una forma delictiva que nada tiene que ver con el delito de apropiación indebida. Considerado así, no es ya necesario el esfuerzo intelectual por buscar un critério que nos permita «establecer un presupuesto que con idêntica función al de la ajeneidad posibilite diferenciar los supuestos que pueden constituir un delito de apropiación indebida de los que unicamente representan un comportamiento desleal, ilícito civilmente, pero fuera del âmbito de protección del art. 252» 50. Sólo pueden ser supuestos de apropiación indebida los casos en los que admitimos el dinero como bien no fungible, por lo que no es necesaria modificación alguna del concepto de ajeneidad. Los demás supuestos serán casos de administraciones desleales que, si cumplen con las exigencias del tipo, serán penalmente perseguidos. 5.

T ÍT U LO S

E l Código Penal establece en el art. 252 una fórmula mixta para la deter­ minación de los Títulos que generan la obligación de la entrega o la devolución. Por una parte recoge una enumeración restringida de tres contratos: la comisión, el depósito y la administración, y por otra utiliza la expresión abierta «(...) o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos (...)». A l final del citado artículo se contempla una agravación dc la pena para el supuesto de apropiación indebida en el caso de depósito necesario o miserable5I. La regulación en el Derecho penal europeo es, por lo general, diferente. I a específica enumeración de los títulos no existe. En el Derecho penal francês el art. 314.1 del Código Penal de 1992 concibe el “ Abus de Confiance” como «el hecho por el que una persona “ Ver art. 1.753 cc. " De la M ata, Tutela penal de la propiedad..., cit., p. 226. 50 Como realizan De i.a M ata, Tutela Penal de la propiedad..., cit., p. 226. Manjón-Cabeza, Viim» enfoque del delito de apropiación indebida..., cit., p. 108. Fiandacca/Musco, Delitti contro 111‘ntrimonio, p. 89. " Dichos títulos han sido calificados como elementos normativos dcl tipo. En este sentido i i r Sain/.-Parix) Casanova, E l delito de apropiación indebida..., cit., p. 95.

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desvia en perjuicio de otro fondos, valores o un bien cualquiera que le hayan sido entregados y que ella los haya aceptado con la obligación de devolverlos, de representados o de hacer de ellos un uso determinado» 52. En el Derecho italiano el Códice Penale describe en el art. 646 el delito de “ Appropriazione indébita” como el de aquel que «para procurarse a sí o a otro un provecho injusto se apropia el dinero o la cosa mueble de otro de la que tenía la posesión por cualquier título» 5\ En el Derecho penal alemán el § 246 del Strafgesetzbuch recoge tex­ tualmente el comportamiento delictivo de aquel «que teniendo en posesión o custodia un bien mueble ajeno se lo apropia ilegalmente será castigado con una pena privativa de la libertad de hasta tres anos o multa, y si la cosa le fue confiada, con pena privativa de la libertad de hasta cinco anos 0 multa. La tentativa es punible». Los contratos han de ser estudiados desde la perspectiva dcl Derecho privado. Cuando los contratos recaen sobre bienes muebles no fungibles no ofrecen dificultades; sin embargo, en la práctica penal cl mayor número de casos son aqueilos en los que el objeto del título es fungible, más especificamente dinero. De nuevo aparece aqui el problema del dinero como objeto del delito, supuesto que haya sido entregado en depósito, comisión o admi­ nistración, y el sujeto activo realice un acto de distracción del mismo54. Un sector doctrinal considera que la solución a estos problemas dependerá del presupuesto del que se parta. Si se excluye la posibilidad de que el dinero entregado en su condición de cosa genérica configure el objeto material dcl comportamiento delictivo, ya que el cedente al cntregarlo sólo conserva un simple derecho de crédito, se deberá concluir que en los casos de depósitos, 5- Conducta cuya descripción típica sc acerca en su mayor parte a nuestra figura dc administración desleal. En cuatro leyes del 22 de julio de 1992 sc ha publicado el nuevo Código Penal. Una quinta ley, del 16 dc dicicmbre dc 1992, llamada Ley dc Adaptación, modifica el Código de procedimiento penal y otros textos del Derecho penal y prevé en su redacción resultante de la Ley del 19 dc julio de 1993 para el primero de marzo de 1994, la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la revocación del Código de 1810. Finalmente, un Decreto del 29 de marzo de 1993, relativo a la parte reglamentaria del nuevo Código y aplicable desde la misma fecha, completa la reforma. Nouveau Code Pénal, Dalloz, 1993-1994. 53 Codice Penale e Norme Complementari. Aggiornata al 1." gennaio 1993. Con addenda al 1 de marzo de 1993. Titolo Trediccsimo. Dei delitti contro il patrimonio. Capo ll. Dei Delitti Contro 11Patrimonio Mediante Frode. Art. 646. Apropriazione Indébita. Sobre el tema, Angelotti, /.M\ 16 dc junio, 2 de noviembre de 1984, 2 de febrero de 1985. Rodrigez Ramos, Manual..., . It . p 309. Vivi s, Dcrecho Penai.., cit., p. 959.

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como elemento subjetivo del injusto, en el tipo subjetivo junto al dolo87, o como elemento subjetivo de la acción que en sí misma lo lleva y lo exige88. Otro sector doctrinal entiende que es un elemento que se confunde con el propio dolo, bien porque se concibe como un dolo específico89, o simplemente porque no se diferencia. Así se establece que el ánimo de aumentar el propio patrimonio antijurídicamente a costa del ajeno, el ánimo de apro­ piación o animus rem sibi habendi «... se convierten en simples formas más o menos literarias de explicar el mismo fenômeno subjetivo a que se refiere el dolo» i;o. C astineira P alau sostiene que según lo que se entienda por ánimo de lucro se encontrará su ubicación. Así quien piensa que se concibe como el propósito de obtener un provecho tendrá que afirmar que es un elemento diferenciable del dolo. Si quien, por el contrario, incluyéndose ella misma en este segundo grupo, piensa que se trata de un animus rem sibi liabendi o ánimo de apropiación, entenderá que forma parte del dolo91. V ives — por su parte— puntualiza algo más, y en oposición a la opinión anteriormente citada sostiene que el ánimo de lucro se compone de dos momentos: el propósito dc disponer de la cosa y el de enriquecimiento. E l primero es un elemento subjetivo del injusto, y el segundo, si se exige el enriquecimiento como resultado, el propósito de obtenerlo será parte del dolo92. En cuanto al tema de la prueba del ánimo de lucro, F er r er S ama sostenía que éste se presupone mientras no conste lo contrario 9\ Opinión que desde nuestro punto de vista ya no es sostenible después de la reforma introducida por la l o 8/83. R odríguez R amos, por último, sostiene, en consonancia con la nueva situación legal, que más que de una presunción se trata de una inducción a partir de los hechos externos, como una prueba indiciaria94. En la doctrina alemana el llamado “ ánimo de lucro” de nuestros arts. 234 y 253, segundo apartado, se define como ánimo de apropiación “ Sichzueignen” , como animus rem sibi habendi9S, como intención de obtener la cosa 87 Munoz Conde, Manual..., cit., p. 296. Q ueralt, Manual..., cit., p. 344. 88 Sáinz-Pardo, E l delilo de apropiación indebida..., cit., p. 139. 89 Fe rre r Sama lo califica como dolo específico, «siendo el animus rem sibi habendi cl ánimo característico de la apropiación indebida», E l delito de apropiación indebida..., cit., p. 63. Bajo Fer­ nández-Pérez Manzano, Manual..., cit., p. 430. 90 Bajo Fernández-Pérez Manzano, Manual..., cit., p. 430. sts de 13 de marzo de 1989, Ponentc Excmo. Sr. Bacigalupo Zapater; en esta línea, ssts de 13 de junio de 1985, 24 de marzo y 29 de diciembre de 1987,25 de mayo de 1962,3 de octubre y 11 de noviembre de 1974. 91 Castineira Palau, Ventas a plazos y apropiación indebida, Bosch, Casa Editorial, S. A., 1983, p. 113. 92 V ives , Derecho Penal..., cit., p. 258. 93 F errer S ama, E l delilo de apropiación indebida.... cit., p. 66. 94 R odríguez RAMOS-Jacobo L ópez B arja de Q uiroga , Manual..., cit., p. 308. Cita ssts dc 15 de junio de 1946 y 17 dc marzo de 1975. 95 Existe acuerdo doctrinal: Cfr. Blei, Strafrechl, nr, 12.“ ed., p. 186. Bockelmann, Slrafrechl. nr/l, 2.“ ed., p. 18.

§ 6.

El delito de apropiación indebida y la administración desleal

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con el valor que le incorpora e introducirlo en su propio patrimonio, o como “ voluntad dirigida a la apropiación” 96, en el sentido de una “ tendencia interna del sujeto” 91. Los autores asimismo coinciden en entender que el ánimo de apropiación es incompatible con la intención de enriquecimiento o de incrementar el propio patrimonio, con el ánimo de convertirse en propietario, con el ánimo de uso o con el ánimo de destrucción, salvo que de la destrucción de la cosa se obtenga algún beneficio, como es el caso del que hurta carbón para quemarlo, pues en este supuesto el autor es claro que obró con ánimo de apropiación 9S. Este punto de vista nos parece coherente con todo lo que hasta ahora hemos sostenido con respecto a la consideración que otorgamos al delito de apropiación indebida como un delito de apropiación y no de enrique­ cimiento contra la propiedad, también cuando recae sobre cosas carentes de valor econômico. En Espana, por el contrario, resulta claramente contradictorio que los autores que exigen el valor econômico del bien objeto de la acción del delito de apropiación definan luego el ánimo de lucro como un ánimo de apropiación y no de enriquecimiento99 para no apartarse de ia moderna Jurisprudência del Tribunal Supremo, que entendió que el lucro es «cualquier utilidad, goce, ventaja o provecho... incluso los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia» l0°; la coherencia debía exigir a la doctrina sostener que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patri­ monial por la apropiación de una cosa con valor econômico o de tráfico 101. Pero esto en determinados casos no lleva a soluciones satisfactorias. De nuevo ponemos de manifiesto que estas incoherencias provienen de la con­ fusión sobre la propia naturaleza del delito, sobre el concepto del bien jurídico que protege y de cómo debe configurarse la conducta típica. Una vez ha quedado definido el ánimo de lucro en la Doctrina alemana se pone de manifiesto que en el delito de apropiación indebida se exige w’ W essels, Strafrecht nr, 2, p. 30. 97 Blei, s iit .., cit., p. 184. w B l e i, s i i t . . . , cit., p. 184. Hemos de poner de manifiesto, sin embargo, que Bajo Fernández es coherente al sostener la exigencia del valor econômico de la cosa y que el ánimo dc lucro es exclusivamente cl ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación. Naturalmente el desacuerdo con su argumento proviene de las bases dc las que parte, al sostener con O rro que «la posibilidad de disponer dc un bien, elemento fundamental de la apropiación, es una forma de acrecentar cl patrimonio». Bajo 11 hnândez, «Ánimo de lucro y ánimo de hacerse pago», ant^cr, t. 28,1975, p. 366. 1110 ssrs de 17 de enero de 1958, 15 de octubre dc 1951, 27 de abril de 1962 y 25 de marzo dc 1976. Manjón-Cabeza, Nuevo enfoque del delito de apropiación indebida..., cit., p. 201. «Siendo rntonccs indiferente si cl autor al apropiarse busca un lucro en el sentido de ventaja patrimonial dirccta y exclusiva o si busca directamente una ventaja meramente contemplativa o beneficiar a un tercero.» "" Como sí efcctúa Bajo Fernández-PErez Manzano, Manual..., cit., p. 80.

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la apropiación de la cosa y no el mero propósito de apropiación; no es suficiente la mera voluntad de quedarse con la cosa, la voluntad se debe expresar más bien por medio de una acción de apropiación manifestada externamente y reconocible con claridad l02. Por tanto, el ánimo de apro­ piación, considerado como el ánimo de tener la cosa para sí y de expropiar al titular de la misma en forma definitiva, es en realidad una exigencia del propio concepto de apropiación, considerado desde el punto de vista de lo objetivo. La intcncionalidad de apoderarse de la cosa no cs configuradora de la tipicidad subjetiva con una entidad diferenciada dc las exigencias del dolo, lo relevante es que el sujeto manifieste objetivamente dicha intencionalidad. Bastará para configurar la tipicidad del delito de apropiación indebida con que el sujeto que se apropia en sentido estricto de la cosa ponga de manifiesto por hechos externos la intencionalidad de expropiar de forma definitiva al titular de la misma y actúe con dolo. Cuando sostenemos que en la apropiación indebida es necesario que el ánimo de apropiación se manifieste en forma objetiva es cuando marcamos la diferencia fundamental con el delito de hurto, donde la intención de apropiación ha de acompanar al dolo para poder consumar el comporta­ miento delictivo. Por tanto, en la doctrina alemana la diferencia entre la apropiación inde­ bida y el hurto se ve, en primer lugar, en la forma de Uevar a cabo la conducta. En el hurto el apoderamiento, que se define como sustracción (Wegnahme), y en la “ Zueignung” o apropiación y en la “ Gewahrsamsbruch” o quebrantamiento de custodia. En la apropiación indebida, como es claro, no se requiere dicho quebrantamiento. En segundo lugar, la diferenciación proviene de la distinta colocación que tiene el ánimo de lucro. En el hurto es claramente un elemento del tipo subjetivo. Junto con el dolo se debe dar una intencionalidad de apropiación antijurídica (“ Absicht rechswidriger Zueignung” ) 103. En el delito dc apropiación indebida el ánimo de lucro no es un elemento que deba aparecer junto con el dolo. En este compor­ tamiento delictivo la intención de apropiación es un elemento dcl tipo obje­ tivo, ya que lo único subjetivo que debe acompanar al acto de apropiación es el dolo o lo que se caracteriza como dolo de apropiación (“ Zueignungvorsatz” ) l04. 102 B l e i, w ..., cit., p. 200. cit., p. 17. Del mismo autor, i .k , 10." ed., 1988. 104 Bokelman, snr/l..., cit., p. 23. En el mismo sentido De la Mata, Tutela Penal..., cit., p. 310. De la opinión de “ prescindir de ánimo de lucro en el hurto” , Celia Sáinz de Robles, «El ánimo dc lucro. Ensayo de aproximación histórico-matcrial al concepto», Estúdios de Derecho PenaI y Criminologia en Homenaje a l Profesor José Maria Rodríguez Devesa, t. iii, Universidad Nacional dc Educación a Distancia, Facultad dc Derecho, 1989, pp. 310, 311. Porque entiende que «cl hurto es apropiación a través de la sustracción» (opinión que sostiene Binding), a diferencia del critério que entiende «el hurto como una sustracción cfectuada con ánimo de apropiación».

103 Bockelm an, s b t / I . . . ,

§ 6.

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En realidad, en el caso del ánimo de apropiación nos encontramos, a efectos del delito de apropiación indebida, con un elemento de la actitud que si bien es un elemento subjetivo debe ser objetivado l05. La específica mención que se hace del ánimo de lucro en el art. 253 no supone que tengamos que elaborar una interpretación distinta de la hasta aqui expuesta. Su explicación proviene de la interpretación histórica del delito (recordemos su origen como una forma de hurto impropio) y no hace sino afirmar la necesidad de entender que la conducta de apropiación incluye el ánimo de lucro como un requisito de la misma, por cuanto en el delito de apropiación indebida el autor debe manifestar exteriormente dicho ánimo por actos reconocibles que tiendan a la expropiación definitiva del titular del bien KK'. En cuanto a la tipificación de la conducta de la administración desleal es discutible si se debe dar un ánimo de lucro como especial elemento sub­ jetivo de la autoria, traducible en una intencionalidad de enriquecimiento. No olvidemos que en este supuesto nos encontramos con un delito contra el patrimonio caracterizado por un abuso en el ejercicio de la administración del patrimonio ajeno que le ha sido confiado al autor, y que, por otra parte, el actual art. 295 (regulador de la administración desleal en el âmbito socie­ tário) no contiene la exigencia del ánimo de lucro 107.

7.

C O N C LU SIÓ N Para concluir el presente trabajo proponemos:

Una nueva ubicación sistemática para el delito de apropiación indebida cl Título x i i i , “ De los delitos contra la propiedad y el patrimonio” , tras el hurto y el robo, donde se incorporaria en un único artículo, “ De la Apro­ piación Indebida” , el siguiente texto: «Será castigado con la pena de... el que se apropia de un bien mueble ajeno que tiene en posesión. La pena sc impondrá en grado máximo en los casos en los que la cosa mueble le fuc confiada.»

cn

I I Código Penal espanol permite esta interpretación, puesto que el art. 535 en su primer ipnrtndo no contiene la mención especifica del ânimo dc lucro. Por lo que se refiere al apartado 1 1 'iindo, no ofrece ningún problema, puesto que la interpretación histórica recicntc nos pone de iMiinificsto que es un residuo que proviene de su vinculación con el hurto donde se regulaba antes ili lu icforma del 83. Jakous, Strafreclit at, Bcrlin, 1983, p. 253, núm. 97. Consultar los puntos de concepto dc apropiación y ánimo dc lucro del presente trabajo, 1 i|'llulo in, puntos 1.1 y 1.2 y 3.3. Ver § 8. Los Delitos Societários en el Nuevo Código Penal.

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Finalmente, todo lo que se refiere ai dinero como objeto del delito y a la conducta de distracción del mismo se tendría que incorporar en una nueva figura delictiva de administración desleal de patrimonio ajeno en los delitos contra el Patrimonio, que quizá debería desvincularse del âmbito societário tal y como hoy viene regulado en el art. 295 del c p .

§ 7.

1.

LOS DELITOS SOCIETÁRIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL

IN T R O D U C C IÓ N

E l capítulo que el nuevo Código Penal dedica a los llamados delitos societários constituye una singularidad legislativa si se la contempla desde la perspectiva del Derecho europeo comparado. E l único antecedente que existe de una sistematización semejante de ilicitudes sometidas a sanción en el marco de la actividad societaria es el del Código Civil italiano de 1942, que en sus arts. 2621-2635 contiene una serie de tipos penales como las falsas comunicaciones, reparto ilegal de utilidades, divulgación de noticias sociales reservadas, violación de los deberes de los administradores, maniobras fraudulentas con títulos, etc. Los arts. 290-297 c p han incluido tipos especiales para proteger nuevos bienes jurídicos que, como ocurre con el delito de administración desleal, no son necesariamente societários o que, muy probablemente, no requieren protección penal. En este último sentido se percibe en el capítulo comentado la necesidad cada vez mayor de una clara distinción, al menos legislativa, de las ilicitudes que son objeto de sanciones penales y de las que sólo merecen sanciones administrativas o del Derecho privado. Los nuevos bienes jurídicos u objetos de protección se pueden caracterizar de la siguiente manera: a) Transparência externa de la administración social (delitos de falsedad de balances, cuentas e informes, art. 290; sustracción a medidas de inspección administrativas, art. 294). b) Lealtad de los administradores hacia la sociedad y los socios (delitos de administración desleal, art. 295; de falsedad de balances, art. 290, y de obstrucción de supervisión de la gestión, art. 293). c) Limites éticos del derecho de las mayorías (delito de imposición de acuerdos abusivos o lesivos, arts. 291 y 292 c p .). La decisión legislativa respecto de la penalización de la lesión de estos bienes jurídicos ha merecido diversas críticas que afectan basicamente al

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art. 291 cp, es decir, al delito que protege penalmente los limites éticos del derecho de las mayorías (imposición de acuerdos abusivos). Por lo general esta crítica se extiende a todos los delitos societários de manera generalizada, pero es conveniente tener en cuenta, para no enturbiar el debate científico-jurídico, que la falsedad de balances (art. 290), así como los nuevos delitos de administración desleal (art. 295) o de imposición de acuerdos mediante mayorías fictícias (art. 292) no se ven afectados por los argumentos esgrimidos en la discusión. Más aún: eran una necesidad que se había puesto de manifiesto en la teoria y en la jurisprudência, producida por la insuficiência de los tipos de la falsedad y la estafa para resolver los problemas que estos hechos plantean. En realidad en estos casos el merecimiento de pena nunca fue puesto en duda; más bien ocurría lo contrario: se torturaban textos legales insuficientes para lograr una solución políticocriminalmente adecuada. Las críticas se han desarrollado en varios niveles. En primer lugar, con respecto al art. 2.291 cp se rechaza la decisión del legislador de extraer del Derecho mercantil la matéria concerniente a la impugnación de acuerdos sociales (arts. 115 y ss. rd Legislativo 1567/89). Se trata de una criminalización de la vida societaria que a muchos parece intolerable porque crea una gran inseguridad, sobre todo si se tiene en cuenta la imprecisión del tipo penal correspondiente. Una cuestión paralela se plantea, en segundo lugar, con respecto a los arts. 293 y 294 c p , que criminalizan comportamientos que deberian ser matéria de sanciones administrativas o de medidas propias del Derecho privado, dado que sólo afectan al derecho de inspección de la administración o el ejercicio de los derechos del socio. En tercer lugar son merecedores de serias críticas técnicas casi todos los artículos, pero especialmente los tipos de la administración desleal (art. 295 cp ) y de la imposición de acuerdos abusivos (art. 291 cp). La objeción técnica se refiere a la incorrecta limitación de la adminis­ tración desleal (art. 295) al âmbito de la gestión y administración societaria cuando en verdad se trata de un delito referente, en general, a toda admi­ nistración de un patrimonio ajeno, así como a la imprecisión de la redacción del art. 291 cp . Todas las críticas son justificadas, aunque, como se dijo, no se puedan extender a todos los tipos penales del capítulo. A ellas se puede agregar que no sólo son dudosas algunas decisiones político-criminales y las estructuras de los tipos penales. También las consecuencias jurídicas son criticables: es sabido que la multa tiene una muy reducida función en estos delitos, dado que es sólo un riesgo econômico calculable dentro de los riesgos gene­ rales del negocio. Sin embargo, todos los delitos prevén pena de multa junto

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Los delitos societários en el nuevo Código Penal

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a la privación de libertad (de seis meses a tres anos en todos los casos, salvo en el del art. 295: seis meses a cuatro anos). Por el contrario, gran parte de los especialistas vienen sosteniendo que en los delitos econômicos sólo se logrará una respuesta penal eficaz cuando sean ejecutables las penas cortas privativas de la libertad Este punto de vista, que en su momento fue correcto, hoy podría ser reemplazado por la introducción en algunos de estos delitos de la pena de inhabilitación, que permite apartar a los autores de los mismos de la actividad mercantil, con el consiguiente efecto preventivo, sin necesidad de recurrir a la privación de libertad. Ciertamente esto no rige para la administración desleal, dado que ésta — como se vio— no es propiamente un delito societário y requiere pena privativa dc la libertad. A pesar dc que todas estas críticas eran conocidas al legislador, los delitos societários pasaron a ser derecho vigente. A partir dc ese momento nuestra función ya no es criticados solamente, ahora debemos intcrpretarlos y aplicarlos de una manera racional. Desde este punto de vista vamos a tratar primero los problemas generales que estos delitos presentan. A continuación analizaremos los tipos más sig­ nificativos de los delitos societários.

2.

P R O B L E M A S C O M U N ES A LO S D E L IT O S S O C IE T Á R IO S

a) E l primer problema general que presentan estos delitos se refiere al art. 297 ci>, en el que se establece qué se debe entender por “sociedad". La cuestión tiene singular importancia porque, en principio, el legislador ha querido limitar la punibilidad de estos comportamientos a aquellos que tienen lugar sólo en determinados contextos económico-organizativos. Dicho dc otra manera, no cualquier sociedad u organización econômica goza de la protección penal prevista en este capítulo. E l art. 297 requiere dos elementos, ambos de difícil interpretación. Por un lado, exige una determinada forma social; por otro, requiere una específica actividad mercantil. En el primer sentido el legislador ha recurrido a la técnica de la enu­ meración abierta, es decir, coronada con una cláusula de asimilación por analogia. Dice que se debe entender por sociedad «toda cooperativa, caja dc ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad meri until o cualquier otra entidad de análoga naturaleza». Como ocurre con Ioda cláusula de asimilación basada en la analogia, el problema central conislc cn saber cuál es el elemento esencial de las diversas formas societarias i Ins que se debe referir la analogia. Al respecto se ha propuesto que, teniendo ' Tii i i mann, Welche strafrechtlichen M ittel empfehlen sich für eme wirksamere Bekãmfung der H i i i n lia/iskrim iiwlitãt, 1972, pp. 89 s.

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en cuenta que las formas sociales enumeradas cn el art. 297 cp «se caracterizan por un dato común absolutamente definitorio como es el de su personificación jurídica»; sólo cabe la comisión de estos delitos en el ejercicio de funciones que tengan lugar en entidades colectivas con personalidad jurídica 2. Sin embargo, cabe pensar en otras referencias esenciales para la analogia que guarden relación con los bienes jurídicos protegidos por estos delitos. Ello resulta una consecuencia necesaria de los princípios de la interpretación teleológica. Desde esta perspectiva es claro que la personalidad jurídica no es un interés al que se oriente la protección de estos delitos y que por ello no resulta adecuado para referir la analogia. Se trata de delitos patri­ moniales en los que, como se dijo, se protegen la transparência en favor de terceros que contraten con la entidad, la confianza en los administradores y los intereses de las minorias. Por tanto, la nota esencial a la que se debe referir la analogia es el aspecto organizativo de la entidad y no su personalidad jurídica. A llí donde una entidad colectiva tenga una organización que implique publicidad de sus cuentas, representación y decisiones patrimoniales sobre la base del principio de la mayoría se deberá tener por cumplido el primero de los requisitos, el de carácter formal, establecido en el art. 297 cp. En favor de esta interpretación no se debe olvidar que la mayor parte de los tipos penales de este capítulo tiene un carácter general y que es sumamente artificiosa la pretensión del legislador de limitar su alcance al âmbito mera­ mente societário. Una restricción excesiva, referida exclusivamente a la per­ sonalidad jurídica, importaria una limitación difícil de justificar político-criminalmente. Con el critcrio aqui propugnado, por el contrario, no se deberian excluir a priori las comunidades de bienes, ni las uniones temporales de empresas, ni las cuentas en participación. Las restricciones, en todo caso, no se deben dar tanto en la caracterización de las entidades como en el restante requisito. No menos conflictivo es el segundo requisito previsto en el art. 297 cp : la participación permanente en el mercado para el cumplimiento de los fines de la entidad. E l requisito se refiere a entidades que tengan por fin participar en el mercado. Pero prácticamente todos los entes colectivos participan en el mercado, al menos en forma esporádica. Por ejemplo: una comunidad de propietarios es consumidora de bienes, empleadora, etc., y, por tanto, participa en el mercado, en todo caso, como consumidora. Sin embargo, cabe pensar que esa participación no es el fin de la entidad. Qué razones habría tenido el legislador para excluir la protección de la confianza en los administradores y los intereses de las minorias en estos casos no es fácil de comprender, pues, al menos a primera vista, no son menos merecedores de la misma que los otros casos. La participación permanente en el mercado, en consecuencia, también se debería entender desde una perspectiva teleo­ lógica, para evitar desproteger intereses que no deberian quedar desam­ ■ Javier G arcía de Enterkía, Los delitos societários, 1996, p. 40.

§ 7.

Los delitos societários en el nuevo Código Penal

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parados. En la medida en la que es prácticamente imposible que la protección de los bienes jurídicos amparados por estos delitos dependa de la permanencia de la participación en el mercado este elemento debe ser entendido de manera extremadamente cuidadosa. Mientras el legislador no corrija su evidente error, por tanto, su aplicación se debe limitar a los casos en los que la falta de permanencia pueda privar a los bienes jurídicos de merecimiento de protección penal. Otra interpretación positiva es por ahora muy d ifícil3. b) E l segundo problema general se refiere a los amores. Los arts. 290, 293, 294 y 295 establecen que el delito sólo puede ser cometido por los /administradores de hecho o de derecho)^ Sólo el art. 295 prevé que junto a éstos también los “ socios” pueden ser sujetos idôneos del delito. Apa­ rentemente los arts. 291 y 292 no se refieren a un sujeto determinado; sin embargo, sólo pueden ser sujetos activos idôneos del delito quienes puedan realizar idóneamente las acciones de imponer acuerdos a las minorias de una junta de accionistas o de un órgano de administración. Dicho de otra manera: quienes formen parte de tales órganos (art. 291) o puedan atribuir a alguien la calidad jurídica necesaria para tomar parte en los mismos (art. 292). El concepto de administrador de derecho o de hecho tiene una signiíicación determinada en el Derecho mercantil4. Sin embargo, una extensión de la noción dogmático-mercantil de administradores al âmbito de los delitos societários es casi imposible. En efecto, en estos casos el legislador ha incurrido cn el error técnico de confundir y mezclar los delitos de infracción de deber con los de realización de una determinada acción (delitos de dom inio)5. I a determinación de una característica especial de autor es necesaria cuando l i sola descripción de la acción no es suficiente para definir el contenido dc ilicitud de un tipo penal determinado y ello sólo es posible mediante In caracterización de una especial relación entre el autor y el bien jurídico que depende del estatus del autor6. Aclarado lo anterior los administradores de hecho o de derecho, así •nino los socios que menciona erroneamente el art. 295 c p , sólo pueden i In aquellos que tengan, por el estatus ocupado en la sociedad, la posibilidad di nulcnticar el contenido de las cuentas anuales u otros documentos que di i' ni reflejar la situación jurídica o econômica de la empresa (art. 290), In •1 1 1 •' pueden negar o impedir a un socio el ejercicio de ciertos derechos ' "i "H ), los que puedan negar o impedir la actividad inspectora o supervisora lu t "i ii la intención del autor, por su objeto o por las circunstancias en •i 1 I .OS D E L IT O S S O C IE T Á R IO S

Hi spués dc la reforma del delito de estafa en 1983 el Derecho penal r iflol redujo muy considerablemente el alcance del tipo de este delito. ' ii i In io, sc pasó dcl amplio modelo del art. 408 c p francês a una figura

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mucho más precisa, pero menos comprensiva, inspirada en el tipo de la estafa de los Derechos alemán e italiano, estructurada sobre la base de un engano que debe producir un error en el sujeto pasivo, quien debe haber realizado la disposición patrimonial causante del perjuicio patrimonial. A partir de entonces diversas s s t s , en especial las de 31 de enero de 1991 (Ponente: senor Moner Munoz), la de 22 de mayo de 1991 (Ponent: senor Huet) y la de 20 de abril de 1993 (Ponente: senor Hernández), pusieron de manifiesto que nuestro Derecho carecia de un tipo penal que permitiera sancionar la producción dolosa de perjuicio de un patrimonio ajeno cuya administración ha sido confiada al autor 12. En contra, en las s s t s de 20 de julio de 1993, de 24 de febrero de 1994 y, especialmente, de 7 de mano de 1994, el Tribunal Supremo acepta que «la mal llamada apropiación indebida de dinero cons­ tituye un tipo especial de caracteres autônomos que consiste en verdad en un perjuicio patrimonial ocasionado por una gestión desleal de dinero». Este punto de vista admite la existencia de una figura de administración desleal de dinero ajeno fuera del âmbito societário en el art. 252 del Código Penal, al contenerse en el mismo la conducta de “ distracción” de “ dinero” recibido para su “ administración” , tesis que está siendo cada vez más aceptada en la Doctrina l3. E l Derecho comparado europeo, por su parte, ofrecía diversos modelos legislativos para cubrir este vacío. E l § 266 stGB alemán, el § 153 stGB austriaco, el art. 159 c p suizo y el art. 224 c p português contienen, entre los delitos contra el patrimonio, tipos penales que respondeu a una doble estruetura, incriminando los abusos de poderes que se manifiestan en obligaciones excesivas para el mandante y el ejercicio desleal, en forma perjudiciai, de Ia administración del patrimonio ajeno. En todos los casos se trata de delitos genéricos contra el patrimonio, que en modo alguno se limitan a la admi­ nistración de una sociedad. E l c p de 1995 se ha apartado en este último aspecto de dichos antecedentes y, sin haber depurado el art. 252, crea el art. 295, reduciendo su âmbito de aplicación a la protección penal, como lo hemos senalado al comienzo, a los hechos de administración desleal en el âmbito societário. Ello no significa

12 Cfr. B a c ig a l u p o en Hacia un Dcrecho penal europeo, 1995, pp. 385 ss., con mayor informaci bibliográfica. En el mismo sentido la citada srs de 20 de abril de 1993 (Ponente: senor Hernández): «Desligada la estafa del “ engano” como elemento decisivo, cn el art. 528 c p , según estaba redactado con anterioridad a la lo 8/83, de 25 de junio, y limitada al “ defraudar a otro” , en principio el hecho narrado en el factum acreditado hubiera podido ser subsumido en dicho precepto. Hoy queda excluida dicha subsunción de una forma terminante y categórica, ya que, en definitiva, de lo que se trataria es de una verdadera “ administración fraudulenta o desleal” en que se intenta fundar la existencia de un “ engano” que en realidad no es sino el “ quebrantamiento de la relación dc confianza” entre cl comitente o mandante y cl apoderado o mandatario, infidelidades que no reúnen los elementos del “ engano” y, por tanto, no son encuadrablcs en el tipo de estafa que contempla el vigente art. 528cp(ssde31 de enero y 28 de mayo de 1991).» 15 S il v a C a stan o , E l delito de apropiación indebida y la administración desleal deI dinero ajen Dykinson, 1997.

§ 7.

Los delitos societários en el nuevo Código Penal

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negar la importancia de este tipo penal en esta matéria, sino subrayar que su alcance debería ser mucho mayor. En el estrecho contexto societário son de importancia ciertos hechos que pueden servir de ejemplos de la especie de ilicitudes a las que se refiere el tipo del art. 295 cp . a) Los excesos de los socios en el ejercicio del derecho que les confiere el art. 1.695.2.° cc cuando no se ha estipulado el modo de administrar. b) E l socio designado en el contrato social (art. 1.692 cc) que perjudique el patrimonio social, a lo que se oponen los otros socios. c) E l administrador de una sociedad limitada que obligue a la sociedad por encima de lo establecido por la mayoría de los socios o la Junta general; tales obligaciones son perjudiciales porque, a pesar del abuso de facultades, el art. 11 de la lsl establece que «será ineficaz contra terceros cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores». d) Similar a la anterior es la situación de los administradores de las sociedades anônimas, dado que el art. 129.1 lsa también declara la ineficacia de cualquier limitación de las facultades representativas de los administra­ dores, pues «aunque se halle inscrita en el registro mercantil, será ineficaz frente a terceros». e) Celebración de contratos de servicios en nombre de la sociedad por precios excesivos y superiores a los autorizados por el Consejo de Admi­ nistración. f) Constitución de una caja negra, poniendo en peligro acciones judieiales de la sociedad. g) Otorgamiento de créditos incompatibles con las exigencias impuestas por el Consejo de Administración. Ninguno de estos casos pueden ser subsumidos bajo el tipo penal de ht estafa, dado que este delito requiere — al menos— dos sujetos, uno que >ngnAa y otro que sea enganado y que realice la disposición patrimonial. I i identidad del sujeto que es enganado y que dispone patrimonialmente |ii< produce el dano patrimonial no es el sujeto enganado, sino alguien qiir sabe lo que hace y perjudica el patrimonio ajeno administrado. I I delito de administración desleal del art. 295 cp, siguiendo los modelos I II 'ficcho europeo, tiene dos alternativas típicas: el tipo del abuso, que tiene la finalidad de proteger el patrimonio " lul n i las “relaciones externas”, es decir, en las relaciones jurídicas obli........ tales contraídas por el administrador con terceros a cargo del patrimonio

‘«ililllhistrudo; /■I tipo de la infidelidad, cuya finalidad es proteger las llamadas “rei'v internas’’, es decir, entre el administrador y la sociedad, frente a lt"< |'< i init ios que pueda causar el administrador por infracción de sus deberes/

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E l legislador lia caracterizado ambas formas de la administración desleal, distinguiendo la “disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad” y la acción de “contraer obligaciones a caigo de la misma”, causando un perjuicio economicamente evaluable. La fórmula legislativa es francamente desafor­ tunada, dado que la disposición dc los bienes se realizará, por lo general, contrayendo obligaciones sobre el patrimonio administrado. El solapamiento es casi inevitable, no obstante lo cual es preciso distinguir adecuadamente ambas formas típicas del delito.

a) E l tipo del abuso se realiza contrayendo obligaciones a cargo de la misma, cuando el administrador o el apoderado de la sociedad celebra nego­ cios jurídicos que obligan a la sociedad con abuso de los poderes que le han sido otorgados, que le incumben según los estatutos o que se derivan de la ley. Ejemplo: vende a un amigo un inmueble por debajo del precio mínimo que ha fijado el Consejo de Administración. E l medio de comisión que diferencia el tipo del abuso del tipo de la infidelidad es el negocio jurídico. En otras palabras: se trata de extralimitaciones en el ejercicio de los poderes que se deben manifestar en la conclusión de negocios jurídicos l4. Por tanto, habrá abuso si el administrador o el socio apoderado podia (según el alcance de sus facultades) realizar el negocio, pero no debía hacerlo porque ello contradecía limites internos decididos por la sociedad l5. Al respecto es de especial importancia el art. 129.1 l s a , que excluye toda eficacia frente a terceros de las reducciones de poderes de representación de los adminis­ tradores, aunque estén inscritos en el Registro Mercantil. En los Derechos alemán, austriaco y suizo estos tipos penales conviven sin dificultades con los de la apropiación indebida y la estafa, sin generar solapamiento alguno. En el caso dcl Dcrecho penal alemán (§ 246), inclusive, la apropiación indebida (Unterschlagung) tiene una amplitud considerablemente mayor que la espanola (art. 252 c p ), pues no requiere — como el espanol— que la cosa apropiada haya sido entregada por un título que revele una especial relación de confianza, a pesar de lo cual tampoco existe superposición alguna. Como es lógico, son imaginables casos de concurrencia ideal o aparente, pero éste es un problema general que se resuelve con las regias relativas al concurso de delitos l6. En la teoria y en la práctica alemanas se ha planteado el problema de si esta figura se puede aplicar a los “negocios de riesgo” l7. Por tales se entienden aquellos en los que la obtención de beneficios es altamente insegura; 14 Cfr. Arzt/Weber, Strafrecht, nr, 4,1980, pp. 26 s. 15 Cfr. A rz t/ W e b e r, loc. cit. pp. 27 s.; Schonke/SchrCder/Lenckner, sian, 24.a cd., 1991, § 266, 17. 16 Sobre los problemas concursales que se pueden presentar entre administración desleal y apropiación indebida, cfr. L enckner, loc. cit., § 266,55. 17 Cfr. L e n c k n e r , loc. cit., §266, 20; S a m so n , loc. cit., §266, 17; A r zt / W e b e r /St r a f r f .c h t , nr, 4, 1980, pp. 46 ss.

§ 7.

Los (lelilos societários en el nuevo Código Penal

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la jurisprudência considero de esta naturaleza, entre otros, a los llamados “ créditos de saneamiento” o los negocios puramente especulativos 18. En dichos negocios de riesgo se ha considerado, sin embargo, que rigen las regias generales: si el apoderado se mantiene dentro de lo autorizado por los titulares del patrimonio administrado, es decir, dentro de la llamada “ relación interna” , no cabe apreciar abuso de sus poderes o facultades en la acción de emprender un negocio de riesgo. En tales supuestos, como es claro, el fundamento de Ia exclusión de la punibiiidad reside en el con­ sentimiento o conformidad del titular del patrimonio; la cuestión de si este consentimiento excluye la tipicidad o sólo la antijuricidad 19 depende de Ia solución general que se adopte en la problemática de aquél20. Las obligaciones contraídas, como es lógico, deben recaer sobre el patri­ monio social administrado, produciendo un perjuicio al mismo. La consu­ mación requiere que el negocio jurídico que crea la obligación sea válido. Si fuera nulo sólo cabría sancionar por la tentativa de administración desleal. La obligación se puede contraer también por omisión, por ejemplo, en los casos en los que, según las condiciones del contrato, cl silencio significa conformidad 2I. b) E l tipo de la infidelidad, por su parte, alcanza aquelias conductas lesivas dcl patrimonio que no se manifiestan a través de negocios jurídicos, sino mediante una administración incompatible con el cuidado exigido por el patrimonio y la confianza que ha sido depositada en el administrador. En este sentido su amplitud es considerable y en Alemania ha sido objeto por ello de no pocas críticas22. E l tipo de la infidelidad espanol, de cualquier manera, tiene una menor amplitud, pues se estruetura en torno a la acción de «disponer fraudulen­ tamente de los bienes de la sociedad» y no simplemente en relación al dano patrimonial causado, como es el caso en el Derecho alemán. Por tanto, os necesario que el administrador o el socio hayan dispuesto fácticamente, cs dccir, de una manera diversa, de los negocios obligacionales, de los bienes sociales. Ello significa que el delito se reduce a una disposición indebida fraudulenta dice el texto legal— de los bienes sociales. En este sentido se debe entender por “disponer” toda acción u omisión que tenga efectos sobre el mantenimiento del patrimonio. E l carácter frau­ dulento dc la disposición concierne a la defraudación de la confianza depo" Cfr. L e n c k n b r , loc. cit. ( Ir. Arzt/Weber, loc. cit., p. 48; también F ris ch , Vorsatz w u t Risiko, 1983, p. 146; se remite • Iii mitonomía clel titular clel patrimonio” para explicar que en estos casos de negocios dc riesgo ■11 Icijjo creado por la acción resulta perm itido” . Cfr. Bacio alu po , Princípios de Derecho Penal, ra, 4." ed., 1998, p. 155; C erf.zo M ir , Curso 1 I >ei11|iiii víctima quien lesiona el patrimonio implica que esa lesión no pueda explicarse si la víctima iii in un conocimiento equivocado sobre la realidad. Este nivel de creación —o mantenimiento, su de un error es el único que depende del autor, y el desarrollo posterior de los hechos i mli exclusivamente de la víctima (por ejemplo, el caso de la víctima que, convencida de la " < ■ i mIi ^u in de la invcrsión, no llega a conseguir un crédito para hacerla).

‘ Iam ms, a i , 21/80. I m i ms, m , 29/103. También admite la autoria mediata omisiva G ô ssel, en M a u ra o i/ G o s

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ft 48.iu.69. En contra, R o x in , Tãterschaft und Tatherrschaft, 6." ed., Berlin, 1994, p. 471

Carlos Pérez del Valle

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evidente que la consumación de la estafa que el autor ha procurado mediante un engano omisivo habría de resistir esta prueba y no podría imputarse el error si no existe «comienzo de ejecución» de la omisión. 3. En la doctrina tiene un peso específico la discusión sobre la tentativa de la omisión, en particular en cuanto se refiere a los delitos de omisión impropia, pues no existe unanimidad sobre la coincidência entre el origen de la situación generadora del deber en la omisión y la posibilidad afirmar la existencia de una tentativa 73. Así, se han opuesto entre sí al menos dos critérios sobre el momento en el que se puede estimar posible la tentativa en la omisión: frente a quienes piensan que lo decisivo es el primer momento en el que la acción hubiese sido posible se encuentran quienes consideran que sólo existiria tentativa en el último. A la discusión se une la idea que acoge el comienzo de la tentativa en el momento en que un retraso de la acción salvadora hubiera originado un peligro inmediato o aumentado el ya existente para el objeto protegido 74. En cualquier caso, es evidente que el primer critério ha de ser excluido, ya que seria tan incorrecto como indicar el comienzo de ejecución de los delitos activos en el primer acto preparatorio 75. Respecto a los otros critérios, no son tan distantes como se pretende, pues su finalidad es común: el grado de inmediatez del peligro que nace o que aumenta determinaria el último momento en el que el autor puede realizar la acción salvadora76. De este modo, por ejemplo, la formulación de SxRATENWhRTH, para quien existe “ comienzo” de la tentativa en la omisión cuando el retraso en la acción salvadora provoca un aumento del peligro para el bien jurídico 77, no diferiria esencialmcnte de la de Armin K a u f m a n n . En realidad, no discute lo que, en mi opinión, son los dos pilares que sustentan la tesis de Armin K a u f m a n n : en la tentativa de la omisión existe, en realidad, la omisión de intentar cumplir con el mandato de acción, y, por otra parte, el ulterior cumplimiento voluntário (y ajustado al deber) libera dc la puni­ bilidad por la tentativa respecto a la evitación de un resultado 78. Si durante el tiempo en el que el sujeto puede realizar la acción salvadora lo hace, sea antes o después, no podrá hablarse de tentativa de la omisión porque hubo el intento de cumplir con el mandato de acción, y esta exigencia básica de la tentativa de omisión no se constata al menos hasta que el momento 7’ Sobre las discusiones en torno a la aceptación de la tentativa en la omisión, por todos, J e s c h e c k , en Lelirbuch, cit., § 60.ii, p. 576, notas 3 y 4.

74 Una referencia dc la discusión en J e s c h e c k , Lelirbuch, cit., § 60.ii, pp. 577-578, quien sc declara partidario dc esta última posición. 75 a t , 29/118, nota 229. 76 Cfr. Jakobs, a t , 29/118, bb.a), quien se refiere a la proximidad temporal del resultado 77 a t -i , 1059.

78 Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gõttinge, 1959, en pp. 221 ss., el primero de los po\ tulados extensamente desarrollado por cl autor, y en p. 230 el segundo.

§ 8.

Estufa y engano por omisión

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sea el último en el que pudo realizar la acción, en cuyo caso ya existiria una tentativa acabada 7V. Es decir, si se considera que no existe el aumento del peligro hasta el último momento en que se pudo cumplir la acción a la que obligaba el mandato las posiciones se verían con una mayor cercania. A la proximidad del resultado (en este caso, del error como peligro con­ creto de un dano patrimonial) puede anadirse el hecho de que el autor no sólo tolere resultados intermedios ocasionales y de que haya despedido el curso causai hacia el resultado fuera de su círculo de organización espacialmente concreto y haya pasado ya al de la víctim a80. Estas exigencias están relacionadas logicamente con la proximidad del resultado y constituyen datos que permiten la comprobación de la existencia del “ comienzo” del engano omisivo. 4. En mi opinión, esta perspectiva permite obtener una nueva limitación que ha de anadirse a la que surge de la posición de garante. Para ello es necesario tener en cuenta que la doctrina se refiere con frecuencia a la posibilidad de que existan disposiciones patrimoniales inconscientes8I, aun­ que un sector se opone afirmando que el delito de estafa se concibe como un tipo de auto-dano y que ese efecto no se verifica cuando el enganado no conoce la relevancia que la disposición representa para el patrimonio82. Pese a que la opinión minoritaria me parece el critério preferible, creo que la adopción de esa solución negativa es necesaria siempre en casos dc engano omisivo y de disposición patrimonial por omisión inconsciente min cuando se sostenga la tesis de la mayoría. En efecto, en estos casos i I autor no ha podido despedir en ningún momento el curso causai hacia >I círculo de competencia de la víctima, pues ésta no ha desarrollado su itmbilo de competencias en beneficio del autor — porque ha desplegado su m tividad o, en caso de renuncia, porque no ha podido decidir si dejaba ■li dcsplegarla— en función de la falta de información por parte del omitente. I i i otras palabras, no ha existido «comienzo de “ ejecución” » de la omisión I'' >ique, al no generar el error una decisión de disposición patrimonial — sea puni ilar algo o para renunciar al ejercicio de una acción— por parte de In vlclima, no ha podido existir un último momento en que el omitente linlili sc podido cumplir con el deber de dar la información que se podría i' i iv .ii dc su posición de garante. En realidad, se trata de casos de ignorantia hti n n i los que la víctima tiene una representación positiva de que “ todo •i i « ii orden” 83 y en los que, desde mi punto de vista, el autor no está V.i IIade febrero dc 1988, 10 de enero de 1990, entre muchas otras. 1 V er Arzt/Weber, loc. cit., p. 93.

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4.

Enrique Bacigalupo

L A R E F O R M A D E LA SA N C IÓ N D E L B L A N Q U E O D E D IN E R O

En la realización dc este primer aspecto dcl programa político-criminal los Estados miembros de la Union Europea han comenzado una reforma del delito de receptación mediante la incorporación de un nuevo tipo penal para el reciclaje de dinero o bien han ampliado el tipo tradicional de la receptación eliminando algunos de sus limites. a) Esta reforma es clara en Alemania, Áustria e Italia, países en los que junto al delito clásico de receptación se han incorporado otros tipos penales específicos sobre el reciclaje de dinero, con cierta independencia respecto de aquél. 1) En Alemania la Ley Contra la Criminalidad Organizada, de 15 de junio de 1992 (O rgK G )l3, ha introducido en el stc.B el nuevo § 261. Este tipo penal tiene una mayor amplitud que el de Hehlerei (receptación) en varios aspectos. En primer lugar en lo que se refiere al objeto de la acción: la receptación tenía por objeto una cosa proveniente de un hurto o de un hecho antijurídico contra el patrimonio ajeno; el nuevo tipo penal, por el contrario, se refiere a un “objeto” (Gegenstand), expresión que, teniendo en cuenta el nombre jurídico que el legislador ha dado al delito (lavado de dinero = Geldwaesche), por lo menos significa dinero. En segundo lugar la acción es diversa. En el delito de receptación se trata de “ obtener” , “ comprar” , “ proveerse o proveer a un terccro” , “ enajenar” o “ ayudar a enajenar” . En el delito de “ lavado de dinero” se trata de “ ocultar” , o de “ ocultar el origen” , o de “ frustrar o poner en peligro la investigación del origen, el descubrimiento, la caducidad, el secuestro o el aseguramiento de un objeto” . En tercer lugar este objeto debe provenir de un crimen (hechos antijurídicos con un mínimo de pena de un ano o más), dc un delito de tráfico dc drogas (§ 2.9.1.1 BtMG, de 28 de julio de 1981) o de un delito ejecutado por un miembro de una asociación criminal en el sentido del § 129 s ig b . L o s hechos punibles pueden haber sido cometidos también fuera del territorio alemán, siempre y cuando en el lugar de comisión sean hechos punibles (§261.8). Asimismo el nuevo delito considera punible el “ proveerse” o “ proveer a otro” de tales objetos, así como su “ custodia” o la “ utilización” para sí o para un tercero «si el autor tenía en el momento de su obtención conocimiento de su origen». En cuarto lugar, el delito puede ser cometido en forma imprudente (Leichtfertigkcit), lo que no está previsto para el delito de receptación. El nuevo texto legal no alude al “ propósito de enriquecimiento” . iiaiihi, 1992, Teil i, 1304.

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Estúdio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros

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En quinto lugar, el § 261.9 s i g b prevé que el hecho no es punible cuando el autor libremente lo denuncia ante la autoridad competente o promueve tal denuncia. Tampoco es punible el que en las mismas condiciones colabora en el aseguramiento del objeto al que se refiere el hecho punible. E l § 261.10 establece además que el Tribunal podrá atenuar la pena en la forma prevista en el § 49.2 sigb o incluso prescindir la pena (Absehen der Strafe) «cuando el autor mediante la libre revelación de su conocimiento ha contribuído a que además de su propia participación se descubra otro hecho antijurídico de los previstos en el párrafo 1 (del § 216) cometido por él o por otro». Como se ve, el delito creado en Alemania afecta prácticamente a todos los caracteres del hecho: al objeto de la acción, a la acción, a los delitos precedentes de los que proviene el dinero, al tipo subjetivo, a la imprudência y a las circunstancias que pueden constituir una excusa absolutoria sobreviniente. 2) En Áustria la reforma introducida por la Strafgesetznovelle 1993 14 reformo también el delito de receptación del § 164 incorporando nuevas acciones punibles, estableciendo diversidad de penas según nuevos valores de las cosas receptadas (aumento de 5.000 a 25.000 Sch. y de 100.000 a 500.000 Sch.) y eliminando el propósito de enriquecerse o de enriquecer a otro del supuesto de hecho contenido en el § 164.3. E l nuevo delito de reciclaje de dinero (Geldwaescherei) no se refiere a cosas, como el de receptación, sino a “objetos patrimoniales” (Vermoegenbestandteile). La acción punible consiste en “ocultar” o “disimular” tales objetos cuando éstos provengan de un delito cometido por otro. La reforma establece ejemplificadoramente que ello tiene lugar especialmente si el autor «hace falsas declaraciones en el tráfico jurídico sobre el origen o la verdadera condición, la propiedad u otros derechos sobre ellos, la autorización de disponer, su transferencia o sobre el lugar en el que se encuentran». También rs punible (§ 165.2) «el que a sabiendas adquiere tales objetos patrimoniales 0 los custodia, invierte, administra, transforma, utiliza o transmite a un tereero». El número 3 del § 165 prevé una pena agravada cuando el reciclaje de dinero supere los 500.000 Sch. o cuando el autor actúa como miembro de una banda que tiene por meta el reciclaje de dinero en forma continuada. 1 I legislador ha definido en el número 4 del mismo § qué se debe entender poi “provenir” de un delito. Un objeto patrimonial proviene de un delito ilice en este sentido— «cuando el autor lo ha obtenido mediante la comisión del hecho o lo ha recibido por dicha comisión o cuando en dicho objeto imliimonial se corporiza el valor de los bienes patrimoniales (Vermoegenssvi il) obtenidos o recibidos». Es claro que con esta redacción el reciclaje uísiilulivo” resulta punible a diferencia de lo que ocurre con la receptación MiNtitutiva” . ' in,iili fiir Osterreich, de 30 de julio dc 1992, núm. 527, p. 3885.

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La reforma introducida ha eliminado la redacción originaria del § 165 que deelaraba punible la receptación culposa. En su lugar ha introducido el "arrepentimiento activo”. Dc acuerdo con el nuevo texto del § 165.a o s i g b se excluye la punibiiidad cuando el autor «voluntariamente y antes de que lo haya conocido la autoridad colabora mediante comunicación a ésta o de otro modo logra asegurar patrimoniales esenciales». La exclusión de la punibiiidad tiene lugar inclusive cuando los objetos patrimoniales hayan sido asegurados sin la participación del autor, pero éste, sin saberlo, se ha ocupado de ello en forma voluntaria y seria (§ 165.a.2).

3) En Italia la Ley de 19 de marzo de 1990, número 55, ha establecido dos nuevos tipos penales en el Codice Penale vigente, que vienen a completar el delito de receptación del art. 648. E l art. 648 bis contiene el delito de reciclaje, consistente en la «sustitución de dinero, bienes u otra utilidad proveniente de los delitos de robo agravado, de extorsión agravada, de secuestro de personas para extorsionar o de delitos concernientes a la producción o el tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con otro dinero, otros bienes u otra utilidad, o bien obstaculiza la identificación de su origen en los delitos antedichos». E l art. 648 ter establece la punibiiidad del empleo en la actividad eco­ nômica o financiera de dinero, bienes u otra utilidad proveniente de los mismos delitos. E l último párrafo prevé una agravación «cuando el hecho ha sido cometido en el ejercicio de una actividad profesional». A diferencia de los derechos alemán y austriaco, en el italiano no se prevé la exclusión de la punibiiidad en los casos de arrepentimiento activo. Por tanto, sólo cabe pensar en estos casos en la atenuante prevista en el art. 62.6 del Codice Penale. Tampoco se prevé la represión de la realización negligente o imprudente. La Ley de 7 de agosto de 1992, número 356 ( Gazzeta Ufficiale, Serie Gen. núm. 185, 7 de agosto de 1992), otorgó fuerza de ley al Decreto-ley de 8 de junio de 1992, número 306, que introdujo modificaciones en el Codice Penale en matéria de armas, estupefacientes y blanqueo. E l art. 12 quater.l legaliza, mediante la exclusión de la punibiiidad, la figura de los investigadores encubiertos 15 que participan en la realización de los delitos previstos en los arts. 648 bis y 648 ter del Codice Penale «con el solo fin de adquirir elementos de prueba» relativos a ellos (semejante ai art. 263 bis introducido en la Ley Procesal Penal espanola por la l o 8/92). Se trata de una disposición que favorece la dudosa política criminal de la «profilaxis del delito mediante provocación del mismo» 16 y cuya utilidad es altamente discutible. 15 Cfr. sobre esta problemática: L u d e r s s e n (ed.) V-Leute: Die Fatie im Reclttstaat, 1985. 16 Cfr. L u d e r s s e n , en Folizei uiul Strafprozess im demokratischen Rechsslaal. ed. por D ennin g e r /L ú d e r s s e n , 1978, p. 238 ss.

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Estúdio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros

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La misma ley estableció en su art. 12 quinquies dos nuevas figuras delictivas. La primera declara la punibiiidad de «quien atribuye ficticiamente a otro Ia titularidad o disponibilidad de dinero, bienes u otras utilidades con el fin de eludir las disposiciones de leyes en matéria de medidas de prevención patrimonial o de contrabando, o bien de facilitar la comisión de uno de los delitos previstos en los arts. 648, 648 bis y 648 ter del Código Penal». La segunda figura se refiere a la “ posesión injustificada de valores” y determina la punibiiidad de los que «resultan ser titulares o tener la dis­ ponibilidad por cualquier título de dinero, bienes u otras utilidades de valor desproporcionado a la propia renta (reddito), declarado a los fines del impuesto sobre la renta, o la propia actividad econômica y de los cuales no pueda justificar el origen legítimo». Este apartado 2 del art. 12 quinquis ha sido declarado inconstitucional por la Corte Constitucional en sentencia de 9-17 de febrero 1994, por violación del art. 27.2 de la Constitución italiana (prin­ cipio de presunción de no culpabilidad). E l legislador ha respondido con el Decreto-ley de 22 de febrero de 1994, número 123, que establece la confiscación del dinero, de los bienes de otras utilidades respecto del condenado por alguno de los delitos previsto en los arts. 416 bis, 629, 630, 644, 644 bis, 648, 648 bis, 648 ter, así como cn el art. 12 quinquis. 1 del Decreto-ley dc 8 de junio de 1992, número 306, que no pueda justificar su posesión. La diferencia con el precepto declarado inconstitucional es puramente nomi­ nal y posiblemente la nueva norma sea tan inconstitucional como el anterior: cn realidad no se trata de una pena accesoria de la impuesta por el hecho sancionado, sino de una nueva pena (de confiscación) por otro hecho. 4) Interesante la reforma introducida se trata de un Estado cual tienen los Estados íinancieras.

resulta considerar aqui — como se dijo al comienzo— en esta matéria en el Código Penal suizo, dado que que no pertenece a la Union Europea pero con el miembros de ésta estrechas e importantes relaciones

E l Código Penal suizo contenía también una figura clásica de la receplución de cosas provenientes de un delito en su art. 144. A su vez, en el arl. 305 se contiene un tipo especial de “ favorecimiento personal” (Begünsligung) entre los delitos contra la administración de justicia. Mediante la l,ey Federal de 23 de marzo de 1990 se han introducido dos nuevos tipos penales de blanqueo de dinero, como art. 305 bis y 305 ter, es decir, entre los delitos contra la administración de justicia. De acuerdo con el art. 305 l>l\ será punible con pena de prisión o de multa «el que realiza una acción nleeuada para frustrar la investigación del origen de valores patrimoniales, im como su localización o su comiso, conociendo o teniendo que conocer que provienen de un delito» l7. Como se ve el legislador suizo, de la misma inunera que el alemán, ha establecido la punibiiidad del delito ejecutado ( Ti. Tki-tiisül, S c h w 1989, mit Ergaenzung bis 1992, art. 305 bis.

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culposamente, pues declara suficiente para la responsabilidad penal que el autor haya tenido que conocer el origen de los valores patrimoniales. E l art. 305 ter Schw s ig b contempla la punibilidad de la «carência de cuidado en los negocios financieros» disponiendo que será sancionado con prisión de hasta un ano, con arresto o con multa, «el que profesionalmente colabora en aceptar, guardar, invertir o transferir valores patrimoniales ajenos y omita en tales actividades comprobar la identidad del titular econômico de los mismos, según el cuidado exigido por las circunstancias». b) diversa.

Bélgica, Francia y Espana, por su parte, han seguido una técnica

1) En la misma dirección que las anteriores, la Ley belga de 17 de julio de 1990 modifico los arts. 42, 43 y 505 del Code Penal belga 18 con miras a dar cumplimiento a las obligaciones que surgen del Tratado de Naciones Unidas de 1988. La nueva redacción del art. 505.2.° tiene la finalidad de extender la recep­ tación a «los que hayan adquirido, recibido en cambio o a título gratuito, posean, guarden o administren objetos previstos en el art. 42.3” , conociendo o debiendo conocer su origen». E l art. 42.3.” del Code Penal belga, a su vez, determina la confiscación de «las ventajas patrimoniales obtenidas directamente de la infracción a los bienes y valores que los hayan sustituido, así como los generados por la inversión de tales ganancias». De esta manera la confiscación se extiende al produeto sustitutivo y de ello se deduce en la doctrina que «el que por cualquier razón recibe dinero conociendo o teniendo que conocer su origen antijurídico es autor de un delito de recep­ tación» 19. La técnica adoptada es similar a la suiza en lo que respecta al «tener que conocer el origen antijurídico del dinero», lo que, en principio, debería permitir la sanción de quienes han obrado negligentemente. Sin embargo, en la teoria del Derecho penal belga es posible que no todos los autores compartan este punto de vista, pues algunos sostienen que el que debió prever y no lo hizo obra con dolo indirecto20. De todos modos, cualquiera que sea el rótulo que se asigne a esta forma de responsabilidad surgida del nuevo texto legal lo cierto es que la ley belga vigente permite condenar al que no ha tenido conocimiento del origen de los bienes si debió tenerlo. 2) También el nuevo Code Pénal francês (L. núm. 92-683, de 22 dc julio de 1992) ha ampliado en el art. 321.1 la receptación clásica referida a cosas, estableciendo en el segundo párrafo que «constituye igualmente receptación el hecho de beneficiarse por cualquier medio, con conocimiento '* Buli. Icg.. 1990,495. 19 Cfr. F. T u lkf .ns/V a n d e K e r c h o v e , en Slrafrechtsentwicklung in Europa, 4.1, 1993, p. 15 20 F. Tulkens/M . van de E rc h o v e , Introduclion nu droil pénal, 1993, p. 251; otro punto ile vista; Chr. Hennau/J. V erhaeg en , Droil IVnal Général, 1991.

§ 10.

Estúdio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros

205

de causa, del produeto de un crimen o de un delito». Este delito forma parte del título dedicado a “ otros atentados a los bienes” , dentro del libro tercero de la parte especial. La exigencia de beneficio como condición de la autoria introduce, de todos modos, un factor fuertemente restrictivo, dado que mantiene el núcleo del tipo penal en la obtención de un beneficio en lugar de avanzar hacia la simple colaboración prestada a sabiendas. De esta manera, se excluye la punibilidad del que colabora sin el propósito de obtener un beneficio, o cuando este propósito no se pueda probar, con el consiguiente debilitamiento de la protección del bien jurídico. En este sentido la ampliación del tipo penal emprendida por el legislador francês en el plano objetivo podría resultar prácticamente neutralizada por los requisitos del tipo subjetivo que parecen surgir inevitablemente de la acción de “ beneficiarse” . 3) En Espana, con referencia al anterior Código Penal de 1973, se ha legislado con una técnica similar a la francesa, aunque la ampliación del tipo penal de la receptación no tiende a la protección del sistema financiero en general en el sentido de la Directiva comunitaria de 10 de junio de 1991, sino que se limita al blanqueo de dinero proveniente del tráfico de drogas. La reforma comenzó con la introducción del art. 546 bis./), mediante la Ley Orgânica 1/1988, que contiene una hipótesis específica de la receptación. Este tipo penal extiende en primer lugar la receptación, limitada cn cl art. 546 bis.flj a los delitos contra los bienes, a los delitos de tráfico «le drogas [arts. 344 a 344 bis.b ) cp ] y a las ganancias con ellos obtenidas. No cs claro si realmente se ha introducido una modificación en la acción lípica, dado que el nuevo texto se refiere al que «adquiriere o de cualquier oiro modo se aprovechare para síopara un tercero de los efectos o ganancias». l s indudable que es posible entender que la acción es básicamente la de .iprovcchar y que la adquisición debe ser una forma de aprovechamiento. Si esto fuera así, la reforma mantendría en todo caso — como la reforma Ininccsa— la exigencia de comprobar un beneficio del autor o, al menos, IM) propósito de obtenerlo. También en este caso existe el riesgo de que •slos requisitos de la acción de aprovechamiento neutralicen los fines políin o-criminales de la reforma 2I.

I a Ix y Orgânica 19/1993 introdujo además una figura específica en los >ii. 344 bis.h ) y 344 bis.íj cp, que reiteran en forma prácticamente literal l,i ilclinición del blanqueo de capitales contenido en la Directiva de la c e e 'l' 10 dc junio de 1991. Sin embargo, a pesar de la expresa voluntad de i ,i Directiva de extender la protección al sistema financiero las nuevas dlH| insicioncs se limitan a los bienes provenientes del delito de tráfico de >lni|'!is. Para despejar dudas respecto de la aplicación de la cláusula genérica 1 ( l i . sobre el art. 546 bis./) c p : D e la M a t a , Limites de la sanción en el delito de receptación, i 1 1 '. ii va SA n o ir z , en Comentários a la legislación penal, t. xn, 1990, pp. 481 s.; D I e z R ip o l l é s , i. niiilldad Penal, 1994, pp. 583 ss., con mayores indicaciones bibliográficas; Ruiz V a d il i .o , en » /. ,,,i ,V Información del Ministério deJusticia, núm. 1641/1992, pp. 4282 ss.

206

Enrique Bacigalupo

sobre la punibiiidad de la comisión del delito por imprudência el art. 344 bis./?). 3 incluye expresamente los casos de negligencia o ignorancia inexcusable. No es claro qué razones ha tenido el legislador para excluir de esta cláusula los supuestos del art. 344 bis./), es decir los casos de adquisición, posesión o utilización de bienes procedentes dcl tráfico de drogas. La relación entre el art. 546 bis./) y el 344 bis.h) es, dc todos modos, pro­ blemática y aún no existe claridad respecto de cómo se las debe aplicar. Ciertamcnte es posible entender que el art. 546 bis./) se refiere al sistema financiero en general y que los arts. 344 bis./?) y 344 bis./) se concretan al tráfico de drogas. Pero lo cierto es que esta explicación no soluciona el problema, dado que no existe ninguna razón objetiva que justifique esta distinción. Complemento de estos tipos penales es el art. 344 bis.e) c p , que dispone el comiso o confiscación de los objetos, los instrumentos utilizados y las ganancias provenientes de aqueilos delitos, «cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar». Como se ve, se trata dc preceptos que básicamente se orientan a lograr la punibiiidad de la receptación sustitutiva en el marco de los delitos de tráfico de drogas. Sin embargo, a diferencia de lo que acontecia con el régimen normativo pretérito, el Código Penal de 1995 regula conjuntamente, en sus arts. 301 y siguientes, los delitos de blanqueo de capitales con independencia de la naturaleza del hecho criminoso anterior (tráfico de drogas, armas, trata de blancas...) de los que proceden los bienes22; ahora bien, en el concepto de bien quedarán igualmente abarcados todos los productos en que se hayan transformados los objetos materiales de los delitos prévios. Se establece como presupuesto básico de las conductas típicas del art. 301 c p la prcexistencia dc un delito grave, según el tenor del art. 13.1 c p , y por tanto, sancionado con una pena superior a tres anos (art. 33.2). De este modo, sólo podrá ser objeto de las acciones típicas dcl art. 301 aqueilos bienes procedentes de un delito de los definidos como graves en el Código, siendo las conductas contenidas en el número 1 del art. 301 las siguientes: a) la adquisición, conversión y transmisión de bienes; b) la realización de actos orientados a ocultar el origen ilícito de los bienes, y c) la realización de cualquier otra actividad sobre bienes procedentes de un delito grave. En el marco del número 2 las acciones de ocultamiento y encubrimiento enlazan con las conductas descritas en el art. 3.1./;).ii) del Convênio de Viena de 198823. Además, se procede, a diferencia de la recep­ tación, a la supresión del ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, aunque se establece la exigencia de que el autor conozca la procedencia delictiva de los bienes, siendo suficiente su conocimiento eventual24, y a 22 Cfr. Q u in t e r o O u v a r e s , «Artículo 301», en Comentários a! Nuevo Código Penal, 19%, p. 1351. 23 Cfr. B la n c o C o r d e r o , E l delito de blanqueo de capitules, 1997, p. 314. 24 Cfr. S u á r e z G o n z á l e z , «Artículo 301», en Comentários al Código Penal, 1997, p. 864.

§ 10.

Estiulio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros

s e m e ja n z a d e l

§ 261.5

207

StGB se e s t a b le c e la p u n ic ió n d e la c o m is ió n e n f o r m a

im p r u d e n t e 25.

Como consecuencia de la mayor gravedad del blanqueo de dinero pro­ cedente del tráfico de drogas el c p prevé un tipo cualificado por el que se impone en su mitad superior las penas previstas en el número 1 del art. 301, cuando dichos bienes, que posteriormente se someten a las modificaciones derivadas del tráfico comercial y financiero, provienen del tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. E l Código Penal, contenicndo una norma de aplicación extraterritorial de doble extensión 26, será aplicable tanto para los casos en que la realización de los actos tipificados en el delito de blanqueo de capitales sea cometida dentro o fuera del territorio espanol como para aqueilos supuestos en que los bienes procedan de un delito previo no cometido en Espana. La normativa penal (art. 302) va a contener una agravación común, apli­ cable a todo el art. 301, por la que a los miembros pertenecientes a una organización criminal se les impondrá las penas en su mitad superior, y a los jefes, directivos o administradores las penas superiores en grado, siendo esta regulación consecuencia de las distorsiones que en los campos financiero, econômico y bursátil provocan estas bandas delictivas que a través de operaciones ilícitas consiguen importantes cantidades de dinero y recursos para realizar múltiples operaciones econômicas, con el consiguiente perjuicio para los restantes intervinientes en el mercado por los desequilíbrios que se producen, al no concurrir en iguales condiciones27. Igualmente se prevé una agravación de penalidad en el art. 303 para los responsables del delito cuando desempenen alguna de las categorias que el precepto enumera. Finalmente, se establece la sanción de la conspiración, provocación y proposición para la comisión de los delitos referenciados en los arts. 301 a 303.

5.

E L D E R E C H O SA N C IO N A T O R IO A D M IN IS T R A T IV O

La legislación penal en sentido estricto tiende a ser completada mediante sanciones de carácter administrativo para el incumplimiento de los deberes de control financiero impuestos a los bancos y a las instituciones de crédito o financieras. En este sentido se ha dictado en los Estados miembros leyes especiales que en parte tienen su antecedente en la Directiva ce ( 91/308/cee ), 25 Cfr. Gómez Iniesta, E l delito de blanqueo de capitales en Derecho espanol, 1996, pp. 58 ss. 26 Cfr. G o n z á le z Rus, en Curso de Derecho penal espanol (n: t), 1996, p. 853. 27 Cfr. Gómez Iniesta, E l delito de blanqueo..., cit., p. 54; K e lle n s, « L ’évolution de la théorie du crime organisé», en Criminología y Derecho Penal a l ser\’icio de la persona, Libro-Homenaje al profesor fíeristáin, 1989. pp. 283-284.

208

Enrique Bacigalupo

pero cn parte eran ya anteriores a ésta. En Alemania se dictó la Ley de 25 de octubre de 1993 sobre persecución dc beneficios provenientes de hechos punibles graves (Gcldwaeschcgesetz GwG). En Francia se promulgo la Ley número 90-164, de 12 de julio de 1990, relativa a la participación de orga­ nismos financieros en la lucha contra el lavado de capitales provenientes del tráfico de estupefacientes. En Espana se sanciono la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, y en Italia la Ley 197/91. Todas estas leyes tienen en común el propósito de asegurar el cum­ plimiento, por parte de los responsables de las entidades de crédito y bancarias y otras empresas financieras (especialmente las companías de seguros de vida, senaladas en el § 1, 2.2, de la GwG alemana, en el art. 1.3, de la Ley francesa 90-164 y en el art. 2.1 de la Ley espanola 19/93), así como casinos de juego, dc deberes relativos a: — la identificación de los titulares del dinero o de los bienes correspondientes a operaciones financieras de cierta entidad; — la identificación de casos sospechosos y de las personas titulares que operan por representación; — Ia obtención de copias de documentos de las operaciones y su conservación por un tiempo determinado; — la denuncia de casos sospechosos; — el establecimiento de medidas internas para evitar ser utilizados para el reciclaje de dinero. Las leyes aqui consideradas han conformado estos deberes de diversas maneras, aunque en general coincidentes en su contenido. Sin embargo, existe cierta desarmonia, produeto, en realidad, de los diversos entendimientos de los princípios generales de la responsabilidad que aqui serían aplicables. En la actualidad ni en Alemania, ni en Francia, ni en Espana presenta problemas la cuestión de la responsabilidad de las sociedades o personas jurídicas obligadas por estos deberes, pues en los tres Estados miembros se admite la responsabilidad de las personas jurídicas, al menos en el derecho sancionatorio administrativo (.Alemania, § 30 o w íg ; Espana, Ley 30/92, de 26 de noviembre, art. 130.3; Francia, art. 121.2 Code Pénal). En lo concerniente a las condiciones de la imputación a las personas jurídicas o socie­ dades de la infracción cometida por sus representantes, por el contrario, los sistemas de estos países no tienen el mismo grado de claridad 28. Sólo Alemania tiene una norma en la que estas condiciones se definen de una manera más explícita (el citado § 30 o w íg ). De acuerdo con esta norma es preciso que el representante, órgano, etc., de la persona jurídica haya: a) cometido personalmente un delito o una contravención de orden, y b) que de esta manera haya infringido un deber que afecta a la persona jurídica 28 Ver sobre estos problemas en los Estados miembros de la la parte especial del Derecho penal, 2.“ ed., 1994, pp. 153 ss.

u e:

B a c ig a l u p o , Estúdios sobre

§ 10.

Estiulio comparativo del Derecho pena! de los Estados miembros

209

o bien que la persona jurídica se haya enriquecido o haya debido enriquecerse con el produeto de la acción del órgano o representante 29. Por el contrario, el art. 121.1 del Code Pénal francês no establece las condiciones de imputación, así como tampoco lo hace el confuso art. 130.3 de la Ley 30/92 espahola. También con respecto a la omisión de cumplimiento de deberes de vigilancia de personas funcionalmente subordinadas que puedan permitir delitos o infracciones en esta matéria la armonía de estos derechos es prácticamente inexistente. En Alemania existe el § 130 o w í g , que sanciona tales omisiones como una contravención de orden, lo que ha generado serias críticas en la doctrina 30 por la exclusión de la responsabilidad por omisión en el delito o contravención de orden cometido por el subordinado. En Espana estos problemas sólo pueden ser tratados dentro del marco de los delitos impropios de omisión. Por el contrario, en Francia la jurisprudência y la doctrina rechazan la punibiiidad de la comisión por omisión 3I, aunque de todos modos estos problemas se solucionan a través de la figura del “chef d ’entrepris” admitida por la jurisprudência y la doctrina 32, dado que en los casos alcanzados por este concepto se trata de la responsabilidad de un superior jerárquico fundada en no haber evitado el hecho punible de otras personas a él subordinadas. Por último, tanto el Derecho alemán, lo mismo que en el espanol, se permite sancionar personalmente al que, sin ser el titular de un deber, obra en representación de éste cometiendo un delito especial propio (Alemania: stGB § 14; o w íg § 9; c p espanol: art. 31). En este punto el Derecho francês, cl belga y el italiano guardan silencio. De esta manera debe quedar claro que en Alemania y en Espana, al menos, el representante que obra en nombre dc otro que tiene la cualificación jurídica exigida como requisito del delito 0 de la contravención de orden es personalmente responsable. Sobre la eficacia de esta legislación, es decir, sobre su posibilidad de aportar elementos para el descubrimiento de hechos punibles que revelen la trama dc las organizaciones criminales existen fundadas dudas. Particu­ larmente interesante resulta en este sentido el Informe del Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro sobre la Ley 197/91 33, en el que se dice, a dos anos de vigência de dicha ley, que «todavia son escasísimas las denuncias N Cfr. C r a m e r , en k k o w íg , 1989, § 30, núms. 88 ss. Ul Cfr. Schunemann, en Wistra, 1982, pp. 41 ss.

” Cfr. Cour d’appcl dc Poitiers, 20 dc noviembre de 1901; Cour de cassation, Crim., 29 dc 1 ilcro de 1936, ambas en P ra d f.iW a rin a r d , Les grands airels du droit criminei, 1, 3.a ed., 1992, Pl> 229 ss.; M ic h è le - L a u re Rasset, Droit Pénal, 1987, pp. 333 s., con indicaciones bibliográficas. Cfr. Cour de cassation, Crim., 30 de diciembre dc 1892, 28 de enero de 1956, 31 de febrero ii'' 1968, cn P r a d e l /V a r in a r d , loc. cit., pp. 392 ss.; J a c q u e s -H e n r i R o b e r t , loc. cit., pp. 388 ss.; Mu nf i e -La u r e R a ssa t , loc. cit., pp. 451 ss. " Cfr. c n e l , «Stato di attuazione delia legge 197/91 sul reciclaggio die denaro sporco», Roma, ' ’ nprile 1993.

210

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hechas a las estructuras investigativas de parte de los institutos bancarios, erediticios o aseguradores; las realizadas se refieren a personas físicas y no a personas jurídicas, en general a personas de poca relevancia; ninguna denun­ cia tiene en cuenta a los fondos de inversión». E l Consejo Nacional dc la Economia y del Trabajo concluye sosteniendo la necesidad de extender el art. 648 bis del Codice Penale (reciclaje) a los delitos de contrabando, la venta de armas, los fraudes comunitários y a la receptación, así como la de agravar las penalidades previstas por la Ley 197/91. En el mismo sentido se ha expresado un estúdio de la Financial Action Task Force on Money Laundering ( f a t f ) de Paris, según informa la prensa alemana34.

6. LA S D IS C R E P A N C IA S N A C IO N A LES EN L A IN T E R P R E T A C IÓ N D E LA S D IS P O SIC IO N E S C O M U N IT A R IA S La evolución que ha sufrido el delito de receptación en Europa, con miras a alcanzar los hechos relevantes del lavado o reciclaje de dinero ili­ citamente obtenido, es claramente desigual. En el desarrollo de la directiva, como se ha visto, existen discrepancias estructurales no sólo en lo relativo a la incriminación de la comisión culposa, sino también en lo relativo a la acción y a los elementos subjetivos específicos y en la determinación de los delitos originários de los valores, así como en lo referente al efecto eximente de pena del arrepentimiento activo. Ello demuestra ante todo que los Estados miembros no han tenido un entendimiento común de la Directiva c e e de 10 de junio de 1991, pues no siempre han considerado que el verdadero objeto de protección que ésta propone es la transparência del sistema finan­ ciero y no un determinado tipo de delincuencia (por ejemplo, criminalidad de drogas, mafiosa o de terrorismo). En este sentido es claro que Italia ha optado por esta última dirección. La desarmonia que se percibe en la transformación de la directiva en el Derecho interno generará, sin duda, problemas por el carácter internacional de la comisión de los hechos, lo que presumiblemente repercutirá nega­ tivamente en su eficacia. Ello determinará que el delito frecuentemente será cometido en diversas jurisdicciones con muy distintos Derechos penales y dará lugar, por tanto, a los problemas que se derivan de esta diversidad. Es evidente que el sistema comunitário de armonización mediante directivas tiene pocas posibilidades de operar eficazmente en relación con los delitos de comisión internacionalmente organizada. Por ello seria sumamente importante, al menos, que se aclarara, como lo hace el § 216 (8 ) s ig b alemán y el art. 301.4 c p espanol, que el reciclaje de dinero es punible aunque el delito del que provienen los valores haya M Cfr. Siiddeutsche Zeitung, 16 dc agosto de 1994.

§ 10.

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211

sido cometido en el extranjero. E l reciclaje de dinero, de la misma manera que la protección de los intereses financieros de la c e e , ponen de manifiesto que existen âmbitos comunitários en los que no es posible renunciar al Dere­ cho penal y que —dadas las características de éste— requieren mecanismos de armonización más intensos que los hasta ahora previstos. La cuestión adquiere especial interés en los delitos de reciclaje de dinero por la posibilidad de ser cometidos inclusive desde fuera del territorio de los Estados miembros.

§11.

EL DELITO FISCAL

1. L A N U E V A D E S C R IP C IÓ N D E L C O M P O R T A M IEN T O T ÍP IC O E l nuevo Código Penal reproduce en el art. 305 el texto del art. 349 del anterior c p , reformado por la l o 6/1995. Se trata, en realidad, del produeto de los maios entendidos que había generado la redacción anterior del mismo art. 349 c p . Apoyado sobre una problemática erroneamente planteada, la nueva versión genera cuestiones que antes no existían, al tiempo que difi­ cilmente resolverá las que esperaban una solución. 1. La reforma afecta en primer lugar a la conducta típica. E l legislador ha creído necesario aclarar que el delito puede ser cometido tanto por acción como por omisión. Su punto de partida es errôneo, porque es evidente que ha creído que el problema era la omisión, cuando en realidad la jurisprudência ya había alcanzado una solución adecuada y correcta de la cuestión. Las s s ts de 2 de marzo de 1988 y de 20 de noviembre de 1992 habían establecido claramente que la defraudación tributaria consiste «en la simple omisión del sujeto tributário, sin (necesidad) de la concurrencia de artificio, meca­ nismo enganoso o mise en scene» '. E l concepto fue reiterado luego en forma casi idêntica, subrayando que el delito se comete «aunque en la omisión no concurra ningún tipo de artificio o mecanismo enganoso» 2. La solución jurisprudencial tenía un apoyo indudable en la ley misma. líl texto legal decía claramente que la defraudación consistia en “ eludir el pago” , y el verbo eludir tiene — en este marco— un evidente significado omisivo. Por otra parte, la finalidad de la ley no permitia dejar impune il que había eludido el pago sin efectuar declaración alguna y limitar la sanción penal al que había declarado en forma incorrecta o incompleta. El problema de la realización omisiva del tipo penal, por tanto, no existia para la jurisprudência. En verdad sólo era un problema de la teoria \ que 1 sis dc 2 de marzo de 1988 (ponente senor Moyna). sis dc 20 de noviembre de 1992 (ponente senor Ruiz Vadillo). ' ( 'IV. M a r t ín e z P ê r e z /Co b o d e i . R o sa i / B a jo F e r n á n d e z , en Comentários a la Legislación Penai m i I, vn, 1986, p. 261; B usto s R a m ir e z , en Boix R e ig /B usto s R a m ír e z , Los delitos contra la Hacienda

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interpreto el delito fiscal de la redacción derogada como una especie dcl delito de estafa y a partir de la concepción francesa de la mise en scene4. Para esta teoria — como es sabido— no cabe la omisión como forma típica de la estafa5. E l punto de vista mayoritario de la doctrina, sin embargo, no era sostenible. En primer lugar, el entendimiento del delito fiscal como una forma de la estafa basado en el engano6, no tiene en cuenta que el delito fiscal sólo es punible a partir de una determinada cantidad, lo que lo convierte en la práctica en una figura atenuada con respecto de la estafa. Esta atenuación de la estafa, cuando se trata de la protección dcl patrimonio estatal, careceria de toda justificación. Antes habrían razones para exigir una agra­ vación de la pena en el caso del delito fiscal. Sin perjuicio de ello, existen, en segundo lugar, objeciones dogmáticas de peso contra la equiparación del delito fiscal a una forma de estafa. En efecto, el delito de estafa, sobre todo después de la reforma de 1983, es un delito de autolesión 7, es decir, que es la víctima enganada la que, mediante la disposición patrimonial, se produce la lesión patrimonial. Nada de esto ocurre en el delito fiscal (al menos en la hipótesis típica dc la “ elusión del pago de tributos” ), pues en éste no se requiere engano en tanto no es necesario que la Hacienda pública haya hecho alguna disposición patrimonial por error. Dejar de pagar en ningún caso es suficiente para afirmar la existencia de un engano y nadie necesita enganar para no pagar. E l que no percibe lo que se le debe, a su vez no realiza ninguna disposición patrimonial. De lo contrario todo incum­ plimiento de una obligación de dar seria una estafa. Ciertamente se podría alegar que, en realidad, la doctrina sólo requiere el engano, pero no el resto de los elementos de la estafa. Tal argumento, sin embargo, 110 tendría ninguna fuerza de convicción, dado que no tendría sentido exigir un engano que no deba producir un error en el sujeto pasivo. Es obvio que sólo se puede enganar a otro y que un engano sin enganado es un concepto sumamente extrano a la realidad. Por otra parte, en la medida en la que el delito del art. 305, como el anterior art. 349, requiere, según opinión unânime8, un dano patrimonial, es evidente que entre el engano y este resultado debe existir una relación de causalidad y que ésta sólo puede Pública, 1987, pp. 33 y 88; M e s t r e D e l g a d o , La Defraudación Tributaria por omisión, 1991; B a jo F e r n An d e z /P é r e z M a n za n o /Su á r e z G o n z á l e z , Manual de Derecho Penal ii p I IM). ( li C. M art Inez -B uján P ér ez , «Artículo 278», en Comentários al Código Penal de 1995, itt p I IMI. I . M orales P rats/E . M orón L erma , «Artículo 278», en Comentários a l Nuevo Código i m il i ti p. 1260. i li I M orales P rats /E . M orón L erma , «Artículo 278», en Comentários al Nuevo Código n m ' il , p 1261. J. M. P rats, Descubrimiento y revelación de secretos de empresa en el Código ....... iw y cit., p. 19. I i' inpln tomado de A. M oreno CAnoves/F . R uiz M arco , Delitos socioeconómicos, cit., p. 126. i li < Pi r i z di-.l V a l l e , «La revelación de secretos dc empresa por persona obligada a i*” > i (ml .'79 )», cit., p. 14. 45 Cfr. F. M o r a l e s P ra ts /E. M o rón L e r m a , «Artículo 279», en Comentários al Nuevo ('on los elementos normativos del tipo, E . B a c ig a l u p o , Princípios de Derecho Penal. Pune

J H f il t II p 15(1. M-ihi»

' "ii •Idcrnndo incluidocl término empresário en la voz comerciante, cfr. M . B u sto s R a m I r e z , I h ia lto Penai. Parte especial, Barcelona, 1986,p.315.

M i I ('. C a r b o n e l i . M a t e u , Delitos relativos a l mercado y a los consumidores, cit., p. 474. • < ......... sn M i in i a i .vo , « E l delito publicitário en el nuevo Código Penal», cit., p. 3. A . M o r en o • ■ I Um/ M a rco , Delitos socioeconómicos, cit., p. 164. E n contra de la consideración como M iih |m i i >I propio, J. J. G o n z á l e z R u s , Delitos contra elpatrimonio y contra el orden socioeconómico >im i n p Mil/ Mi

I A < ik m ia n M o n t a l v o , « E l delito publicitário en el nuevo Código Penal», cit., p. 3.

296

2.2.

Emilio Moreno y Bravo

Conducta típica

Las conductas prohibidas por el tipo son aquellas que por los comerciantes o fabricantes, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios: a) se hagan alegaciones falsas, o b) se manifesten características inciertas. Es de advertir que el término ofertas se encuentra implícito en el de publicidad l06; si atendemos al art. 2 de la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988, donde se establece que por publicidad debe entenderse «toda forma de coniunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes mueblcs o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones». La “ forma de comunicación” (radio, televisión, fotografias, etc.) englobará las ofertas — por ejemplo, ofrecimiento de productos con sus con­ diciones de adquisición y uso— como autênticas comunicaciones publicitarias l07. Lo importante es que las alegaciones o manifestaciones sean falsas o inciertas, ya que existirán supuestos en los que la falsedad será atípica (por ejemplo, las simples exageraciones)l0íi. Es decir, la publicidad enganosa tole­ rada no se considerará típica, pues todo comportamiento formalmente ajus­ tado a un tipo penal no será típico si es socialmente adecuado ,09; ello será aplicable a los usos publicitários incorrectos que se consideran habitualcs en el âmbito comercial (dolus bonus) " (). Así la diferencia que media entre las falsedades delictivas y las exageraciones atípicas reside, por un lado, cn la existencia de un mínimo de veracidad del que arranca la exageración, y de otro, que los consumidores no suelen otorgar crédito a aquélla m. También se considerarán atípicas las ofertas publicitarias «que plantccn situaciones inverosímiles, incapaces de provocar confusión alguna en cl con sumidor» " 2, por lo que será necesario exigir al consumidor un mínimo dc diligencia cn la valoración de los productos que se le ofertan. Excluyéndosc del tipo las falsas manifestaciones entre empresários, ya que los destinatario’» finales son los consumidores " 3. 106 Cfr. C. M a r t In e z -B u já n P é r e z , «Artículo 282», en Comentários a l Código Penal de / W t cit., p. 1370. 107 Cfr. A. M o r e n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., pp. 166-167. ,os Cfr. s t s de 14 de octubre de 1988. 1(19 Cfr. E. B a c ig a l u p o , Princípios de Derecho Penal, cit., p. 189. 110 Cfr. J. A. C h o clán M o n t a l v o , «El delito publicitário en el nuevo Código Penal», c il. (' 1 111 Cfr. C. M a r t ín e z P é r e z , «Consideraciones en torno a la creación de un delito roluiiwi a la publicidad enganosa», en Cuadernos de Política Criminal, núm. 22, Madrid, 1984, |> 112 J. J. G o n z á l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (vim cit., p. 807. Cfr. J. J. G o n z á l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico r m cit., p. 807.

§14.

De los delitos relativos al mercado y a los consumidores

297

De otro lado, el término alegaciones, desde una perspectiva teleológica, debe interpretarse en un sentido amplio, incluyéndose en el mismo no sólo las manifestaciones escritas o habladas, sino también cualquier tipo de repre­ sentación publicitaria (sonidos, gráficos, etc.), y ello en concordancia con la Ley General de Publicidad (art. 2) y de conformidad con la visión aportada cn la doctrina alemana al analizar la palabra alegaciones de los §§ 3 y 4 uw |>m íon dc número, cantidad, peso, medida y precio), sino que será posible 1 liu lusión dc las comunicaciones verbales de las facturas (por ejemplo, ulUloies de gasolina), así como los supuestos de alteraciones de la maqui.... . que impliquen modificaciones de las tarifas, importes, etc.— , donde n ■ prévio pago para la obtención de los servicios o productos (por • i mplo. leléfonos públicos). Inipoiiantc será que calificación se otorga a la expresión “ cn perjuicio •I i i onsumidor” , ya que existe disparidad al determinar si estamos en pre■ "• 11 dc un elemento subjetivo del injusto o ante un elemento de aptitud. |« t« «pnestu acertada es considerar que nos encontramos ante un elemento »|««t Iniplli i (|ue la conducta típica debe ser apta para causar perjuicio. " ( l i ( M a rt (n e z -Bu já n P é r e z , «Facturación ilícita», cit., p. 14. I ' ii ( M a riín iz - B u já n Pérez, «Facturación ilícita», cit., p. 23 ss. C. M a rtIn e z Pére z, i* i( liin i. lnlivos al mercado y a los consumidores en el proyecto de Código Penal de 1992», in i .iiuliii|.i.i> de Compostela, 1993, p. 372. J. J. G o n z á le z Rus, D elitos contra e l patrim onio • ■««ii / 1ilt ii socioeconóm ico (Viii), cit., p. 810: «Puesto que el verbo típico es fa ctu ra r, él debe MMi mi ii l'i ' onwimación (...) dado que la simple alteración de la máquina integrará la tentativa.» II i M m i i i n i / I I u ja n P é r e z , «Facturación ilícita»,cit., p. 14. " • (i \ M oki no Cánoves/F. R u iz M a rc o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 179.

Emílio Moreno y Bravo

300

2.2. El objeto material E l objeto material dcl art. 283 sc diversifica cn las máquinas automáticas aptas para realizar la medición y los productos o servicios cuyo costo o precio se mide por los indicados aparatos. Por máquinas automáticas entenderemos «toda clase dc aparatos con­ tadores destinados a medir el volumen de sustancias o energias tales como, v. gr., el agua, la electricidad, el gas o la gasolina, así como, además, toda clase de aparatos medidores de cualquier produeto o servicio: máquinas cal­ culadoras de pesos, superfícies o cantidades, contadores de telefono, servicio de acceso a una base de datos vía modem, etc.» m. Evidentemente, la inter­ pretación deberá ser en sentido amplio, de modo que se incluyan todo tipo de máquinas con mecanismo de automatismo. En el concepto “ produeto” no sc procederá a la exclusión dc las matérias primas 132, y en el término “ servicio” se incluirá toda prestación econômica qué no recae sobre bienes materiales.

3) Concursos La configuración del delito de facturación ilícita como un tipo de carácter estrictamente patrimonial que implicase un adelantamiento de las barreras de intervención penal, en relación con el delito del art. 248, permitiria mantener una relación de consunción en favor de la estafa por ser el delito más gravemente penado. En definitiva, el delito de facturación ilícita sc presentaría como una tentativa dc estafa. Sin embargo, tal critério no es atendible, ya que no es posible predicar un concurso aparente de normas porque entre los dos preceptos existe una diversidad tanto de bienes jurídicos protegidos como de sujetos pasivos, poi lo que exclusivamente será defendible un concurso real mediai de delitos al no existir la identidad del hecho exigida por el art. 77.1, inciso 1.°, c p i33.

131 C.

«Facturación ilícita», cit., p. 12. «Facturación ilícita», cit., p. 14. En contra, A. M o k in u C án o v es/ F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 182. 1.3 C fr. J. C. C a r b o n e í.l M a t e u , Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cit., p. 47/ M

1.2 C fr.

a r t ín e z - B u já n

P érez,

C . M a r t ín e z - B u já n P é r e z ,

§ 14.

6.

De los delitos relativos al mercado y a los consumidores

301

A L T E R A C IO N E S D E LO S P R E C IO S R E S U L T A N T E S D E L A L IB R E C O M P E T E N C IA 134

Sucesor de los antiguos arts. 540 y 541, se ubica en la Sección 3.a del ( 'apítulo xi del Título x iii — de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico— al configurarse como un claro exponente de delilos contra el libre mercado o contra la libertad de competencia. En una primera aproximación Io que más sorprende es la atenuación operada por el legislador en relación con cl c p 1973, así como con otros Mipuestos de alteración con similar desvalor de acción y resultado — por t jrmplo, art. 262 c p : alteración de precios en concursos y subastas públicas— , il nhordar Ia regulación del nuevo precepto l3s. I I bien jurídico protegido lo constituirá «el mantenimiento de una deter­ minada política dc precios, necesaria para el desenvolvimiento del sistema »t onómico» l36. I I requisito de procedibilidad previsto en el art. 287.1 es aplicable en > I piesente delito. li

llpo objetivo

\ diferencia del Código anterior la conducta típica no cs la “ maquinación” , .... In difusión de noticias falsas, empleando violência, amenaza o engano •* ullll/ando información privilegiada; en este sentido, el tipo se constituye • ....un delito de medios determinados 137. Se requerirá que la manipulación • i |u urrai, no bastando conductas aisladas ,38. I'"i violência, vis physica, se entenderá el ejercicio de violência física, ......... . leve, sobre personas o cosas. Por amenaza nos atendremos a lo i 11ilmulo en los arts. 169 y siguientes del Código Penal. De otro lado, Irt •liintlou de noticias falsas impedirá considerar típica aquella orientada ■ i > • ■liualidad IW. Siguiendo las pautas marcadas por los arts. 81.3 de la l i ih ln r cl arl. 284 cp que: «Se impondrá la pena dc prisión de seis meses a dos anos, ............ ■i '.ii dicciocho meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violência. m * m ..........tpitnn, n utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habgan k i ” ...... . In lllirc concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualcsquiera h • i i i i i i lilcs o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que " ii* .... por otros delitos cometidos.» H t A M< i ii i i n o C á n o v e s /F. R u iz M a rc o , Delitos socioeconómicos, cit., pp. 187-188. i I (Iiih / a ii z Rus, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico i ilili ( lendo al mismo tiempo el deber de eonservarlo y la imposición de »*•", limes penales o, en su caso, administrativas para quienes lo incumplan. ' tn obstante y a pesar de estas buenas intenciones, una de las cuestiones i mit uiales que plantea esta matéria es hasta qué punto el Derecho penal li iiliu un instrumento idôneo para intentar proteger el medio ambiente. \ im|...... .ia cuestión dista de ser pacífica — sobre ella volveremos al final .i< capítulo—, parece que el legislador penal espanol ha apostado a ............... . . i i eficacia, a juzgar por la nueva regulación que ha dedicado a Iim l>liins contra cl medio ambiente en el Código Penal de 1995. Así incluye •••■ n imlneión amplísima de delitos medioambientales, reuniendo figuras j|i> i m a ian en otras leyes con otras de nueva creación. l iln*. capítulos centrales en esta matéria son los Capítulos m y iv •*l I lluln \i, dedicados, respectivamente, a los delitos contra los recursos ili n v el medio ambiente y a los delitos relativos a la protección de § i" laque se produce es una dependencia de las actuaciones admiIHt< i individuales, esto es, de los actos de la autoridad administrativa, • ntido dc que la plena realización dei hecho ilícito sólo se produce Htiln i i . .importamiento enjuiciado infringe un acto prohibitivo de la auto........ los objetos de protección abarcados por el tipo protector dei medio ambiente2i. Por su parte, el problema que plantea el primer grupo de supuestos • . Imsta qué punto la constatación de un comportamiento omisivo (tolerancia) i"n parte de la Administración es suficiente para negar la ausência de autoii h ión administrativa. A este respecto, en su Sentencia de 9 de abril de P>'»2 la Audiência Provincial de Barcelona pareció mostrarse a favor de •im jante posibilidad al senalar que no puede ser declarada clandestina In ii lividad de una empresa cuando ésta sea de sobra conocida y se permita .... tuación por parte de las autoridades administrativas correspondientes. Hin i mbargo, la mayoría de los autoresy de las resolucionesjudiciales insistcn 9" i|iii\ al margen de supuestos puntuales en los que exista una previsión r il que admita el silencio administrativo positivo, en estos casos se vulnera interés tutelado por la norma que reside en hacer cumplir el control '*• 11 •líicntes de peligro para el bien jurídico, de tal forma que la tolerancia puede ser entendida como autorización, con independencia de su posible fftl ii ia para determinar la existencia de error en el sujeto que realiza la • Mi lilad contaminante2A. I •' Iodas formas, los supuestos que plantean más dificultades son los ijin imimin parte dei segundo grupo. Respecto de ellos surgen básicamente ..........irogantes: en primer lugar y a modo de cuestión previa, dónde des1 ais efectos la autorización administrativa en el sistema dei delito: i nlv< I de la tipicidad o en el de la antijuridicidad, y en segundo lugar, M | " i que tenga lugar la exclusión de la responsabilidad penal hace falta ...... . la licitud de la autorización, o sea, su concordancia con el ordeM i'"' Min material administrativo o si, por el contrario, basta con que sea l'm ln que se refiere a la ubicación sistemática de la autorización admi••• i*• i la doctrina acostumbra realizar la siguiente distinción. Si la autoI* w Ii »m ulniinistrativa libera de una prohibición represiva suele eoncebirse WM »aiihii (le justificación, mientras que si elimina una prohibición preN H M ..... msidera causa de exclusión de la tipicidad. Como ayuda práctica ' ........... H|H»sición más pormenorizada de esta cuestión cfr.

B a c ig a l u p o ,

loc. cit., p. 226,

|£HH f mi im in . inlcieses que se pretenden salvar fucran la conservación dei puesto ••d' t|ii o cl mantenimiento de la producción o industria individual. Ciera Irata dc un planteamiento jurídico que cuenta con pocas pers•.... Mlvn di prosperar en la práctica. Sin embargo, T iedemann no descarta ml ........ posibilidad, puesto que opina que, a diferencia de |ii

r

M i I ii i ' M a i a B a k k a n c o , loc. cit., pp. 191 ss. y 229. • l ll lm III , pp. 229-235. • l l t i M \i \ II ahhanco, loc. cit., p. 244.

332

Beatriz de la Gándara Vallejo

lo que oeurre por ejemplo cuando el bien jurídico lesionado es la salud de terceros o el interés general en la recaudación de impuestos dei Estado, el ambiente no tiene por qué ser entendido como bien en todo caso preferente. Entre los supuestos que pudieran prestarse a la apreciación dei estado de necesidad este autor plantea la situación extrema de que un trabajador se vea obligado a elegir entre, por ejemplo, contaminar un rio o ser despedido. Si se decide por la priniera alternativa, la cuestión decisiva a resolver es si podia haber evitado el peligro para su puesto de trabajo de otra manera, básicamente recurriendo a la jurisdicción laborai. T ie d e m a n n opina que en tanto no se dé una efectiva protección jurídica dei trabajador — en el sentido de que en caso de ser apreciado un despido improcedente realmente se le reincorpore a su puesto de trabajo y no se quede todo en una mera indemnización— habrá que negarlo y se abre la posibilidad de alegar el estado de necesidad 3I. De todas formas, y como ya quedó apuntado al comienzo, a pesar de que el Derecho penal dei medio ambiente es una creación relativamente reciente, hace ya anos que se habla de una crisis en este sector dei orde­ namiento jurídico penal. Algunos hablan claramente de fracaso y senalan que el Derecho penal dei medio ambiente no cumple las funciones que en su dia le fueron encomendadas, ya que adolece de una más que significativa ineficacia debido a la poca aplicación que recibe en la práctica32. Así, resulta Uamativo que a pesar de los niveles actuales de contaminación en Espana el primer empresário que ha llegado a ingresar en prisión condenado por la comisión de un delito contra el medio ambiente lo ha hecho en virtiul de la Sentencia dei Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1997. Es poi ello que parte de la doctrina penal senala incluso que el Derecho penal dcl medio ambiente cumple un papel meramente simbólico: su principal función consistiria en tranqüilizar a la población, haciendo ver que se haiv algo para proteger el ambiente 33. E l mal funcionamiento dei Derecho penal dei medio ambiente se dclu' en parte a la falta de los presupuestos organizativos necesarios para asegmai una persecución penal eficaz, puesto que la investigación de estos hecln >• requiere una mayor dotación y mejor preparación de los funcionários ciu ai gados de la misma34. Por otra parte, hay que tener en cuenta que nos movcnit > en un modelo econômico en el que, por un lado, el sector público tieiu una relevancia innegable y en el que, por otro lado, cabe detectar com 31 Cfr. acerca de estas cuestiones T ie d e m a n n , loc. cit., pp. 189-196. 52 En este sentido S ilv a Sánchez, I m Ley, cit., p. 1714. M Cfr. H o m a z á b a l M a i .a r e e , «Delito ecológico y función simbólica dcl Derecho pernil- NI E l delito ecológico, T e r r a d il l o s B a s o c o (cd.), 1992, pp. 51 ss. J4 Así, P é r e z d e G r e g o r io habla dc la crônica carência de mcdios materiales y pcrMMtnli • que cn la investigación y represión de estos delitos sufre el Poder Judicial y la Policia Im liiiH cfr. «Los delitos contra el medio ambiente», cn La Ley, 1996, vol. i, p. 1790.

§ 16.

Delitos contra el medio ambiente

333

portamientos más de cooperación que de confrontación entre la Administración y el mundo empresarial3S. Debido a la ausência de resultados realmente alentadores en la lucha penal contra la contaminación ultimamente existen muchas esperanzas puesi is en la eficacia preventiva de la dirección dei comportamiento empresarial n Iravés de estímulos propios dei mercado. Sin embargo, para que la proleeción dei medio ambiente a través de Ia incidência en el mercado sea " almente eficaz es imprescindible que los consumidores estén interesados • n bienes y servicios compatibles con los requisitos de la ecologia, lo cual i \ínc un alto grado de concienciación por parte de la ciudadanía. A estas iileas responden iniciativas como la denominada “ Ecoetiqueta comunitann" En muchos países el etiquetado ecológico constituye un distintivo i marketing muy importante desde el punto de vista dei mercado, inforniíimlo al consumidor de que el produeto en cuestión cumple con el principio ilt la cuna a la tumba” en el sentido que el produeto en cuestión tiene i menor impacto ambiental posible durante todo su ciclo de vida. E l Reglaiiti nlo 880/92 c e e lo configura como un sistema al que se someten las empresas 1 loima voluntaria, pagando un canon por llevar el distintivo, el cual está «i nneliilo a control periódico. Lo que se persigue con él es que sea el propio H" i' udo, a través de sus leyes, el que sancione las conductas contrarias nieilio ambiente, al determinar que los productos que no cuentan con i n ilislintivo resulten menos atractivos para los consumidores. En Espana d denomina “ marca de calidad ambiental” y es concedida por a e n o r de 4 " nlo con lo establecido en el Real Decreto 598/1994.

' Nan ( in-:/, La Ley, cit., pp. 1718-1719. IIa s o c o , loc. cit., pp. 40-41. Sobre este tema cfr. ............ . i nih lti ambiental, 1994.

F ■ li

1

ii

M a r t i n M a t e o s , Nnevos ins-

§17.

EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA

I

IN T R O D U C C IÓ N

II

IVesentación

I siratégicamente, una oferta pública de adquisición de acciones requiere !"• u lanzamiento sea preparado en secreto, pues de otra manera el precio ■li In*, acciones de la empresa que va a ser adquirida puede alzarse de forma ■' r' lucular. Una oferta pública o una fusión de empresas produce la subida il* li»*» cotizaciones de las acciones, por lo que aquella persona que con . ......imiento de la operación se adelanta y adquiere acciones de la empresa t|H«' s ii a ser adquirida, a buen seguro que cuando se haga pública la operación ■ ni las cotizaciones habrá conseguido ganar mucho dinero. Por ejemplo, Inlnrmación relativa a que una empresa petrolífera ha descubierto nuevos .Ir la información privilegiada a través de confidencias de personas •....... nu s a la sociedad (insiders). Dichas personas, llamadas también M f|/ lii\ilr rllos, a su vez, también se realizan distinciones como los aiders .... . i 1 cómplices), abettors (induetores) y los tippees, esto es, informali** i' ii|iloncs|, presentan el problema de que no son propiamente insiders, ||H 1,1 '"'ii vinculación ninguna con la sociedad o empresa y, por tanto, H M**i‘ n uliif>ún deber de fidelidad para con la misma. Respecto de los f** » i |>u riso concretar dos cuestiones: por una parte, para que sean

342

Jacobo López Barja de Quiroga

sancionables es necesario que el outsider tenga conocimiento de que se trata de una información privilegiada, y en consecuencia, que la confidencia dei insider implica una violación por parte de éste de su deber de guardar secreto. Por otra parte, debe determinarse hasta qué momento de la cadena de infor­ madores sucesivos puede existir sanción; en otras palabras, resolver el pro­ blema dei “ informador remoto” . La sanción dei outsider es realmente polêmica, por cuanto no puede decirse que haya infringido ningún deber de fidelidad. Si fundamentamos la sanción en que su conducta implica un ataque al principio de igualdad en el mercado de valores, entonces tanto debe sancionarse al outsider con conocimiento de la infracción dei insider como cuando su información pri­ vilegiada la adquiere por azar (causai tippee), dado que también en este caso quiebra el principio de igualdad (en este supuesto, es cierto que el outsider no viola ninguna obligación para con la sociedad o empresa, pero sí hemos de partir dei presupuesto de que ha de intervenir con pleno cono­ cimiento de que actuando de esa forma ataca el principio de igualdad y el correcto funcionamiento dei mercado bursátil). Para evitar esta conclusión se ha mantenido que los tippees cuando adquieren la información privilegiada de un insider con conocimiento de que éste ha infringido el deber de fidelidad, entonces asumen un “ deber de fidelidad derivado” que seria el que infringe el outsider. De esta manera se fundamenta la exclusión de los supuestos en los que el acceso a la información fue debido al azar. Como indicamos, para poder distinguir entre el insider y el outsider es preciso definir qué tipo de vinculación debe unir a la persona dei informado con Ia sociedad o empresa de la que procede la información. Para resolver esta cuestión, en el Derecho norteamericano se han ensayado básicamente tres teorias: lhe equal access theory (teoria dei acceso igualitario), the ftducian duty theory (teoria dei deber de confianza) y the misappropriation theoiy (teoi in de la apropiación indebida). A nuestro juicio, ninguna de las tres llega 11 ser absolutamente convincente. La teoria dei acceso igualitario a la información basa simplemente la mim eión en la quiebra dei principio de igualdad, de manera que conforme 11 Ia misma, todos los que intervengan en el mercado de valores están obligailu a revelar el secreto o a abstenerse de actuar (disclose-or-refrain duty) si posi i n la información, pues intervenir en el comercio poseyendo la ................. da lugar a una solución injusta (inherent unfairness), por lo que ........... se le llama unfairness doctrine. Evidentemente, la falta de definición y 1011 creción hace inviable esta teoria. Y además, esa obligación general, aplii nl'li a todo el mundo, de revelar el secreto o de abstenerse de intervenir, tm existe. La teoria dei deber de confianza se fundamenta en establecer la oblifjm "W de revelar la información privilegiada que se posea cuando entre las per mim*

§17.

El abuso de información privilegiada

343

correspondientes existe una relación de confianza o de fidelidad. Desde este punto de vista cada una de las partes que intervienen en la transacción tiene derecho a conocer la información privilegiada que el otro posee en los casos en que entre ellos pueda aceptarse la existencia de dicha relación de confianza (junto a ello, correlativamente, la obligación se circunscribe .1 las operaciones cara a cara, face to face, y no a aquellas realizadas con Intermediación). Esta teoria reduce de forma importante el círculo de peronas a las que se les aplica la regia prohibitiva dei insider. BI Tribunal Supremo de Estados Unidos ha mantenido esta teoria en varias sentencias. La primera fue Chiarella v. United States (445 U. S. 222) ■!t 1980, siendo ponente el magistrado Lewis Powell. Vicent Chiarella trahujaba en la imprenta Pandick Press, que imprimia folletos con información llliimcicra. A pesar de que cuando se trataba de anúncios de ofertas de nlquisición de acciones la identidad de las empresas se ocultaba bajo nombres ! il os o dejándolos en blanco, pues los nombres verdaderos sólo llegaban •ti cl último momento, sin embargo Chiarella fue capaz de descubrir los nombres de las empresas. Con dicha información compró acciones de las •mi presas objeto de adquisición y las vendió después de que ias ofertas se Itlt leran públicas. De esta manera obtuvo unos beneficios de 30.000 dólares ■n i iiorce meses. Chiarella fue condenado en primera instancia (a un ano •li piisión y cinco anos de libertad condicional) y en apelación en razón i) que había tenido información privilegiada. E l Tribunal Supremo revocó l«n ' ntcncia precisamente porque mantuvo la teoria dei deber de confianza. 1 ii i -I Tribunal Supremo, Chiarella no estaba ligado por ninguna relación I* lonlianza o fidelidad con los accionistas que le vendieron sus acciones, I* H lo que Chiarella no tenía ninguna obligación de revelar la información i" poseía antes de realizar sus transacciones. I I o i r o caso en cl que el Tribunal Supremo volvió a aplicar la teoria 1 1ilebei de confianza fue en Dirks v. s e c (463 U. S. 646) de 1983. Dirks ►■i mi analista financiero y recibió información de un antiguo directivo de Equity Funding of America relativa a que los balances de la M .... . IHUni i eslaban muy exagerados, por lo que le pidió que comprobase que Pt* i i ito y lo hiciese público. Una vez confirmado el hecho, Dirks comunico « ImIim mación a varios clientes, quienes rápidamente vendieron sus acciones MM ........porte superior a los 16 millones de dólares. La cotización de las ...... de la Equity Funding of America descendió hasta el punto que ■ Iii pendida su cotización. Posteriormente la Equity quebró. La s e c conIfclftii 111h• Dirks había infringido varias normas, pero tomando en consi.... . que su intención había sido la de revelar prácticas fraudulentas, m.mtuvo la regia de “ revelar el secreto o abstenerse de actuar” ; ii (Miilniiifo, solamente censuro la actuación de Dirks. Este acudió a los Wtn>inl> los cuales mantuvieron la misma postura que la s e c hasta que 4 litlmiiiil Supremo revocó la sentencia. Para el Tribunal Supremo, Dirks

Jacobo López Barja de Quiroga

344

no estaba obligado por ninguna relación había recibido la primera información de cuando él informo, a su vez, no incumplió que ningún deber de fidelidad le unia con

de confianza o fidelidad. Dirks un antiguo directivo, por lo que ningún deber de confianza, dado la empresa ni con los accionistas.

Como indicamos, esta teoria es la mantenida por el Tribunal Supremo, pero está encontrando importantes resistencias en ciertos Tribunales infe­ riores que consideran que dicha teoria deja ciertas lagunas en supuestos en los que el insider, gracias a su trabajo cn la empresa, recibe información privilegiada relativa a otras empresas o sociedades, pues en estos casos no existe incumplimiento dei deber de confianza (breach o f duty). Estos T ri­ bunales prefieren seguir la teoria de la apropiación indebida, con la que, a su juicio, se cubrirían dichas lagunas. La teoria de la apropiación indebida pone el acento en la forma en que se obtiene la información. Conforme a esta teoria, existiria obligación dc cumplir la regia “ revelar el secreto o abstenerse de actuar” cuando la infor­ mación privilegiada se ha obtenido por métodos no legales (hurto, robo...) o mediante el incumplimiento dei deber de confidencialidad. Mediante esta teoria se estima que, por ejemplo, en los supuestos de impresores la infor­ mación pertenece a la empresa impresora, por lo que habría un incum­ plimiento dcl deber de secreto. Igualmente, por ejemplo, en los casos dc periodistas, pues la información pertenece al periódico y, por consiguientc, existiria una infracción dei deber de fidelidad, etc. A nuestro juicio, estn teoria es escasamente convincente. Veamos ahora qué respuestas proporciona la Directiva comunitaria estas cuestiones. c)

ji

Personas físicas La Directiva separa los insiders dc los outsiders.

Los insiders son los directivos, accionistas o empleados, mientras i|U< los outsiders son los que, sin ser insiders poseen información privilegiaiI.* E l art. 2.1 de la Directiva establece: «1.

Cada Estado miembro prohibirá a las personas que:

— por su condición de miembros de los órganos de administración. > l< dirección o de control dei emisor, — por su participación en el capital dei emisor, o — por tener acceso a dicha información debido al ejercicio dc su 11jiI»u|»• de su profesión o de sus funciones, dispongan de una información privilcyMilii adquirir o ceder por cuenta propia o ajena, ya sea directa o indirectanu ni# los valores dei emisor o de los emisores afectados por dicha infoiinni i"" privilegiada, explotándola con conocimiento de causa.»

§ 17.

El abuso de información privilegiada

345

En otras palabras y de forma sintética, puede deeirse que la prohibición abarca a los “ directivos” , “ accionistas” o “ empleados” .

Milc|iiha abierta la decisión sobre el establecimiento de sanciones penales. V.i pues, debemos distinguir entre la regulación de la Ley dei Mercado ■l*‘ Vnla|o la dependencia directa de su órgano de administración o de comisiones c|> cutivas o Consejeros delegados del mismo» (párrafo segundo).

1.3.

Contenido de ese deber

En primer término, el deber se concreta en salvaguardar los dalo o informaciones que entren en el concepto de “ información privilegiada l'< " ese deber va, asimismo, acompahado de otros. Así pues, existe el deber de impedir la utilización abusiva o desleal •' tales datos o informaciones. Se trata de una clara referencia a la inlia...... de los arts. 13, 14 y 15 de la Ley de Competencia Desleal de 10 dc ..... de 1991. Además, se impone en la ley el deber de denunciar los casos cm ' • que hubiera tenido lugar una utilización abusiva o desleal de los d>iio« h informaciones.

§ 17.

El abuso de información privilegiada

355

Por último, también se establece el deber de tomar medidas precautorias para prevenir, evitar y, en su caso, corregir las consecuencias de la utilización nbusiva o desleal de los datos o informaciones. I I . Murallas chinas (chinese walls o watertight compartments) Junto a estos deberes, aplicables tanto a personas como a entidades, ■ ,.%le también otro deber impuesto directamente a las entidades, que es 1 1dc cstablecer ciertas barreras en la información que se conocen con el nnmbrc de murallas chinas. I I art. 83 l m v ordena que «toda entidad que actúe o pretenda actuar ' n lns mercados de valores o preste servicios de asesoramiento sobre inversión • ii l o s mismos deberá asegurarse de que la información derivada de estas K llvidades no esté al alcancc, directa o indirectamente, del personal de ii propia entidad que trabaje en otro sector de actividad, de manera que nlii lunción se ejerza de forma autônoma y sin posibilidad de que surjan mnlllctos de interés entre las mismas». Aparece, por consiguiente, una nueva faceta del deber de proteger la Inloimación, pues ya no se trata de que deba resguardarse la misma frente NIrn nos ajenos a la entidad, sino que es preciso establecer compartimentos 1 Mlmi de la propia sociedad impidiendo que la información pueda pasar ♦I*- mio a otro. Se pretende impedir, por ejemplo, que la información obtenida ii uno consecuencia de operaciones bancarias pueda ser utilizada por la propia ►iiiiilad cn el mercado de valores (se conoce la situación de la sociedad i i *i i|i ic s c Ic conceden préstamos, líneas de descuento, etc., y merced a esa Hiliiiimición se compran o venden acciones de la citada sociedad). I I .ii i. 3.4 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores, |i lilii ido como Anexo al rd de 3 de mayo de 1993, reitera la obligación I# i m iblcccr los controles necesarios para impedir el traspaso de información. M

I linlle del deber de salvaguardia

I I ml 81.1 establece el deber de salvaguardia sin perjuicio del deber (•iiiMiiiicación y colaboración con las autoridades judiciales o admiItHirtlIviiH. k

l i w i dc abstenerse de actuar |l

‘ iiiiiiliva legal

I I ml Hl 2 de la l m v ordena que «todo el que disponga de alguna infor*«•i H |n ivllcniada deberá abstenerse de ejecutar, por cuenta propia o ajena, itfct l* ••indlrcclainente, las conductas siguientes:

Jacobo López Barja de Quiroga

356

a) Preparar o realizar cualquier tipo de operaeión en el mercado sobre los valores a que la información se refiera. b) Comunicar dicha información a terceros, salvo en ejercicio normal de su trabajo, profesión, cargo o funciones. c) Recomendar a un tercero que adquiera o ceda valores o que haga que otro los adquiera o ceda basándose en dicha información».

2.2.

Sujetos dei deber

Aqui ya las prohibiciones de actuar van dirigidas a “ todo” el que disponga de alguna información privilegiada. No existe, por tanto, necesidad de esta­ blecer ninguna vinculación con el origen de la información; es indiferente de dónde proceda la información. Lo único que importa es que el sujeto posea la información, evidentemente, con conciencia de que se trata de una “ información privilegiada” . De manera que las prohibiciones aqui inipuestas abarcan tanto a los insiders como a los outsiders. Tanto conozca la información de primera mano como de un informador secundário, e incluso la redacción legal va mas lejos, pues abarca también a los que han adquirido la información privilegiadu de forma casual. Por ejemplo, un camarero que oye accidentalmente mm determinada información. Así pues, en la regulación administrativa espanola se establecen pio hibiciones al outsider [las b) y c) dei art. 81.2] cuyo establecimiento, confoi iiu a la Directiva, es facultativo para los Estados miembros.

c)

Infracciones

La l m v distingue entre infracciones muy graves, graves y leves, si l>l>" consideradas infracciones muy graves o graves, pero en ningún caso levr. Se estima infracción muy grave, conforme al art. 99, apartado o),•• incumplimiento de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 dei art. 81 dc t •• Ley». Lo que no explica este apartado es cómo puede incumplirse cl i|"* tado 3 dcl art. 81, pues su contenido es un concepto.

Constituye infracción grave, de acuerdo con el art. 100, apartado r), »# incumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1 dei art. 81 dc cslu I « También se considera infracción grave la inobservancia de lo dispiu slo . •• el art. 83 [art. 100, apartado n)].

§17.

>I)

El abuso de información privilegiada

357

Sanciones

l.as sanciones correspondientes a las infracciones muy graves y graves 10 cncuentran recogidas en los arts. 102, 103, 105 y 106.

Infracciones muy graves I I art. 102 dispone: ihiii

•Por la comisión dc infracciones muy graves se impondrá al infractor dc las siguientes sanciones:

u) Multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo dei Imni licio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en |mc consista la infracción, o en caso de que no resulte aplicable este critério, Im tu cl 5 por 100 de los recursos propios si se trata de una entidad o Im',m cinco millones de pesetas en otro caso. I interpretación restrictiva, acorde con el principio de legalidad. Y por lílliinn la pena de multa se encuentra establecida de forma proporcional en rcli...... con el “ beneficio obtenido o favorecido” . Así pues, la condición objetiva de punibiiidad indicada abarca a lns iiiln, o en que se han establecido caprichosamente los hechos sin atenerse ItM iih.idndc las pruebas practicadas, o en que se vulneran de modo palmario l Ml.l •nlc las normas aplicables a los hechos. N " nihc olvidar que la Administración además de la actividad reglada I m Iim mm actividad discrecional en cuyo contexto pueden surgir también comprendidos en el tipo. En estos casos la arbitrariedad puede

372

Luis Beneytez Merino

estar determinada por la superposición de los fines personales, individuales y privativos sobre los intereses generales a que debe servir la Administración. Por lo anteriormente dicho puede sostenerse la opinión de que la sustitución de “ injusticia” por “ arbitrariedad” ha producido una cierta ampliación del tipo a supuestos de actividad administrativa no reglada que antes permanecían “ extra muros” del tipo.

Además, en términos generales, injusto significa, de modo primordial, lo que es contrario a la norma, mientras que arbitrario designa lo que se funda en apreciaciones personales y subjetivas carentes de objetividad. La Jurisprudência ha explicitado reiteradamente que “ injusto” es lo con­ trario, es decir, lo que infringe el ordenamiento jurídico tanto procesal como sustantivo.

3) Tipo subjetivo En la descripción típica se alude expresamente a un elemento subjetivo con los términos “ a sabiendas de su injusticia” . Parece que con Ia explicitación del elemento intelectual del dolo lo qiu se ha pretendido es llamar la atención sobre la desaparición de la fomui culposa de la prevaricación administrativa. Algo que no era necesario dado el tenor del art. 12 del Código Penal. Es preciso llamar la atención sobre la falta de coordinación entre cl tipo objetivo y el tipo subjetivo. Lo que constituye la esencia del tipo objetivo es la arbitrariedad de la resolución; pero lo que debe representar el nutni es la injusticia de su resolución. Como se ha dicho antes, la interprctaiíón obvia de la expresión consiste en consideraria como una explicitación tl» I elemento intelectual del dolo. La ausência de un fundamento razonablc qiit determine el sentido de la resolución es el objeto de la representación ili l dolo. Tal configuración del aspecto subjetivo del tipo impide la estimuiMit dcl dolo eventual como suficiente.

4) La consumación La consumación dcl delito se produce en el momento en que c t l M i l I resolución en sentido jurídico como categoria procedimental, aunque l« •«VlÉ no se haya notificado. Sc trata de un delito de pura actividad, por In i|it# no es punible la tentativa, como resulta de los propios términos cmplt •(«•» por el art. 16.1 del cp. i

No se prevé como supuesto de agravación que la resolución in|ntl >« hubiese ejecutado total o parcialmente.

§ 18.

Delitos contra lit Administración y Derecho penaI econômico

373

5) Autoria y participación Por lo que se refiere a la autoria, al tratarse de un delito especial propio, sólo puede ser imputado a título de autor a quien tiene la cualidad de auto­ ridad o funcionário público con competencia resolutoria. Caben las formas de participación accesoria; es decir, la inducción, la cooperación necesaria v la complicidad que se determinan según las normas generales. I

C O H EC H O *

I) Introducción l.a imagen ideal dc las Administraciones públicas se describe en la ConsUliidón (art. 123.1) con trazos certeros. «Toda Administración pública debe < i vir con objetividad los interese generales... con sometimiento pleno a Ia ( 'onstitución, a la Ley y al Derecho.» lisa actividad servicial dc la Administración se realiza primordialmente |hh personas investidas de autoridad o vinculadas de modo permanente a mis órganos (funcionários). I nl vinculación crea una esfera de poder (competencia), pero al propio llt mpo da origen a un círculo de deberes, entre los cuales tiene un papel |iii ponderante el deber de fidelidad, que implica ejercitar el poder concedido pura la realización de la función, sin buscar el provecho personal. La ... . i motivación de la autoridad o funcionário en el ejercicio de sus funciones • l i prestación del servicio de acuerdo con el Derecho, buscando la satisli" t um del interés general.

I .is distintas modalidades del cohecho pasivo suponen una perturbación 4 i 1 ’imcso de motivación de la actuación del funcionário público. En ella ....... como elemento de distorsión un motivo espúreo — el deseo de obteil i nnii ventaja personal— con ocasión del ejercicio de las funciones, que *i lo dicho se desprende que el objeto de protección de la norma tiene ........ . . última esa imagen de las Administraciones públicas, que H1 1 ii u U riza por tres notas esenciales: **IIH MM.HAKÍA: C ó r d o b a R o d a , J.: «El cohecho dc los funcionários públicos», en Estúdios en fci» Icl Profesor Octavio Pérez Victoria, Barcelona, 1983. Ifcto IImihi-i ko. E.: «Tráfico de influencias», en Estúdios penales en memória del profesor Agustín 11 ■ ■"./ Illx>r. Santiago de Conipostcla, 1989. *1Mu. i \iieiones técnico-jurídicas sobre la incriminación del cohecho en el Código Penal espanol», |fci ....... Jurídica, 1978. i*>1 1*1mi /, C.: «El instrumento en el delito dc cohecho», en Cuaderno del cm , Madrid,

Luís Beneytez Merino

374

— Ia objetividad, — el servicio a los intereses generales, — Ia sumisión al Derecho. Esa imagen de ia Administración constituyc un valor digno de protección. Pero esa imagen de la Administración sólo puede convertirse en realidad si quienes realizan la actividad propia de la Administración son fieles a ella, actuando con objetividad, aí servicio de los intereses generales y con sumisión al Derecho. En suma, aqui la protección dei bien jurídico se traduce de modo inmediato en la sanción por el incumplimiento de un deber derivado de la cualidad de funcionário público.

2)

Clasificaciones

Tiene carácter fundamental la distinción entre cohecho activo y cohecho pasivo. E l fundamento de esta distinción está en la cualidad dei sujeto activo. Cuando el que realiza la acción corruptora es un particular, surge el cohecho activo; cuando es el funcionário, se llama cohecho pasivo. Las modalidades dei cohecho pasivo se encuentran en los arts. 419, 420, 421, 425 y 426; d cohecho activo se regula en el art. 423. La concepción dei cohecho como incidência de Ia dádiva en el proccsn de motivación dei funcionário conduce a una clasificación dei cohecho pasivu de este tenor: 1. Dádiva con efecto condicionante de un acto delictivo (art. 4I'M 2. Dádiva con efecto condicionante de un acto injusto no conslitullvu de delito (art. 420). 3. Dádiva con efecto condicionante de una omisión (art. 421). 4. Dádiva con efecto condicionante de acto regular (art. 425.1). 5. Dádivas sin aparente efecto condicionante (arts. 426.1 y 425.1 \ ')

3)

Cohecho pasivo

a)

Dádiva condicionante de un acto delictivo (art. 419)

a’)

La acción

Para determinar la acción dei tipo se emplean tres verbos distinto citar, recibir y accptar, que se colocan al mismo nivel, de modo que de esas conductas supone la realización de la acción típica.

§ 18.

Delitos contra la Administración y Derecho penal econômico

375

E l término “ solicitar” , sinônimo de pedir o exigir, describe una acción que se caracteriza por la circunstancia de que corresponde la iniciativa al funcionário público. Resulta útil en la explicación dei cohecho recurrir al esquema de la compraventa solamente con finalidad pedagógica, pues una categorización dei cohecho como negocio jurídico bilateral no se adapta a nuestro sistema punitivo. Dentro de ese esquema la iniciativa dei funcionário que “ solicita” consliluye ese momento precontractual que se conoce con ei nombre de “ oferta” , que se emite buscando la aceptación de la otra parte. En este sentido la '.ulicitud exige una doble concreción: la dei acto que se va a realizar, que dclie ser constitutivo de delito, y la de lo que se debe entregar como con11nprcstación (dádiva o presente). En cl âmbito penal la oferta (solicitud) llrnc carácter autônomo en el sentido de que constituye una modalidad •li I cohecho pasivo, con absoluta independencia de su aceptación o su rechazo. I •decir, que se excluye claramente la bilateralidad en el régimen dei cohecho. I .a segunda modalidad de la acción se expresa con el término “ recibir” , i|tir implica un desplazamiento posesorio y se aplica, por ello, a los supuestos ■mque la dádiva o presente es una cosa material susceptible de posesión. I ii fsie supuesto la conducta dei funcionário es pasiva y se puede configurar IN m ijo omisiva. E l deber dei funcionário en este caso es rechazar la oferta •l‘" hc Ic hace: se ha abstenido de hacer algo que tenía el deber de hacer. I •' mismo ocurre con la tercera modalidad de la acción, que consiste en iI tipo como si fuera un nuevo elemento suyo de naturaleza subjetiva. Realmcnlo cuando el funcionário obra cn provecho propio, es decir, para obtener pi i sonalmente la satisfacción de la dádiva, tal actitud queda incluida en 1 1 dolo propio dei cohecho tal como queda descrito. Solamente cuando lo «|u. el funcionário pretende es la satisfacción de un tercero aparece un ............ subjetivo, en forma de finalidad sobreanadida, cual es la de proporiiomit a alguien distinto de él la satisfacción inherente a la dádiva. e’)

Consumación

Tal como se consigna expresamente en la definición típica sc liem | iM consumado el delito: a) cuando se recibe la dádiva; b) cuando sc el ofrecimiento de ella; c) cuando simplemente se solicita.

§ 18.

Delitos contra la Administración y Derecho penal econômico

377

Sc trata de momentos distintos en la progresión de la acción, equiparados en el plano punitivo por razones de política criminal. La simple solicitud ile la dádiva por parte dei funcionário, incluso sin aceptación por el particular, stipone ya la consumación dei cohecho. En cambio, la recepción de Ia dádiva por el funcionário público presupone la existencia de una propuesta de corrupción aceptada por el funcionário, es decir, la existencia dcl pacto y su ejecución parcial. Lo mismo ocurre en la modalidad de la aceptación por el funcionário dcl ofrecimiento o promesa. Que el delito se consume con la simple solicitud mo aceptada supone una anticipación dcl momento consumativo. Tambicn sc desprende de ello que el Código espanol no se funda en la teoria de la hilateralidad dei delito de cohecho. No es necesario que el funcionário realice el acto delictivo prometido, t omo claramente resulta dc lo dicho, para que se entienda consumado el delito. I -I delito se configura como delito de pura actividad, por lo que resulta impune la tentativa.

l ) Autoria y participación 1.... anismo de actuación de la “ influencia” . Solamente realiza el tipo “ la M l.......a" cuando se ejerce «prevaliéndose [el autor] dei ejercicio de las .. nli itli s dc su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación t i muil o jerárquica con éste o con otro funcionário o autoridad». I • "influencia” prohibida es la que se ejerce poniendo en juego uno I» i In «los mecanismos: a) abusando de las prerrogativas dei cargo; b) apro»**•• una relación personal o jerárquica.

384

Lu is Beneytez Merino

En el primer supuesto es preciso que se trate de un cargo público de suficiente relevancia en relación con el funcionário “influido”, que por estar jerárquicamente subordinado a aquél, pueda ser alcanzado por sus decisiones. Se ha limitado, sin embargo, excesivamente el campo de aplicación dei tipo al exigir que haya prevalimiento dei ejercicio (efectivo) de las facultades dei cargo. Por ejemplo, la recomendación de un Ministro a un funcionário de otro Ministério de una resolución no se incluiria en el tipo si no va acompanada de algo que suponga utilización de facultades de la propia Admi­ nistración, como por caso la separación dei servicio o el traslado. El segundo supuesto, en cambio, tiene una gran amplitud. Se trata de hacer valer “cualquier situación derivada de una relación personal o jerárquica” para influir en el proceso de motivación, excluyéndolo o suplantándolo. Relaciones personales como la amistad, la relación de pareja, la simplc relación amorosa sin convivência, la camaradería, derivada de la pertenencia a una misma promoción, la cualidad de antiguo alumno de un profesor, cualquier forma de dirección científica, espiritual o artística, etc., son rela ciones básicas de índole personal que están incluidas en el tipo. Una nueva limitación de la acción se deriva de su finalidad. Debe estai encaminada a lograr una resolución con relevancia econômica, de modo que si la resolución alcanzada mediante la “influencia” no es susceptihli' de producir efectos econômicos no se realiza el tipo. Esta limitación caro» de justificación. La utilización de la “influencia” para conseguir un tíIuI•• nobiliario o ser nombrado acadêmico o “doctor honoris causa” está excluidn dei tipo. b)

Tipo subjetivo

Aqui, como en las modalidades dei cohecho, el tipo está conslilillil" por dos acciones vinculadas entre sí por una relación de preordenm Iihi La acción de poner en juego la “influencia”, que será una acción rclni i* * de estruetura verbal o escrita, está encaminada a provocar un “acto mlml nistrativo”, de modo que la obtención dei “acto administrativo” c s n n i i a (causa finalis) respecto de la acción de “influir”. Una estruetura típica de esta factura exige como única forma pn«iliM dei dolo el dolo intención o dolo directo. No cabe pensar en la posiMlltUd dei dolo eventual. No puede, en cambio, considerarse como elemento subjetivo (U ||p la obtención de un beneficio econômico (ánimo de lucro). La meta íiiiih '•rcvaricación. En ese caso el funcionário o autoridad influyente deberá ■ foiuler también por la prevaricación a título induetor. La punición debe pmducirse en régimen de concurso ideal por la unidad de acción. 1I < 1ili/.ación de influencia por particular (art. 429) I .i única diferencia esencial entre este tipo y el anterior se sitúa en ■11 lindo dc los autores. Si i i ala de un tipo imputable a cualquier persona con exclusión de las Ml....ladesy funcionários públicos. En este sentido el tipoescomplementario 'i*l miei ior como referido al otro hemisfério personal. ' i »Uniu de influencia (art. 430) m 11ala mediante la creación de este tipo de extender la punición por

M...... de influencias a conductas que tienen la naturaleza de actos M à h iltllilllO S .

386

Luis Beneytez Merino

Para conseguir este propósito se utiliza un esquema típico paralelo al d eicohecho. La conducta consiste en solicitar dádiva, presente o cualquier remuneración o aceptar ofrecimiento o promesa contra el ofrecimiento de realizar tráfico de influencia. La causa aqui — el servido que se remunera— consiste en el ofrecimiento de “ influir” . E l esquema simplificado de la acción es: remuneración — solicitada o prometida— por ofrecimiento de influencia. La única posibilidad de aplicación dei tipo está en que la acción se haya detenido en la oferta de “ influir” , pues si se realiza la acción de “ influir” la aplicación dei art. 428 ó 42l) desplaza al art. 430. Se trata de la eficacia propia dei principio de consunción, que deriva de la naturaleza de actos preparatorios especialmente criminalizados que tiene el tipo descrito en el art. 430. También queda limitada la posibilidad de aplicación dei tipo por las circunstancias de que, si la oferta no es seria — nunca hubo intención dc “ influir” — el hecho constituiria un delito de estafa. Por otra parte, si quien ofrece “ influir” obra como intermediário dei funcionário como persona intci puesta, la calificación procedente será la de cohecho.

4)

La consecuencia accesoria (art. 430, párrafo 2.°)

Las consecuencias accesorias se enumeran con carácter taxativo y gcncml en el art. 129 dei Código Penal. No se determina en ese lugar ni en nitiftiMi otro cuál es la verdadera naturaleza de estas medidas. Sólo se hace su emi meración y se concreta su contenido. Pueden considerarse como penas ai 11 sorias, de una cierta semejanza con las inhabilitaciones. También se podiinn categorizar como medidas de seguridad, con fundamento, sobre todo, >n el apartado 3 dei art. 129, que establece que «las consecuencias accesoi in estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y I" efectos de la misma». También cabría sostener que se trata de una calc^ ul» específica distinta de la pena y de la medida de seguridad con la consccm.... de que el Código habría pasado de la “ doble vía” a la “ triple vía” . Pero lo que importa en este momento es que el art. 129 deja a la r • Especial la determinación de los supuestos en que procede su aplici...... E l párrafo 2 dei art. 430 se limita a senalar que el delito dc ofnln «I» influencia, que se describe en el párrafo 1 dei art. 430, es un supu< »• que el Juez o Tribunal puede decretar como consecuencia accesoria In tt| pensión dc actividades de la sociedad, empresa, organización o dc i" '«*

§ 18.

Delitos contra la Administración y Derecho penal econômico

387

y la clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de seis meses a tres anos. Dos graves defectos tiene esta norma: 1. Limita sin razón alguna al supuesto de oferta de influencia mediante remuneración la posibilidad de imponer la consecuencia accesoria, excluyendo los supuestos de utilización de influencia (art. 429) que son mas graves. 2. Deja en la más absoluta indeterminación la clase y naturaleza de la conexión dei ente sancionado con la acción punible o con su autor.

< > . M A LV E R S A C IÓ N * I)

1'recisiones sobre el objeto de protección

Además de médios personales, las Administraciones públicas precisan mcdios o instrumentos reales, sea para la financiación de su actividad, sea |mra su realización, como son el dinero, los títulos y, en general, los bienes nmcbles o inmuebles. Antes se han estudiado los delitos que se refieren a la irregularidad •n cl ejcrcicio dc la función pública. Ahora, bajo el epígrafe de la mal■isación, se estudian los tipos que protegen los medios materiales destinados t pnsibilitar la realización material de la actividad administrativa. 1 as modalidades de la malversación presentan una semejanza indudable "ii determinados delitos patrimoniales, como la apropiación indebida o el lim lo, pero ias penas con que se castigan las modalidades de la malversación •li nuicho más graves que aquellas con que se conminan los delitos patri... males, porque en la malversación además dei ataque a un patrimonio »(• nu hay una grave infracción dei deber de fidelidad que vincula al fun... alio con la Administración y, además, surge el peligro de que se perturbe iii »nnceto funcionamiento. I I objeto de protección tiene un carácter más complejo que la pura |iiliiiiionialidad, es decir, la tutela dei interés patrimonial dei Estado. I*IMI i o ü k a k ÍA : M e s a M u n id o , P.: «El delito de malversación de caudales o efectos públicos i " ' I vigente Código Penal espanol», en Estúdios en honor dei Profesor Octavio Pérez Vitoria, Ititiielcinii, 1983. M*» IViii, C.: «De la malversación de caudales públicos: propuesta de una nueva interpretación ili I ni ,V)7 dei Código Penal», cic, 43/1991. Hmi •!/ Montanés, R.: «Dolo y error en el delito de malversación impropia», La Ley, núm. 2.487 ......«piindiente al 16 dc mayo dc 1990. IV

388

Luis Beneytez Meríno

Antes ya se ha senalado que la nota común de los delitos conn i l| Administración Pública es la violación de deberes profesionalcs, il« tK de la relación de Derecho público, que liga al funcionário con In nistración. También se ha senalado la existencia de un interés dllu n fl la sociedad que se manifiesta en la confianza en la correcta gestinn tk | cosa pública por la Administración, es decir, por los funcionários

2)

Malversación propia (art. 432)

a)

E l comportamiento típico

La acción en esta configuración típica tiene cios distintas formas >1' i| > rición, la activa de sustraer y la omisiva de consentir que otro sustraiga E I término sustraer, que significa quitar, tornar o apoderarse dc un i *4, aproxima la malversación en su forma de comisión a los delitos coiitt 11 propiedad y senaladamente al hurto. Lo que caracteriza al hurto cs 1 1 !*• plazamiento material de la cosa objeto de la acción, que cs cxlmlilt* >1 una esfera de disponibilidad real mediante la aprehensión física y la li .i liM■ material; sin embargo, sólo de modo parcial coincide la sustracción de la malversación con la dei hurto. En la malversación hay una sIIiiimM posesoria previa por parte dei funcionário. No hay, por ello, una apr« I" mW y traslado físico de la cosa realizada de modo subrepticio. En la malversación, como también ocurre en el hurto, hay unii > W final de incorporación de la cosa al propio patrimonio, y esto cs propinm nl •i «Ml

puede verse en M . L. S i l v a C astano, E t delito de apropiación indebida y la admiiiíslnii /lii eomo elemento integrante dei órgano público». l ln doctrina se contenta con la existencia de una situación de dispoillidnd ical, precedida de una entrega por razón de la función ( sts de tobrero de 1992). Io ik Io s

■

t

K

1 1 II n/io subjetivo

i \i>>c cl “ánimo de lucro” como elemento subjetivo específico. El (•mi iiliii ilc ánimo de lucro exigido es el funcionário cuando es él quien ■ i i. pero cuando sustrae un tercero a él es referible tal actitud subjetiva. •"ii esta cxigencia se aproxima la malversación a los tipos contra la Miifi' diid y dc este modo se favorece la relación de subsidiariedad de las ■ uni. dcl Inirto, de robo con fuerza y de la apropiación indebida con || iiciki isución. I ii Ih* scnalarse que la modalidad de la malversación, que consiste en •fm *l propio funcionário sustrae los caudales que tiene en su poder, no *1»...... tino cl dolo directo, ya que la intención de incorporarlos de modo .......... mi a su patrimonio es elemento esencial dei tipo; en cambio, en la him IiIuI.uI dc consentir que otro sustraiga, configurado como omisión de ........lulas que lo hubieran evitado, cabe apreciar el dolo eventual. l I delito de malversación se configura como un delito de resultado, que m ii i i' en cl desplazamiento que lleva consigo la acción de sustraer, y ello fMMii •1111 >i la apreciación de la tentativa.

392

Luis Beneytez Meríno

En principio, la malversación es un delito especial impropio, por In mm sólo es imputable en concepto de autor a quien tiene la cualidad dc ........ . o funcionário público, pero caben las formas accesorias dc paiin ip *.» de un extraneus que siguen las normas generales. En la modalidad de “ consentir que otro sustraiga” puede consltl. i un supuesto especial de participación dei funcionário cn la suslraec... M*t realiza el extraneus. En tal supuesto, como ya se ha dicho, habría un concurso dc ..... . en cuanto a la calificación de la conducta dei funcionário, que debe rtM ih,... aplicando el critério de la espccialidad.

d) Niveles punitivos La punición de la malversación descrita se desarrolla en tres illu U | 1. Tipo básico: cuando lo sustraído alcanza un valor de 500.00(1 r'w |«| en adelante. 2. Tipo atenuado: cuando Io sustraído tiene un valor inferior ;i ..... l l pesetas. 3.

Tipo agravado:

1) Cuando resulta relevante el valor de lo sustraído y, al propio M< -^ se ha producido dano o entorpccimicnto dei servicio público. 2 ) Cuando lo sustraído tiene un declarado valor histórico o mil 3) Cuando se trate de efectos destinados a aliviar alguna ciiliiilil.ul pública.

3) Malversación impropia (art. 433) E l elemento diferencial de esta figura de delito frente a la malvctuiMlili propia se encuentra en el tipo subjetivo. Mientras que la intención impulsora de la acción de sustraer cn In ... il versación propia es la de incorporar lo sustraído de modo definitivo .il |....| i.. patrimonio, en la malversación impropia la voluntad de sustraer va ....... panada de la intención de restituir después de algún tiempo. La aplicación de este tipo estará condicionada, en primer tóriniiiu | tf la prueba de la coexistencia de la intención de restituir con la acción ,1* Ia sustracción; pero, en segundo lugar, por la efectiva realización dc I,. m| titución dentro de los diez dias siguientes a la incoación dei proo ... 'u la restitución no se produce, pese a Ia inicial intención de restituir, d llnff no es aplicable y se imponen las penas de la malversación propia.

ft 18.

Delitos contra la Administración y Derecho penal econômico

(u ( im t ís o hacer una doble observación:

r

| No estamos en presencia de una presunción iuris et cie iure dc la | i. uciii dc la intención inicial de restitución, sino que se ti ata dei estaInileitto dc una condición legal a la aplicación posible de un tipo penal IÍM

m iiiiIo

.

I .1 restitución en los términos previstos no es suficiente para convertu gat ... (Kcrsación propia, con intención inicial de apropiación definitiva, en | ihiilvcrsación impropia, que exigirá siempre la prueba de una inicial ............ tlc restitución. •

\|illt iK'ión privada de bienes públicos (art. 434)

*!*• n.itii dc un tipo introducido como novcdad cn el c p de 1995. Intenta Mm i. i,n cl panorama de la malversación criminalizando conductas antes i , nuión consiste en dar una aplicación privada a bienes públicos. Es . .. iiftudir seguidamente que el objeto de la acción se designa con la Inii bienes muebles o inmuebles. Tal referencia recobra sobre la veri ,. iiructura de la acción, dándole un sentido propio. i .. ii is. 432 y 433 se refieren para designar el objeto de la acción a >t« . i .1. *t v efectos” , designando los medios financieros de la función pública. .»ii< i , »cción dc las Administraciones se sirve de una serie de bienes matclNt>< di caracter instrumental, como ordenadores, automóviles, telefonos. E mii|i|iidoras y otros instrumentos técnicos dc sofisticada estruetura, así (ptiM ilt edifícios. Todo ello constituye un acervo de importante valor eco1*1.....integra cl gran instrumental de las Administraciones públicas. | ,1, Uno exclusivo es la facilitación dei ejercicio dc la función pública; Cl,... . pretende sancionar con la creación dei tipo es el uso dc tal ms......... . para fines privados. l . .ignificación dei término “ dar aplicación privada” significa usar los P» i.... initrumentales técnicos destinados al ejercicio de la función pública Hiu h privados. i ni no toda aplicación privada de medios públicos se interesa cn cl lt, . preciso que se trate de un abuso relevante en el sentido de que puniu/ca grave perjuicio para la causa pública.

Í

11« .1, el punto de vista subjetivo es necesario el ánimo de lucro. Se . il. hi intención de obtener una ventaja econômica con el uso prohibido, Bi,|ii. «tio sca en forma de ahorro dcl gasto, que produciría la utilización tr l.... Ho o instrumento. |i> 11 .iiii de una configuración de mera actividad que se consuma con | .i,i. .eión o uso. Por ello, no cabe la estimación de la tentativa. E l dano

394

Luis Beneylez Merino

a la causa pública no actúa como resultado. Se trata de un elemento valorativo, de carácter objetivo, que condiciona la aplicación dei tipo. No es preciso que el dano tenga carácter econômico. Por ejemplo, un funcionário que tuviera permanentemente bloqueado el teléfono de una oficina pública con llamadas personales causaria el grave perjuicio de impedir de modo per­ manente las llamadas al exterior.

*

» I»

EL CORPUS JURIS Y LA TRADICIÓN DE LA CULTURA J URÍDICO-PENAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNION EUROPEA I

i

I

I ra ta d o d c la c e e de 25 de m arzo d e 1957 p a re c e h a b e r p a rtid o

b 'n u co n c e p c ió n según la cu a l la c o m u n id a d d e i m e rc a d o e u ro p e o p o d ia

P* H ic a cabo sin re c u r r ir a un siste m a s a n c io n a to rio c o m u n itá r io salvo Iti icferente a la protección de la libre competencia. El tratado, por • solo previó sanciones sin carácter penal en sus arts. 85 y 86. SeguMti" ni< se pensó que los eemm disponían de un sistema penal y sancionatorio ......... ii ,n ativo que hacía innecesario pensar en normas comunitarias de esta Mim ilr/a. Este punto de vista se mantenía en 1974, en la 8.a Relación •4ii'' la actividad de la cee , en la que se sostenía que «el Derecho penal H una cn las competencias de la Comunidad, sino en las de los eemm». I i.i concepción fue revestida teoricamente en los primeros tiernpos, (i niilciido a la idea de soberania. El Derecho penal, se dijo, en este sentido tt puede ser de competencia de la c e e , porque es una expresión de sobe........

1 lis te

a rg u m e n to , sin e m b a rg o , ya n o p u e d e ser so ste n id o , al m enos,

fti d marco dei Tratado de la Union Europea, dado que nadie duda que In iiioiicda cs una expresión de la soberania. También era una expresión il*- nlieranía antes dei Tratado de Maastricht el Derecho nacional y, sin #*h I m ij {o , dentro de la cee rige el principio de la primacía dei Derecho ..... miilario sobre el nacional. I ii la actualidad tiene más importancia el argumento de la identidad H iIk ih iI. EI art. F dei Tratado de Maastricht se ha referido a esta cuestión,

i|i" iirne una sensibilidad especial en el âmbito dei Derecho penal. El Dereliu penal de un Estado, se suele argumentar, no seria apto para una unili. Hii ni a nivel comunitário porque es la expresión de la cultura y dei carácter i i ida i m . Por tanto, se podría concluir, no cabe pensar en una unificación li I I íerccho penal comunitário. ( li Jomannes, en zsiw, 83 (1971), 531 ss.; Opperm ann, Europarechl, 1991, p. 432 (núm . 1117).

398

Enrique Bacigalupo

El tema no es nuevo y conviene retroceder un poco en el tieni|>" t * comprobar que las supuestas diversidades culturales no han sido un oh ia*mI para concebir un Derecho penal europeo unificado. Ya en 1914 Fran/ V I t* había propuesto cn Mitteleuropàischer Staatsverband (una Confederai lon i tro-Europea), que implicaba una unificación dc algunos aspectos ili I m namiento que se consideraban necesarios para una política económli t ficada (legislación sobre letra de cambio, cheque, ferrocarril, despi.i, ... «*». de bienes, tráfico dc personas, derechos industriales, etc.). 'I res ai>'reeho penal de los e e m m y, por tanto, un documento expresivo de || ■"immidad cultural jurídico-penal de la u e . Ciii.i estos fines es recomendable una comparación de los fundamentos A l i responsabilidad establecidos en el Corpus Juris y las tendencias legisBih i . ucluales de los e e m m de la u e . Como veremos, en esta matéria se l* ii 11 le cucstiones que los códigos penales continentales regulan en la llamada |tmii ('i iieral. l I .a primera cuestión que debemos tratar se refiere a los sujetos dei fh irt lio penal. En este sentido, como es sabido, los e e m m ofrecen un panorama mm diversificado4. i li Da c io a l u po en Revista tlel Foro Canurio, núm. 89, 1994, pp. 209 ss.

400

Enrique Bacigalupo

Mientras en el Derecho dei Reino Unido la responsabilidml |> «I i las personas jurídicas no ofrece problemas, en el Derecho .. ........... < panorama muestra una fuerte discusión al respecto, aunque exisir unt •»#i tendencia en favor de la aceptación de la responsabilidad de Ins |» i ««w jurídicas, sobre todo después de la Recomendación núm. 2 (KH) l> • I de octubre de 1988, dei Comitê de Ministros dei Consejo I •ui*»| ip* propuso «la aplicación de la responsabilidad y de sanciones penalr u ■ sas cuando la naturaleza de la infracción así lo exijan». E l Códlpi i nil francês de 1992 ha incorporado la responsabilidad de las persona-. |tiuli iiiiinl como la de R. S a l e i l l e s , L 'individualisation de la peine, Paris, Félix A1 "i I diteur, 1898 (ver especialmente capítulos vi y vm, pp. 124 ss., y * 11 nina dc Franz V. L i s z t , Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882). No cs posible excluir que las tradiciones jurisprudenciales de los diversos M mm longa consecuencias en la unidad dei entendimiento de la fórmula llUlulutiva propuesta. Sin embargo, este problema sólo puede ser resuelto Ni' ...... le una instancia unificadora de la interpretación de los textos | it" \ i c i a d o s .

'.ni pretensión de exhaustividad, es posible sostener, en una primera i|iin\imación, al tema que existen tres modelos referentes a la configuración i-1 Mslcma de individualización de la pena en la Union Europea:

• i Sistemas que tienen por base el principio de culpabilidad ilr manera expresa I s cl caso de los Códigos Penales de Alemania, § 46 sigb (vid. también Hi lio 25, 269 ss.), de Áustria, §32 ò s iG B y de Portugal, art. 71. Estos tres iih Iíh u s prevén que la culpabilidad es la base (Grundlegung) de la indi■iiluali/ación de la pena. Sobre cómo se debe determinar la gravedad de Imculpabilidad existen, naturalmente opiniones diversas en las teorias y las ....'.prudencias de estos eemm. Sólo los §§ 32 (2) y (3) òstGB contienen una m

i ii ilc fa c to re s q u e p u e d e n ser re la c io n a d o s c o n c e p tu a lm e n te co n la gra-

■dad ilc la c u lp a b ilid a d .

De todos modos, el sistema basado en la culpabilidad no se refiere a de una manera exclusiva. En principio quiere establecer que la pena imi puede ser más grave que la culpabilidad dei autor, pero admite que, ni superar esta medida o sin apartarse de ella en forma esencial, se conh inplcn también otros fines dc la pena. Así el § 46 d s ig b prevé que «deben •i tcnidos en cuenta los efectos que se puedan derivar de la aplicación i i

402

Enrique Bacigalupo

de la pena en la vida futura dei condenado». E l art. 71.1.° ci* poilm ■t menciona junto a la “ culpa do agente” las “ exigencias de la prevcn.... Por su parte, el ò s i g b no hace una referencia expresa a fines prevenil it de la pena, aunque en principio no los excluye necesariamente. En general se observa que dentro de estos modelos no existe uiiltlnf en lo que respecta a la consideración que merece la vida anterior dcl ■n# denado, entre euyos elementos relevantes se encuentran, naturalmenlt 14 condenas anteriormente sufridas. Mientras el DStGB se limita a mem...... la “ conducta posterior al hecho” , el c p português se refiere tambií n t '* “ conducta posterior al mismo” (art. 71.2), dedicando además una dispinli it A específica para la reincidencia que permite incrementar el limite ml..... dc la pena, aunque «o el máximo (arts. 75 y 76). La cuestión de la articulación de la gravedad de la culpabilidad e»m I >t finalidades preventivo-individuales de la pena es motivo de critérios »li\•i«u en la teoria y la práctica.

b)

Sistemas que tácitamente se basan en el principio de culpabilidnil

E l Código Penal espanol de 1995 (art. 66), el Código Penal danes (.111 y el Código Penal italiano (art. 132) 110 prevén la vinculación de pcmi la culpabilidad en forma expresa, pero no la impiden. Sin embargo, el Tribunal Constitucional espanol, en su stc IM) r '''I ha establecido que la c e excluye la legitimidad de un Derecho penal 1 * determinará la pena en atención a la personalidad dei reo y no se^im to culpabilidad de éste en la comisión de los hechos». Por su parte la Corte Costituzionale de Italia también ha sostenidn mi| que más en relación con los efectos de ia culpabilidad en relación n i-# presupuestos de la pena que a su función en la individualización de la i i i i m m ■ en la scc 364/1988 que «la culpabilidad constitucionalmente requctiih nn constituye un elemento que pueda ser condicionado, cambiado, sustiimJn por otros o paradójicamente eliminado por discrecionalidad dei legislmlm* En la doctrina italiana, de todos modos, se reconoce la función dei prim i, de culpabilidad en la individualización de la pena como “ criterio-guía" Ninguna de las dos sentencias, de todos modos, postula una c x e l u h mu >i>t* no es nueva, aunque aparece formulada de una manera novedosa. Sr ii u de un supuesto que recoge en parte casos de inducción y en parte dc com! Hm por omisión (o de omisiones impropias). Los casos de inducción se superponen con el supuesto previsto t n #| art. 12.1.6), y en este aspecto el texto dei art. 13 es, por tanto, supcifUiê En efecto, la inducción se comete dando “ orden” o “ instrucciomV ) fl rcsponsable de la empresa debe responder por las infracciones coiiuioIh por personal de la empresa en cumplimiento de las ordenes dadas poi »'l Por el contrario, los casos en los que el responsablc ha omitido In*.....* troles necesarios o no ha impedido que la infracción se cometa ........ U estruetura de la llamada comisión por omisión, tal como se la conoo H el Derecho penal alemán, austríaco, espanol, italiano, griego o poitnp"* Se trata, en consecuencia, de una disposición que define la posición dc f.m m«f dei jefe de la empresa (párrafo 1 .°) y determina los limites d c la d d i y . ..... . de la misma en otras personas (párrafo 2 .°). E l art. 13, sin perjuicio de una cierta inexactitud técnica, vienc a cst.iMi 11 • el presupuesto necesario, desde la perspectiva dei principio de IcjiiiIMmI para justificar la responsabilidad dei jefe de empresa por no haber ini|>< •I•para proteger su propio presupuesto estatal. De esta manera el Corpus V "i \u ne a proponer una superación definitiva de la estrategia penal comuHii.iiM basada en el principio de asimilación, que en verdad carece de posi|*i"l ides de alcanzar los objetivos perseguidos. La convicción de que el prin•i| i. il( asimilación no es idôneo para lograr una protección adecuada de Iim mieroscs financieros de la u e se ha puesto ya de manifiesto en la Conti iii ii mi pif de 26 de julio de 1995. En realidad, si bien esta convención »• ■. i ii modo alguno satisfactoria, sobre todo porque no produce el efecto iHih ndor de las penas que se proponen como ineludibles en el art. 9 dei I luris (ver art. 2 de la Conv. pif ), lo cierto es que da un paso en i| tvuliilo dc superar la tendencia a remitir a los Derechos nacionales sin mI|mi ninguna clase de armonización. I n d reducido espacio dei que dispongo no es posible tratar los ocho A lllim comunitários. Por ello en esta parte mi exposición se limitará a los lt)M< penales más significativos. I I I i i particular me referiré al delito de fraude al presupuesto comunitário l|>>i I dcl Corpus Juris). Lo primero que se debe destacar es que el Corpus fc " lli-va a cabo una unificación de las figuras penales que las legislaciones

406

Enrique Bacigalupo

d e lo s

eem m

miim|| «(•< linnllil >1

t o d a v ia s u e le n m a n t e n e r s e p a r a d a s , p e r o q u e r e v e la n u n a

fraude fiscal, q u e a f e c t a a lo s in g re s o s d e i y e l fraude de subvenciones, q u e p r o t e g e e l g a s to y

u n id a d c o n c e p t u a l: e l

p rcsii| m.

c o m u n it á r io ,

su

La tendencia a unificar los tipos penales dei fraude de subven..... y dei delito fiscal se percibe con toda claridad en el Derecho alem.m f I § 264 stGB y § 370 a o tienen una finalidad común: proteger el prcNlipiiii^ dei Estado en lo referente a la finalidad dei gasto y la obtención de rn m ... Para lograr esa finalidad en estos parágrafos se penalizan práclioi...... las mismas conductas: a) La realización de declaraciones incorrectas o incompletas [§ 261 I §370(1) 1 a o ], b) La omisión de información a las autoridades competentes dc hn I « relevantes (para el otorgamiento de la subvención o para la determín u i * dei impuesto) [§ 264.2 siGb; § 370 (1) 2 a o ]. La diferencia que establece cl parágrafo 264.1 stGB respecto dcl i "» grafo 370 (1) 1 a o en lo concerniente al carácter dc las declaraciom •« • i giendo que éstas sean ventajosaspara el declarante o para otro, no cs dei I i Incluso se la considera supérflua l0. La unidad de ambos delitos se percibe también en el Alternativ I mui > l (Straftaten gegen die Wirtschaft), 1977, §§ 200.1 y 201.1. En otros e e m m la evolución legislativa no ha llegado a una unidad mi jante a la alemana. Tal es el caso, por ejemplo, de Italia, de Espan.i \ tl Portugal, que mantienen disposiciones que no presentan la unidad com . |'!mll que se percibe en cl Derecho alemán. Sin embargo, esta diversidad dt íw figuración legislativa de los delitos fiscales y de los concernientes a In till venciones se explica probablemente por el carácter asistemático d< In . > puestas legislativas a los fenômenos fiscales de relevancia penal y il. I supuestaria en cada época concreta.) Así, por ejemplo, los delitos lln nl* reflejan una evolución de la complejidad dei sistema fiscal y el fniiidi subvenciones es consecuencia de las dificultades prácticas que prcsminfra el tradicional delito de estafa para conjurar los problemas que pri si nln -I fenômeno novedoso de una política econômica que introducc ayudn nn nómicas o subvenciones En los antecedentes comunitários se percibe ya en los Protocolo* » acompafum al Proyecto de Tratados de 10 de agosto de 1976 una distlm lri| entre las infracciones que tienen por objeto y consecuencia: 10 Cfr. Tiedemann, e n i .k , 10.“ e d ., 1979, § 264, R n 66.

11 Cfr. (1 4 8 ss.).

B a c ig a l u p o , en

Die Bekámpfung des Subvenlionsbelntgs im E(;-Bereich,

199,1,

|>|.

i u.

m

§ 19.

El Corpus Juris y la tradición de la cultura jurídico-penal

407

la disminución de los recursos propios de la Comunidad, y la percepción ilícita de subvenciones, restituciones o ayudas finan•i niN, provenientes dei presupuesto comunitário (art. 14). IVro cs también claro que esta distinción no se refiere a la conducta Ml' i Iminada, sino al objeto sobre el que recae el riesgo creado por la conducta |nmllilc. En referencia a la conducta misma el art. 15 dei Protocolo hace ft|H i ial referencia a la «presentación de un documento falso o de una falsa ‘ . Iiirnción», lo que pone de manifiesto que la conducta punible es, en todos lit i isos, la misma. I I Rupport fin al dei Estude Comparative también ha mantenido un traUmiuito formalmente separado de los fraudes de subvenciones y los delitos (tu ilectan a los recursos propios (R . 3 y R. 4). La R. 3, referida a los I» ni sos propios, dc cualquier manera no hizo una descripción de la acción • ll« liva cspecífica, pues sólo la caracterizo como «tout acte ou omission punto de vista explica, por ejemplo, el movimiento por la unificación «I. i Derecho penal cn Suiza comenzado a fines dei siglo xix, cuando la comuniclml dei mercado suizo coincidia con una diversidad de ordenes penales. En I MM la Asamblea Anual de la Schweizerischen Juristenvereins hizo la siguicnln declaración: «La Asociación Suiza de Juristas, convencida de que una ludht eficaz y exitosa contra la delincuencia no es posible mientras subsista Im dispersión de la legislación penal cantonal, solicita dei Bundesrat que ÓMI quiera tomar en sus manos los trabajos preparatorios para la unificación dei Derecho penal» 6. La unidad italiana (1859) y la alemana (1871) fueron todavia más allii acompanando la unificación dcl Derecho penal con la dei Derecho proccNili penal (C. dc Procedura Penale dc Cerdena, extendido a todo el Reino dc Italia en 1865; s ip o alemana 1877). Ciertamente debemos subrayar, para evitar todo malentendido, que In no es comparablc a un Estado como el suizo o el alemán, dado que no es una federación ni una organización política que vaya más allá dc lo establecido en el Tratado Maastricht. Tampoco tiene una estruetura iir. titucional equivalente a la italiana. También es claro que, a diferencia dc los casos citados, en la u e la comunidad dei mercado es previa y más intensa que la de la estruetura política. Pero al mismo tiempo no se puede negai que la necesidad de un Derecho penal armónico no es un problema exclusivo de las federaciones, sino de todo ente supranacional en el que los e e m m ue

5 Loc. cit., p. 56. 4 Cfr. «Proyecto de Tratado», publicado en el Amlsblatt der e g , de 22 de septiembre dc 1976 Nr. C 222/5. 5 Cfr. Tiedemann, en a g o n , núm. 17/1997. " Cfr. H a f t e r , Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, at, 1926, p. 30.

(t

El Corpus europeo y la armonización dei Derecho procesal penal

RH ■ili'H obligados a una protección uniformada de los intereses dei ente M m ikk tonal. En el caso particular de la c e la diversidad de la protección p ,, ,i nilcmâs, conduce 110 sólo a un comprobado déficit en la protección ll» 1 it’i los intereses propiamente comunitários, sino a una perturbación de U toiiípctcncia en el mercado7, que es un punto de apoyo esencial de las illiidones creadas por cl t c e e . I 1. la Europa moderna las cuestiones procesales penales se han puesto iè tu mllicslo como consecuencia de la necesidad de una cierta armonización tlt- 1 1 at lividad judicial ante fenômenos criminales supranacionales. Dc esta l*«nlzación dei Derecho penal y procesal penal de la Union Europea I..... apoya cn una redefinición dei concepto de Espacio Judicial Europeo. I uniu modelo de armonización el Corpus Juris procura ser una síntesis norn iih i dc los princípios comunes que rigen en los e e m m de la u e . La principal ...... . um consiste en que por primera vez se define el Espacio Judicial I l>ro cn términos de normas comunes de Derecho sustantivo y procesal H v i|tcncia cn el «conjunto de los territorios de los e e m m de la Union, 'l i li. sin la limitación dei principio territorial». t

II I i armonización dei Derecho penal material cuenta en Europa con una limt (nihlc tradición, dado que, como consecuencia de la existencia de un h. • imirnto internacional de reformas que comenzó a fines dei siglo pasado, ...... . década de los ochenta dei siglo xix se había fundado la Internationale k ....Inulistische Vereinigung ( i k v >. En 1882 Franz V. L i s z t ya había propuesto tutu unificación de los princípios dei Derecho internacionall2, y en 1917 el ml mo v. L i s z t recomendo una unificación dei Derecho penal centroeu•"I mo 1\ Las reformas penales europeas en este siglo son en gran medida ii " •Iri as dc estos movimientos internacionales y el produeto de movimientos |i nlónico-penales ampliamente transnacionales 14. I'i'io cn un cierto sentido la armonización dei Derecho procesal penal lli iii una ventaja a su favor sobre la dei Derecho penal material. La c e d h ........ im i ií o Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, Roma, i .1. noviembre de 1950), mediante la jurisprudência dei t e d h (Tribunal i peode Derechos Humanos), en relación al art. 6 dei Convênio 1S, impone mm m ric de princípios que configuran un marco básico para el Derecho ........ .al penal europeo. E l art. F.2 dei Tratado de Maastricht ha venido . i. lm/ar cl respeto de la Convención, incorporándola de esta manera al i n clio comunitário. E l Corpus Juris ha partido en su capítulo procesal

Siiiifr. Vortr. u. Aufsãtze, i, 1905, pp. 90 ss. Cfr. /vir, 38 (1917), pp. 1 ss. 1 Cfr. B a c i g a l u p o , «El Corpus Juris y la tradición dc la cultura jurídico-penal europeadc ■ ........ dc la ui», cn la edición eastellana dei Corpus Juris, 1998. ' ( '(r. Ijôpez B a r ja d f . Q u iro g a , E l Convênio, el TribunaI europeo y el derecho a unjuicio i. • I •>•>I ; I k o w c in /P e u k e r t , KMRK-Kommentar, 1985, pp. 104 ss.

416

Enrique Bacigalupo

de ios princípios generales de la jurisprudência dei t e d h , lo que le propoicli mim una base firme. E l t e d h (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y en alguna mrdlil i también el t j c e (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europcas), lntti establecido una serie de princípios mínimos dei proceso penal. En este scnllili el t e d h ha senalado en la interpretación dei art. 6 dei Convênio la ..... patibilidad dei derecho a la presunción de inocência con ciertas limitaclom razonables (Sentencia de 7 de octubre de 1988, caso Salabaiku). 1la « i . blecido que el silencio dei sospechoso o acusado ante el interrogatório... puede tener como consecuencia sanción alguna (Sentencia dc 25 de fclm n de 1993, caso Funke). En los casos Unterpertingen (Sentencia de 24 de dim bre de 1986), Kostovski (Sentencia de 20 de noviembre de 89), Delta (Scnlt m t • de 19 de diciembre dc 1990) y Messeguer/Barberá/Jabardo (Sentencia di '• de diciembre de 1988) el t e d h ha establecido que el acusado y cl dclcn m deben tener en alguna etapa procesal derecho a interrogar a los tcstl^i Aunque cl t e d h entiende que el derecho consagrado en el art. 6.3.d) d nu no se extiende a los peritos, en el caso Boenisch (Sentencia de 6 de mnvu de 1985) ha decidido que también respecto de ellos se debe mantenu julio de 1989, caso Union Alimentaria Sanders, S. A .; 23 de octubrc dc I'»'«• caso Moreira de Azevedo; 20 dc febrero de 1991, caso Vernillo, etc.). Pero cn otros aspectos decisivos dei proceso penal, sobre todo cn In referente a la carga de la prueba (Beweislast/charge de lapreuve), a la reccpi nm de la prueba (Beweisaufnahme/recherche des preuves) y a su ponderai... (Beweiswiirdigung/appréciation des preuves), rige, en principio, el Dcrctlm interno l6. La diversidad de soluciones a los problemas que se generan en estm âmbitos incidirá con frecuencia en la realización práctica dei Derecho pnwl y operará en último extremo como un factor de desarmonización. Una dc. cusión a nivel europeo sobre estos puntos, por tanto, resulta especialmcnlt justificada en un momento en el que en unos y otros e e m m la reforma proci sul se encuentra en plena discusión, sea porque se ha puesto en vigor una nucv» ley procesal, como ocurrc en Italia, porque las reformas parciales habiila no han satisfecho todas las metas propuestas por las Comisiones de Reform.i 16 Cfr. F r o w e in /P e u k e r t , loc. cit., art. 6, núm. 71.

8 20.

El Corpus europeo y la armonización dei Derecho procesal penal

417

H " iim o» Francia, o porque en la teoria y la práctica se estudian los puntos ■lliliimcntales de una reforma, como en Alemania.

III I o d o s estos problemas no pucdcn ser tratados a la vez dado el espacio

•I. i que disponemos. Ello explica que nos limitemos ahora a los problemas I "liu iones dei Corpus Juris respecto de la prueba de testigos y a la docu..........

q u e son

la m á s f r e c u c n t e m e n t e

u tiliz a d a s e n

to d a s la s fa s e s d e i

I» ...... penal. En particular se liará referencia a los modelos de solución !• > ' i los problemas que esta prueba presenta en un proceso penal estructurado * i ihr. partes (investigación o instrucción y juicio) que sólo admite un recurso ll, >hlsmittel) limitado al control de los errores de derecho. Se trata, como t* •i .i. dc uno de los problemas centrales dc la armonización dei Derecho .........il penal europeo. En realidad la propuesta de un Ministério Público l .....a presentada en el Corpus Juris sólo será eficaz si existe una adecuada ttiiioin/nción de las regias de la prueba. En el Corpus Juris se han dedicado ll» ••»as disposiciones relativas a la prueba, tanto testificai como documental. i En general es posible afirmar que en todos los Derechos procesales i" ii m m el proceso penal se divide básicamente en dos partes: una corres..... Ii< Mic a la investigación preliminar (Ermittlungsveifahrenlindagine preli..... . Unstruction preparatoire) y otra al juicio (Hauptverhandlung/Giudi* ii.is ocupan no tienen trascendencia especial en el tema que ahora iMlltlllON. i

la d o b le e s t r u c t u r a c ió n d e i p r o c e d im ie n t o p e n a l p la n t e a la c u e s tió n

i i \ iili»i |uli m

ile

lo s a c to s d e

la in v e s t ig a c ió n

p r e l im i n a r e n

el m o m e n to d ei

l as s o lu c io n e s d a d a s a e s te p r o b le m a d if ie r e n e n lo s d iv e r s o s

eem m

.

I i d h i is id a d d c s o lu c io n e s e n e s ta m a t é r ia p r o v ie n e d e la d is t in t a signi-

iii

. que se asigna en los e e m m a los princípios de inmediación y oralidad, ii I spana (art. 24.2 c e ; s t c 31/81), y quizá en Áustria (art. 90.1 b v g ) ifmliahleincnte) tienen jerarquía constitucional. Mientras en el Derecho iÁiil< ••> , on principio, inadmisible, sin perjuicio de ciertas excepciones legal..........stabiecidas 17, el Derecho continental ofrece un panorama diveriii* iido, 1 ' li II llimi it, cn Perron (Hrsg.), Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrecht des Auslands,

iw« |. n

418

Enrique Bacigalupo

Por un lado, existen e e m m que acuerdan un valor prácticamente ilimil.til. a las declaraciones testificales de la instrucción y la investigación poli» • Éste es el caso de Francia 18y de Holanda l9, donde el principio de inmedlm no es reconocido como un principio fundamental. Por otro lado, la situación es diversa en otros e e m m , en los que el pi im« iplit de inmediación tiene una jerarquía fundamental, como en Áustria, AlcniimH (§ 250 stpo), Espana (art. 741 l e o ) e Italia (art. 526 c t p ). En estos Dcn i Im procesales, de todos modos, existe la posibilidad de hacer valer cn cl jiili In declaraciones de un testigo prestadas en la investigación preliminai I tl ocurre en los casos de muerte, incapacidad sobrevenida o desaparición dt i testigo, etc. E l Derecho alemán y austriaco regulan expresamente los supiii i tos que autorizan la lectura de declaraciones prestadas durante la in\i # ciaciones de hecho de las sentencias permaneccn invulnerables». b) E l Código Procesal Penal italiano prevé en su art. 606.Ir ), cn U misma línea de la jurisprudência francesa, que la manifiesta ilogicidml ) Similar es la situación espanola. E l Tribunal Supremo sostiene desde l< ■' ' usación» en referencia al juicio dcl Tribunal de los hechos sobre la ...... dc cargo. A diferencia de lo que ocurre cn la jurisprudência alemana, li‘ i •ipariola se apoya en el art. 9.3 c e , que establece que la Constitución Ihi uili/a “ la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” . A ....... dc estas consideraciones tampoco es posible controlar la credibilidad il* li •'