Enciclopedia de Economía y Negocios Vol. 01 A

ENCICLOPEDIA @A ECONOMÍA, FINANZAS y

NEGOCIOS

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1 elaborada por:

ENCICLOPEDIA DE ECONOMÍA, FINANZAS Y NEGOCIOS Coordinador general RICARDO J. PALOMO ZURDO Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad Universidad CEU San Pablo

www.ciss.es

ENCICLOPEDIA DE ECONOMÍA, FINANZAS Y NEGOCIOS Obra realizada por el grupo Wolters Kluwer España C/ Collado Mediano, 9 28230 – Las Rozas (Madrid) España www.wolterskluwer.es Directora General Wolters Kluwer España: Rosalina Díaz Valcárcel. Director de Publicaciones Wolters Kluwer España: Fernando Selfa Bas. Director General de CISS: Bernardo Sainz-Pardo Zaragozá. Directora de Contenidos: Cristina Retana Gil. Coordinación Editorial: Fernando Oteo Vadillo y Cristina Vegas Becares. Equipo editorial: Adoración Fuentes Hernández; Rosa M.ª González Yuste; Francisco Laurel Cuadrado; José López Ceacero; Estefanía Medina García; Leticia Morán Alonso; María del Rosario Nájera Herranz; Matilde Rodríguez Bujaldón; Francisco José Santamaría Ramos; María Soblechero Baeza; Marcos Suárez Palacio; Ainhoa Ynfiesta González. Preimpresión: Departamento de Producción Gráfica de Wolters Kluwer España. Diseño de cubierta e interiores: ZAC diseño gráfico. © 1.ª Edición: 2010 WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización con fines comerciales del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Wolters Kluwer España, S.A. no aceptará responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado del uso de los contenidos de esta obra.

ISBN Edición Gráfica: Obra Completa: 978-84-9954-062-7 Volumen 1: 978-84-9954-063-4 ISBN Edición Digital: Obra Completa: 978-84-9954-085-6 Volumen 1: 978-84-9954-086-3 Depósito Legal: M-6250-2010 Impreso en España. Printed in Spain.

ÍNDICE DE AUTORES Coordinador general de la obra Ricardo J. PALOMO ZURDO Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad Universidad CEU San Pablo Coordinadores Juan Carlos GARCÍA VILLALOBOS

Alejandro OLAYA DÁVILA

Profesor Agregrado de Comercialización e Investigación de Mercados Universidad CEU San Pablo

Profesor de Economía y Empresa Universidad Pontificia Bolivariana

Marcelo PASCUAL FAURA

Javier ITURRIOZ DEL CAMPO

Profesor de Recursos Humanos Universidad CEU San Pablo

Profesor de Economía Financiera y Contabilidad Universidad CEU San Pablo

Virginia REY PAREDES

Ignacio LÓPEZ DOMÍNGUEZ

Joan Ramón SANCHIS PALACIO

Director del Centro de Investigación Financiera Universidad Antonio de Nebrija

Profesor Titular de Dirección de Empresas Universitat de Valencia

Asesora Fiscal

Enrique LÓPEZ LÓPEZ

Jorge UXÓ GONZÁLEZ

Magistrado

Profesor de Teoría Económica Universidad de Castilla-La Mancha

José Luis MATEU GORDON Profesor de Análisis de Valores Universidad CEU San Pablo

Mayra VIEIRA CANO Profesora de Economía Financiera Universidad Pontificia Bolivariana

Autores Jesus de Lourdes ADAME SANABRIA

Sagrario ARROYO GARCÍA

Olga BOCIGAS SOLAR

Magistrado

Magistrado

Joaquín ARTÉS CASELLES

Profesora Adjunta de Marketing

Ana AIZPURU SEGURA

Profesor de Economía Aplicada

Letrada de las Cortes Generales

Laura ALABAU MARTÍ Magistrada

Pilar ALGUACIL MARÍ Catedrática de Derecho Financiero y Tributario

Manuel ÁLVAREZ ALCOLEA Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

DE LA

María Teresa ASUNCIÓN RODRÍGUEZ Magistrado

Ana AVENDAÑO MUÑOZ Magistrada

Miguel Ángel BARBERÁN LAHUERTA

María Pilar BONET SÁNCHEZ Profesora de Derecho Financiero y Tributario

Cristóbal BORRERO MORO Profesor de Derecho Financiero y Tributario

Francisco Manuel BRUÑÉN BARBERÁ Magistrado

Profesor de Economía Aplicada

Secretario de Ayuntamiento

Guillermo BARRAL VARELA

Carmen BURGOS PRAT

Carlos BULLEJOS CALVO

Abogado y Profesor de Organización (Gestión Empresarial)

Directiva de Calidad, Comunicación y Recursos Humanos

Economista

Begoña BARRUSO CASTILLO Profesora de Economía Aplicada

Carmen CALDERÓN PATIER

Gonzalo DE ARANDA Y ANTÓN Magistrado

Paloma BEL DURÁN

Francisco Javier DEL ARCO JUAN

Profesora Titular de Economía Financiera y Contabilidad

María del Socorro APARICIO SÁNCHEZ

Profesor de Finanzas

Patricia ARGEREY VILAR

Juan José BENAYAS DEL ÁLAMO

Profesora de Estructura Económica

Asesor Fiscal y Profesor de Economía Aplicada

Enrique ARNALDO ALCUBILLA

Sonia BENITO Hernández

Letrado de las Cortes Generales Abogado

Profesora de Economía de la Empresa

Francisco BLASCO GASCÓ

Profesora Agregada de Economía Aplicada

José Manuel CALLE DE LA FUENTE Magistrado

Vanessa CAMPOS CLIMENT Economista. Consultora de Empresas

Joaquín CAMPS TORRES Profesor Titular de Dirección de Empresas

Francisco Javier CANABAL CONEJOS

Alberto ARRIBAS HERNÁNDEZ

Catedrático de Derecho Civil

Magistrado

Magistrado

Begoña BLASCO TORREJÓN Profesora Agregada de Teoría Económica

Mario CANTALAPIEDRA ARENAS Economista

María Jesús ARROYO FERNÁNDEZ

Nohemí BOAL VELASCO

Santiago CANTARERO SANZ

Profesora Agregada de Economía Aplicada

Profesora de Economía Financiera y Contabilidad

Profesor Asociado de Dirección de Empresas

José Miguel CARBONERO GALLARDO Técnico de Administración General

José Antonio CARRASCO GALLEGO Profesor de Economía Aplicada

Iván DIAGO SÁNCHEZ

Consultora de Recursos Humanos

José Manuel DÍAZ PULIDO

Blanca GARCÍA HENCHE

Profesor de Economía Aplicada

Profesora Adjunta de Comercialización e Investigación de Mercados

Isabel CARRERO BOSCH

Francisco FARIÑAS FERNÁNDEZ

Profesora Colaboradora Asistente de Marketing

Director General Adjunto de TOSHIBA TEC España

Leonardo CARUANA DE LAS CAGIGAS

Irene FERNÁNDEZ ANDRÉS

Profesor de Historia Económica

Carlos Miguel CASAS JIMÉNEZ Consultor experto en Estrategia, Organización e Innovación

Ramón CASTILLO BADAL Magistrado

María Luz CHARCO GÓMEZ Magistrada

Francisco Benjamín COBO QUESADA Consultor-formador en Marketing y Estrategia

Juan Carlos GARCÍA VILLALOBOS

Josefina FERNÁNDEZ GUADAÑO

Profesor Agregrado de Comercialización e Investigación de Mercados

Profesora de Economía Financiera y Contabilidad

Pedro FERNÁNDEZ SÁNCHEZ Profesor de Historia Económica

Gema FERNÁNDEZ-AVILÉS CALDERÓN

Magistrado

Magistrado

María Consuelo FUSTER ASENCIO

Manuel DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAMPERO Letrado de las Cortes Generales

Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad

Luana GAVA

Miguel CÓRDOBA BUENO

Magistrado

Carlos GARCÍA-GUTIÉRREZ FÉRNANDEZ

Profesora Titular de Finanzas

Magistrado

Joaquín DELGADO MARTÍN

Magistrado

Manuel FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Profesor de Estadística

Profesora de Derecho Civil

Enrique GARCÍA-CHAMÓN CERVERA

Profesora de Estadística

Rafael FUENTES DEVESA

Purificación CREMADES GARCÍA

Elena GARCÍA ROJO Profesora Colaboradora de Organización de Empresas

Consultora de Recursos Humanos

Carlos COMAS RODRÍGUEZ

Profesor Agregado de Economía Financiera

María Jesús GARCÍA GONZÁLEZ

Consultor - Auditor de Calidad y Medio Ambiente

Profesora de Derecho Financiero y Tributario

David GAGO SALDAÑA Consultor económico-empresarial

José Luis GIL IBÁÑEZ Antonio GÓMEZ ARELLANO Profesor de Derecho Financiero y Tributario Abogado

Caridad GÓMEZ MARTÍN-ARAGÓN Economista

María Inmaculada GONZÁLEZ CERVERA Magistrado

María del Carmen GARCÍA CENTENO

Irene GONZÁLEZ GARCÍA

Profesora de Econometría

Licenciada en Derecho

Eduardo GARCÍA GÓMEZ

Álvaro GONZÁLEZ LORENTE

Profesor Asociado de Publicidad

Profesor de Economía Aplicada

Juan GORELLI HERNÁNDEZ

Urko IRAZÁBAL PUELLES

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Consultor de Recursos Humanos

Francisco Javier GRAN RICO Profesor de Finanzas

Milagros GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ Profesora de Organización de Empresas

Raul HERNÁNDEZ PARDO

Cristina ISABEL DOPACIO Profesora Adjunta de Organización de Empresas

Javier ITURRIOZ DEL CAMPO Profesor de Economía Financiera y Contabilidad

Letrado del Banco de España

Victoria LABAJO GONZÁLEZ

Carolina HERNÁNDEZ RUBIO

Profesora Adjunta de Marketing

Profesora de Economía Aplicada

Elisabeth HERNÁNDEZ SANZ Economista

María HERNÁNDEZ-GIL MANCHA Secretaria Judicial

Constancio Javier HERNANDO FREILE Consultor - Auditor de Gestión Integral de Empresas

Justo HERRERA GÓMEZ Profesor Titular de Dirección de Empresas

Dolores HERRERO AGÜERO Consultora de Recursos Humanos

Rafael HURTADO COLL Director de Inversiones. Área de Gestión de Activos. Grupo Banco Popular

María Isabel LÁZARO AGUILERA Economista

Gustavo LEJARRIAGA PÉREZ DE LAS VACAS Profesor Titular de Economía Financiera y Contabilidad

Ignacio LÓPEZ DOMÍNGUEZ Director del Centro de Investigación Financiera

Raúl LÓPEZ DOMÍNGUEZ

Ester MACHANCOSES GARCÍA Profesora de Derecho Financiero y Tributario

Vicente MAGRO SERVET Magistrado

Jerónimo MAÍLLO GONZÁLEZ-ORÚS Profesor de Derecho de la Unión Europea

José María MARÍN CORREA Magistrado Emérito del Tribunal Supremo

José Manuel MARTÍN CARMONA Presidente de Tribunal Militar Territorial

Sonia MARTÍN LÓPEZ Profesora Ayudante Doctor de Economía Financiera y Contabilidad

Raquel MARTÍN MATEOS Profesora de Economía Financiera y Contabilidad

César MARTÍNEZ DÍAZ Magistrado

Ricardo MARTÍNEZ IDIRÍN Business Intelligence Manager, Aldeasa

Luis MARTÍNEZ LAGUNA

Licenciado en Dirección y Administración de Empresas

Profesor de Economía Financiera y Contabilidad

Enrique LÓPEZ LÓPEZ

Miryam MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Magistrado

Profesora Adjunta de Comercialización e Investigación de Mercados

José Carlos LÓPEZ MARTÍNEZ Magistrado

Raquel LOZANO PRIETO Consultora de Recursos Humanos

Inmaculada HURTADO OCAÑA

Carmelo LOZANO SERRANO

Profesora de Estructura Económica

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario

Gema MARTÍNEZ MORA Magistrada Suplente

Cristina Isabel MASA LORENZO Profesora Colaboradora de Organización de Empresas

Ruth MATEOS DE CABO

José María MONTERO LORENZO

Profesora Adjunta de Comercialización e Investigación de Mercados

Catedrático de Estadística

José Luis MATEU GORDON

Concepción Esther MORALES VALLEZ

Profesor de Análisis de Valores

Jorge MATEU MAHÍQUES Catedrático de Estadística e Investigación Operativa

María del Pilar MELARA SAN ROMÁN Profesora Adjunta de Marketing

Amparo MELIÁN NAVARRO Catedrática de Escuela Universitaria de Economía Agraria

Amparo MERINO DE DIEGO Profesora Colaboradora de Gestión Empresarial

María Leticia MESEGUER SANTAMARÍA Profesora de Economía Aplicada

Arancha MIELGO ÁLVAREZ Profesora Colaboradora de Comercialización e Investigación de Mercados

Santiago MILÁNS DEL BOSCH Y JORDÁN DE URRÍES Abogado

Ana Cristina MINGORANCE ARNÁIZ Profesora de Economía Aplicada

Román MÍNGUEZ SALIDO

Magistrado

Jesus MORANT VIDAL Abogado

Jesús PAÚL GUTIÉRREZ Profesor Agregado de Economía Aplicada

Azucena PENELAS LEGUÍA Profesora Titular de Comercialización e Investigación de Mercados

Manuel PERALES CANDELA Abogado

Ignacio MORENO GONZÁLEZ-ALLER Magistrado

José MORILLO-VELARDE SERRANO Director de Archivos y Bibliotecas

David NIETO CALVO

Eduardo PERDIGUERO BAUTISTA Magistrado

Marta PERIS-ORTIZ Profesora Contratada Doctora de Organización de Empresas

Abogado

Santiago QUINTERO RAMÍREZ

Jacobo NÚÑEZ MARTÍNEZ

Profesor de Gestión Tecnológica

Profesor de Economía de la Empresa

Miguel RÁBANO PABLOS

Alejandro OLAYA DÁVILA Profesor de Economía y Empresa

Wenceslao Francisco OLEA GODOY Magistrado

Francisco Manuel OLIVER EGEA

Ingeniero Informático

María REQUENA LAVIÑA Profesor Doctor Colaborador de Marketing

Virginia REY PAREDES Asesora Fiscal

Magistrado

Alejandro RODRÍGUEZ MARTÍN

Nuria ORELLANA CANO

Profesor de Economía Financiera y Contabilidad

Magistrado

Eduardo ORTEGA MARTÍN Magistrado

Félix ORTEGA MOHEDANO Profesor de Dirección de Empresas y Liderazgo

Ricardo J. PALOMO ZURDO

Profesor de Estadística

Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad

José MONDÉJAR JIMÉNEZ

Marcelo PASCUAL FAURA

Profesor de Economía Aplicada

Profesor de Recursos Humanos

María Sagrario ROMERO CUADRADO Profesora Ayudante de Organización de Empresas

Eva ROPERO MORIONES Profesora Titular de Finanzas

José Manuel ROSA DURÁN Analista de Mercado de Aldeasa y Profesor de Marketing

Enrique RÚA ALONSO DE CORRALES Profesor de Economía Financiera y Contabilidad

Nuria RUEDA LÓPEZ Profesora de Economía Aplicada

María Mercedes RUIZ DE PALACIOS VILLAVERDE Profesora de Economía Financiera y Contabilidad

Francisco SOGORB MIRA Profesor de Economía Financiera

Luis Antonio SOLER PASCUAL

Carmen VALOR MARTÍNEZ

Alicia Sorroza Blanco

Profesora Colaboradora Asistente de Marketing

Profesora de Política Exterior y Seguridad en Europa

Juan Carlos SUÁREZ-QUIÑONES FERNÁNDEZ Magistrado

Profesora Colaboradora de Comercialización e Investigación de Mercados

Natalia TARAZONA HURTADO

Manuela SACO VÁZQUEZ

Profesor de Empresa

Joan Ramón SANCHIS PALACIO Profesor Titular de Dirección de Empresas

Juan Manuel SAN CRISTÓBAL VILLANUEVA Magistrado

José Ramón SÁNCHEZ GALÁN Profesor de Finanzas

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Magistrado

Paloma SAA TEJA

Profesora Adjunta de Comercialización e Investigación de Mercados

Ángel Luis VAL TENA

DE

Economista

Juan Fernando TAVERA MESÍAS Vicente TENA RODRÍGUEZ Profesor de Economía Financiera y Contabilidad

Manuel TERUEL SIERRA Profesor Adjunto de Comercialización e Investigación de Mercados

Eduardo DE URBANO CASTRILLO Magistrado

Jorge UXÓ GONZÁLEZ Profesor de Teoría Económica

Manuel VARGAS VARGAS Profesor Titular de Economía Aplicada

Mayra VIEIRA CANO Profesora de Economía Financiera

Salvador VILATA MENADAS Magistrado

Nuria VILLAR FERNÁNDEZ Profesora de Organización de Empresas

Pilar YUBERO HERMOSA Profesora de Economía Financiera y Contabilidad

José Manuel YUSTE MORENO Magistrado

Carmen María ZAMARRA ÁLVAREZ Magistrada

José ZARZUELO DESCALZO Magistrado Suplente

PRESENTACIÓN La economía en general, y la empresa y los negocios en particular, tienen un vocabulario o lenguaje propio en permanente evolución. La continua incorporación al mismo de conceptos y expresiones ha acabado componiendo un argot casi incomprensible para los profanos. Aunque desde el punto de vista académico la economía es una ciencia social relativamente joven, es universalmente reconocida su exponencial evolución en los siglos recientes, especialmente desde mediados del pasado siglo XX. Se adivina su primera manifestación cuando nuestros más lejanos antepasados se iniciaron en el trueque o intercambio y comenzaron a asignar valor –y luego precio– a las cosas. Desde entonces el homo economicus se ha afanado en el mejor entendimiento de los fenómenos económicos y de las decisiones empresariales bajo el imperativo de un objeto ambicioso, cambiante y a menudo inalcanzable: la administración eficiente de los recursos escasos. El desarrollo de la empresa desde la revolución industrial, el crecimiento de los mercados financieros, la gestión de los recursos humanos, la comercialización y la permanente interrelación entre la economía y el derecho, la sociología, la historia, la innovación o la psicología han consolidado amplios campos de conocimiento científico y profesional que no dejan de crecer e interrelacionarse. Las revoluciones económicas y empresariales experimentadas desde comienzos del siglo XX y la creciente popularización de la economía y de las actividades empresariales se han visto acompañadas por una frenética acuñación de voces, acrónimos y expresiones cuya divulgación acrecienta el acervo popular y se instala en la comunicación cotidiana. A ello se añade la introducción de incontables anglicismos y de términos económicos célebres –aunque sin padre reconocido– y una tendencia natural hacia un lenguaje cada vez más economicista y sofisticado en muchas de sus ramas. Quizá por ello haya sido más que recomendable elaborar una Enciclopedia de Economía, Finanzas y Negocios como la que aquí se presenta. Una ambiciosa y sugestiva misión para coordinadores, autores y editores que ha aconsejado una redacción divulgativa capaz de desmitificar la complejidad o rareza que para muchos entraña la forma de hablar de directivos, empresarios y economistas.

Esta publicación es particularmente oportuna, pues se produce en un momento de gran incertidumbre económica y social. La crisis ha contribuido a sacar a la luz voces y expresiones propias de entornos más cerrados que el gran público desconocía sólo meses antes. La economía se ha interiorizado en las personas y ha entrado con fuerza arrolladora en las conversaciones de la gente. Toda enciclopedia es un compendio del saber consustancialmente sesgado y necesariamente limitado por su extensión y por las restricciones impuestas por criterios de fondo y forma. El objetivo de ésta es osado y ambicioso: que una veintena de tomos recojan la economía y el mundo de los negocios. No hay precedentes cercanos en el tiempo de obras similares. Se ha pretendido que el resultado fuese riguroso y accesible y que no se limitara a un mero diccionario, sino que contuviera conceptos desarrollados y apoyados con ejemplos, casos prácticos, gráficos, fórmulas y otros elementos imprescindibles para una comprensión adecuada. Se llegó así a una selección de más de cinco mil voces agrupadas en varias áreas fundamentales: teoría económica, política económica, organización de empresas, banca y sistema financiero, mercados, derecho empresarial y de los negocios, recursos humanos, fiscalidad, contabilidad, innovación y cambio tecnológico, marketing empresarial, etc. Sólo la iniciativa, capacidad y prestigio editorial de CISS han permitido reunir un grupo tan amplio y variado de profesionales y expertos de la economía, el derecho y los negocios; más de 160 autores y 11 coordinadores de áreas que han contado con el apoyo de un eficaz equipo editorial. Los trabajos colectivos son el mejor medio de poner en común los diversos enfoques de los expertos, especialmente cuando consiguen combinar, como en el caso presente, el rigor y la capacidad de transmisión de los docentes con el conocimiento específico y el argot que dominan los profesionales. No quiero dejar de agradecer a todos ellos el esfuerzo realizado y de felicitarles por su empeño para acometer un proyecto de este calado, que evita la rutina, el conformismo o la autocomplacencia. Añado, naturalmente, mi agradecimiento a las dos grandes editoriales, Wolters Kluwer y Unidad Editorial, personificadas respectivamente en Rosalina Díaz Valcárcel y Pedro Iglesias, con una especial mención a Fernando Selfa, Cristina Retana, Fernando Oteo y Cristina Vegas por su inestimable colaboración. El resultado final: una obra de calidad, rigurosa, útil y práctica cuya consulta agradará al lector.

Ricardo J. PALOMO Catedrático de Economía Financiera Universidad CEU San Pablo

A (CALIFICACIÓN CREDITICIA) A (credit rating) Las siguientes escalas de calificación crediticia o rating son las empleadas por las principales agencias para indicar los mejores niveles de solvencia. A continuación se indica, para cada escala, la empresa que la utiliza y lo que significa. AAA Este indicador simboliza la más alta capacidad para el pago de intereses y amortización del principal de una emisión de deuda o la solvencia del pasivo a largo plazo de una entidad. Esta calificación que otorgan las compañías especializadas en el análisis prospectivo de empresas multinacionales o grupos muy importantes no es la misma en cada una de las compañías existentes. Así, AAA es la escala utilizada por Standard & Poor's Corporation (S&P) y Fitch IBCA, pues ambas agencias utilizan las mismas escalas, mientras que el mismo nivel de solvencia se describe por Moody's como Aaa. Para S&P una obligación calificada con AAA tiene la calificación más alta, pues la capacidad del emisor para cumplir con sus compromisos financieros es extremadamente fuerte. Para Fitch representa la calidad crediticia máxima. Las calificaciones AAA indi-

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can la expectativa de riesgo de crédito más reducida. Se asignan únicamente en los casos donde existe una capacidad excepcionalmente fuerte para hacer frente a los pagos de las obligaciones financieras. Es muy poco probable que esta capacidad se viera afectada negativamente por acontecimientos previsibles. También son las siglas de la American Accounting Association (Asociación Académica Contable en EEUU). Aaa Este indicador simboliza la más alta capacidad para el pago de intereses y amortización del principal de una emisión de deuda o la solvencia del pasivo a largo plazo de una entidad. Es utilizado por Moody's, mientras que el mismo nivel de solvencia se describe por Standard & Poor's Corporation y Fitch IBCA como AAA. AA Para Standard & Poor's Corporation (S&P) y Fitch IBCA simboliza una gran capacidad para el pago de intereses y amortización del principal de una emisión de deuda o la solvencia del pasivo a largo plazo de una entidad, similar a AA+ y AA-, muy poco inferior a la calificación AAA. Para S&P una obligación calificada con AA difiere sólo en un pequeño grado de las que tienen la calificación más alta. La capacidad del emisor para cumplir

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A (CALIFICACIÓN CREDITICIA) con sus compromisos financieros es muy fuerte. Para Fitch representa una calidad crediticia muy elevada. Las calificaciones AA indican que existe una expectativa de riesgo de crédito muy reducida. La capacidad para hacer frente a las obligaciones financieras es muy fuerte. Esta capacidad no es muy vulnerable a acontecimientos previsibles. Las calificaciones de AA pueden modificarse agregándoles un signo más (+) o menos (-) para mostrar su posición relativa dentro de la categoría de calificación. Aa1 Escala de calificación crediticia a largo plazo utilizada por Moody's para indicar una alta calidad en el pago del servicio de la deuda y reembolso del principal. Similar calidad que representan las escalas Aa2 y Aa3. Aa2 Escala de calificación crediticia a largo plazo utilizada por Moody's para indicar una alta calidad en el pago del servicio de la deuda y reembolso del principal. Similar calidad que representan las escalas Aa1 y Aa3. Aa3 Escala de calificación crediticia a largo plazo utilizada por Moody's para indicar una alta calidad en el pago del servicio de la deuda y reembolso del principal. Similar calidad que representan las escalas Aa1 y Aa2. AA+ Para Standard & Poor's Corporation y Fitch IBCA simboliza una gran capacidad para el pago de intereses y amortiza-

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ción del principal de una emisión de deuda o la solvencia del pasivo a largo plazo de una entidad, similar a AA y AA-, muy poco inferior a la calificación AAA. AAPara Standard & Poor's Corporation y Fitch IBCA simboliza una gran capacidad para el pago de intereses y amortización del principal de una emisión de deuda o la solvencia del pasivo a largo plazo de una entidad, similar a AA y AA+ y muy poco inferior a la calificación AAA. A Escala de calificación crediticia a largo plazo, utilizada tanto por Standard & Poor's Corporation (S&P) como por Fitch IBCA, que junto a A+ y A— indica gran capacidad para atender al servicio de la deuda a su vencimiento. Aunque tiene cobertura de protección, presenta mayor sensibilidad a verse afectada por cambios de coyuntura o circunstancias económicas que las deudas a las que se asigna la categoría superior (AA). En definitiva, esta escala se emplea por S&P para identificar una obligación que es un poco más susceptible a los efectos adversos derivados de cambios en las condiciones y situaciones económicas que las obligaciones calificadas en categorías más altas. Sin embargo, la capacidad del emisor para cumplir con sus compromisos financieros todavía es fuerte. De la misma forma, para Fitch IBCA, A señala una calidad crediticia elevada. Las calificaciones A indican una expectativa de riesgo de crédito reducida. La capacidad para hacer frente a las obligaciones financieras es fuerte. No obstante esta capacidad puede ser más vulnerable a cambios en circunstancias o en condicio-

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A (CALIFICACIÓN CREDITICIA) nes económicas en comparación con las calificaciones más elevadas.

nes respaldadas por la más alta probabilidad de cumplimiento en plazo de los reembolsos pactados.

A1 A2+, A2, A2Fitch IBCA utiliza este código para el rating de deuda a corto plazo (hasta un año), con el que simboliza obligaciones respaldadas por una fuerte probabilidad de cumplimiento en plazo de los reembolsos pactados. Esta escala (A-1) también la emplea Standard and Poor's para calificaciones a corto plazo, e indica que la capacidad del emisor es fuerte para cumplir con sus compromisos financieros sobre la obligación. Dentro de esa categoría, las calificaciones de algunas obligaciones reciben el signo de más (+), el cual indica que la capacidad del emisor para cumplir con compromisos financieros sobre dichas obligaciones es extremadamente fuerte.

Códigos de Standard and Poor's para calificaciones a corto plazo (emisiones y deudas hasta un año), que indican una seguridad alta para responder a los pagos al vencimiento de deuda e intereses pero no tan fuerte como las calificaciones del grupo A1. Una obligación de corto plazo calificada con A-2 es un poco más susceptible a los efectos adversos causados por cambios en las circunstancias y condiciones económicas que aquellas obligaciones ubicadas en categorías con calificación más alta. Sin embargo, la capacidad del emisor para cumplir con sus compromisos financieros sobre la obligación es satisfactoria.

A1Código de Standard and Poor's para calificaciones a corto plazo (emisiones y deudas hasta un año), que indica un grado de seguridad muy alto para responder a los pagos al vencimiento de deuda e intereses pero no tan fuerte como la calificación precedente (A1). Este mismo código lo utiliza Fitch IBCA para indicar el mismo grado de seguridad en una obligación a corto plazo. A1+ Código de Standard and Poor's para calificaciones a corto plazo (emisiones y deudas hasta un año), que indica la más alta calificación asignada a deuda, de seguridad absoluta en cuanto al pago a los vencimientos de principal e intereses. FitchIBCA utiliza este mismo código igualmente para el rating de deuda a corto plazo, con el que simboliza obligacio-

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El símbolo A2 es utilizado igualmente por Fitch IBCA en su rating a corto plazo para señalar obligaciones respaldadas por una satisfactoria probabilidad/capacidad de cumplimiento en plazo de los reembolsos pactados, pero con susceptibilidad a cambios adversos del entorno económico. A3+, A3, A3Códigos de Standard and Poor's para calificaciones a corto plazo (emisiones y deudas hasta un año), que indican una capacidad al pago al vencimiento de deuda e intereses suficiente, pero la empresa presenta mayor vulnerabilidad ante cambios adversos en la coyuntura. Una obligación de corto plazo calificada con A-3 presenta parámetros de protección adecuados. Sin embargo, es más probable que condiciones económicas adversas o circunstancias coyunturales debiliten la capacidad del emisor para

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A CRÉDITO cumplir sus compromisos financieros sobre la obligación. El símbolo A3 es utilizado igualmente por Fitch IBCA en su rating a corto plazo para señalar obligaciones respaldadas por una adecuada probabilidad/capacidad de cumplimiento en plazo de los reembolsos pactados, pero con mayor susceptibilidad a cambios adversos del entorno económico que emisiones con mejores calificaciones. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "Agencia de calificación"; "B (calificación crediticia)"; "C (calificación crediticia)"; "Calificación crediticia" y "D (calificación crediticia)".

A CRÉDITO On credit Forma de pago, total o parcial, de una cantidad debida, que se realiza de manera aplazada en el tiempo, habitualmente a cambio del abono de una cantidad mayor en concepto de intereses. MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS Véase también: "Crédito".

A CUENTA Véase: "Pago a cuenta ".

A FECHA FIJA On a fixed date Expresión que hace referencia a que el vencimiento de un plazo en una obligación contraída se cumple un día con-

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creto y predeterminado. Por ejemplo, una letra de cambio a fecha fija es aquella que vence y ha de ser pagada en una fecha concreta. En este caso se ha de anotar claramente en la letra el día, mes y año de su vencimiento. MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS Véase también: "Letra de cambio (contabilidad)".

A FORFAIT Expresión francesa empleada en el descuento comercial para indicar que la entidad financiera establece, en concepto de remuneración de la operación, un único porcentaje válido para cualquier plazo del descuento, sin que se aplique ningún otro tipo de comisión. Por su parte, forfaiting es un término anglosajón, que deriva de la expresión a forfait, utilizado para referirse a un sistema de financiación de las exportaciones sin recurso. En el forfaiting la entidad de crédito descuenta los efectos generados en el comercio internacional a cargo del importador, normalmente letras de cambio o pagarés, asumiendo el riesgo total de impago. En España se conoce también como descuento sin recurso, para diferenciarlo del descuento simple, que es una operación con recurso. Al ser una compra sin recurso, cualquier impago de los efectos que se produzca será soportado por el banco, sin que pueda realizar acción alguna contra el cedente o los anteriores tenedores, por lo que el exportador asegura el cobro. A cambio de esta ventaja, la entidad financiera le exigirá unos intereses más elevados que en el descuento simple. MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS

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A LA PAR

A FUTURO

de una persona determinada, la cual puede transmitirlo por medio de endoso y entrega del documento.

Forward MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS Operación de compraventa en la que los activos que son objeto del intercambio, cuyo precio queda cerrado al realizar el contrato, no son entregados sino una vez transcurrido el plazo convenido. Todas las características quedan cerradas en un momento determinado, mientras que la transacción propiamente dicha no tiene lugar hasta transcurrido un plazo determinado de tiempo, que también queda fijado. Esta forma de contratación es característica de todos los productos derivados. Es una expresión similar a la frase "a plazo" IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "A plazo" y "Derivados".

A LA BAJA To bear downward Es una tendencia o acción que refleja una visión pesimista con respecto a la evolución de un mercado, anticipándose a un descenso en los precios. Generalmente se define como mercado a la baja aquél en el que las cotizaciones de los activos que se negocian en el mismo caen un 15% o más. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ

A LA ORDEN

Véase también: "Cheque a la orden" y "No a la orden".

A LA PAR At par / Par value I. CONCEPTO • II. EMISIÓN DE TÍTULOS A LA PAR 1. La emisión de acciones a la par 2. El valor a la par de un bono o una obligación a la par • III. COTIZACIÓN BAJO LA PAR

I.

CONCEPTO

Los activos financieros son valorados diariamente en los mercados secundarios, de forma que una persona que adquirió un título financiero puede posteriormente venderlo. Si este precio o cotización es igual al valor nominal del título definido previamente, se dice que este título está cotizado a la par. El concepto "a la par" define, pues, la relación existente entre el valor efectivo y el valor nominal de un título financiero. Es decir, es el cambio o cotización equivalente al cien por cien del valor nominal de un título.

II.

EMISIÓN DE TÍTULOS A LA PAR

La emisión de títulos financieros es uno de los métodos más utilizados por las empresas para conseguir financiación. Las empresas pueden emitir todo tipo de títulos, entre los que se distinguen las acciones, las obligaciones y los bonos.

To the order of

1. La emisión de acciones a la par

Expresión que indica que un documento de crédito se ha emitido a favor

La emisión inicial de acciones por parte de una empresa se denomina emi-

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A LA VISTA sión primaria. Después de ella, la empresa puede seguir haciendo nuevas emisiones para aumentar su capital. El precio de la acción será fijado por la empresa y aprobado por la Junta de Accionistas. Si este precio fijado es igual al nominal se denomina emisión de acciones a la par.

2. El valor a la par de un bono o una obligación a la par Los bonos y las obligaciones a la par son aquellos cuyo valor nominal es el que se devuelve al poseedor del título a su fecha de vencimiento. También cuando se fija el precio de los bonos/obligaciones, bien sea por los gestores o por la prensa financiera, los precios se expresan generalmente como un porcentaje del valor a la par o del nominal del bono/ obligación.

III.

COTIZACIÓN BAJO LA PAR

En múltiples ocasiones el valor de cotización de un título se define como un porcentaje sobre su valor nominal. Por ejemplo, un título de valor nominal 100 y que tuviera un precio en el mercado secundario de 86 se diría que está cotizando al 86% del valor a la par. Cuando este porcentaje es igual del 100%, se dice que el precio de este título está a la par. SONIA BENITO HERNÁNDEZ Véase también: "Activo financiero"; "Capital social" y "Mercados secundarios".

A LA VISTA At sight Denominación que se refiere a los depósitos bancarios que son disponibles por los clientes de forma inmediata. En un documento de crédito se utiliza para expresar que éste es exigible al

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deudor en el momento de su presentación. Una letra de cambio a la vista es aquélla que ha de ser pagada en el momento de su presentación, para lo cual habrá de presentarse al pago dentro del año siguiente a su fecha, plazo que podrá ser modificado por la persona que emite la letra (librador), que podrá acortarlo o alargarlo, o por los endosantes, que sólo podrán acortarlo. Por su parte, una letra de cambio a un plazo contado desde la vista es pagadera a la terminación de un período de tiempo contado desde el día que se produzca la aceptación por la persona que ha de pagarla (librado), o en su defecto desde el día del protesto o declaración equivalente, por el que se acredita la falta de pago de la letra. Si el vencimiento no está expresado en la letra, ésta se considera a la vista. MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS Véase también: "Letra de cambio (contabilidad)".

A PLAZO On term Modalidad de cumplimiento de las obligaciones a crédito cuando no hay correlación temporal entre ambas contraprestaciones, cumpliéndose una de ellas en el momento del perfeccionamiento y otra diferida en el tiempo. Es similar a la expresión "a futuro", sobre todo si se indica la contratación de productos derivados, y significa que los términos de un acuerdo de intercambio quedan fijados en una fecha concreta, pero que la transacción no se realizará hasta transcurrido un determinado plazo

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A PLAZO FIJO de tiempo, también establecido en las condiciones.

c)

IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "A futuro" y "Derivados".

A PLAZO FIJO For the settlement Término que se aplica a los depósitos e imposiciones de las entidades financieras que se pactan por un tiempo determinado y prefijado. Las imposiciones a plazo fijo suelen ofrecer al cliente de la entidad financiera un tipo de interés superior al de las cuentas corrientes y de ahorro, pero a cambio le obligan a inmovilizar su dinero durante un plazo determinado. En el momento de contratar este tipo de depósito hay que tener en cuenta los siguientes factores: a) Plazo de vencimiento durante el cual no es posible retirar los fondos, salvo que se pacte lo contrario. La garantía de disponer del dinero durante un tiempo determinado permite a la entidad financiera ofrecer un tipo de interés más elevado que en una cuenta corriente o de ahorro, donde el cliente puede retirar el dinero en cualquier momento. El abanico de posibilidades en cuanto a plazo de la inversión suele ser amplio, abarcando desde pocos días hasta varios años. b) Importes mínimo y máximo de la imposición. En función de las necesidades de la entidad financiera y su política comercial de captación de fondos, se ofrecen unos límites a la cantidad que se puede invertir en el producto.

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Posibilidad de cancelación anticipada. A veces es posible pactar una retirada de los fondos antes del vencimiento, aunque lo habitual es que se cobre una comisión sobre los intereses generados. Es importante que este aspecto quede claramente especificado en el contrato del depósito.

d) Tipo de interés. Las entidades que operan únicamente por Internet suelen ofrecer mejores condiciones de remuneración al tener unos costes fijos más bajos que las entidades tradicionales. También éstas, a través de sus bancas electrónicas, ofrecen depósitos mejor remunerados para los clientes que utilizan este canal de contratación. En ocasiones la remuneración no se produce en efectivo sino en especie (cafeteras, televisores, etcétera). e) Periodicidad en el pago de intereses. Normalmente puede optarse por cobrar los intereses de forma periódica (mensual, trimestral, etcétera) o recibirlos al vencimiento de la imposición. Lo normal es que se abonen en una cuenta asociada al depósito que tenga el cliente en la entidad, no permitiéndose la reinversión de intereses en la propia imposición. f)

Posibilidad de prorrogar la imposición. Puede establecerse la prórroga automática del depósito una vez que llega su vencimiento por igual plazo y mismo tipo de interés, salvo que el cliente se manifieste en contrario.

Este tipo de producto es adecuado para clientes que desean conocer de antemano la rentabilidad de su inversión y no quieren arriesgar su dinero. MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS Véase también: "Imposición a Plazo Fijo (IPF)".

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A TÉRMINO

A TÉRMINO Forward La expresión "a término" se refiere a que una de las prestaciones de una obligación bilateral sujeta a cumplimento se hace diferir en el tiempo. Puede relacionarse con la expresión "a plazo", pero mientras que "a término" hace referencia al momento final, el plazo es todo el período del que se dispone para algo. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "A plazo".

A VIVA VOZ Véase: "Mercado de corros".

A2B Véase: "Administración electrónica".

A2C Véase: "Administración electrónica".

AARON AARON index I. CONCEPTO • II. INTERPRETACIÓN • III. CONSTRUCCIÓN • IV. INCONVENIENTES DEL AARON • V. EL AARON OSCILLATOR

I.

CONCEPTO

El indicador Aaron es un tipo de indicador de tendencia utilizado para medir

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el mantenimiento del movimiento de los precios en una determinada dirección. Aaron es una palabra sánscrita que significa "la primera luz del amanecer" o el cambio de noche a día. Fue desarrollado por Tushar Chande en septiembre de 1995 en la revista Technical Analysis of Stocks & Commodities. Este indicador permite anticipar cambios en los precios de los activos a lo largo de una tendencia, tratando de detectar cambios en los precios. Para ello, mide el número de períodos que han pasado desde que ha habido un precio alto reciente y el número de períodos que ha habido desde que ha habido un precio bajo reciente. Así, Aaron está compuesto a su vez de dos osciladores: uno que mide el número de periodos que han pasado desde el más reciente en el que se ha alcanzado el precio más alto (Aaron Up o AU), y un segundo que se encarga de medir el número de períodos desde el más cercano en el que ha habido el precio más bajo (Aaron Down o AD). El oscilador se mueve entre los valores de 0 a 100. El número de períodos que se consideran depende del horizonte temporal aplicado aunque, por defecto, se suelen utilizar 14 períodos, en consonancia con otros osciladores. De esta forma, un Aaron UP valor 100 implica que el activo ha alcanzado un máximo en los 14 días considerados y un Aaron Down es 100 cuando durante los 14 días ha alcanzado un nuevo mínimo. Si el valor no ha alcanzado un nuevo máximo en los 14 días el Aaron Up es 0 y, paralelamente, si no ha habido un nuevo mínimo en 14 días, el valor del Aaron Down es 0. El Aaron es realmente útil para detectar situaciones de sobrecompra o sobreventa antes de que realmente sucedan, salvando así los inconvenientes de otros osciladores que entran en

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A ARON

VALORES MÁXIMOS BAJISTA

PARALELOS

1

2

CRUCE BAJISTA

3

COMPRA

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A ARON

VENTA

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A ARON funcionamiento una vez que la tendencia ha iniciado su curso.

II.

INTERPRETACIÓN

Se trata de un oscilador de tendencia. El oscilador presenta las siguientes interpretaciones ante las siguientes situaciones: -

-

Extremos: Cuando el AU tiene valor 100 la tendencia es fuerte. Y si persiste entre 70 y 100 la tendencia es alcista. Si AD alcanza el valor 0 se indica una debilidad potencial de la tendencia. Si persiste entre 0 y 30 se indica una tendencia bajista. Combinados: Una tendencia fuertemente alcista se indica cuando AU se mantiene entre el 70 y el 100 y el AD entre el 0 y el 30. Una tendencia fuertemente bajista se indica cuando el AD se mantiene entre el 70 y el 100 y el AU entre el 0 y el 30.

-

Paralelos: Cuando las líneas AU y AD se mueven de forma paralela se indica próxima consolidación de tendencia. Es de esperar cruces o valores extremos de los osciladores próximamente. Atención.

-

Cruces: Cuando el AD cruza al AU hacia arriba se considera un posible debilitamiento de tendencia. Es de esperar debilitamiento de precios. Si el AU cruza el AD hacia arriba es de esperar un incremento próximo de precios y, por tanto, expectativas de fortalecimiento de la tendencia.

III.

CONSTRUCCIÓN

El indicador se construye de la siguiente forma: AARON UP (AU) = [(N - períodos desde el último máximo) / N] x 100 AARON DOWN (AD) = [(N - períodos desde el último mínimo) / N] x 100

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Donde N = 14 períodos. Por ejemplo, si medimos 14 períodos para un determinado oscilador, tendremos lo siguiente: AU: 100 x ((14 - 0) / 14) = 100. El último máximo alcanzado ha sido en la sesión actual. AD: 100 x ((14 -14) /14) = 0. El último mínimo alcanzado fue hace 14 días. Como se puede observar, cuanto más cercano esté en el tiempo considerado (en este caso las últimas 14 sesiones) la tendencia se refuerza ya sea al alza o a la baja. Cuanto más alejada esté la sesión en la que se alcanzó el último máximo o mínimo en los 14 días previos, más débil será la tendencia alcista o baja respectiva. Obviamente el oscilador es correlativo. Es decir, para la sesión siguiente se elimina la más alejada en el tiempo y se incluye la presente, manteniendo así el período considerado en "bloques temporales". En el caso que nos ocupa, y el que suele utilizarse por defecto (por aceptación) es de 14 días. Por tanto, si se analiza cada 14 días y el oscilador recoge el período comprendido entre, por ejemplo, el 6 y el 27 de abril de 2009 (14 sesiones de negociación no incluyendo fines de semana ni Semana Santa), para el cálculo del punto siguiente recogerá el período de 14 días correlativamente siguientes, esto es, del 7 al 28 de abril; posteriormente del 8 al 29 de abril, y así sucesivamente. El oscilador, al incluir precios de cierre, no tiene en cuenta sesiones no negociadas (períodos festivos, vacacionales y fines de semana), con lo cual ajusta la realidad bursátil al cálculo de la negociación del valor.

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A BANDONO DE FONDOS BANCARIOS IV.

INCONVENIENTES DEL AARON

Como todos los osciladores, operar exclusivamente con este oscilador supone tener una visión parcial del movimiento de los precios. El Aaron sólo se fija en la fortaleza o debilidad de la tendencia, tratando de anticipar movimientos posteriores. No obstante, su potencial es relativamente escaso en movimientos sin dirección o laterales para lo cual hace falta otro tipo de osciladores que, en momentos de falta de tendencia, analicen la volatilidad de los movimientos, la posibilidad de movimientos cíclicos de mercado o identificar soportes y resistencias. Por otra parte, el oscilador resulta algo defectuoso para índices bursátiles o instrumentos derivados.

V.

EL AARON OSCILLATOR

Una posible extensión, combinando aritméticamente el AU y el AD, es el Aaron Oscillator, como una forma de síntesis del Aaron. El Aaron Oscillator se calcula restando AU de AD. El número resultante oscilará entre 100 y - 100. El oscilador Aaron será próximo a 100 cuando AU tenga un valor elevado mientras que el AD tenga un valor muy bajo, lo cual indica una fuerte tendencia al alza. Por el contrario, el oscilador será bajo con valores hacia el - 100 cuando AD tenga un valor alto y el AU bajo, indicando por tanto una fuerte tendencia a la baja. Cuando AU y AD tengan un valor similar, el oscilador Aaron se situará en torno a 0, indicando una débil tendencia o consolidación. Para operar, su funcionamiento es similar al oscilador Aaron. El Aaron Oscillator se construye de manera muy sencilla:

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AARON OSCILATOR = AARON UP - AARON DOWN JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ GALÁN Véase también: "Andrew´s Pitchfork"; "Índice de fuerza relativa"; "MACD"; "Momentum"; "Relative volatility index" y "Vertical horizontal filter".

ABANDONO DE FONDOS BANCARIOS Abandoning of bank funds Aunque pueda resultar llamativo, no es infrecuente que se produzca la falta de disposición de los fondos depositados en cuentas a la vista o a plazo en las entidades de depósito. Este abandono, cuyas causas pueden ser muy diversas, tiene un tratamiento contable y jurídico por parte de las entidades. En primer lugar, si las cuentas no tienen movimiento en un tiempo considerado como inapropiado para el tipo de cuenta, al margen de que sigan contabilizadas en su epígrafe y rúbrica correspondiente en el pasivo del balance, en la contabilidad interna se trasladan al grupo de cuentas inactivas, y a un plazo mayor de inmovilización a cuentas inmovilizadas, dejándolas fuera del proceso general de las cuentas activas, para reducir costes de proceso y para poder realizar un seguimiento de las gestiones realizadas para la localización de los titulares. Naturalmente, estas cuentas seguirán devengando los intereses pactados, como igualmente se cargarán a las mismas los gastos de administración que estuvieran convenidos de modo general y especial para el supuesto de inmovilización de la cuenta. Si en el contrato se prevé la cancelación en caso de falta de un determinado número de movimientos por el período establecido, se realizará tal cancelación poniendo el saldo a disposición del

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A BANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO titular en cuenta de acreedores a la vista, aplicando además las restantes cláusulas previstas en el contrato para este supuesto, entre las que puede encontrarse la supresión del devengo de intereses pactados, si tales intereses se justificaban por movimientos y/o nivel del saldo. Desde el punto de vista jurídico deberá establecerse un expediente de la cuenta que pasa a la situación de inactiva, y más tarde a inmovilizada, en el que se conservarán, además del contrato correspondiente, los justificantes de las gestiones realizadas para la localización del o de los titulares. Pasado el plazo para declarar los fondos en situación legal de abandono se cumplirán las disposiciones sobre la materia. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ RAÚL LÓPEZ DOMÍNGUEZ

ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO Work dereliction I. INTRODUCCIÓN • II. SUPUESTOS DE EXTINCIÓN

I.

INTRODUCCIÓN

Como consecuencia, por una parte, del carácter libre de la relación laboral consagrado en el artículo 35 de la Constitución Española y, por otra, del carácter personalísimo y voluntario de la misma, el trabajador puede poner fin a la relación laboral sin que sea exigible que medie causa alguna, salvo la libre voluntad, que fundamente dicha decisión unilateral.

II.

SUPUESTOS DE EXTINCIÓN

Entre los supuestos de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilate-

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ral del trabajador debemos diferenciar los siguientes: 1.

Dimisión del trabajador: contemplada en el artículo 49.1.d del Estatuto de los Trabajadores. En este caso la libre voluntad del trabajador es la causa extintiva del contrato, pero la norma exige que, con determinado tiempo de antelación a la fecha efectiva del cese en el trabajo, el trabajador ponga en conocimiento del empresario su voluntad de extinguir el mismo. La duración del plazo de preaviso será "la que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar" siendo también posible su fijación en el contrato de trabajo. En defecto de fijación expresa de plazo de preaviso, la jurisprudencia viene admitiendo la aplicación analógica del plazo de 15 días recogido en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores para la denuncia de los contratos de duración determinada. Las normas reguladoras de las relaciones especiales de trabajo del personal de alta dirección -RD 1382/1985-, de los empleados de hogar -Real Decreto 1424/1985- y de los representantes de comercio y agentes comercialesReal Decreto 1438/1985- establecen plazos de preaviso específicos. En cuanto a la forma del preaviso, puede ser verbal o escrita, siempre que el empresario quede enterado de la voluntad extintiva del trabajador, dado el carácter receptivo de dicha declaración de voluntad. La omisión del deber de preavisar por parte del trabajador no anula los efectos extintivos de la dimisión pero generaría el derecho del empresario a ser indemnizado si acreditara que dicha conducta le ha ocasionado daños y perjuicios.

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A BANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO La declaración de voluntad extintiva es irrevocable, no siendo posible la retractación, salvo que sea aceptada por el empleador. La decisión extintiva ha de ser voluntaria y libre y debe haberse adoptado sin mediar vicio alguno del consentimiento. 2.

Extinción del contrato fundada en incumplimientos empresariales conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1.j del Estatuto de los Trabajadores. Este supuesto se diferencia del anterior en dos aspectos: en que existe un incumplimiento empresarial que se erige como causa justificativa de la decisión extintiva del trabajador y en que es necesaria una decisión judicial que avale la voluntad extintiva del trabajador para que tenga efectividad la extinción contractual.

3.

Extinción del contrato fundada en decisiones de traslado y de modificación sustancial de condiciones de trabajo reguladas por los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores. En este caso no es necesario el refrendo judicial de la decisión extintiva pero el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores exige que la decisión empresarial haya perjudicado al trabajador para que éste pueda optar por la extinción del contrato.

4.

Abandono del trabajador. Este supuesto se caracteriza por la ausencia tanto de causa para la extinción del contrato como de preaviso. Es necesario que exista una voluntad del trabajador clara y definitiva de extinguir la relación laboral. Esta voluntad puede ser manifestada tanto de forma expresa como tácitamente a través de una conducta que de forma clara e indubitada exprese la intención del trabajador de extinguir el contrato.

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Para que pueda ser calificada de abandono, la ausencia del trabajo ha de ser prolongada e injustificada. Tampoco constituiría abandono la ausencia del trabajo por detención o prisión del trabajador ni por razones de fuerza mayor no imputables al trabajador. Sin embargo, se considera que existe abandono, según la jurisprudencia, en los supuestos siguientes: el no reingreso por voluntad del trabajador tras la finalización de un periodo de suspensión del contrato de trabajo o de disfrute de un permiso legalmente establecido, la no incorporación del trabajador fijo discontinuo al comienzo de la temporada, el disfrute de vacaciones anuales o de excedencia voluntaria sin autorización empresarial. En caso de abandono del puesto de trabajo, la formación de la voluntad también tiene que estar exenta de vicios que invaliden el consentimiento y constituye un acto del trabajador vinculante e irrevocable, del que únicamente puede retractarse el trabajador con consentimiento de la empresa. La figura del abandono se caracteriza por no tener respaldo normativo, al contrario de la dimisión preavisada, por lo que constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador. Dicho incumplimiento puede generar el derecho del empresario a cobrar una indemnización para resarcir los daños y perjuicios que le haya causado la ausencia del trabajador, habiéndose establecido jurisprudencialmente que la cuantía de dicha indemnización deberá ser equivalente a los salarios de los días de preaviso incumplidos.

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A BANICO SALARIAL 5.

Extinción de la relación laboral por voluntad de la trabajadora víctima de violencia de género. La Disposición Adicional 7ª.5 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 diciembre de 2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género añade una letra m al artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores añadiendo, como causa de extinción del contrato de trabajo el abandono del mismo al que se ve obligada la trabajadora que es víctima de violencia de género. Esta extinción del contrato de trabajo no requiere ni refrendo judicial ni ser preavisada pero el hecho de que la trabajadora es víctima de violencia de género y la necesidad consecuente de abandonar el puesto de trabajo debe ser acreditada por la trabajadora. En caso contrario, la decisión extintiva se considerará abandono.

6.

Extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador en caso de existir pacto de permanencia. Aparte de los requisitos ya vistos existencia de causa justificativa de la decisión extintiva en algunos casos y en otros necesidad de preavisar con la debida antelación al empresarioen el caso de haberse pactado un periodo de permanencia del trabajador, la consecuencia será que, en caso de incumplimiento del mismo, el empresario tendrá derecho a cobrar una indemnización complementaria a la general por incumplimiento del plazo de preaviso que resarza los perjuicios causados por el incumplimiento del pacto de permanencia. Ambas indemnizaciones podrán acumularse dado que la causa de su devengo es distinta. Como se ha visto, una tiene por objeto resarcir el in-

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cumplimiento del plazo de preaviso y otra atiende a los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del pacto de permanencia. En ninguna circunstancia el legislador prohíbe al trabajador extinguir el contrato de trabajo, pues ello iría contra su carácter voluntario, sino que establece mecanismos de compensación al empresario en caso de que dicha extinción constituya un incumplimiento del trabajador. MARÍA HERNÁNDEZ-GIL MANCHA

ABANICO SALARIAL Wage range El abanico salarial es la franja comprendida entre el sueldo base del nivel más bajo y el del nivel más alto de una economía o sector productivo. Otra forma de definir este término es el conjunto de diversas propuestas, opciones..., generalmente para elegir entre ellas. Su análisis permite determinar la importancia que se da a la cualificación. En relación con la terminología salarial, se pueden distinguir estas dos acepciones: — Abanico salarial-oferta salarial: de acuerdo con la definición que da la Real Academia Española a este término, significa la cantidad de componentes retributivos y su variedad de opciones, desde el sueldo base hasta cualquier clase de complemento dinerario o en especie, incluidos los beneficios marginales. En este sentido es sinónimo de la composición del salario. — Abanico salarial: la anchura del abanico tiene sus límites en las retribuciones mínimas y máximas de la es-

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A BANICO SALARIAL cala salarial de una determinada organización. El abanico salarial es toda la cantidad de componentes retributivos que vienen a cumplimentar lo que se firma como sueldo base, a lo que habría que añadir todo complemento dinerario o en especie (que no podrá nunca superar el 30 % del sueldo total), incluidos los beneficios marginales. Es por tanto el espacio existente entre la retribución mínima fijada y la máxima en la escala salarial de cada empresa u organismo público, sin olvidar nunca que no hay un máximo salarial fijado por ley para los contratos privados. En España, tradicionalmente, los sindicatos con representación mayoritaria han abogado por intentar implantar políticas que acorten los abanicos salariales. Para poder apreciar de manera más clara este término, debe hacerse una relación entre la clasificación profesional y la retribución que por convenio tiene asignada. La divergencia que existe entre la retribución para el nivel de cualificación más alto con la reconocida para el nivel mas bajo vendría a considerarse el llamado abanico salarial. Los abanicos podrán ser: — Abiertos: Si la diferencia entre estos es muy alta (de 1 a 3 ó superior). — Cerrados: Si por el contrario esa diferencia no es muy alta (de 1 a 1,5). Además en el análisis habrá que tener en cuenta que los abanicos salariales se pueden analizar desde una doble perspectiva: — Abanicos absolutos: cuando reflejan la diferencia entre cualificación más baja y la más alta. — Abanicos relativos: cuando muestran esa diferencia pero dentro de un grupo de funciones más reducido y que guardan alguna relación.

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Ambos abanicos suministran información y de distinto tipo: los absolutos, por ejemplo pueden establecer la diferencia salarial entre un técnico superior y un peón, lo que es importante a la hora de valorar la relación entre cualificación y retribuciones. Los relativos nos muestran la diferencia salarial entre el peón y el oficial, o entre el auxiliar y el jefe de administración, lo que nos da información de la relación y a la importancia que la cualificación recibe en el marco del convenio. El abanico salarial será en principio y sobre el papel más fácil de observarse en función de la información obtenida mediante la importancia que recibe la cualificación en el marco del convenio. Más complicado se hace el cálculo cuando se quiere reflejar una realidad exacta y se empiezan a tener que considerar factores como la existencia de personal fuera del convenio, retribuciones y complementos extras fuera de convenio, o la existencia de complementos convencionales que a la hora de su aplicación presente diferencias para personal de distinta cualificación. Si nos centramos a nivel geográfico y por Comunidades Autónomas, se puede observar de igual modo que mientras el abanico salarial es más estrecho en Cataluña, el más amplio se produce en Andalucía, dejando en claro manifiesto la importancia de la idiosincrasia de cada lugar y el tejido empresarial que existe en cada zona, dirigida a sectores muy diferentes. El análisis de los abanicos salariales no es sencillo, al menos si se quiere reflejar la realidad exacta. Este análisis se complica si se tienen en cuenta los siguientes factores: — La existencia de personal fuera del convenio

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A BONO — La existencia de retribuciones y complementos extra convenio, situación más que demostrada, pues es claro que existe una diferencia entre salarios de convenio y salarios reales. — La existencia de complementos convencionales que en su aplicación puedan presentar diferencia para el personal de distinta cualificación. Tradicionalmente los sindicatos de clase mayoritarios han optado por políticas tendentes a acortar los abanicos salariales. Estas políticas son lógicas y responden a diversas finalidades, entre las que cabe destacar las siguientes: — Mejorar las retribuciones más bajas, lo que respondía al marco laboral de baja cualificación profesional típico del franquismo y de las etapas de desarrollismo. — Potenciar la solidaridad, impidiendo que las excesivas diferencias salariales influyesen en la división de los trabajadores y diversificasen sus intereses. A esa política de estrechamiento salarial responden medidas muy diversas y que, en la actualidad, se concretan en cláusulas como las que establecen salarios mínimos garantizados en el ámbito del convenio. El estrechamiento del abanico es razonable cuando es muy abierto, pero tampoco son buenos los abanicos muy cerrados que prácticamente desconozcan la importancia de la cualificación profesional y desmerezcan el factor positivo de la promoción profesional. Los abanicos salariales muy cerrados pueden conducir a potenciar la negociación extraconvenio e inducen a impulsar las relaciones individuales y a fomentar el corporativismo (conflicto entre los intereses generales y los estamentales o cor-

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porativos). Esta situación, además de generar división entre los trabajadores, es utilizada por el empleador para reforzar su posición, y da lugar a fenómenos de sindicalismo corporativo (negociaciones franja, candidaturas corporativas y/o independientes a las elecciones sindicales...). Estos riesgos no pueden llevar a abandonar las políticas sindicales de solidaridad y salariales que son justas y acertadas, pero deben tenerse presentes para evitar excesos que no estarían justificados. URKO IRAZÁBAL PUELLES RAQUEL LOZANO PRIETO

ABCP Véase: "ASSET BACKED COMMERCIAL PAPER".

ABONAR UNA CUENTA Véase: "Asiento contable" y "Cuenta".

ABONO Credit / Payment Abono es el registro de una cantidad realizado en el haber de una cuenta bancaria, que aumenta el saldo de la misma. Se produce, por ejemplo, al ingresar en la cuenta una cantidad en efectivo o un cheque a favor del titular de la misma. El término hace también referencia a cada uno de los pagos parciales de un préstamo o una compra a plazos. Ade-

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A BONO DE INTERÉS más identifica el documento justificativo de un pago o ingreso. MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS

ABONO DE INTERÉS Interest payment En general, es la acción y efecto de abonar intereses. También el pacto en un contrato de préstamo, crédito o depósito de dinero para el pago de intereses. En la actividad bancaria, el pago de intereses a favor del cliente en una operación en la que éste hubiera transferido fondos a la entidad de crédito bien en cuentas a la vista, en depósitos a plazo o cualquier otra forma de deuda. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ RAÚL LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "Abono".

ABOVE THE LINE I. CONCEPTO • II. CLASIFICACIÓN • III. EVOLUCIÓN • IV. PRENSA • V. REVISTAS • VI. RADIO • VII. TELEVISIÓN • VIII. CINE • IX. PUBLICIDAD EXTERIOR • X. PUBLICIDAD EN INTERNET

I.

CONCEPTO

Se conocen con este nombre o su sigla (ATL) los canales o medios convencionales que se usan en comunicación empresarial para hacer llegar el mensaje a los consumidores y otros grupos de interés. Por oposición se utiliza el término Below the Line (BTL) para referirse a los canales o medios no convencionales.

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II.

CLASIFICACIÓN

En España, para saber qué canales son convencionales y cuáles no se utiliza la clasificación que propone Infoadex, empresa dedicada a realizar el control y análisis de la inversión publicitaria. Según la misma son medios convencionales o ATL: los diarios, las revistas, los dominicales, la radio, la televisión, la red o internet (en su faceta publicitaria) y la publicidad exterior. Son medios no convencionales o BTL: marketing directo (mailing personalizado y buzoneo/folletos), marketing telefónico, regalos publicitarios, publicidad en el lugar de venta (PLV), merchandising, señalización y rótulos, ferias y exposiciones, actos de patrocinio, mecenazgo, marketing social y responsabilidad social corporativa (RSC), actos de patrocinio deportivo, publicaciones de empresa, boletines, memorias, anuarios, guías y directorios, catálogos, juegos promocionales, tarjetas de fidelización, animación en punto de venta y mobile marketing.

III.

EVOLUCIÓN

Los estudios sobre inversión en comunicación muestran que existe una tendencia a invertir más en medios no convencionales y menos en los convencionales. En este siglo se ha invertido la tendencia mantenida hasta entonces, ya que los medios BTL acaparan más de la mitad del mayor porcentaje de inversión. Aunque hay diferencias por países y años, en España aproximadamente se reparten al 50 por ciento el presupuesto total en comunicación. Entre los convencionales, el medio que ha perdido más inversión es el cine y la prensa, aunque este último sigue en primeros lugares en cuanto al volumen de inversión dentro de los medios convencionales. El medio que más crece es Internet.

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A BOVE THE LINE La televisión es el favorito de los anunciantes entre los medios ATL. Dentro de los medios BTL, el marketing directo es el que más inversión concentra.

IV.

PRENSA

La prensa se divide en tres tipos de soportes: diarios de información general, diarios de información económica y prensa gratuita. Las ventajas fundamentales del medio "prensa" como soporte publicitario estriban en que permite la reflexión y la argumentación, ya que el texto de los anuncios puede ser más largo y se puede combinar con imágenes. Además permite la relectura, porque los anuncios se pueden arrancar y conservar. Sin embargo, a diferencia de las revistas, no se suelen conservar y por eso se dice que su vida es corta. También, en relación con las revistas, la calidad del papel no es buena, y no todas las editoriales o cabeceras permiten la impresión en color, por lo que puede disminuir la calidad del anuncio. Es un medio adecuado si se necesita flexibilidad geográfica, pero no para otros criterios socio-demográficos o psicográficos. Resulta también adecuado por su gran flexibilidad en tarifas. Los principales formatos del medio prensa son: los comunicados (noticias enviadas por el anunciante publicadas previo pago), los clasificados (también llamados anuncios por palabras), los encartes (inclusión de folletos en las páginas del periódico) y los anuncios. Los anuncios se comercializan por módulos. Aunque hay otros tamaños estándar, como página, doble página, media página, columna, faldón (cuarto de página inferior) o robapáginas (columna en el margen derecho).

V.

las revistas tienen una vida más larga y mejor calidad técnica. Su coste es más elevado que el del medio prensa y hay menor flexibilidad en formatos publicitarios. Los principales formatos del medio revistas son los anuncios: página, media página, doble página, interior de portada, contraportada, solapas, la inclusión de encartes, corpóreos o regalos promocionales, y sachettes o muestras promocionales de producto adheridas a la página.

VI.

RADIO

La radio se clasifica en tres tipos: generalista, fórmula (como musicales) y temática. Varía mucho la programación a lo largo del día, ofreciendo programas de tipo informativo por la mañana (noticias y tertulias), programas de entretenimiento y contenido más humano por la tarde y programas en tono más íntimo por la noche. Como soporte publicitario es un medio que permite muchas posibilidades creativas, no siempre explotadas, con un coste de producción muy razonable. Ofrece además una gran flexibilidad en cuanto a formatos. La radio es también un medio con mucha credibilidad y con el que la audiencia establece relaciones muy personales. El coste de inserción publicitaria es también reducido. Como desventajas cabe mencionar la fugacidad del medio, pues la corta duración del mensaje publicitario y el hecho de que no se puede "almacenar" hacen difícil su memorización, y la imposibilidad de reproducir el producto, al carecer de soporte visual.

REVISTAS

Las revistas se clasifican por su temática en: información general, motor, viajes, decoración, etc. Frente a la prensa,

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Los principales formatos del medio radio son las cuñas (mensaje publicitario que combina palabras, música y efectos sonoros de entre 15 y 60 segundos), los

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A BOVE THE LINE mensajes patrocinados (que suelen incluir un mensaje al inicio y/o final de la emisión en la que se hace referencia expresa a la marca patrocina esta información —llamados careta de entrada y salida— y alguna mención durante el programa), los microespacios (programa corto dedicado a un anunciante o marca), las ráfagas o flashes (cuñas de corta duración, aproximadamente 10 segundos), y otras acciones especiales negociadas ad hoc con la cadena.

VII. TELEVISIÓN La televisión puede ser clasificada geográficamente (internacional, nacional, regional o local) y por su contenido (generalista o temática). También cabe distinguir entre cadenas que emiten "en abierto" o de forma gratuita, y cadenas de pago. La televisión es el medio rey, el que más inversiones atrae. Esto se debe a que sigue siendo el medio favorito para llegar a grandes audiencias, dado que permite una gran penetración en poco tiempo. Sin embargo, la saturación publicitaria y el zapping, están llevando a potenciar otros medios y otros formatos dentro de la televisión. Otras ventajas evidentes de la televisión son la posibilidad de combinar imagen y sonido. Permite una cierta flexibilidad geográfica y, especialmente con la entrada de los canales temáticos, es posible también la segmentación por otros criterios. Comparte con la radio la desventaja de la fugacidad: el impacto es efímero y dificulta la memorización. Además, es el medio más caro. En cuanto a los formatos, cada vez es mayor la flexibilidad que ofrece el medio. Los formatos clásicos son los spot (anuncios clásicos de entre 15 y 25 segundos), los publirreportajes (anuncios de entre 60 y 189 segundos con contenido más informativo), los patrocinios (únicamente en las caretas de entrada o salida del pro-

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grama, o incluyendo un mensaje dentro del contenido del programa, normalmente comunicado por el presentador del mismo), y el bartering (acuerdo entre la cadena y el anunciante por medio del que el anunciante entrega un programa ya producido a la cadena y a cambio la cadena pone a disposición del anunciante espacio publicitario). Otros formatos que empiezan a popularizarse por su probada eficacia son, entre otros, las telepromociones (mensajes asociados a un programa y solapados al mismo utilizando el mismo escenario, atrezzo, ambientación, etc.), el product placement (forma de comunicación que consiste en hacer aparecer un producto dentro de una serie o película sin alterar el desarrollo argumental de ésta), las sobreimpresiones (inserción de la marca, eslogan, claim o cualquier otro texto logo que el espectador ve al tiempo que el programa). Los formatos diferentes al spot consiguen tasas de efectividad muy superiores a éstos, por lo que empiezan a atraer mayor inversión. Según un estudio de TNS en 2007, las telepromociones conseguían un índice de efectividad del 231 (siendo el spot el 100), las menciones por presentadores del 227, y los patrocinios del 192.

VIII. CINE El cine es uno de los medios que más inversión publicitaria ha perdido en los últimos años. Sus ventajas fundamentales son que es un medio barato, que permite la combinación de imagen y sonido. Además, la calidad del impacto es muy alta: consigue fuertes tasas de recuerdo y buena actitud ante el mensaje, debido a que la audiencia está cómoda y presta más atención. Como desventajas cabe citar que sólo permite cierta flexibilidad geográfica, ya que se comercializa por circuitos, y que la audiencia que concentra no es muy alta.

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A BOVE THE LINE Aunque están desarrollándose acciones especiales en cine (por ejemplo, presentaciones en vivo de productos o demostraciones), los formatos clásicos son anuncios (filmlet) y product placements.

IX.

PUBLICIDAD EXTERIOR

La publicidad exterior presenta muchas ventajas como soporte publicitario. Es un medio barato, que genera gran impacto, y que permite segmentación geográfica y por criterios sociodemográficos. La publicidad exterior se comercializa por circuitos, creándose distintos circuitos para distintos perfiles de público. Algunos ejemplos de estos circuitos son: Business Class (diseñado para impactar a consumidores de alto nivel adquisitivo y/ o directivos que utilizan regularmente el avión y el AVE como medio de transporte), Empresas (servicios B2B), Accesos (dirigido a la población activa que diariamente se desplaza por las vías de acceso de las principales ciudades de España), Gran Consumo (zonas de accesos a centros comerciales y de ocio), Joven (soportes en centros y zonas de ocio, universidades y polideportivos), Kids (para el sector de juguetes, alimentación, moda y ocio infantil) y Mundi (inmigrantes). En cuanto a los formatos publicitarios, destacan las vallas, marquesinas, OPIS (Objeto Publicitario Iluminado o mobiliario urbano cuyo único fin es servir de soporte publicitario), los Mupis (Mueble Urbano para la Presentación de Información o mobiliario urbano que cumple una doble función, siendo una de ellas ser soporte publicitario), transportes (bus, metro, tren, aeropuerto), globos hinchables y otros aéreos, kioskos, lonas y cabinas telefónicas. Con todo, es preciso decir que la lista anterior no es exhaustiva. Este medio está sometido a frecuentes cambios como son: se amplía el número de soportes y se dotan de dinamicidad e interacti-

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vidad. Entre los ejemplos de estas tendencias estarían los OPIS y lonas interactivos; la publicidad impresa en sobrecitos de azúcar en cafeterías; publicidad tatuada en personajes famosos o anónimos, en coches de particulares; anuncios en los baños y ascensores de hoteles, restaurantes o cafeterías; pintada en el suelo en grandes urbes, entre otras posibilidades.

X.

PUBLICIDAD EN INTERNET

La principal ventaja de Internet como soporte publicitario es la posibilidad de interacción con el usuario y la facilidad entonces para medir la eficacia. Además, el pago suele estar asociado a la efectividad (medido como el número de personas que ven un anuncio o que hacen click en un anuncio). Permite además combinar una variedad de elementos multimedia: texto, imagen, movimiento. Finalmente, la evolución en la tecnología (por ejemplo, el sistema AdServer) permite afinar más en la segmentación, enviando publicidad diferente según el perfil del internauta (práctica conocida como behavioural targeting). Como desventajas se cuentan la penetración del medio en la población, que varía mucho según la edad o el nivel de estudios, por lo que deja fuera a segmentos enteros de población (en España, el segmento de mayores de 65 años). En cuanto a los formatos, destacan los banner (que pueden ser estáticos, dinámicos, extensibles), los botones (banner de pequeño tamaño), los hipervínculos pagados, los interstitiales (spot de corta duración o anuncios que se abren al navegar entre dos páginas y que aparecen antes de que se cargue la página), el advertorial (publicidad con formato de noticia), los patrocinios, y los layer o floating ad (objetos que se mueven por

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A BRIR UNA CUENTA BANCARIA la pantalla o cursores que cambian de forma). CARMEN VALOR MARTÍNEZ Véase también: "Banner"; "Catálogos online" y "Publicidad".

ABRIR UNA CUENTA BANCARIA

del tipo de cuenta que se quiera abrir: cuenta corriente, de ahorro, etcétera. Incluso existen ofertas puntuales por parte de las entidades financieras en función del segmento de la población a la que se pertenezca, grupo de edad u otras consideraciones, por lo que siempre es interesante iniciar un análisis previo comparativo entre diferentes instituciones. RAÚL LÓPEZ DOMÍNGUEZ

To open an account

Véase también: "Cuenta corriente bancaria"; "Cuenta de ahorro"; "Cuenta de crédito" y "Cuenta préstamo".

Abrir una cuenta bancaria consiste en contratar con una entidad de depósito la apertura de una cuenta para depositar fondos o bien disponer de crédito.

ABS

En el primer caso, la apertura implica la entrega de una cantidad de dinero, bien en efectivo o en cualquier título de crédito que pueda hacerse líquido, para constituir la primera partida de la cuenta. En el segundo caso se necesita de la apertura de la cuenta igualmente para, sobre la misma, atender el pago de las cuotas de amortización del préstamo o crédito conseguido. Las reglas o pasos que han de seguirse para la apertura de una cuenta en una entidad de crédito difieren en cada país, incluso dentro de los estados miembros de la Unión Europea. Igualmente la documentación y el mayor o menor número de pasos a seguir es diferente si se quiere realizar la apertura de una cuenta en una sucursal física (operativa tradicional) de un banco o si esta operación se va a realizar a través de la cada vez más extendida banca por Internet. Los requisitos son también diferentes si se trata de un residente o un no residente del país en cuestión, o en función

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Véase: "Bono de titulización".

ABSENTISMO LABORAL Employee absenteeism I. DEFINICIÓN Y ORIGEN • II. CAUSAS 1. Sociológicas 2. Psicológicas 3. Pedagógicas • III. NORMATIVA • IV. CÁLCULO

I.

DEFINICIÓN Y ORIGEN

El absentismo laboral es la ausencia de una persona de su puesto de trabajo en horas que correspondan a un día laborable, dentro de la jornada legal de trabajo. De acuerdo con esta definición, el absentismo laboral es un fenómeno inevitable en el mundo laboral, pero no por ello deja de ser complejo, debido sobre todo a la cantidad de factores inherentes que escapan a un tratamiento único y que obligan a abordarlo desde diversas perspectivas, como son la psicológica, la pedagógica, la sociológica y la legal.

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A BSENTISMO LABORAL En el absentismo debe distinguirse si la ausencia del trabajo está justificada o no, y si estas causas voluntarias o involuntarias son por parte del trabajador o bien están motivadas por el empleador. No se puede olvidar la duración que entraña cada una de estas ausencias, pues en numerosos casos motivan la adopción de una u otra medida. Como se puede observar, las causas que condicionan su tratamiento son las siguientes: el motivo justificado, la voluntariedad, la duración, cuadrando así el tratamiento que cada ordenamiento jurídico le da a la cuestión. Desde hace unos años se viene teniendo en consideración, a nivel teórico, otro tipo de absentismo denominado "absentismo presencial", que es el tiempo que el trabajador permanece físicamente en su puesto de trabajo sin realizar las tareas inherentes al puesto que desempeña y dedicando, por lo tanto, una parte de la jornada a actividades no relacionadas con el mismo con las herramientas que la empresa ha puesto a disposición del trabajador, como puede ser el uso inadecuado de la red con fines personales, sin minimizar el tiempo que se sigue invirtiendo en la lectura de los diarios, magazines o el uso del teléfono con fines lucrativos. El absentismo laboral contribuye a una evidente reducción de la productividad de la empresa, provocando un aumento de costes directos e indirectos para ésta y generándole un perjuicio tanto a nivel organizativo como de clima laboral, que acaba revirtiendo en perjuicios económicos tanto a nivel empresarial como global y que finalmente se traduce en miles de millones de euros perdidos por la empresa y por los sistemas de la Seguridad Social. Históricamente el absentismo laboral existe desde los albores de la humani-

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dad, pero no es hasta la primera Revolución Industrial cuando se le pone un nombre. El termino absentismo viene derivado de la palabra latina "absens", a través del inglés absenteeism, como abstención deliberada de ir al trabajo. Es precisamente con esta palabra como se denominaba a los terratenientes Irlandeses que abandonaban voluntariamente el cultivo de sus tierras para acudir a las ciudades de Inglaterra.

II.

CAUSAS

Las causas del absentismo pueden ser de diferentes tipos:

1. Sociológicas No siempre el absentismo laboral es imputable a las características propias de la empresa en concreto, ni a sus políticas de actuación en particular. La sociedad y su concepción vital toma un papel importantísimo en los modelos de conducta social que están inevitablemente entrelazados con los comportamientos, sentimientos y las relaciones laborales. Cuando hay una sociedad desarrollada, con las necesidades primarias cubiertas (pirámide de Maslow), los objetivos van un paso mas allá de la subsistencia, abriendo una puerta al ocio y la formación, cambiando con ello la escala de valores. No sólo aparece la sociedad como medida única, pues también intervienen factores individuales que hacen referencia a estado civil, formación reglada y vital, sexo, edad, etc. Estos son los factores individuales intrínsecos a la persona, pero no desmerece tener en cuenta factores extrínsecos como son: la distancia del domicilio al lugar de trabajo, presiones familiares, cargas económicas, conciliación de vida fa-

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A BSENTISMO LABORAL miliar y laboral, tamaño de la unidad de trabajo, etc. Todo esto lleva a una falta de identificación del trabajador con la empresa donde desempeña la labor para la que ha sido contratado y, consecuentemente, a un escaso compromiso entre el trabajador y el proyecto de la empresa. Los últimos estudios indican que cuanto mayor es el grado de desarrollo económico y menor el índice de desempleo, la visión del trabajo como un bien escaso se difumina. Esto, con la falta de compromiso, lleva a perder las fuentes de motivación por ser un referente en la empresa.

2. Psicológicas Son la capacidad de entusiasmo, energía, emociones y competencias que cada persona posee y que no están en sintonía con el desempeño de su trabajo, por diversos motivos, como son: las prácticas poco congruentes de la dirección y, por lo tanto, una falta de alineación entre misión, visión y valores de la compañía con las del trabajador, habiendo por tanto un divorcio en las decisiones, cambios sin dirección, superiores poco capacitados, escasa seguridad, carencia de apoyo tanto a nivel laboral como social, etc. Cuando se da alguna de esas situaciones, la motivación, satisfacción y actitud para con el puesto de trabajo disminuyen, pudiendo incluso llegar a desaparecer. Se convierte en esencial descubrir una cultura en la empresa y en sus normas de grupo y sentirse identificado. Los aspectos personales pasan a ser fundamentales, siendo claves el estado de salud del trabajador, las obligaciones y demandas familiares y sociales, el estrés laboral y, sobre todo, que la unión de todos estos factores entren en conflicto

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con las demandas laborales. En caso de que entren en conflicto con las demandas del puesto por los riesgos que éste acarrea, por las condiciones inadecuadas, por un deteriorado clima social deteriorado o por un sistema de trabajo mal organizado (sin olvidar factores como el Burn Out o el Mobing), el estrés y la tensión aumentarán terminando con la productividad deseada del trabajador. Según datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), los trastornos mentales y los problemas derivados de la ansiedad, la depresión y el estrés constituyen las principales causas de incapacidad laboral temporal y permanente en los países desarrollados. Las propias empresas y organizaciones son las que soportan la pérdida de minutos, horas, días, meses, incluso años de trabajo, traduciéndose esto en importantes costes económicos, ya que conlleva a una rotación de personal alta, una reducción del desempeño y por lo tanto de productividad. El trabajador presta menos atención en sus obligaciones, produciéndose un aumento de prácticas laborales inseguras y su consecuente aumento de accidentes laborales, reclamaciones de los clientes, incremento de formación en los trabajadores que están cumpliendo una sustitución... Este absentismo laboral genera, además, un importantísimo coste no solamente para la empresa, sino que repercute directamente en el subsistema de la Seguridad Social y, paralelamente, en la financiación sanitaria.

3. Pedagógicas Según esta visión, los valores presentes en la sociedad general son los que a través de los procesos educativos van conformando las nuevas generaciones. La formación pasa a tener un papel fundamental tanto antes como durante la

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A BSENTISMO LABORAL realización del trabajo para el cual el trabajador se ha formado y se sigue formando. El absentismo constituye una de las respuestas a la tensión, la baja moral de trabajo, la imposibilidad de promoción, etc. Es un caso típico en empresas que infravaloran capacidades y no se preocupan en el reciclaje y continua formación de sus empleados y, por lo tanto, es un continuo escape de talento. En éste caso, el absentismo opera como ruptura y escape momentáneos para amortiguar las tensiones acumuladas en el trabajo.

III.

rencie entre absentismo retribuido y no retribuido. Observado así, desde esos diferenciados prismas, se aprecian mejor las causas principales que producen dicho absentismo laboral, que son las siguientes: ·

a) Enfermedades comunes con baja de incapacidad laboral transitoria b) Accidentes de trabajo con baja laboral

NORMATIVA

Al estudiar la legislación y la normativa aplicables en el Estado Español sobre el fenómeno del absentismo laboral, vemos que la regulación que éstas comprenden se encuentra en el título competencial de la legislación laboral, por lo que, conforme a la reserva establecida en el artículo 149 de la Constitución Española, corresponde su dictado a los órganos estatales y, más concretamente, aparece recogida de forma un tanto desordenada en el Estatuto de los Trabajadores. El Estatuto de los Trabajadores recoge las condiciones que permiten la ausencia física del trabajador de su puesto de trabajo, abarcando con ésta regulación y otras Leyes posteriores y más específicas, los derechos de conciliación de vida familiar y laboral, derechos sociales, suplementos... Será, sobre todo en los convenios colectivos donde, ante la falta de respuesta del ordenamiento jurídico, se intenten reducir las ausencias justificadas o no de los trabajadores pues sus disposiciones se adaptan a cada sector si el Convenio es sectorial, al territorio si es local, autonómico o estatal y al empresarial si es de empresa. El absentismo laboral, a nivel jurídico, puede tratarse de manera que se dife-

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Absentismo laboral retribuido: En este tipo de absentismo, el trabajador se ausenta de su puesto de trabajo aunque sigue percibiendo un salario:

·

Absentismo laboral no retribuido: Se caracteriza fundamentalmente porque el trabajador no percibe salario o sufre una reducción del mismo por su ausencia, pudiendo incluso llegar a ser motivo de despido, y esta integrado por: a) Permisos particulares no retribuidos para resolver asuntos personales b) Ausencias al trabajo injustificadas c) Faltas de puntualidad d) Ausencias motivadas por una sanción, cuando ésta lleva aparejada la suspensión de empleo y sueldo. e) Conflictos laborales: paros, huelgas, asambleas no autorizadas, ocasionadas por motivos de carácter laboral (reivindicaciones salariales, por ejemplo) y huelgas de carácter no laboral (motivos políticos, por ejemplo)

En el Estado Español el absentismo laboral viene tratado de manera bastante dispersa y se encuentra recogido en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de

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A BSENTISMO LABORAL marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. No se puede hablar por lo tanto de una regulación unitaria y sí de una enumeración de tipos de ausencias constitutivas de absentismo sin más objetivo que éste, suponiendo esto graves disfunciones prácticas y por lo tanto un problema a la hora de prevenir y solucionar el absentismo laboral: Artículo 20.4. El empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sean alegados por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. Artículo 23.1 El trabajador tendrá derecho: a) Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional. b) A la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional o a la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo. Artículo 37.3. El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por algu-

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no de los motivos y por el tiempo siguiente: a) Quince días naturales en caso de matrimonio b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando, con tal motivo, el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días c) Un día por traslado del domicilio habitual d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, se estará a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica. Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20 por 100 de las horas laborables en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del artículo 46 de esta Ley. En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales

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A BSENTISMO LABORAL y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo g) Doce días consecutivos por permiso de paternidad (Ley de igualdad efectiva entre hombres y mujeres) Artículo 37.4: Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre, en caso de que ambos trabajen. Artículo 45: El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: a) Mutuo acuerdo de las partes b) Las consignadas válidamente en el contrato c) Incapacidad temporal de los trabajadores d) Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre

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que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes e) Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria f) Ejercicio de cargo público representativo g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria h) Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias i) Fuerza mayor temporal j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción k) Excedencia forzosa l) Por el ejercicio del derecho de huelga m) Cierre legal de la empresa n) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas: a) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o

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A BSENTISMO LABORAL el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo. b) No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda. Artículo 54: Despido disciplinario: a) El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. b) Se considerarán incumplimientos contractuales: 1. Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. 2. La indisciplina o desobediencia en el trabajo. 3. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

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4. La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. 5. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. 6. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. 7. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. Artículo 64. Derechos de información y consulta y competencias: El comité de empresa tendrá derecho a ser informado trimestralmente c) De las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen.

IV.

CÁLCULO

El cálculo del coste que el absentismo laboral le supone directamente a las empresas e indirectamente a la Seguridad Social –y, por lo tanto, a la sociedad en su globalidad--, es de dificilísimo cálculo por la cantidad de agentes que intervienen; vienen especificados de manera más detallada en un modelo de Contabilidad de Gestión diseñado íntegramente por el profesor Ribaya en su obra: "La gestión del absentismo laboral". Los factores a tener en cuenta son los siguientes:

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A BUSO DE DERECHO -

Coste salarial del personal técnico

-

Horas totales del personal establecidas según convenio

-

Horas totales perdidas por absentismo legal

-

Horas totales perdidas por absentismo personal

-

Horas totales extraordinarias para compensar el absentismo

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Horas totales de contratación de mano de obra temporal para compensar el absentismo

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Coste horario medio del personal

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Cantidades abonadas por la Seguridad Social URKO IRAZÁBAL PUELLES RAQUEL LOZANO PRIETO

LO ESENCIAL SOBRE ABSENTISMO LABORAL Libros ·

·

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· ·

MOLINERA MATEOS, J.F. Absentismo laboral. Causas, control y análisis. Nuevas formas Técnicas para su reducción . Ed. FC PEIRÓ, J.M., RODRÍGUEZ MOLINA, I, GONZÁLEZ MORALES, M.G. El absentismo laboral. Antecedentes, consecuencias y estrategias de mejora. Ed. Umivale. PADREJAS MORENO, A. y SALA FRANCO, T. Ausencias al trabajo y absentismo. Tratamiento jurídico . Ed. Tirant lo Blanch. RIBAYA, F. La Gestión del absentismo laboral. Ed. Montecorvo, S.A. SECOT. Estudio sobre el absentismo.

ABUSO DE DERECHO Misuse of right

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I. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN • II. REQUISITOS 1. La existencia o realización de un acto positivo o negativo 2. La existencia de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Debe existir una extralimitación manifiesta en el ejercicio del derecho 3. Que el ejercicio del derecho se haya realizado con la intención de perjudicar a otro, o sin un fin serio o legítimo • III. EFECTOS DE LOS ACTOS ABUSIVOS 1. Ineficacia del acto 2. Resarcimiento de daños y perjuicios 3. Medidas judiciales o administrativas • IV. SUPUESTOS DE NO APRECIACIÓN

I.

CONCEPTO Y EVOLUCIÓN

Supone el ejercicio de un derecho perteneciente al sujeto, excediéndose de sus límites naturales, lo que genera perjuicio a tercero, sin utilidad alguna para su dueño. La doctrina del abuso del derecho ha recibido un notable desarrollo en la doctrina moderna, aunque no es totalmente nueva, gozando de antecedentes en el propio Derecho Romano, en el cual los rigores del individualismo jurídico estableciendo como axioma "el que usa de su derecho no causa daño a nadie" fueron atemperados por normas concretas que prohibían determinados actos perjudiciales cuando en el ejercicio de un derecho se lesionaban intereses de terceras personas; fue, no obstante, el desarrollo de los núcleos urbanos durante la Edad Media, y la necesaria regulación de las relaciones de convivencia, lo que generó un desarrollo científico de la teoría, desembocando en la doctrina elaborada por los glosadores de los clásicamente denominados actos de emulación, que comprendían aquellos actos que aún siendo realizados en el ejercicio de un derecho, se hacen sin propia utilidad y con la intención de perjudicar o causar daño a otro; esta doctrina resultó preponderante durante un largo periodo de tiempo, pero poco a poco se va superando su carácter restrictivo ante la imposibilidad de pro-

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A BUSO DE DERECHO bar la existencia de la intención de realizar el acto solo con la intención de dañar. Sin embargo la doctrina de los actos de emulación fue el antecedente de la formulación de la teoría del abuso del derecho, recibiendo plasmación jurídica al publicarse el B.G.B. (Bürgerliches Gesetzbuch o Código Civil Alemán), cuyo párrafo 226 determina: "El ejercicio de un derecho es inadmisible cuando sólo puede tener por fin dañar a otro". La teoría del abuso del derecho es recogida asimismo en el Código Civil Suizo, que dispone en su artículo 2 que todos están obligados a ejercer sus derechos y obligaciones según las reglas de la buena fe, el abuso manifiesto de un derecho no está protegido por al ley; y en el derecho francés este principio es una teoría desarrollada jurisprudencialmente. En nuestro ordenamiento integra la Parte General del Código Civil, tras su incorporación al Título Preliminar, en virtud de la reforma introducida en el año 1974, que establece en el artículo 7.2: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Se recoge igualmente en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal", y que por lo que hace específicamente al orden

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jurisdiccional civil el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reitera que "los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. 2. Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal". En el artículo 7. 2 del Código Civil se enuncia por primera vez el abuso del derecho, que aun cuando tuvo una creación doctrinal, y fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944) con antecedentes en el Reglamento de la primera Ley Hipotecaria, así como en otros textos legislativos como la Ley de Arrendamientos Urbanos, no estaba expresamente recogido en el Código Civil. Su regulación en el artículo 7.2 del Código Civil al estar incluido en el Título Preliminar como postulado básico puede calificarse como módulo rector de nuestro ordenamiento, en conexión directa con el principio general de que quien ejercita o su derecho no perjudica a nadie y con la prohibición recogida jurisprudencialmente de los actos de emulación, que en otros preceptos del Código se reitera.

II.

REQUISITOS

La doctrina del abuso del derecho es uno de los conceptos denominados concepto jurídico indeterminado, que, por ello, no puede ser conceptuado a priori, sino que es preciso delimitarlo caso por caso, sin embargo, no se puede olvidar y, ni mucho menos, desechar los parámetros legales, jurisprudenciales y doctrinales, que aunque sea de una manera muy general, deben regir la regulación y aplicación del abuso de derecho. Se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equi-

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A BUSO DE DERECHO dad, exige para poder ser apreciado según reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.

del fin, está limitado objetivamente por la función social que corresponde al derecho ejercitado, y tiene como ámbito propio el de no poder invocarse, cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal. Dicho de otro modo, el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica.

Esta doctrina inicia su evolución a partir de la conocida sentencia de 14 de febrero de 1944, en la que se establecen unas líneas fundamentales, que allí se enumeran de la siguiente forma:

Pueden relacionarse como requisitos que deben reunir esos actos o conductas para merecer la calificación de abusivas los siguientes:

a) Uso de un derecho, objetiva o externamente legal. b) Daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). Se puede concretar esa doctrina afirmando, que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando en realidad los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad; en estricto sentido, quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido. La doctrina científica critica el margen de inseguridad que el indispensable arbitrio puede producir al fijar los límites del derecho subjetivo, pero conviene puntualizar que, el examen subjetivo de la conducta del agente en función del móvil y

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1. La existencia o realización de un acto positivo o negativo A pesar que en la redacción del artículo 7.2 se utiliza el término "acto", debe integrarse la actividad o conducta real o efectiva con la posible existencia de abstención o inhibición, concepción negativa, cuando existiendo una obligación de actuar el no hacer suponga un perjuicio para otro sin beneficio para el que se abstiene. El resultado perjudicial se deriva por no realizar la conducta o actividad a la que se venía obligado legalmente, así por ejemplo el artículo 590 del Código Civil respecto del que realiza alguna de las construcciones u obras que en él se indican sin observar las cautelas que se señalan en el precepto; en el mismo sentido podrían incluirse entre las conductas omisivas que ocasionan perjuicio las reguladas en los artículos 1.905 y 1.910 del Código Civil, al enlazar a las conductas omisivas de las personas que en ellos se regulan determinadas consecuencias cuando generen perjuicios para terceros, y así el artículo 1.905 regula que el poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, cuando se le escape o extravíe; y el artículo 1.910 establece que el cabeza

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A BUSO DE DERECHO de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por la cosas que se arrojaren o cayeren de la misma.

2. La existencia de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Debe existir una extralimitación manifiesta en el ejercicio del derecho A partir de la señera sentencia de 14 de febrero de 1944, la posterior doctrina jurisprudencial va desarrollando y perfilando la figura del abuso del derecho, concretando su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva, (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la evolución posterior de esta doctrina se concreta más el concepto, exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con la intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita; como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando que solo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos. En este punto debe añadirse que se asimila y puede plantearse la excepción de abuso de derecho en los supuestos de retraso desleal en el ejercicio del mismo. Esta excepción encuentra su fundamento en la reconocida doctrina alemana del "Verwirkung", y a ella se ha referido una prolífica doctrina de nuestros tribunales, en la apreciación de que quien ostenta un derecho que no ejercita de manera a él imputable, durante largo tiempo, no puede seguir gozando de la protección jurídica de su crédito, puesto que además se ha creado una confianza en la contraria de que no va a ser reclamada la deuda. "En definitiva, ésta no es

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más que una concreción del principio general de buena fe, de protección de la confianza legítima y más concretamente de la prohibición general de venir contra los actos propios, que, ateniéndonos a su formulación alemana y siguiente a Enneccerus, podemos formular del modo siguiente: si uno espera para ejercitar su derecho tanto tiempo que su silencio despierta en la otra parte la confianza legítima de que el derecho no será ya ejercitado, la otra parte podrá oponerse al mismo mediante la objeción de la Verwirkung, siempre que el ejercicio tardío del derecho sea generalmente considerado como desleal según los principios de la buena fe que dominan la vida del tráfico. Se trata por tanto, no sólo de un mero retraso, sino que para que la otra parte pueda objetar, es preciso que este retraso haya generado una confianza legítima que haya llevado a esa parte a organizar su vida como si no tuviera que contar ya con el ejercicio de tal derecho" (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 marzo 2005). La Verwirkung es por tanto una doctrina posterior, pero muy cercana a la figura clásica de la prescripción, que encuentra precisamente su base en los mismos razonamientos, esto es, que quien no ejercita su acción en un plazo "razonable", parece que no tiene interés en su ejercicio. Y así mismo, se compadece bastante con la teoría de los actos propios, puesto que una conducta pasiva durante largo tiempo, constituye casi una posición que se ve contradicha con una conducta activa posterior. No obstante, siendo una figura excepcional puesto que no viene limitada legalmente con los plazos prescriptivos, ni llega a provocar una efectiva contradicción entre dos conductas materializadas-, su aplicación habrá de someterse a la más estricta comprobación de los elementos exigidos para su estimación. Los detractores de esta doctrina exponen que el derecho sólo pierde la ac-

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A BUSO DE DERECHO ción para ser reclamado cuando se produce su prescripción, que puede ser institución contraria a la justicia intrínseca, pero en todo caso conforme con la seguridad jurídica, y por ello completamente imprescindible para el normal desenvolvimiento de las relaciones de esta clase, posición por la que se decantan algunos sectores doctrinales como más ajustada a Derecho y a la realidad social, pues por una parte la acción para el ejercicio de un derecho no puede afirmarse extinguido mientras que su plazo de prescripción permanezca vivo, que es el único hecho natural que puede afectarle, y por otro lado para que la renuncia de un derecho produzca efectos ha de exteriorizarse de forma clara, terminante y concluyente, sin dejar dudas sobre su definitivo abandono.

3. Que el ejercicio del derecho se haya realizado con la intención de perjudicar a otro, o sin un fin serio o legítimo El artículo 7.2 del Código Civil exige daño para tercero, condicionando la calificación del acto como abusivo a la producción de un daño para terceras personas, ahora bien no debe limitarse al tercero hipotecario, ni al tercero en sentido común, sino a cualquier perjudicado sean ajeno o parte en el acto que se ve perjudicado. El Tribunal Supremo ha señalado que la invocación con éxito del abuso de derecho requiere que el que sufre el daño en su patrimonio lo sea sin culpa por su parte, requisito esencial que no permite acudir a su amparo a quien es responsable de una conducta antijurídica con sanción prevista en el ordenamiento, sólo es de apreciar el ejercicio abusivo del derecho cuando media un propósito o intención tan claro o notorio que merezca ser calificado como manifiesto, y en aras a la seguridad jurídica se presume que los derechos se ejercitan normalmente.

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A ello debe añadirse que según doctrina jurisprudencial se avanza hacia la determinación de la inmoralidad o antisocialidad de este daño, cuando la actuación de su titular obedezca no a un fin serio y legítimo sino al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios, asimilando los efectos del abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo, al producir efectos similares, aunque gramaticalmente sean conceptos diferentes. En tal sentido el ejercicio de un derecho es contrario a la buena fe no sólo cuando se utiliza para una finalidad objetiva o con una función económico-social distinta de aquella para la que ha sido atribuida a su titular por el ordenamiento jurídico, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen alevoso, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico.

III.

EFECTOS DE LOS ACTOS ABUSIVOS

Se pueden concretar esencialmente en la ineficacia del acto, el resarcimiento de daños y perjuicios y la adopción de medidas judiciales o administrativas. Tales efectos deben interesarse de los Tribunales mediante el ejercicio de la pertinente acción.

1. Ineficacia del acto El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lícito y justo. Pero si del acto se sigue un daño para otro injustificadamente, el artículo 7. 2 del Código Civil establece que la Ley no lo ampara, dando lugar a la adopción de las medidas judiciales que impidan la persistencia en el abuso, y entre otras consecuencias se deriva la ineficacia del acto, que se consigue a través de la declaración de nulidad, nulidad radical que

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A BUSO DE DERECHO puede ser admitida porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil tales actividades son contrarias a una norma imperativa, y por eso nulos de pleno derecho.

2. Resarcimiento de daños y perjuicios El tercero que haya sufrido daños o perjuicios puede instar de los Tribunales su derecho a ser indemnizado por parte de quien realice la acción abusiva o antisocial, en virtud de lo establecido en el artículo 1.902 del Código Civil "el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado". La existencia de tales comportamientos han de resultar de la prueba aportada a un procedimiento, lo que importa es determinar si el daño está o no justificado y ello depende de que haya habido o no extralimitación en el ejercicio del derecho. Cuando por la intención del titular o por el objeto de la acción u omisión o por las circunstancias en que se realice, el ejercicio del derecho sobrepase de un modo manifiesto los límites normales del mismo, el daño que se cause a otra persona dará lugar a la correspondiente indemnización. Deberá ser probado tanto el daño así como su cuantía. La exigencia de que en los supuestos en que se estime la existencia de abuso de derecho ha de ser patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto, al lado de la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado no excluye sin embargo que, producidos y debidamente acreditados unos daños y perjuicios como consecuencia directa e inmediata del abuso del derecho, la parte que ocasionó aquellos deberá responder de los mismos procediendo a su reparación, por cuanto que la indemnización de daños y perjuicios en el ámbito civil ofrece un carácter repa-

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rador y no propiamente punitivo o sancionador. Dentro del área del concepto del abuso de derecho, existe un campo muy delimitado de actuación, como es el conocido doctrinalmente "abuso del derecho y derecho a litigar", y que se puede definir como aquél aspecto del abuso del derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifiestamente indefinidas u orientadas a finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso; es decir se cuestiona si el litigante a quien se han producido daños como consecuencia de la actividad procesal de la otra parte, está amparado por las reglas de la responsabilidad civil, de suerte que pueda ejercitar la acción de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, contra el causante del perjuicio, esgrimiendo la inexistencia de una "justa causa litigantis".

3. Medidas judiciales o administrativas El artículo 7.2 del Código Civil prevé expresamente la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, el problema es fijar cuáles pueden ser esas medidas, porque ninguna se establece de forma taxativa, por lo que podrán ser determinadas en cada caso por el órgano competente, o acudir a otras normas en las que se establezcan medidas que puedan resultar de aplicación a cada caso concreto, por ejemplo las establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil o en la Ley de Procedimiento Administrativo en materia de ejecución y aseguramiento de bienes.

IV.

SUPUESTOS DE NO APRECIACIÓN

Cuando la ley establece un plazo para el ejercicio de la acción el interesado dispone de total libertad para ejercitar o

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A BUSO DE POSICIÓN DOMINANTE no su derecho cuando estime oportuno siempre que lo haga dentro de dicho plazo, sin que ello entrañe abuso de derecho, pues es el legislador el que al establecer dicho plazo ha efectuado una ponderada valoración de todas las circunstancias concurrentes que le ha llevado a la decisión de fijar el tiempo de prescripción de esa manera. Por lo que si es la propia ley la que considera idóneo, proporcionado y procedente el tiempo que establece para el ejercicio de un determinado derecho, resulta, muy difícil que si se utiliza dentro de ese lapso temporal pueda apreciarse en quien lo ejercita una conducta abusiva, para lo cual sería necesario una prueba clara y rotunda. En definitiva, no se deduce el resultado de abuso de derecho cuando, sin traspasar los límites de la equidad y de la buena fe, se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho. MARÍA TERESA DE LA ASUNCIÓN RODRÍGUEZ

ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Abuse of a dominant position I. CONCEPTO • II. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE 1. Mercado relevante de producto 2. Mercado geográfico relevante • III. LA POSICIÓN DOMINANTE 1. Posición dominante individual 2. Posición dominante colectiva • IV. EL ABUSO 1. Caracteres básicos 2. Tipos de abuso

I.

CONCEPTO

El abuso de posición dominante es la conducta unilateral de una o varias em-

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presas con posición de dominio en el mercado, que restringe indebidamente la competencia, por lo que está prohibida tanto por la normativa comunitaria europea (artículo 82 del Tratado CE) como por el Derecho español (artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Es importante resaltar que no está prohibida la posición de dominio en sí misma, sino las conductas abusivas que de ella puedan derivarse. Para analizar si un comportamiento empresarial es constitutivo de un abuso de posición dominante y, por lo tanto, está prohibido, hay que determinar sucesivamente cuál es el mercado o mercados relevantes afectados; si en esos mercados existe una posición de dominio de una empresa o de varias conjuntamente, y si el comportamiento de la empresa o empresas en posición de dominio puede ser calificado de explotación abusiva de una posición dominante.

II.

DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

Desde la perspectiva de la política de competencia, el mercado relevante o "mercado de referencia" viene determinado por la confluencia de una doble dimensión: mercado de producto/servicio y mercado geográfico. En algunos casos puede ser necesario considerar también la dimensión temporal.

1. Mercado relevante de producto Se entiende por mercado de producto el conjunto de productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio, o el uso que prevean hacer de ellos. Excepcionalmente se puede llegar a considerar que productos o servicios no sustituibles para el consumidor forman parte del mismo

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A BUSO DE POSICIÓN DOMINANTE mercado, cuando exista una alta sustituibilidad entre ellos desde el lado de la oferta (dos tipos de papel de muy diferente calidad y precio que para el consumidor no serían sustituibles pueden considerarse parte del mismo mercado cuando los fabricantes puedan cambiar su producción de uno a otro y venderlo a corto plazo y sin tener que realizar inversiones significativas).

2. Mercado geográfico relevante Se entiende por mercado geográfico el área (mundial, europea, nacional, regional o local) en la que las condiciones de competencia de los operadores de los productos/servicios de referencia son suficientemente homogéneas y se puede distinguir de otras zonas geográficas próximas con condiciones de competencia sensiblemente distintas.

III.

LA POSICIÓN DOMINANTE

La posición de dominio es una noción jurídica que alude a la posición de fortaleza económica de una o, excepcionalmente, de varias empresas, que no teme las reacciones de sus competidores, clientes o consumidores, lo que le da el poder de obstaculizar la competencia efectiva en los mercados afectados (véase, entre otras, la sentencia del TJCE, de 14 de febrero de 1978, as. 27/76, United Brands, Rec. p. 207, ed. especial española, p. 67, ap. 65). Supone la existencia de un notable poder de mercado de dicha empresa, o empresas, sin que sea necesario tener un monopolio.

1. Posición dominante individual La inmensa mayoría de los casos de abuso de posición de dominio analizados por las autoridades de competencia corresponden a posiciones de dominio individuales. Se trata, pues, de situaciones en las que una única empresa dispone de un muy notable poder de mercado, de

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modo tal que no teme las reacciones de otros actores, actuales o potenciales, oferentes o demandantes de ese mercado y tiene capacidad de dañar la competencia efectiva; por ejemplo, puede subir los precios sin pérdida significativa de clientes. Son múltiples los factores que han de considerarse para determinar la existencia de una posición de dominio individual. La cuota de mercado de la empresa examinada con relación a la del resto de competidores es el factor inicial, pero no el único. Habrán de tenerse en cuenta también, entre otros factores, las posibles barreras de entrada y expansión, el grado de concentración del mercado, las elasticidades, el grado de integración vertical y otras características de la supuestamente dominante, etc. Se trata, pues, de una valoración compleja que debe tener muy en cuenta tanto la estructura del mercado como la de la empresa examinada y sus competidores. Normalmente la posición de dominio requiere una cuota estable de mercado cercana al 40% o superior, con ausencia de competidores con similares cuotas de mercado, en mercados con barreras de entrada y expansión significativas, preferentemente maduros y con una elasticidad baja de la demanda.

2. Posición dominante colectiva Mucho más excepcionalmente pueden encontrarse casos de abuso de posición dominante colectiva. Se trata de situaciones en las que dos o más empresas, sin pertenecer al mismo grupo, están unidas por tales vínculos contractuales, estructurales o/y económicos que se presentan o actúan juntas en un mercado específico como una entidad colectiva (véase sentencia TJCE, de 16 de marzo de 2000, as. Acumulados C-395/96 P y C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge, Rec. p. I-1365). En ausencia de vínculos estructurales significativos entre las em-

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A BUSO DE POSICIÓN DOMINANTE presas examinadas, se exigen muy estrictas condiciones acumulativas para reconocer la existencia de tal posición dominante colectiva, en particular: una gran transparencia del mercado oligopolístico de referencia; una credibilidad de los mecanismos de castigo para represaliar desviaciones de la línea de acción común y, por último, incapacidad de otros competidores o de los clientes/consumidores de alterar el comportamiento común (véanse las sentencias del TPI de 26 de enero de 2005, as. T-342/99, Airtours, Rec. p. II-2585, y de 26 de enero de 2005, as. T-193/02, Piau, Rec. p. II-209).

IV.

EL ABUSO

Tradicionalmente se entiende por abuso un comportamiento unilateral de la empresa dominante que, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios (competition on the merits), obstaculiza el ya de por sí limitado grado de competencia en el mercado o su desarrollo (véase sentencia TJCE, de 13 de febrero de 1979, as. 85/76, Hoffman-La Roche, Rec. p. 461, ap. 91).

1. Caracteres básicos -

-

Ha de tratarse de una conducta unilateral, autónomamente decidida por la empresa dominante. Si fuera el resultado de un pacto o un acuerdo estaríamos ante otro tipo de práctica restrictiva de la competencia (la prevista en el artículo 81 del Tratado CE y el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Ha de producir un efecto restrictivo de la competencia actual o potencial significativo. Es, pues, un concepto objetivo: no se requiere una intención de perjudicar sino un efecto actual o potencial dañino para la competencia.

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-

Por último, ha de exceder lo que es una competencia normal o competition on the merits. Éste es quizás el elemento más problemático, porque no siempre es fácil distinguir lo que es normal (la competencia basada en precio, calidad, originalidad, innovación u otros rasgos del producto/servicio), de lo que es abusivo por no basarse en los méritos del producto o servicio sino en el simple provecho del poder de mercado de la empresa dominante para ganar la batalla. Por ejemplo, en la condena a la empresa Microsoft, la Comisión Europea consideró que dicha empresa, al empaquetar su reproductor de media con el sistema operativo Windows, cometía un abuso porque no permitía una competencia entre los diversos reproductores de media basado en los méritos de cada uno, sino que aprovechaba su clara posición dominante en sistemas operativos para ganar cuota de mercado en el mercado de reproductores de media.

2. Tipos de abuso Se distingue tradicionalmente entre abusos de explotación y de exclusión. Tanto la política europea como la española consideran prohibidos los dos tipos, aunque son mucho más frecuentes los casos de exclusión. Otras políticas antitrust, como por ejemplo la estadounidense, prohíbe solamente los abusos de exclusión.

a) Abusos de exclusión Se dirigen a excluir total o parcialmente a los competidores, actuales o potenciales del mercado, a través de, por ejemplo, precios predatorios, tying o empaquetamiento indebido de productos, negativas a contratar, descuentos inadecuados, imposición de marca única o estrechamiento de márgenes.

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A BUSOS BANCARIOS b) Abusos de explotación Impactan directamente en los clientes/consumidores y no en los competidores. Son, por ejemplo, los precios excesivos o las prácticas discriminatorias. JERÓNIMO MAILLO GONZÁLEZ-ORÚS

ABUSOS BANCARIOS Banking abuses Como consecuencia de la participación de un número cada vez mayor de ciudadanos en relaciones de diversa índole con las entidades que constituyen el sistema financiero, especialmente las asociaciones de defensa de consumidores y usuarios utilizan la expresión "abusos bancarios" para referirse a las cláusulas que consideran abusivas por parte de las entidades de crédito. Se refieren a toda clase de entidades de crédito, esto es, no sólo a bancos, cajas y cooperativas de crédito, sino también los establecimientos financieros de crédito. Es evidente que existen numerosos vicios en las condiciones generales en cuanto a las estipulaciones de exoneración de responsabilidad por parte de las entidades de crédito, si bien desde el desarrollo de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la situación ha mejorado notablemente en este aspecto. RAÚL LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "Malas prácticas bancarias".

ACCESIBILIDAD Accessibility

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I. CONCEPTO • II. CONTEXTO • III. CARACTERÍSTICAS 1. Identificación de los requisitos DALCO • 2. Alternativas 3. Aspectos comunes a la accesibilidad Web 4. Accesibilidad Web: TAW 5. Accesibilidad Web: WAB Cluster • IV. CERTIFICACIÓN DE LA ACCESIBILIDAD

I.

CONCEPTO

En el ámbito de la calidad, cuando se habla de accesibilidad, además de los aspectos comúnmente abarcados, se pone un mayor énfasis en aquellos que hacen referencia a facilitar o posibilitar el uso de productos y el disfrute de bienes y/o servicios. Etimológicamente remite a la "cualidad" de accesible cuando implica la característica de funcionalidad referida a que "se tiene acceso" o a que "se facilita el acceso", o bien referente a que "es de fácil trato", e incluso conceptualmente a que es algo "inteligible" o "de fácil comprensión". Así pues el concepto de accesibilidad, según el enfoque, puede tener diversas acepciones, y también supone abordar distintas cuestiones como punto de partida o base del fundamento. La primera cuestión pasa por poner de manifiesto que, en sí mismo, se trata de un aspecto "cualitativo" ya que implica y comprende características determinantes de "distinción" frente a otros casos, productos o servicios que, siendo equiparables comparativamente, pueden no ser accesibles. La segunda cuestión se interrelaciona con "facilitar el acceso" o "posibilitar la entrada" -indiferentemente del entorno físico y arquitectónico, virtual, etcétera-. Este enfoque o cuestión de base implica que "el acceso está facilitado para cualquiera que lo requiera", sean cuales fueren sus características -incluidas las distintas capacidades-.

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A CCESIBILIDAD La tercera cuestión entra en el matiz de la comprensión, de "la inteligibilidad", del trato "amigable" y sencillo para la gran mayoría de usuarios -incluidos los que presentan diferencias en alguna capacidad-, como atributo de aquello que es accesible. La garantía de cumplimiento con todos los aspectos cualitativos que garantizan la cualidad de accesibilidad debidamente adaptada a las diversas situaciones, productos, servicios y capacidades, son el objeto de este concepto dentro del marco de aplicación desde una perspectiva de la calidad.

II.

CONTEXTO

Las características que afectan al concepto de accesibilidad son clave para cualquier organización, ya que abordan la implicación misma de dicha empresa u organización en su entorno plural y generalizado. Para las organizaciones es algo natural tratar de garantizar con sus ofertas la igualdad de oportunidades a potenciales beneficiarios de sus servicios, compradores de sus productos, empleados y restantes miembros de la sociedad -entre los que están sus clientes y/o usuarios-. Abarcan, pues, tanto los conceptos de calidad más tradicionales como aquellos más desarrollados que se tienen en cuenta para entrar, de lleno, dentro de las estrategias de Responsabilidad Social Corporativa. Accesibilidad es aún más. Es un derecho. Y este derecho que impulsa toda Europa, promueve la participación activa de los ciudadanos en todas las actividades, ya sean de índole social, política, laboral o económica. El respeto de este derecho no se podría trasladar a las diferentes situaciones sociales si no es superando todas las barreras con que se vaya encontrando su aplicación en el más

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amplio sentido -con independencia de posibles características limitadoras como su ubicación geográfica, su edad, su posible discapacidad (física, sensorial visual, sensorial auditiva, intelectual e incluso psíquica)-; o de cualquier otro tipo de barrera que, con la ayuda de la tecnología actual pueda ser, fácilmente, superada. En su ámbito de aplicación al entorno de la empresa u organización, es en el que se ubica su mercado, y se adquieren sus productos o se pueden disfrutar los servicios. Esta característica es importante tenerla en cuenta para dar respuesta adecuada, para cubrir las necesidades y expectativas de todos sus potenciales usuarios -independientemente de su edad, sexo, origen cultural y estado, o grado de capacidad-. Respecto al acceso a sitios físicos o espacios, a determinados productos, o al disfrute de bienes y servicios, son muy numerosas las circunstancias en que se producen limitaciones, bien por falta de una adecuada planificación, bien por que existen barreras de cualquier tipo entre dicho producto o servicio y el cliente debido a que no se han tenido presentes determinadas situaciones o características de personas potenciales usuarios, bien por que se dan una serie de circunstancias (que no tienen por que ser permanentes) que impiden el uso o acceso normal. Esto cobra una especial relevancia ante aspectos o en situaciones de emergencia. La propia Norma ISO 170001 ya indica que "el uso y disfrute de bienes y servicios por las personas que forman parte de la sociedad pasa obligatoriamente por que éstos sean accesibles a todas ellas, con independencia de su edad o posible discapacidad." Cuando se presenta, en este sentido, una carencia de diseño, se da una falta

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A CCESIBILIDAD de calidad. Esta desviación está relacionada con las características del producto y servicio, ya que el hecho de que no sea accesible lo invalida para una parte de clientes o usuarios. Hoy día, con el avance de las nuevas "Tecnologías de la Información y Comunicación" (TIC) se ha producido un notable cambio de hábitos que llega más allá de aspectos relacionados con el ocio o el mero acceso a la información y que ahora entran de lleno en aspectos laborales, sociales, asistenciales y de toda índole. Por tanto, las relaciones dentro de la actual "sociedad de la Información", además de contemplar los aspectos puramente físicos y materiales, requiere tener en cuenta la accesibilidad y ampliarlos a otros aspectos, como los que se facilitan dichas relaciones mediante el acceso a Internet, a los servicios virtuales, y a las TIC en general, cada vez más necesarias dentro de la actual sociedad de la información. Es por lo que, en los últimos años, se han multiplicado los esfuerzos de las principales empresas, de las organizaciones, y de los organismos intermedios y restantes implicados, para fomentar "sistemas de certificación", que "garanticen" por terceros "ajenos a dichas empresas y organizaciones", la accesibilidad no solo a sus instalaciones, si no a su información, gestiones, productos o servicios.

III.

CARACTERÍSTICAS

Son muchas las situaciones en que se puedan encontrar a la hora de llevar a cabo una actividad, o de disfrutar de un producto o servicio y, es por lo que, para posibilitar una misma accesibilidad, independientemente de una discapacidad (que "en el ámbito de la salud" seráa cualquier tipo de restricción o falta de habilidad), ha de contemplarse cualquier situación normal. Y por normal será preciso entender todo lo que esté dentro de

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los límites y con la consideración de "normales para un ser humano" (según establece la norma UNE EN ISO 9999). Como puede apreciarse, son muy diversas las características que pueden influir o afectar a la accesibilidad, variando desde los aspectos arquitectónicos, o de movilidad y transporte, hasta los de uso de aparatos y enseres, electrodomésticos o similares, e incluso, hasta el acceso a información, gestiones y trámites "en línea" mediante uso de las TIC y un importante sinfín de casuísticas. En este gran abanico de aspectos se tienen que establecer criterios comunes para que todos ellos puedan normalizarse. Es de tal magnitud y trascendencia que lo han puesto de manifiesto los principales organismos relacionados con la calidad, las organizaciones sociales y políticas y todos los implicados en la responsabilidad social corporativa -como pone de manifiesto es que se haya abordado por el "Programa Global Compact", dentro del Pacto Mundial de las Naciones Unidas (que establece diez principios en las áreas de derechos humanos, trabajo, medio ambiente y anticorrupción basados en el consenso universal)-. Es por lo que se han especificado una serie de requisitos que se han llamado "DALCO" (Deambulación -desplazamiento-, Aprehensión -manipulación o manejabilidad, Localización y Comunicación) Estos requisitos DALCO son los que posibilitarán que, dentro de una organización, se puedan verificar todas las características de la accesibilidad universal, en un ámbito global, que podrán permitir que se llegue a implantar y certificar "un sistema de calidad y para la accesibilidad".

1. Identificación de los requisitos DALCO Los requisitos DALCO, a título meramente enunciativo y con la finalidad de

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A CCESIBILIDAD poder apreciar su organización, pueden analizarse según el siguiente esquema:

-

sistemas y equipamientos sanitarios

a) Requisitos para la "deambulación" (movilidad y/o desplazamiento)

-

ayudas técnicas

b) Requisitos para la "aprehensión" (manejar y/o coger o asir alguna cosa)

·

itinerarios, en cuanto a generalidades, libres de barreras

·

suelos y pavimentos

alcance (los mecanismos, objetos y/o proceso)

-

uniformidad

-

altura

-

deslizamiento

-

profundidad

-

higiénico-sanitarios y de fácil limpieza

-

ancho

-

-

bordillos y aceras

dimensionalidad general y formas básicas

-

distribución

·

cambios de plano -

escaleras

-

rampas, tapices e inclinaciones y similares (mecánicas)

-

plataformas y similares para salvar diferentes planos

·

·

·

accionamiento (fácilmente manipulables por personas con movilidad reducida) -

pomos y cerraduras

-

picaportes,

-

grifos,

espacio de maniobra

-

botoneras e interruptores,

-

dimensiones

-

-

giros y zonas específicas

mecanismos diversos de acción manual

-

obstáculos

-

mobiliario, apoyos, asientos

·

·

ascensores y elevadores

·

zonas de circulación -

dimensiones

-

iluminación uniforme

-

puertas

-

elementos de cierre

-

obstáculos

otros elementos apoyos o ayudas técnicas -

mobiliario urbano

-

mesas, mostradores

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agarre (asir, sujetar, apoyar) y transporte -

pasamanos

-

barras de apoyo

-

asas

-

carros

-

cestos

-

bolsas

c) Requisitos para la "localización" (ubicación y/o lugar preciso en el que se encuentra algo o alguien) ·

generalidades de identificación y posición

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A CCESIBILIDAD ·

generalidades de iluminación

-

pulsadores, teclados, paneles

·

generalidades de señalización

-

pantallas táctiles, pulsadores

-

visual

-

folletos, planos, catálogos

-

acústica

-

avisos sonoros, braille

-

táctil

-

señalización de información

-

señales luminosas

-

señales acústicas

-

señalización de orientación

-

señales de emergencia

-

paneles

-

carteles

-

catálogos

-

folletos

-

planos

d) Requisitos para la "comunicación" (interacción para el intercambio de la información necesaria para el desarrollo de una actividad) ·

·

·

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comunicación no interactiva -

visual (pictogramas reconocidos universalmente)

-

acústica (voz digital, sirena, zumbador,... -adecuada-)

-

táctil

-

combinación de varias

-

señalización de emergencia (uso exclusivo a dicho fin)

comunicación interactiva e interpersonal -

atención al cliente

-

comunicación verbal

-

lengua de signos

comunicación unidireccional

2. Alternativas Para cumplir con el compromiso de la accesibilidad se establece que, para el caso de que, ante una situación dada, no pueda cumplirse con alguno de los requisitos de accesibilidad DALCO indicados en la normativa de la serie UNE 170000, la organización deberá ponerse a disposición del usuario para ofrecer, en un entorno normalizado, una "solución alternativa" a las características afectadas dentro de ese requisito que dé respuesta cualitativa apropiada, con el mismo grado de prestaciones y de dignidad de uso. En este sentido, el "entorno normalizado" es aquel entorno construido que cumple con los requisitos enunciados anteriormente denominados DALCO, y también es el entorno en el que, sin cumplirse alguno de estos requisitos, exista, al menos, una alternativa equivalente -en cuanto a grado de prestación, para cada una de las posibles limitaciones o deficiencias ("en el ámbito de la salud" cualquier pérdida o alteración de una estructura o función psicológica fisiológica o anatómica -según la norma UNE-EN ISO 9999-)-. Este entorno, ha de preveerse que estas limitaciones pueden no estar presentes en un principio, y que pueden ser de carácter permanente o transitorio, o que se puedan llegar a presentar y desaparecer.

3. Aspectos comunes a la accesibilidad Web Hoy día, en el entorno actual de un mercado globalizado y con el auge de las TIC, es absolutamente imprescindible el abordar la accesibilidad Web, tanto por

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A CCESIBILIDAD sus aspectos informativos, laborales, de gestión, como por el conjunto de aspectos socio culturales en general. Hablar de Accesibilidad Web es hablar de un acceso universal a la red Internet (la World Wide Web), independientemente del tipo de hardware, software, tecnología de telecomunicación e interface, infraestructura de red, proveedor de servicio, idioma, cultura, localización geográfica y capacidades de los usuarios. Dada la complejidad que conlleva, existen diversos modelos apoyados por herramientas que pueden facilitar el análisis de las páginas en Internet, de los servicios en línea y, en general de los "sitios Web". La referencia a "garantías Web suficientes" se da cuando "los sitios Web" están diseñados pensando en la accesibilidad, para que todos los usuarios puedan acceder en condiciones de igualdad a los contenidos. Y, ahora, además de los aspectos generales que tienen en cuenta posibles discapacidades, interviene en mayor grado, el detalle añadido a la cualidad "técnica" o de las derivadas del contexto de uso "tecnológico". Este detalle cualitativo se relaciona directamente con la "usabilidad".

4. Accesibilidad Web: TAW TAW (Test de Accesibilidad Web) es una herramienta –para ser aprovechada principalmente por usuarios avanzados y por profesionales del diseño y desarrollo Web-, con la que se puede realizar una comprobación "en línea mediante acceso a su URL" y obtener un "informe (en formato HTML) con el resultado". Se facilita que, automáticamente, se revisen diversos aspectos que afectan directamente a la accesibilidad Web. Para el análisis TAW se basa en las Pautas de accesibilidad al Contenido Web 1.0 según especificaciones WCAG

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(Web Content Accesibility Guidelines) del W3C (World Wide Web Consortium). Dichas pautas son 14, con 65 puntos de verificación, divididos a su vez en 3 prioridades. Dependiendo de los puntos de verificación que cumplan un sitio Web tendrá un nivel de accesibilidad, que se corresponderá con tres niveles de consecución desde un menor grado hasta el máximo: "A", "AA" o "AAA". El incluir esta calificación (con su logo), refleja una declaración de conformidad -por parte de la organización, y por parte del autor o proveedor de contenidos-. Esta declaración, pone de manifiesto que se ajusta al nivel declarado y definido en las "Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0" que desarrollan y explican cómo hacer que el contenido Web, sea accesible para las personas con discapacidad y, en función de las diversas casuísticas.

5. Accesibilidad Web: WAB Cluster WAB Cluster aúna un esfuerzo conjunto de tres proyectos europeos -de un grupo de 23 organizaciones europeas que participan en estos tres proyectos europeos cuyos nombres son BenToWeb, EIAO, y Support EAM-, que, partiendo de las mismas pautas, desarrolla una metodología unificada de evaluación Web denominada UWEM (Unified Web Evaluation Methodology). La UWEM versión 1.0 ofrece un procedimiento de evaluación que abarca un sistema de principios y de prácticas para la evaluación de la accesibilidad de la Web tanto por un experto humano como de manera automática por interfaces de máquinas. La principal aportación de la metodología es que se puede usar para evaluaciones detalladas de una página Web, de un sitio entero (independientemente de su tamaño), o de múltiples sitios.

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A CCESIBILIDAD IV.

CERTIFICACIÓN DE LA ACCESIBILIDAD

Los sistemas y modelos de certificación de la accesibilidad son una herramienta valiosa que asegura tanto a las empresas privadas como a la Administración pública y restantes organizaciones en general, su adecuación funcional, de uso, y de acceso "para todos". A la vez, también se da cumplimiento a las exigencias derivadas de la legislación vigente nacional e internacional- en materia de accesibilidad Web. Desde un nivel más amplio, como el que abarca la Organización de Naciones Unidas, hasta ámbitos más concretos, como el gestionado desde la Comisión Europea, que considera estas certificaciones como una importante etiqueta de calidad que sirve a los usuarios como guía a la hora de hacer compras o contratar servicios; y hasta normativas de ámbito nacional como la que contempla las exigencias en cuanto a la Sociedad de la Información, en nuestro país, existe un amplio espectro de normas a las que se da respuesta y garantía, mediante su implantación y certificación.

sectoriales (como por ejemplo para transporte, servicios turísticos, ...) y que, en su conjunto, ofrecen garantías de calidad y sobre conformidad con la accesibilidad. C. JAVIER HERNANDO FREILE

Véase también: "Mejora continua" y "Sistema de gestión de la calidad".

LO ESENCIAL SOBRE ACCESIBILIDAD Documentación · · ·

ISO 9001:2008 Sistemas de gestión de la calidad. Requisitos. ISO 14001:2004 Sistemas de gestión ambiental. Requisitos con orientación para su uso. UNE 170001 Accesibilidad Global. Criterios para facilitar la accesibilidad al entorno.

Webgrafía Asimismo la normalización y el progreso hacia la plena integración social, es otro aspecto fundamental que cubren estas certificaciones. Existen certificaciones que abarcan normas como las expuestas de accesibilidad universal y conforme la serie 170000 o, más específicas conforme a UNE 139803: 2004; conforme a norma europea CWA 15554: 2006 y las mencionadas pautas del W3C; hasta otras que tienen asociados sellos propios, vinculados a organizaciones (como por ejemplo Fundaciones) y sellos de excelencia, modelos de marca (como, por ejemplo, las de Marca N de accesibilidad TIC), e incluso

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· · · · · · ·

www.w3c.es world wide web consortium w3c. www.fundacionctic.org (Fundación CTIC–Centro Tecnológico de la Información y Comunicación). certiaccesibilidad.technosite.es (Technosite–Fundación ONCE). www.wabcluster.org (UWEM-Metodología unificada de evaluación web). www.inteco.es (Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación). www.esi.es (ESI Tecnalia-European Software Institute). www.accesible.aenor.es (AENOR).

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A CCESO A ARCHIVOS Y DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

ACCESO A ARCHIVOS Y DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS Access to administrative files and documents I. CONCEPTO • II. REGULACIÓN • III. FORMA DE EJERCER EL DERECHO DE ACCESO

I.

CONCEPTO

Uno de los instrumentos que permiten hacer efectivas las garantías del ciudadano frente al ejercicio de las prerrogativas de las que goza la Administración es el derecho de acceso de aquel a los archivos y registros administrativos que se reconoce en el artículo 105.b) de la Constitución Española. Como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000 (Rec. 4618/96) constituye una manifestación del principio de transparencia administrativa, y con otras manifestaciones como el derecho de audiencia o la obligación de motivar las decisiones administrativas integra el contenido de uno de los llamados "derechos de última generación", el derecho a una buena administración contenido en el artículo 41 de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Su eficacia como mecanismo de control de la actuación administrativa se revela, de un lado, en la posición del interesado en relación a su derecho a conocer en cada momento el estado de tramitación del procedimiento en el que se va a resolver acerca de su pretensión o en relación al interés del que es portador y de otro, de un modo mas general, al reconocer el derecho de los ciudadanos a ser informados del funcionamiento de las Administraciones públicas. De hecho, el artículo 35 a) de la Ley 30/1992, de Ré-

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gimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común distingue de un lado, el derecho a conocer en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos, y de otro, el derecho de acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes contemplado en el artículo 37 de la misma Ley. Esta segunda manifestación es la que nos interesa pues la primera dependerá de la situación del interesado en relación con cada procedimiento administrativo. La Ley 30/92 desarrolla el ejercicio de este derecho de acceso distinguiendo en el citado artículo 37: a) Ámbito subjetivo de aplicación. Archivos y registros administrativos de las Administraciones Públicas Territoriales (Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Locales) y Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de las anteriores que ejerzan funciones administrativas. b) Ámbito objetivo. Comprende los registros y los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud. El acceso comprende tanto el acceso directo a los documentos en cuestión como el de obtener copias y certificados de los mismos. La sentencia de 23 de mayo de 2007 (Rec. 8030/04) interpreta la expresión

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A CCESO A ARCHIVOS Y DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS "ciudadano" que recoge la Ley 30/1992, en el sentido de que "no impide al derecho ejercido por un operador (de telefonía móvil), pues una persona jurídica también queda incardinada en aquel concepto, no sólo las personas físicas, deducción avalada nítidamente por la Jurisprudencia (ejemplo, Sentencia de 4 de diciembre de 1990), en cuanto que las sociedades pueden solicitar el acceso a los Registros y Archivos y a la obtención de las copias correspondientes, siempre y cuando se acredite su cualidad de interesados y sin que aparezca de lo actuado que pretenden con su solicitud hacer un uso abusivo de su derecho". Existen materias excluidas del derecho de acceso, en particular, la propia Constitución Española contempla los archivos y registros que afecten a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. Por esa razón, la Ley 30/92 dispone que el derecho de acceso no podrá ser ejercido respecto de los que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo. Además, b) Los que contengan información sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado. c) Los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando. d) Los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial. e) Los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria

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Límites que no son los únicos pues la propia Ley prevé que el derecho de acceso podrá ser denegado cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada.

II.

REGULACIÓN

Además el derecho de acceso se regula mediante normas concretas en relación con determinados sectores del ordenamiento jurídico que cuentan con una regulación específica en esta materia que desplaza la aplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Son las siguientes: Patrimonio histórico artístico, artículos 57, 58 y 62 de la Ley 16/1985 de 25 de junio, del Patrimonio Histórico español. Materias clasificadas y secretos oficiales, la Ley 9/1968 de 5 de abril, de Secretos Oficiales. Datos sanitarios personales de los pacientes, artículos 10, 23 y 61 de la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril. En esta materia, además, ha de tenerse en cuenta la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pues la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal califica a los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un régimen singularmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión. Particular interés presenta el derecho de acceso a la historia clínica que se regula en el artículo 18 de la Ley 41/2002 del siguiente modo:

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A CCESO A ARCHIVOS Y DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS "1. El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos. 2. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente acreditada. 3. El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas. 4. Los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y así se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos pertinentes. No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros." Puede apreciarse como la Ley, a la hora de regular el acceso hace una ponderación de los distintos intereses en juego, conciliando los del paciente, los de terceros y los de los profesionales sanitarios en relación con la historia clínica del primero.

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Archivos de la legislación de Régimen Electoral, artículo 41 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General. Archivos que sirven a fines exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública, artículos 13 a 19 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de Función Estadística Pública. Datos de carácter personal, artículos 13 y siguientes de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal. Acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostenten la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación Local; el derecho de acceso se regula en las normas de organización y funcionamiento de tales instituciones políticas y en las que regulan el Estatuto de los miembros de las mismas. Acceso a los datos del Registro Civil y del Registro Central de Penados y Rebeldes y los registros de carácter público cuyo uso esté regulado por una ley. Derecho de acceso a información medioambiental. Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente -incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE. La ley citada obliga a las Administraciones Públicas a informar a los ciudadanos sobre los derechos que les reconoce la Ley (esencialmente a acceder a la información ambiental que obre en poder de las autoridades públicas o en el de otros sujetos que la posean en su nombre), y a ayudarles en la búsqueda de la

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A CCESO A ARCHIVOS Y DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS información, al tiempo que se impone la obligación de elaborar listas de las autoridades públicas que poseen información ambiental, que deberán ser públicamente accesibles con el fin de que los ciudadanos puedan localizar la información que precisan con la mayor facilidad. Se amplía considerablemente el tipo de información objeto de difusión, identificando unos mínimos de obligado cumplimiento en función de su importancia y de su urgencia. Además, para evitar y prevenir daños en caso de amenaza inminente para la salud humana o el medio ambiente, deberá difundirse la información que permita adoptar las medidas necesarias para paliar o prevenir el daño. La Ley precisa que la obligación de suministrar la información no deriva del ejercicio de una competencia sustantiva sino del hecho de que la información solicitada obre en poder de la autoridad a la que se ha dirigido la solicitud, o del de otro sujeto en su nombre. Se reduce el plazo de contestación a un mes y sólo podrá ampliarse cuando el volumen y la complejidad de la información lo justifiquen. Además, a la hora de decidir si proporciona la información solicitada la autoridad pública debe ponderar en cada caso los intereses públicos en presencia, y justificar la negativa a suministrar la información solicitada. En todo caso, los motivos de excepción deberán interpretarse de manera restrictiva. Como decíamos más arriba, el derecho de acceso comprende tanto el acceso directo a los documentos en cuestión como el de obtener copias y certificados de los mismos. Sin embargo, conviene hacer una referencia a propósito del acceso de Concejales a la información precisa para el ejercicio de sus funciones. La jurisprudencia señala que el núcleo esencial del derecho a participar en asuntos públicos supone para los Concejales el acceso a la documentación e información existente en el Ayuntamiento, pero

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no les añade ningún otro complemento que exceda del fin de estar plenamente informados. Esa declaración principal se completa luego con la afirmación de que debe hacerse una distinción entre el derecho de acceso a la información y el derecho a obtener copias; señalando que en el artículo 23.2 de la Constitución se integra el primero de estos derechos, el de acceso a la información reconocido y regulado en el artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen Local, pero no el de obtener copias de documentos. En todo caso, "las condiciones para reclamar ese derecho de obtención de copia son diferentes según el título normativo que sea invocado: cuando se ejercite al amparo de los apartados a) y b) del artículo 15 del Real Decreto 2568/1986 de 28 Nov. (Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales), habrá de precisarse el asunto en relación al cual se piden las copias; y cuando lo sea según el apartado c) de ese mismo precepto reglamentario, deberá cumplirse con la exigencia de individualización documental que establece los apartados 7 y 8 del artículo 37 de la Ley 30/1992." Sentencia de 29 de marzo de 2006 (Rec. 4889/01).

III.

FORMA DE EJERCER EL DERECHO DE ACCESO

El derecho de acceso debe ejercerse mediante petición individualizada de los documentos que se desee consultar sin que quepa formular una solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias. Se pretende de este modo que el ejercicio del derecho no perturbe el regular funcionamiento de los servicios públicos. Así, la sentencia de 30 de mayo de 2007 (Rec. 5077/05) advierte que el derecho de acceso contemplado en el artículo 35.a) de la Ley 30/92 no puede ser in-

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A CCESO A REQUISITOS LEGALES MEDIOAMBIENTALES terpretado de modo absolutamente literal, de forma que cualquier petición en cualquier momento y cualquiera que sea su contenido (se solicitaba la copia de 300 folios) había de ser inmediatamente satisfecha, sino en un contexto sistemático, siendo la propia Ley, en su artículo 37, al regular el derecho de acceso a los archivos y registros, la que establece un límite a las peticiones de los particulares, al señalar que será ejercido de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos, debiéndose, a tal fin, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias. RAMÓN CASTILLO BADAL

ACCESO A REQUISITOS LEGALES MEDIOAMBIENTALES Access to environmental legal requirements I. CONCEPTO • II. CARACTERÍSTICAS 1. Pasos 2. Origen 3. Cuestiones prácticas

I.

CONCEPTO

Para poder implantar o mantener un sistema de calidad medioambiental es fundamental conocer "qué es lo que debemos identificar y controlar por tener una repercusión en el medio ambiente". Estos aspectos a tener en cuenta, pueden ser contemplados por normas y requerimientos de tipo legal. En consecuencia, debemos poder acceder a las normas y a fuentes de información adecuadas para conocer qué aspectos relacionados con el medio ambiente son re-

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quisitos de obligado control por imperativo legal. Los aspectos ambientales derivados de normativa legal son de obligado cumplimiento (según se establece tanto en la norma ISO 9001 como en la norma ISO 14001) y, asimismo, han de mantenerse permanentemente actualizados. Por esta causa se han de establecer modelos que, de forma sistemática, permitan acceder a las fuentes de información adecuadas, a estar debidamente informados sobre las modificaciones y a las novedades legislativas que afecten a la organización. Este es un requisito imprescindible para su adecuada gestión medioambiental. Como la norma internacional ISO 14001 expone: aunque una organización disponga de las "certificaciones" y haya superado auditorías de revisión, dichas actuaciones, "por sí mismas pueden no ser suficientes para proporcionar a una organización la seguridad de que su desempeño no sólo cumple, sino que continuará cumpliendo, los requisitos legales y de su política. Para ser eficaces, necesitan estar desarrolladas dentro de un sistema de gestión que está integrado en la organización".

II.

CARACTERÍSTICAS

La Norma ISO 14001 establece como características fundamentales que desarrollan en su apartado 4.3.2 (referido concretamente a "requisitos legales y otros requisitos") que: "la organización debe establecer, implementar y mantener uno o varios procedimientos para: a) identificar y tener acceso a los requisitos legales aplicables y otros requisitos que la organización suscriba relacionados con sus aspectos ambientales; y

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A CCESO A REQUISITOS LEGALES MEDIOAMBIENTALES b) determinar cómo se aplican estos requisitos a sus aspectos ambientales. La organización debe asegurarse de que estos requisitos legales aplicables y otros requisitos que la organización suscriba se tengan en cuenta en el establecimiento, implementación y mantenimiento de su sistema de gestión ambiental". En su apartado 4.5 la norma reitera que en coherencia con su compromiso de cumplimiento, la organización debe "evaluar periódicamente el cumplimiento de los requisitos legales aplicables"y, también, debe "mantener los registros de los resultados de las evaluaciones periódicas". Se ratifican, pues, las características fundamentales de identificación y acceso a requisitos aplicables, determinación de su aplicación y registro de resultados.

1. Pasos Para una adecuada gestión ambiental, lo primero que una organización ha de abordar es la identificación de los aspectos ambientales asociados a su actividad, para, a renglón seguido identificar los requisitos (legales) relacionados con los mismos. Por este método, la organización, puede evaluar el desempeño ambiental, teniendo en cuenta el grado de cumplimiento de dichos requisitos legales. Como consecuencia de la evaluación realizada según el grado de cumplimiento con/de los aspectos ambientales identificados, se procede a determinar qué medidas pueden llegar a ser necesarias para corregir las posibles (o potenciales) desviaciones de la norma que han sido identificadas (así como, en su caso, las medidas correctivas o preventivas que eviten que esta situación vuelva a suceder en el futuro).

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Es preciso mantener debidamente actualizados todos los requisitos de aplicación (tanto legales como voluntarios, así como aquellos derivados de la operativa y evolución de los procesos de la organización). Como puede darse el caso de que los criterios normativos y las exigencias legales sean cambiantes, es imprescindible implantar un modelo que permita mantenerlos debidamente actualizados. La propia normativa ISO lo recuerda indicando que "cuando una organización establece y revisa sus objetivos y metas, debe tener en cuenta los requisitos legales", ya que están permanentemente en evolución, al igual que la organización misma.

2. Origen Los requisitos derivados de normativa legal vigente que afectan a nuestra organización, a los productos, a sus procesos y a su ámbito de ubicación y actuación, pueden tener diversos orígenes según el legislador: -

Internacional

-

Unión Europea

-

Nacional ·

Autonómico

·

Local

·

Privado (ej.: reglamentos de polígonos industriales, etc.)

Es preciso tener todos en cuenta, ya que la normativa afectará a la organización además de por la ubicación y actividad, por los tipos de aspectos ambientales, instalaciones disponibles y actividades desarrolladas. Este tipo de normas, pueden provenir de los diferentes ámbitos reguladores.

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A CCIDENTE DE TRABAJO 3. Cuestiones prácticas Es muy recomendable consultar periódicamente las bases de datos, páginas Web y "sitios" de actualización normativa, así como suscribirse a sistemas automatizados de "alertas" (que pueden definirse a medida por el usuario –en función del perfil de la organización- por procedimientos estandarizados). Estar suscrito a estos servicios suele simplificar considerablemente el seguimiento y actualización que son necesarios para el mantenimiento de los requisitos legales ambientales. Entre los más útiles suelen encontrarse los auspiciados desde asociaciones empresariales sectoriales (ya que comparten problemáticas similares) y, pueden complementarse con servicios públicos de organismos y asociaciones o agrupaciones territoriales. De este modo se suelen cubrir de manera satisfactoria estas necesidades. C. JAVIER HERNANDO FREILE

LO ESENCIAL SOBRE ACCESO A REQUISITOS LEGALES MEDIOAMBIENTALES Documentación ·

·

ISO 14001: 2004 Sistemas de gestión ambiental. Requisitos con orientación para su uso. ISO 14050: 2005 Gestión ambiental. Vocabulario.

Webgrafía ·

www.mma.es/portal/secciones/calidad_contaminacion/ Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino

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ACCIDENTE DE TRABAJO Work accident I. CONCEPTO • II. CONTENIDO Y EVOLUCIÓN

I.

CONCEPTO

Desde la entrada en vigor del artículo 115 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se entiende por accidente laboral o de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. El artículo 114 de la norma presume, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

II.

CONTENIDO Y EVOLUCIÓN

Como reminiscencia del pasado y por la influencia europea, se considera que, salvo prueba en contrario, sólo se computa como accidente de trabajo la lesión que pueda sufrir el trabajador en su lugar físico de trabajo y tan sólo durante su horario laboral. Esto no obvia para considerarse como derivada de accidente laboral la muerte del trabajador que ha venido precedida por una situación de invalidez derivada de contingencias profesionales. Hasta el año 2005 no se consideraba accidente de trabajo el percance que pudieran sufrir los trabajadores autónomos. Es precisamente a partir de este año cuando la disposición adicional cuadragésima octava de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, modifica los artículos 128 y 131.bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguri-

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A CCIDENTE DE TRABAJO dad Social. Cada miembro del colectivo de trabajadores autónomos, previa solicitud a la Seguridad Social y tras el pago de las cuotas sociales establecidas, pasan a estar incluidos en el ámbito de protección y la definición de accidente laboral, estando así cubiertos de igual manera que un trabajador asalariado.

que tenga que realizar para el cumplimiento de la misión, así como el acaecido en el desempeño de la misma dentro de su jornada laboral. -

Accidentes de cargos electivos de carácter sindical: son los sufridos con ocasión o por consecuencia del desempeño de cargo electivo de carácter sindical o de gobierno de las entidades gestoras de la Seguridad Social, así como los accidentes ocurridos al ir o volver del lugar en que se ejercen las funciones que les son propias.

-

Actos de salvamento: son los accidentes acaecidos en actos de salvamento o de naturaleza análoga cuando tengan conexión con el trabajo. Se incluye el caso de orden directa del empresario o acto espontáneo del trabajador.

-

Enfermedades o defectos anteriores: son aquellas enfermedades o defectos padecidos con anterioridad, que se manifiestan o agravan como consecuencia de un accidente de trabajo.

-

Enfermedades intercurrentes: se entiende por tales las que constituyen complicaciones del proceso patológico determinado por el accidente de trabajo mismo. Para calificar una enfermedad como intercurrente es imprescindible que exista una relación de causalidad inmediata entre el accidente de trabajo inicial y la enfermedad derivada del proceso patológico.

-

Las enfermedades comunes que contraiga el trabajador/a con motivo de la realización de su trabajo, no incluidas en la lista de enfermedades profesionales. Se debe acreditar fehacientemente la relación causa-efecto entre la realización de un trabajo y la aparición posterior de la enfermedad.

Los supuestos que se consideran accidentes de trabajo son los siguientes: -

-

-

Accidentes producidos con ocasión de las tareas desarrolladas, aunque sean distintas a las habituales: se entenderá como accidente de trabajo aquél que haya ocurrido durante la realización de las tareas encomendadas por el empresario, o realizadas de forma espontánea por el trabajador en interés del buen funcionamiento de la empresa, aunque éstas sean distintas a las de su categoría profesional. Accidentes sufridos en el lugar y durante el tiempo de trabajo: las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo se consideran, salvo prueba en contrario, accidentes de trabajo. Accidente in itinere: Es aquel que sufre el trabajador al ir al trabajo o al volver de éste. No existe una limitación horaria. Hay tres elementos que se requieren en un accidente in itinere:

-

52

1.

Que ocurra en el camino de ida o vuelta

2.

Que no se produzcan interrupciones entre el trabajo y el accidente

3.

Que se emplee el itinerario habitual

Accidentes en misión: son los sufridos por el trabajador en el trayecto

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A CCIDENTE DE TRABAJO -

Los debidos a imprudencias profesionales: se califica así a los accidentes derivados del ejercicio habitual de un trabajo o profesión y de la confianza que éstos inspiran al accidentado.

Todas estas variantes mencionadas constituyen el accidente de trabajo, pero hay circunstancias que pueden desarrollarse durante el desempeño del trabajo que no están consideradas como tal, como el accidente que se produce por imprudencia temeraria, muy distinta a la imprudencia profesional, que se encuentra dentro del accidente de trabajo.

un tercero (artículo 115.4.a de la Ley General de la Seguridad Social). -

Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. Se considera que existe dolo cuando el trabajador consciente, voluntaria y maliciosamente provoca un accidente para obtener prestaciones que se derivan de la contingencia.

-

Los accidentes debidos a imprudencia temeraria del trabajador (artículo 115.4.b de la Ley General de la Seguridad Social): se considera imprudencia temeraria cuando el accidentado ha actuado de manera contraria a las normas, instrucciones u órdenes dadas por el empresario de forma reiterada y notoria en materia de Seguridad e Higiene. Si coinciden riesgo manifiesto, innecesario y grave, la jurisprudencia viene entendiendo que existe imprudencia temeraria; si no, será una imprudencia profesional.

-

Accidentes derivados de la actuación de otra persona: los accidentes que son consecuencia de culpa civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo o de un tercero constituyen auténticos accidentes de trabajo siempre y cuando guarden alguna relación con el trabajo. El elemento determinante es la relación causa-efecto (artículo 115.5.b de la LGSS). Así, las bromas o juegos que pueden originar un accidente ocurridos durante el trabajo, o los sufridos al separar a los contendientes en una riña serán accidente de trabajo.

De igual manera tampoco se considerará accidente de trabajo el accidente que se produzca en el puesto de trabajo cuando el daño se sufra al estar cometiendo un delito doloso. Tampoco se consideran accidente de trabajo los miocardios, trombosis, hemorragias cerebrales... si no son causados por motivos laborales. Tampoco tendrán la consideración de accidente de trabajo los siguientes supuestos que se exponen en el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social: -

Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo: la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. Si el trabajo habitual del trabajador es a la intemperie sí es accidente de trabajo. En el caso de atentado terrorista que afecta al trabajador en el lugar de trabajo no se está ante un caso de fuerza mayor sino ante una actuación de

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Lo regulado a nivel nacional coincide en gran medida con la normativa europea, pero no en todo su conjunto, ya que en algunos de los países de la Unión Europea, la definición de accidente de trabajo es bastante más restrictiva que la española, al no contemplar el accidente in

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A CCIÓN BANCARIA Itinere, ni otros derivados de enfermedad común, como por ejemplo el que abarca la trombosis, infarto de miocardio, hemorragias cerebrales... No impedirán la calificación como accidente como de trabajo las siguientes circunstancias que se recogen en el artículo 115 apartado 5 de la Ley: -

La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira.

-

La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo. URKO IRAZÁBAL PUELLES RAQUEL LOZANO PRIETO

Véase también: "Acciones de sociedades mercantiles" y "Banco central".

ACCIÓN CAMBIARIA Bill of exchange action I. CONCEPTO • II. CLASES 1. Acción directa 2. Acción de regreso • III. PROTESTO DE LA LETRA • IV. PROTESTO NOTARIAL • V. DECLARACIÓN EQUIVALENTE • VI. LA LETRA DE RESACA

I.

CONCEPTO

Las acciones cambiarias son las concedidas por la Ley Cambiaria y del Cheque 19/1985, de 16 de julio, al acreedor cambiario por las circunstancias de falta de aceptación o falta de pago de la letra de cambio.

II.

CLASES

ACCIÓN BANCARIA

Dicha Ley, en su artículo 49 dispone dos clases de acciones:

Bank share

a) La acción directa contra el aceptante o sus avalistas

Una acción bancaria, en referencia al título-valor, es la que representa la participación social del accionista en la propiedad de un banco o entidad de crédito. Por definición e imperativo legal, las acciones bancarias son todas nominativas. Si se está definiendo el conjunto de actuaciones por parte, normalmente, de los bancos centrales de los diferentes países, bajo la expresión de acción bancaria se engloban las diferentes decisiones que llevan a cabo este tipo de agentes. Por ejemplo, "la acción bancaria concertada de los bancos centrales (bajadas de tipos de interés) de las principales economías, frenó el pánico en los mercados". RAÚL LÓPEZ DOMÍNGUEZ

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b) La acción de regreso contra cualquier otro obligado. El artículo 57 de la Ley Cambiaria dispone un principio de solidaridad en los obligados cambiarios de tal manera que se refuerza así la posición del acreedor cambiario puesto que dicho artículo dispone que "Los que hubieren librado, aceptado, endosado o avalado una letra de cambio responden solidariamente frente al tenedor. El portador tendrá derecho a proceder contra todas estas personas individual o conjuntamente, sin que le sea indispensable observar el orden en que se hubieren obligado. El mismo derecho corresponderá a cualquier firmante de una letra de cambio que la haya pagado".

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A CCIÓN CAMBIARIA 1. Acción directa Surge cando se produce la falta de pago por el aceptante o sus avalistas. La inspiración y criterio del legislador a la hora de determinar el contenido y régimen de la acción directa surge de forma plena en la Ley Uniforme de Ginebra, que se plasma en lo contenido en el apartado 2º del artículo 49 cuando dispone que "A falta de pago, el tenedor, aunque sea el propio librador, tendrá contra el aceptante y su avalista la acción directa derivada de la letra de cambio para reclamar sin necesidad de protesto, tanto en la vía ordinaria como en la ejecutiva, lo previsto en los artículos 58 y 59". Característica principal de la acción directa es que no depende del levantamiento del protesto, no decae o se perjudica porque no se haya presentado al cobro el día del vencimiento sino que está sometida a un plazo de prescripción de tres años a partir del vencimiento mismo de la letra según expresa el artículo 88 de la Ley. No obstante el artículo 44 dispone que "La falta de pago de la letra por todos los aceptantes o por uno de los librados, cuando no estuviere aceptada, será suficiente para atribuir al tenedor las acciones establecidas en la presente Ley para el caso de que la letra no sea pagada". También están sometidos al régimen de la acción directa los avalistas de los aceptantes en virtud de lo dispuesto en el artículo 37.1º cuando dispone que "El avalista responde de igual manera que el avalado, y no podrá oponer las excepciones personales de éste. Será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma.

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Cuando el avalista pagare la letra de cambio adquirirá los derechos derivados de ella contra la persona avalada y contra los que sean responsables cambiariamente respecto de esta última".

2. Acción de regreso Es una acción que puede dirigir el tenedor de la letra contra el resto de obligados cambiarios siempre que se den determinados requisitos cuales son, de un lado, la falta de pago o de aceptación, y de otro, el levantamiento del protesto por falta de aceptación o pago. En cuanto a la falta de pago de la letra, el artículo 50 dispone que "El tenedor podrá ejercitar su acción de regreso contra los endosantes, el librador y las demás personas obligadas una vez vencida la letra, cuando el pago no se haya efectuado. La misma acción podrá ejercitarse antes del vencimiento en los siguientes casos: a) Cuando se hubiere denegado total o parcialmente la aceptación. b) Cuando el librado, sea o no aceptante, se encontrare en suspensión de pagos, quiebra o concurso o hubiere resultado infructuoso el embargo de sus bienes. c) Cuando el librador de una letra, cuya presentación a la aceptación haya sido prohibida, se encontrare en suspensión de pagos, quiebra o concurso. En los supuestos de los apartados b) y c) los demandados podrán obtener del Juez un plazo para el pago que en ningún caso excederá del día del vencimiento de la letra". La Ley prevé como requisito puramente formal para el ejercicio de la ac-

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A CCIÓN CAMBIARIA ción de regreso el levantamiento del protesto como forma de acreditar que al vencimiento de la letra ésta no se ha aceptado o no se ha pagado, de forma tal que ante el incumplimiento de dicho requisito formal, decaería la acción de regreso. Así, el artículo 63 dice que "El tenedor perderá todas sus acciones cambiarias contra los endosantes, librador y las demás personas obligadas, con excepción del aceptante y de su avalista, en los casos siguientes:

con el protesto, en su caso, y la cuenta de resaca con el recibí. Todo endosante que haya pagado una letra de cambio podrá tachar su endoso y los de los endosantes subsiguientes. El tenedor de la letra a quien un obligado cambiario le ofrezca el pago de la misma, estará obligado a aceptarlo y a entregar la letra en el plazo más breve posible desde el ofrecimiento. A partir de tal ofrecimiento de pago, el tenedor será responsable del perjuicio causado por su conducta".

III. a) Cuando no hubiere presentado dentro del plazo la letra girada a la vista o a un plazo desde la vista. b) Cuando, siendo necesario, no se hubiere levantado el protesto o hecho la declaración equivalente por falta de aceptación o de pago. c) Cuando no hubiere presentado la letra al pago dentro del plazo, en caso de haberse estipulado la devolución "sin gastos". Si la letra no hubiere sido presentada a la aceptación en el plazo señalado por el librador, el tenedor perderá las acciones de regreso que le correspondiesen, tanto por falta de pago como por falta de aceptación, a no ser que de los términos de la misma resulte que el librador sólo excluyó su garantía por falta de aceptación. Cuando la estipulación de un plazo para la presentación estuviera contenida en un endoso, sólo beneficiará al endosante que la puso". También ha de disponerse que el artículo 60 establece que "Toda persona obligada contra la cual se ejerza o pueda ejercerse una acción cambiaria podrá exigir, mediante el pago correspondiente, la entrega de la letra de cambio

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PROTESTO DE LA LETRA

Es aquél acto que se dirige a la acreditación de que se ha producido la falta de aceptación o la falta de pago de la letra. La Ley Cambiaria y del Cheque ya introdujo una importante novedad respecto de la obligatoriedad del protesto como acto notarial que se incluía en el Código de Comercio, pues, en primer término, permite la sustitución de dicho acto notarial por una declaración inserta en la propia cambial, firmada por el librado en la que se haría constar la negativa de aceptar la letra o de pagarla, denominándose cláusula "sin gastos" o "sin protesto". En segundo lugar el protesto tan solo es requisito para el ejercicio de la acción cambiaria de regreso, pero no para la directa. Además, la propia Ley Cambiaria admite la cláusula "sin gastos" o "sin protesto" en el artículo 56, que dispone que "Mediante la cláusula de devolución sin gastos, sin protesto, o cualquier otra indicación equivalente escrita en el título y firmada, el librador, el endosante o sus avalistas podrán dispensar al tenedor de hacer que se levante protesto por falta de aceptación o por falta de pago para poder ejercitar sus acciones de re-

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A CCIÓN CAMBIARIA greso, tanto por la vía ordinaria como ejecutiva. Esta cláusula no dispensará al tenedor de presentar la letra dentro de los plazos correspondientes ni de las comunicaciones que haya de dar. La prueba de la inobservancia de los plazos incumbirá a quien lo alegue contra el tenedor. Si la cláusula hubiere sido escrita por el librador, producirá sus efectos con relación a todos los firmantes; si hubiere sido insertada por un endosante o avalista, solo causará efecto con relación a éstos. Cuando a pesar de la cláusula insertada por el librador, el portador mande levantar el protesto, los gastos que el mismo origine serán de su cuenta. Si la cláusula procediere de un endosante o de un avalista, los gastos de protesto, en caso de que se levante, podrán ser reclamados de todos estos firmantes". El protesto ha de realizarse en los siguientes plazos: A) si es por falta de aceptación, dentro del término fijado para la presentación a la aceptación, o de los cinco días hábiles siguientes a su terminación; B) si es por falta de pago el artículo 51.4 dispone que "El protesto por falta de pago de una letra de cambio pagadera a fecha fija o a cierto plazo desde su fecha o desde la vista deberá hacerse en uno de los ocho días hábiles siguientes al del vencimiento de la letra de cambio. Si se tratara de una letra pagadera a la vista, el protesto deberá extenderse en el plazo indicado en el párrafo precedente para el protesto por falta de aceptación".

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IV.

PROTESTO NOTARIAL

Es una forma de protesto que parte de un acta notarial que ha de notificarse al librado en espera de que acepte o pague la letra que retiene el notario en su poder, de manera tal que si no se acepta o no se paga la letra el notario da por finalizado el protesto y el tenedor de la letra habrá de comunicar la falta de pago o aceptación a los obligados en vía de regreso. En caso contrario, el notario cancelará el protesto.

V.

DECLARACIÓN EQUIVALENTE

Como anteriormente se ha aludido, el Artículo 51.2 de la Ley Cambiaria y del Cheque, dispone que "Producirá todos los efectos cambiarios del protesto la declaración que conste en la propia letra, firmada y fechada por el librado en la que se deniegue la aceptación o el pago, así como la declaración, con los mismos requisitos, del domiciliario o, en su caso, de la Cámara de Compensación, en la que se deniegue el pago, salvo que el librador haya exigido expresamente en la letra el levantamiento del protesto notarial en el espacio reservado por la normativa aplicable a cláusulas facultativas. En todo caso la declaración del librado, del domiciliario o de la Cámara de Compensación deberá ser hecha dentro de los plazos establecidos para el protesto notarial en el artículo siguiente". Esta declaración carece de eficacia sustitutiva del protesto, si el librador hubiera exigido en la letra el levantamiento del protesto notarial.

VI.

LA LETRA DE RESACA

Continuando una larga tradición, el artículo 62 de la Ley Cambiaria dispone que la persona que tenga acción de regreso pueda resarcirse de todas las cantidades que se le deben, previstas en los

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A CCIÓN CAUSAL artículos 58 y 59, más una comisión y el importe del timbre, mediante una nueva cambial girada a la vista sobre cualquiera de los obligados cambiarios, denominada letra de resaca.

2. Características

El problema de esta letra de cambio reside tanto en la falta de aceptación que minora la eficacia práctica de la misma, cuanto en el problema que supone la emisión de una letra, previo acuerdo con el obligado cambiario, que se compromete aceptarla o a pagarla.

1.

Legitimación: una vez incorporado el derecho al soporte material que es el documento, la posesión de éste legitima a su tenedor para el ejercicio de aquel. De este modo, sólo el poseedor del título puede ejercitar y transmitir el derecho literal y autónomo mencionado en él, pasando a ser la posesión, por sí (títulos al portador) o en unión de otros requisitos complementarios (endoso en los títulos a la orden, designación en los nominativos) lo que fija y determina la persona del acreedor, pues éste, a la hora de ejercitar el derecho documentado, queda exento de la carga de probar su titularidad, que se presume por la mera tenencia del documento.

2.

Literalidad: el derecho que se incorpora al documento tiene el contenido, extensión y modalidad que resulta del tenor literal de éste. Dado que el fundamento y razón de ser de los títulos valores es agilizar la circulación mercantil, era necesario garantizar a los que reciben el título la exactitud de su contenido según el tenor del mismo título, o lo que es lo mismo, que existe plena coincidencia entre lo afirmado en el documento sobre el derecho incorporado, que por la tenencia de aquel es posible ejercitar, y la realidad jurídica del citado derecho.

3.

Abstracción: el derecho incorporado al título es autónomo, en el sentido de que el poseedor actual del documento no ejercita el mismo derecho que tenía el anterior tenedor. Con cada circulación, el derecho se renueva, convirtiéndose en un dere-

Los títulos valores presentan tres notas características, comúnmente admitidas:

JESÚS DE LOURDES ADAME SANABRIA

ACCIÓN CAUSAL Contract bill of exchange action I. INTRODUCCIÓN: LAS ACCIONES DERIVADAS DE LOS TÍTULOS CAMBIARIOS 1. Concepto 2. Características 3. Protección del crédito incorporado al título • II. LA ACCIÓN CAUSAL. RÉGIMEN JURÍDICO 1. Necesidad de la provisión, estrechamente vinculada al crédito cambiario 2. Provisión de fondos no necesaria. Autonomía del derecho cambiario incorporado al título respecto del negocio causal subyacente

I.

INTRODUCCIÓN: LAS ACCIONES DERIVADAS DE LOS TÍTULOS CAMBIARIOS

1. Concepto Aunque en nuestro derecho sustantivo no existe regulación general alguna respecto de los títulos valores (o también denominados títulos de crédito), la doctrina mercantilista los configura como documentos que, siendo distintos por su contenido y por su forma, incluso habiendo nacido en épocas diversas, y estando dotados de caracteres diferentes, poseen la nota común de incorporar una promesa unilateral de realizar determinada prestación a favor de quien resulte legítimo tenedor del documento.

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A CCIÓN CAUSAL cho originario y no derivado, independiente del que tuvieran los anteriores poseedores del título, al que, y esto es lo importante, no afectan las relaciones que hayan podido existir entre el deudor y los tenedores precedentes, y al que no se le puede oponer las excepciones personales de estos.

3. Protección del crédito incorporado al título Como se ha dicho, los títulos valores en general, y la letra de cambio en particular, son documentos en los que se incorpora un derecho privado, que se concreta en una doble vertiente: por un lado, se trata de un derecho de crédito a favor del acreedor; por otro, correlativamente, refleja una obligación del deudor, que el acreedor, en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente, puede exigir. Precisamente, uno de los objetivos de la Ley 19/1985, de 16 de Julio, Cambiaria y del Cheque, es tutelar y fortalecer el crédito cambiario frente al posible incumplimiento del deudor, y por ello afirma su Exposición de Motivos que las leyes uniformes que la inspiran tienen el propósito manifiesto de fortalecer la posición jurídica del acreedor. Si el deudor no cumple la promesa o mandato de pago contenida en la letra de cambio, pagaré o cheque, el incumplimiento genera una responsabilidad cambiaria del deudor y justifica, para el supuesto en que fracase la reclamación extrajurisdiccional, el acceso a los tribunales del acreedor cambiario, pues es de justicia que quien se ha desprendido del importe incorporado al título cambiario deba ser amparado por acciones que le tutelen ante los órganos jurisdiccionales frente a su reclamación, quedando así claramente reflejado que la vigencia y el valor de determinados derechos se encuentran condicionados en gran medida a las normas procesales.

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Llegados a este punto, la Ley Cambiaria y del Cheque regula en su articulado las vías a través de las cuales el acreedor puede acceder al auxilio judicial, concediendo al tenedor del título cambiario tres acciones que le permiten solicitar por vía jurisdiccional la realización del crédito dinerario a él incorporado, dejando así constancia, como afirma Gómez de Liaño, que sólo mediante la acción, el derecho se realiza o, como manifiesta Ramos Méndez, que es mediante la acción a través de la cual el sujeto pide su derecho. Tales acciones son la acción cambiaria (que puede ser directa y de regreso), la acción causal y la acción de enriquecimiento injusto, siendo objeto de análisis la segunda de ellas.

II.

LA ACCIÓN CAUSAL. RÉGIMEN JURÍDICO

Es un hecho objetivo que la emisión de la letra de cambio, cheque o pagaré, trae causa de la existencia de un contrato jurídico subyacente, negocio causal fruto del cual se origina entre los particulares intervinientes en el mismo una obligación derivada de sus relaciones jurídicas. Ahora bien, cosa distinta es la trascendencia que ese negocio causal tiene para la viabilidad del crédito cambiario, pues su repercusión no ha sido siempre la misma. Antes del nacimiento de los títulos valores, la realidad del tráfico mercantil acreditaba que en multitud de ocasiones la obligación nacida de una relación jurídica entre comerciantes devenía incumplida por actos fraudulentos del deudorobligado que repercutían indefectiblemente en perjuicio del acreedor, impidiendo con ello una mayor rapidez y seguridad en la circulación de los derechos, especialmente de los derechos de crédito. Ante esta situación surgió en la práctica comercial la imperiosa necesidad de crear determinados documentos

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A CCIÓN CAUSAL que en sí mismos constituyesen prueba plena de la obligación incorporada a ellos, reforzando la posición del acreedor cambiario y permitiendo la reclamación de crédito por una vía ejecutiva privilegiada frente a la lentitud de los procesos ordinarios. Esta es la función que cumplen los denominados títulos cambiarios. Veamos, siguiendo al profesor Uría, el papel que ha jugado la provisión de fondos en la evolución de esta institución.

1. Necesidad de la provisión, estrechamente vinculada al crédito cambiario En la primera etapa, la relación jurídica subyacente o de provisión de fondos era un requisito ineludiblemente unido a la aceptación de la letra por el librado. Concebida la letra como instrumento de un contrato de cambio trayecticio y concebido el librado como mandatario del librador para la ejecución de ese contrato, la provisión se concibe como la puesta a disposición del librado, por parte del librador, de los fondos (dinero en metálico) necesarios para atenderla, siendo inconcebible que ningún librado se obligara a hacerse cargo de cumplir el mandato sin antes asegurarse de tener con qué hacerlo. Más adelante, cuando la letra pasa a desempeñar otra función económica, como medio de pago, surge una modalidad nueva de provisión de fondos que no consiste ya en el envío real del dinero, sino en la existencia de un crédito del librador contra el librado por la razón que sea, por ejemplo, por una venta de mercancía hecha del primero al segundo, por un servicio prestado, etc. Ambas modalidades de provisión estaban respectivamente recogidas en los artículos 456 y 457 del Código de Comercio.

2. Provisión de fondos no necesaria. Autonomía del derecho cambiario in-

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corporado al título respecto del negocio causal subyacente Actualmente, como indicabamos anteriormente al mencionar sus características, si bien se documenta en el título cambiario la obligación resultante de la relación causal subyacente, tal obligación adquiere su carácter autónomo y abstracto respecto del contrato causal, produciéndose con su emisión el nacimiento de una obligación independiente y paralela a la contenida en el contrato. Por tanto, en nuestro ordenamiento la existencia de relaciones jurídicas previas, subyacentes al negocio cambiario, aunque puedan ser la causa del libramiento o endoso del título, no predeterminan la relación cambiaria. En esta tesitura, en que el crédito y, por ende, la obligación cambiaria, se desvinculan de la relación jurídica subyacente, es donde tiene sentido abordar el significado de la acción causal, en cuanto acción que legitima a las personas que intervinieron en la previa relación jurídica de la que trae causa la obligación cambiaria a formular la oportuna acción en un proceso declarativo, tratándose en suma de una acción con fundamento, no en el título, sino en el contrato o negocio causal, por lo que sólo es ejercitable frente al sujeto que fue parte en el mismo con el tenedor (acreedor cambiario). En la letra de cambio, el tenedor, además de la acción directa que tiene contra el deudor cambiario (el aceptante y su avalista) y la de regreso, contra los demás obligados cambiarios (incluyendo el librador), ostenta una acción causal contra aquel de quién recibió la letra y a quién entregó el valor de la misma. Se trata de una acción que sólo puede plantear el acreedor inmediato que fue parte en el negocio causal, puesto que el crédito causal es un crédito independiente del cambiario que permanece en el patrimo-

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A CCIÓN CAUSAL nio del acreedor originario y no circula con el título. En el siguiente ejemplo puede verse de qué estamos hablando: cuando un comerciante vende una mercancía, dado el carácter bilateral y recíproco del contrato de compraventa, generador de obligaciones equivalente para ambas partes (entregar la cosa para el vendedor, y pagar el precio para el comprador), una vez perfeccionado por el mutuo consentimiento, surge automáticamente en el comprador el derecho a recibir la cosa y en el comerciante el derecho a recibir su valor. Pues bien, entregada la mercancía, si el comprador no paga, el comerciante que se la vendió podrá acudir a la vía judicial ejercitando una acción de reclamación de cantidad por el importe del precio no satisfecho. Esta acción tendrá su causa en el propio contrato, y en el cumplimiento por parte del vendedor que la promueve de aquello a que estaba obligado por virtud del contrato, esto es, la entrega de la cosa. Ahora bien, también es posible que las partes convinieran aplazar el pago del precio, por ejemplo a tres meses, en cuyo caso el vendedor librará otras tantas letras, cada una correspondiente a una tercera parte del precio y con vencimiento mensual. Una vez estas letras son aceptadas por el comprador, nace un nuevo crédito a favor del vendedor, un crédito cambiario, caracterizado por ser plenamente independiente del que trae causa de la compraventa, crédito que se incorpora al documento cambiario. La autonomía del crédito cambiario frente al negocio causal posibilitará que el vendedor endose la letra a un proveedor suyo al objeto de que se cobre la deuda que tenía con éste, pasando a convertirse el proveedor, como tenedor legítimo de la letra endosada, en acreedor del comprador aceptante, y ello, aunque el proveedor no haya sido parte del contrato de compraventa. Si, llegado el vencimiento de la letra, el

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comprador no pagara, el proveedor (tenedor) podrá accionar directamente contra él, ostentando también una acción (denominada de regreso) contra los demás obligados cambiarios, incluido el librador que le endosó la misma en pago de su deuda. Sin embargo, si el proveedor quisiera ejercitar acción contra el comprador, con base en el contrato de compraventa, no podría hacerlo, pues este crédito sólo compete al vendedor, no se incorpora a la relación cambiaria, y sólo puede ejercitarlo aquel frente al comprador, en cuanto que fue parte con él en el negocio de compraventa que subyace a la emisión del título cambiario. La acción cambiaria directa contra aceptante y avalistas no queda perjudicada, extinguiéndose sólo mediante prescripción. Las acciones de regreso sí pueden verse perjudicadas por falta de presentación dentro de plazo, por falta de levantamiento de protesto o declaración equivalente, por falta de aceptación o pago cuando ello sea necesario, por no presentarse la letra al pago dentro de plazo si se estipuló sin gastos, o por la no presentación de la letra a la aceptación en el plazo señalado por el librador, salvo que este haya excluido en el supuesto su garantía por falta de aceptación. El tenedor de un cheque también tiene la acción causal contra su endosante, y el tomador contra el librador que formalizó el negocio jurídico subyacente. No obstante, señala Guasch Fernández que, "siendo el cheque un titulo valor que contiene una orden incondicionada de su librador a un banco de pagar a la vista a su tenedor legítimo una suma determinada, y siendo su función la de servir de medio de pago, debe diferenciarse entre la deuda previa para cuyo pago se libra el cheque, que nace directamente del negocio causal subyacente, y el débito que dentro de la esfera del negocio jurídico cambiario asume

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A CCIÓN CIVIL (DERECHO CIVIL) el librador por el hecho del libramiento y que, en caso de impago del cheque a su presentación, abre al tenedor legítimo la vía de regreso contra los endosantes, el librador y los avalistas (artículos. 146 y 131 de la Ley Cambiaria y del Cheque) que responden solidariamente de igual forma que los deudores cambiarios en la letra de cambio (artículo 148). Hecha esta diferenciación, el tenedor del cheque tiene la posibilidad, si no es atendido después de ser presentado al cobro en tiempo hábil, de optar por exigir el crédito cambiario que en vía de regreso le confiere la Ley Cambiaria y del Cheque, o por exigir directamente, y al margen del título valor, el pago de la deuda derivada del negocio causal originario, para cuyo pago el cheque se libró. Esta acción sólo puede ejercitarse si el cheque no se ha perjudicado. Es decir, si fue presentado y protestado, en defecto de pago en tiempo y forma, conservándose contra el librado, en todo caso, esta acción". En conclusión, la acción causal tiene su fundamento en el crédito a que da origen el negocio que subyace a la relación jurídica cambiaria; por el contrario, las acciones cambiarias tienen su fundamento en el propio título. Esto conlleva que cuando se presenta demanda, debe indicarse claramente el fundamento de la pretensión, y la condición en que se aporta el título cambiario, ya sea como prueba de la existencia de un título constitutivo de una relación cambiaria, o como prueba del negocio que sirve de causa a aquella. No cabe el ejercicio simultáneo de una acción cambiaria y una acción causal, pues, según el artículo 1170 del Código Civil, a fin de evitar que la misma deuda u obligación sea exigida dos veces, la acción causal queda en suspenso hasta que hayan vencido los efectos entregados como pago o queden perjudicados por culpa del acreedor. JOSÉ CARLOS LÓPEZ MARTÍNEZ

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ACCIÓN CIVIL (DERECHO CIVIL) Civil action (Civil Law) I. CONSIDERACIONES GENERALES • II. TEORÍAS SOBRE EL CONCEPTO PROCESAL DE ACCIÓN 1. Teorías que parten de la conexión o vinculación entre la acción y del derecho subjetivo o material privado 2. Teorías que admiten la independencia de la acción respecto del derecho privado material

I.

CONSIDERACIONES GENERALES

Del latín actio, "movimiento, actividad o acusación", dicho vocablo tiene un carácter procesal. Pese a ser el concepto de acción uno de conceptos básicos del derecho procesal, no ha sido tarea sencilla determinar qué se entiende por tal, tanto si hablamos en sentido general, como si hacemos referencia específicamente a la acción civil. Incluso, algunos juristas como Urbano Ruíz afirman que cabe hablar de una cierta relatividad del concepto de acción, por haber sido objeto de innumerables acepciones. Dando por sentado que el término puede tener distintos significados, importa destacar sin embargo, como se verá más adelante, que el denominador común de las teorías elaboradas en torno a él ha sido el tratar de explicar el nacimiento del proceso y la conexión de éste, tanto con el derecho subjetivo o material para el que se impreca tutela judicial en caso de conflicto, como con el derecho objetivo con cuya aplicación se resuelve el litigio. Con carácter preliminar a abordar el concepto procesal de acción, merece la pena referirse, siquiera brevemente, a la situación con la que se ha encontrado el individuo históricamente, por ser más fácil de esta manera comprender cuál es la

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A CCIÓN CIVIL (DERECHO CIVIL) posición actual del ciudadano en su relación con la jurisdicción y, por ende, el significado actual de la acción, como mecanismo que le permite acceder al proceso. Es una realidad que no siempre el hombre ha contado con un instrumento como el proceso para la tutela de sus derechos e intereses. En las comunidades más primitivas, la defensa de los derechos puestos en cuestión se llevaba a cabo a través de la fuerza (autotutela); en épocas posteriores, se acudió a la autocomposición para resolver las contiendas. Fue tan sólo a raíz del nacimiento del estado moderno cuando los individuos dejan en manos de la organización que es el estado el uso de la fuerza, confiándole además en exclusiva la resolución de los conflictos intersubjetivos que pudieran surgir entre particulares, o incluso, entre particulares y el estado, asumiendo éste la función de crear unos órganos estatales específicos, que son los órganos judiciales, para que el ciudadano pueda imprecar la tutela judicial en defensa de sus derechos. No obstante, mientras en el estado absoluto la concentración de poder en manos del monarca hacía que también a éste le correspondiera la tarea de administrar justicia, no reconociéndose a los ciudadanos un verdadero derecho de acceso a la jurisdicción, exigible frente al estado, sin embargo, con la aparición del estado liberal, -primera manifestación del Estado de Derecho, donde la soberanía y el poder que de ella surge deja de estar en manos del monarca para estar en manos del pueblo, y se establece el mecanismo de la separación de poderes, con el fin de garantizar su equilibrio y respectivo control- se atribuye de forma exclusiva y excluyente a un solo poder del estado, el judicial, la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y, en correspondencia, se reconoce a los ciudadanos, el derecho de acceder a la jurisdicción para

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imprecar tutela judicial efectiva a través del cauce del proceso. Claro ejemplo de este modelo de relación ciudadano-administración de justicia, que explica el papel actual del concepto de acción, es el que surge de la Constitución española de 1978, que define España como un estado social y democrático de Derecho, inspirado en los valores superiores de libertad, igualdad, justicia y pluralismo político (artículo 1). Un estado de Derecho como el que proclama nuestra Constitución se asienta en tres pilares fundamentales: la sumisión de ciudadanos y poderes públicos a la ley en sentido general (Constitución y resto del ordenamiento jurídico), máxima expresión de la soberanía nacional, depositada en el Parlamento; el pueblo como soberano, del que emanan los tres poderes del estado, legislativo, ejecutivo y judicial; y finalmente, el reconocimiento constitucional a los ciudadanos de un conjunto de derechos y libertades fundamentales, muchos de los cuales, con naturaleza de derechos públicos subjetivos (verbigracia, el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24) son directamente invocables ante los tribunales sin necesidad de desarrollo legislativo, el cual, llegado el caso, deberá hacerse por ley orgánica, tratándose además de derechos susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En esta forma de estado, los tres poderes son independientes y tienen atribuciones diferenciadas, correspondiendo ex artículo 117 de la Carta Magna, al poder judicial, -integrado por jueces y magistrados independientes, inamovibles, responsables y sometidos exclusivamente al imperio de la ley-, de forma exclusiva y excluyente, el ejercicio, en todo tipo de procesos, de la potestad jurisdiccional, que permite resolver conflictos intersubjetivos mediante la aplicación del derecho objetivo, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Y en corresponden-

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A CCIÓN CIVIL (DERECHO CIVIL) cia con que, pese a emanar la Justicia del pueblo, los ciudadanos dejen en manos de un poder del estado la función de administrarla en nombre del Rey, es que la Constitución les reconozca el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, (artículo 24 de la Constitución), cuya primera manifestación es el derecho de acceso a la misma. Se llega de este modo a la concepción de ciudadano como justiciable (De la Oliva), "en cuanto sujeto jurídico que puede potencialmente entrar en relación con la jurisdicción o administración de Justicia, o en cuanto que de modo actual son protagonistas de un proceso". El ciudadano, sujeto jurídico, tiene el derecho de acceder a la jurisdicción y de dirigirse a los órganos judiciales pretendiendo la tutela de sus derechos, para lo cual se servirá del ejercicio de la denominada acción procesal, que revestirá la forma de una acción civil cuando la tutela que se solicita afecta a derechos e intereses de la esfera jurídico privada entre particulares.

II.

TEORÍAS SOBRE EL CONCEPTO PROCESAL DE ACCIÓN

Sobre la base de que todas las teorías sobre el concepto de acción han tratado de explicar la naturaleza y contenido del derecho a iniciar el proceso, tales teorías pueden clasificarse de la siguiente manera:

1. Teorías que parten de la conexión o vinculación entre la acción y del derecho subjetivo o material privado Estas teorías se inspiran en la concepción romana de la acción, entendida como facultad inmanente a cada derecho. En esta concepción, a todo derecho le corresponde una acción, que permitiría instar su protección o salvaguarda en caso de violación. La acción así concebida se caracteriza por su vinculación al de-

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recho subjetivo privado, esto es, forma parte del contenido del derecho o se halla en potencia en el mismo, actualizándose cuando este derecho es lesionado. De este modo, sólo se tiene acción en cuanto se es titular de un derecho subjetivo o material privado, que es el que se pretende actuar. Partidarios de esta concepción son Putcha, que considera la acción como "derecho subjetivo en pie de guerra", o la "novación que se produce en el derecho subjetivo como consecuencia de su violación", y Savigny, que define la acción como "un derecho nuevo, nacido de la violación del derecho material subjetivo". Estas teorías fueron superadas porque no explican la razón de la existencia de un proceso en los casos en que finalmente el actor no es tutelado en el derecho que se arrogaba (porque la sentencia se lo deniega), o incluso, cuando la tutela solicitada no tiene que ver propiamente con la satisfacción de un derecho material sino con un interés (se suele poner el ejemplo del que ejercita una acción negatoria de derecho real, tendente a que se declare libre la propiedad).

2. Teorías que admiten la independencia de la acción respecto del derecho privado material La dogmática alemana de finales del siglo XIX, crítica con la concepción que vinculaba la acción con el derecho subjetivo privado, elabora un nuevo concepto de acción como derecho subjetivo, pero de naturaleza pública, distinto e independiente del derecho subjetivo material o privado. A su vez, dentro de estas teorías, es posible diferencia dos concepciones distintas:

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A CCIÓN CIVIL (DERECHO CIVIL) a) Teoría concreta de la acción

b) Teoría abstracta de la acción

Esta postura es partidaria de considerar la acción, no como un derecho al proceso simplemente, sino como un derecho a una tutela jurisdiccional favorable a su titular, esto es, como el derecho a que se preste por el órgano jurisdiccional del Estado la tutela jurisdiccional pretendida mediante una sentencia favorable.

El derecho a la acción como derecho a la tutela jurisdiccional concreta, que sólo se satisface con una sentencia favorable, no es capaz de explicar la realidad de que una persona, únicamente cumpliendo determinados requisitos, puede provocar la iniciación de un proceso y su continuación hasta la sentencia definitiva, cualquiera que sea el sentido del fallo. Por regla general, el órgano jurisdiccional ejercerá su potestad a instancia de un sujeto ajeno a él que le propone, además, el objeto sobre el que ha de versar la actividad procesal y la sentencia, solicitando, asimismo, resoluciones y realizando otros actos a lo largo del proceso. Todas estas cuestiones también tienen que ser explicadas, y a ellas da respuesta la concepción abstracta de la acción, en cuanto se limita a reconocer como objeto del derecho de acción la actividad jurisdiccional, simplemente, cualquiera sea su resultado, favorable o desfavorable.

Wach, Chiovenda y otros autores son ejemplos paradigmáticos de este criterio, aún con notables diferencias. Aquel considera que la acción es un derecho de naturaleza pública, dirigido al Estado y contra la parte contraria, para obtener una sentencia favorable; mientras, el tratadista italiano acepta que se trate de un derecho público subjetivo, a obtener una sentencia favorable, pero precisa que cuando se dice que es un derecho dirigido al Estado, en realidad el único deber que tiene éste es crear las condiciones para actuar la Ley, definiendo en consecuencia la acción como "el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la Ley". En España, Gómez Orbaneja define la acción como "un derecho por sí, independiente, o, en todo caso, distinto del derecho subjetivo privado, un derecho dirigido al Estado y a obtener mediante el órgano de este y contra o frente al demandado, el acto de tutela jurídica: una sentencia de contenido determinado". En realidad, lo más importante de esta concepción es que la acción no tiene que ver con el derecho privado, pues no tiene el mismo objeto. El derecho privado pretende que el demandado cumpla la obligación, pero el derecho de acción busca una tutela judicial, de manera que la satisfacción de la acción no depende del demandado contra el que se dirige sino de un acto del estado, de tutela favorable a la solicitud del actor.

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Así pues, la concepción abstracta de la acción, defendida por Carnelutti, define la acción como "un derecho abstracto, consistente en la facultad de promover la actividad de los órganos jurisdiccionales, encaminado a la actuación de la Ley". En España la apoyan Prieto Castro, Gimeno Sendra, Moreno Catena, y otros muchos. Los caracteres más significativos de esta noción son los siguientes: a) La existencia de un derecho o interés, de carácter auxiliar o secundario, a la actividad jurisdiccional del Estado, que surge como consecuencia de la prohibición de la autotutela. Es el derecho al proceso, en cuanto poder jurídico para dirigirse a los órganos de la jurisdicción. b) Ese derecho a la actividad jurisdiccional del Estado es independiente

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A CCIÓN CON PRIMA de la existencia en concreto de un interés material cuya insatisfacción se denuncia. c) El objeto de la acción no es una sentencia favorable para quien solicita la tutela jurisdiccional, pues el resultado del pleito es ajeno al fundamento del derecho de acción. A partir de estos puntos comunes, las diferentes teorías difieren en cuanto al alcance de este derecho al proceso o derecho de acceso a la jurisdicción pues para algunos se da por cumplida esta satisfacción con cualquier resolución judicial, incluso la que no entra en el fondo y rechaza resolver la cuestión planteada por no concurrir todos los presupuestos procesales, mientras para otros, el derecho se satisface sólo cuando el órgano jurisdiccional decide la cuestión de fondo, lo que supone una situación jurídica material concreta, transgredida o amenazada, y la concurrencia de los presupuestos procesales. En conclusión, esta concepción de la acción como derecho o poder jurídico independiente del derecho subjetivo, y que se dirige al Estado al objeto de imprecar tutela jurisdiccional, con independencia de cuál vaya a ser el resultado del pleito, es la concepción que se ajusta mejor a la relación ciudadano-administración de Justicia que configura la Constitución por cuanto, tal como se dijo al inicio, el artículo 24 de la Norma Fundamental, ubicado dentro de la Sección 1ª del Capítulo II, del Título I, que lleva por rúbrica "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas", reconoce a todas las personas el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental, cuya primera manifestación según la Jurisprudencia del Tribunal constitucional, es el derecho a acceder a la jurisdicción, y el derecho a conseguir una resolución que basta con que sea fundada en derecho, por lo que se satisface igualmente

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tanto en caso de ponerse fin al pleito sin entrar en el fondo (por falta de presupuestos procesales) como cuando la sentencia de fondo es desfavorable al demandante. JOSÉ CARLOS LÓPEZ MARTÍNEZ

ACCIÓN CON PRIMA Premium share I. CONCEPTO • II. EMISIÓN DE ACCIONES CON PRIMA

I.

CONCEPTO

Se denomina acción con prima aquella acción nueva que exige a los inversores un desembolso superior al valor nominal de los títulos en una ampliación de capital. Esa diferencia entre el valor de emisión de la acción y el valor nominal se denomina prima de emisión. Cuando la prima es nula se dice que el título se emite a la par, y si es un valor superior a cero, la emisión se realiza sobre par. Con ello se pretende generalmente obtener una financiación extraordinaria para la sociedad e igualar la posición del nuevo accionista con la del accionista antiguo, evitando que el valor de la acción baje con la ampliación de capital.

II.

EMISIÓN DE ACCIONES CON PRIMA

En una emisión de acciones con prima, según indica el profesor Suárez Suárez, hay que tener en cuenta que, cuanto menor sea el precio de emisión (menor sea la prima), mayor será el valor de los derechos de suscripción, y más fácil será vender las nuevas acciones, pero en cambio, menos recursos financieros obtiene

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A CCIÓN CORRECTIVA la empresa. Por el contrario, si la prima es alta, mayor será el volumen de recursos financieros que la empresa obtiene con un número de acciones dado, pero más fácil resultará colocar esas acciones en el mercado primario. Es una tarea en la que se necesita la ayuda de especialistas y en la que ha de tenerse en cuenta la tendencia del mercado, las expectativas de beneficio de la empresa, etc. Por último hay que tener en cuenta que el precio de emisión de las acciones nuevas ha de ser siempre inferior al valor de mercado de las acciones antiguas (en el supuesto de que unas y otras sean de las mismas características), pues de lo contrario nadie compraría las acciones nuevas. A su vez, como el precio de emisión ha de mantenerse mientras dure la operación de suscripción, aquél ha de fijarse por debajo del valor de mercado de las acciones antiguas, con un margen suficiente para que si el precio de mercado de dichas acciones desciende, nunca quede por debajo del precio de emisión de las acciones nuevas, ya que en ese caso la nueva emisión sería un fracaso. SONIA BENITO HERNÁNDEZ Véase también: "Activo financiero"; "Ampliación de capital"; "Capital social" y "Prima de emisión".

ACCIÓN CORRECTIVA Corrective action

para eliminar la causa de una No Conformidad detectada u otra situación indeseable". Una acción correctiva es una medida o conjunto de mediadas que se toman con el fin de eliminar la causa de una no conformidad y evitar que esta vuelva a repetirse. La acción correctiva es una de las herramientas que establece un sistema de gestión (ambiental, de la calidad, de la seguridad y salud en el trabajo, etc.) para detectar incumplimientos de un requisito establecido o implícito (no conformidad) y evitar que vuelva a suceder. Es un proceso de actuación que se diseña y aplica en función de un análisis previo de la situación, en el que se han identificado la causa o causas más probables que han originado la desviación identificada.

II.

GESTIÓN DE ACCIONES CORRECTIVAS

Las acciones correctivas se registran ante cualquier aspecto que implique una no conformidad o un aspecto incorrecto. Su identificación, documentación, control y seguimiento, se utilizan para eliminar las causas de las no conformidades con objeto de prevenir que vuelvan a ocurrir, por lo que deben de definirse de forma completa y que sean más apropiadas a los efectos de las no conformidades encontradas.

I. CONCEPTO • II. GESTIÓN DE ACCIONES CORRECTIVAS 1. Identificación de la no conformidad 2. Corrección 3. Análisis de causas 4. Definición e implantación de acciones correctivas 5. Eficacia

El proceso básico para actuar cuando se identifica una no conformidad es el siguiente:

I.

El primer paso es identificar la no conformidad dentro del sistema, siguiendo el procedimiento interno establecido y describir adecuadamente la no confor-

CONCEPTO

La Norma ISO 9000:2005 define acción correctiva como "acción tomada

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1. Identificación de la no conformidad

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A CCIÓN COTIZADA EN BOLSA midad, incluyendo la referencia al requisito incumplido, el alcance y/o la magnitud del incumplimiento, así como una referencia a la prueba o pruebas objetiva del incumplimiento (evidencia).

vo análisis de la eficacia de las acciones correctivas adoptadas, y la medida en la que han sido adecuadas para evitar que la no conformidad identificada se vuelva a repetir. IVAN DIAGO SÁNCHEZ

2. Corrección A continuación se procede a eliminar los efectos de la no conformidad. En cada situación se deben adoptar las medidas necesarias siempre teniendo en cuenta el criterio de proporcionalidad.

Véase también: "Acción preventiva"; "Conformidad con la política ambiental"; "Evidencia de la auditoría de calidad o ambiental" y "No conformidad".

LO ESENCIAL SOBRE ACCIÓN CORRECTIVA

3. Análisis de causas A través del análisis detallado de la no conformidad, se busca detectar las causas que la originan, de forma que se puedan definir acciones adecuadas. Este análisis puede ser un proceso complejo y debe ser dirigido por el personal de la organización experto en el área de conocimiento. Una vez identificadas las causas que han dado lugar a la no conformidad se valora la necesidad y la oportunidad de definir las acciones correctivas. Es necesario destacar que no todas las no conformidades que identificadas pueden requerir acciones correctivas, especialmente cuando se concluye que se trata de errores puntuales o aleatorios, o no es posible identificar una causa clara.

Documentación · · · ·

ISO 9000:2005 Sistemas de gestión de la calidad. Fundamentos y vocabulario. ISO 9001:2008 Sistemas de gestión de la calidad. Requisitos. ISO 14001:2004 Sistemas de gestión ambiental. Requisitos con orientación para su uso. ISO 19011:2002 Directrices para la auditoría de los sistemas de gestión de la calidad y/o ambiental.

ACCIÓN COTIZADA EN BOLSA Stock market share

4. Definición e implantación de acciones correctivas En función del análisis de causas realizado, se deben de definir las acciones correctivas adecuadas para eliminar las causas identificadas, según la magnitud y el riesgo del problema identificado.

5. Eficacia La acción correctiva es una herramienta de mejora, por lo que el proceso se debe de completar realizando un nue-

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I. CONCEPTO • II. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS • III. LOS TIPOS DE ACCIONES • IV. EL VALOR DE LAS ACCIONES • V. LA RENTABILIDAD DE LAS ACCIONES

I.

CONCEPTO

Las acciones son títulos-valores que representan una parte proporcional o alícuota del capital social de una sociedad, y como tales otorgan a sus titulares la condición de socio, accionista o propietario de la empresa (en proporción a su

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A CCIÓN COTIZADA EN BOLSA participación) con los derechos y obligaciones que ello supone.

guos tienen preferencia a la hora de adquirirlas.

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el RDLeg. 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas establecen como condición necesaria que los valores negociables estén representados de dos formas: títulos o anotaciones en cuenta. Tradicionalmente los títulos se plasmaban en una lámina de papel ilustrada de forma artística. En 1989 desaparecieron definitivamente todos los títulos físicos, representándose por medio de anotaciones en cuenta asimiladas a anotaciones contables en programas informáticos.

-

Derecho a la transmisibilidad de las acciones: en las sociedades que cotizan en Bolsa las acciones se pueden transmitir sin ningún tipo de condición o restricción alguna.

-

Derecho de información: los accionistas de las sociedades tienen el derecho a obtener información sobre la situación de la empresa.

II.

III.

DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS

Los derechos que las acciones proporcionan a sus propietarios son: -

Derecho a la asistencia y derecho de voto en las Juntas Generales y Extraordinarias, para ejercitarlo el accionista tendrá que poseer un número de acciones mínimo y previsto en los estatutos.

-

Derecho a la cuota de liquidación: los accionistas reciben la parte que le corresponde de la masa patrimonial, en caso de disolverse la sociedad.

-

Derecho al dividendo: los accionistas tienen derecho a obtener una parte proporcional a su participación sobre las ganancias sociales, a través de los dividendos, o la parte del beneficio que la sociedad decida repartir.

-

Derecho de suscripción preferente: cuando una sociedad decide ampliar su capital con la emisión de nuevas acciones, o de obligaciones convertibles en acciones, los accionistas anti-

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Por otra parte, se tienen otros derechos que, aunque son de menor importancia, pueden ser relevantes en determinadas circunstancias, como el derecho a impugnar acuerdos sociales, o el derecho de separación de la sociedad.

LOS TIPOS DE ACCIONES

Existen numerosas modalidades de acciones y diferentes criterios para su clasificación, si bien, cabe destacar las más habituales dado su mayor interés. Así, en primer lugar, se puede establecer una clasificación atendiendo a la normativa española, a saber: -

Las acciones ordinarias confieren a sus titulares el derecho económico a participar en la distribución de los beneficios de la sociedad emisora, así como su participación en la posible liquidación de la misma. Asimismo tienen el derecho político de participar en las Juntas de Accionistas con los votos que les correspondan. También les asigna el derecho preferente de suscripción en la emisión de nuevas acciones u obligaciones convertibles en acciones, así como el derecho a recibir información sobre la sociedad. La emisión de este tipo de títulos es la más habitual en el mercado de acciones español.

-

Las acciones privilegiadas son títulos que otorgan a sus titulares algún

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A CCIÓN COTIZADA EN BOLSA derecho o privilegio adicional a los concedidos por las acciones ordinarias, bien sean de naturaleza económica, como una participación especial en los beneficios de la sociedad (dividendo complementario, dividendo mínimo), o bien de naturaleza política, como el derecho a formar parte del Consejo de Administración. Cuando el privilegio consista en un dividendo preferente la sociedad estará obligada a acordar el reparto del mismo si existen beneficios distribuibles. -

Las acciones sin voto son una modalidad de acciones privilegiadas que proporcionan los derechos previstos para las acciones ordinarias, salvo el derecho a voto en la Junta de Accionistas. Como contraprestación a esta privación de voto se confiere un derecho especial, económico o no, que normalmente se traduce en un dividendo mínimo fijo o variable, adicional al que se haya distribuido a los titulares o tenedores de las acciones ordinarias, preferencia en la devolución del precio de las mismas en caso de liquidación o no verse afectadas por reducciones de capital por pérdidas, salvo que el importe de las mismas sea superior al resto de las acciones. Estas acciones están dirigidas a inversores con mayor interés en los beneficios económicos que en la participación societaria en la gestión de la empresa.

-

Las acciones totalmente liberadas se entregan a los accionistas antiguos ante una ampliación de capital, generalmente con cargo a reservas. También se utilizan para la entrega gratuita de acciones a los trabajadores de la sociedad emisora.

-

Las acciones parcialmente liberadas son acciones en las que una parte es cedida o entregada gratuita-

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mente y la otra parte tiene contraprestación. -

Las acciones rescatables son aquellas que pueden ser rescatadas o amortizadas por la sociedad emisora o por el titular de las mismas en determinados momentos. Esta operación puede hacerse con cargo a beneficios o a reservas libres, mediante la emisión de nuevas acciones con esta finalidad, o bien, mediante reducción de capital de estas acciones con devolución de aportaciones. Las acciones rescatables deben estar totalmente desembolsadas desde su emisión. Si el derecho de rescate se atribuye exclusivamente a la sociedad deberá ejercitarse a partir de los 3 años de la emisión de las acciones.

Por otra parte, en el argot bursátil, las acciones que cotizan en el mercado de valores pueden clasificarse en las siguientes modalidades: -

Los valores estrella o blue chips son valores por lo general con buenos fundamentos económicos y solvencia financiera, de alta capitalización bursátil y elevada liquidez. Se trata de empresas generadoras de beneficios, rentables, eficientes y competitivas y, por tanto, proporcionan cierta seguridad a sus inversores en un horizonte temporal a largo plazo. En la Bolsa de Madrid cabe destacar empresas de este tipo como Telefónica, Endesa, Repsol-YPF, BBVA, Banco Popular y Santander.

-

Los valores medianos y de consumo cíclico son empresas de tamaño medio y de mediana capitalización que suelen tener un carácter cíclico en sus actividades y, por tanto, en la generación de beneficios. Como consecuencia de ello soportan un mayor riesgo que los valores estrella. Se trata de empresas cementeras, constructoras, automovilísticas, inmobi-

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A CCIÓN COTIZADA EN BOLSA liarias, químicas, metalúrgicas, etc. tales como Acerinox, Acciona, Bami, Miquel & Costas, Viscofán, Ferrovial, FCC, Ence, Sacyr-Vallehermoso, Sol Meliá, Iberia, NH Hoteles, etc. -

Las small caps hacen referencia a empresas de mediana y pequeña capitalización pero de crecimiento y generadoras de beneficios. Son empresas de este tipo: Dogi, Puleva Biotech, Baron de Ley, Service Point Solutions, etc. Los valores especulativos o "chicharros" son empresas de cualquier sector que se encuentran en una delicada situación económico-financiera, incluso en suspensión de pagos o quiebra. Se trata, por lo general, de empresas medianas y pequeñas, de baja capitalización, con alto componente especulativo y, por tanto, de elevado riesgo, cuyos precios son manipulados, en ocasiones, por determinados grupos. Entre ellas se puede citar en la actualidad a Urbas, Ercros, Jazztel, Avanzit, Service Point Solutions, Reno de Medici, Inmobiliaria Colonial, Martinsa Fadesa, etc. En todo caso, los valores clasificados, en un determinado momento, según alguno de estos criterios no tienen porqué mantenerse a lo largo del tiempo, es decir, valores estrella pueden convertirse, por circunstancias cíclicas, gestión ineficiente, etc. en valores especulativos tal como ocurrió con Banesto tras la intervención del Banco de España; con Sniace, con la crisis económica; Ercros y Prima Inmobiliaria por la crisis del Grupo Kio; Puleva tras su suspensión de pagos, es decir, empresas de éxito a finales de los ochenta y en suspensión de pagos en los primeros años de los noventa. Y viceversa, empresas como Puleva y Banesto en delicada situación en los primeros años de

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los noventa volvieron a ser empresas solventes y representativas a finales de esta década y en la actualidad. Así también, por ejemplo, valores de referencia durante la burbuja inmobiliaria (2003-2008) tales como Colonial, Fadesa, Afirma (Astroc) acabaron convirtiéndose en empresas en suspensión de pagos, es decir, chicharros en el argot bursátil. -

Los valores ligados a las materias primas, se trata de empresas de carácter cíclico cuya actividad depende de materias primas cotizadas en los mercados financieros y sometidas a sus fluctuaciones. Por tanto, si el precio de la materia prima asciende o desciende sustancialmente estas empresas aumentan o disminuyen significativamente sus resultados generando fuertes fluctuaciones en sus cotizaciones. Se trata de empresas como Ence, Arcelor, Acerinox, Sniace, Tubacex, Española del Zinc, etc.

-

Los valores defensivos son aquellos valores que se ven menos influidos por el ciclo económico y cuyos movimientos en los mercados de valores suelen ser más suaves que el propio movimiento del mercado (tomando como referencia un índice bursátil). Así, en épocas de expansión bursátil ascienden menos que el mercado, pero también en épocas de recesión bursátil sus descensos son más suaves. Se encuentran, por lo general, entre este tipo de valores, las empresas eléctricas, de autopistas, aseguradoras, de alimentación, tabaco y distribución, defensa, farmacéuticas, etc., aunque no todos los valores de estos grupos tienen este carácter defensivo. Son, por tanto, valores tales como Iberdrola, Endesa, Altadis, Abertis, Viscofan, etc.

-

Las Utillities son compañías que prestan servicios "tradicionalmente"

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A CCIÓN COTIZADA EN BOLSA públicos con precios más o menos regulados por el gobierno tales como energéticas. También se pueden incluir telecos, autopistas. Suelen ser estables en la evolución del negocio con crecimiento estable de los beneficios, con elevado endeudamiento y dependiente de las regulaciones políticas. -

-

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Empresas de crecimiento o Growth: hacen referencia a valores con alto potencial de crecimiento en el futuro, dado que se trata de empresas innovadoras en I+D, que actúan en sectores con poca competencia y con un elevado crecimiento de sus beneficios. Suelen tener muy buen comportamiento bursátil en fases expansivas del ciclo económico y del ciclo bursátil, pero estas empresas gozan de elevado riesgo ya que suelen crecer tan rápido que si finalmente no cumplen con los resultados objetivos esperados por los inversores suelen tener caídas muy pronunciadas en los mercados, sobre todo en mercados bajistas y economías en desaceleración o recesivas. La inversión en este tipo de valores identifica una estrategia de gestión de carteras de valores de los mercados denominada Growth strategy. Empresas de valor o Value son empresas que tiene un negocio estable y consolidado con altas cuotas de mercado, con productos diferenciados y empresas cuyo valor de sus activos es superior a su valor en el mercado. Se trata, por tanto, de empresas que no tienen un elevado potencial de crecimiento como las empresas growth pero son idóneas para invertir a largo plazo ya que en fases recesivas del ciclo económico y bursátil son menos volátiles y, por tanto, son de menor riesgo. La inversión en este tipo de valores identifica una es-

trategia de gestión de carteras de valores de los mercados denominada Value strategy.

IV.

EL VALOR DE LAS ACCIONES

Las acciones de las empresas tienen distintos valores en función de la información y los métodos utilizados para su cálculo: -

El valor nominal es el valor que tienen las acciones en el momento de su emisión. Es el resultado de dividir el capital social de la empresa entre el número de acciones.

-

El valor contable se basa en el valor que aparece en los libros de contabilidad de las sociedades. En principio no es una buena referencia del valor real de la empresa, si bien se pueden realizar ajustes de tal manera que refleje más fielmente dicho valor.

-

El valor de liquidación se basa en conocer el posible valor de la empresa en el supuesto de que se vendiesen sus activos y se realizase el pago del saldo de acreedores y de otros pasivos derivados del cierre o liquidación de la empresa.

-

El valor de mercado se basa en el valor de cotización de la empresa en el mercado de valores, es decir, en su capitalización bursátil. Este valor es resultado de la oferta y demanda, por lo que varía continuamente, en función de las expectativas de la empresa, sector o país en el que realiza su actividad y de la situación económica y bursátil de otros países de influencia.

-

El valor teórico u objetivo es el valor que debería tener una empresa. Consiste en obtener el valor actual de una acción atendiendo a la corriente futura de flujos de caja o dinero que se espera que genere la ac-

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A CCIÓN COTIZADA EN BOLSA (FISCALIDAD) ción en el futuro. La tasa de actualización o descuento que se utiliza para actualizar estos flujos futuros es el coste del pasivo, coste del capital o coste del capital medio ponderado, que es la media aritmética ponderada del coste de los diferentes recursos financieros que utiliza la empresa. Aunque el inversor suele utilizar como tasa de actualización el tipo de interés que obtendría (en concepto de coste de oportunidad) de inversiones sin riesgo o -en su caso- la rentabilidad generada por inversiones con riesgo equivalente. Las ponderaciones se fijan mediante la proporción que cada fuente representa en el total de la financiación. Los métodos para determinar este valor son, principalmente, el método de descuento de Dividendos, el de descuento de Flujos de Caja Libre, el descuento de los Beneficios, el descuento del Flujo de Caja o cash-flow financiero, etc.

V.

LA RENTABILIDAD DE LAS ACCIONES

En una operación de compra-venta en el mercado de valores lo que se busca primordialmente es obtener una rentabilidad con la inversión realizada. Por ello la rentabilidad de las acciones se obtiene por diversas vías: -

-

Por dividendos: es la parte del beneficio que la sociedad acuerda repartir entre todos los accionistas. Su importe, en el caso de que exista un dividendo, varía según el resultado obtenido por la empresa. Por venta: por la diferencia entre el precio al que se compra y el precio al que se vende la acción. Tampoco en este caso se puede fijar de antemano su cuantía. Puede producirse una plusvalía, si se vende a un precio superior al que se compró, o una mi-

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nusvalía, si se vende a un precio inferior. -

Por ampliaciones de capital: si se rechaza el derecho de suscribir los nuevos valores, se obtiene un importe económico equivalente a una renta (como es el valor de los derechos de suscripción preferente). El accionista sólo se puede beneficiar de esta modalidad de rentabilidad cuando una sociedad acuerda realizar una ampliación de capital. Obtiene rentabilidad adicional en el caso de ampliaciones total o parcialmente liberadas.

-

Por reducciones de capital con devolución de aportaciones al accionista.

-

Por otras fuentes: existen otros modos de obtener rentabilidad, como las primas de asistencia a juntas, el préstamo de acciones, la devolución de la prima de emisión, descuentos y bonus ofertados en operaciones financieras por las que la empresa vende acciones de la misma, préstamo de los valores o acciones, etc. JOSÉ LUIS MATEU GORDON

Véase también: "Ampliación de capital"; "Análisis fundamental"; "Análisis técnico"; "Dividendo"; "Métodos de valoración de empresas"; "Reducción de capital"; "Valor de una empresa" y "Valoracion de empresas".

ACCIÓN COTIZADA EN BOLSA (FISCALIDAD) Publicly traded shares (Taxation) I. IMPUESTO SOBRE PATRIMONIO • II. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF) • III. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS)

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A CCIÓN COTIZADA EN BOLSA (FISCALIDAD) Las acciones con cotización oficial son valores representativos de participaciones en fondos propios de entidades, admitidas a cotización en los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE. Las implicaciones fiscales de este tipo de acciones pueden analizarse desde la perspectiva de los impuestos afectados por las mismas.

I.

IMPUESTO SOBRE PATRIMONIO

El Impuesto sobre Patrimonio, aún habiéndose concedido la exención a todo su hecho imponible desde el 1 de enero de 2008, no es un impuesto eliminado de nuestro sistema tributario, y sus reglas de valoración siguen vigentes y son referentes para el resto de los impuestos. Este impuesto diferencia la valoración de las acciones con cotización oficial en: — Valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios: certificados de depósito, pagarés, letras del tesoro, obligaciones, bonos, y demás documentos equivalentes. Se computan según su valor de negociación media del cuarto trimestre de cada año, cualquiera que sea su denominación, representación y naturaleza de los rendimientos obtenidos. — Valores representativos de la participación de fondos propios de cualquier tipo de entidad: las acciones y participaciones en el capital social o fondos propios de entidades jurídicas no exentas del impuesto se valorarán según su valor de negociación media del cuarto trimestre de cada año. Se prevén las siguientes excepciones: — Las acciones y participaciones en el capital social o en el fondo patrimo-

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nial de las instituciones de inversión colectiva se valorarán por su valor liquidativo. — Si se suscriben acciones nuevas no admitidas aún a cotización oficial emitidas por sociedades cotizadas, se tomará como valor de las acciones el de la última negociación de los títulos antiguos dentro del periodo de suscripción.

II.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF)

A efectos de este impuesto, las acciones con cotización oficial pueden generar dos tipos de renta: extrínseca, que se califica como rendimientos de capital mobiliario, o intrínseca, que se califica como ganancia o pérdida patrimonial. El tratamiento de las rentas calificadas como capital mobiliario, que son las derivadas de la participación en el capital de entidades (dividendos y similares) es idéntico en todos los valores mobiliarios (véase Dividendos (fiscalidad) con o sin cotización oficial. Las particularidades aparecen en la fiscalidad de las ganancias o pérdidas patrimoniales de las acciones con cotización oficial. La ganancia o pérdida se determina por aplicación de la regla general: diferencia entre valor de adquisición y valor de transmisión, determinado por su cotización en dichos mercados en la fecha de transmisión o el precio pactado cuando fuera superior a la cotización. La Ley del Impuesto se refiere exclusivamente a las transmisiones onerosas. Hay que tener en cuenta las normas generales sobre gastos y tributos respecto al importe del valor de adquisición y transmisión y el criterio FIFO, así como las reglas aplicables en el régimen transitorio.

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A CCIÓN DE COBERTURA III.

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS)

Es deducible fiscalmente en el Impuesto sobre Sociedades la pérdida por deterioro dotada de acuerdo con los criterios contables (cuando el valor de mercado sea inferior a su valor de adquisición) por la participación en entidades que cotizan en mercados regulados, cualquiera que sea su localización, tanto españoles como extranjeros. Sin embargo, la pérdida por deterioro no será deducible: -

Cuando la entidad participada resida en paraísos fiscales, excepto que consolide mercantilmente sus cuentas con las de la entidad que realiza la dotación.

-

Cuando se refiera a valores representativos del capital social del propio sujeto pasivo, dado que desde el 1 de enero de 2008 estos valores reducen la cifra de capital. CARMEN CALDERÓN PATIER

Véase también: "Dividendos (Fiscalidad)"; "Pérdidas por deterioro" y "Variación patrimonial".

ACCIÓN DE COBERTURA Hedging En esencia, consiste en tratar de reducir el riesgo de una inversión mediante la adecuada combinación de activos. En estadística se utiliza el término "covarianza" para medir el grado de re-

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lación existente entre dos variables aleatorias, que aplicado al contexto financiero correspondería a la relación entre las rentabilidades de dos títulos financieros. Es precisamente este término estadístico el que permite realizar acciones de cobertura en las inversiones. La idea subyacente tras la acción de cobertura se puede analizar con un sencillo ejemplo: se desea invertir el presupuesto de inversión en acciones de dos compañías distintas negociadas en la Bolsa española. Si el planteamiento inicial fuese invertir en acciones de Endesa e Iberdrola, poca cobertura frente al riesgo se conseguiría con la decisión. Las dos empresas eléctricas se dedican al mismo sector de actividad económica, por lo que es muy probable que exista un alto grado de relación entre la rentabilidad de sus títulos. De esta manera, cualquier movimiento adverso en el comportamiento de uno de los títulos se vería correspondido con un comportamiento similar en el otro, y no se lograría ningún tipo de cobertura frente a los potenciales resultados negativos de la inversión. Por el contrario, si la elección fuese invertir en cualquiera de las dos compañías eléctricas mencionadas en combinación con las acciones de otra empresa dedicada a una actividad económica poco relacionada con la de las anteriores —como, por ejemplo, el sector salud—, entonces la acción de cobertura entraría en funcionamiento y conseguiría atenuar el posible resultado global adverso de la inversión. El siguiente gráfico recoge las rentabilidades mensuales individuales de las empresas norteamericanas CSX y WalMart, junto con las rentabilidades de una cartera equiponderada formada por las anteriores acciones.

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A CCIÓN DE COBERTURA

Del gráfico se desprende que, mientras que la rentabilidad de la cartera varía relativamente a lo largo del tiempo (línea discontinua), esta variación es sensiblemente menor que la correspondiente a los títulos individuales de las dos empresas. El hecho de que la rentabilidad de las acciones de CSX y Wal-Mart no se mueva al unísono, hace que cualquier combinación entre dichas acciones en una cartera reduzca el grado de variabilidad de su rentabilidad. De hecho, cuanto menor sea el grado de relación entre la

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rentabilidad de las acciones, mejor funcionará la acción de cobertura y más se reducirá la variabilidad de la rentabilidad de la cartera resultante. Dada la situación de convergencia y aproximación de los mercados bursátiles de la zona euro, merece la pena preguntarse si es factible emprender alguna acción de cobertura, invirtiendo en las distintas bolsas europeas. La respuesta se encuentra en la siguiente tabla.

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A CCIÓN DE DESPIDO

La observación de la tabla anterior permite concluir que los principales mercados bursátiles de la zona euro muestran un elevado grado de relación (medido por sus coeficientes de correlación), y por ende no van a permitir reducir el riesgo si se decide diversificar entre los mismos. Probablemente sería más interesante buscar otras zonas geográficas para invertir que no mostraran tanta correlación con la zona euro. Por último, se entiende por cobertura perfecta aquella situación en la que el riesgo de la inversión es nulo. Esta situación se va a obtener no sólo cuando la

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covarianza sea negativa sino, además, cuando los activos estén perfecta y negativamente correlacionados, esto es, cuando su coeficiente de correlación sea igual a —1. FRANCISCO SOGORB MIRA Véase también: "Diversificación financiera".

ACCIÓN DE DESPIDO Dismissal action

77

A CCIÓN DE DESPIDO I. CONCEPTO • II. PLAZO • III. LA CONCILIACIÓN PREVIA • IV. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES • V. CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN DE DESPIDO: EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

I.

CONCEPTO

La acción de despido es la facultad del trabajador de acudir a los órganos judiciales en demanda de que se hagan efectivos los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce en caso de despido acordado por el empresario. La acción de despido se puede ejercitar tanto contra la decisión extintiva del contrato de trabajo formalmente comunicada al trabajador por el empresario (disciplinario o por causas objetivas), como contra cualquier otro acto del empresario que suponga la efectiva extinción de la relación laboral, como puede ser la comunicación verbal del despido, la indebida finalización de un contrato temporal, la baja en la Seguridad Social del trabajador realizada por el empresario, el cierre o desaparición de la empresa, una jubilación forzosa que se considere indebida, etc. La acción se ejercita mediante la interposición de la oportuna demanda ante el Juzgado de lo Social que sea competente; y su ejercicio da lugar a un procedimiento judicial especial y urgente regulado en los artículos 103 a 113 de la Ley de Procedimiento Laboral para el que resulta de aplicación supletoria, en lo no previsto, el proceso ordinario. Como todo procedimiento laboral, está presidido por los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad, que conducen a un procedimiento en el que, tras la presentación de la demanda, se cita a la partes -sin más trámite- para el juicio, en el que plantearán todas las cuestiones de carácter formal y de fondo, que deberán ser resueltas en la sentencia. Según ha establecido la jurisprudencia, este procedimiento especial previsto

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para el despido disciplinario es el que debe seguirse cualquiera que sea la modalidad de despido adoptada por el empresario o cualquiera que sea el acto que el trabajador considera que ha puesto fin a la relación laboral y contra el que tiene que accionar por despido.

II.

PLAZO

Con la finalidad de garantizar la estabilidad y la certidumbre de la relaciones jurídicas -la seguridad jurídica (a la que el artículo 9.3 de la Constituciónle otorga el carácter de principio esencial del Estado de Derecho)-, el ordenamiento establece que aquellos derechos y acciones que no se ejerciten en un determinado período de tiempo, se extingan (por medio de las instituciones de la prescripción y la caducidad); de esta forma, las situaciones que el tráfico jurídico va creando pueden tenerse por definitivas una vez que hayan transcurrido los plazos que en cada caso se establecen por la ley para impugnarlas. En el caso de la acción de despido que asiste al trabajador frente a la decisión del empresario que ha extinguido la relación laboral, los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la Ley de Procedimiento Laboral, establecen que el plazo para interponerla es de 20 días hábiles y que se trata de un plazo de caducidad. Tanto la brevedad del plazo (propia de los de caducidad) como las consecuencias del mismo (la desaparición de la acción de despido y, por lo tanto, la firmeza de éste), hacen que el tema del cómputo de ese plazo sea una cuestión clave a la hora de ejercer la acción de despido. Dado que se trata de días hábiles, se excluyen del cómputo, en primer lugar, los domingos y los festivos de ámbito nacional, de ámbito autonómico y de ámbito local que correspondan a la localidad

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A CCIÓN DE DESPIDO donde tenga su sede el Juzgado de lo Social competente. Además, a raíz de la reforma del artículo 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que declaró igualmente inhábiles los sábados, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo constituida en Sala General, mediante sentencia de 23 de enero de 2006 (seguida desde entonces por otras muchas, como la de 12 de junio de 2007) declaró que tampoco se han de contar en dicho plazo los sábados (la sentencia recuerda que nos hallamos ante un caso de caducidad atípica, tanto por tratarse de un plazo en el que se cuentan únicamente los días hábiles, como por la posibilidad de que el mismo se suspenda, como a continuación veremos). Por último, debe tenerse presente que, conforme al artículo 43.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, los días hábiles del mes de agosto no se excluyen del plazo para ejercitar la acción de despido. Este plazo para ejercitar la acción de despido comienza a contarse a partir del día siguiente a aquel en que el trabajador recibe la carta de despido o, si no la hay o ésta aplaza sus efectos, a partir del día siguiente al que se produce el cese efectivo en el trabajo. Al tratarse de un plazo de caducidad, el mismo no puede interrumpirse, pero por tratarse de una caducidad atípica- sí puede suspenderse, lo que quiere decir que, producido el hecho que determina la suspensión del mismo por alguna de las causas legales, al cesar éste, se reinicia la cuenta de los días que le resten al plazo (a diferencia de lo que ocurre con la interrupción de la prescripción, que supone el inicio del cómputo de un nuevo plazo completo). El plazo de caducidad de la acción de despido se suspende en el momento en que se presenta la preceptiva solicitud (o

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papeleta) de conciliación y se reanuda al día siguiente de intentada dicha conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado. Cuando el empresario que ha acordado el despido es una Administración Pública, en lugar de la papeleta de conciliación debe presentarse una reclamación previa a la vía judicial, la cual también suspende el plazo de caducidad de la acción de despido que, en este caso, se reanuda transcurrido un mes desde su interposición sin que se haya notificado su resolución. Este plazo de caducidad se suspende también, conforme al artículo 21.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, por la solicitud del trabajador ante el Juzgado para que se le designe abogado del turno de oficio. Por último, debe tenerse en cuenta que al tratarse de un plazo de caducidad, su vencimiento es apreciable de oficio por el Juez aunque no lo alegue en el proceso ninguna de las partes.

III.

LA CONCILIACIÓN PREVIA

Para poder interponer la demanda por despido, es decir, para ejercitar la acción de despido, es preceptivo acreditar que se ha intentado realizar una conciliación previa ante el servicio administrativo competente. La conciliación previa se solicita mediante un simple escrito (conocido como "papeleta"), en el que se identifica a la persona frente a la que se presenta y el objeto de la misma que, en este caso, será la decisión del despido. La asistencia al acto de conciliación es obligatoria para ambas partes, de forma que si el trabajador solicitante no comparece, se tendrá por no presentada la papeleta y si el que no lo hace es el empresario, la conciliación se tiene por

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A CCIÓN DE DESPIDO intentada sin efecto (pudiendo interponerse la demanda) y el Juez puede llegar a imponerle una multa en la sentencia si aprecia temeridad o mala fe en esa incomparecencia. Si las partes llegan a un acuerdo en conciliación, éste tiene fuerza ejecutiva, de forma tal que, en caso de incumplimiento de lo acordado, puede llevarse a efecto por el trámite de ejecución de las sentencias, es decir, solicitando directamente al juzgado competente que ordene el cumplimiento de aquel acuerdo como si de una sentencia propia se tratase. Si las partes no llegan a un acuerdo en la conciliación, el acto se tiene por celebrado sin avenencia y queda acierta la posibilidad de interponer la demanda.

IV.

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

Pese a que el artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral prohíbe acumular la acción de despido a otras acciones en un mismo proceso, el propio precepto deja a salvo la posibilidad de acumular a la acción que pretende la declaración de nulidad del despido por lesión de derechos fundamentales, otra acción en la se pretenda una indemnización por daños morales o materiales basada en esa lesión de derechos fundamentales sufrida por el trabajador. Además, por imperativo del artículo 32 de aquella Ley, cuando se planteen la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador (artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores) y la de despido, ambas deben acumularse. Igualmente, la jurisprudencia -argumentando bien que no nos hallamos ante una acumulación de acciones, sino de cuestiones previas, o bien que se producirían efectos contrarios a la tutela judicial efectiva o al principio de economía procesal- acepta que en el procedimien-

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to por despido se planteen otras cuestiones que resultan esenciales para determinar las consecuencias del mismo, como puede ser la cuantía de los salarios que realmente percibía el trabajador o que debía percibir en relación con las funciones que efectivamente desempeñaba en la empresa; la antigüedad del contrato de trabajo; o la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

V.

CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN DE DESPIDO: EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

De la demanda de despido y del procedimiento que ella inicia se ocupará el volumen de esta obra dedicado al Derecho Procesal, por lo que nos remitimos al mismo para tratar esas materias. Sin embargo, el ejercicio de la acción de despido tendrá como resultado final una sentencia en la que se adoptarán una serie de decisiones sobre el despido que, por su carácter de derecho sustantivo y su trascendencia, es preciso reseñar aquí, siquiera muy brevemente. En la sentencia, si el juez considera que ha existido un despido, debe calificarlo como procedente, improcedente o nulo. El despido es procedente cuando se hayan acreditado los hechos expresados en la carta de despido como justificativos del mismo y tales hechos tengan, con arreglo a la ley, fuerza suficiente para motivar la decisión de despido. En otro caso, así como en las situaciones en que no se observen las formalidades que la ley impone para adoptar y notificar la decisión del despido, éste debe ser calificado de improcedente. El despido es nulo: a) cuando tiene como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución; b) cuando se produce con violación de

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A CCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO los derechos fundamentales y libertades públicas; y c) cuando se produce durante alguna de las situaciones suspensión del contrato de trabajo o de reducción de la jornada laboral por embarazo, maternidad, paternidad, adopción, lactancia, violencia de género, etc. a las que se refiere el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores. Según sea la calificación del despido que el juez realice en la sentencia, le corresponderán unas determinadas consecuencias; así: -

-

-

Si se estima que el despido es procedente, se convalida la extinción del contrato de trabajo adoptada por el empresario y, tratándose de un despido disciplinario, el trabajador no tendrá derecho a percibir ninguna indemnización ni salarios de tramitación. Si se estima que el despido es improcedente, el empresario podrá optar entre readmitir al trabajador o indemnizarle a razón de 45 días de salario por año de servicio y, en cualquiera de los dos casos, debe abonarle los salarios de tramitación, es decir, los dejados de percibir por el trabajador desde el despido hasta la sentencia (estos salarios de tramitación pueden ser limitados siempre que el empresario cumpla determinados requisitos, que se estudian en la voz correspondiente a "salarios de tramitación"). Si se estima que el despido es nulo, se producirá la readmisión inmediata del trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir.

Estas son las consecuencias legalmente previstas para el despido disciplinario y pueden verse modificadas en el caso de que se trate de un despido por

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causas objetivas, cuestión que se trata en la voz dedicada el "despido objetivo". ALFONSO BARRADA FERREIRÓS Véase también: "Despido objetivo" y "Salarios de tramitación".

ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO Enrichment action I. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: PLANTEAMIENTO INTRODUCTORIO • II. LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1. Introducción 2. Definición de la acción 3. Carácter independiente 4. Subsidiariedad • III. PRESUPUESTO DE LA ACCIÓN 1. Enriquecimiento • 2. Falta de causa

I.

EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: PLANTEAMIENTO INTRODUCTORIO

Como señala Álvarez-Caperochipi, "vivir honestamente", "no dañar a nadie", "dar a cada uno lo suyo", son los tres pilares centrales de nuestra concepción jurídica, y una de las facetas de "dar a cada uno lo suyo" es "no enriquecerse torticeramente a costa del otro". Para este autor, a lo largo de la historia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, se han barajado nociones distintas de enriquecimiento injusto, siendo considerado mayoritariamente como principio general del Derecho, pero también, fundamento y desarrollo expansivo de la doctrina de los cuasi-contratos, acción subsidiaria y acción fundada en la dinámica de la causa. Dado que el Código Civil no recoge expresamente ni la acción de enriquecimiento sin causa, ni el principio general que la fundamenta, ha sido la Jurisprudencia la que se ha encargado de cons-

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A CCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO truir de forma teórica y dogmática esta institución. En las primeras décadas del siglo XX, se estructura el enriquecimiento injusto como principio general, regla ética cuya aplicación quedaba a la intuición de los jueces. Se consideraba que el enriquecimiento es injusto cuando se obtiene por medios ilícitos, reprobados o inmorales, cuya prueba debe acreditar quien promueve la acción. A partir de la Guerra Civil, y en concreto, a partir de la Sentencia de 12 de enero de 1943, se asienta el criterio de que, no basta invocar el principio a modo de regla general y abstracta, sino que "es preciso demostrar y justificar en cada caso la procedencia concreta de la acción de enriquecimiento, en relación con las particularidades que presente el respectivo desplazamiento patrimonial y con los elementos y requisitos que ha de reunir la noción de enriquecimiento sin causa, que ha de ser un saludable postulado de equidad y justicia y no un motivo de grave perturbación y trastorno en la seguridad de las relaciones jurídicas". En la Sentencia de 2 de julio de 1946 se apunta la cuestión de la subsidiariedad de la acción, que surge como característica definidora de la misma, así como la cuestión del empleo de medios reprobables para su obtención, que ya venía siendo exigido por la jurisprudencia anterior a la Guerra Civil, convirtiéndose la acción de enriquecimiento en una acción de equidad. La Sentencia de 12 de abril de 1955 rompe con la idea de que la acción de enriquecimiento es subsidiaria de otras, en concreto de la acción por culpa aquiliana. Se configura entonces como acción plenamente independiente, que no precisa la concurrencia de buena o mala fe en la adquisición patrimonial, y se elimina su naturaleza subsidiaria.

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Finalmente, la doctrina actual, de la que es ejemplo la reciente Sentencia de 6 de febrero de 2006, concibe el enriquecimiento sin causa o injusto como "principio general del Derecho proveniente del Derecho romano (dos textos de Pomponio incluidos en el Digesto), recogido en Las Partidas (7ª.34.17) y desarrollado por copiosa jurisprudencia. Las sentencias de, entre otras, 23 de marzo de 1992, 8 de junio de 1995, 7 de febrero de 1997 y 31 de octubre de 2001, destacan la idea de que los hechos, no ilícitos, que provoquen un enriquecimiento sin causa de una persona y el empobrecimiento de otra, dan lugar a la obligación de reparar el perjuicio; la esencia, es, pues, la atribución patrimonial sin causa, por lo que el enriquecido sin causa debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció, y así lo expresan las recientes sentencias, entre otras muchas anteriores, de 31 de octubre de 2001 y 8 de julio de 2003". En consecuencia, no sólo se reconoce su esencia de principio general del Derecho, integrado en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español de conformidad con lo previsto en el artículo 1.1 del Código Civil, con aplicación directa en defecto de ley y costumbre, "sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico", sino que la jurisprudencia actual refuerza la idea de que el enriquecimiento es una acción concreta, independiente de otras, fundamentada únicamente en dos elementos: primero, enriquecimiento de una persona, con correlativo empobrecimiento de otra, estando ambos fenómenos vinculados causalmente y, segundo, ausencia de causa justificadora. Por tanto, no se precisa la buena o mala fe en la obtención de la ventaja, destacándose además que el enriquecimiento no es injusto si está amparado por ley, o por contrato válido o sentencia judicial.

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A CCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO II.

LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

1. Introducción De lo expuesto hasta ahora puede colegirse que el concepto "enriquecimiento injusto" no es unívoco, al coexistir en él una dualidad de funcionalidades. En efecto, como se anticipó, es entendido como principio general del Derecho, pero también como acción concreta, condictio o acción de enriquecimiento sin causa. Es decir, la figura que ahora analizamos no se ha quedado en mera regla, que proscribe enriquecimientos torticeros, pues la misma Jurisprudencia ha construido también la teoría de la acción (o excepción) de enriquecimiento sin causa, delimitándola, no sin dificultades, como acción concreta e independiente, diferente del principio general antes apuntado.

2. Definición de la acción La acción de enriquecimiento sin causa se define como acción que obliga a restituir los enriquecimientos adquiridos de forma injusta, sin causa que lo justifique, sobre la base de que la construcción jurisprudencial del enriquecimiento injusto lo define como la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial.

3. Carácter independiente La Jurisprudencia se esfuerza en distinguirla de la acción de indemnización de daños y perjuicios, y así, la Sentencia de 21 de febrero de 2003, con cita de otras, descarta la posibilidad de que, ejercitada aquella, pueda el tribunal "iura novit curia" examinar la acción de enriquecimiento, en la medida que son "dos acciones notablemente distintas

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por su naturaleza y finalidad (Sentencias de 5 de octubre de 1985 -de singular observancia para la cuestión tratada- y 25 de abril de 2000), pues mientras que la acción indemnizatoria es resarcitoria o recuperatoria, en cambio la acción de enriquecimiento sin causa es, teleológicamente, restitutoria o recuperatoria, siendo evidente la diferencia entre sus elementos estructurales, pues si en la primera son consustanciales el dolo o culpa y el daño, en la segunda resaltan el binomio enriquecimientoempobrecimiento (que configura su traducción económica) y la falta de causa (de "base" o "razón"), como concepto jurídico- válvula para determinar la injusticia de la atribución patrimonial".

4. Subsidiariedad En cuanto a la tradicional discusión sobre su carácter subsidiario, carácter que fue afirmado en el primer tercio del siglo pasado, pero eliminado después Sentencias de 19 de mayo de 1993 y 14 de diciembre de 1994-, la Jurisprudencia más reciente se decanta de nuevo por la nota de la subsidiariedad de la acción de enriquecimiento, y así lo confirman las sentencias de 19 de mayo y 15 de septiembre de 2006 y 31 de enero de 2007, afirmándose expresamente en ésta última que se trata de una "institución concebida en nuestro Derecho como principio general y, como tal, informador de las normas legales (especialmente, el cobro de lo indebido y la gestión de negocios ajenos); se aplica directamente a un caso concreto subsidiariamente; es decir, si el supuesto se apoya en otra institución, no puede alegarse este principio: aquélla tendrá sus respectivas acciones, ésta la tiene a falta de acciones específicas". En conclusión, desde el punto de vista procesal es una acción subsidiaria, aplicable ante la inexistencia de otra para

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A CCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO remediar el empobrecimiento, pero no cuando la ley otorga una acción más específica.

III.

PRESUPUESTO DE LA ACCIÓN

Desde un plano estrictamente sustantivo o material, los elementos determinantes de la acción son dos: enriquecimiento, como ventaja patrimonial, que además ha de ser causalmente determinante de un empobrecimiento, y falta de causa que lo justifique.

b) Caracteres del enriquecimiento La idea esencial es que el enriquecimiento, la ventaja patrimonial, debe ser apreciable o cuantificable en dinero. La cuantía debe ser concretada en la demanda en que se aduce la acción de enriquecimiento injusto, pues de lo contrario será rechazada. A la hora de medir ese enriquecimiento, cabe que se utilicen distintos módulos, entre los que destacan los siguientes:

1. Enriquecimiento a) Definición Por enriquecimiento podemos entender cualquier ventaja patrimonial que adquiere una persona, sin un sacrificio equivalente, esto es, sin una desventaja para su patrimonio semejante a la ventaja adquirida (por el contrario, cuando uno compra una cosa, es evidente que incorpora a su patrimonio el bien adquirido, pero a su vez se ve empobrecido por el precio que paga por dicho bien, no existiendo ni enriquecimiento ni empobrecimiento). Los modos de adquirir una ventaja son muy variados. Nuñez Lagos distingue principalmente un enriquecimiento positivo y un enriquecimiento negativo. En sentido positivo, el enriquecimiento puede obtenerse directamente al adquirir una cosa corporal o un derecho, (que puede ser real o de crédito, e incluye el goce y disfrute del mismo), incluso con la disminución del pasivo, o indirectamente, con el aumento de valor de un bien adquirido (lucro emergente), incluyendo las ventajas que proporcionan al adquirente del bien hacer suyas las mejoras y accesiones; en sentido negativo, no empobreciéndose, por ejemplo, no sufriendo un daño (daño cesante) cuando la ventaja consiste en el no padecimiento de una obligación o carga a la que un patrimonio estaba adscrito.

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Ahorro de gastos: suele ser el parámetro aplicable a la defensa de derechos inmateriales, como la propiedad intelectual e industrial, si bien puede utilizarse en todos los casos en que el derecho para determinar la medida del enriquecimiento cualifica como cuantía restitutoria el ahorro de gastos (damnus cesans) experimentado por el patrimonio del demandadado.

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Actuando en nombre y beneficio propio: cuando alguien, actuando en beneficio propio y en su propio nombre, produce un provecho o ventaja a un tercero. Dado que no se empobrece, la doctrina mayoritariamente se pronuncia en contra de la acción de enriquecimiento, pero no es cuestión pacífica pues algún autor (Álvarez-Caperochipi) defiende también en este caso la subsistencia de la acción de enriquecimiento contra el favorecido cuando la mejora fuera calificable de necesaria, en función de los gastos o desembolsos que se le han ahorrado (que serían lo que se tendría en cuenta a la hora de cuantificarlo). Sería el caso del propietario de un hotel ubicado en una montaña que, en beneficio propio, construye un dique que libra al pueblo de una riada o alud. No así cuando la mejora proporcionada, lejos de

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A CCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO ser necesaria, es meramente útil. Para Carrasco Perera, el derecho a ser reembolsado por la ventaja concedida sólo se tiene si el beneficio se aprovecha de ella, incorporándola a su patrimonio, pero no cuando el accipiente no puede o no quiere utilizarla.

c) Vínculo de conexión con el empobrecimiento Enriquecimiento y empobrecimiento son dos caras de la misma moneda. Por eso, la correlatividad entre enriquecimiento y empobrecimiento viene siendo exigida por la Jurisprudencia, entendiéndose además que sólo cabe atender a la situación que persista al tiempo de interponerse la demanda. Doctrina y Jurisprudencia hablan de la necesidad de vínculo causal o nexo de causalidad entre enriquecimiento y empobrecimiento, como presupuesto de la acción. No obstante, algún sector doctrinal (Álvarez-Caperochipi, Rouast) critica la excesiva importancia que se otorga a ese vínculo de causalidad, más propio, señalan, de concepciones de enriquecimiento injusto cercanas a la acción restitutoria o indemnizatoria de los daños y perjuicios, y por tanto, más próximas a ideas de culpa, que sin embargo, son hoy ajenas a la acción de enriquecimiento sin causa.

2. Falta de causa El enriquecimiento es injusto en la medida que la adquisición patrimonial carece de justificación (causa). La ausencia de justa causa es pues, uno de los presupuestos de la acción de enriquecimiento. Examinado la Jurisprudencia, dice la Sentencia de 21 de marzo de 2006, que la acción requiere "que exista un aumento del patrimonio o, una no dismi-

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nución del mismo, en relación al demandado; un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y la inexistencia de justa causa, entendiéndose como tal, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque exista una expresa disposición legal en ese sentido, o sea, porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz". La justificación (justa causa) de las atribuciones patrimoniales no es sino la existencia de título válido y legitimador de las mismas. Y ese título puede consistir en una voluntad transmisiva válida según los requisitos del ordenamiento (negocio jurídico como causa), o bien, en una norma jurídica que imponga una transmisión en función de principios de justicia y seguridad (ley como causa). En cualquier caso, la falta de ley, o negocio jurídico legitimador de la ventaja adquirida conduce a la no justificación de la misma. La doctrina científica suele oscilar entre dos posturas en torno a qué ha de entenderse por ausencia de causa: a) Un sector doctrinal defiende que la falta de causa es la ausencia de título para retener. Título para retener puede ser un negocio jurídico válido y eficaz entre ellos, o una expresa disposición legal que así lo establezca. b) Otro sector sostiene que el concepto de causa debe considerarse como una concreción de los criterios de cambio, es decir, como una contrapartida. Según esta tesis, hay causa cuando hay contrapartida, y falta la causa cuando la contrapartida no existe. Dado que la causa de la atribución patrimonial puede ser la ley o un negocio jurídico, para estos auto-

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A CCIÓN DE MEJORA res, las ventajas que resultan amparadas en precepto legal no pueden calificarse nunca de injustificadas, y con respecto a las que tienen su causa en un negocio jurídico, la justificación estará en la liberalidad del empobrecido (que acepta sacrificar su patrimonio en beneficio de otro) o en la contraprestación equivalente que se percibe por este, llegando a la conclusión de que sólo serán justificados los enriquecimientos que no respondan a esa liberalidad del empobrecido (se produce un menoscabo en su patrimonio que no responde a un ánimo de liberalidad) o que carezcan de contravención a cargo del enriquecido, o cuando la contraprestación a cargo de éste no sea equivalente a la prestación del empobrecido (siendo así superior el sacrificio experimentado por el empobrecido en su patrimonio que la ventaja recibida a cambio). A esta corriente se le puede criticar que en nuestro derecho rige el principio de la autonomía de la voluntad contractual, lo que da pie a que pueda existir un desequilibrio de prestaciones y en cambio, no ser injusto el enriquecimiento. Si las partes deciden libremente convenir un cambio de prestaciones no equivalentes, (por ejemplo, valor de la cosa muy superior al precio) debe respetarse su decisión ("pacta sunt servanda"), y entenderse que la parte desfavorecida por el intercambio (que incorpora a su patrimonio un bien o derecho de menor valor al que tenía el que salió del mismo) lo hizo a sabiendas, consciente, libre y voluntariamente. Entender lo contrario supondría que habría que revisar los contratos cuando la prestación fuera no equivalente a la contraria, invadiendo la fuerza obligatoria de los contratos al socaire de la institución que proscribe el enriquecimiento injusto, lo que resulta desmedido.

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Ahora bien, una cosa es que en el ámbito de la autonomía negocial puedan pactarse prestaciones originariamente no equivalentes, sin que ello de lugar a la revisión de la fuerza obligatoria de lo pactado, y cosa distinta es que el desequilibrio aparezca o sobrevenga durante el desenvolvimiento de la relación contractual, pues en ese caso existen instituciones, como la claúsula rebus sic stantibus, que permiten modificar judicialmente lo pactado, lo que es posible en los contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida y siempre y cuando las partes no previeron ni debieron prever la alteración de las circunstancias. JOSÉ CARLOS LÓPEZ MARTÍNEZ

ACCIÓN DE MEJORA Improvement action I. CONCEPTO • II. GESTIÓN DE ACCIONES DE MEJORA

I.

CONCEPTO

En el ámbito de la gestión de la calidad, tanto en sistemas de normativa internacional ISO como en otros modelos -el de la Fundación Europea para la calidad, conocido por sus siglas EFQM-, se busca la mejora continua del sistema de gestión de la calidad. Una de las metodologías para lograr esa mejora consiste en diseñar medidas o acciones concretas mediante las cuales se pueda contribuir a una mejora en un área específica ante una determinada cuestión o un conjunto de ellas. En este ámbito son particularmente relevantes la norma internacional ISO 9001, para el sistema de gestión de la calidad, y la norma internacional ISO 14001, de sistemas de gestión medioambientales.

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A CCIÓN DE MEJORA Una acción de mejora puede definirse como aquella medida o conjunto de ellas que se toman con el fin de optimizar los rendimientos de los procesos de la organización en el ámbito oportuno (de calidad, medioambiente, etc.). También puede asegurarse que es un proceso de actuación que se diseña y aplica como resultante de un análisis de la situación, del entorno, de las tendencias y de la coherencia de todo el conjunto, con las metas y objetivos perseguidos por la organización. Este proceso de diseño e implantación se activa tras haber identificado situaciones "potencialmente susceptibles de presentar resultados más positivos" o que contribuyan en mayor medida en beneficio de la organización y partes interesadas. Las acciones de mejora no tienen por qué obedecer exclusivamente a la resolución de una situación negativa, sino que pueden perseguir otras consecuencias positivas, además de las que ya sean consideradas como adecuadas. En este sentido, la norma ISO 9001:2008 recuerda que "se puede lograr el éxito implementando y manteniendo un sistema de gestión que esté diseñado para mejorar continuamente su desempeño mediante la consideración de las necesidades de todas las partes interesadas", y es en ese mismo enfoque y bajo el mismo concepto donde se incardinan las acciones de mejora que contribuyan también "para mantener y mejorar un sistema de gestión de la calidad ya existente". La acción de mejora es una de las acciones que compete decidir a la dirección general de la organización para mejorar el sistema de gestión. Interactúa complementándose con la "acción correctiva" y la "acción preventiva". En el caso de la acción de mejora, su matiz temporal persigue la persistencia y perdurabilidad de las acciones a lo largo

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del desarrollo, por lo que tiene un enfoque de permanencia. Se implementa cara al inmediato futuro, normalmente con visión y perspectiva a la consecución de logros a corto plazo.

II.

GESTIÓN DE ACCIONES DE MEJORA

La Norma ISO 9000:2005 determina las acciones de mejora como "acciones continuadas en el desarrollo normal de la empresa para contribuir" a la "mejora continua". Asimismo explicita que "el objetivo de la mejora continua del sistema de gestión de la calidad es incrementar la probabilidad de aumentar la satisfacción de los clientes y de otras partes interesadas". La norma indica, entre otras anotaciones, acciones destinadas a la mejora y, a su vez, sintetiza el proceso de análisis, definición, implantación, seguimiento y control, validación y aseguramiento de las acciones de mejora. Indica las siguientes fases para su diseño, implantación y desarrollo: — "análisis y evaluación de la situación existente para identificar áreas para la mejora — el establecimiento de los objetivos para la mejora — la búsqueda de posibles soluciones para lograr los objetivos — la evaluación de dichas soluciones y su selección — la implementación de la solución seleccionada — la medición, verificación, análisis y evaluación de los resultados de la implementación para determinar que se han alcanzado los objetivos — la formalización de los cambios"

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A CCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD En la norma se reitera que, sin dejar estático el proceso, en la mejora "los resultados se revisan, cuando es necesario, para determinar oportunidades adicionales de mejora. De esta manera, la mejora es una actividad continua. La información proveniente de los clientes y otras partes interesadas, las auditorías y la revisión del sistema de gestión de la calidad pueden, asimismo, utilizarse para identificar oportunidades para la mejora". El desarrollo de la gestión cotidiana del sistema de gestión de la calidad, después de detectar una no conformidad, es solucionarla mediante una acción correctora (correctiva) y diseñar acciones preventivas que eviten que se puedan volver a presentar. Estas acciones preventivas pueden dar lugar al nacimiento de una o varias acciones de mejora (la principal diferencia, en el caso de que una acción preventiva se transforme en otra de mejora, será su ámbito temporal, ya que la acción preventiva persigue una efectividad a más corto plazo que la acción de mejora, que además persigue su perdurabilidad y asentamiento definitivo en el sistema). En la activación de las acciones de mejora habitualmente se encuentra mayor intensidad tras procesos de gestión concretos. Los principales son la retroalimentación de la planificación del sistema, la revisión del sistema de gestión por parte de la dirección y la realización de auditorías, tanto internas como externas. Estos tres momentos son los que normalmente coinciden, en mayor medida con el diseño e implantación de acciones de mejora dentro de las organizaciones, ya se trate de sistemas de gestión de la calidad o de medio ambiente. C. JAVIER HERNANDO FREILE Véase también: "Acción correctiva"; "Acción preventiva" y "Mejora continua".

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LO ESENCIAL SOBRE ACCIÓN DE MEJORA Documentación · · · ·

ISO 9000: 2005 Sistemas de gestión de la calidad . Fundamentos y vocabulario. ISO 9001: 2008 Sistemas de gestión de la calidad. Requisitos. ISO 14001: 2004 Sistemas de gestión ambiental. Requisitos con orientación para su uso. ISO 19011: 2002 Directrices para la auditoría de los sistemas de gestión de la calidad y/o ambiental.

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Amount of money claim I. INTRODUCCIÓN • II. OBJETO DE LA RECLAMACIÓN: OBLIGACIONES PECUNIARIAS 1. Concepto y ámbito 2. Clases 3. Los intereses • III. CAUCE PROCESAL PARA SU EJERCICIO

I.

INTRODUCCIÓN

Entendiendo la acción, no en el sentido que propugna la tesis abstracta, -que la identifica con el derecho a acceder a la jurisdicción-, sino como objeto del proceso, esto es, como pretensión, -sentido acogido por la propia Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero cuando plasma en su artículo 5 las distintas clases de tutela jurídica que se puede pretender del órgano judicial en un proceso civil-, resulta que se denomina acción de reclamación de cantidad a un tipo de pretensión de condena, dirigida, como indica su propio nombre, a reclamar del demandado el cumplimiento de una obligación de dar, consistente en la entrega de cantidad de dinero determinada.

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A CCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD El artículo 5 de la ley procesal civil clasifica las acciones o pretensiones atendiendo a la clase de tutela que se pide al órgano judicial, en correspondencia con la tradicional distinción entre acciones o pretensiones de cognición, cautelares y de ejecución, que, a su vez, engloba dentro de las primeras las acciones meramente declarativas, las constitutivas y las de condena. Puesto que, según la propia ley, la tutela que se puede imprecar de los Tribunales comprende la condena a una determinada prestación, cuando esa prestación se concreta en la entrega de una suma determinada de dinero estamos ante la acción o pretensión de reclamación de cantidad. La pretensión de reclamación de cantidad es pues una pretensión de cognición que, a diferencia de las meramente declarativas, no se satisface con la declaración del derecho del actor que estaba siendo discutido, sino que obliga además al órgano judicial a que declare el deber del demandado de cumplir la prestación debida. En la acción de reclamación de cantidad, -que presupone que el actor es titular de un derecho de crédito dinerario, al que se corresponde la correlativa obligación a cargo del deudor de pagar una suma determinada de dinero-, si llegado el momento de que la deuda es exigible el deudor no cumple, el acreedor puede, con la acción de reclamación de cantidad, no sólo obtener del órgano judicial un pronunciamiento que afirme la existencia y titularidad del crédito a favor del actor, -efecto propio de una acción meramente declarativa-, sino además un pronunciamiento en el que se reconozca que el demandado tiene el deber de pagar la deuda. Además, si aún así el deudor no cumple, la sentencia, como título de condena, faculta al actor para iniciar la vía ejecutiva y pedir que se imponga al deudor el cumplimiento forzoso. La pretensión de reclamación de cantidad, siendo una de las modalidades de

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tutela que pueden obtenerse en el orden civil, y por tanto, pudiendo conformar el objeto de un proceso civil, no es una pretensión exclusiva de este orden, pues también se puede promover acción de reclamación de cantidad en un proceso laboral, o incluso, en sede penal, aunque, eso sí, a los efectos de depurar la responsabilidad civil ligada a un ilícito penal. Por otra parte, dado que la acción de reclamación de cantidad presupone la existencia de una relación obligatoria entre actor y demandado, que convierta al primero en titular de un crédito sobre el segundo, es preciso, en cuanto al posible origen o fuente de tal vínculo, estar a lo señalado en el artículo 1089 del Código Civil, que expresamente dispone que "las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia". La conclusión es obvia: la obligación de pagar una cantidad determinada de dinero puede tener su origen en la Ley (por ejemplo, una prestación de alimentos), en un contrato (verbigracia, contrato de compraventa, que obliga a pagar el precio al comprador), en un cuasicontrato (restitución de lo indebidamente cobrado), en un acto u omisión ilícito (responsabilidad civil derivada de un delito o falta, como sería el caso del valor de unas gafas que se hayan roto a resultas de una agresión tipificada como delito o falta de lesiones), o de un acto u omisión en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia (responsabilidad civil extracontractual por daños ocasionados a terceros, por ejemplo, la que corresponde al dueño de la finca por los producidos por la caída de una maceta desde su terraza). En justa correspondencia con el diverso origen que puede tener la obligación de pagar una suma determinada de

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A CCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD dinero, su régimen también variará, pues si la obligación surge de un contrato, se estará a lo pactado por los contratantes en el marco de la autonomía de la voluntad contractual. Pero si la obligación es legal, entonces se debe estar a lo preceptuado en la norma. Por esta razón algunos autores como Méndez y Vilalta, afirman que es inabarcable analizar todas y cada una de las obligaciones consistentes en la entrega de una cantidad de dinero, ya que "éstas pueden surgir de múltiples relaciones jurídicas, cada una con su régimen específico".

II.

OBJETO DE LA RECLAMACIÓN: OBLIGACIONES PECUNIARIAS

Definida la acción de reclamación de cantidad como pretensión de condena, dirigida a reclamar del demandado el cumplimiento de una obligación de dar, consistente en la entrega de cantidad de dinero determinada, resulta por tanto que estamos ante una de las acciones más frecuentes, toda vez que posibilita el cobro por parte del acreedor de crédito dinerario vinculado a una obligación pecuniaria, ya sea como consecuencia de la sentencia de condena que pone fin al proceso declarativo -si el deudor decide cumplir voluntariamente el fallo condenatorio-, o a resultas de la ejecución forzosa a que se haya acudido con ese título de condena -si el deudor condenado no pagó voluntariamente-. Por lo expuesto, es preciso saber a qué nos referimos con el término obligación pecuniaria.

1. Concepto y ámbito Las obligaciones pecuniarias son obligaciones de dar o entregar cosa determinada, cuyo objeto es una cantidad dineraria, entendiendo por dinero una unidad de curso legal. Como especie dentro de las obligaciones de dar, les es de aplicación todo lo que se prevé en el Código Civil en torno a aquellas.

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Son varias las razones por las cuales se trata de una modalidad obligatoria harto frecuente: a) En primer lugar, porque muchos tipos contractuales (los contratos son fuente de obligaciones según el artículo 1089 del Código Civil) contemplan como objeto del contrato al menos una prestación en dinero. Así acontece con el deber del comprador de pagar el precio en la compraventa, en cuanto el artículo 1445 obliga a que sea un "precio cierto, en dinero o signo que lo represente", en el arrendamiento de obras o servicios, donde una parte se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio, "por precio cierto", según el artículo 1544 del Código Civil, o en el contrato de préstamo de dinero, en el que, a tenor del artículo 1740 del Código Civil y concordantes, una de las partes entrega a la otra dinero, "a cambio de devolver otro tanto de la misma especie y calidad". b) En segundo lugar, porque la responsabilidad civil origina un deber de reparación pecuniaria (indemnización en dinero) de los daños y perjuicios ocasionados, y ello tanto si nos referimos a la responsabilidad contractual, derivada del incumplimiento de una obligación que forma parte de un contrato (artículo 1101 del Código Civil) como cuando nos encontramos en sede de responsabilidad extracontractual, (artículos 1902 y siguientes) en la medida que la responsabilidad a que da lugar cualquier acción u omisión culpable o negligente, que pueda ser vinculada causalmente a un daño obliga al responsable a resarcirlo por vía indemnizatoria. Por tanto, siguiendo a Mendez-Vilalta, "ya sea fruto de la materialización y cumplimiento de un contrato o como consecuencia

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A CCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD de una reclamación por responsabilidad extracontractual o por incumplimiento de las obligaciones contraídas, lo cierto es que cada vez son más frecuentes en el tráfico jurídico las reclamaciones dinerarias o de cantidad".

2. Clases Dentro de las obligaciones pecuniarias, es tradicional la distinción doctrinal entre deudas de dinero y deudas de valor. En ambas modalidades, la deuda consiste en la entrega de una cantidad de dinero; sin embargo, mientras en las deudas de dinero, esa cantidad se ha determinado con precisión al constituirse la obligación, en las de valor no se fija antes sino que se fija con posterioridad, con referencia a determinados criterios o medidas de valor. Tan sólo cuando la deuda de valor se convierte en deuda de dinero, resultará líquida y exigible. Según el profesor Puig Brutau, "en la deuda de valor el dinero no es propiamente el objeto de la prestación, sino el medio con el que se tratará de lograr el resarcimiento de otro valor". Atendiendo a su origen, es posible distinguir -como se dijo en el epígrafe anterior- entre obligaciones pecuniarias derivadas directamente de un contrato (pago del precio) y otras que son consecuencia de la responsabilidad civil contractual o extracontractual en que se haya podido incurrir. En el primer caso, la prestación consistente en la entrega de una cantidad de dinero es el objeto mismo de la obligación, (en la compraventa, el objeto del contrato para el comprador es la cosa, pero para el vendedor, el objeto es el precio que se obliga a satisfacer aquel). En los supuestos de responsabilidad civil por daños y perjuicios, en cambio, es evidente que la deuda pecuniaria es una obligación secundaria o accesoria (Badosa Coll) en tanto que se configura como deber de indemnizar en el supu-

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esto de que la obligación principal resulte infringida (responsabilidad contractual) o que se haya ocasionado un daño por una acción u omisión culposa o negligente (extracontractual). En cualquier caso, el deber de indemnizar en que se traduce la obligación pecuniaria comprende, no sólo el valor de la pérdida (daño emergente) sino también el de la ganancia que se haya dejado de obtener (lucro cesante).

3. Los intereses El concepto de interés está también muy relacionado con el pago de deudas pecuniarias y, en consecuencia, con el objeto de la reclamación pues cuando se ejercita una acción de reclamación de cantidad suele pedirse al mismo tiempo que el pronunciamiento condenatorio comprenda también los intereses. Ahora bien, este término engloba supuestos diversos: -

intereses remuneratorios, retributivos o compensatorios: Partiendo de la idea de que las deudas de dinero generan o pueden generar frutos, los intereses remuneratorios no son otra cosa que los frutos de ese capital que conforma la deuda dineraria principal. Como antes dijimos, las obligaciones dinerarias se rigen también por lo que el Código civil dispone con carácter general para las obligaciones de dar o entregar una cosa, de tal modo que, si el deudor obligado a entregar la cosa, asume también la obligación accesoria de entregar con ella los frutos (artículo 1095 del Código Civil), cuando de una obligación dineraria se trata, esos frutos son los intereses que se deben por el simple goce de la suma de dinero. Así, en el caso de un préstamo de dinero, a la obligación principal, consistente en la devolución

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A CCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD del capital del préstamo, le sigue la accesoria de pagar los intereses que lo remuneran, siendo la deuda de intereses accesoria de la obligación de restituir o pagar el capital. Se trata por tanto de intereses que tienen su razón de ser en la existencia de la propia deuda pecuniaria principal (no en la existencia de responsabilidad civil) y que tienen carácter voluntario, por resultar necesario para su devengo que tal cosa se haya pactado expresamente en el contrato (verbigracia, artículo 1755 del Código Civil), sin perjuicio de que el pago voluntario de intereses no pactados deja al deudor sin derecho a reclamarlos o imputarlos al capital (artículo 1756). Finalmente, por lo que se refiere a la figura denominada anatocismo -consistente en la capitalización de intereses o acumulación de intereses vencidos y no pagados al capital, de manera que produzcan nuevos intereses-, la doctrina viene admitiendo tanto el anatocismo legal, tras la procedente reclamación judicial de intereses (artículo 1109 del Código Civil) como el que tiene origen convencional, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. -

intereses moratorios: Estos intereses son consecuencia de la mora del deudor, entendida como retraso culpable del deudor en el cumplimiento de su obligación principal, que en las deudas pecuniarias será la entrega del capital adeudado. Por regla general, sólo incurre en mora el deudor desde que el acreedor le exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento (artículo 1100.1). Excepcionalmente, existen supuestos de mora automática para el deudor, que no precisan de reque-

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rimiento o intimación previa del acreedor. Son los siguientes casos: a) Cuando la obligación o la ley lo declaren expresamente (esto suele ser lo normal en los préstamos, al fijarse contractualmente una fecha exacta para que opere la restitución del principal -sea la totalidad, o cada una de las partes en que se fraccionó el pago de la deuda- iniciándose el devengo de intereses moratorios en caso de retraso). b) Cuando de su naturaleza o circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obligación (por ejemplo, cuando el dinero se destina a financiar un negocio que sólo puede llevarse a cabo en una fecha determinada). c) En las obligaciones recíprocas, es decir, en aquellas en que las dos partes de la relación contractual se encuentran obligadas entre sí (verbigracia, compraventa) desde el momento que uno de los obligados cumple su obligación, comienza la mora para el otro. En las obligaciones pecuniarias, que son las que aquí nos ocupan, los intereses moratorios sí presentan una naturaleza indemnizatoria (a diferencia de lo que ocurre con los remuneratorios) habida cuenta que el propio artículo 1108 del Código Civil establece que sustituyan a la indemnización de daños y perjuicios que habría de corresponder al acreedor a consecuencia del incumplimiento del deudor. En concreto, dispone el citado precepto que "si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la

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A CCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal". Los intereses moratorios deben ser solicitados para que se condene a su pago. -

intereses de mora procesal, sancionadores, o punitivos. A ellos se refiere expresamente el actual artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero, cuando dice, en su párrafo primero que, "desde que fue dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad líquida de dinero determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley...". Frente al carácter rogado que tienen los intereses moratorios, los procesales, considerados punitivos, sancionadores y que nacen ope legis (esto es, que operan por ministerio de la ley), pueden ser otorgados de oficio.

III.

CAUCE PROCESAL PARA SU EJERCICIO

Las acciones de reclamación de cantidad, por regla general, se ventilan por los trámites del juicio declarativo que corresponda atendiendo a la cuantía que se solicita: el verbal para reclamaciones de cuantía no superior a 3000 euros, y el ordinario para todas las demás (artículos 249 y 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ahora bien, ello es así siempre que, obviamente, no haya que estar a un procedimiento determinado por razón de la materia pues, por ejemplo, de conformi-

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dad con lo dispuesto en el artículo 250.1.8. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las reclamaciones de alimentos que se deban por disposición legal o por otro título se deben tramitar por los cauces del juicio verbal atendiendo a la materia -alimentos-, con independencia de que la cuantía de la pensión alimenticia que se reclame pueda exceder de la suma de 3000 euros reservada a ese tipo de proceso. Del mismo modo, cuando a una acción de desahucio por falta de pago o por expiración del plazo se acumula una acción de reclamación de las rentas adeudadas, el juicio será el verbal por razón de la materia litigiosa (artículo 250.1.1º, desahucio por falta de pago o expiración del término), aunque el importe de las rentas adeudadas y exigidas supere la cuantía propia del juicio verbal (artículo 438.3.3ª, según redacción dada por la disposición adicional 3.6 de la Ley 23/2003, de 10 de Julio). La cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con las reglas de determinación de la cuantía previstas en el artículo 251, cuya regla 1ª dispone que cuando se reclame una cantidad de dinero determinada la cuantía estará determinada por dicha cantidad, y si falta la determinación, aun en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada. El juicio monitorio es una modalidad procesal especial, al que también puede acudir quien pretenda el pago de una deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que no exceda de treinta mil euros, siempre y cuando la deuda se pueda acreditar de alguna de las formas que se mencionan. Se trata de un procedimiento que permite obtener una protección rápida y eficaz de aquellos créditos que reúnan la característica de aparecer incorporados a un documento que, a juicio del tribunal, constituya un principio de prueba del derecho del peticionario, permitiendo entonces al

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A CCIÓN DE REPETICIÓN acreedor la obtención de un título ejecutivo, sin la previa tramitación de un juicio declarativo (más complejo, y por tanto, más largo y costoso).

II.

JOSÉ CARLOS LÓPEZ MARTÍNEZ

1.

Los daños que han sido causados dolosamente o de mala fe. Éstos están excluidos en todas las modalidades de seguro

2.

Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o estupefacientes

3.

El impago de la prima del seguro, primera o siguientes

4.

Cualquier otro supuesto que pueda proceder de acuerdo con las leyes

ACCIÓN DE REPETICIÓN

Las causas que dan derecho a la repetición son:

Repetition action I. CONCEPTO • II. CARACTERÍSTICAS

I.

CONCEPTO

La acción de repetición es, si nos ceñimos al ámbito de los seguros, aquélla que puede llevar a cabo una compañía aseguradora para recuperar de forma independiente y autónoma, sin apoyo contractual, las indemnizaciones pagadas a los perjudicados en un siniestro. En estos casos, la aseguradora que ha pagado la indemnización por un siniestro, pese a que no existe contrato, o sí existe pero se han dado causas legales o contractuales de exclusión de cobertura, puede repetir contra el conductor del vehículo, el propietario del vehículo, el asegurado, el tomador del seguro o un tercero responsable de los daños. Se establece para que el perjudicado resulte indemne, pagando la aseguradora de forma indebida, al no estar soportado por causa contractual alguna dicho pago. Por ello, se configura como pago por obligación legal en beneficio del perjudicado, al que no deben afectarle las condiciones establecidas entre el asegurador y el asegurado. Aunque de forma inmediata al pago, se reequilibra la situación concediéndosele al asegurador el derecho de repetición.

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CARACTERÍSTICAS

En cuanto al plazo de prescripción para la acción de repetición es de un año desde el día que se efectúa el pago al perjudicado. Dicho plazo se interrumpiría por cualquier reclamación judicial o extrajudicial que pueda realizar la aseguradora en defensa de sus intereses. Por último, cabe destacar la posibilidad que existe de ejercitar la acción de repetición contra el Consorcio de Compensación de Seguros. La disposición que regula la acción de repetición en España es la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobada a través del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que da cumplimiento al mandato dado al Gobierno en la disposición final primera de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre de Modificación y Adaptación a la Normativa Comunitaria de la Legislación de Seguros Privados. En dicha Ley, en el artículo 10 se regula el derecho de repetición que tienen las aseguradoras de la siguiente forma: "El asegurador, una vez efectuado el pago de la indemnización, podrá repetir: a) Contra el conductor, el propietario del vehículo causante y el asegura-

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A CCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO do, si el daño causado fuera debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. b) Contra el tercero responsable de los daños. c) Contra el tomador del seguro o asegurado por causas prevista en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, Contrato de Seguro, y en el propio contrato de seguro. d) En cualquier otro supuesto que también pudiera proceder tal repetición con arreglo a las leyes La acción de repetición del asegurador prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hizo el pago al perjudicado". FRANCISCO JAVIER GRAN RICO

ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO Ownership claim I. CONCEPTO Y OBJETO • II. REQUISITOS

I.

CONCEPTO Y OBJETO

La acción declarativa de dominio es una de las acciones encaminadas a la salvaguarda o protección del derecho de propiedad. Conformando el derecho de propiedad un poder jurídico unitario, y el señorío más pleno que una persona puede ostentar sobre una cosa, que atribuye al dominus las facultades de "gozar y disponer de la cosa" a su antojo, "sin más limitaciones que las establecidas

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en la ley", (artículo 348 párrafo primero, del Código Civil), el ordenamiento jurídico ampara al titular del derecho otorgándole una serie de instrumentos para su defensa, entre los que indudablemente se encuentra la acción declarativa de dominio. A pesar de los confusos términos en que aparece redactado el párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil, del que no parece a priori que se desprenda otra acción protectora de la propiedad que la reivindicatoria, -dispone literalmente que "el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla"- no obstante, según el parecer mayoritario, el artículo 348.2 del Código Civil no contempla una sola acción sino un variado catálogo de acciones para la defensa del derecho de propiedad, que se encaminan a la inicial afirmación del derecho de propiedad, fijar el objeto sobre el que este recae, y hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen en contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica. De este modo, prescindiendo de la literalidad de la norma, además de la acción propiamente reivindicatoria, -de carácter recuperatorio, dirigida a condenar al poseedor a reintegrar al dueño-, en ese elenco de acciones protectoras se incluyen la acción publiciana, la negatoria, y la que aquí nos ocupa, acción declarativa de dominio, meramente declarativa, dirigida a proteger el derecho de propiedad tratando de obtener una mera declaración que constate que el derecho pertenece al actor, y acalle al mismo tiempo al demandado que hasta entonces se atribuía, arrogaba o discutía esa realidad jurídica incierta, pero sin finalidad recuperatoria de la posesión, no dependiendo el éxito de la misma de que el demandado la tenga en su poder.

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A CCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO En línea con lo expuesto anteriormente, la Jurisprudencia ha declarado de manera reiterada que la acción reivindicatoria y la declarativa de dominio son las acciones protectoras del derecho dominical por excelencia, señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo que "la tutela del derecho de propiedad se desenvuelve y actúa especialmente a través de dos distintas acciones muy enlazadas y frecuentemente confundidas en nuestro Derecho, a saber: la clásica y propia acción reivindicatoria, que sirve de medio para la protección del dominio frente a la privación o a una detentación posesoria, dirigiéndose fundamentalmente a la recuperación de la posesión, y la acción de mera declaración o constatación de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la declaración de que el actor es propietario de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga". Vemos pues que la doctrina y la jurisprudencia aprecian notables diferencias entre ambas habida cuenta que, mientras la protección que dispensa la acción declarativa de dominio se obtiene simplemente con un pronunciamiento meramente declarativo a favor del actor, que le reconozca como dueño, no precisando para su viabilidad que el demandado sea poseedor, por el contrario, la acción reivindicatoria, en cuanto acción recuperatoria y de condena, dispensa una protección más intensa, que no se satisface tan sólo con la mera declaración de la titularidad del derecho a favor del actor, sino que, al dirigirse contra el demandado poseedor sin título, busca que se le condene a devolver la cosa a su propietario. Cabe por tanto concluir, que la acción reivindicatoria se utiliza como remedio frente a una privación o detentación posesoria, al objeto de recuperar la posesión perdida, y precisa que el demandado sea poseedor, mientras que la declarativa de dominio pretende tan sólo afirmar la titularidad

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del derecho del actor frente al que lo discute o se lo atribuye sin título que lo ampare, por lo que, al no buscar la recuperación de la cosa, no exige que el demandado sea poseedor. Si en palabras del profesor Albaladejo, la acción reivindicatoria persigue, primero, que sea declarado el derecho de propiedad de quien la interpone, y segundo, que en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre la que aquel recae; la declarativa sólo busca y se satisface con el primer pronunciamiento. En todo caso, lo que sí exige la acción declarativa de dominio es la existencia de una controversia en torno al derecho de propiedad. Siguiendo a González Poveda, la acción declarativa de dominio se encuentra entre las meramente declarativas que "no buscan la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho sino la puesta en claro del mismo", y como éstas se caracteriza por tener por finalidad únicamente la cesación de una situación jurídica controvertida o que genera inseguridad; por su naturaleza meramente declarativa, este tipo de pretensiones, admitidas tradicionalmente por la Jurisprudencia, y ahora reguladas expresamente en el Artículo 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero, no intentan la condena del demandado sino exclusivamente que se declare una relación de derecho puesta en duda o discutida, apareciendo la controversia como razón de ser de esta acción, pues faltando dicha controversia determinante de una cierta inseguridad jurídica, desaparece el interés del demandante en la medida que la acción declarativa sólo compete a quien tiene interés en tutelar su derecho frente a una situación en que se pone en duda o se disiente del mismo; consecuentemente, cuando el derecho no es discutido, desaparece la necesidad de promover una acción que busca su salvaguarda en situación de conflicto.

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A CCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO II.

REQUISITOS

Es constante la jurisprudencia que afirma que la acción declarativa de dominio precisa de la concurrencia de los mismos presupuestos que vienen siendo exigibles para la viabilidad de la acción reivindicatoria, a excepción, claro está, del referido a que la cosa esté en posesión del demandado, toda vez que, por su naturaleza recuperatoria, este requisito sólo ha de concurrir en el caso de que la acción ejercitada por el propietario sea la reivindicatoria, y no cuando se trata de una acción meramente declarativa del derecho. Son por tanto requisitos de la acción declarativa de dominio: a) La existencia de un título de dominio, que acredite la adquisición de la cosa por el actor. El actor debe dar cumplida prueba de su dominio, mediante un título que acredite su propiedad sobre la cosa, o mejor dicho, que justifique su adquisición. Según Manresa, la acreditación de la condición de propietario pasa por probar que ha mediado un hecho jurídico apto para dar existencia a aquella relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste y que la persona que acciona es aquella que es sujeto de la relación. La Jurisprudencia aclara que "el término técnico título de dominio no equivale a documento preconstituido, sino a la justificación dominical", por lo que es suficiente acreditar, por cualquier medio de prueba admitido en derecho, un hecho jurídico apto o idóneo para generar la relación jurídica de propiedad en el actor, hechos que en nuestro ordenamiento se denominan "modos de adquirir", y que aparecen enumerados,

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aunque no de forma exhaustiva, en el artículo 609 del Código Civil (ocupación, ley, donación, sucesión testada e intestada, ciertos contratos seguidos de tradición y prescripción adquisitiva o usucapión). Cuando la adquisición de la propiedad fue originaria (ocupación, usucapión) es bastante probar los hechos correspondientes; en cambio, cuando la adquisición fue derivativa, con la demostración de haber adquirido el dominio en otro tiempo, y la presunción de que no se ha perdido, no queda suficientemente probado tal dominio. Sucesión, testada o intestada. Cuando de sucesión testamentaria se trata, la existencia de testamento no es por sí sola suficiente para justificar la adquisición de bienes determinados por el designado heredero, pues es preciso que se lleve a cabo la concreción de su derecho abstracto sobre bienes determinados de la herencia, lo que tiene lugar con la partición y ulterior adjudicación a cada interesado de los bienes que constituyen su haber hereditario. Sólo puede prescindirse de la partición en caso de heredero único. Título y modo. Especialmente importante es el hecho de que en nuestro sistema no baste el titulo para que opere la mutación jurídico real a favor del adquirente, precisándose, para adquirir el dominio, la concurrencia además de modo o tradición, que puede ser ficta o simbólica, tal como acontece en la venta de inmuebles con el otorgamiento de escritura pública. De lo expuesto resulta que la existencia de título, sin tradición, no otorga el dominio ni consecuentemente posibilita el ejercicio de la acción declarativa. Usucapión. Como el requisito del título de dominio no se identifica ne-

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A CCIÓN DORADA cesariamente con la constancia documental del hecho generador, si no que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea de adquisición, sin duda, la usucapión o prescripción adquisitiva se encuentra dentro de estas. b) Exacta identificación de la cosa. Requisito esencial de la acción declarativa de dominio, al igual que lo es de la reivindicatoria, es la identificación de la cosa de manera que no deje lugar a dudas la correspondencia entre la descrita en el título dominical en que apoya su pretensión el demandante y la realidad física. En relación con los bienes inmuebles, según tiene dicho la Jurisprudencia, "la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cúal sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando cumplida probanza, que el predio reclamado es aquel al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia". La identificación no queda desvirtuada por errores accidentales, simplemente materiales, de detalle o de puro hecho. La legitimación activa para promover la acción declarativa de dominio la tiene sólo el dueño actual, no pudiendo acudir a esta acción el que fuera propietario anterior, que no tiene tal condición al interponer la demanda. JOSÉ CARLOS LÓPEZ MARTÍNEZ

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ACCIÓN DORADA Golden share Dentro de las estrategias defensivas que puede utilizar una empresa para defenderse ante una OPA hostil lanzada por otra empresa, se encuentra la denominada "acción dorada". Una acción dorada no es otra cosa que una acción, normalmente propiedad del Gobierno de un Estado, que permite anular el derecho de voto de las acciones ordinarias de una empresa, en el caso de que en esta última se tomen decisiones que van en contra de los intereses estatales. Habitualmente, este mecanismo ha sido usado por los gobiernos en relación con las empresas que han sido privatizadas, y que por tanto, previamente tenían capital o control estatal. Este mecanismo comenzó a ser usado en la Gran Bretaña de Margaret Thatcher, cuando la primera ministra decidió realizar un gran programa de privatizaciones de las empresas públicas. La primera empresa a la que fue aplicada fue a British Telecom en el año 1984. Este modelo fue seguido rápidamente por otros países de la Europa continental y en particular por España en los años noventa, con las empresas Repsol, Telefónica, Endesa, Iberia, Argentaria y Tabacalera. La acción dorada impide que el adquirente de un paquete de acciones de cualquier tamaño pueda ejercitar los derechos de voto de la empresa en determinadas circunstancias que el Gobierno pueda considerar lesivas para los intereses nacionales. Por tanto, y en su caso, quien lanzara una OPA tendría que saber que no podría votar en la Junta de Accionistas con el porcentaje de acciones que tuviera en propiedad, para los asuntos

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A CCIÓN LIBERADA (CONTABILIDAD) que se hubiera reservado el Gobierno en la acción dorada. Por ejemplo, si el adquirente deseara cambiar al equipo directivo, vender la empresa, fusionarla con otra, cambiar los estatutos, vender una filial estratégica, etc., se requeriría de la autorización gubernamental. Esta cláusula tiene una determinada vigencia temporal, por ejemplo cinco, siete o diez años, pasados los cuales los propietarios de la entidad tienen completa libertad para tomar las decisiones que estimen convenientes. No obstante, y a pesar de que durante los años ochenta y noventa los gobiernos europeos utilizaron profusamente este mecanismo, la Directiva Comunitaria de Libertad de Movimientos de Capitales en el Espacio Económico Europeo ha sido siempre contraria a esta práctica, y ha condenado a varios países, entre ellos España, por su existencia y por su utilización. A pesar de ello, los estados han tratado de sortear estas condenas comunitarias, forzando la negociación con la potencial empresa adquirente, que como es lógico no desea tener un conflicto permanente con las autoridades del estado donde radica la empresa, ya que su futuro negocio dependerá del desarrollo futuro de la entidad. En el caso de España se utilizó, aunque no formalmente, en el año 2000, cuando el Gobierno vetó la fusión de Telefónica con la holandesa KPN, y en el año 2001 cuando, asimismo, vetó la compra de la eléctrica Hidrocantábrico por la alemana EnBW y la portuguesa EDP. En ambos casos se trató de "persuasión moral", y no hubo que llegar a ejercitar la acción dorada en una Junta General de Accionistas. Finalmente, y con el objetivo de acatar la sentencia de mayo de 2003 del Tri-

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bunal de Justicia de la Unión Europea, que había declarado ilegal la Ley española de Privatizaciones de 1995, el Gobierno español derogó la normativa relativa a la acción dorada el 25 de noviembre de 2005. MIGUEL CÓRDOBA BUENO Véase también: "Privatización".

ACCIÓN GRATUITA Véase: "Ampliación de capital".

ACCIÓN LIBERADA (CONTABILIDAD) Bonus shares (Accounting) I. CONCEPTO • II. TIPOS DE AMPLIACIONES DE CAPITAL CON ACCIONES LIBERADAS 1. En función de la parte liberada • 2. En función de las contrapartidas utilizadas • III. TRATAMIENTO CONTABLE 1. Anotaciones contables a realizar en un aumento de capital con cargo a reservas o beneficios, con emisión de nuevas acciones • 2. Anotaciones contables a realizar en un aumento de capital con cargo a reservas o beneficios, por incremento del valor nominal de las acciones existentes

I.

CONCEPTO

Reciben la denominación de liberadas las nuevas acciones emitidas en el contexto de aumentos o ampliaciones de la cifra de capital social cuya contrapartida consiste en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en el patrimonio social. Esta modalidad de aumento también puede realizarse por elevación del valor nominal de las acciones ya existentes.

99

A CCIÓN LIBERADA (CONTABILIDAD) Se puede diferenciar entre ampliaciones de capital totalmente liberadas y ampliaciones de capital parcialmente liberadas.

II.

TIPOS DE AMPLIACIONES DE CAPITAL CON ACCIONES LIBERADAS

En la clasificación se pueden seguir dos criterios: según la parte liberada y según las contrapartidas utilizadas.

1. En función de la parte liberada a) Ampliaciones de capital totalmente liberadas No supone ningún tipo de desembolso para el accionista, que posee el denominado, en este caso, derecho de asignación gratuita de las nuevas acciones emitidas. Incluso cuando una sociedad hubiera adquirido acciones propias, este derecho económico inherente no se atribuye al resto de las acciones, por lo que también se asignarán dichas acciones liberadas, sobre la base de la proporción entre acciones nuevas y antiguas que venga establecida en la ampliación. Si el procedimiento fuese por incremento del nominal no existiría derecho preferente de suscripción, por no producirse entonces pérdida en el valor de las acciones como consecuencia de la operación, no siendo preciso tampoco el consentimiento de todos los accionistas, al no requerirse ningún desembolso. En este caso el patrimonio neto permanece constante, habiéndose producido un traspaso entre diferentes conceptos englobados en la categoría de fondos propios, no teniendo sentido emitir las acciones con prima de emisión, ya que supondría el traspaso de una reserva a otra. No obstante como aumenta el número de acciones, el valor teórico según

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balance se reducirá, y como la sociedad tendrá que satisfacer más dividendos activos a un mayor número de acciones, la consecuencia lógica es que se produzca también un descenso en el valor de cotización o de mercado de la acción.

b) Ampliaciones de capital parcialmente liberadas Hay que recalcar que no podrán ser emitidas acciones por una cifra inferior a su valor nominal, para que así se cumpla el principio de la realidad del capital social, y éste, como garantía de acreedores, se encuentre materializado en activos reales. En las operaciones de ampliación de capital en las que aparece una emisión por debajo del valor nominal lo que ocurre es que se realizan con cargo a reservas ya existentes (parcialmente liberadas), donde la diferencia hasta el 100 % es lo que se pide a los accionistas en forma de nuevas aportaciones, y donde se sigue cumpliendo la realidad de la cifra de capital. Los acreedores en cualquier caso resultan beneficiados en la operación, al aumentar las garantías representadas en la cifra de capital social. En este caso el patrimonio neto va a incrementarse por la parte no liberada, esto es, por la nueva cantidad desembolsada por los accionistas, que junto con el importe de las reservas y los beneficios debe cubrir al menos la cuarta parte del valor nominal. De existir una parte del valor nominal escriturado pendiente de desembolso, no exigido, que recibe la denominación de dividendos pasivos, figurará en el patrimonio neto (magnitud contable) con signo negativo, minorando la partida de capital social. Existe derecho preferente de suscripción para los antiguos accionistas y para los poseedores de obligaciones convertibles.

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A CCIÓN LIBERADA (CONTABILIDAD) 2. En función de las contrapartidas utilizadas a) Aumento del capital con cargo a beneficios Cuando el resultado del ejercicio es positivo se procederá a su aplicación, conforme al acuerdo de distribución del resultado de acuerdo con el balance aprobado. Si se produce una ampliación de capital con cargo a beneficios los accionistas percibirían como remuneración, en lugar de dividendos, acciones liberadas cuyo contravalor son los beneficios correspondientes al ejercicio económico.

b) Aumento del capital con cargo a reservas Siguiendo el artículo 157 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDLeg. 1564/1989, de 22 de diciembre) "podrán utilizarse para tal fin las reservas disponibles, las primas de emisión y la reserva legal en la parte que exceda del 10 por 100 del capital ya aumentado". Como resulta evidente es imprescindible que existan reservas para que la operación pueda realizarse, especificándose que se tomará como base un balance aprobado y auditado, que resultaría válido si se refiere a una fecha comprendida dentro de los seis meses anteriores y hasta el momento de acuerdo de aumento del capital. En esta modalidad y a pesar de la utilización del término asignación gratuita de nuevas acciones no debemos olvidar que los socios ya eran los titulares de las reservas, a las que renunciaron en su momento para autofinanciar a la empresa, y de su materialización en activos reales, que ahora se han traspasado a la cifra de capital.

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III.

TRATAMIENTO CONTABLE

Para realizar adecuadamente las anotaciones contables hay que clarificar si la ampliación de capital es total o parcialmente liberada y si se realiza con cargo a beneficios o a reservas. A partir de aquí se seleccionan las reservas que pueden utilizarse, donde se encontrarían las cuentas: (110) Prima de emisión o asunción; (113) Reservas voluntarias; (1141) Reservas estatutarias, sólo si se recoge esta posibilidad en los estatutos; (120) Remanente; y (112) Reserva legal. En el último caso es necesario que la cuantía destinada a la ampliación no deje la reserva, después de reducida, por debajo del 10 por 100 de la cifra de capital ampliado por todos los demás conceptos, incluyendo el importe que se destina de la reserva legal. Por consiguiente, para hallar la cuantía máxima disponible de la reserva legal resulta operativo plantear una ecuación en estos términos: (Reserva legal en balance — X) • 0,10 (Capital social en balance + Importe total de la ampliación, que incluye X) Siendo X la cuantía a calcular que se destina de la reserva legal existente como máximo al aumento de capital. A su vez puede incluir, según las posibilidades descritas el beneficio del ejercicio, las reservas consideradas de libre disposición o una parte del incremento de capital no liberado y a desembolsar por los accionistas.

1. Anotaciones contables a realizar en un aumento de capital con cargo a reservas o beneficios, con emisión de nuevas acciones Hay que diferenciar las realizadas por la emisión y suscripción de acciones totalmente liberadas, de la emisión, sus-

101

A CCIÓN LIBERADA (CONTABILIDAD) cripción y desembolso de acciones parcialmente liberadas:

a) Por la emisión y suscripción de acciones totalmente liberadas

Partidas (110) Prima de emisión o asunción

Debe

Haber

xxx xxx

(113) Reservas voluntarias (120) Remanente

Partidas

Debe

Haber

(190) Acciones emitidas (nº acciones x valor de emisión)

xxx

xxx

(112) Reserva legal (190) Acciones emitidas

(100) Capital social (nº acciones x valor nominal) (129) Resultados del ejercicio (110) Prima de emisión o asunción

xxx xxx xxx xxx xxx

xxx

2. Anotaciones contables a realizar en un aumento de capital con cargo a reservas o beneficios, por incremento del valor nominal de las acciones existentes

(113) Reservas voluntarias

Hay que diferenciar las realizadas por incremento del valor nominal en ampliaciones de capital total o parcialmente liberadas:

(120) Remanente (112) Reserva legal (190) Acciones emitidas

b) Por la emisión, suscripción y desembolso de acciones parcialmente liberadas

a) Por incremento del valor nominal en ampliaciones de capital totalmente liberadas

Partidas

Debe

Haber

Partidas

Debe

Haber

(190) Acciones emitidas (nº acciones x valor de emisión)

xxx

xxx

(129) Resultados del ejercicio

xxx xxx xxx xxx xxx

xxx

(110) Prima de emisión o asunción

(100) Capital social (nº acciones x valor nominal) (572) Bancos c/c (nº acciones x desembolso efectuado) (103) Socios por desembolsos no exigidos (nº acciones x dividendo pasivo pendiente) (129) Resultados del ejercicio

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xxx xxx xxx xxx xxx xxx xxx

xxx

(113) Reservas voluntarias (120) Remanente (112) Reserva legal (100) Capital social (nº acciones afectadas x incremento valor nominal)

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A CCIÓN LIBERADA (FISCALIDAD) b) Por incremento del valor nominal en ampliaciones de capital parcialmente liberadas Partidas

Debe

Haber

(572) Bancos c/c (nº acciones x desembolso efectuado)

xxx xxx xxx xxx xxx xxx xxx xxx xxx

xxx

(103) Socios por desembolsos no exigidos (nº acciones x dividendo pasivo pendiente) (129) Resultados del ejercicio (110) Prima de emisión o asunción (113) Reservas voluntarias (120) Remanente (112) Reserva legal (100) Capital social (nº acciones afectadas x incremento valor nominal)

LUIS MARTÍNEZ LAGUNA Véase también: "Ampliación de capital"; "Autocartera" y "Capital social".

ACCIÓN LIBERADA (FISCALIDAD) Free shares (Taxation) I. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF) • II. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS)

Las implicaciones fiscales de las acciones liberadas pueden analizarse desde

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la perspectiva de los impuestos que las afectan.

I.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF)

La entrega de acciones total o parcialmente liberadas no tiene la consideración de rendimientos de capital mobiliario, es decir, su recepción por parte del accionista no genera de forma inmediata ninguna renta en este impuesto. Se produce, por tanto, un diferimiento de la tributación hasta el momento de su transmisión. Cuando se transmiten las acciones total o parcialmente liberadas se generará el hecho imponible de este impuesto, calificándose como ganancia o pérdida patrimonial. Su tratamiento es idéntico tanto si se trata de valores o acciones negociados en mercados secundarios oficiales como si son valores no admitidos a cotización oficial. La ganancia o pérdida patrimonial se determina por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor de transmisión. El valor de adquisición de las acciones parcialmente liberadas será el importe realmente satisfecho por el contribuyente, más gastos. Si se trata de acciones totalmente liberadas, el valor de adquisición de éstas y de las acciones de las que procedan resultará de repartir el coste total entre el número de títulos, tanto los antiguos como los liberados que correspondan; por lo tanto, su antigüedad será la que corresponde a las acciones de las cuales procedan. Es decir, en el valor de adquisición de las acciones totalmente liberadas sólo podrán tenerse en cuenta los gastos inherentes a la suscripción, si es que existen, como coste inicial de estas acciones, y repartir este coste, junto con el correspondiente a las acciones antiguas entre todas ellas.

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A CCIÓN NUEVA El valor de transmisión de acciones liberadas admitidas a negociación en los mercados secundarios oficiales se determina por su cotización en dichos mercados en la fecha de transmisión, o el precio pactado, cuando fuera superior a la cotización.

constituye hecho imponible en el IS para la sociedad emisora. Tampoco lo constituye para la entidad tenedora, pero se produce una disminución del coste medio unitario de adquisición, a efectos de determinar posibles rentas derivadas de la transmisión de estos valores.

El valor de transmisión de acciones liberadas no admitidas a negociación en los mercados secundarios atiende a la normativa general de estos títulos, es decir, será:

A efectos de la antigüedad de la participación recibida, debe ser la misma que la correspondiente a la participación de la cual derivan las acciones liberadas totalmente.

a) El efectivamente satisfecho, si se prueba que se corresponde con el que hubieran convenido partes independientes en condiciones normales de mercado. b) En otro caso, el valor de transmisión no puede ser inferior al mayor de los dos valores siguientes: — el teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto — el que resulte de capitalizar al 20% el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto. Se computan como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances Tanto en acciones con o sin cotización en mercados oficiales se atiende a la normativa general del impuesto sobre gastos y tributos inherentes a la transmisión para el cálculo del valor de transmisión, así como la aplicación del criterio FIFO.

II.

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS)

La entrega de acciones liberadas con cargo a reservas de libre disposición no

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En los préstamos de valores liberados, el prestamista integra en su base imponible el exceso de la compensación económica recibida sobre el coste medio de la cartera, incluidos los valores prestados y los resultantes de la ampliación de capital. Por su parte, el prestatario, en la constitución del préstamo, considerará la remuneración del mismo como gasto financiero, que es fiscalmente deducible en la determinación de la base imponible, siempre que esté contabilizado. La tributación de las rentas derivadas de los valores tomados en préstamo integrará la base imponible del prestatario en concepto de rendimiento de capital mobiliario, y si enajena las acciones adjudicadas, la renta obtenida se determinará por diferencia entre el precio de enajenación y el valor de mercado de las mismas al tiempo de su asignación integrada en su base imponible. CARMEN CALDERÓN PATIER

ACCIÓN NUEVA Véase: "Ampliación de capital".

ACCIÓN ORDINARIA Ordinary shares / Equities

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A CCIÓN ORDINARIA I. CONCEPTO • II. CARACTERÍSTICAS 1. Derecho sobre los rendimientos 2. Derecho a reclamación sobre los activos 3. Derecho a voto 4. Derechos de propiedad 5. Responsabilidad limitada • III. VALORACIÓN DE LAS ACCIONES ORDINARIAS

I.

CONCEPTO

La acción ordinaria es un activo financiero de carácter negociable que representa una parte alícuota del capital social de la empresa y, por tanto, da a su poseedor un porcentaje de participación en la misma, por lo que se convierte de forma legítima en socio-propietario de la empresa emisora. Mientras que los tenedores de bonos y accionistas privilegiadas pueden considerarse acreedores de la empresa, los accionistas ordinarios son los propietarios de la empresa. Las acciones ordinarias no tienen fecha de vencimiento, ya que existen mientras la empresa exista, tampoco tienen un límite máximo del pago de dividendos. El pago de los dividendos tiene que ser fijado por el Consejo de Administración antes de la emisión de las acciones. En caso de quiebra, los accionistas ordinarios, como propietarios que son, no pueden ejercer su derecho a reclamación sobre los activos hasta que los acreedores, incluyendo los tenedores de bonos y acciones privilegiadas, hayan sido satisfechos.

II.

CARACTERÍSTICAS

A continuación se analizarán los derechos que incorporan las acciones ordinarias sobre los rendimientos, el voto, los activos, la propiedad y el concepto de la responsabilidad limitada que las caracteriza.

1. Derecho sobre los rendimientos Los accionistas ordinarios tienen derecho a recibir beneficios, después de

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que los tenedores de bonos y accionistas privilegiados hayan sido pagados. Dicha renta debe ser pagada directamente a los accionistas en forma de dividendos. Aunque el accionista se beneficia inmediatamente con el pago de dividendos, la reinversión de las ganancias también beneficia al accionista, ya que reinvirtiendo los beneficios en la empresa se incrementa el valor de ésta, su poder adquisitivo, lo que repercute en los futuros dividendos que se vayan a repartir y, por tanto, también directamente en el valor de la acción. El derecho a recibir dividendos tiene ventajas y desventajas para el accionista ordinario. Cuando la reclamación sobre el rendimiento de los títulos prioritarios ha sido satisfecha, los beneficios van a los accionistas ordinarios en forma de dividendos o plusvalías. La desventaja es que si los derechos de los bonos y las acciones privilegiadas absorben todas las rentas, los accionistas ordinarios no recibirán nada. En años en los que las ganancias son bajas, los accionistas ordinarios son quienes primero lo sufren.

2. Derecho a reclamación sobre los activos Así como las acciones ordinarias tienen derecho a percibir beneficios, tienen también un derecho residual sobre los activos en caso de liquidación. Sólo después de que los derechos de los accionistas privilegiados y los titulares de deuda hayan sido satisfechos podrán ser atendidos los derechos de los accionistas ordinarios. En caso de quiebra, los derechos de los accionistas ordinarios suelen quedar diluidos. Estos derechos residuales sobre los activos constituyen uno de los riesgos del accionista ordinario. De este modo, aunque las acciones ordinarias pueden

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A CCIÓN ORDINARIA conseguir grandes ganancias, tienen también un gran riesgo asociado a ellas.

del voto acumulativo radica en que permite a los accionistas minoritarios elegir a un consejero.

3. Derecho a voto Los accionistas ordinarios están facultados para elegir el Consejo de Administración y suelen ser los únicos tenedores de títulos con derecho a voto. Los accionistas ordinarios también aprueban cualquier cambio en los estatutos en las Juntas Generales Anuales. Aunque pueden votar de forma personal, la mayoría lo suele hacer otorgando un poder de representación. Un poder de representación en Juntas otorga a la parte designada por poder notarial temporal el derecho a votar en representación del firmante en la Junta General Anual. La dirección de la empresa normalmente solicita poder de representación, y si los accionistas están satisfechos con su actuación, no suelen tener inconveniente en confiar en ellos. Sin embargo, en momentos de dificultades financieras o cuando las tomas de control se ven amenazadas, se produce una lucha por la mayoría de votos: hay conflictos para conseguir poderes de representación entre los grupos rivales. Aunque cada acción tiene el mismo número de votos, el procedimiento de votación es diferente de una empresa a otra. Los dos procedimientos más comunes son el del voto mayoritario y el del voto acumulativo. Bajo el voto mayoritario, cada acción confiere al titular un voto, y cada cargo en el Consejo de Administración es elegido por la mayoría simple. Un voto mayoritario de acciones otorga el poder para elegir a la totalidad del Consejo de Administración. Con el voto acumulativo cada acción confiere a su titular un número de votos igual al número de consejeros a elegir. En este caso el accionista puede dar todos sus votos a un solo candidato o, por el contrario, repartirlos entre varios de ellos. La ventaja

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4. Derechos de propiedad El derecho de propiedad confiere al accionista ordinario el derecho a conservar su proporción en el capital social en una ampliación de capital. Cuando se emiten nuevas acciones se deben ofrecer primero a los accionistas antiguos, que podrán suscribirlas o renunciar a ellas. A la opción de suscribir un número determinado de acciones a un precio específico durante un período de dos a diez semanas se le llama derecho de suscripción preferente. Estos derechos pueden ejercitarse, generalmente, a un precio establecido por la administración inferior al precio de mercado corriente, pueden expirar o pueden ser vendidos en el mercado abierto.

5. Responsabilidad limitada Aunque los accionistas ordinarios son dueños reales de la empresa, su responsabilidad en caso de quiebra está limitada a su inversión. La ventaja es que el inversor que de otra manera no invertiría sus fondos en la compañía, consiente en hacerlo. Este rasgo de responsabilidad limitada ayuda a la empresa a obtener fondos.

III.

VALORACIÓN DE LAS ACCIONES ORDINARIAS

El valor de las acciones ordinarias es igual al valor actual de todos los flujos de tesorería esperados por el accionista. Ahora bien, a diferencia de los bonos, las acciones ordinarias no aseguran a sus titulares ingresos por intereses o una fecha de vencimiento de pago en un momento determinado en el futuro. Tampoco da derecho al titular a un dividendo predeterminado y constante, como pasa

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A CCIÓN PREFERENTE CON VOTO MÚLTIPLE con las acciones privilegiadas. Para las acciones ordinarias, el dividendo está basado en la rentabilidad de la empresa y en las decisiones del Consejo a pagar dividendos o a retener los beneficios con el objeto de reinvertirlos. En consecuencia, las corrientes de dividendos tienden a incrementarse con el crecimiento de las ganancias de la empresa. Por tanto, el crecimiento de los futuros dividendos es el rasgo distintivo de las ganancias de la empresa. SONIA BENITO HERNÁNDEZ Véase también: "Acción privilegiada"; "Accionista"; "Ampliación de capital" y "Valoracion de empresas".

ACCIÓN PREFERENTE Véase: "Acción privilegiada".

ACCIÓN PREFERENTE CON VOTO MÚLTIPLE Supervoting stock Son acciones reservadas a los accionistas denominados "leales". De esta manera el órgano de administración de la compañía tiene garantizado el control político de la empresa cuando surjan situaciones conflictivas en las juntas generales de accionistas. Las acciones pueden ser ordinarias (supervoting common stock) o preferentes (supervoting preferred stock), o ambas simultáneamente, dependiendo de la estructura financiera que se quiera dar a la empresa y del modelo de control político de derechos de voto que se establezca por parte de su Consejo de Administración.

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En particular, estas acciones sirven para dificultar que un potencial oferente hostil adquiera la mayoría de votos mediante la compra de paquetes significativos de acciones ordinarias en la bolsa. Muchas legislaciones y tribunales restringen o prohíben el uso de este tipo de poison pill. De hecho, casi todas las legislaciones prevén que el capital suscrito por cada accionista se equipare a sus derechos de voto en relación con la designación del órgano de administración de la sociedad, utilizando el consabido "principio de proporcionalidad". En la actualidad, la admisión de este tipo de acciones está cada vez más cuestionada, excepto en el derecho anglosajón, donde su emisión es permitida sin restricciones conforme al denominado enfoque contractual del derecho societario. La existencia de acciones ordinarias o preferentes con voto múltiple está relacionada con lo que en control político empresarial se denomina "protección de las minorías". Según este planteamiento, se debería proteger a la mayoría de los accionistas minoritarios contra las eventuales malversaciones de los que dominan la sociedad, esto es, de los accionistas mayoritarios. En este sentido, la posible existencia de las acciones tanto ordinarias como preferentes con voto múltiple, cuando se presente una oferta pública de adquisición de las acciones de la empresa, estaría ligada con la defensa de las minorías y la protección de los inversores. Aunque es preciso matizar, que el que se presente una OPA no significa que se perjudique a los accionistas minoritarios, ya que si se ofrece un precio elevado por las acciones, lo lógico es que lo acepten. A quien realmente perjudicaría sería a los accionistas mayoritarios que tendrían que abandonar el control de la sociedad,

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A CCIÓN PREFERENTE CON VOTO MÚLTIPLE y renunciar a importantes sueldos y compensaciones. En el Derecho Comunitario, se prohíben de forma expresa las acciones ordinarias o preferentes con voto múltiple. El antecedente de esta legislación viene desde el proyecto que fue elaborado por la Comisión de la Comunidad Europea y que fue presentado al Consejo en el año 1970. En el mensaje de dicho proyecto se fundaba tal prohibición en que dichas acciones "comportan un peligro de una supresión de relación entre el comportamiento de capital que implica un riesgo y el derecho de voto". Si bien las directivas comunitarias no constituyen legislación vigente en el ámbito de la Unión Europea, sí que nos indican con claridad cual es la tendencia en el ámbito europeo con relación a este tema. En España, se reconoce el principio de proporcionalidad real en la Ley de Sociedades Anónimas. Ello supone que la participación en el capital determina los votos del accionista, prohibiéndose en forma expresa la emisión de acciones ordinarias o preferentes con voto múltiple. De hecho, en la reforma del año 1989 de la Ley de Sociedades Anónimas, se incorporó expresamente en el articulado que quedaban vedadas todas las cláusulas que "de forma directa o indirecta alterasen la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto o el de suscripción preferente". Algo análogo ocurre en Italia, en Portugal y en Alemania, aunque en este último caso, y como medida excepcional, se permite que la autoridad en materia económica de un Lander (equivalente a lo que en España conocemos como Comunidad Autónoma), en el que la sociedad emisora esté domiciliada, pueda autorizar la emisión de acciones con voto múltiple "para la salvaguarda de los intereses de la economía general".

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Sin embargo, en Francia, sí que se permiten las acciones con voto doble, siempre que el accionista hubiera permanecido como tal por un plazo no inferior a dos años. Además, si el accionista que poseía este derecho vendiera las acciones, el privilegio de voto doble no se transmitiría al tercero adquirente. En los Estados Unidos de América, se produjo en la década de los ochenta una avalancha de OPA s hostiles sobre grupos familiares que controlaban minoritariamente sus empresas. Estos grupos reaccionaron modificando su estructura de capital y pasando de una única clase de acciones con un voto a dos clases de acciones con distintos derechos de voto. Con ello, lograban que se diera un mayor poder al denominado "núcleo duro" de las empresas y a los gestores de las mismas. Los accionistas anteriores, cuyos derechos de voto se reducían, recibían un pequeño incremento en sus dividendos, en compensación por la pérdida de su poder político. La situación llegó a complicarse, debido a que unos mercados (Amex, Nasdaq) aceptaban la cotización de las empresas con estos tipos de acciones, mientras que otros (NYSE) no lo aceptaban; y ello obligó a la Securities and Exchange Commission (en adelante, SEC), a pronunciarse sobre la legalidad de estas modificaciones estatutarias. La SEC permitió que aquellas sociedades que ya habían emitido acciones con voto múltiple conservaran dicha estructura de capital, y asimismo autorizó que se emitieran dichas acciones en la creación de una empresa, dado que los adquirentes futuros de nuevas emisiones de acciones con voto único o eventualmente de acciones sin derecho a voto deberían ser conscientes de las implicaciones y consecuencias que tendría la existencia previa de acciones con voto múltiple cuando adquirieran las nuevas

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A CCIÓN PREVENTIVA acciones. Sin embargo, no se permitió que las empresas emisoras cotizadas pudieran adoptar nuevas estructuras de voto múltiple que afecten los derechos que tenían los accionistas anteriores, reduciendo su capacidad de voto.

II.

GESTIÓN DE ACCIONES PREVENTIVAS

Véase también: "Control político" y "Oferta pública de adquisición de valores".

El proceso de actuación para la gestión de las acciones preventivas se diseña y aplica en función de un análisis de la situación, en el que se identifican situaciones potencialmente indeseables que pueden dar lugar a una no conformidad. Los pasos a aseguir se detallan en los apartados siguientes.

ACCIÓN PREVENTIVA

1. Identificación de la no conformidad potencial

MIGUEL CÓRDOBA BUENO

Preventive action I. CONCEPTO • II. GESTIÓN DE ACCIONES PREVENTIVAS 1. Identificación de la no conformidad potencial 2. Análisis de causas 3. Definición e implantación de acciones preventivas 4. Eficacia de las acciones preventivas

I.

CONCEPTO

Una acción preventiva es una medida o conjunto de medidas que se toman con el fin de eliminar la causa de una no conformidad potencial y prevenir que puedan volver a ocurrir en las mismas situaciones o similares a la problemática, incorrección o no conformidad que ha aparecido o, potencialmente, se podría haber presentado. La acción preventiva es una de las herramientas que establece un sistema de gestión (ambiental, de la calidad, de la seguridad y salud en el trabajo, etc.) para prevenir incumplimientos de un requisito establecido o implícito (no conformidad) y prevenir su ocurrencia. La Norma ISO 9000: 2005 define acción preventiva como "acción tomada para eliminar la causa de un No Conformidad potencial u otra situación potencialmente indeseable".

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El primer paso se activa al identificar la no conformidad, o condiciones potenciales ante esta, dentro del sistema, siguiendo el procedimiento interno establecido y, tras su registro y análisis, describir adecuadamente la situación potencialmente indeseable.

2. Análisis de causas A través del análisis detallado de la no conformidad potencial, y de las circunstancias en que se presenta, partes y características que en la no conformidad intervienen o activan la situación potencialmente incorrecta, se busca detectar las causas que podrían dar lugar a la "no conformidad", de forma que se puedan definir acciones adecuadas para prevenir su nueva activación, presentación u ocurrencia. Este análisis puede ser un proceso complejo y debe ser dirigido por el personal de la organización experto en el área de conocimiento. Una vez identificadas las causas potenciales que pueden dar lugar a una no conformidad se valora la necesidad y la oportunidad de definir las acciones preventivas. Tanto en los análisis, como en su definición, no puede abordarse un mero "análisis de los síntomas", sino que se requiere de una inmersión y análisis de

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A CCIÓN PRIVILEGIADA cuáles son las verdaderas causas y posibles circunstancias favorecedoras de las situaciones que conduzcan a poder prevenirlas de un modo eficaz.

3. Definición e implantación de acciones preventivas En función del análisis de causas realizado, se deben de definir las acciones preventivas adecuadas para evitar que el escenario de no conformidad identificado tenga lugar (o minimizar sus efectos, ya que en numerosas ocasiones los riesgos no se pueden eliminar completamente, y habrá que actuar sobre las probabilidades que minimicen su aparición y, añadidamente, que minimicen las consecuencias negativas). Se adecuan, por tanto, según la magnitud y el riesgo del problema identificado.

· · ·

ISO 9001: 2008 Sistemas de gestión de la calidad. Requisitos. ISO 14001: 2004 Sistemas de gestión ambiental. Requisitos con orientación para su uso. ISO 19011: 2002 Directrices para la auditoría de los sistemas de gestión de la calidad y/o ambiental.

ACCIÓN PRIVILEGIADA Preferred stock / Preference stock I. CONCEPTO • II. CARACTERÍSTICAS 1. Derecho de reclamación de activos y sobre los rendimientos 2. Característica acumulativa 3. Cláusulas de salvaguarda • III. TIPOS DE ACCIONES PRIVILEGIADAS

4. Eficacia de las acciones preventivas

I.

La acción preventiva es una herramienta de mejora, por lo que el proceso se debe de completar realizando un nuevo análisis de la eficacia de las acciones preventivas adoptadas, y la medida en la que han sido adecuadas para evitar que la no conformidad potencial identificada ocurra o para limitar los efectos de la misma en caso de que no haya sido posible evitarla.

Las acciones privilegiadas son valores que proporcionan algún tipo de privilegio de carácter económico o de carácter político. Son híbridos, ya que mezclan características de las acciones ordinarias y de los bonos.

IVAN DIAGO SÁNCHEZ Véase también: "Acción correctiva" y "No conformidad".

LO ESENCIAL SOBRE ACCIÓN PREVENTIVA Documentación ·

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ISO 9000: 2005 Sistemas de gestión de la calidad. Fundamentos y vocabulario.

CONCEPTO

Las acciones privilegiadas se parecen a las acciones ordinarias en que no tienen una fecha de vencimiento establecida, en que la falta de pago de dividendos no lleva a la quiebra y en que los dividendos no se pueden deducir en los impuestos. Por otro lado, se asemejan a los bonos en los dividendos fijos. Las acciones privilegiadas son un instrumento de gran utilidad por su flexibilidad y facilidad para utilizarse en los distintos negocios. Las empresas actuales exigen contar con instrumentos que hagan posible ofrecer los ingredientes para que los intereses económicos de diversos tipos de inversionistas se puedan conjugar en torno a una operación o negocio específico. Así, la creatividad de los

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A CCIÓN PRIVILEGIADA asesores encargados de la instrumentación del mismo puede encontrar en las acciones privilegiadas una oportunidad para el diseño de esquemas jurídicos y financieros que satisfagan dichas necesidades económicas.

II.

CARACTERÍSTICAS

Las características que poseen las acciones privilegiadas son: -

Incorporan distintos tipos de privilegios, tanto económicos como políticos

-

Derecho sobre los activos y sobre los rendimientos

-

Dividendos acumulativos

-

Cláusulas de salvaguarda

-

Posibilidad de conversión

Además, hay cláusulas que se utilizan frecuentemente para cancelar una emisión de acciones privilegiadas, incluyendo la capacidad de opción a compra de la empresa de sus acciones privilegiadas, o utilizando la reserva del fondo de amortización. Si una empresa lo desea puede emitir más de una serie o clase de acciones privilegiadas y cada clase tendrá sus propias características. De hecho es bastante común que las empresas que emiten acciones privilegiadas emitan más de una serie.

1. Derecho de reclamación de activos y sobre los rendimientos En el caso de quiebra, las acciones privilegiadas tienen prioridad sobre las acciones ordinarias para reclamar los activos, pero no sobre los bonos. La emisión múltiple de acciones privilegiadas tiene que hacerse en un orden de prioridad. Las acciones privilegiadas tienen también un derecho prioritario sobre los

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rendimientos, anterior a las acciones ordinarias, es decir, la empresa debe pagar los dividendos de acciones privilegiadas antes de pagar los dividendos de las acciones ordinarias. Por otro lado, en términos de riesgo, las acciones privilegiadas son más seguras que las acciones ordinarias ya que tienen un derecho de reclamación anterior sobre los activos y sobre los rendimientos. Sin embargo tienen un mayor riesgo que la deuda a largo plazo, porque sus derechos sobre sus activos y sus rendimientos van después que los de los bonos.

2. Característica acumulativa La mayoría de las acciones privilegiadas incorporan una característica acumulativa, que exige que todos los dividendos de las acciones privilegiadas impagados en el pasado deban ser pagados antes de que se fijen los dividendos de las acciones ordinarias. El propósito es dar un grado de protección al tenedor de acciones privilegiadas. Sin una característica acumulativa no habría razón alguna por la que los dividendos de las acciones privilegiadas fueran omitidos o no repartidos cuando los dividendos de las acciones ordinarias se repartiesen. Debido a que los dividendos de las acciones privilegiadas no tienen el mismo poder de ejecución que los intereses de los bonos, la característica acumulativa es necesaria para proteger los derechos de los tenedores de acciones privilegiadas.

3. Cláusulas de salvaguarda Las cláusulas de salvaguarda son corrientes en las acciones privilegiadas. Estas cláusulas de salvaguarda tienen en cuenta los derechos de voto en caso de impago de dividendos, o restringen el pago de los dividendos de las acciones ordinarias si el pago del fondo de amortización no se satisface o si la empresa se encuentra en dificultades financieras.

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A CCIÓN REAL III.

TIPOS DE ACCIONES PRIVILEGIADAS

Las acciones privilegiadas pueden ser convertibles y amortizables. Las acciones privilegiadas convertibles son aquéllas que pueden ser convertidas en un número determinado de participaciones de acciones ordinarias. De hecho actualmente una tercera parte de las acciones privilegiadas emitidas son convertibles. La posibilidad de conversión es, por supuesto, deseable para el inversor, y de este modo se reduce para el emisor el coste de las acciones privilegiadas. La mayoría de las acciones privilegiadas tienen algún tipo de cláusula de opción de compra asociada, y en este caso se denominan acciones privilegiadas amortizables. Una cláusula de opción de compra autoriza a la empresa a recomprar sus acciones privilegiadas de los tenedores a precios establecidos durante un periodo determinado previamente acordado. La característica que incorpora la opción de compra en las acciones privilegiadas normalmente supone una prima inicial sobre el valor nominal, o un precio de emisión de aproximadamente el diez por ciento sobre el nominal. Con el tiempo, la prima de opción de compra generalmente baja, estableciendo un precio de opción de compra inicial sobre el precio inicial de emisión y permitiendo una lenta disminución con el tiempo. La empresa protege al inversor de una prematura opción de compra que no comportaría prima. Una cláusula de opción de compra permite también a la empresa emisora planear la retirada de sus acciones privilegiadas a precios determinados. SONIA BENITO HERNÁNDEZ Véase también: "Acción ordinaria"; "Accionista" y "Dividendo".

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ACCIÓN REAL Action concerning real estate I. IDEAS GENERALES • II. CLASES DE ACCIONES REALES 1. Acción reivindicatoria 2. Acción declarativa de dominio 3. Acción negatoria 4. Acción de deslinde 5. Acción confesoria 6. Demanda para la efectividad de los derechos reales inscritos 7. Acciones puramente posesorias 8. Acciones preparatorias y cautelares

I.

IDEAS GENERALES

En su denodado esfuerzo a la hora de elaborar un concepto actual de acción, la doctrina científica reseña la evolución sufrida por este instituto, y cómo, para llegar a la concepción actual, se comenzó por identificar aquella con el derecho subjetivo o material privado que se pretendía actuar en el proceso, siendo mucho después cuando la acción empezó a dibujarse como institución propiamente procesal o adjetiva, como derecho público subjetivo completamente independiente del derecho privado material o sustantivo sometido a tutela judicial. Aquella primera etapa, donde a todo derecho material le correspondía una acción, como instrumento que permitiría instar su protección o salvaguarda en caso de violación, se corresponde con el Derecho romano. La acción así concebida forma parte del contenido del derecho privado al que está vinculada o se halla en potencia en el mismo, actualizándose cuando este derecho es lesionado, teniéndose acción únicamente en cuanto se es titular de un derecho subjetivo o material privado, que es el que se pretende actuar, y careciendo de ella si falta la titularidad del derecho sustantivo. Ha quedado dicho que la concepción romana de acción, mantenida siglos después por Putcha o Savingy, fue superada por otras que la configuraron con inde-

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A CCIÓN REAL pendencia del derecho que se ventila en el proceso, destacando entre todas estas teorías favorables a la acción como derecho público la concepción abstracta, que entiende la acción como motor de proceso, es decir, como el derecho de acceder a la jurisdicción para obtener una resolución fundada en derecho, motivada y congruente, que se satisface por igual aunque no pueda resolverse sobre el fondo o el fallo sea desestimatorio, noción que concuerda con el actual modelo de Estado de Derecho, que se proclama como derecho fundamental el de derecho a obtener tutela judicial efectiva, siendo una de sus manifestaciones el libre acceso a la jurisdicción. No obstante, pese a ser una reliquia del pasado, la doctrina ha seguido acudiendo en ocasiones a la concepción romana de acción (como "derecho subjetivo en pie de guerra") sin ir más lejos, como uno de los criterios para clasificar las acciones que se pueden esgrimir en el proceso civil. De este modo, la doctrina procesalista se fija en el contenido de la acción, esto es, el derecho privado material que se actúa en el proceso y respecto del cuál se propugna la tutela del órgano judicial, distinguiendo de este modo entre acciones personales, reales y mixtas, según sirvan para promover la tutela de un derecho subjetivo ligado a una relación obligatoria, de un derecho real sobre bienes muebles o inmuebles, o de ambas cosas a la vez. En consecuencia, y desde este punto de vista, las acciones reales serían las que tienen por objeto garantizar un derecho real, es decir, aquellas que ejercita el demandante para reclamar o hacer valer un derecho caracterizado por representar un poder jurídico sobre alguna cosa, con plena independencia de toda obligación personal por parte del demandado, por oposición a las acciones personales, que serían las que tienen por objeto garanti-

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zar un derecho personal, deduciéndose para exigir el cumplimiento de una relación jurídica obligatoria, ya sea de dar, de hacer o de no hacer determinado acto (por ejemplo, un derecho de crédito). Como cualquier otra modalidad de tutela jurídica, este tipo de acción tiene perfecto encaje en el artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero, el cual proclama "se podrá pedir de los Tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de esta últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la Ley".

II.

CLASES DE ACCIONES REALES

Tanto el propietario como los que sean titulares de otros derechos reales limitativos del dominio, cuentan con una serie de acciones dirigidas a reprimir las violaciones o perturbaciones de que puedan ser objeto. El paradigma de las acciones protectoras es la acción reivindicatoria, si bien existen otras acciones dirigidas a encauzar otros posibles intereses del titular, que no requieran para su satisfacción la recuperación de la cosa de quien indebidamente la posee. Habida cuenta que son objeto de un estudio más profuso en otras partes de la presente obra, baste aquí enumerarlas y señalar los aspectos más significativos de cada una de ellas.

1. Acción reivindicatoria El párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil se refiere a ella, al decir que "el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla". A pesar de su dicción literal, ni es una acción limitada a preservar el dominio, ni el propietario se encuentra constreñido a la hora de proteger su

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A CCIÓN REAL derecho al ejercicio de esta acción pues según el parecer mayoritario, el artículo 348.2 del Código Civil contempla un amplio contenido de acciones en defensa del derecho de propiedad, comprendiendo, además de la acción propiamente reivindicatoria, -de carácter recuperatorio, dirigida a condenar al poseedor a reintegrar al dueño-, la acción declarativa de dominio -meramente declarativa- y cuantas acciones se encaminan a la inicial afirmación del derecho de propiedad, fijar el objeto sobre el que este recae, y hacer efectivo los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen en contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica. En cualquier caso, no cabe duda que la reivindicatoria es la acción protectora del dominio más significativa, pudiéndose definir como la acción que compete a un propietario no poseedor contra quien posee la cosa indebidamente. Se trata, como anticipamos, de una acción real, declarativa, de condena y ejercitable "erga ommes" (frente a todo el que posea indebidamente), cuyo éxito, según doctrina amplísima, pacífica y constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes tres requisitos: a) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, b) la identificación exacta de la misma, y c) la detentación o posesión indebida de la misma por el demandado. Incumbiendo al reivindicante la prueba de su dominio, no puede sin embargo obviarse la importancia que a efectos de prueba tiene la presunción del párrafo primero del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, según el cual "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respecti-

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vo", previsión legal que lleva a un sistema de inversión de carga de la prueba, pues al demandante le basta probar su dominio mediante la inscripción registral, y habrá de ser el demandado quien tenga que combatir la legitimidad del título para destruir la presunción en que aquél se ampara, situación que conduce a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, a cuyo tenor "no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente". Esta previsión legal sólo es aplicable en los supuestos en que el éxito de la acción produzca como resultado el reconocimiento de un derecho incompatible con el contenido de la inscripción registral contradicho o cuando la acción que se ejercita persiga la nulidad de un título que haya causado inscripción registral. Finalmente decir que el éxito de la acción reivindicatoria dará lugar a una sentencia de condena contra el demandado, que, sobre la base de declarar al demandante como propietario (o titular del derecho real que se reivindique en su caso) será obligado a restituir la cosa reclamada. Lo expuesto se refiere a la reivindicación de bienes inmuebles, pues los bienes muebles presentan caracteres poco propicios para el ejercicio de la acción reivindicatoria, y, aunque no se prohíbe en absoluto, ciertamente se la limita en términos muy considerables, como resulta de lo dispuesto en el artículo 464 del Código Civil y concordantes que consideran que la posesión de cosas muebles equivale a título y causa prescripción en el poseedor.

2. Acción declarativa de dominio Esta acción tiene como fin obtener un pronunciamiento judicial de mera de-

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A CCIÓN REAL claración de la titularidad del derecho a favor del actor, eliminando la situación de incertidumbre provocada por el hecho de que el demandado lo viniera discutiendo o se lo atribuyera, sin que él éxito de la acción conlleve no obstante la reintegración de la posesión (no precisa que el demandado sea poseedor). La acción declarativa de dominio se encuentra entre las meramente declarativas que "no buscan la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho sino la puesta en claro del mismo", y como éstas se caracteriza por tener por finalidad únicamente la cesación de una situación jurídica controvertida o que genera inseguridad; por su naturaleza meramente declarativa, este tipo de pretensiones, admitidas tradicionalmente por la Jurisprudencia, y ahora reguladas expresamente en el Artículo 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero, no intentan la condena del demandado sino exclusivamente que se declare una relación de derecho puesta en duda o discutida, apareciendo la controversia como razón de ser de esta acción. En suma, la acción declarativa exige la prueba del dominio por el actor y la identificación de la cosa en iguales términos que la acción reivindicatoria, pero no que el demandado se halle en posesión de la cosa, y ha de dirigirse contra quienes nieguen o discutan el derecho de propiedad del demandante.

3. Acción negatoria La acción negatoria es la que corresponde al propietario o titular de cualquier otro derecho real, contra todo tipo de perturbaciones no posesorias que afecten a su derecho. Según Díez-Picazo y Gullón, cuando se trata de defender la propiedad, es la acción que busca defender la libertad del dominio, declarando la ausencia o inexistencia de gravámenes sobre él.

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Dada esta finalidad, es claro que se ejercitará frente a quien pretenda ser titular de tal derecho (por ejemplo, usufructo, servidumbre, etc). El actor deberá probar el dominio que dice ostentar, pero no la falta del derecho del demandado, porque se presume que la propiedad es libre mientras no se demuestre lo contrario, y porque la prueba de los hechos negativos es prácticamente imposible, y también deberá probar la perturbación que el demandado haya causado en el goce de su propiedad. En cuanto a sus efectos, caso de prosperar, se producirán los siguientes: a) El cese de la perturbación o de la inmisión indebida; b) Posible adopción de medidas precautorias que eviten la reaparición de las perturbaciones; c) Responsabilidad civil por el hecho ilícito de la perturbación o inmisión, con obligación de indemnizar los daños y perjuicios.

4. Acción de deslinde Según el artículo 384 del Código Civil todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes, facultad que también corresponderá a los que titulares de otros cualesquiera derechos reales. Añade el artículo 385 que el deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario, y, a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes. La acción de deslinde que es imprescriptible (artículo 1965 del Código Civil), puede llevarse a cabo a través de un contrato, como acto de jurisdicción voluntaria (artículos 2061 a 2070 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, aún vigentes), o a través de juicio declarativo.

5. Acción confesoria Es una acción principalmente declarativa de un derecho real limitado, es de-

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A CCIÓN REAL cir, declarativa de un gravamen impuesto sobre la propiedad de la cosa ajena. Como el dueño de la cosa tiene derecho a preservarla de toda injerencia o perturbación externa, posesoria o no posesoria, y está facultado, cuando de perturbaciones no posesorias se trate, sean fácticas o jurídicas, para esgrimir la acción negatoria frente quien alegara, sin derecho a ello, que la propiedad en cuestión se encuentra gravada con un derecho real, (ius in re aliena), en justa correspondencia, el que afirma ser titular de un derecho real limitativo de la propiedad -verbigracia, servidumbre o usufructo- está también en disposición de defender la existencia de tal gravamen mediante el ejercicio de la acción confesoria. Su viabilidad precisa de la existencia de un derecho real limitado (por ejemplo, servidumbre), perfectamente identificado, cuya titularidad por el actor ha de ser objeto de cumplida prueba -dada la presunción de libertad del dominio-, debiendo constar también la existencia de actos de lesión, perturbación o simple impedimento o inquietación en el ejercicio del ius in re aliena, justificadores de la necesidad o el interés del actor en que se ponga en claro su derecho.

6. Demanda para la efectividad de los derechos reales inscritos Prevé el artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: "7º Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación". El objeto procesal de esta acción es el mismo que el del antiguo proceso del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, precep-

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to que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se modifica, siendo su actual redacción la siguiente: "Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente." En el artículo 439.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, se prevé que las demandas que ahora nos ocupan no se admitirán en los casos siguientes: 1º Cuando en ellas no se expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere. 2º Si, salvo renuncia del demandante que hará constar en la demanda, no se señalase en ésta la caución que, conforme a lo previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64, ha de prestar el demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio. 3º Si no se acompañase a la demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante. El tribunal, tan pronto admita la demanda, adoptará las medidas solicitadas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere.

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A CCIÓN REAL En la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor.

perturbado en su disfrute (artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal. La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes (artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000):

La acción publiciana, que protege al poseedor de mejor derecho frente a otro poseedor de peor derecho. En el derecho moderno, se trata de una acción que protege al poseedor en concepto de dueño, cuando aún no ha consumado a su favor la usucapión, en razón de que la buena fe del poseedor legitima su título posesorio otorgándole un mejor o superior derecho a poseer, como el que tendría si realmente fuera ya dueño de la cosa poseída. Es pues la publiciana, una acción propiamente dirigida a preservar la posesión del usucapiente, que no el dominio, aunque el dominio pueda resultar protegido indirectamente, en la medida que la estimación de la acción publiciana pasa por reconocer el mejor derecho del poseedor, y conlleva la ficción de que había cumplido lo necesario para usucapir, dotando así de protección al que se encuentra en trámites de adquirir por usucapión cuando resulta despojado antes de poseer el tiempo necesario para prescribir el derecho.

1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada. 2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. 3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. 4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

7. Acciones puramente posesorias Las de defensa contra actos de despojo o perturbación de la tenencia o posesión de una cosa o derecho, que son aquellas demandas en las que se pretende la posesión de una cosa o derecho por quien ha sido despojado de ellas o

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Aquellas demandas en las que se pretende que el Tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiera adquido por herencia, si no estuvieran siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructario (artículo 250.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

8. Acciones preparatorias y cautelares a) Acción ad exhibendum Dentro de los actos preparatorios del futuro proceso se encuentran las diligencias preliminares, una de cuyas modalidades es la dirigida a la exhibición de cosas o documentos en poder del futuro demandado, que permitan al solicitante de la diligencia y futuro demandante, conocer extremos fácticos ignorados y ne-

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A CCIÓN REIVINDICATORIA cesarios para poder fundar la pretensión. La acción ad exhibendum es pues, según la normativa procesal vigente, constituida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, Ley de Enjuiciamiento Civil, una diligencia preliminar, dirigida a lograr la exhibición de documentos relativos a presupuestos procesales del futuro demandado y su legitimación (artículo 256.1.1ª), la exhibición de la cosa objeto del futuro litigio, en poder del demandado (256.1.2ª) y la exhibición de documentos relativos a la fundamentación de la pretensión (256.1. apartados 3 al 8). Además, atendiendo a la remisión que contiene el artículo 256.1.9 a las diligencias comprendidas en leyes especiales, es también la diligencia encaminada a la comprobación de hechos en que se han de sustentar las pretensiones de condena contra infractores de derechos de patente, (Ley 11/1986 de 20 de marzo, de Patentes, artículos 129 a 132), y de derechos de marca (Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas), y también las diligencias que se pueden solicitar para la comprobación de hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para la preparación del juicio en materia de competencia desleal (artículo 24 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal), incluyendo, tras la entrada en vigor de la Ley 19/2006, la exhibición de documentos para obtener datos sobre origen y redes de distribución de mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o industrial, la exhibición de documentos bancarios, financieros, comerciales, aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable y, al amparo de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de autonomía del paciente, la petición de historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y contenido que establezca la ley.

b) Acción de suspensión de obra nueva La acción de suspensión de una obra nueva (artículo 250.1.5º de la Ley de En-

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juiciamiento Civil): antiguo interdicto de obra nueva.

c) Acción para la demolición de edificios en ruina La acción para la demolición o derribo de edificios u objetos en estado de ruina (artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil): acción sucesora del interdicto de obra ruinosa. JOSÉ CARLOS LÓPEZ MARTÍNEZ

ACCIÓN REIVINDICATORIA Replevin I. CONCEPTO, FUNCIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA • II. DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO • III. DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO • IV. DIFERENCIAS CON LA TERCERÍA DE DOMINIO • V. REQUISITOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA 1. Título de dominio que acredite la propiedad del actor 2. Identificación de la finca 3. Demandado poseedor • VI. EFECTOS 1. En general 2. Excepción: supuestos de irreivindicabilidad • VII. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

I.

CONCEPTO, FUNCIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA

El estudio de la acción reivindicatoria, en cuanto acción protectora del dominio, -quizá la más característica de las dirigidas a su salvaguarda-, obliga a mencionar, aunque sea brevemente, lo que se entiende por derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico. Es comúnmente admitido que el derecho de propiedad es el señorío más pleno que una persona puede ostentar sobre una cosa, y ello supone que el dominio, más que un conjunto o suma de facultades, que, de no ser sustraídas al dueño, le

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A CCIÓN REIVINDICATORIA permiten "gozar y disponer de la cosa" a su antojo, "sin más limitaciones que las establecidas en la ley", (artículo 348 párrafo primero, del Código Civil), aparece como un poder jurídico unitario, que no se ve menoscabado en su integridad aún cuando una o varias de las facultades que conforman su contenido se desgajen del mismo para conformar un derecho real de titularidad ajena sobre la misma cosa (llamado por ello, ius in re aliena en cuanto derecho real que se atribuye a persona distinta del propietario de la cosa, que por tanto resulta limitativo del dominio sobre aquella, como es el caso de una servidumbre, de un usufructo, o de un derecho real de garantía como la hipoteca). Así pues, el artículo 348 del Código Civil consagra el derecho de propiedad de transcendencia constitucional (artículo 33 de la Constitución Española de 1978) como un derecho no absoluto, pues admite limitaciones, tanto de orden legal, (a las que expresamente hace referencia el primer párrafo de dicho precepto) como de naturaleza convencional (porque así lo pacten las partes). Cuando el párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil se refiere a las acciones que corresponden al propietario para proteger su dominio, parece referirse exclusivamente a la acción reivindicatoria, pues dispone literalmente que "el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla". No obstante, según el parecer mayoritario, el artículo 348.2 del Código Civil contempla un amplio contenido de acciones en defensa del derecho de propiedad, comprendiendo, además de la acción propiamente reivindicatoria, -de carácter recuperatorio, dirigida a condenar al poseedor a reintegrar al dueño-, la acción declarativa de dominio meramente declarativa- y cuantas acciones se encaminan a la inicial afirmación del derecho de propiedad, fijar el objeto sobre el que este recae, y hacer efectivo

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los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen en contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica, incluyéndose por la doctrina la acción publiciana y la negatoria. Ubicada pues la acción reivindicatoria entre las acciones protectoras del dominio, ha sido definida por la doctrina jurisprudencial como la acción que puede ejercitar el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, cuando éste último aparece desprovisto de título jurídico que justifique dicha posesión. Se caracteriza por ser una acción con finalidad recuperatoria y de condena, pues en caso de ser estimada el demandado será obligado a restituir la cosa al actor, no teniendo carácter reivindicatorio la acción que no busque la condena del poseedor no propietario a devolver la cosa al propietario desposeído. La acción reivindicatoria es una acción de naturaleza real, que puede ejercitarse contra cualquiera que perturbe o lesione la relación en que el titular del derecho se encuentra con la cosa. Es una acción recuperatoria, pues su finalidad es obtener la restitución de la cosa. Es una acción de condena toda vez que la sentencia que se obtenga, si es favorable, condenará o impondrá al poseedor demandado un determinado comportamiento de restitución. La acción reivindicatoria fue la actio in rempor excelencia. Se refirió a una res corporalis (primitivamente la res mancipi), que adquiere en la reivindicatoria una sustantividad extraordinaria, ya que, como veremos, la cosa objeto de reivindicación ha de ser corporal y específica. Según Albaladejo, la acción reivindicatoria persigue:1º, que sea declarado el derecho de propiedad de quien la interpone; 2º, que en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre la que aquel re-

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A CCIÓN REIVINDICATORIA cae. Sin embargo, para Lacruz, la declaración del derecho de propiedad no es un pronunciamiento propio de la acción reivindicatoria, puesto que puede que la titularidad del actor no resulte discutida, constriñéndose en puridad la controversia a la recuperación de la cosa que se haya indebidamente en posesión del demandado.

II.

DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO

En línea con lo expuesto anteriormente, ambas son acciones protectoras del dominio, pero, mientras la acción declarativa de dominio tiende a proteger la propiedad, tratando únicamente de obtener una mera declaración o constatación de la titularidad del derecho que acalle a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga, no precisando para su viabilidad que el demandado sea poseedor, en cambio la acción reivindicatoria, en cuanto acción recuperatoria y de condena, no busca tan sólo que se declare la titularidad del derecho a favor del actor, (que para Lacruz, incluso puede quedar fuera de la controversia si no se discute) sino que, se dirige contra el demandado poseedor sin título a fin de que se le condene a devolver la cosa a su propietario. En conclusión, la acción reivindicatoria se utiliza como remedio frente a una privación o detentación posesoria, al objeto de recuperar la posesión perdida, y precisa que el demandado sea poseedor; la declarativa de dominio pretende tan sólo afirmar la titularidad del derecho del actor frente al que lo discute o se lo atribuye sin título que lo ampare, y, al no buscar la recuperación de la cosa, no exige que el demandado sea poseedor.

III.

DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO

Como dijimos, la protección del dominio se logra a través de varias accio-

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nes, todas diversas. Entre las mismas se encuentra la de deslinde, dirigida a individualizar el objeto del derecho, fijando sus linderos. La razón de ser de la acción de deslinde se encuentra en la confusión de linderos entre predios colindantes, siendo preciso que actor y demandado sean propietarios de los mismos y la confusión en un punto o línea de tangencia. De esta finalidad surge su distinta naturaleza respecto de la acción reivindicatoria pues, mientras ésta busca recuperar la posesión de la cosa de quién indebidamente la detenta, la de deslinde pretende individualizar el predio fijando sus linderos. Ocurre, no obstante, que siendo diferentes, en la práctica están estrechamente ligadas pues, como señala Montes Penadés, para reivindicar se exige que antes se acredite la identidad de la cosa, lo cual, en caso de fincas rústicas, impone fijar la situación, cabida y linderos, siendo así preciso deslindar primero para poder reivindicar ulteriormente ya que mientras continúe la incertidumbre en cuanto a los linderos de la finca, faltara el requisito de la perfecta identificación de la cosa, que es un requisito de la acción reivindicatoria.

IV.

DIFERENCIAS CON LA TERCERÍA DE DOMINIO

La tercería de dominio persigue levantar el embargo trabado sobre el bien, mientras que la acción reivindicatoria la recuperación de la cosa objeto de reclamación, siendo doctrina consolidada que no son ciertamente identificables ambas acciones, puesto que la finalidad de la tercería no es la recuperación de la posesión de la cosa, sino el levantamiento del embargo trabado, sustrayéndolo al procedimiento de apremio. También es necesario poner de relieve que en la tercería de dominio corresponde al actor tercerista la carga de probar su condición de tercero, la titularidad del bien embargado y la adquisición, por tanto, del do-

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A CCIÓN REIVINDICATORIA minio sobre la cosa con anterioridad al embargo, por lo que es indudable analizar el título en el que funde su adquisición. De ahí que algunas sentencias modernas han admitido que existe una similitud más bien con la acción declarativa o que lleva implícita la misma.

V.

ficiente título, salvo en caso de heredero único. El título de heredero no confiere atribución del dominio si no se acredita adecuadamente la atribución del bien pretendido heredar del patrimonio del causante. Es necesario por tanto que exista partición, pues sólo a partir de este acto especificador de derechos el derecho abstracto del heredero se convierte en un derecho concreto sobre determinados bienes del caudal hereditario, que podrá entonces reivindicar como propios.

REQUISITOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

Es doctrina jurisprudencial reiterada que para el éxito de la acción reivindicatoria es necesaria la concurrencia de los siguientes tres requisitos: prueba cumplida del dominio de la cosa que se reclama por parte del actor, identificación exacta de la misma y detentación o posesión de la cosa por el demandado. Veámoslos.

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Contratos seguidos de tradición. Sabido es que en la compraventa de bienes inmuebles la tradición tiene lugar de modo fingido con el otorgamiento de escritura pública, por lo cual, faltando esta, la mera existencia de documento privado de compraventa no otorga acción alguna al comprador ni puede esgrimirse como título acreditativo del dominio si no se justifica la tradición de la cosa vendida. Además el contrato que sirve de título ha de ser válido y existente; si el contrato es anulable, será eficaz como título acreditativo del dominio mientras no se anule, y obviamente, cuando se convalide por la falta de ejercicio de la acción de anulabilidad en plazo de cuatro años.

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Prescripción. Dado que el requisito del título de dominio no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, si no que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea de adquisición, sin duda, la usucapión o prescripción adquisitiva se encuentra dentro de estas.

1. Título de dominio que acredite la propiedad del actor El actor debe dar cumplida prueba de su dominio, mediante un título que acredite su propiedad sobre la cosa reivindicada, o mejor dicho, que justifique su adquisición. Según Manresa, la acreditación de la condición de propietario pasa por probar que ha mediado un hecho jurídico apto para dar existencia a aquella relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste y que la persona que acciona es aquella que es sujeto de la relación. 1.

En cuanto a la primera cuestión, los hechos jurídicos a los que la Ley atribuye el efecto de adquirir el dominio son los llamados modos de adquirir a que se refiere el artículo 609 del Código Civil, (ocupación, ley, donación, sucesión testada e intestada, por consecuencia de ciertos contratos seguidos de tradición y por usucapión o prescripción adquisitiva). Especialmente tienen relevancia los tres últimos. -

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Sucesión testada e intestada. La apertura de la herencia no es su-

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A CCIÓN REIVINDICATORIA nulidad de un título que haya causado inscripción registral.

Así, la posesión de la cosa, en la forma, con los requisitos y durante el tiempo establecido en la ley, es título suficiente de dominio para ejercitar la acción reivindicatoria. Incumbiendo al reivindicante la prueba de su dominio, no puede sin embargo obviarse la importancia que a efectos de prueba tiene la presunción del párrafo primero del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, según el cual "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo", previsión legal que lleva a un sistema de inversión de carga de la prueba, pues al demandante le basta probar su dominio mediante la inscripción registral, y habrá de ser el demandado quien tenga que combatir la legitimidad del título para destruir la presunción en que aquél se ampara, situación que conduce a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, a cuyo tenor "no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente". Esta previsión legal sólo es aplicable en los supuestos en que el éxito de la acción produzca como resultado el reconocimiento de un derecho incompatible con el contenido de la inscripción registral contradicho o cuando la acción que se ejercita persiga la

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Es reiteradísima la jurisprudencia que afirma que las certificaciones del catastro no prueban la propiedad. No son tampoco títulos de dominio las inscripciones registrales cuando exista prueba en contrario que destruya la presunción iuris tantum que se establece en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria a favor del titular registral. Tampoco es título de dominio hábil, según González Poveda, el Inventario Municipal, mero registro administrativo que, por sí sólo, ni prueba, ni crea, ni constituye derecho alguno a favor de la Corporación. 2.

En cuanto al reivindicante, sujeto de la relación jurídica de propiedad sobre la cosa que reclama, debe precisarse que, si bien el actor reivindicante debe acreditar que adquirió la propiedad de dicha cosa, (soportando las negativas consecuencias de la falta de prueba al respecto -artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil) ello no es suficiente para el éxito de la acción pues además, por su naturaleza recuperatoria, sólo está legitimado activamente el propietario que haya sido privado de la posesión de la cosa que reivindica (no lo está el propietario que continúa en la posesión). Es preciso por tanto, como se verá, que la cosa esté en poder del demandado. Aunque de ordinario el actor será propietario exclusivo, en caso de condominio (el derecho de propiedad pertenece a dos o más personas) mientras subsista la situación de indivisión cualquiera de los condueños puede también ejercitar válidamente esta acción si actúa en beneficio de la comunidad, y por esta mis-

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A CCIÓN REIVINDICATORIA ma razón, se reconoce igualmente legitimación al heredero que actúa en beneficio de la herencia yacente o de la comunidad hereditaria.

2. Identificación de la finca El segundo presupuesto es que el demandante demuestre sin margen de duda la identificación de la finca que se reclama como propia, lo que implica la cumplida prueba de que el bien que se reivindica coincide o se corresponde en perfecta identidad con lo descrito en el título legitimador, coincidencia que supone que la realidad física de la finca se identifique con la que resulta del título. Según reiterada jurisprudencia, la identificación, a efectos reivindicatorios, no consiste sólo en describir la cosa reclamada, fijando con precisión y exactitud la cabida y los linderos, sino que además ha de ser demostrado sin lugar a dudas que el predio topográficamente señalado es el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba utilizados, lo que implica un juicio comparativo entregado a la soberana valoración del tribunal de instancia con carácter fáctico. No basta por tanto una identificación puramente documental, sino que se precisa que esa descripción coincida con la realidad física del objeto reclamado. Cuando se trata de bienes inmuebles, la identificación pasa por comprobar el nombre con que se designen las fincas, sus cabidas, linderos, y cuantos medios adecuados sean utilizados para la formación del juicio del Juzgador, tratándose de una cuestión de hecho lo referente a la identificación de la cosa reivindicada.

3. Demandado poseedor El tercer requisito es que la finca en cuestión sea detentada o poseída por el demandado sin título jurídico que así lo

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autorice o con título cuyo efecto sea inferior al del reivindicante. En palabras de Diez-Picazo y Gullón Ballesteros esa posesión del demandado debe ser "actual e indebida". La acción reivindicatoria puede ejercitarse contra toda clase de poseedores, no sólo contra el poseedor o detentador, sino también contra cualquier persona que tenga la cosa en su poder sin título o por concepto que haya de ceder ante el derecho de propiedad del actor, sea o no de buena fe. Dada la naturaleza recuperatoria y de condena que tiene la acción reivindicatoria, sólo puede prosperar frente al poseedor actual de la cosa reclamada, pues sólo así, de ser estimada, puede ser obligado el demandado a devolverla a su legítimo propietario. En caso contrario, si el demandado no tuviera la cosa en su poder, nunca podría ser condenado a devolver lo que no posee. En consecuencia, la acción se formula contra el poseedor o los poseedores actuales, y en nada afecta a los poseedores anteriores, aunque también lo fueran indebidamente, pues sólo los actuales pueden ser obligados a restituir. Incumbe al demandado probar el título posesorio que opone al reivindicante. El demandado que posee la cosa y se niega a restituirla puede ser poseedor de ella a título de dueño; y cuando oponga un título derivativo de adquisición, como una compra o un legado, en la lucha entre dos títulos dominicales contradictorios, el del demandante y el del demandado, se ha de determinar cuál de ellos es el válido y eficaz, pues ambos al mismo tiempo no pueden serlo. De ahí que la jurisprudencia, al exigir al reivindicante un "título justo, legítimo, eficaz y de mejor condición y origen, y por ello preferente al que ostente el demandado"advierte a aquél que "cuando éste (el demandado) ampara la posesión en que

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A CCIÓN REIVINDICATORIA se encuentra en un título dominical más o menos firme, no podrá prosperar la acción reivindicatoria mientras el demandante ... no pida y obtenga, en procedimiento previo o en el que haya promovido con la finalidad de reivindicar, según que ambos títulos tengan el mismo o distinto origen, la declaración de la invalidez o ineficacia del que al suyo se oponga".

VI.

vil, según el cual "la posesión de bienes muebles equivale a título. Sin embargo el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea". Este precepto ha dado lugar a diversas interpretaciones: -

Según la tesis romanista, nadie puede transmitir lo que no tiene; en consecuencia, si el poseedor de la cosa mueble la transmite, el tercer adquirente no adquiere el dominio a non domino, estando afectado por la acción reivindicatoria del dueño.

-

Para la tesis germanista, la posesión de buena fe de bienes muebles confiere ex lege la propiedad u otro derecho real. Por tanto, aunque el enajenante careciese de facultad de disposición, el adquirente a non domino se sitúa fuera del alcance de la acción reivindicatoria del dueño, salvo que éste hubiera perdido la cosa o hubiera sido privado de ella indebidamente, en cuyo caso sí procede la restitución al propietario, cumpliendo los siguientes requisitos:

·

Si la cosa mueble perdida o sustraída se adquiere de buena fe en venta pública (subasta pública), sólo procede la restitución al propietario si éste paga al adquirente el precio dado por ella.

·

Si la cosa está empeñada en Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno, procede la restitución al propietario previo abono por éste de la cantidad del empeño y los intereses vencidos.

·

Si las cosas fueron adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un

EFECTOS

1. En general La acción reivindicatoria tiene una finalidad recuperativa de la cosa reclamada, y por ende, el éxito de la acción conlleva la condena al demandado a la restitución de la cosa, con sus frutos y accesiones. La condena relativa a los frutos ha de tomar en consideración el estado posesorio del demandado: si poseyó de buena fe, (lo que se presume, mientras no se declare expresamente por los tribunales su mala fe), el poseedor, de conformidad con lo previsto en el artículo 451 del Código Civil, hace suyos los frutos percibidos, estando obligado tan sólo a restituir los frutos y rentas que perciba desde que se interrumpió válidamente la posesión con la interpelación judicial (demanda del dueño reivindicante).

2. Excepción: supuestos de irreivindicabilidad Como excepción a la regla general, existen supuestos en que, aún concurriendo los requisitos examinados para el éxito de la acción reivindicatoria, no va a tener lugar la restitución de la cosa. Esta excepción descansa principalmente en razones de seguridad jurídica y de protección de la buena fe de quien adquirió las cosas creyendo que eran del enajenante. a) Cuando se trata de bienes muebles, opera el artículo 464.1 del Código Ci-

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A CCIÓN REIVINDICATORIA comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio en los artículos 85, 86, 324 y 545, regulando el primero de estos preceptos la llamada prescripción de derecho a favor del comprador de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público, que de este modo queda fuera del alcance de la acción reivindicatoria del dueño, pudiendo éste tan sólo ejercitar las acciones civiles y criminales que puedan corresponderle contra el vendedor que las enajenó indebidamente. Mismo carácter irreivindicable tiene la moneda con la que se pagan esas mercaderías en establecimientos abiertos al público (artículo 86 Código de Comercio), así como los títulos pignorados mientras no sea reembolsado el prestador (artículo 324) y las acciones sujetas a cotización en Mercado de Valores adquiridas por terceros de buena fe (artículo 545, según redacción dada por la disposición adicional 9ª de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores). b) En cuanto a los bienes inmuebles, es aplicable el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, en cuya virtud "el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no constan en el mismo Registro". Cuando el poseedor no propietario accede al Registro de la Propiedad, creando así la apariencia de ser el

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verdadero titular, y un tercero de buena fe, confiando en la exactitud del Registro de la Propiedad (es decir, confiando en que sus asientos reflejan la realidad de los derechos, y que estos tienen el contenido que se afirma y pertenecen a los que aparecen en el Registro como titulares) adquiere a título oneroso ese derecho, y lo inscribe luego a su favor, es protegido frente a la reclamación que le dirija el verdadero propietario en la realidad extrarregistral, incluso por vía de acción reivindicatoria, sin perjuicio de la acción que pueda ejercitar el verus dominus contra el transmitente.

VII. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN La tesis mayoritaria es que la acción reivindicatoria prescribe por el transcurso del plazo legalmente previsto para las acciones reales, con independencia de que la cosa haya sido o no usucapida por otra persona. Es decir, es posible una prescripción extintiva de la acción reivindicatoria separada e independiente de la prescripción adquisitiva. De lo dicho se desprende que la acción para reivindicar la propiedad sobre bienes inmuebles prescribe a los treinta años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil, pero lógicamente, siempre que antes del transcurso de dicho plazo no se haya adquirido el dominio sobre la cosa inmueble por otra persona mediante usucapión, de 10 o 20 años (artículo 1957), ya que si así fuera, obviamente no habría que esperar 30 años para que el dueño se viera imposibilitado de ejercitar la acción por prescripción extintiva, toda vez que cumplido el plazo de 10 años entre presentes o 20 años entre ausentes, la propiedad de dicha cosa estaría ya en manos del usucapiente, único legitimado

125

A CCIÓN RESCATABLE a partir de entonces, como novus dominus, para reivindicarla. JOSÉ CARLOS LÓPEZ MARTÍNEZ

ACCIÓN RESCATABLE Redeemable stock I. CONCEPTO • II. EMISIÓN • III. AMORTIZACIÓN

I.

CONCEPTO

Las acciones rescatables son aquéllas que se amortizan a solicitud de la entidad emisora, de los accionistas o de ambos. En la emisión de este tipo de acciones se fijan las condiciones para el ejercicio del rescate. En el caso de que sólo el emisor tenga derecho de rescate, no podrá ejercitarlo hasta pasados tres años de la emisión de las acciones. En España, las acciones rescatables se incorporaron al ordenamiento legal español con la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, que crea la sección 6ª del capítulo IV de la Ley de Sociedades Anónimas aprobada por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, incorporando los artículos 92 bis y 92 ter, que regulan la emisión y la amortización de las acciones rescatables. Las acciones rescatables deben ser íntegramente desembolsadas en el momento de la compra. El objetivo que persigue la empresa cuando emite este tipo particular de acciones suele ser conseguir financiación, al igual que cuando emite acciones ordinarias. El capital obtenido puede ir destinado a cubrir los planes de pensiones de

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sus empleados, financiar operaciones de fusiones o adquisiciones, comprar existencias, amortizar deuda, etc.

II.

EMISIÓN

La Ley da libertad a las empresas cotizadas para que puedan diseñar las emisiones con las condiciones que consideren más oportunas y atractivas para los inversores y más adecuadas para la empresa. El artículo 92 bis de la Ley de Sociedades Anónimas permite a las empresas diseñar las emisiones como mejor les interese. La posibilidad de rescate puede establecerse a favor exclusivamente del emisor, o a favor tanto de éste como de los tenedores de acciones. El precio de rescate se puede fijar en el momento en que se produzca, y dependerá entonces de la evolución de la cotización durante un determinado periodo de tiempo, o en el momento de la emisión. Este momento de ejercicio del derecho de rescate puede establecerse en una fecha concreta o en un conjunto de posibles fechas.

III.

AMORTIZACIÓN

La amortización de las acciones rescatables puede hacerse con cargo a: — Los beneficios obtenidos por la empresa — Las reservas, para lo que la empresa habrá tenido que crear una reserva libre cuando hizo la emisión de acciones rescatables — La reducción de capital, devolviendo las aportaciones obtenidas SONIA BENITO HERNÁNDEZ

Véase también: "Accionista" y "Ampliación de capital".

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A CCIÓN RESCATABLE (CONTABILIDAD)

ACCIÓN RESCATABLE (CONTABILIDAD) Redeemable shares (Accounting) I. CONCEPTO • II. APORTACIONES REALIZADAS CON CONSIDERACIÓN CONTABLE DE PASIVOS 1. Representación contable 2. Amortización de las acciones rescatables • 3. Cálculo del patrimonio neto a efectos mercantiles • III. CONSIDERACIONES FINALES

I.

CONCEPTO

Las acciones rescatables incorporan un derecho a un futuro rescate o amortización. La posibilidad de emitir este tipo de acciones está contemplada para las sociedades anónimas cotizadas.

otorgue al tenedor el derecho a exigir al emisor su rescate en una fecha y por un importe determinado o determinable, como es el caso de determinadas acciones rescatables, se clasificará como pasivo financiero. Se trata de instrumentos financieros con apariencia de instrumentos de patrimonio que realmente, y a través del análisis de los acuerdos entre emisor y accionistas, representan una obligación para la empresa. Por consiguiente, se reconocerán, valorarán y presentarán como pasivos, a efectos contables.

1. Representación contable Siguiendo la cuarta parte, cuadro de cuentas, del Plan General de Contabilidad las posibles cuentas a utilizar en este contexto para acciones rescatables son:

Tienen la característica de poder ser rescatadas a solicitud de: la sociedad emisora, en cuyo caso el derecho de rescate no podrá ejercitarse antes de que transcurran tres años a contar desde la emisión; de los accionistas titulares de estas acciones; o de ambos, para procederse a continuación a su amortización.

15. Deudas a largo plazo con características especiales

La base legal se encuentra establecida en los artículos 92 bis y 92 ter del Real Decreto Legislativo 1564/1989, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

(153) Desembolsos no exigidos por acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros

II.

APORTACIONES REALIZADAS CON CONSIDERACIÓN CONTABLE DE PASIVOS

Siguiendo el marco conceptual de la contabilidad, en la contabilización de estas operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica. A partir de este principio, un instrumento financiero que prevea su recompra obligatoria por parte del emisor, o que

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(150) Acciones o participaciones a largo plazo consideradas como pasivos financieros con signo negativo, minorando este epígrafe, pueden aparecer:

(154) Aportaciones no dinerarias pendientes por acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros

La parte de las deudas a largo plazo con características especiales que tenga vencimiento a corto deberá figurar en el pasivo corriente del balance, en el epígrafe "Deudas con características especiales a corto plazo", traspasando el importe a la cuenta (502).

127

A CCIÓN RESCATABLE (CONTABILIDAD) 50. Empréstitos, deudas con características especiales y otras emisiones análogas a corto plazo (502) Acciones o participaciones a corto plazo consideradas como pasivos financieros

2. Amortización de las acciones rescatables Deberá realizarse:

a) Con cargo a beneficios o a reservas libres (disponibles) Por su disponibilidad, se entiende que cualquier reserva es disponible cuando no existe ninguna restricción legal ni estatutaria a la disponibilidad de los activos donde se materializa, y por tanto que esos recursos salgan de la empresa, siendo indisponible en caso contrario. Las cuentas que las recogen son: (110) Prima de emisión o asunción (113) Reservas voluntarias (120) Remanente (1141) Reservas estatutarias, sólo para el caso de que esté contemplada esta posibilidad en los estatutos En este caso modalidad de amortización deberá constituir una reserva por el importe del valor nominal de las acciones amortizadas. Siguiendo lo preceptuado en la propia legislación, los acreedores no podrán oponerse a la reducción del capital, y la reserva citada tendría el carácter de indisponible, pues "sólo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital social". La

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cuenta que la recoge es la (1142) Reserva por capital amortizado. Las anotaciones contables que deben realizarse son: Partidas

Debe

Haber

(502) Acciones o participaciones a corto plazo consideradas como pasivos financieros (nº acciones rescatables amortizadas x valor nominal)

xxx

xxx

xxx xxx xxx xxx

xxx

(572) Bancos c/c (129) Resultados del ejercicio (110) Prima de emisión o asunción (113) Reservas voluntarias (120) Remanente (1142) Reserva por capital amortizado (nº acciones amortizadas x valor nominal)

b) Financiando la operación a través de una nueva emisión de acciones realizada con esta finalidad La Junta General acuerda recibir nuevas aportaciones que sirvan para proceder a su vez a la devolución de las acciones rescatadas, que fueron íntegramente desembolsadas en el momento de la suscripción por exigirlo la legislación. Las anotaciones contables a realizar son:

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A CCIÓN RESCATABLE (CONTABILIDAD) Partidas

Debe

(190) Acciones emitidas (nº acciones x valor de emisión)

xxx

(100) Capital social (nº acciones x valor nominal)

xxx

(572) Bancos c/c (nº acciones x desembolso efectuado)

xxx

(103) Socios por desembolsos no exigidos (nº acciones x dividendo pasivo pendiente)

xxx

(572) Bancos c/c

xxx xxx

xxx

c) Cumpliendo los requisitos establecidos para la reducción del capital social mediante devolución de aportaciones Este hecho se producirá si la sociedad no tiene beneficios o reservas disponibles en cantidad suficiente o no se produce la emisión de las nuevas acciones.

3. Cálculo del patrimonio neto a efectos mercantiles Independientemente de su consideración contable como pasivo financiero, sí incrementarán el patrimonio neto contable el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital suscrito correspondiente a acciones res-

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catables, que esté registrados contablemente como pasivo, a los efectos mercantiles. Sobre las operaciones a las que afecta el cálculo del patrimonio neto desde una perspectiva mercantil destacan: las de distribución de beneficios, la reducción obligatoria del capital social y la disolución obligatoria por pérdidas, según la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada.

III.

(190) Acciones emitidas (502) Acciones o participaciones a corto plazo consideradas como pasivos financieros (nº acciones rescatables amortizadas x valor nominal)

Haber

CONSIDERACIONES FINALES

Hay que analizar el contenido del acuerdo de emisión, ya que en él se fijarán las condiciones para el ejercicio del derecho de rescate, que condiciona el reconocimiento contable. A partir de aquí, el nuevo tratamiento contable para determinadas acciones rescatables hace que se represente parte del capital social de una empresa cotizada, atendiendo no sólo a su forma jurídica, sino a las características económicas de la emisión. Esto supone una consecuencia inmediata de la incorporación del marco conceptual de la contabilidad al PGC, que persigue la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, aplicando de forma sistemática y regular las normas contables, que en su aplicación deben guiarse por la realidad económica de las operaciones y no sólo por la forma jurídica utilizada para instrumentarlas. Si por el contrario el derecho de rescate lo pudiera ejercer la sociedad emisora exclusivamente estaríamos en presencia de acciones rescatables que en el ámbito contable se encontrarían encuadradas en la cifra contable de capital social. LUIS MARTÍNEZ LAGUNA

129

A CCIÓN SIN COTIZACIÓN OFICIAL (FISCALIDAD) Véase también: "Acción sin voto"; "Capital social" y "Distribución de resultados".

quier tipo de entidad: las acciones y participaciones en el capital social o fondos propios de entidades jurídicas no exentas del impuesto, se valorarán según lo siguiente:

ACCIÓN SIN COTIZACIÓN OFICIAL (FISCALIDAD)

a) si el último balance aprobado ha sido auditado, obligatoria o voluntariamente, e informado favorablemente, el valor a computar en la declaración del impuesto es el valor teórico resultante de aquel balance.

Non-traded share (Taxation) I. IMPUESTO SOBRE PATRIMONIO • II. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF) • III. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS)

b) si el balance no ha sido auditado o el informe de la auditoria ha sido desfavorable, la valoración se realizará por el valor mayor de los tres siguientes:

Las acciones sin cotización oficial son valores representativos de participaciones en fondos propios de entidades, no admitidas a cotización en los mercados secundarios oficiales de valores. Las implicaciones fiscales de este tipo de acciones pueden analizarse desde la perspectiva de los impuestos afectados por las mismas.

I.

IMPUESTO SOBRE PATRIMONIO

El Impuesto sobre Patrimonio, aún habiéndose concedido la exención a todo su hecho imponible desde el 1 de enero de 2008, no es un impuesto eliminado de nuestro sistema tributario, y sus reglas de valoración siguen vigentes y son referente para el resto de los impuestos.

-

130

Valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios: se valoran por su nominal, siendo obligatorio incluir en el mismo las primas de amortización o reembolso. Valores representativos de la participación de fondos propios de cual-

el valor nominal

-

el valor teórico resultante del último balance aprobado

-

el valor resultante de capitalizar al 20% el promedio de los beneficios de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha de devengo del impuesto. Se consideran beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de actualización o regularización de balance.

Se prevén las siguientes excepciones: -

Las acciones y participaciones en el capital social o en el fondo patrimonial de las instituciones de inversión colectiva se valorarán por su valor liquidativo a 31 de diciembre de cada año.

-

La participación de los socios o asociados en el capital de las cooperativas se valora por la totalidad de las aportaciones sociales desembolsadas, obligatorias o voluntarias, según resulte del último balance aprobado,

La valoración de las acciones sin cotización oficial en este impuesto diferencia: -

-

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A CCIÓN SIN VOTO con deducción, si procede, de las pérdidas sociales no integradas.

II.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF)

A efectos de este impuesto, las acciones sin cotización oficial pueden generar dos tipos de renta: extrínseca, que se califica como rendimientos de capital mobiliario, o intrínseca, que se califica como ganancia o pérdida patrimonial. El tratamiento de las rentas calificadas como capital mobiliario, que son las derivadas de la participación en el capital de entidades (dividendos y similares) es idéntica en todos los valores mobiliarios (véase Dividendos) con o sin cotización oficial. Las particularidades aparecen en la fiscalidad de las ganancias o pérdidas patrimoniales de las acciones sin cotización oficial. La ganancia o pérdida se determina por diferencia entre valor de adquisición y valor de transmisión que será: a) El efectivamente satisfecho, si se comprueba que se corresponde con el que hubieran convenido partes independientes en condiciones normales de mercado. b) En otro caso, el valor de transmisión no puede ser inferior al mayor de los dos valores siguientes: -

-

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El teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto; El que resulte de capitalizar al 20% el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto. Se computan como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.

La Ley del impuesto se refiere exclusivamente a las transmisiones onerosas. Hay que tener en cuenta las normas generales sobre gastos y tributos respecto al importe del valor de adquisición y transmisión y el criterio FIFO, así como las reglas aplicables en el régimen transitorio.

III.

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS)

Se establece un límite cuantitativo para la deducibilidad fiscal de la pérdida por deterioro contable (cuando el valor de mercado sea inferior a su valor de adquisición). La dotación fiscalmente deducible no puede exceder, desde el 1 de enero de 2008, de la diferencia entre el valor de los fondos propios contables al inicio y al cierre del ejercicio de la sociedad participada. Al efectuar el cálculo deben tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en el ejercicio (en los periodos impositivos iniciados antes del 1 de enero de 2008 el límite era la diferencia de valores teóricos al inicio y cierre del ejercicio). No son deducibles las pérdidas referentes a participaciones en entidades residentes en paraísos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la entidad que realiza la dotación. CARMEN CALDERÓN PATIER Véase también: "Pérdidas por deterioro" y "Variación patrimonial".

ACCIÓN SIN VOTO Non-voting stock Las acciones sin voto incorporan los mismos derechos que las acciones ordi-

131

A CCIÓN SIN VOTO (CONTABILIDAD) narias, excepto el derecho de voto en las Juntas Generales. Como contraprestación ofrecen el derecho a un dividendo mínimo, que puede ser fijo o variable, y es independiente del distribuido a las acciones ordinarias. El dividendo mínimo que garantiza este tipo de acciones especiales es preferente, es decir, tiene prioridad sobre el dividendo ordinario y además es acumulativo. De hecho, si no se pudiera pagar en ese año se pagaría necesariamente en los cinco años siguientes. En la práctica no son habituales.

En consecuencia, se reconoce a sus titulares un derecho de carácter económico materializado en un dividendo anual mínimo, gozando de la característica de ser acumulable y preferente frente al resto de acciones. Además es adicional, porque una vez acordado el dividendo mínimo los titulares de estas acciones tendrán derecho al mismo dividendo reconocido a las acciones ordinarias. Además del citado derecho, tienen el derecho a: -

Ser excluidas en la reducción de capital social por pérdidas

-

Tienen preferencia sobre el resto de acciones en caso de ser reembolsables en la situación de disolución

-

Poseen, al igual que el resto acciones ordinarias, el derecho preferente de suscripción

SONIA BENITO HERNÁNDEZ Véase también: "Acción privilegiada"; "Accionista" y "Ampliación de capital".

ACCIÓN SIN VOTO (CONTABILIDAD) Shares without voting rights / Silent shares (Accounting) I. CONCEPTO • II. APORTACIONES REALIZADAS CON CONSIDERACIÓN CONTABLE DE PASIVOS 1. Representación contable 2. Cálculo del patrimonio neto a efectos mercantiles • III. CONSIDERACIONES FINALES

I.

CONCEPTO

El capital constituido por acciones sin derecho a voto se refiere a las que no atribuyen a su titular el derecho a votar en las Juntas Generales e impugnar los acuerdos sociales, pero a cambio otorgan el derecho a percibir el dividendo adicional anual mínimo (fijo o variable) que venga establecido en los estatutos sociales.

132

Su regulación se recoge en los artículos 90, 91 y 92 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 (Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), para sociedades cotizadas o no cotizadas.

II.

APORTACIONES REALIZADAS CON CONSIDERACIÓN CONTABLE DE PASIVOS

La definición de pasivo como 'obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, para cuya extinción la empresa espera desprenderse de recursos que puedan producir beneficios o rendimientos económicos en un futuro', unida a la prevalencia del fondo económico de lo que representan estas acciones sobre su forma jurídica, conlleva el nuevo tratamiento contable de estos instrumentos financieros. Por lo tanto, a partir de la incorporación del marco conceptual de la contabi-

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A CCIÓN SIN VOTO (CONTABILIDAD) lidad al Plan General de Contabilidad, se clasificará como pasivo financiero los instrumentos financieros que contemplen la recepción de una remuneración predeterminada, siempre que haya beneficios distribuibles, como es el caso de las acciones o participaciones sin voto.

1. Representación contable Siguiendo la Cuarta parte, cuadro de cuentas, del Plan General de Contabilidad las posibles cuentas a utilizar en este contexto para acciones rescatables son las siguientes:

15. Deudas a largo plazo con características especiales (150) Acciones o participaciones a largo plazo consideradas como pasivos financieros Con signo negativo, minorando este epígrafe, pueden aparecer: (153) Desembolsos no exigidos por acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros (154) Aportaciones no dinerarias pendientes por acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros

La parte de las deudas a largo plazo con características especiales que tenga vencimiento a corto deberá figurar en el pasivo corriente del balance, en el epí-

grafe "Deudas con características especiales a corto plazo", traspasando el importe a la cuenta (502)

50. Empréstitos, deudas con características especiales y otras emisiones análogas a corto plazo (502) Acciones o participaciones a corto plazo consideradas como pasivos financieros (507) Dividendos de acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros 66. Gastos financieros (664) Dividendos de acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros

Su remuneración tendrá la calificación contable de gasto financiero, y no de dividendo, en el sentido de ser contrapartida del resultado del ejercicio.

cido por el importe de los dividendos devengados durante el ejercicio la siguiente anotación contable:

De esta forma, según lo establecido en los estatutos sociales, se habrá produ-

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133

A CCIÓN SIN VOTO (CONTABILIDAD)

Partidas

Debe

(664) Dividendos de acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros (Número acciones x dividendo adicional)

500

(507) Dividendos de acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros

Cuando la Junta General determine el momento y la forma de pago, tanto del dividendo anterior reconocido como un derecho preferente, como del mismo

Haber

500

dividendo que corresponda a las acciones ordinarias, al producirse la salida de liquidez la anotación será:

Partidas

Debe

Haber

(526) Dividendo activo a pagar (507) Dividendos de acciones o participaciones consideradas como pasivos financieros

5.000 500

(475) H. P. acreedora por conceptos fiscales 990 4.510 (57) Tesorería

Por el contrario, si se produjera el impago del dividendo mínimo que le hubiese correspondido, y que en cualquier caso ya estaría reconocido, se puede distinguir entre: a) Sociedades no cotizadas Las acciones sin voto recuperarán este derecho y lo mantendrán en tanto la empresa no satisfaga dicho dividendo, además de poder impugnar igualmente los acuerdos sociales o tener la posibilidad de convocatoria de la Junta General. b) Sociedades cotizadas Hay que acudir a lo dispuesto en los estatutos de la empresa.

2. Cálculo del patrimonio neto a efectos mercantiles Independientemente de su consideración contable como pasivo financiero y

134

al igual que las acciones rescatables con esta consideración, hay que tener en cuenta el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital suscrito correspondiente a acciones sin voto para el cálculo del patrimonio neto contable a los efectos mercantiles. Destaca la distribución de beneficios, la reducción obligatoria del capital social y la disolución obligatoria por pérdidas, según la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada.

III.

CONSIDERACIONES FINALES

Este tipo de acciones surgieron como el fin de obtener financiación para la empresa, sin que ésta tuviese que renunciar al control político, pudiéndose emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal (la prima de emisión, si la hay, no entra a formar parte del cálculo del límite de emisión) no superior a la

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A CCIÓN SINDICAL mitad del capital social desembolsado. En la práctica suponía un fortalecimiento de los fondos propios, afirmación que tiene vigencia en el marco legal actual desde un punto de vista mercantil. Han sido consideradas en la doctrina como un posible mecanismo de defensa para evitar opas calificadas como hostiles. No obstante su empleo ha sido ciertamente escaso por parte de nuestras sociedades, aunque no es nada descartable su elección como una posible fuente de financiación para las empresas, sobre todo en situaciones de crisis. Finalmente podríamos afirmar que se trata de instrumentos financieros que se pueden prestar a una doble perspectiva contable, ya que tienen característica de deuda (pasivo contable) mientras perciben el dividendo adicional, y recuperan su carácter de capital (fondos propios) cuando no lo perciben. Estas características especiales se han tenido en cuenta para determinar el patrimonio neto a considerar en el ámbito mercantil, que como hemos descrito incluye a las acciones sin voto emitidas. LUIS MARTÍNEZ LAGUNA Véase también: "Acción rescatable" y "Distribución de resultados".

ACCIÓN SINDICAL Trade union action La acción sindical es la estructuración adecuada de las diferentes circunstancias (momento, dimensiones), posibilidades (fortaleza, arraigo) e iniciativas (información, interlocución, denuncia, negociación, movilización) puestas en marcha para conseguir unos objetivos concretos (a corto, medio y largo plazo), aplicando

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el modelo sindical y el método de actuación que caracteriza a cada organización y, más concretamente, su política sindical. Para un correcto funcionamiento de las acciones sindicales tanto en la empresa como en los trabajadores y sindicatos, debe respetarse la legislación vigente, constituida fundamentalmente por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, más concretamente su Título Cuarto. De acuerdo con el artículo 4 del mencionado Estatuto de los Trabajadores, éstos tienen una serie de derechos laborales básicos, como la libre sindicación, la negociación colectiva, la adopción de medidas de conflicto colectivo, la huelga, el derecho de reunión y otros que pueden defender. De igual modo el artículo 61 del Estatuto de los Trabajadores señala que los trabajadores, sin perjuicio de otras formas de participación, tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación regulados en el su Título Segundo. En el Título Cuarto de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, se estudian de manera más pormenorizada los derechos y deberes que implican la acción sindical. Los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, construir secciones sindicales, celebrar reuniones --siempre que se le haya notificado a la empresa con anterioridad--, recaudar las cuotas si no lo hace el empresario como se indica en el artículo 12.2 de esta Ley Orgánica 11/1985 --el empresario procederá al descuento de la cuota sindical sobre los salarios y a la correspondiente transferencia a solicitud del sindicato del trabajador

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A CCIÓN SINDICAL afiliado y previa conformidad, siempre, de éste--, distribuir información sindical fuera del horario de trabajo y nunca perturbando la actividad normal de la empresa. Las secciones sindicales de los sindicatos mas representativos y de los que tienen representación en los comités de empresa y en los órganos de representación que se establecen en las Administraciones Públicas o cuentan con delegados de personal, tienen una serie de derechos, como disponer de un tablón de anuncios con un correcto acceso al mismo en cada centro de trabajo, utilizar un local adecuado en las empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores y derecho a la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica. Los miembros de las organizaciones sindicales más representativas que ostentan cargos electivos podrán disfrutar de los permisos no retribuidos necesarios para el desarrollo de sus funciones sindicales, tendrán derecho a la excedencia forzosa con derecho a reserva del puesto de trabajo y al computo de la antigüedad mientras dure el ejercicio representativo, debiendo reincorporarse al mes siguiente de cesar en su ejercicio. Podrán asistir y tener acceso a los centros de trabajo para participar en las actividades de propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores si se le ha comunicado previamente al empresario y siempre que no interrumpa el desarrollo normal del proceso productivo. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupan a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que pueden constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establecen en las Administraciones Públi-

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cas están representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo (artículo 10.1 de Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical). Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 % de los votos en la elección al comité de empresa o al órgano de representación en las Administraciones Públicas se determina según la siguiente escala:

De 250 a 750 trabajadores

Uno

De 751 a 2.000 trabajadores

Dos

De 2.001 a 5.000 trabajadores

Tres

De 5.001 en adelante

Cuatro

Las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 % de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical. Los delegados sindicales, en el supuesto de no formar parte del comité de empresa, tienen las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establecen en las Administraciones Públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: a) Derecho de acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo

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A CCIÓN SOCIAL DE LA EMPRESA profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda b) Derecho a asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, con voz pero sin voto c) Derecho a ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos A pesar de seguir vigente la legislación que regula las acciones sindicales, el Tribunal Constitucional ha dictado sentencias que han sentado jurisprudencia matizando de este modo el concepto de la acción sindical, pues refleja que la acción sindical ha dejado de ser patrimonio exclusivo de los sindicatos y los trabajadores afiliados a los mismos, dando cabida a una igual protección a acciones realizadas por un trabajador individual no afiliado, un representante unitario o un órgano de representación unitaria. Esta jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 134/1994, de 9 de mayo) colisiona frontalmente con las previsiones contenidas en la Constitución Española así como con la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, donde el titular único de promover o ejecutar acción sindical sería el sindicato o el trabajador afiliado a este. URKO IRAZÁBAL PUELLES

ACCIÓN SOCIAL DE LA EMPRESA Corporate community investments

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I. CONCEPTO • II. TIPOS DE ACCIÓN SOCIAL • III. JUSTIFICACIÓN • IV. DECISIONES CLAVE EN UN PLAN DE ASE

I.

CONCEPTO

Se puede definir la Acción Social de la Empresa (ASE) como la estrategia sostenida de inversión en la comunidad, que trata de alinear los objetivos empresariales con las necesidades sociales, medioambientales y económicas de la comunidad en la que opera la compañía, con el fin de promover los intereses a largo plazo de la empresa y de reforzar su reputación, así como de resolver de forma efectiva las necesidades de la comunidad. Philanthropy es el nombre que reciben en inglés las contribuciones de la empresa a actividades de interés general, aunque también se utilizan con mucha frecuencia las expresiones corporate giving o corporate contributions, ambas con el mismo significado. En castellano apenas se utiliza esta denominación. En España las denominaciones más frecuentes para hacer referencia a la contribución voluntaria de la empresa dirigida a actividades de interés general son: patrocinio, mecenazgo, sponsoring y obra social. Sin embargo no todos estos vocablos tienen el mismo significado. Patrocinio es la traducción del término inglés sponsorship. Por tanto, no pueden definirse de forma distinta sponsoring y patrocinio, porque son esencialmente lo mismo. Pese a todo algunos autores (y empresas) emplean el vocablo sponsoring para hacer referencia al patrocinio de eventos y equipos deportivos. Con patrocinio se suele hacer referencia a la colaboración con un evento que reporte un alto beneficio comunicativo a la empresa, por la difusión publicitaria del mismo. El mecenazgo se opone a patrocinio en que la empresa no difunde por medios masi-

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A CCIÓN SOCIAL DE LA EMPRESA vos su colaboración, aunque desde luego con su aportación trate de obtener algún tipo de retorno o beneficio en términos de imagen. Normalmente, se asocia el mecenazgo con una causa concreta: la cultura. La expresión obra social está más ligada a la acción social de las Cajas de Ahorro.

II.

TIPOS DE ACCIÓN SOCIAL

Los distintos tipos de ASE se pueden clasificar atendiendo al tipo de recurso o activo que se pone a disposición de la comunidad. En primer lugar, recursos financieros. Las empresas pueden hacer, bien donaciones en metálico directamente, o bien condicionar la donación a algún requisito. Entraría aquí el marketing con causa o las donaciones dependientes de las donaciones de empleados (también llamadas matching gift). El marketing con causa (cause-related marketing) o promoción solidaria es una forma de ASE, en la que la donación está condicionada a las ventas. El tipo de apelación clásico dispone que por cada unidad vendida se destina determinada cantidad o un porcentaje de su precio a la causa en cuestión. En el matching gift, las empresas igualan (o incrementan en un cierto porcentaje) las donaciones realizadas por empleados o clientes. Otras formas de hacer ASE mediante recursos financieros serían la concesión de préstamos sin interés o a bajo interés, o la contratación preferente con empresas de integración (empresas creadas y promovidas por organizaciones sin ánimo de lucro para sostener sus actividades de desarrollo en el Tercer o Cuarto Mundo, que actúan como proveedores o socios estratégicos de empresas etc.). En segundo lugar, la empresa puede poner a disposición de la comunidad activos físicos, no financieros. Las formas principales de llevar a cabo esta forma de

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ASE es mediante la donación en especie (sean productos o servicios); la cesión de patentes (caso de las farmacéuticas con enfermedades presentes en países en desarrollo) o la cesión de espacios de comunicación de la empresa (envases, intranet, etc.) para promover una causa, uso conjunto de plantas, almacenes, etc. Entraría también en esta forma de ASE la realización de marketing social desde la empresa (difundir comportamientos beneficiosos para la comunidad, como el reciclaje, el consumo responsable o la no discriminación). Un ejemplo de marketing social sería la campaña de DOVE: "Por la belleza real" o la campaña de Ariel "Cada gota cuenta". También la campaña de Benetton de apoyo a los microcréditos combina marketing social desde la empresa con las donaciones. Finalmente, la empresa puede poner a disposición de la comunidad activos intangibles, con el fin de conseguir otros tangibles, o para mejorar el bienestar social. La forma más popular de llevarlo a cabo mediante el voluntariado de empleados y el capital humano. En los dos casos los empleados colaboran con iniciativas u organizaciones de carácter asistencial durante las horas de trabajo. La empresa mantiene el sueldo por esas horas o realiza un matching time: la empresa paga unas horas de trabajo voluntario y exige al empleado que dedique la misma cantidad de tiempo fuera del horario de trabajo. La diferencia fundamental entre voluntariado y capital humano es que en el voluntariado la empresa pone a disposición de la comunidad personal que realizará tareas no necesariamente relacionadas con sus cualidades, conocimientos y experiencia. Sin embargo en el capital humano la empresa cede personal precisamente por esas capacidades. Otra forma de donar recursos intangibles es realizar I+D orientado a resol-

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A CCIÓN SOCIAL DE LA EMPRESA ver problemas sociales, como la adaptación de móviles al colectivo invidente.

ción con el trabajo, junto con la mejora de la imagen pública de la empresa.

III.

En cuanto al marketing con causa (las promociones solidarias), los consumidores se sienten atraídos por ellas porque tienden a prestar más atención a este tipo de campañas que a otras apelaciones y a desarrollar una actitud positiva hacia el mensaje. El hecho de apoyar una buena causa es un argumento más de calidad del producto. También las empresas que han llevado a cabo acciones de marketing con causa se muestran satisfechas con el resultado. La mayoría cree que, sobre todo, estas prácticas tienen un impacto positivo en los empleados, más que en los clientes.

JUSTIFICACIÓN

Hay evidencias de que las donaciones empresariales repercuten indirectamente en la rentabilidad de la empresa. De todas las dimensiones de responsabilidad social, la acción social es la que más influye en la cuota de mercado, ya que es un factor de influencia en la decisión de compra del consumidor. Más aún, la inversión en la comunidad parece una manera de restaurar las pérdidas de reputación que sigue a la comisión de actos ilícitos, aunque esta afirmación podría ser matizada según el tipo y la importancia de cada acto ilícito, el número de malas prácticas en el tiempo y la forma de ejecutar las acciones filantrópicas. Una variable que determina la actitud hacia la ASE es la percepción de que sea desinteresado o no. Esta percepción aumenta cuando la empresa colabora con muchos proyectos o iniciativas, o cuando hay una cierta incongruencia entre causa y actividad de la empresa. Cuanto más done una empresa, mejor es la imagen que tiene la opinión pública de ella. Incluso cuando se realizaba una campaña masiva en medios, si la donación era grande, el público no creía que la empresa buscara su propio beneficio.

Aunque la actitud hacia el marketing con causa es positiva, a la hora de comprar no siempre se elige una marca solidaria. Sólo cuando esta marca es igual en precio y calidad a otras es preferida por los consumidores. En general parece que estas prácticas tienen un efecto positivo sobre la actitud de los clientes hacia la marca.

IV.

DECISIONES CLAVE EN UN PLAN DE ASE

Asimismo, la ASE tiene una influencia positiva en los empleados: fomenta la lealtad a la empresa, eleva la moral, contribuye a aumentar la satisfacción del empleado, y les ayuda a desarrollar su sentido moral y otras habilidades necesarias para la organización.

Cualquier plan de ASE debe arrancar con un buen diagnóstico. Tras analizar la situación interna y externa, la empresa debe concluir si la ASE permitirá conseguir objetivos económicos de la empresa, si es una demanda prioritaria de sus stakeholders o si debe, por el contrario, dedicar esos recursos a mejorar otras dimensiones de responsabilidad social. Como en cualquier otro plan, deben fijarse objetivos específicos y mensurables.

Por su parte, el voluntariado de empleados, además de ser una forma de resolver necesidades sociales, enseña a los empleados habilidades necesarias como el trabajo en equipo, manejar la diversidad etc., y refuerza la lealtad y la satisfac-

Otra decisión clave es el establecimiento de la agenda. La empresa debe decidir la causa a la que apoyará y la profundidad del compromiso con esa causa. Se define causa como el área social en la que la empresa creará valor. Para elegir

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A CCIÓN VIEJA esta causa se deben tener en cuenta las características de la empresa (activos, estrategia, objetivos), las demandas de los stakeholders y las necesidades reales de la comunidad, mediante consulta con las partes interesadas. En relación con el compromiso debe decidir qué tipo de recursos pondrá a disposición de la comunidad y en qué cantidad. En tercer lugar, la selección y gestión de la relación con los socios es fundamental. El socio típico en ASE es una organización no lucrativa —ONG—. Esta ONG puede operar en España —ONG de acción social— o en países en desarrollo —ONGD—. La empresa debe definir qué criterios debe cumplir su socio tanto en cuanto a la compatibilidad con la empresa (determinado por la masa social que representa, los valores que promueve, la afiliación ideológica) y en cuanto a su capacidad para generar valor social (determinado por su experiencia, alcance geográfico, capacidad logística, credibilidad, relación con medios, entre otros). Parece un proceso más eficiente sacar una convocatoria pública, a la que sólo puedan presentarse ONG que cumplan con los requisitos predefinidos, que ir rechazando solicitudes de organizaciones que no se adecuan a lo fijado en el plan. También en la relación es clave la redacción del contrato, orientado a conseguir que los costes y los beneficios de la relación se distribuyan equitativamente entre las partes. Es importante señalar aquí que las ONGD deben seguir el código ético de la Coordinadora de ONGD (www.congde.org), que incluye el documento guía para la relación con empresas. Finalmente, es clave la comunicación de la ASE. La comunicación se da en dos momentos: antes de realizar la inversión y una vez concluida. La primera, llamada "de intenciones", informa a los públicos relevantes del plan de la empresa (objeti-

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vos, causas, compromisos). La segunda, llamada "de resultados", informa de lo conseguido con la inversión, del valor social generado. Asimismo la empresa deberá medir los resultados económicos y tener en cuenta las desviaciones para la realización de los siguientes planes de ASE. CARMEN VALOR MARTÍNEZ Véase también: "Marketing con causa" y "Responsabilidad social corporativa".

ACCIÓN VIEJA Véase: "Ampliación de capital".

ACCIONES (CONTABILIDAD) Shares (Accounting) I. CONCEPTO • II. LOS VALORES DE LA ACCIÓN 1. Valor nominal • 2. Valor de emisión • 3. Valor de mercado • 4. Valor teórico según balance • III. LA ACCIÓN COMO VALOR NEGOCIABLE 1. Clasificación de las Inversiones financieras que otorgan la condición de accionista 2. Contabilidad del accionista • 3. Desarrollo en el cuadro de cuentas del Plan General de Contabilidad • IV. LA ACCIÓN COMO CONTENIDO DE DERECHOS • V. CLASES Y SERIES DE ACCIONES

I.

CONCEPTO

Desde una perspectiva contable se puede abordar el estudio de la acción desde diversos enfoques: 1) Desde el punto de vista de una empresa inversora, como valor negociable, representando un derecho de propiedad sobre el patrimonio según la participación en el capital social.

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A CCIONES (CONTABILIDAD) 2) Desde el punto de vista de una empresa emisora, como la parte alícuota (proporcional) del capital social de una empresa. La forma jurídica más típica, dentro de las empresas que tienen forma mercantil y por tanto persiguen la obtención de lucro en sus actividades, es la de Sociedad Anónima. 3) Como expresión de la condición de socio o accionista a su poseedor, otorgándole una serie de derechos en función de cada tipo de acciones y la obligación de desembolsar el "valor" de la acción.3)

II.

LOS VALORES DE LA ACCIÓN

Se pueden diferenciar cuatro valores, que tienen diferente incidencia según la empresa a la que se haga referencia, ya sea la emisora de los títulos o la inversora:

1. Valor nominal Es el valor que aparece en el título, no existiendo ninguna obligatoriedad legal a que sea uno determinado.

a) Para la empresa emisora La cifra de capital social es la suma del valor nominal de todas las acciones que lo componen. Se trata de una cifra suscrita, es decir, que el socio tiene el compromiso de hacerla efectiva.

b) Para la empresa inversora La empresa compradora, además de la obligación de realizar el desembolso, tiene el derecho a participar en las ganancias sociales, si existe beneficio, y una vez que se hayan atendido las obligaciones legales y estatutarias y se haya tomado la decisión de su reparto. Supone un porcentaje sobre el valor nominal desembolsado.

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2. Valor de emisión Es el valor por el que se emiten los títulos, pudiendo darse dos casos: — Emisión a la par, donde el valor de emisión coincide con el valor nominal. — Emisión sobre la par, donde el valor de emisión es más alto que el valor nominal, y recibiendo la diferencia la denominación de prima de emisión. Siguiendo el artículo 47 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, "deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la suscripción".

a) Para la empresa emisora En el mercado de emisión o primario, este valor supone la cifra de fondos propios que va a obtener. Dependiendo de la existencia o no de prima de emisión se producirá un incremento de capital social o de capital social y prima de emisión. Como es lícita la emisión de acciones con prima, siempre que se produzca una operación con acciones, ya sea en la constitución de la sociedad anónima o en posteriores aumentos del capital social, puede existir esa mayor aportación. Aunque no tiene una finalidad como tal, salvo en las operaciones de aumento de capital social donde se trata de proteger a los accionistas en aquellos casos donde se excluye el derecho preferente de suscripción por interés social; independientemente de que puede existir derecho preferente de suscripción y también emitirse las acciones con prima. La parte del valor nominal no desembolsada y no exigida figura en el patrimonio neto con signo negativo, minorando la partida de capital social. No obstante, a efectos mercantiles sí se suma esta cuantía para determinar el patrimonio neto

141

A CCIONES (CONTABILIDAD) que sirve de base en operaciones de reducción obligatoria de capital social por desequilibrio patrimonial, de disolución por pérdidas y a efectos de la distribución de beneficios.

b) Para la empresa inversora Como se ha mencionado: Valor de emisión = valor nominal + prima de emisión Si existe prima es obligatorio el desembolso total mientras que en lo referente al valor nominal (capital social) es obligatoria la suscripción total, pero el desembolso de una cuarta parte, por lo menos. La parte del valor nominal no desembolsada, que puede estar exigida o no exigida supone un pasivo exigible, recibiendo la denominación de dividendos pasivos. El precio de la transacción equivale al valor razonable de la contraprestación entregada, en función de este valor (valor de emisión) si nos encontramos en el mercado de emisión o primario.

3. Valor de mercado Es el valor de cotización cuando nos encontramos en un mercado secundario organizado.

a) Para la empresa emisora

lor de mercado) si nos encontramos en el mercado secundario. En la valoración posterior, cuando existe un valor de mercado fiable, coincide conceptualmente con el valor razonable de las categorías de activos financieros que toman esta referencia.

4. Valor teórico según balance Es el conocido como valor liquidativo de la acción o valor en libros, obteniéndose al dividir la cifra de patrimonio neto entre el número de acciones. Valor teórico = Patrimonio neto/nº acciones en que se divide el capital El patrimonio neto constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Forman parte de este concepto los fondos propios. Siguiendo la conocida como Ley de reforma contable se incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados. Además y siguiendo los modelos de balance contenidos en el Plan General de Contabilidad, los ajustes por cambios de valor (que tienen que ver con la categoría de Activos financieros disponibles para la venta) y las subvenciones, donaciones y legados recibidos.

a) Para la empresa emisora

El concepto capitalización bursátil, y por tanto el valor que tiene una empresa en el mercado viene determinado al multiplicar este valor por el número de acciones en circulación.

Este valor, conocido también como valor patrimonial, constituye una magnitud de partida para emitir las acciones en ampliaciones de capital de sociedades que cotizan en Bolsa donde se excluye el derecho preferente de suscripción.

b) Para la empresa inversora

b) Para la empresa inversora

El precio de la transacción equivale al valor razonable de la contraprestación entregada, en función de este valor (va-

Este valor supone una referencia de lo que percibiría si en el momento de su cálculo la empresa se liquidase. Como es-

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A CCIONES (CONTABILIDAD) ta circunstancia es hipotética es por lo que este valor recibe el nombre de valor teórico.

menos una influencia significativa o una gestión conjunta, o no tengan este objetivo.

III.

2. Contabilidad del accionista

LA ACCIÓN COMO VALOR NEGOCIABLE

Las inversiones financieras se originan cuando una empresa necesita recursos financieros y otra empresa se los proporciona, inmovilizando recursos en valores negociables. Puede hacerse con la finalidad de control o para obtener una rentabilidad de carácter financiero, con un objetivo diferente al que se deriva de su actividad principal. Tratándose de acciones estamos en presencia de lo que se conoce como valores negociables de rentabilidad variable.

1. Clasificación de las Inversiones financieras que otorgan la condición de accionista Existen múltiples criterios para clasificar las inversiones financieras. Si se atiende al tiempo de permanencia en la empresa nos encontramos con las inversiones financieras permanentes y las inversiones financieras temporales, según la intención de mantenerlas durante un plazo que excede o no llega a los doce meses. En función de su naturaleza: si se trata de inversiones financieras aportadas, para obtener la condición de socio o accionista, o de las inversiones financieras crediticias que tienen como objetivo generar el derecho a cobrar un interés contractual (adquiriendo obligaciones o bien mediante la concesión de préstamos). Tratándose de acciones (instrumentos de patrimonio propio) hay que diferenciar sobre el grado de participación que permite obtener el control, o por lo

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En este sentido hay que tener en cuenta la Norma de registro y valoración 9.ª "Instrumentos financieros", correspondiente al Plan General de Contabilidad. Según la misma, entre los activos financieros se incluye las acciones, que entran dentro de la nueva nomenclatura utilizada como instrumentos de patrimonio de otras empresas adquiridos. La valoración atiende a la clasificación realizada, desde la perspectiva de la gestión que la empresa tiene prevista. Según las categorías descritas se diferencia entre: Activos financieros mantenidos para negociar, Inversiones en el patrimonio de empresas vinculadas o Activos financieros disponibles para la venta.

a) Activos financieros mantenidos para negociar Inversiones que se mantienen con una clara voluntad de proceder a su venta en el corto plazo. Los cambios que se produzcan en el valor razonable se imputarán en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio. Por este motivo no se contabiliza al cierre del ejercicio una corrección valorativa de deterioro del valor, como tal.

b) Inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas No pueden ser incluidas en otras categorías a efectos de su valoración, una vez que han quedado así encuadradas, sobre la base de lo establecido en la norma 13 de elaboración de las cuentas anuales (tercera parte del PGC).

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A CCIONES (CONTABILIDAD) c) Activos financieros disponibles para la venta

3. Desarrollo en el cuadro de cuentas del Plan General de Contabilidad

Los cambios que se produzcan en el valor razonable se registrarán directamente en el patrimonio neto, hasta que el activo financiero cause baja del balance o se deteriore dicha inversión, momento en que el importe así reconocido se imputará a la cuenta de pérdidas y ganancias.

Las inversiones financieras que suponen la adquisición de títulos valores que conceden la condición de socio de la empresa en la que se invierte, con el ánimo de control o con la finalidad de obtener una rentabilidad de carácter financiero, a través del cobro de dividendos, se encuentran recogidas en el Plan General de Contabilidad distinguiendo si la intención es mantenerlas en un plazo superior a un año, a largo plazo, o durante un periodo de tiempo más corto, con fines especulativos, o con el objeto de obtener una rentabilidad financiera en el corto plazo.

Tratándose de inversiones en instrumentos de patrimonio que cotizan se presume un deterioro "ante una caída de un año y medio y de un 40 por 100 en su cotización, sin que se haya producido la recuperación de su valor...". Si no cotizan tienen el mismo tratamiento que el seguido para el caso de Inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas; según el apartado 2.5.3 de la citada norma 9.ª

Las cuentas relacionadas serían:

24 INVERSIONES FINANCIERAS A LARGO PLAZO EN PARTES VINCULADAS (240) Participaciones a l/p en partes vinculadas (2403) Participaciones a l/p en empresas del grupo (2404) Participaciones a l/p en empresas asociadas (2405) Participaciones a l/p en otras partes vinculadas (249) Desembolsos pendientes sobre participaciones a l/p en partes vinculadas 25. OTRAS INVERSIONES FINANCIERAS A LARGO PLAZO (250) Inversiones financieras a l/p en instrumentos de patrimonio (259) Desembolsos pendientes sobre participaciones en el P.Neto a l/p

53. INVERSIONES FINANCIERAS A CORTO PLAZO EN PARTES VINCULADAS (530) Participaciones a c/p en partes vinculadas (5303) Participaciones a c/p en empresas del grupo (5304) Participaciones a c/p en empresas asociadas

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A CCIONES (CONTABILIDAD) (5305) Participaciones a c/p en otras partes vinculadas (533) Intereses a c/p de valores representativos de deuda de partes vinculadas (539) Desembolsos pendientes sobre participaciones a c/p en partes vinculadas 54. OTRAS INVERSIONES FINANCIERAS A CORTO PLAZO (540) Inversiones financieras a c/p en instrumentos de patrimonio (549) Desembolsos pendientes sobre participaciones en el P.Neto a c/p

Para la contabilización de las rentas a favor de la empresa devengadas en el ejercicio, provenientes de participaciones en instrumentos de patrimonio, los beneficios y pérdidas originados por la

valoración a valor razonable, siguiendo las normas de valoración y los beneficios y pérdidas producidos en la enajenación de instrumentos de patrimonio según su procedencia se registrarán según:

76. INGRESOS FINANCIEROS 66. GASTOS FINANCIEROS (545) Dividendo a cobrar (760) Ingresos de participaciones en instrumentos de patrimonio (763) Beneficios por valoración de instrumentos financieros por su valor razonable (663) Pérdidas por valoración de instrumentos financieros por su valor razonable (766) Beneficios en participaciones y valores representativos de deuda (773) Beneficios procedentes de participaciones a largo plazo en partes vinculadas (666) Pérdidas en participaciones y valores representativos de deuda (673) Pérdidas procedentes de participaciones a largo plazo en partes vinculadas

Las cuentas principales para contabilizar el deterioro de valor, y la posible re-

cuperación de valor o reversión de las inversiones financieras tratadas serían:

69. PÉRDIDAS POR DETERIORO Y OTRAS DOTACIONES 79. EXCESOS Y APLICACIONES DE PROVISIONES Y DE PÉRDIDAS POR DETERIORO (696) Pérdidas por deterioro de participaciones y valores representativos de deuda a largo plazo (698) Pérdidas por deterioro de participaciones y valores representativos de deuda a corto plazo

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A CCIONES (CONTABILIDAD) (796) Reversión del deterioro de participaciones y valores representativos de deuda a largo plazo (798) Reversión del deterioro de participaciones y valores representativos de deuda a corto plazo

IV.

LA ACCIÓN COMO CONTENIDO DE DERECHOS

Los derechos mínimos que la Ley atribuye al accionista, como tenedor de las acciones, pueden verse ampliados por los estatutos, pero nunca reducidos. Se pueden clasificar en: — Derechos de tipo económico: a) Participar en el reparto de las ganancias sociales b) Participar en el patrimonio resultante de la liquidación — Derechos políticos: a) Asistir a las juntas generales b) Voto e impugnación de los acuerdos sociales c)

Información

— Derechos mixtos: a) Derecho de suscripción preferente en las ampliaciones de capital y en la emisión de obligaciones convertibles en acciones

V.

Las clases de acciones que aparecen recogidas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas son las siguientes: a) Acciones ordinarias, confieren a sus poseedores los derechos de contenido mínimo anteriormente mencionados, que no pueden ser restringidos por ningún ordenamiento interno. b) Acciones privilegiadas, adicionalmente pueden conferir algún privilegio respecto a las ordinarias, concretamente el derecho a obtener un dividendo preferente, siguiendo el mandato del artículo 50 del citado texto legal. c) Acciones sin voto, que como indica su denominación no tienen el derecho de voto en las juntas generales pero a cambio reciben unos derechos adicionales al resto de derechos mínimos, que obviamente también disfrutan. d) Acciones rescatables, que sólo pueden ser emitidas por sociedades anónimas cotizadas.

CLASES Y SERIES DE ACCIONES

Pueden existir distintas clases de acciones, constituyendo una misma clase aquellas que confieren a sus poseedores iguales derechos. Existe la posibilidad de constituir varias series de acciones dentro de una clase, si bien una serie de acciones estaría

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integrada por las que tuvieran igual valor nominal.

LUIS MARTÍNEZ LAGUNA

Véase también: "Acción bancaria"; "Acción con prima"; "Acción cotizada en bolsa"; "Acción ordinaria"; "Acción privilegiada"; "Acción rescatable"; "Acción sin voto"; "Ampliación de capital"; "Autocartera"; "Capital social"; "Distribución de resultados"; "Dividendo"; "Instrumentos financieros: pasivo" y "Valor razonable".

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A CCIONES DE SOCIEDADES MERCANTILES

ACCIONES DE SOCIEDADES MERCANTILES Company shares I. CONCEPTO • II. NATURALEZA JURÍDICA • III. LA ACCIÓN COMO VALOR Y COMO TÍTULO DE DERECHOS DEL SOCIO • IV. LA ACCIÓN COMO DERECHO ECONÓMICO • V. LOS RESGUARDOS PROVISIONALES • VI. CLASES DE ACCIONES

I.

Los estatutos sociales pueden contemplar la emisión de títulos múltiples, que representan varias acciones de la misma serie o valor nominal.

CONCEPTO

La acción y el capital social son dos conceptos básicos e interrelacionados de la sociedad mercantil. La acción constituye una parte alícuota del capital social que se conforma como un título valor, que atribuye a su titular la cualidad de socio, con la consiguiente posibilidad de ejercicio de los derechos políticos y económicos inherentes a tal titularidad, y transmisible a terceros.

II.

El artículo 52.2 de la mencionada Ley de Sociedades Anónimas establece que los socios tienen derecho a recibir sus acciones sin gasto adicional alguno por su emisión. Sin embargo, las acciones no pueden ser entregadas si la sociedad no está debidamente inscrita o no está inscrita la escritura de ampliación de capital social.

NATURALEZA JURÍDICA

Las acciones son títulos valores. El artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre (Ley de Sociedades Anónimas) establece que las acciones pueden estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta, según establezcan sus estatutos sociales y que, en ambos casos, tienen la consideración de valores mobiliarios. De ello se desprende cuáles sean tres notas esenciales de la acción, a saber: a) su consideración de parte alícuota del capital social b) su consideración como título valor c) la acción como expresión de un elenco de derechos y obligaciones que se atribuyen a su titular

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El artículo 53 de la Ley establece los requisitos de emisión de los títulos: a) Deben ser numerados correlativamente b) Debe hacerse constar la clase a la que pertenecen, caso de ser varias las existentes c)

Deben extenderse en libros talonarios

d) Deben contener las menciones del nombre y domicilio de la sociedad, los datos de identificación registral y el NIF, conteniendo además su valor nominal y caso de ser acciones privilegiadas, sus derechos especiales, la mención de si son nominativas o al portador, el porcentaje de desembolso, expresando asimismo si contiene alguna restricción a su transmisibilidad

III.

LA ACCIÓN COMO VALOR Y COMO TÍTULO DE DERECHOS DEL SOCIO

El capital de la sociedad anónima se divide en acciones, representando éstas "partes alícuotas del capital social (artículo 47.1 de la Ley de Sociedades Anónimas). La acción es, pues, un instrumento que determina la medida en que participa el socio en el capital de la sociedad.

147

A CCIONES DE SOCIEDADES MERCANTILES El valor nominal de la acción se constituye por la expresión en términos monetarios de cada parte alícuota del capital social y debe constar necesariamente en los estatutos sociales y, en el caso de que las acciones vengan documentadas en títulos físicos, debe aparecer en el propio título. Este valor nominal es inmutable salvo que se modifique por el procedimiento legalmente habilitado para la modificación estatutaria. El valor teórico se obtiene como resultado del cociente de la división de la cifra de fondos propios por el número de acciones. El valor real se obtiene como resultado del cociente de la división del patrimonio social por el número de acciones existentes. Finalmente el valor de mercado se establece tomando en cuenta el valor nominal, el valor real y el valor contable más otros factores económicos que coadyuvan a la fijación de un valor de las acciones cotizadas de las empresas en los mercados secundarios de capitales. El valor real de la acción es un límite a la libre autonomía de la voluntad a la hora de establecer cláusulas restrictivas de la libre transmisión de las acciones (artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil). La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, introdujo la referencia al "valor razonable", entendido como el valor de las acciones determinado por un auditor distinto del de la sociedad, a efectos de enervar la transmisión de acciones al heredero del socio fallecido (artículo 64.1 de la Ley de Sociedades Anónimas) o para excluir el derecho de suscripción preferente (artículo 159.1 letra b). El valor nominal debe estar representado por una suma dineraria concreta, no admitiéndose el supuesto de las acciones de cuota, esto es, las que representan el valor de forma indirecta en cuanto que se refieren a una fracción o cuota del capital social.

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Pero la acción asimismo constituye el título que incorpora los derechos políticos del socio, esencialmente el derecho al voto y control y para el ejercicio de éstos es esencial el derecho de información. Conforme al artículo 50.2 de la Ley de Sociedades Anónimas queda prohibida la emisión de acciones que no respeten la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. Y el artículo 50 bis, introducido por la Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, bajo la rúbrica "igualdad de trato", establece que la sociedad deberá dar un trato igual a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas.

IV.

LA ACCIÓN COMO DERECHO ECONÓMICO

Los derechos de carácter económico que confiere la acción son tres: derecho a participar en los beneficios; derecho a participar en la cuota de liquidación, y derecho de suscripción preferente. El derecho al dividendo, entendido en abstracto, resulta irrenunciable a priori, lo que no obsta a que la Junta General pueda, legítimamente, adoptar el acuerdo de que no se proceda al reparto de los beneficios de un ejercicio entre los accionistas sino que, por el contrario, aquéllos se incorporen a reservas o se destinen a otras finalidades tales como la compensación de pérdidas de ejercicios anteriores, por ejemplo. Cuando la Junta General ha adoptado el acuerdo de repartir a los accionistas un determinado dividendo, los socios adquieren un derecho de crédito frente a la sociedad, que ya no puede ser revocado. Disuelta la sociedad, y abierto el periodo de liquidación, cada uno de los accionistas tiene derecho a recuperar la

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A CCIONES DE SOCIEDADES MERCANTILES parte del patrimonio social resultante después de que hayan sido atendidos los créditos de todos los acreedores de la sociedad. La cuota de liquidación será proporcional a la efectiva participación del socio en el capital social, con la excepción del caso en que los estatutos de la sociedad concedan a algunos accionistas una cuota de participación privilegiada. Finalmente, entre los derechos de carácter económico, se encuentra el derecho de suscripción preferente de las acciones que proporcionalmente les correspondan en los aumentos de capital, así como en las emisiones de obligaciones convertibles (artículo 293). Se trata de un derecho renunciable y transmisible, y también puede venir suprimido con observancia de determinados presupuestos.

V.

LOS RESGUARDOS PROVISIONALES

La Ley de Sociedades Anónimas también prevé en los artículos 64 y 55.5 la existencia de unos documentos provisionales cuya función es sustituir a los títulos hasta que éstos sean emitidos. Se trata de los resguardos provisionales y de los certificados de inscripción, si bien estos últimos sólo referidos a las acciones nominativas. Los resguardos provisionales son títulos necesariamente nominativos que la sociedad puede entregar a los accionistas en sustitución de los títulos definitivos, debiendo extenderse, al igual que en el caso de los títulos, en libros talonarios. En cuanto a los certificados de inscripción, son también títulos provisionales cuya función es certificar la inscripción del accionista en el libro registro de acciones nominativas, así como el número de acciones cuya titularidad se le reconoce, en tanto no se proceda a la emisión de los títulos definitivos.

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VI.

CLASES DE ACCIONES

Cuando las acciones se representan por medio de títulos pueden adoptar la forma de acciones al portador o nominativas. No obstante, en algunos supuestos la Ley impone la forma nominativa. Esto ocurre en tanto las acciones suscritas no estén totalmente desembolsadas, cuando su transmisibilidad está sujeta a restricciones o bien cuando llevan aparejadas prestaciones accesorias o así lo exija una disposición especial. Cuando la sociedad opta por la emisión de títulos físicos y éstos son nominativos, asume la obligación de llevar un libro registro de acciones nominativas, debidamente legalizado en el que los administradores sociales deben inscribir a los titulares sucesivos, así como la constitución de derechos reales y otras cargas que eventualmente graven las acciones. La jurisprudencia ha llegado a condicionar la validez de una Junta General de accionistas a la regular existencia de dicho libro (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1986). Cuando los títulos son al portador y se han emitido y entregado, su tenencia legitima la posición de su titular y para poder ejercer los derechos como accionista es precisa la exhibición de los mismos, tal como dispone el artículo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas. También puede sustituirse su exhibición por la del certificado que acredite su depósito en una entidad autorizada. Por el contrario, en el caso de las acciones nominativas, la legitimación viene dada por la inscripción del accionista en el libro registro de acciones nominativas y ello con independencia, incluso, de que los títulos se hayan emitido y entregado, o no. Alternativamente a la documentación de las acciones en títulos físicos, las acciones de la sociedad pueden venir representadas mediante anotaciones en

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A CCIONES POSESORIAS cuenta (artículo 51 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989), es decir, a través de individualizaciones numéricas debidamente inscritas a favor de su titular en un Registro especial. Tales anotaciones en cuenta son valores mobiliarios según la Ley de Sociedades Anónimas, en tanto que la Ley de Mercado de Valores se refiere a las mismas como valores negociables. Se trata de una pura anotación contable a favor de persona determinada de unas acciones. Las acciones se transmiten mediante cargos y abonos en la cuenta de los registros, tratándose de valores fungibles en cuanto a su compensación y liquidación; el registro contable es constitutivo, siendo igualmente constitutiva la información que del mismo resulta; se entregarán periódicamente al titular de las acciones certificación de los saldos contables a su favor; las acciones representadas por anotaciones en cuenta no podrán ser representadas o incorporadas a títulos, mientras que, por el contrario, las acciones documentadas en títulos físicos pueden transformarse en anotaciones en cuenta. Cuando se trate de acciones admitidas a cotización oficial en Bolsas de Valores, la llevanza del Registro contable corresponderá, como regla general, a la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores, como registro central, si bien, se prevé que en los casos de valores admitidos a cotización en una única Bolsa de Valores, se pueda disponer la creación por las Comunidades Autónomas de un servicio propio de registro contable y de formas propias de compensación y liquidación. En el caso de las acciones no cotizadas en Bolsa representadas mediante anotaciones en cuenta, la entidad emisora podrá escoger libremente a la entidad responsable del Registro contable, siempre de entre las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito autorizadas para llevar a cabo la actividad de de-

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pósito y administración de valores y llevanza del Registro contable de valores (artículo 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores). EDUARDO PERDIGUERO BAUTISTA

ACCIONES POSESORIAS Possessive action / Possessory action I. CONCEPTO, ORIGEN Y UBICACIÓN LEGAL. EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE TODA POSESIÓN • II. TUTELA POSESORIA Y ANÁLOGA • III. LAS DIVERSAS ACCIONES DE PROTECCIÓN POSESORIA 1. Juicio verbal para retener o recobrar la posesión 2. Juicio verbal sobre posesión de bienes adquiridos por herencia 3. Juicio verbal para la suspensión de obra nueva 4. Juicio verbal para la demolición de edificios u objetos ruinosos 5. La acción publiciana

I.

CONCEPTO, ORIGEN Y UBICACIÓN LEGAL. EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE TODA POSESIÓN

Frente a las acciones petitorias, que persiguen el reconocimiento de un derecho real, las acciones posesorias protegen el simple hecho de la posesión, amparando al poseedor contra cualquier perturbador, pero sin recabar una declaración acerca de derecho alguno. Las previstas en el vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, han venido a sustituir a los denominados "interdictos" de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. En nuestro Derecho, el principio de protección de la posesión esta expresado en el artículo 446 del Código Civil, a cuyo tenor "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los

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A CCIONES POSESORIAS medios que las leyes de procedimiento establecen". Estos medios se encuentran reflejados en la Ley 1/2000, de 7 de enero, Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo artículo 250.1.4º se dispone que, "se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute". La protección posesoria se confía a medios judiciales, y no a la propia autoridad del poseedor. El ordenamiento jurídico repudia la violencia, tanto para mantener el estado posesorio actual como para el restablecimiento del mismo. El artículo 441 del Código Civil es terminante: "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente".

quien ha sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil). 2º. A la posesión de bienes adquiridos por herencia. Se trata de demandas en las que se pretende que el Tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiera adquirido por herencia, si no estuvieran siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructario (artículo 250.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil). 3º. A la suspensión de una obra nueva (artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil). 4º. A la demolición o derribo de edificios u objetos en estado de ruina (artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, cabe referirse a la acción publiciana.

III.

LAS DIVERSAS ACCIONES DE PROTECCIÓN POSESORIA

TUTELA POSESORIA Y ANÁLOGA

1. Juicio verbal para retener o recobrar la posesión

La legitimación activa para la protección posesoria es muy amplia. El artículo 446 establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. El artículo 250.1.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al tenedor o poseedor de una cosa o derecho.

Dispone el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo siguiente: se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

II.

La tutela posesoria puede referirse: 1º. A la defensa contra actos de despojo o perturbación de la tenencia o posesión de una cosa o derecho. Son demandas en las que se pretende la posesión de una cosa o derecho por

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Estamos ante el antiguo interdicto de recobrar y retener la posesión, del que la presente acción es sucesora directa. La defensa de la posesión se fundamenta en el respeto que los estados de hecho existentes merecen ante los actos realizados por terceros para aquietar o despojar el hecho de la posesión. Se trata de un pro-

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A CCIONES POSESORIAS cedimiento de carácter sumario destinado a proteger la posesión de hecho o el mero hecho de la posesión. Por ello se habla también de "proceso cautelar", por su finalidad aseguratoria, y de que protege situaciones interinas o no definitivas al no producir excepción de cosa juzgada la sentencia que pone fin a los mismos. Se trata de resolver una cuestión de hecho, atendiendo solo a que se mantenga la situación posesoria tal y como aparece. Son sus requisitos los siguientes: 1.

Que se halle el reclamante, o su causante, en la posesión o en la mera tenencia de la cosa.

2.

Que haya sido despojado de tal tenencia o posesión o perturbado en su disfrute.

3.

Que se presente la demanda antes de haber transcurrido un año, a contar desde el acto de la perturbación o el despojo. Establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo. Este plazo coincide con el del artículo 460.4º del Código Civil para la pérdida de la posesión, estableciendo dicho precepto que el poseedor puede perder su posesión por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

Esta acción se sustancia por los trámites del juicio verbal, con las siguientes especialidades: 1º. En estos procesos no se admite reconvención alguna, puesto que, dispone el artículo 438.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en ningún

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caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada. 2º. En cuanto juicio sumario, la sentencia que se dicte no produce el efecto de cosa juzgada, al disponer el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. Consecuentemente, aquél que se crea con derecho a la posesión podrá acudir al juicio declarativo correspondiente, lo que no se admite es la recuperación de la posesión mediante actos de propia autoridad. Hay que tener en cuenta la facultad de recuperación posesoria por parte de las Administraciones Públicas, prevista en el artículo 55 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, en el que, bajo la rúbrica de "potestad de recuperación posesoria", se prevé lo siguiente: 1. Las Administraciones públicas podrán recuperar por sí mismas la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio. 2. Si los bienes y derechos cuya posesión se trata de recuperar tienen la condición de demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo. 3. Si se trata de bienes y derechos patrimoniales la recuperación de la posesión en vía administrativa requiere que la iniciación del procedimiento haya sido notificada antes de que transcurra el plazo de un año, contado desde el día siguiente al de la usurpación. Pasado dicho plazo, para recuperar la posesión de estos bienes deberán ejercitarse las acciones correspondientes ante

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A CCIONES POSESORIAS los órganos del orden jurisdiccional civil.

4º. Como especialidades procedimentales han de destacarse:

En el artículo 56 de la Ley 33/2003 se establece el procedimiento para el ejercicio de la potestad recuperatoria, y en el artículo 57 cuáles son los órganos competentes para ello.

a) A la demanda habrá de acompañarse el documento en el que conste la sucesión hereditaria a favor del solicitante, así como una relación de testigos que puedan declarar que nadie posee los bienes a título de dueño o usufructuario.

2. Juicio verbal sobre posesión de bienes adquiridos por herencia Esta figura procesal es sucesora del antiguo interdicto de adquirir. A la misma se refiere el artículo 250.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 3º Las que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario. La tramitación se sigue por los trámites del juicio verbal, con las siguientes especialidades: 1º. La competencia internacional corresponderá a los tribunales españoles cuando el causante haya tenido su domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España (artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). 2º. La competencia territorial corresponderá al tribunal del lugar en que el causante tuvo el último domicilio y si lo hubiere tenido en lugar extranjero, al del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante (artículo 52.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil). 3º. La legitimación activa corresponde a quien pretenda haber adquirido los bienes por herencia.

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b) El tribunal llamará a los testigos propuestos por el demandante y, según sus declaraciones, dictará auto en el que denegará u otorgará, sin perjuicio de mejor derecho, la posesión solicitada, llevando a cabo las actuaciones que repute conducentes a tal efecto. El auto será publicado por edictos, que se insertarán en un lugar visible de la sede del tribunal en el "Boletín Oficial" de la provincia y en uno de los periódicos de mayor circulación en la misma, a costa del demandante, instando a los interesados a comparecer y reclamar, en el plazo de cuarenta días, si consideran tener mejor derecho que el demandante. c) Si nadie compareciere, se confirmará al demandante en la posesión; pero en caso de que se presentaren reclamantes, previo traslado de sus escritos al demandante, se le citará, con todos los comparecientes, a la vista, sustanciándose en adelante las actuaciones por las reglas generales del juicio verbal.

3. Juicio verbal para la suspensión de obra nueva Este proceso deriva del anterior interdicto de obra nueva. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea

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A CCIONES POSESORIAS su cuantía, las demandas siguientes: 5º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva. La legitimación activa del demandante derivará del hecho de que la obra nueva le produce algún perjuicio.

La legitimación activa del actor derivará del hecho de que la obra u objeto ruinoso pueda ocasionarle algún perjuicio, de lo que se deduce la amplitud del supuesto. La legitimación pasiva corresponde al dueño o usufructuario de la obra u objeto.

La especialidad más notable viene prevista en el artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual si la demanda pretendiere que se resuelva judicialmente, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, el tribunal, antes incluso de la citación para la vista, dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla, así como la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. El tribunal podrá disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista.

Dado el peligro del supuesto, lo normal es que el actor solicite la adopción de medidas cautelares.

La caución podrá prestarse en la forma prevista en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco se admite en estos juicios reconvención alguna (artículo 438.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y la sentencia no produce efectos de cosa juzgada material (artículo 447.2).

4. Juicio verbal para la demolición de edificios u objetos ruinosos Tiene su antecedente en el antiguo interdicto de obra ruinosa. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el artículo 250.1.6º que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 6º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande.

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Como juicio verbal sumario que es, no cabe la reconvención ni se produce efecto de cosa juzgada material.

5. La acción publiciana En el derecho moderno se concibe la publiciana como una acción que protege al poseedor en concepto de dueño, cuando aún no ha consumado a su favor la usucapión, en razón de que la buena fe del poseedor legitima su título posesorio otorgándole un mejor o superior derecho a poseer, como el que tendría si realmente fuera ya dueño de la cosa poseída. Es pues la publiciana una acción propiamente dirigida a preservar la posesión del usucapiente, que no el dominio, aunque el dominio pueda resultar indirectamente protegido, en la medida que la estimación de la acción publiciana pasa por reconocer el mejor derecho del poseedor, y conlleva la ficción de que había cumplido lo necesario para usucapir. Se ha discutido en la doctrina científica acerca de la subsistencia y autonomía de esta acción, en particular en relación con la acción reivindicatoria, siendo criterio jurisprudencial mayoritario el que se decanta por admitir la subsistencia de la acción publiciana, con entidad propia, con la consecuencia de que solo puede ser estimada si se ejercita expresamente, ya de forma aislada o, subsidiariamente, respecto de la reivindicatoria, sin que haya lugar a su estimación cuando en la demanda no se haga alusión a ella por ejer-

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A CCIONES Y DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN (FISCALIDAD) citarse solo la meramente declarativa o la reivindicatoria propiamente dicha. FRANCISCO MANUEL BRUÑÉN BARBERÁ

ACCIONES PRIVILEGIADAS (CONTABILIDAD) Véase: "Acciones (contabilidad)".

ACCIONES PROPIAS (CONTABILIDAD) Véase: "Autocartera".

ACCIONES Y DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN (FISCALIDAD) Shares and subscription rights (Taxation) I. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF) • II. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS)

I.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF)

El precio de venta de los derechos de suscripción no tiene la consideración de rendimientos de capital mobiliario, es decir, su venta por parte del accionista no genera de forma inmediata ninguna renta en este impuesto. El tratamiento fiscal de los derechos de suscripción en el IRPF dependerá del tipo de valores de los que procedan.

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a) Cuando los derechos de suscripción proceden de valores con cotización oficial en mercados negociados oficiales, el importe de los derechos de suscripción que hayan sido vendidos minora el valor de adquisición de los valores de los que proceden, a efectos de futuras transmisiones. Si el importe obtenido en la transmisión de los derechos llega a superar el valor de adquisición de los valores de los que proceden, el exceso tiene la consideración de ganancia patrimonial para el transmitente en el periodo impositivo en el que se produce la transmisión. Si un contribuyente decide acudir parcialmente a una ampliación de capital ejecutando parte de sus derechos de suscripción y transmitiendo el resto, para identificar cuáles son los derechos enajenados se aplica la regla FIFO, lo que implica que los derechos de suscripción vendidos son los que corresponden a los valores adquiridos en primer lugar. b) Cuando los derechos de suscripción proceden de valores sin cotización oficial en mercados negociados oficiales, el importe de los derechos de suscripción que hayan sido vendidos se considera ganancia patrimonial para el transmitente en el periodo impositivo en el que se produce la venta. Si no se transmite la totalidad de los derechos de suscripción, se considerarán transmitidos aquellos comprados en primer lugar, es decir será de aplicación la regla FIFO. Excepcionalmente, se aplicarán las mismas normas que en el caso de los valores negociados en mercados oficiales en el caso de ampliaciones de capital realizadas con objeto de aumentar el grado de difusión de las

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A CCIONES: APORTACIÓN, CANJE Y CONVERSIÓN ... acciones de una sociedad con carácter previo a su admisión a negociación en mercados secundarios oficiales. Si no se presenta solicitud de admisión en el plazo de dos meses desde la ampliación, o se retira la misma, o se deniega la admisión, o se excluyen de negociación antes de haber transcurrido dos años, su importe se considera ganancia patrimonial.

II.

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS)

El importe obtenido en la transmisión de derechos de suscripción preferente minora el precio de adquisición de la cartera de la que proceden.

rencia entre el valor de enajenación y el valor de mercado de esos derechos cuando le fueron adjudicados. CARMEN CALDERÓN PATIER

ACCIONES: APORTACIÓN, CANJE Y CONVERSIÓN (FISCALIDAD) Shares: input, exchange and conversion (Taxation) I. APORTACIÓN • II. CANJE Y CONVERSIÓN

I. En los préstamos de valores, entendidos como contratos onerosos mediante los cuáles el prestatario adquiere los valores objeto del contrato estando obligado a devolver al prestamista valores de esa misma clase y condiciones más el interés pactado por el prestamista, cabe diferenciar el tratamiento fiscal de los derechos de suscripción para el prestamista y para el prestatario. Para el prestamista, el coste de los derechos imputable a la cartera de valores poseída reduce el precio de adquisición de la citada cartera, si bien el exceso de la compensación recibida respecto del coste de los derechos de suscripción se integrará en la base imponible. Por su parte, el prestatario, en la constitución del préstamo, considerará la remuneración del mismo como gasto financiero, que es fiscalmente deducible en la determinación de la base imponible siempre que esté contabilizado. La tributación de las rentas derivadas de los valores tomados en préstamo debe integrar en su base imponible el valor de mercado de dichos derechos en concepto de rendimiento de capital mobiliario, y si enajena los derechos de suscripción obtendrá una renta determinada por la dife-

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APORTACIÓN

No constituyen renta, y por tanto no se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades (IS), las aportaciones de capital efectuadas por los socios o partícipes (personas físicas o jurídicas) durante el ejercicio, incluyendo a estos efectos las primas de emisión de acciones y las aportaciones que se realicen para reponer el patrimonio, de conformidad con la normativa mercantil. Desde el 1 de enero de 2008 los ingresos contables que deban integrarse en cuentas de patrimonio neto referentes a reservas, no se integrarán en la base imponible del IS. Ahora bien, para que las aportaciones de acciones o participaciones realizadas no se consideren renta deben cumplir una serie de requisitos simultáneamente: a) Que sea residente en España la entidad que recibe la aportación o bien que disponga en España un establecimiento permanente b) Que una vez realizada la aportación, la participación de la entidad o per-

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A CCIONES: APORTACIÓN, CANJE Y CONVERSIÓN ... sona física aportante en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación sea, al menos, del 5% c) En el caso de que la aportación la realice persona física, además de los requisitos anteriores debe cumplirse: — que la entidad de cuyo capital son representativas las acciones o participaciones aportadas, sea residente en territorio español y no tribute en el régimen especial de las agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario; y — que las acciones o participaciones se hayan poseído de forma ininterrumpida durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación

II.

CANJE Y CONVERSIÓN

Conceptualmente, se considera canje de valores aquella operación en la que una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, reforzarla. A cambio de sus valores, se atribuyen a los socios otros valores representativos del capital social de la primera entidad u, en su caso, una compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal, o en su defecto, de un valor equivalente deducido de la contabilidad. Por su parte, se entiende por conversión la entrega de unos títulos valores por otros de distinta naturaleza, en general suelen ser obligaciones por acciones. En el marco del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) y del

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Impuesto sobre Sociedades (IS), las operaciones de canje y conversión de acciones pueden producir una renta en la base imponible de los socios que participan en ella, que se determinará por la diferencia entre el valor normal de mercado de los valores adquiridos y el valor contable de los entregados. Esta regla de valoración es aplicable tanto al canje como a la conversión de valores representativos de deuda generados de rendimientos implícitos o explícitos por otros valores representativos de deuda, generadores o no de rendimientos explícitos, o por valores mobiliarios, como al canje o conversión de valores mobiliarios por otros valores mobiliarios. Las operaciones de canje o conversión que tengan por finalidad la reducción del capital social no generan renta. En el caso de las operaciones de canje de valores, si la operación cumple los requisitos para acogerse al régimen especial de diferimiento, no se integrarán en la base imponible de los socios las rentas resultantes de la operación. Los requisitos exigidos son los siguientes: a) El objetivo de la operación debe ser obtener la mayoría de los derechos de voto de una entidad o aumentar dicha mayoría b) Los socios que realizan el canje deben ser residentes en España o en algún Estado miembro de la Unión Europea o Estados terceros, pero en este último caso es necesario que los valores recibidos en el canje sean representativos en el capital de una entidad residente en España. Si el socio tiene la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, tampoco se integra en la base imponible de las personas o entidades que sean socios la renta generada en

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A CCIONISTA la atribución de valores a ese socio, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen especial y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados c) La entidad adquirente de los valores debe ser residente en España o en país miembro de la Unión Europea d) Que ambas entidades no estén domiciliadas o establecidas en territorios calificados como paraísos fiscales

Ser accionista da un conjunto de derechos, y el ejercicio de estos derechos va asociado a un compromiso del inversor en el seguimiento de la información relativa a la empresa (económico-financiera, societaria, etc.) y de su asistencia a la Junta General de Accionistas.

II.

DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS

Los derechos que tienen los accionistas son:

1. Derecho a dividendo El incumplimiento de cualquiera de los requisitos anteriores imposibilita el acogimiento al régimen especial. CARMEN CALDERÓN PATIER

ACCIONISTA

El dividendo es la parte del beneficio que la sociedad decide repartir entre sus propietarios, constituyendo la rentabilidad ordinaria del valor. El reparto de dividendos es una decisión de la Junta General de Accionistas, siempre que se cumplan una serie de requisitos legales, por lo que no hay que olvidar que una sociedad puede tener beneficios y la Junta decidir no repartirlos.

Stockholder / Shareholder

2. Derecho de suscripción preferente

I. CONCEPTO • II. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS 1. Derecho a dividendo 2. Derecho de suscripción preferente 3. Derecho a la cuota de liquidación 4. Derecho de asistencia y voto en las Juntas Generales de Accionistas 5. Derecho de información 6. Derecho de transmisión de las acciones 7. Derecho de impugnación de acuerdos sociales 8. Derecho de representación proporcional en el Consejo

En una ampliación de capital, emisión de nuevas acciones, los antiguos accionistas tienen prioridad en la suscripción o compra de acciones nuevas. El accionista puede ejercer su prioridad comprando nuevas acciones u obligaciones convertibles, o vender estos derechos en el mercado. Si la ampliación es de capital liberada con cargo a reservas, se denomina derecho de asignación gratuita, pues se asignan las acciones sin instrucción expresa ni desembolso alguno por parte del accionista.

I.

CONCEPTO

El accionista es la persona que posee una o más acciones de una empresa. La titularidad de estas acciones le confiere la condición de socio y propietario de la empresa en proporción a su participación en la misma, confiriéndole los derechos reconocidos por la Ley y por los Estatutos de la empresa.

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3. Derecho a la cuota de liquidación Si la sociedad se disuelve y liquida el accionista tiene derecho a recibir su parte proporcional en el producto de la liquidación.

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A CCIONISTA MAYORITARIO 4. Derecho de asistencia y voto en las Juntas Generales de Accionistas El accionista tiene derecho de asistencia y voto en las Juntas Generales de Accionistas. Los accionistas pueden y deben participar en las Juntas Generales, siempre que posean el número mínimo de acciones necesarias para asistir. Si no puede asistir personalmente o no posee el número de acciones requerido siempre puede delegar su voto en otros accionistas o en terceras personas.

5. Derecho de información Los accionistas tienen derecho a obtener información sobre la situación de la empresa. A partir de la convocatoria de la Junta, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita las cuentas anuales y el informe de gestión, así como cualquier otro documento que haya de ser sometido a la aprobación de la misma. Los accionistas tienen el derecho a pedir aclaraciones o la información que necesiten o consideren oportuno, por escrito, antes de la celebración de la Junta General, y durante la celebración de ésta.

6. Derecho de transmisión de las acciones Las acciones de las sociedades cotizadas se pueden comprar y vender libremente, sin ningún tipo de restricción. Sin embargo, en las sociedades no cotizadas, además de la posible falta de liquidez, existe la posibilidad de que la transmisión esté sujeta a limitaciones por disposición de los estatutos o por normas legales.

tomados en la Junta General que sean contrarios a la ley, a los estatutos, que lesionen en beneficio de uno o varios accionistas, así como los intereses de la sociedad.

8. Derecho de representación proporcional en el Consejo Los accionistas eligen el número de administradores que corresponda en cada empresa, siempre de forma proporcional al capital que han aportado, a menos que exista alguna restricción en los estatutos al respecto. Cuando el accionista no quiere ejercer su derecho a participar en la vida de la sociedad, acudiendo a las Juntas Generales de Accionistas o delegando responsablemente su voto, está renunciando a sus derechos políticos lo que podría afectar a sus intereses económicos. SONIA BENITO HERNÁNDEZ Véase también: "Acción cotizada en bolsa"; "Ampliación de capital" y "Dividendo".

ACCIONISTA MAYORITARIO Majority shareholder / Majority stockholder permiten ejercer el control sobre la sociedad emisora y sus órganos de decisión. Se puede ser accionista mayoritario con cualquier porcentaje de las acciones , no siendo necesario disponer del 51 por ciento del capital.

7. Derecho de impugnación de acuerdos sociales

SONIA BENITO HERNÁNDEZ

El accionista puede realizar una acción judicial para impugnar los acuerdos

Véase también: "Accionista"; "Accionista minoritario" y "Ampliación de capital".

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A CCIONISTA MINORITARIO

ACCIONISTA MINORITARIO Minority shareholder / Minority stockholder Se denomina accionista minoritario al que posee una pequeña participación en el capital de la sociedad. Por oposición al accionista mayoritario, es aquél cuya participación en el capital de la sociedad no alcanza el porcentaje suficiente para controlar con su voto la toma de decisiones. SONIA BENITO HERNÁNDEZ Véase también: "Accionista"; "Accionista mayoritario" y "Ampliación de capital".

ACCISAS Véase: "Impuestos especiales".

ACELERADOR Accelerator I. CONCEPTO • II. LA INTERACCIÓN ENTRE EL MULTIPLICADOR Y EL ACELERADOR: LA APARICIÓN DE CICLOS ECONÓMICOS • III. EL ACELERADOR FLEXIBLE

I.

CONCEPTO

La teoría del acelerador es una explicación de la inversión que se realiza cuando se relacionan los incrementos del stock de capital (inversión neta), con los cambios en el nivel de renta. La idea básica es que la razón que justifica la instalación de maquinaria y

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equipo productivo es precisamente su utilización en el proceso de producción de los bienes y servicios que forman parte de la actividad de la sociedad. Por tanto es necesario que haya un incremento en la demanda de los bienes y servicios que se producen con los bienes de capital, para que las empresas decidan ampliar su capacidad productiva y realizar una inversión neta positiva. Dicho de otra forma, no basta que la demanda final (bienes de consumo) sea elevada, sino que debe ser creciente. Sólo esta expansión de la economía justifica la expansión del stock de capital instalado. Una forma sencilla de expresar formalmente esta idea es pensar que existe una relación estable entre el nivel de producción (Y) y el capital necesario para obtenerlo (K). Llamando Į a esa relación capital-producto: K= ĮY Pero como la inversión neta es igual al incremento del stock de capital, obtenemos la relación entre inversión (I) y crecimiento de la renta, que se conoce en la literatura económica como "principio del acelerador": ǻK= ĮǻY= I El coeficiente Į es el acelerador o factor de aceleración. Como se explica más adelante, esta versión se conoce también como "acelerador simple", ya que supone que las empresas realizan en un solo periodo toda la inversión necesaria para adaptar el stock de capital existente a aquel que sería óptimo para el nivel de producción deseable. Sin embargo, puede ser más razonable adaptar el capital existente al óptimo de forma progresiva, a lo largo de varios periodos (incertidumbre, costes financieros, gestión de proyectos), lo que da lugar al "acelerador flexible".

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A CELERADOR II.

LA INTERACCIÓN ENTRE EL MULTIPLICADOR Y EL ACELERADOR: LA APARICIÓN DE CICLOS ECONÓMICOS

A partir del principio del acelerador se puede construir una explicación del ciclo económico cuando se combina con el concepto de multiplicador del consumo. Esta teoría del ciclo fue desarrollada fundamentalmente por P. Samuelson y J. Hicks durante los años 40 del siglo XX, y pertenece al grupo de teorías del ciclo económico basadas en el comportamiento de la demanda agregada. Para empezar, puede suponerse que se parte de un nivel de renta estable, y que por tanto la inversión neta es nula, permaneciendo el stock de capital en aquel nivel que es necesario para permitir una producción. Si por alguna razón se produce un aumento en el consumo, también crecerá la renta, iniciándose una fase de expansión. Lo que el modelo del acelerador y el multiplicador permite explicar es por qué este aumento será acumulativo: es decir, se amplificará en los periodos siguientes. Para empezar, actuará el principio del acelerador. Al crecer la renta, tendrá lugar un aumento en la inversión, ya que son necesarios nuevos equipos productivos y maquinaria para producir los bienes de consumo adicionales que se están demandando. Este aumento será, de hecho, proporcionalmente mayor que el que se produjo en la renta. Ahora bien, el efecto de la inversión neta que se está produciendo no es sólo ampliar la capacidad productiva, sino que tiene también una dimensión de gasto, es decir, de incremento de la demanda. Pero el proceso acumulativo será aún mayor cuando tenemos en cuenta el

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efecto multiplicador sobre el consumo. La mayor demanda supone, por ejemplo, que algunos trabajadores que estaban desempleados pasen a tener un empleo y, por tanto, una mayor renta disponible y una capacidad mayor para consumir. Y esta demanda adicional tendrá a su vez un nuevo efecto multiplicador, que será cada vez más reducido. Este proceso acumulativo de mayor consumo, aceleración de la inversión y multiplicación adicional sobre el consumo ofrece una explicación de por qué los incrementos de renta tienden a amplificarse. Sin embargo, es improbable que el proceso pueda continuar indefinidamente. La razón principal que justifica el final de la fase expansiva es que, de acuerdo con el principio del acelerador, para que la inversión se mantenga en un nivel elevado, no basta con que el consumo también sea alto, sino que debe ser creciente. Sólo estos incrementos en la demanda de bienes de consumo justifican la ampliación de la capacidad productiva que supone la inversión neta. Por tanto, conforme el efecto multiplicador deje de ser suficiente para justificar la ampliación del capital, la inversión se detendrá y, por el mismo proceso acumulativo se iniciará una fase descendente del ciclo económico. Samuelson obtuvo formalmente distintas combinaciones de los valores del multiplicador y del acelerador que darían lugar a comportamientos dinámicos diferentes de la economía. Concretamente, si c es el multiplicador del consumo y Į el acelerador, se produciría un ciclo económico con oscilaciones regulares en la renta cuando c = , las oscilaciones tenderán a amortiguarse hasta desaparecer si c < , y tendrán un carácter explosivo si c >

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A CEPTABILIDAD ESTRATÉGICA No obstante, las posibilidades de que el ciclo económico sea explosivo se ven amortiguadas por determinados techos y suelos en el nivel de renta. Por ejemplo, el techo del ciclo económico podría aparecer cuando empezasen a producirse cuellos de botella en algunos sectores o recursos, mientras que el suelo aparecería sencillamente porque la inversión neta no puede ser negativa. La teoría del acelerador-multiplicador del ciclo económico ofrece un mecanismo importante para la propagación y agotamiento de los ciclos económicos basado en el comportamiento de la demanda, pero actualmente existen otras teorías del ciclo económico más completas.

III.

EL ACELERADOR FLEXIBLE

El acelerador presentado en la sección anterior impone dos supuestos muy estrictos. El primero es que la relación capital-producto deseada es fija. El segundo es que las empresas adaptan en un solo periodo cualquier desajuste entre el stock de capital actual y el que es necesario para producir todos los bienes y servicios que se demandan. Cuando se levantan estos dos supuestos se habla del "acelerador flexible". La supresión del primer supuesto parte de que la producción puede obtenerse con distintas combinaciones de capital y trabajo, por lo que la relación capital-producto no es ya una constante fija, sino una decisión empresarial que dependerá fundamentalmente de los precios relativos entre estos dos factores de producción y sus productividades marginales. Por ejemplo, un aumento del tipo de interés (que mide el coste del capital) en relación con el salario real de los trabajadores reducirá el stock de capital óptimo para el mismo nivel de renta, y como consecuencia el efecto acelerador del

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crecimiento económico sobre la inversión también quedará debilitado. Por supuesto, ocurriría lo contrario si el tipo de interés se redujese. Si se llama K* al stock de capital óptimo en cada momento y se aceptan estas consideraciones, entonces su relación con la renta puede cambiar en función del tipo de interés. Dicho de otra forma, el acelerador -que ahora llamamos Į*varía cuando cambia el tipo de interés: K*= Į* Y Por otro lado, si las empresas adaptan el stock de capital existente al deseado de forma que cada vez se reduzca un porcentaje Į de esta distancia, queda la siguiente función de inversión neta, que se corresponde con la idea del acelerador flexible: I= aĮ* ǻY JORGE UXÓ GONZÁLEZ

ACEPTABILIDAD ESTRATÉGICA Strategic acceptability I. CONCEPTO • II. PROCESO 1. Análisis de los resultados o rendimientos esperados • 2. Análisis del riesgo • 3. Reacción de los stakeholders

I.

CONCEPTO

La aceptabilidad estratégica es el análisis que se realiza dentro del proceso de evaluación y selección de estrategias para reconocer o identificar aquellas alternativas u opciones estratégicas que son aceptables por los grupos de interés o stakeholders de la empresa. De esta for-

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A CEPTABILIDAD ESTRATÉGICA ma la empresa puede identificar las estrategias que tienen mayor probabilidad de recibir el apoyo necesario por parte de todos los grupos de interés para su ejecución. La aceptabilidad estratégica es posterior a la oportunidad o conveniencia estratégica y anterior a la factibilidad estratégica dentro del proceso de la evaluación y selección de estrategias.

II.

PROCESO

Para realizar el análisis de la aceptabilidad estratégica se utilizan conceptos que intentan medir las consecuencias de tomar una determinada estrategia. Hay que evaluar tres conceptos básicos de la empresa: los resultados o rendimientos esperados, el riesgo asociado y la reacción de los grupos de interés o stakeholders.

mite relacionar los beneficios obtenidos con los costes asociados a los mismos. Es especialmente apropiado para proyectos de infraestructuras importantes. Su principal limitación estriba en que es difícil de cuantificar, dado el carácter intangible de los aspectos que se analizan.

c) Análisis del valor del capital En este caso se analiza el impacto o el efecto que la estrategia podría tener sobre el valor de las acciones (capital) de la empresa. Puede ser útil, por ejemplo, cuando se trata de una estrategia de fusión o adquisición, en cuyo caso habría que analizar el efecto que esta operación tendría en el valor de las acciones de las empresas fusionadas.

2. Análisis del riesgo

Los resultados o rendimientos esperados de la estrategia se pueden analizar en torno a tres aspectos diferentes: el análisis de la rentabilidad, el análisis coste-beneficio y los efectos sobre el valor del capital de la empresa.

El análisis del riesgo supone determinar la probabilidad y las consecuencias del fracaso de la estrategia ejecutada. El riesgo hay que valorarlo y gestionarlo adecuadamente, para lo cual se pueden utilizar diferentes tipos de análisis como la proyección de ratios financieros, el análisis de la sensibilidad y los modelos de simulación.

a) Análisis de la rentabilidad

a) Proyección de ratios financieros

A través de la rentabilidad se puede determinar el rendimiento financiero de la inversión realizada para llevar a cabo la estrategia. Para realizar su estimación se pueden utilizar distintos criterios como el rendimiento del capital empleado, el período de recuperación de la inversión o pay-back y los flujos netos de caja o cash flow actualizado. Esta técnica sólo permite medir los beneficios tangibles y es exclusivamente aplicable a proyectos.

El análisis sobre cómo evolucionan las ratios financieros de la empresa a lo largo de un determinado horizonte temporal (análisis de series temporales) permite valorar el riesgo asociado a la implantación de una determinada estrategia, lo que nos da una idea más o menos exacta de la robustez de la estrategia. Por ejemplo, el análisis del umbral de rentabilidad o punto muerto puede servir para determinar cómo afectará la estrategia al volumen de producción mínimo que necesita la empresa para comenzar a obtener beneficios. También puede ser de interés analizar el efecto de la estrategia sobre los niveles de liquidez de la empre-

1. Análisis de los resultados o rendimientos esperados

b) Análisis coste-beneficio Este análisis incluye tanto los beneficios tangibles como los intangibles y per-

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A CEPTACIÓN BANCARIA sa o cómo alterará la estructura de su capital (recursos propios y financiación externa).

b) Análisis de la sensibilidad También conocido como "análisis de ¿qué ocurriría si...?", permite cuestionar cada uno de los supuestos importantes asociados a una estrategia. Al determinar los resultados o efectos que se obtendrían de producirse determinadas situaciones relacionadas con la estrategia a ejecutar, la empresa puede hacerse una idea más o menos aproximada de los riesgos que implica la ejecución de la estrategia. La limitación principal que presenta esté análisis es que estudia cada uno de los factores por separado, considerando los demás constantes.

c) Modelos de simulación La utilización de modelos de simulación permite resolver las limitaciones propias del análisis de la sensibilidad, ya que a través de estos modelos la empresa puede estudiar el impacto agregado de múltiples factores. El inconveniente de esta técnica es su complejidad.

Véase también: "Grupos de interés (Análisis)"; "Matriz interés-poder" y "Stakeholder".

ACEPTACIÓN BANCARIA Bankers acceptance Modalidad crediticia instrumentalizada mediante el libramiento de letras de cambio que son aceptadas por la entidad de crédito que concede el préstamo. Se crea así una letra sin otro antecedente causal que un préstamo de dinero que se formaliza por la aceptación de este título de crédito. Su uso ha ido menguando en préstamos ordinarios, ya que esta forma de instrumentación tributa por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, mientras que la póliza de préstamo no se encuentra sujeta a dicha tributación. En los euromercados, "pagaré descontado, negociable a corto plazo, girado y aceptado por bancos, que quedan obligados a reembolsar su valor nominal al vencimiento".

3. Reacción de los stakeholders Para analizar las posibles reacciones de los stakeholders ante la estrategia, habrá que tener en cuenta el mapa de poder o matriz interés-poder, en el que se refleja el grado de interés y de poder de cada uno de los grupos de interés de la empresa, tanto los internos (trabajadores, directivos y propietarios) como los externos (clientes, proveedores, etc.). Mediante el estudio del mapa de poder, no sólo se identifican las posibles posiciones de los diferentes grupos de interés ante la ejecución de la estrategia, si no que también se puede decidir cómo gestionar las reacciones de éstos frente a la estrategia propuesta por la empresa. VANESSA CAMPOS CLIMENT

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RAÚL LÓPEZ DOMÍNGUEZ

ACEPTACIÓN DE LA LETRA Acceptance of a bill Es la declaración por la que el librado o deudor se obliga a pagar una letra de cambio llegado su vencimiento, convirtiéndose en el obligado principal y primero. Esta declaración viene regulada en los artículos 25 a 34 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque. A partir de dicha regulación podemos señalar que la aceptación deberá escribirse en la letra de cambio, expresándose me-

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A COMODACIÓN CONTINUA diante la palabra "acepto" o cualquier otra equivalente, e irá firmada por el librado. En este sentido, la simple firma del librado puesta en el anverso de la letra equivale a la aceptación. Estamos ante una declaración pura y simple, aunque el librado puede limitarla a una parte de la cantidad consignada en la letra, es decir, realizar una aceptación parcial de la misma. Cualquier otra modificación introducida por la aceptación en el texto de la letra de cambio, que no sea la aceptación parcial, equivaldrá a una negativa de aceptación. En el supuesto de que la letra esté girada contra dos o más librados, puede presentarse a la aceptación de cualquiera de ellos, a menos que se indique claramente lo contrario. No obstante, para que todos los librados queden obligados cambiariamente deberá presentarse a la aceptación de todos ellos. En este sentido, la negativa de aceptación por uno de los librados permite al tenedor el ejercicio de su acción de regreso por falta de aceptación antes del vencimiento de la letra.

no aceptadas con una comisión específica, que normalmente se denomina comisión de "no aceptada". A este respecto, la entidad financiera debe valorar tanto las características del sector en la que se encuadre la empresa como la costumbre que impere en el mismo, puesto que hay sectores de la actividad donde no es habitual la aceptación de las letras. Esta política bancaria se entiende mejor si tenemos en cuenta que las letras de cambio aceptadas y domiciliadas en una entidad bancaria son las que presentan menos riesgo de impago. MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS Véase también: "Letra de cambio (contabilidad)".

ACOMODACIÓN CONTINUA Marking to market

La aceptación se solicitará al librado en el lugar de su domicilio y hasta la fecha de su vencimiento. En este sentido, en toda letra de cambio el librador o persona que la expide podrá establecer que habrá de presentarse a la aceptación, fijando o no un plazo para ello. Del mismo modo, el librador puede prohibir la presentación de la letra a la aceptación, salvo que ésta sea pagadera en el domicilio del librado o se trate de una letra girada a un plazo desde la vista, puesto que, en este caso, dicho plazo empieza a contar desde el momento de la aceptación.

Se trata del proceso de evaluación continua del riesgo en una posición abierta en obligaciones, contratos de opciones o futuros. En estos contratos, la Cámara de Compensación de la bolsa exige a los operadores que ajusten sus posiciones a partir de los precios de cierre de cada sesión. Los operadores deben mantener una fianza mínima en la Cámara de Compensación y depositar cantidades adicionales si el proceso de acomodación continua lo requiere, al variar los precios en una proporción determinada.

En la operación de descuento comercial la aceptación de la letra, a pesar de ser voluntaria, es contemplada de forma positiva por las entidades financieras, pudiendo penalizar el descuento de letras

IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ

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Véase también: "Liquidación diaria de pérdidas y ganancias".

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A COSO MORAL

ACOSO MORAL Moral harassment / Mobbing I. CONCEPTO • II. EXCLUSIONES • III. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS • IV. INDEMNIZACIONES

I.

CONCEPTO

El acoso moral es objeto de un estudio pluridisciplinar en el que participan la psicología, la psiquiatría, la sociología y, cómo no, el Derecho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define el verbo acosar como acción de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. El añadido al acoso del calificativo moral viene a incidir en que el acoso persigue conseguir el desmoronamiento íntimo, psicológico, de la persona. Cuando en la condición humana predominan los instintos, sin control por la razón, la perversión del hombre es capaz de generar los más abominables sufrimientos. Se ha demostrado que hay ámbitos profesionales, especialmente propicios para el nacimiento y desarrollo de este fenómeno, como son el de la Administración Pública y el de la Enseñanza, en los que rigen, preponderantemente, principios de jerarquía, de rigurosa reglamentación y de acusado conservadurismo. En el fondo laten en el acosador instintos y sentimientos de envidia, de frustración, de exacerbado egoísmo, de celos, de miedo, de rivalidad y, muy particularmente, de narcisismo. Lo que genera graves problemas de convivencia y produce lesiones psíquicas en la persona del acosado deteriorando la normal integración en el seno de la empresa conducente a un absentismo laboral por baja médica que trastorna el normal desarrollo del trabajo y la consiguiente carga para las arcas de la Seguridad Social. Efectos que trastocan el entorno familiar, laboral y social, del acosado.

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La expresión mobbing es también utilizada para hacer referencia al acoso moral, y deriva en la lengua inglesa del verbo to mob, recogido a finales del siglo XVIII, utilizado con el significado de forzar a alguien a hacer algo, acorralar o presionar, pero en la actualidad el término ordinario para designar este tipo de conductas de hostigamiento es, en dicha lengua, el de "bully" o "bullying", con un significado de conducta prepotente o arbitraria y tiránica, empleándose en ocasiones el término "bossing", como referida a acciones hostiles llevadas a cabo por los empresarios contra sus trabajadores. Para Cavas Martínez el acoso moral es equivalente a comportamientos, actos o conductas llevados a cabo por una o varias personas en el entorno laboral que, de forma persistente en el tiempo, tiene como objetivo intimidar, apocar, amilanar y consumir emocionalmente e intelectualmente a la víctima, con vistas a forzar su salida de la organización o a satisfacer la necesidad patológica de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador como medio de reafirmación personal. El acoso laboral precisa de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero acoso vertical y horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional. A veces, las prácticas de acoso u hostigamiento suponen un estilo de gestión que busca la clave del éxito empresarial en la obediencia al jefe o líder de la organización. (Molina Navarrete). Se trataría de una forma de dominio sobre las personas, erradicado en el mundo civilizado, en la que el poder ha de ocultarse para poder seguir ejercitándose. Intencionalidad y sistemática reiteración de la presión (Leymann, en térmi-

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A COSO MORAL nos generales lo concreta en una vez por semana durante al menos seis meses) son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo, en el que, a semejanza del reino animal, miembros débiles de una misma especie se coaligan contra un individuo más fuerte al que, por diversos motivos, se ataca y excluye de la Comunidad.

II.

EXCLUSIONES

Pero no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral. Hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador. No puede, en este orden de cosas, como apunta Varela Autrán, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es "una patología normal de la relación de trabajo". Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, incertidumbre sobre el futuro profesional, deben confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hosti-

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gamiento psicológico intencionado y reiterado. Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral. Ello no obstante, algunas últimas legislaciones sobre acoso moral, como la de Québec, Canadá, aceptan identificar el concepto de acoso con un acto único si tiene suficiente entidad denigrante. No es esta línea, sin embargo, la seguida en el reciente Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el trabajo firmado el 26 de abril de 2007 entre las principales organizaciones empresariales y sindicales de la Unión Europea, el cual define el acoso como el que se produce cuando uno o más trabajadores o directivos son maltratados, amenazados o humillados, repetida y deliberadamente, en circunstancias relacionadas con el trabajo. La reiteración o continuidad sigue siendo definitiva para definir el acoso, de manera que las conductas aisladas o esporádicas, por graves que sean, no merecen la calificación de acoso no son destinatarias de las medidas previstas en el Acuerdo.

III.

DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS

Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española que se pueden ver conculcados por el acoso moral son, principalmente, la dignidad de la persona, como presupuesto básico de tales derechos, pero, también, su libertad personal, su integridad física y moral, su intimidad, su honor y, asimismo, otros valores, constitucionalmente protegidos, como son el de la salud laboral y el de la higiene en el trabajo. En España, en el ámbito regulado por el Derecho de Trabajo, no puede de-

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A COSO MORAL cirse, con exactitud, que se carezca de una normativa que permita sancionar el acoso moral como atentado a la dignidad de la persona. Este derecho a la dignidad personal aparece reconocido, en la Ley ordinaria, concretamente en el artículo 4-2-c) del Estatuto de los Trabajadores que reconoce como derecho básico del trabajador el del respeto a la consideración debida a su dignidad. Este reconocimiento de la dignidad del trabajador se recoge, asimismo, en los artículos 18, 20.3º y 39.3º del Texto Estatutario Laboral, cuyo artículo 54, apartado 2, letra g) considera incumplimiento contractual que da lugar al despido el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. El artículo 181 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral es sin duda el cauce procesal adecuado al ejercicio de acciones tendentes a la neutralización y reparación del acoso moral, como expresión que es de la vulneración de derechos fundamentales de la persona y de la dignidad personal como presupuesto de los mismos. En los procesos de protección de los derechos fundamentales a que dicho artículo remite es preciso tener en cuenta la inversión de la carga de la prueba propia, aludiendo la sentencia del Tribunal Constitucional número 17/2005 a la necesidad, por parte del trabajador, de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad

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de que aquélla se haya producido (así, sentencias de dicho Tribunal número 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente, por sí mismas, su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador. En definitiva, el demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. En el acoso moral lo que se advierte, en todo caso, es un desprecio hacia la persona del acosado, al que se humilla injustamente, haciéndole víctima de una íntima coacción psicológica de todo punto inadmisible y facilitando, con ello, el aislamiento de esa persona que sufre, consecuentemente, un claro demérito en la normal convivencia con los demás. El derecho a la igualdad y a la no discriminación conecta también con el acoso moral. En el acoso siempre existe violación de la dignidad personal que, como reco-

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A COSO MORAL noce la sentencia del Tribunal Constitucional 53/85, es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. La persona objeto de mobbing, que es como también se conoce el acoso moral, tiene todo el derecho a recabar su restablecimiento moral y su prestigio social y no hay que dudar que el artículo 15 de la Constitución Española le proporciona base normativa suficiente para requerir la tutela judicial efectiva que propugna el artículo 24 del Texto Constitucional. El artículo 18.1º de la Constitución Española garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la a propia imagen. El honor, en cuanto concepto o apreciación que los demás pueden tener de uno mismo, es indudable que se resienten con el acoso moral. La persona que es víctima del acoso moral no solo sufre en el interior de su psiquis dañada por el ataque acosador, sino que, también, desmerece en la consideración que los demás, el grupo social o laboral, tienen de ella. La persona acosada en el ámbito laboral tiene derecho a exigir la cesación en el acoso e incluso la extinción del contrato por la vía del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores por incumplimiento grave de las obligaciones del empresario, asistiéndole el derecho a criticar tal conducta de una forma pública, al amparo del artículo 20 de la Constitución Española.

IV.

INDEMNIZACIONES

Los métodos de cálculo o criterios para la determinación de las indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales, a falta de un baremo previa-

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mente fijado con carácter objetivo, es evidente no resultan en la práctica una cuestión sencilla al deber de tenerse en cuenta por los órganos judiciales una multiplicidad de factores concurrentes que arrojen como resultado una valoración económica adecuada, justa, suficiente y proporcionada al daño realmente producido y el grado de culpabilidad concurrente. Capital importancia tiene en la cuantificación de las indemnizaciones ponderar este último aspecto, puesto que, por aplicación de los artículos 1.103, 1.105 y 1.107 del Código Civil, parte al menos del importe de la indemnización, depende, más que del valor patrimonial en sí de la lesión, de la censura o reproche por la actuación negligente del autor. En todo caso, parece razonable partamos de un principio general de indemnización encaminada a la restitutio o compensatio in integrum, proporcionando al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, devolviendo a la víctima a la situación anterior al acaecimiento de la conducta lesiva de sus derechos, previa demostración de los perjuicios en la esfera personal, laboral, familiar y social. Entre estos factores a tener en cuenta para fijar las indemnizaciones, además del grado de culpabilidad, es importante ponderar la duración temporal del acoso, el salario percibido por el trabajador, la renuencia a cumplir con los requerimientos de la Inspección de Trabajo, así como la entidad de los trastornos psicológicos producidos (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de febrero de 2008, en el recurso de suplicación 5775/2007, que condena a la empresa a abonar al trabajador un total de 40.000 euros). El trabajador que acciona ante los tribunales laborales por haber sufrido el acoso en el entorno laboral deberá alegar

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A COSO SEXUAL (DERECHO LABORAL) adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase; como argumenta la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de enero de 2005, la acción de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales tiene sin duda un contenido complejo ordenado al cese inmediato del comportamiento antisindical, a la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, y a la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera. Como consecuencia de ello, la sentencia que pone fin a este proceso especial será normalmente, si se reconoce lesión de derecho fundamental, una sentencia declarativa y de condena, en la que, como ha dicho la doctrina científica, se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo de la libertad sindical, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y en su caso una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados; aceptando, en consecuencia, dentro del ámbito de la acción de tutela la reparación de las negativas consecuencias económicas directamente derivadas de la infracción de derecho fundamental. A destacar, por último, el importante cambio de la doctrina jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 17 de mayo 2006) que permite compatibilizar en casos de acoso moral la indemnización del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, de extinción del contrato de trabajo, con las correspon-

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dientes a los daños causados por vulneración de derechos fundamentales. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

ACOSO SEXUAL (DERECHO LABORAL) Sexual harassment (Labour Law) I. INTRODUCCIÓN • II. CLASES DE ACOSO SEXUAL • III. LEGISLACIÓN

I.

INTRODUCCIÓN

El acoso sexual integra aquellas conductas que comportan agresiones psíquicas, molestias y abusos basados en el sexo y formulados por unos individuos contra otros, cuando esos últimos rechazan ese tipo de conductas por atentar a su dignidad, tanto en la mujer y como en el hombre. El acoso sexual tiene su parcela más importante de aplicación en el ámbito laboral empresarial, pero no es ajeno en otros escenarios como el educativo, el sindical, fuerzas armadas y otras organizaciones sociales y políticas, donde individuos de diferente sexo, a veces inclusive del mismo, generalmente existiendo una dependencia jerárquica del acosador respecto del acosado, tratan de obtener mediante insinuaciones indeseadas, sobornos, promesas de beneficio y coerción sexual, solicitudes de favores sexuales, u otra conducta física o verbal, incluida la creación de un ambiente hostil de trabajo que interfiera en el rendimiento, su productividad y en la eficiencia del individuo acosado, y que cuando el acoso adquiere un carácter grave puede llegar a la discriminación intencional, al ser incluido en una clasificación sociológica de persona generadora de conflictos.

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A COSO SEXUAL (DERECHO LABORAL) II.

CLASES DE ACOSO SEXUAL

Las principales conductas que pueden considerarse inductoras de un acoso sexual principalmente hacia la mujer, han sido objeto de graduación y clasificación por parte de las encuestas realizadas a las trabajadoras; así vemos que: Acoso leve es considerado: •

Chistes de contenido sexual sobre la mujer

•

Piropos / comentarios sexuales sobre las trabajadoras

•

Pedir reiteradamente citas

•

Acercamiento excesivo

•

Hacer gestos y miradas insinuantes Acoso grave es considerado:

a una menor productividad, lo que implica costes para el empleador. En cuanto a la salud física también se ve afectada; dolores de cabeza, nauseas, trastornos del sueño, todo un cuadro sintomático asociado al estrés. No menos importantes son los efectos sicológicos, que se traducen en ansiedad, depresión, estados de nerviosismo, impotencia, cólera, aversión y en la mayoría de los casos, y dependiendo de cada individuo, baja autoestima.

III.

LEGISLACIÓN

El acoso sexual comporta la vulneración frontal de los derechos fundamentales, a cuya cabeza sitúa el artículo 10 de la Constitución Española la dignidad personal, y en concreto:

•

Hacer preguntas sobre su vida sexual

•

Hacer insinuaciones sexuales

•

Pedir abiertamente relaciones sexuales sin presiones

•

Presionar después de la ruptura sentimental con un compañero

b) el artículo 15 reconoce el derecho a la integridad física y moral respecto al artículo 40.2 CE ya que tales actuaciones afectan a la salud de los afectados.

Acoso muy grave es considerado:

c)

•

Abrazos, besos no deseados

•

Tocamientos, pellizcos

•

Acorralamientos

•

Presiones para obtener sexo a cambio de mejoras o amenazas

•

Realizar actos sexuales bajo presión de despido

•

Asalto sexual

La anterior graduación lleva aparejadas diversas consecuencias para el sujeto receptor del acoso, ya que repercute sobre la satisfacción laboral, produce una falta de motivación, y esto último le lleva

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a) el artículo 18.1 establece el derecho a la intimidad.

el artículo 14 el derecho a la igualdad en cuanto que la mayor parte de estas conductas se producen contra mujeres

Nuestra legislación penal (Código Penal de 1995) recoge el explícitamente el acoso sexual en su artículo 184. En el marco de la las relaciones laborales, tanto la legislación estatal de carácter nacional, Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y la Ley de Igualdad, como la que se deriva de los pactos recogidos en los Convenios Colectivos, dedican a este hecho varios artículos, de los que cabe destacar el vigente artículo 8, apartado 13 de la Ley de Infracciones y San-

171

A CREDITACIÓN DE ANALISTA FINANCIERO (CFA) ciones en el Orden Social, que considera falta muy grave, "El acoso sexual, cuando se produzca en el ámbito a que alcanzan las facultades de dirección del empresario, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma". Por otro lado, el artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, entre los derechos de éstos en la relación de trabajo reconoce el del respeto de la iu intimi y de la consideración a su dignidad "comprendiendo la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual".dad CARLOS RODERO VILLAREAL

ACREDITACIÓN DE ANALISTA FINANCIERO (CFA) Chartered Financial Analyst (CFA) La Acreditación de Analista Financiero, es un título oficial creado y regulado por CFA Institute, antes AMIR (Association of Investment Management & Research), con sede en Estados Unidos desde 1947. Su principal objetivo es certificar los conocimientos de analistas financieros y gestores de inversión internacionales y promover los más altos estándares de conducta ética en dicha profesión. El titulo de CFA se obtiene después de superar tres exámenes consecutivos, que se convocan anualmente. El primer nivel se refiere a conceptos y herramientas introductorios para la valoración de activos y la gestión de carteras, siempre desde una perspectiva internacional. El segundo nivel, en concordancia con el primero, trata conceptos básicos referentes a la regulación de los mercados, el código ético y estándares de conducta del CFA Institue y profundiza en la valoración de todo tipo de activos. En el últi-

172

mo nivel, el nivel tres, se explora y desarrolla todo el proceso de gestión de carteras, estrategias de utilización de herramientas y modelos de valoración de activos para la gestión de renta variable, renta fija y derivados financieros, tanto para particulares como para instituciones. El auto-estudio y el estudio individual, son dos de las características principales de aquéllos que siguen el programa CFA, dado que aunque existen instituciones que ofrecen programas para preparar a los profesionales para éstos exámenes, la preparación se realiza alternando clases de apoyo y formación en línea y se lleva a cabo, generalmente, de manera simultánea con la actividad laboral de los estudiantes. Además de superar los exámenes correspondientes a los tres niveles de conocimiento técnico ya mencionados, para obtener la acreditación CFA se requiere: •

Contar con una titulación universitaria adecuada

•

Tener experiencia profesional, de al menos 3 años, en el asesoramiento de inversiones

•

Aceptar y cumplir el Código Ético de la AMIR y sus Estándares de Conducta Profesional.

El CFA Institute no sólo gestiona los programas anuales y los exámenes para las acreditaciones CFA, sino que también asocia profesionales de la inversión y CFA de América del Norte y del resto del mundo, contando ya con más 193.000 asociados en 130 países. En 1997 se constituyó CFA Spain. Esta organización sin ánimo de lucro tiene entre sus objetivos intervenir en las actividades relacionadas con la gestión y análisis financiero en España, formando a profesionales, difundiendo sus altos es-

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A CREDITACIÓN DE PROFESIONAL (PREVENCIÓN DE RIESGOS) tándares de conducta profesional y su código ético y facilitando la acreditación de analistas en el país, administrando las convocatorias y prestando apoyo a los aspirantes con cursos, concursos de análisis, becas y simulación de exámenes, y a los miembros con la realización de conferencias, investigaciones y publicaciones sobre temas de interés. MAYRA VIEIRA CANO

ACREDITACIÓN DE PROFESIONAL (PREVENCIÓN DE RIESGOS) Professional´s accreditation (prevention of labour risks) I. CONCEPTO • II. CARACTERÍSTICAS

I.

CONCEPTO

La articulación adecuada de los medios y recursos necesarios para implantar la prevención de riesgos laborales en las organizaciones pasa necesariamente por un modelo de organización que dé respuesta adecuada a las necesidades de las empresas. Asimismo, para garantizar que esta prevención se lleva a cabo de forma adecuada, es preciso contar con profesionales suficientemente preparados para llevarla a cabo. También para dar garantías de forma homogénea, y dado que actualmente se abordan numerosas actividades mediante la externalización de servicios, se hace necesario establecer unos referentes estandarizados para aquellos casos en que se recurra a profesionales externos a la propia organización. Por último también es necesaria la actuación de profesionales acreditados para poder ofrecer garantías suficientes

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ante terceros ajenos a la organización que, de forma independiente, auditen imparcialmente y de modo objetivo, la contribución preventiva del sistema. Todo este conjunto, que engloba el modelo organizativo, el procedimiento y asignación de recursos internos y externos, la formación de los profesionales, los contenidos formativos y de cualificación acordes a las distintas responsabilidades, o la determinación de quienes pueden o no ejercer determinadas actividades relacionadas con la prevención de riesgos, necesitan de un referente objetivo, o de unas "reglas del juego" claras y conocidas. Estas reglas se configuran a través de las diversas "acreditaciones profesionales" en el ámbito de la prevención de riesgos laborales y de la salud laboral. Por ello, la normativa legal va a indicar las cualificaciones relacionadas con la prevención de riesgos laborales, de modo que se pueda dar una adecuación entre la "formación requerida" y "las funciones a desarrollar" por las personas. Y lo establece poniendo de manifiesto los niveles y responsabilidades acordes a las necesidades funcionales, a las necesidades técnicas de cada especialidad y armonizando las titulaciones académicas o profesionales correspondientes a los niveles formativos mencionados. Con este fin, las leyes establecen los criterios y requisitos más adecuados para evitar la siniestralidad laboral y para contribuir a la idoneidad de la actividad preventiva que adoptará cada empresario, que va a quedar garantizada a través del doble mecanismo que se establece en la normativa legal: el primero de ellos, la acreditación por la autoridad laboral de los servicios de prevención externos; el segundo mecanismo, la auditoría o evaluación externa del sistema de prevención.

173

A CREDITACIÓN DE PROFESIONAL (PREVENCIÓN DE RIESGOS) II.

CARACTERÍSTICAS

La principal norma que ahonda en los detalles de esta articulación es el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, mediante el que desarrollan las diferentes cuestiones relativas a las actividades preventivas y las que afectan a la organización de los "servicios de prevención". Recoge asimismo los diversos tipos de acreditación profesional relacionada con la materia de prevención de riesgos laborales y salud laboral.

son designados por la dirección para asumir las funciones preventivas -

En el sentido precitado, son diferentes las acreditaciones, dentro del ámbito de la actividad preventiva. En unos casos es necesario acreditar la cualificación personal, a nivel de trabajadores, para realizar actividades y asumir responsabilidades. En otros casos es necesario disponer de acreditaciones específicas para llevar a cabo servicios profesionales (por ejemplo, formación, auditoría o servicios preventivos). Todas estas acreditaciones diversas exigen requisitos diferentes, que pueden ser en unos casos cubrir la necesidad de una determinada formación, conocimientos, experiencia, etc.; y en otros casos, que se dé cumplimiento a unos trámites legales, tales como los de autorización, inscripción y registro. Las diversas situaciones, exigencias y mínimos exigibles son los aspectos que se contemplan en el mencionado RD 39/1997, que contempla las diversas casuísticas en función de la acreditación profesional y que, por ejemplo, pueden referirse a: -

Trabajadores designados (artículos 12 y 13) Aborda la casuística concreta de estos trabajadores de la empresa que

174

-

Cualificación para el desempeño de las funciones preventivas (artículos 34, 35, 36 y 37) -

Aborda la casuística relacionada con las exigencias de conocimientos y aptitudes mínimas para llevar a cabo las funciones y responsabilizarse adecuadamente

-

Se estructuran en tres niveles: básico, intermedio y superior

-

Se determinan, para los distintos casos, las actividades, funciones y competencias acordes a desarrollar, según el nivel apropiado, por los trabajadores designados o por los técnicos competentes de los servicios de prevención concertados que asumen dichas funciones y/o especialidades (que es como se organizan las diferentes agrupaciones generales de conocimientos en la materia preventiva)

Acreditación de formadores y centros de formación (artículos 34 a 37 y Anexo III) -

-

La norma determina aquí las materias, actividades, proceso de acreditación, autorización y registro correspondiente en las Comunidades Autónomas, que son precisos para poder impartir formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales

Acreditación formativa (artículos 34 a 37 y Anexo III, Anexo IV, Anexo V, y Anexo VI) -

A lo largo de cuyos contenidos se determinan las actividades y autorizaciones según una clasificación estandarizada, para poder

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A CREDITACIÓN DE PROFESIONAL (PREVENCIÓN DE RIESGOS) ceso de autorización por la "autoridad competente" y su aprobación, características, duración y restantes requerimientos

acreditar los distintos niveles formativos -

-

-

Se establecen los itinerarios, los contenidos, la duración y las características básicas de los distintos tipos de formación y de sus niveles de cualificación correspondientes Se establecen los itinerarios, contenidos, duración y restantes criterios de cualificación para el ejercicio de nivel superior en sus especialidades (entre cuatro áreas: "Seguridad en el Trabajo", "Higiene Industrial", "Ergonomía y Psicosociología aplicada" y, aunque no se desarrolla plenamente en el Decreto, "Medicina del Trabajo").

Acreditación, registro y autorización para el desempeño de funciones como Servicio de Prevención (artículos 23, 24, 26 y 28) -

-

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En estos apartados se concretan y determinan los requisitos, los principales criterios, y los requerimientos para la acreditación, autorización y registro en las Comunidades Autónomas (y, a través de sus registros, también los que puedan ser necesarios a nivel nacional), que son exigibles para poder desempeñar la actividad como servicios ajenos de prevención de riesgos laborales y salud laboral Se establece que para poder actuar como servicio de prevención ajeno las personas físicas o jurídicas que lo deseen han de solicitar la acreditación --especificando el tipo de actividad, su ámbito territorial de actuación, las previsiones personales y de medios o recursos y, actividades especializadas--. También el pro-

-

Acreditación, registro y autorización, para efectuar auditorías del sistema de prevención (artículos 32 y 33) -

En estos artículos se establecen y se determinan los requisitos, criterios y exigencias para la acreditación, autorización y registro en las Comunidades Autónomas (y, a través de sus registros, también los que puedan ser necesarios a nivel nacional), para poder efectuar auditorías de la eficacia de los sistemas de gestión de la prevención de riesgos laborales y salud laboral implantados en las empresas y organizaciones

-

Se establece cuándo procede realizar la auditoría, para todas las empresas que dispongan de servicios preventivos propios y/o sean asumidas las funciones por el empresario, así como las excepciones (y su procedimiento de comunicación)

-

También se detalla el concepto y contenido de las auditorías de prevención de riesgos, como "un instrumento de gestión que persigue reflejar la imagen fiel del sistema de prevención de riesgos laborales de la empresa, valorando su eficacia y detectando las deficiencias que puedan dar lugar a incumplimientos de la normativa vigente para permitir la adopción de decisiones dirigidas a su perfeccionamiento y mejora"

-

Se completa con las directrices sobre modelo de auditoría, me-

175

A CREDITACIÓN DEL SISTEMA DE LA CALIDAD todología y plazos para llevar a cabo las auditorías de prevención de riesgos laborales (y su repetición). También expone otros requisitos formales, tales como la comunicación y consulta a trabajadores o sus representantes y otros criterios a aplicar para estas auditorías y sus modalidades -

Igualmente expone los requisitos y exigencias para poder llevar a cabo las auditorías en las empresas, ya sea por parte de personas físicas o jurídicas y esta normativa determina como solicitar la acreditación --especificando su ámbito territorial de actuación, las previsiones personales y de medios o recursos y, otras características sobre relaciones e independencia de los auditores--; también el proceso de autorización por la autoridad competente y su aprobación, características, duración y restantes requerimientos

Estos diferentes profesionales o entidades con personalidad jurídica propia necesitan superar, para obtener el reconocimiento de su cualificación y la autorización para llevar a cabo sus actividades, un proceso de acreditación ante la autoridad laboral competente y, una vez superado, disponer de los oportunos certificados y/o registros para el ejercicio profesional que en cada caso corresponda. C. JAVIER HERNANDO FREILE

Véase también: "Registros (prevención de riesgos )".

176

ACREDITACIÓN DEL SISTEMA DE LA CALIDAD Accreditation and record of audit entities of prevention / Accreditation of quality management systems I. CONCEPTO 1. Referencia legal de la acreditación 2. Organismo nacional de acreditación • II. PROCESO DE ACREDITACIÓN

I.

CONCEPTO

A través de la acreditación se asegura que una entidad legalmente identificable con personalidad jurídica dispone de la competencia técnica necesaria para la realización de actividades de certificación (de sistemas de gestión de la calidad, de sistemas de gestión ambiental, de producto, de servicios, de personas, etc.)

1. Referencia legal de la acreditación En julio de 2008 se publica el Reglamento (CE) nº 765/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativo a la comercialización de los productos. En este reglamento se regula la actividad de Acreditación, estableciendo en su artículo 4 que "Cada Estado miembro designará a un único organismo nacional de acreditación" que "no tendrá fines lucrativos" y "no podrá ofrecer o facilitar actividades o servicios facilitados por los organismos de evaluación de la conformidad, ni podrá prestar servicios de consultoría, poseer acciones ni tener intereses financieros o de gestión en un organismo de evaluación de la conformidad". Este reglamento establece los principios básicos de "la acreditación, utilizada con carácter obligatorio o voluntario, re-

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A CREDITACIÓN DEL SISTEMA DE LA CALIDAD lacionada con la evaluación de la conformidad, independientemente de si dicha evaluación es obligatoria o no, y con independencia del régimen jurídico del organismo que lleve a cabo la acreditación" A través del artículo 6 se incluye el Principio de no competencia por el cual se establece que:

2. Organismo nacional de acreditación A nivel nacional el organismo nacional de acreditación es la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), que evalúa el cumplimiento de los requisitos establecidos en distintas normas internacionales para el funcionamiento de los distintos evaluadores de la conformidad: -

Laboratorios de Ensayo EN ISO/IEC 17025

-

Laboratorios de Calibración EN ISO/ IEC 17025

Los organismos nacionales de acreditación no competirán con otros organismos nacionales de acreditación."

-

Laboratorios de Análisis Clínicos EN ISO 15189

-

Entidades de Inspección EN ISO/IEC 17020

El Reglamento continúa estableciendo los criterios básicos que regulan la acreditación a través de los distintos artículos, así como la Infraestructura europea de acreditación (artículo 14):

-

Entidades de Certificación de Productos EN 45011

-

Entidades de Certificación de Sistemas de Gestión EN ISO/IEC 17021

-

Entidades de Certificación de Personas EN ISO/IEC 17024

-

Verificadores Medioambientales Reglamento CE 761/2001

-

Proveedores de Programas de Intercomparación ISO/IEC Guide 43-1

-

BPL en estudios de productos fitosanitarios y sustancias químicas industriales RD 1369/2000

-

Verificadores de emisiones de gases de efecto invernadero EA-6/03 EN 45011

1.

2.

Los organismos nacionales de acreditación no competirán con los organismos de evaluación de la conformidad.

-

Funcionamiento de la acreditación (artículo 6)

-

Acreditación transfronteriza (artículo 7)

-

Requisitos aplicables a los organismos nacionales de acreditación (artículo 8)

-

-

Cumplimiento de los requisitos (artículo 9) por parte del organismo nacional de acreditación Evaluación por pares (artículo 10) de los organismos nacionales de acreditación

-

Presunción de conformidad para organismos nacionales de acreditación (artículo 11)

-

Obligación de informar (artículo 11) de los organismos nacionales de acreditación de las actividades de evaluación de la conformidad para las que lleva a cabo acreditaciones

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La existencia de estos modelos de acreditación a nivel nacional permite a los organismos de evaluación de la conformidad solicitar la acreditación para la emisión de certificados en cada ámbito de competencias.

II.

PROCESO DE ACREDITACIÓN

La acreditación es un modelo de evaluación de la competencia técnica que

177

A CREDITACIÓN DEL SISTEMA DE LA CALIDAD está disponible para cualquier organización, pública o privada, con independencia de su tamaño, que disponga de experiencia en la realización de las actividades para las que solicita la acreditación y que cumple con los criterios de acreditación aplicables. El proceso de acreditación de una entidad parte de la solicitud de acreditación realizada por la organización a ENAC. A continuación se inicia el proceso de evaluación en dos fases: -

-

Fase I: en esta fase se revisa la documentación técnica de la entidad y se emite un informe con los resultados del estudio para que la entidad tome las medidas oportunas antes de la siguiente fase.

En caso de que la decisión sea desfavorable se determinan las actividades de evaluación complementarias que sean necesarias para asegurar la corrección de las desviaciones detectadas. La vigencia de la acreditación es de cuatro años, durante los cuales se realizan auditorías de seguimiento, comprobando que mantienen su competencia técnica. La frecuencia de las visitas se ajusta en función de los resultados obtenidos. IVÁN DIAGO SÁNCHEZ Véase también: "Certificación de sistemas de gestión de la Calidad".

Fase II: esta fase tiene como objetivo evaluar el sistema de gestión de la entidad, su funcionamiento, la realización de las distintas actividades objeto de la acreditación solicitada y la implantación de los distintos requisitos de acreditación existentes.

Como resultado del proceso de auditoría ENAC emite el "informe de auditoría" con los resultados de la evaluación realizada. A partir del informe de auditoría, la organización auditada dispone de un plazo determinado para presentar, en su caso, un plan de acciones correctivas dirigido a subsanar las "no conformidades" detectadas en la auditoría, aportando evidencias que demuestren que han recibido el tratamiento adecuado para su resolución. La Comisión de Acreditación evalúa la información generada a lo largo del proceso de evaluación, determinando conceder o no la acreditación a la entidad solicitante.

178

En caso de que la decisión sea favorable se informa a la entidad de la concesión de la acreditación.

LO ESENCIAL SOBRE ACREDITACIÓN DEL SISTEMA DE LA CALIDAD Documentación •

•

•

•

•

UNE-EN ISO/IEC 17025 Evaluación de la conformidad. Requisitos generales para la competencia de los laboratorios de ensayo y de calibración UNE-EN ISO 15189 Laboratorios clínicos. Requisitos particulares para la calidad y la competencia (ISO 15189:2007) UNE-EN ISO/IEC 17020 Criterios generales para el funcionamiento de diferentes tipos de organismos que realizan la inspección UNE-EN 45011 Requisitos generales para entidades que realizan la certificación de producto UNE-EN ISO 17021:2006. Evaluación de la conformidad. Requisitos para

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A CREDITACIÓN Y REGISTRO DE EMPRESAS POR RAZÓN DE ...

•

•

•

•

• •

los organismos que realizan la auditoría y la certificación de sistemas de gestión. UNE-EN ISO/IEC 17024 Evaluación de la conformidad. Requisitos generales para los organismos que realizan la certificación de personas. (ISO/IEC 17024:2003) Reglamento CE 761/2001 por el que se permite que las organizaciones se adhieran con carácter voluntario a un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS) ISO/IEC Guide 43-1 Proficiency testing by interlaboratory comparisons. Part 1: Development and operation of proficiency testing schemes Real Decreto 1369/2000, de 19 de julio , por el que se modifica el Real Decreto 822/1993, de 28 de mayo, por el que se establecen los principios de buenas prácticas de laboratorio y su aplicación en la realización de estudios no clínicos sobre sustancias y productos químicos. EA-6/03 EN 45011 Guidance for Recognition of Verification Bodies under EU ETS Directive. Reglamento (CE) nº 765/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativo a la comercialización de los productos

ACREDITACIÓN Y REGISTRO DE EMPRESAS POR RAZÓN DE LA ACTIVIDAD

en las actividades o empresas con mayor grado de peligrosidad, incidentabilidad, accidentabilidad o siniestrabilidad, tanto sectoriales como derivadas de los riesgos asociados a situaciones, materiales, elementos u otras condiciones, existan unos requisitos adicionales, por encima de los normales para el resto de empresas y actividades. Estos requisitos se señalan en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, y quedan detallados en su Anexo I, que resumidamente destaca, según se indica ahora a título meramente enunciativo: — exposición a radiaciones ionizantes — exposición a agentes tóxicos, agentes cancerígenos — envasado y etiquetado de sustancias peligrosas — actividades en que intervienen productos químicos de alto riesgo — accidentes mayores en determinadas actividades industriales — exposición a agentes biológicos — fabricación, manipulación y utilización de explosivos, pirotécnicos — minería a cielo abierto y de interior — sondeos en superficie terrestre o en plataformas marinas — inmersión bajo el agua — obras de construcción — excavación, movimientos de tierras y túneles — riesgo de caída de altura o sepultamiento

Company accreditation and registration by activity

— industria siderúrgica

En el ámbito de la prevención de riesgos y salud laboral se establece que

— gases comprimidos, licuados o disueltos

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— construcción naval

179

A CREDITACIÓN Y REGISTRO DE ENTIDADES AUDITORAS DE ... — trabajos que produzcan concentraciones elevadas de polvo silíceo — riesgos eléctricos en alta tensión En algunos casos, además, ha de cumplirse con determinadas obligaciones de información, acreditación y registro, de forma singular y especialmente diseñada para estas actividades. Un ejemplo claro es el caso de la obligatoriedad de acreditación y registro de empresas que realizan actividades en obras de construcción (aún cuando no se trate de empresas constructoras, pero sí desarrollen actividades en obras como contratistas o subcontratistas) oportunamente habilitados en las Comunidades Autónomas.

La figura del acreedor como sujeto activo se configura en relación con la correlativa del deudor obligado, como sujeto pasivo. El acreedor tiene derecho al total cumplimiento de la prestación en el plazo fijado y, por ello, si no lo obtiene podrá optar por un resarcimiento de daños y perjuicios. Hay que distinguir distintos tipos de acreedores: según la garantía del crédito pueden ser personales o reales; según la preferencia y prelación de su crédito pueden ser ordinarios, privilegiados o preferentes; según la naturaleza de la obligación pueden ser solidarios o mancomunados, etcétera. RAÚL LÓPEZ DOMÍNGUEZ

DAVID NIETO CALVO Véase también: "Registros (prevención de riesgos )".

ACREDITACIÓN Y REGISTRO DE ENTIDADES AUDITORAS DE PREVENCIÓN Véase: "Registros (prevención de riesgos )".

ACREEDOR Creditor El acreedor es el sujeto activo de una relación jurídica, obligación de dar, hacer o no hacer, con derecho a reclamar su cumplimiento o pago.

180

Véase también: "Acreedor garantizado"; "Acreedor pignoraticio" y "Preferencia de créditos".

ACREEDOR GARANTIZADO Secured creditor Se dice del acreedor, ya sea una persona física o jurídica, cuyos derechos sobre el deudor se encuentran protegidos con garantía adicional, ya sea de naturaleza real o personal. Si dicha garantía es suficiente en relación con la deuda, se dice que los derechos están totalmente garantizados; si no es suficiente, se expresa diciendo que los derechos están sólo parcialmente garantizados. RAÚL LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "Acreedor".

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A CREEDOR PIGNORATICIO

ACREEDOR PIGNORATICIO Pledge creditor I. CONCEPTO • II. PIGNORACIÓN DE VALORES MOBILIARIOS • III. PIGNORACIÓN DE ACCIONES • IV. LOS ACREEDORES PIGNORATICIOS EN CASO DE QUE SE PRESENTE UNA OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES • V. LOS ACREEDORES PIGNORATICIOS EN CASO DE QUE SE PRESENTE UNA OPA DE EXCLUSIÓN DE COTIZACIÓN

I.

La entidad financiera depositaria está obligada a custodiar los valores en prenda y a cumplir con los deberes de administración de dichos depósitos, es decir: -

Pagar los cupones, dividendos o primas de asistencia a junta a su titular (salvo que en las condiciones del contrato se establezca que los rendimientos económicos son también objeto de prenda)

-

Facilitar la transformación de los valores en caso de que se produzcan fusiones o escisiones, aunque lógicamente los nuevos valores serán sustitutivos de los anteriores en la garantía prendaria

-

Facilitar el derecho de voto a su titular en las Juntas Generales de accionistas

-

Levantar o facilitar la ejecución de la prenda, en su caso, en función de que se cumplan o no las obligaciones del contrato firmado entre las partes, previa comunicación del fedatario público que hubiera intervenido el citado contrato

CONCEPTO

Cuando se establece un contrato entre dos personas, sean físicas o jurídicas, en el que una de ellas, el deudor, recibe de la otra, el acreedor, una determinada prestación, comprometiéndose a realizar en el futuro la oportuna contraprestación que los dos pactan como justa y justificativa del contrato, puede darse la situación en la que el acreedor exija al deudor una garantía real mobiliaria que avale las obligaciones de contraprestación del deudor. Cuando eso ocurre el acreedor puede pignorar los bienes entregados en prenda, de tal manera que si, llegado el vencimiento del contrato, el deudor no cumple con sus obligaciones, el acreedor puede exigir la ejecución de la prenda, siempre que el contrato haya sido previamente intervenido por un fedatario público.

II.

de los años noventa están representados por anotaciones en cuenta, esto es, no existen los títulos físicos, resulta de obligado cumplimiento el que el depósito de los valores se realice en una entidad financiera que ejerza las funciones de custodia de valores.

PIGNORACIÓN DE VALORES MOBILIARIOS

Habitualmente se usan valores mobiliarios como garantía prendaria de préstamos y créditos. Dado que los valores mobiliarios (al menos los cotizados) desde principios

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III.

PIGNORACIÓN DE ACCIONES

Dentro de los diferentes valores mobiliarios (bonos, obligaciones, participaciones preferentes, acciones, etc.), es preciso tener en cuenta que la pignoración de acciones en garantía de préstamos puede tener consecuencias significativas de cara al control político de la empresa emisora de dichos valores, y especialmente cuando se trate de una entidad cotizada en bolsa.

181

A CREEDOR PIGNORATICIO Cuando se firma el crédito o el préstamo ante notario, se comunica al banco depositario el hecho de que se ha constituido una prenda sobre determinadas referencias técnicas identificativas de anotaciones en cuenta en los libros del banco, que a partir de ese momento y hasta que se comunique oficialmente el levantamiento de la prenda, deberán quedar inmovilizadas, y por tanto no podrán ser objeto ni de venta ni de traspaso a otra entidad depositaria, salvo que las partes firmantes del contrato estén de acuerdo en ello, y así lo comuniquen al banco. Cuando cese la obligación del deudor, porque haya pagado el préstamo o porque las partes lleguen a algún otro tipo de acuerdo, el notario comunicará al banco el levantamiento de la prenda, y a partir de ese momento las acciones volverán a ser de libre disposición para su titular. Si el deudor no cumpliera con sus obligaciones y se procediera a la ejecución de la prenda de acciones, el depositario facilitaría la citada ejecución y la futura venta en el mercado, o bien la adjudicación de las acciones a favor del acreedor, que pasaría a ser nuevo titular de las mismas, cumplidos obviamente todos los requisitos legales que marca la legislación vigente.

IV.

LOS ACREEDORES PIGNORATICIOS EN CASO DE QUE SE PRESENTE UNA OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES

Durante la etapa en la que las acciones están pignoradas el acreedor pignoraticio puede limitar o impedir la transmisión, puesto que cuando hay cargas o gravámenes sobre las acciones objeto de la transmisión el propietario no puede transmitir los títulos si el acreedor no levanta previamente la prenda.

182

En la formulación de una OPA es preciso tener en cuenta a todos los sujetos que intervienen en cualquier operación de valores. En este sentido, una de las figuras más controvertidas es el hecho de que exista una prenda sobre parte de las acciones objeto de la Oferta Pública, y resulta importante analizar cómo deben de garantizarse o ejecutarse, en su caso, los derechos del acreedor pignoraticio. De entrada, la entidad oferente siempre incluye en el folleto explicativo la frase "las acciones que se encuentren libres de cargas o gravámenes", cuando define los valores objeto de la Oferta, lo cual supone de facto que aquellos valores pignorados no serán nunca objeto de la Oferta, ya que en ese momento desaparecería la garantía prendaria del acreedor pignoraticio. Esta solución es muy simple para el oferente, estando regulada en España por la Ley de Sociedades Anónimas y el Código Civil. Sin embargo es preciso tener en cuenta que la legislación reconoce los derechos del acreedor pignoraticio, pero no apoya los del verdadero propietario. Supongamos que un sujeto solicita un crédito en el año "t" a cinco años, y pone como garantía un paquete de acciones que se pignoran, por ejemplo, al 70%, en función de la cotización actual. Transcurridos dos años, una sociedad decide lanzar una OPA al doble del valor de cotización, y el propietario observa que su precio de adquisición es la tercera parte de dicho valor: precio adquisición < precio pignoración < precio oferta Si, por ejemplo, las acciones se adquirieron por un millón de euros y luego valen tres millones, no parece muy lógico que se impida al propietario acudir a la Oferta, y convertir en dinero su inver-

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A CREEDOR PIGNORATICIO sión, entre otras cosas porque con los beneficios podría incluso cancelar el préstamo. Sin embargo la ley está siempre de parte del acreedor pignoraticio, que gobierna los derechos del propietario en el proceso de OPA.

la entidad oferente y el acreedor pignoraticio, y si pasada la OPA la entidad oferente deprime la cotización de las acciones, podría hacerse con el paquete a un precio sensiblemente inferior.

Este problema se solucionaría fácilmente con un acuerdo entre las partes que levantara la prenda y la sustituyera por la futura contraprestación en efectivo correspondiente a la liquidación de la Oferta, pero se plantean varias cuestiones que es necesario enfatizar:

Se solucionaría mediante la incorporación de una cláusula en las pólizas en las que se permitiera acudir a posibles Ofertas Públicas de adquisición cuando no se disminuyera el valor de la prenda y el efectivo obtenido supusiera asimismo cobertura de la póliza de préstamo, quedando inmovilizado en una cuenta especial primada a un tipo ya pactado.

1.

La Entidad oferente puede no estar interesada en dichas acciones, o quiere específicamente excluir de la Oferta a las mismas. Para ello, llega a un acuerdo con el acreedor pignoraticio, por el cual este último va a impedir que se acuda a la OPA, no dando permiso al propietario para que transforme los valores en efectivo. En este caso, bastaría con que la entidad oferente presentara ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un documento que acreditara fehacientemente la existencia de la prenda, la imposibilidad de cancelación anticipada del contrato por parte del titular del préstamo y el compromiso expreso del acreedor pignoraticio de no ejecutar la prenda durante el período de tramitación y liquidación de la Oferta, para que la CNMV tuviera que aceptar que estas acciones no son objeto de la Oferta y rebajar el aval solicitado. Parece razonable que en este caso la CNMV exija además un certificado de inmovilización por parte del depositario de las acciones, supuesto que no sea el propio acreedor pignoraticio.

2.

El propietario se encuentra a priori indefenso ante posibles pactos entre

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3.

El Acreedor pignoraticio, a petición del propietario, puede llegar a un acuerdo para cancelar la póliza previa y sustituirla por otra nueva en la que se incluya una cláusula similar a la expuesta en el punto anterior, de tal manera que se acuda a la Oferta y se bloquee luego la contraprestación recibida. El problema se planteará en el caso en que la contraprestación sea en valores, y no en efectivo, puesto que el acreedor pignoraticio puede estimar que los nuevos valores no son garantía suficiente y los que posee sí.

4.

En el caso de prorrateo, la situación puede complicarse, puesto que a priori no se sabe qué parte de las garantías se sustituirán por dinero y qué parte seguirán siendo valores.

5.

El propietario puede no querer acudir y el acreedor pignoraticio sí, ya que prevé que después de la OPA las acciones tendrán una fuerte caída y su garantía no será suficiente para cubrir el préstamo. Evidentemente en este caso la legislación protege al propietario, puesto que nadie le puede obligar a vender

183

A CREEDOR PREFERENTE lo que es suyo, y el acreedor pignoraticio se encontraría en una difícil situación. Se solventaría incluyendo una cláusula en la póliza con la posibilidad de ejecución del préstamo por causa de OPA, en el caso en el que el propietario no quisiera acudir a la misma y de ello pudiera derivarse una disminución de garantías del préstamo.

V.

LOS ACREEDORES PIGNORATICIOS EN CASO DE QUE SE PRESENTE UNA OPA DE EXCLUSIÓN DE COTIZACIÓN

El principal problema surge en las OPA s de exclusión, puesto que el acreedor pignoraticio pierde la liquidez en el caso de tener que ejecutar el préstamo. ¿Hasta qué punto puede un acreedor pignoraticio oponerse a una OPA, por considerar que se lesionan sus legítimos derechos? De hecho, si la entidad oferente ha promovido la Oferta sobre las acciones libres de cargas y gravámenes, no están incluidas en dicha oferta las pignoradas, salvo que consiga ejecutar el préstamo y adjudicarse las acciones antes de la finalización del plazo de aceptación. Además, si la propiedad es del titular del préstamo no podrá ordenar la venta de las mismas, por lo que, en este caso, un pacto entre la entidad oferente y el titular de un paquete significativo puede provocar pérdidas cuantiosas al acreedor pignoraticio, que se verá obligado a vender estas acciones meses después de la OPA a un precio muy inferior, después de que haya podido ejecutar la póliza, y supuesto que encuentre comprador. La CNMV exige el compromiso expreso del propietario y del acreedor pignoraticio en el caso de que se desee inmovilizar las acciones y no acudir a la

184

OPA de exclusión. En particular, el acreedor pignoraticio deberá comprometerse a no ejecutar el préstamo durante el tiempo que dure la tramitación y liquidación de la Oferta. MIGUEL CÓRDOBA BUENO Véase también: "Oferta pública de adquisición de valores".

ACREEDOR PREFERENTE Véase: "Preferencia de créditos".

ACREEDOR PRIVILEGIADO Véase: "Preferencia de créditos".

ACT Véase: "Actividades científicas y tecnológicas (ACT)".

ACTA DE CONFORMIDAD Conformity Inspection record I. CONCEPTO • II. PROCEDIMIENTO • III. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

I.

CONCEPTO

En el ámbito de la Inspección de Tributos, las actas de conformidad son aquéllas que recogen todos los hechos, actuaciones y elementos tenidos en cuenta para la propuesta de regularización del tributo objeto de revisión cuan-

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A CTA DE CONFORMIDAD do el obligado tributario presta su conformidad a la misma, haciéndolo constar expresamente en la propia acta. Las actas de conformidad de la Inspección de Tributos están reguladas en el artículo 156 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, desarrollado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos en los artículos 187 y 191.2. La Resolución de 29 de noviembre de 2007, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria aprueba el modelo de acta de conformidad de la Inspección de los Tributos.

II.

PROCEDIMIENTO

Antes de la firma del acta de conformidad hay que dar trámite de audiencia al obligado tributario para que alegue lo que convenga a sus derechos. Tendrá un plazo entre diez y quince días en los cuales hay que poner de manifiesto el expediente al interesado para que pueda realizar alegaciones. Seguidamente, se firmará el acta, en el modelo A01, y se entregará una copia de la misma al obligado tributario. Si éste se negara a firmarla o a recibirla sería una acta de disconformidad.

los fundamentos jurídicos. En este caso el Inspector Jefe elaborará una nueva liquidación corrigiendo los errores observados, que deberá ser notificada antes del transcurso del mes desde la firma del acta. Si en el plazo del mes no se corrige el error, se podrá subsanar a través del procedimiento especial de revisión, ya sea de oficio o a instancia del interesado, para rectificación de errores. b) Rectificación de errores en la apreciación de los hechos o indebida aplicación de las normas jurídicas, notificando el acuerdo de rectificación que deberá especificar el error observado, la norma vulnerada, la rectificación que se propone y la nueva liquidación propuesta. Este acuerdo deberá ser notificado antes del transcurso del mes desde la firma del acta. De no producirse en ese plazo se confirmará la propuesta de liquidación contenida en el acta, sin posibilidad de rectificación posterior. Una vez notificado el acuerdo de rectificación se otorgará un plazo de alegaciones al obligado tributario, de quince días, para que manifieste su conformidad o disconformidad con la corrección. Transcurrido dicho plazo se notificará la nueva liquidación que se tramitará como acta de conformidad si está de acuerdo con la liquidación o de disconformidad si no está conforme con ella. c)

La liquidación no se considera practicada y notificada hasta que no pasa el plazo de un mes, desde el día siguiente a la fecha del acta, ya que en ese periodo el Inspector Jefe puede notificar al obligado tributario acuerdo con alguno de los siguientes contenidos: a) Rectificación de errores materiales de tipo aritmético, mecanográfico o de redacción, pero que no afectan a

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Ordenar completar el expediente mediante las actuaciones que procedan, procediendo a la anulación del acta firmada y a la redacción de una nueva que sustituirá a la anterior y se tramitará como proceda.

d) Confirmación de la liquidación propuesta en el acta de forma expresa, con lo cual no será necesario que transcurra el plazo de un mes para su confirmación.

185

A CTA DE DISCONFORMIDAD Una vez practicada la liquidación comenzará el plazo para el ingreso de la deuda y para la interposición de los recursos y reclamaciones que procedan.

so contrario el expediente sancionador deberá iniciarse en el plazo de tres meses desde que se considera notificada la liquidación.

Si el obligado tributario presta su conformidad parcial a los hechos y a las propuestas de regularización y liquidación formuladas se procederá de la siguiente forma:

En este tipo de actas se produce una reducción de la sanción correspondiente del 30 por 100. Esta reducción es compatible con la reducción del 25 por 100 por prestar conformidad e ingresar el importe de la sanción en periodo voluntario sin haber presentado solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de pago, por lo tanto la suma de ambas resultará una reducción total del 47,5 por 100 del total de la sanción. Si una vez firmada el acta el obligado tributario interpone recurso o reclamación contra la liquidación perderá la reducción del 30 por 100.

a) Si de la propuesta derivada de los hechos a los que el obligado tributario presta su conformidad no resultara una cantidad a devolver, se formalizarán simultáneamente dos actas: una de conformidad con los elementos regularizados a los que se presta conformidad y otra de disconformidad que incluirá todos los elementos regularizados de la obligación tributaria. La cuota tributaria incluida en la propuesta de liquidación del acta de conformidad minorará la contenida en el acta de disconformidad. b) Si de la propuesta derivada de los hechos a los que el obligado tributario presta su conformidad resultara una cantidad a devolver, se formalizará una única acta de disconformidad en la que se harán constar los elementos regularizados de la obligación tributaria a los que el obligado tributario presta su conformidad a efectos de la aplicación de la reducción de la sanción por conformidad. El obligado tributario no podrá revocar la conformidad manifestada en el acta, aunque si podrá recurrir la liquidación resultante de la misma.

III.

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

En las actas de conformidad el obligado tributario puede renunciar a la tramitación del procedimiento sancionador de forma separada a la liquidación, en ca-

186

La liquidación contenida en el acta de conformidad, incorporará los intereses de demora hasta el día en que deba entenderse dictada la liquidación por transcurso del plazo de un mes desde el día siguiente a la fecha del acta. JUAN JOSÉ BENAYAS DEL ÁLAMO Véase también: "Acta de disconformidad"; "Acta de la Inspección de Tributos" e "Inspección fiscal".

ACTA DE DISCONFORMIDAD Non-conformity inspection record I. CONCEPTO • II. CONTENIDO DE LAS ACTAS DE DISCONFORMIDAD • III. PROCEDIMIENTO EN LAS ACTAS DE DISCONFORMIDAD

I.

CONCEPTO

Las actas de disconformidad son aquellas actas de la Inspección de los tributos en las que el obligado tributario manifiesta su disconformidad a la propuesta de liquidación y regularización, se

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A CTA DE DISCONFORMIDAD niega a firmar o recibir una copia del acta o no comparece en la fecha indicada para la firma de las mismas.

conceda trámite de audiencia al interesado para que alegue lo que convenga en derecho.

Las actas de disconformidad de la Inspección de Tributos están reguladas en el artículo 157 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, desarrollado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos en los artículos 188 y 191.2. La Resolución de 29 de noviembre de 2007, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria aprueba el modelo de acta de conformidad de la Inspección de los Tributos.

Las actas de disconformidad se extenderán en el modelo A02.

II.

CONTENIDO DE LAS ACTAS DE DISCONFORMIDAD

Además del contenido general de las actas de la Inspección de los tributos, este tipo de actas deberá indicar de forma expresa que el obligado tributario no está conforme con la propuesta de regularización o que se niega a firmar el acta. También tendrá que detallar los hechos y fundamentos de derecho en que se base la propuesta de regularización, que deberá incorporar en un informe ampliatorio del actuario y deberá entregarse al obligado tributario junto con el acta. Se hará constar el derecho del interesado a presentar alegaciones ante el órgano competente para dictar la liquidación, es decir, el Inspector-Jefe, en los quince días siguientes a la fecha de la firma del acta, de la negativa a suscribirla o de la notificación del acta cuando no ha comparecido. Además de estas alegaciones posteriores a la expedición del acta es obligatorio que con carácter previo a la firma del acta de disconformidad se

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III.

PROCEDIMIENTO EN LAS ACTAS DE DISCONFORMIDAD

Una vez recibidas las alegaciones o concluido el plazo para presentarlas, el Inspector Jefe, a la vista del acta, del informe y de las alegaciones podrá: a) Dictar el acto administrativo de liquidación b) Rectificar la propuesta del acta por existir errores en la apreciación de los hechos o indebida aplicación de las normas jurídicas, notificando el acuerdo de rectificación y otorgando un plazo de alegaciones de 15 días al obligado tributario para que manifieste su conformidad o disconformidad con la corrección. Transcurrido dicho plazo se notificará la nueva liquidación c)

Ordenar que se complete el expediente mediante las actuaciones que procedan en un plazo no superior a tres meses. Si se modifica la propuesta se anulará el acta anterior y se redactará una nueva acta que la sustituirá y se tramitará como proceda. Si se mantiene la propuesta de liquidación se concederá un nuevo plazo de quince días para la puesta de manifiesto del expediente y la formulación de alegaciones

El Inspector Jefe no tiene un plazo determinado para dictar la liquidación, por lo que se considera que dicho plazo es el periodo máximo de duración de las actuaciones inspectoras de doce meses, independientemente del tipo de acta. La liquidación contenida en el acta de disconformidad incorporará los inte-

187

A CTA DE LA INSPECCIÓN DE TRIBUTOS reses de demora hasta el día en que concluya el plazo establecido para formular alegaciones. JUAN JOSÉ BENAYAS DEL ÁLAMO Véase también: "Acta de conformidad"; "Acta de la Inspección de Tributos" e "Inspección fiscal".

ACTA DE LA INSPECCIÓN DE TRIBUTOS Tax record inspection / Tax report inspection I. CONCEPTO • II. CONTENIDO • III. CLASES 1. Actas con acuerdo 2. Actas de conformidad 3. Actas de disconformidad • IV. LIQUIDACIONES DERIVADAS DE LAS ACTAS • V. MOTIVACIÓN

I.

CONCEPTO

Según establece el artículo 143.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, "las actas son los documentos públicos que extiende la inspección de los tributos con el fin de recoger el resultado de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, proponiendo la regularización que estime procedente de la situación tributaria del obligado o declarando correcta la misma". Las actas son el documento con el que se finalizan las actuaciones inspectoras. Es el más importante de todo el procedimiento inspector, ya que recoge todos los hechos, actuaciones y elementos que se han tenido en cuenta para la propuesta de regularización del tributo objeto de revisión, y suele incorporar una propuesta de liquidación, que al no ser una liquidación definitiva se considera un acto de trámite, y por tanto no podrá ser objeto de recurso como tal. Son un

188

documento público y, como tal, hacen prueba de los hechos que recogen, y en la medida en que son aceptadas por el contribuyente se presume que los hechos son ciertos, no pudiendo rectificarse si no es mediante prueba de haber incurrido en error de hecho. Las actas son el documento propio y exclusivo de la Inspección, pero existen otros documentos que son comunes al resto de procedimientos de aplicación de los tributos utilizados en las actuaciones de la Inspección: a) Comunicaciones: son los documentos a través de los cuales la Administración notifica al obligado tributario el inicio del procedimiento u otros hechos o circunstancias relativos al mismo o efectúa los requerimientos que sean necesarios a cualquier persona o entidad. b) Diligencias: son los documentos públicos que se extienden para hacer constar hechos, así como manifestaciones del obligado tributario o persona con la que se entiendan las actuaciones, ya sea a requerimiento de la Inspección o del propio interesado con trascendencia para las actuaciones que se están llevando a cabo. El contenido de las diligencias sirve para la preparación de las actas, pero se diferencia de ellas en que no llevan ninguna propuesta de liquidación tributaria. c) Informes: No están regulados por la Ley General Tributaría; sólo se establece que se emitirán, de oficio o a petición de terceros, los informes que sean preceptivos conforme al ordenamiento jurídico, los que soliciten otros órganos y servicios de las Administraciones públicas o los poderes legislativo y judicial, en los términos previstos por las leyes, y los que resulten necesarios para la apli-

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A CTA DE LA INSPECCIÓN DE TRIBUTOS cación de los tributos. Son actos de mero trámite, no susceptibles de recurso separado e independiente de la liquidación o acto que pueda derivarse del mismo. Las actas de la Inspección de Tributos están reguladas en los artículos 143 (concepto) y 153 a 157 (contenido y clases de actas) de la LGT 2003, desarrollada por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos en los artículos 175 y 176. La Resolución de 29 de noviembre de 2007, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria aprueba los modelos de actas de la Inspección de los Tributos.

II.

CONTENIDO

Las actas de las actuaciones inspectoras deberán extenderse en un modelo oficial y al menos contendrán los siguientes datos a) El lugar y la fecha de su formalización b) Datos identificativos del obligado tributario y de las personas que intervengan en las actuaciones, y el carácter o representación con que intervienen en las mismas, así como la identificación del funcionario que lleva a cabo el procedimiento c) La fecha de inicio de las actuaciones, ampliación del plazo acordado, interrupción justificada y dilaciones no imputables a la Administración d) Los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al obligado tributario, así como los fundamentos de derecho en que se base la regularización

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e) En su caso, la regularización de la situación tributaria del obligado y la propuesta de liquidación que proceda, incluyendo el cálculo de intereses f)

La conformidad o disconformidad del obligado tributario con la regularización y con la propuesta de liquidación

g) Los trámites del procedimiento posteriores al acta y, cuando ésta sea con acuerdo o de conformidad, los recursos que procedan contra el acto de liquidación derivado del acta, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos h) La existencia o inexistencia, en opinión del actuario, de indicios de la comisión de infracciones tributarias. La valoración de la sanción se realizará en otro procedimiento distinto i)

La valoración de las alegaciones presentadas por el contribuyente

j)

Carácter provisional o definitivo de la liquidación que deriva del acta

k) La situación de los libros registro o de la contabilidad si el contribuyente realiza una actividad económica Lo normal es que se extienda una única acta por cada tributo respecto a todos los ejercicios objeto de comprobación.

III.

CLASES

Las actas pueden ser de distinta clase según su tramitación:

1. Actas con acuerdo Son aquellas actas en las que el contribuyente llega a un acuerdo con la Administración Tributaria, antes de la liquidación de la deuda tributaria, en la aplicación de la norma al caso concreto o en la estimación y valoración de elementos

189

A CTA DE LA INSPECCIÓN DE TRIBUTOS de la obligación tributaria de incierta cuantificación con el objetivo de reducir la conflictividad en el ámbito tributario. El acuerdo es potestativo de la Administración y por tanto el contribuyente no podrá obligar a realizar este tipo de acuerdo. Además del contenido normal, las actas con acuerdo incluirán necesariamente lo siguiente: a) El fundamento de la aplicación de los conceptos jurídicos, la estimación, valoración o medición de los datos b) Los elementos de hecho, fundamentos jurídicos y cuantificación de la propuesta de regularización y en su caso, de la propuesta de sanción que en su caso proceda, así como la renuncia a la tramitación separada del procedimiento sancionador. Esta sanción tendrá una reducción del 50 por 100 c) La conformidad expresa del obligado tributario con la totalidad del contenido del acta, tanto a la propuesta de regularización como a la sanción d) La fecha en que el órgano competente ha otorgado la preceptiva autorización y los datos identificativos del depósito o de la garantía constituidos por el obligado tributario Para la firma del acta con acuerdo es imprescindible cumplir dos requisitos previos: la autorización del Inspector Jefe a la suscripción del acuerdo y la constitución de una garantía para asegurar el cobro de las cantidades que puedan derivarse del acta. El procedimiento en la tramitación del acta con acuerdo es el siguiente: a) Firma de acta, una vez cumplido los requisitos previos

190

b) Liquidación que se entenderá producida y notificada por el transcurso de diez días, salvo rectificación de errores materiales por el Inspector Jefe c) Pago del acta mediante la aplicación del depósito constituido; en este procedimiento no hay posibilidad de aplazamiento o fraccionamiento d) Recursos contra el acta: la liquidación y la sanción sólo podrán ser impugnados en vía administrativa a través del procedimiento de declaración de nulidad de pleno derecho, y en vía contenciosa sólo cabe recurso por la existencia de vicios en el consentimiento

2. Actas de conformidad Son aquellas actas en las que el contribuyente acepta la propuesta de regularización que realiza la inspección (véase "Acta de conformidad").

3. Actas de disconformidad Son aquellas actas en las que el contribuyente no está de acuerdo con la propuesta de liquidación que realiza la inspección (véase "Acta de disconformidad"). Las actas deberán extenderse en los modelos oficiales aprobados por cada Administración Tributaria. En el caso de la Inspección de los Tributos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria los modelos oficiales son los siguientes: A01 (actas de conformidad), A02 (actas de disconformidad) y A11 (acta con acuerdo). Para la confección de las actas se utilizarán, siempre que sea posible, los sistemas informáticos, y se podrán firmar de forma electrónica o extenderse como documento electrónico. Si se imprimen en hojas separadas, cada una de ellas deberá ir numerada, haciendo constar la identidad del obligado tributario y el número único asignado a cada acta.

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A CTA DE LA INSPECCIÓN DE TRIBUTOS De cada acta se entregará un ejemplar al compareciente, que se entenderá notificada por su firma. Cuando las actas se extiendan sin la presencia del obligado tributario, o si compareciendo se niegue a suscribir las actas, se hará constar expresamente tal circunstancia en las mismas, manifestando si reciben o no un ejemplar. Cuando el resultado del acta de conformidad o con acuerdo sea a ingresar y en este último caso no se haya constituido depósito, la Inspección entregará al compareciente los documentos necesarios para realizar el ingreso.

IV.

LIQUIDACIONES DERIVADAS DE LAS ACTAS

En las actas se incluye una liquidación como regularización de la situación tributaria del contribuyente y es el acto administrativo con el que se concluye el procedimiento de inspección. Las liquidaciones pueden ser: a) Liquidaciones definitivas: aquellas que sean resultado de la comprobación general de todos los elementos de la obligación tributaria y del periodo inspeccionado b) Liquidaciones provisionales: las que proceden de una comprobación de alcance parcial, cuando exista algún elemento de la obligación tributaria que no se haya podido comprobar o se regularice con liquidación provisional y cuando se produzcan distintas propuestas de liquidación por una misma obligación tributaria en los siguientes casos: -

En actas con acuerdo no se incluyen todos los elementos de la obligación tributaria

-

En las de conformidad no se otorga a toda la propuesta de regularización

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V.

-

En las comprobaciones de valores que sean el objeto único de la regularización

-

En otros casos que se establezcan reglamentariamente.

MOTIVACIÓN

Las actas extendidas por la Inspección de los Tributos tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba, aun contra tercero, de los hechos que motiven su formalización y de la fecha, salvo que se acredite lo contrario. Los hechos aceptados por los obligados tributarios en las actas de inspección se presumen ciertos y sólo podrán rectificarse mediante prueba de haber incurrido en error de hecho. Para que un acta de inspección sea válida es imprescindible que refleje la motivación que ha producido la regularización de los elementos de la obligación tributaria comprobada, de tal forma que la falta de tal motivación llevaría a declarar la nulidad de dicha acta por parte de cualquier tribunal aunque haya sido firmada en conformidad, ya que produciría una indefensión en el obligado tributario, al no conocer las bases en las que plantear su defensa. El contenido mínimo que deben contener las actas para cumplir el requisito de la motivación es el siguiente: a) La mención de los preceptos legales y reglamentarios aplicados b) La norma concreta que establezca la no deducción de ciertos gastos c)

El sistema aplicado para cuantificar la deuda tributaria y, en especial, el régimen de determinación de la base JUAN JOSÉ BENAYAS DEL ÁLAMO

Véase también: "Acta de conformidad"; "Acta de disconformidad" e "Inspección fiscal".

191

A CTA ÚNICA EUROPEA

ACTA ÚNICA EUROPEA Single European Act El Acta Única Europea es el tratado comunitario firmado en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por los entonces doce Estados miembros de las Comunidades Europeas (España y Portugal lo eran desde enero de ese mismo año). Su entrada en vigor se produjo el 1 de julio de 1987. Con él se inicia un proceso que llega hasta hoy consistente en la revisión periódica de los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas. No se trata de una decisión consciente tomada entonces sino de la constatación de lo sucedido desde aquel momento: que cada cuatro a seis años se ha aprobado una nueva reforma sistemática de los tratados. Las principales modificaciones llevadas a cabo por el Acta Única Europea fueron las siguientes: 1º. La principal, por constituir el objetivo esencial del Tratado, consistió en establecer los instrumentos y procedimientos jurídicos necesarios para hacer posible el mercado interior europeo el 1 de enero de 1993. En efecto, el Tratado surge ante la constatación de que, tras casi treinta años desde la aprobación de los Tratados de Roma y la creación de la Comunidad Económica Europea, cuyo objetivo principal era crear un mercado común europeo, existían múltiples trabas y dificultades que impedían que la libre circulación de trabajadores, mercancías, servicios y capitales no fueran una realidad. Tras la elaboración por la Comisión Europea del Libro Blanco del Mercado Interior, en el que se recogía un detallado programa de reformas para poder lo-

192

grar en 1993 ese perseguido mercado común, se puso en marcha la correspondiente conferencia intergubernamental que acabaría aprobando el Acta Única Europea. En consecuencia, el Tratado sirvió de base jurídica para que el Consejo y la Comisión entre 1985 y 1993 aprobasen un conjunto de reglamentos, directivas y decisiones que hiciesen posible el mercado interior, levantando las barreras, trabas y limitaciones existentes. En realidad el Tratado, en este punto se limitó a modificar el Tratado CEE con carácter general, estableciendo en un nuevo artículo 100.A), que para lograr el objetivo del mercado interior europeo, con independencia de las previsiones específicas de aquél, el Consejo podría resolver por mayoría cualificada, en lugar de por unanimidad, y en cooperación con el Parlamento Europeo (procedimiento nuevo en el que, aun cuando la última palabra la tenía siempre el Consejo, el Parlamento Europeo podía forzar el que éste tuviera que resolver por unanimidad. Únicamente quedaron excluidas, permaneciendo la unanimidad, las disposiciones en materia fiscal, las relativas a la libre circulación de personas y a los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena). 2º. Establecimiento de la Cohesión Económica y Social como objetivo esencial de la Comunidad, con el objeto de reducir las diferencias entre las diversas regiones y el retraso de las menos favorecidas. Con ello se daba un impulso fundamental a la política regional comunitaria, que se articulaba como compensación a los Estados con menor producto interior bruto a cambio de la definitiva eliminación de aranceles y trabas a la libre circu-

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A CTAS DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO lación de mercancías, servicios y capitales. 3º. Consagración en los Tratados de la Cooperación Política Europea como nueva forma de realización de los objetivos de la Unión Europea (denominación que por primera vez se utiliza en los Tratados comunitarios). La citada cooperación política europea se establece al margen del procedimiento clásico de integración comunitaria, mediante lo que se denominarían los "pilares no comunitarios" de la Unión, procedimiento que se ha mantenido hasta el recientemente aprobado Tratado de Lisboa de 2007. En el Acta Única Europea la cooperación política queda reducida a la política exterior y mediante unos órganos específicos encargados de llevarla a cabo (órganos que desaparecerán con la aprobación del Tratado de Maastricht en 1992, siendo sustituidos por las instituciones comunitarias). 4º. Formalización de nuevas políticas comunitarias ya iniciadas al margen de los Tratados: Así en materia industrial, científica y tecnológica, medioambiental, de protección a los consumidores. 5º. Reformas institucionales tendentes a ampliar los supuestos de mayoría cualificada, en lugar de unanimidad, y a establecer un mayor protagonismo del Parlamento Europeo mediante el nuevo procedimiento de cooperación.

I. INTRODUCCIÓN • II. ACTAS DE INFRACCIÓN • III. ACTAS DE INFRACCIÓN POR OBSTRUCCIÓN • IV. ACTAS DE LIQUIDACIÓN • V. PRESUNCIÓN DE CERTEZA

I.

En el ejercicio de sus funciones de vigilancia del cumplimiento de las normas de orden Social y Seguridad Social, cuando la Inspección de Trabajo constate el incumplimiento de dichas normas levantará un Acta de Inspección que podrá ser de infracción o/y liquidación de cuotas de Seguridad Social.

II.

Work Inspection record / Work Inspection report

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ACTAS DE INFRACCIÓN

Se extienden cuando el Inspector actuante constate hechos constitutivos de infracción en materia de relaciones colectivas; protección, derechos y garantías de los representantes de los trabajadores; prevención de riesgos laborales y normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo: -

Relaciones laborales individuales y colectivas; protección de derechos y garantías de los representantes de los trabajadores.

-

Prevención de riesgos laborales y normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo.

-

Inscripción, altas, bajas, cotización y recaudación de la Seguridad Social.

-

Obtención y disfrute de prestaciones de Seguridad Social, mejora voluntaria de dichas prestaciones y sistemas complementarios.

-

Gestión y funcionaminento de empresas y entidades colaboradoras de la Seguridad Social.

-

Colocación, empleo y protección de desempleo.

-

Emigración y trabajo de extranjeros.

MANUEL DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAMPERO

ACTAS DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO

INTRODUCCIÓN

193

A CTAS DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO -

Formación ocupacional y continua.

-

Empresas de trabajo temporal y agencias de colocación.

Las actas de infracción deben contener al menos los siguientes datos:

greso de las cotizaciones. Dichas deudas se originan por: -

Falta del alta del trabajador en Seguridad Social.

-

Ausencia de cotización de trabajadores en alta.

-

Diferencias de cotización entre lo ingresado y lo que debió ingresarse, bien sea por errónea aplicación de tipos, de bases mínimas de cotización o por cotizaciones por bases inferiores a los salarios reales. Aplicación indebida de bonificaciones o reducciones en la cotización.

-

Identificación completa del sujeto infractor.

-

Los hechos comprobados por la inspección, los medios utilizados para dicha comprobación y los criterios utilizados para fundamentar la graduación de la sanción.

-

La infracción cometida, el precepto vulnerado y su calificación.

-

-

La propuesta de sanción, su graduación y cuantificación.

-

Órgano competente para resolver y plazo para la interposición de alegaciones.

Las actas de cotización se realizan en el modelo oficial y deben contener los siguientes datos:

-

III.

Funcionario que levanta el acta y fecha.

ACTAS DE INFRACCIÓN POR OBSTRUCCIÓN

Con independencia de las actas de infracción por vulneración de las normas de orden social, cuando el sujeto inspeccionado por acción u omisión perturbe, retrase o impida la labor inspectora, la inspección podrá levantar actas de infracción por obstrucción con los mismos requisitos descritos anteriormente.

IV.

Identificación completa del deudor.

-

Régimen de Seguridad Social aplicable.

-

Hechos comprobados y disposiciones infringidas.

-

Datos utilizados para el cálculo.

-

Importe de la duda y recargos.

-

Entidad que cubre la cobertura de accidentes de trabajo.

-

Indicación de si se procede a levantar acta de infracción.

-

Órgano competente y plazo para la interposición de alegaciones.

-

Funcionario que levanta el acta y fecha.

ACTAS DE LIQUIDACIÓN

Se extienden, cuando como consecuencia de la actividad inspectora se aprecian ausencia de cotizaciones o infracotizaciones a la Seguridad Social En ellas y en el modelo oficial la inspección procede a cuantificar la deuda que por dicha ausencia o infracotización haya generado el sujeto obligado al in-

194

-

V.

PRESUNCIÓN DE CERTEZA

Las actas de la inspección tienen naturaleza de documentos públicos. Gozan además de presunción de certeza los hechos constatados por la ins-

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A CTAS DE NOTORIEDAD pección y reflejados en las actas de infracción y liquidación de cuotas. Esta presunción se circunscribe únicamente a los hechos objetivos que haya podido comprobar el inspector o haya podido deducir de los medios de prueba utilizados y consignados en el acta. ALFONSO JURADO LÓPEZ

ACTAS DE NOTORIEDAD Notoriety record Vienen conceptuadas en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria como medio hábil, junto con el expediente de dominio, para la reanudación del tracto sucesivo ininterrumpido. Su régimen jurídico está determinado en el artículo 203 de la mencionada norma, que establece que serán autorizadas por notario hábil para actuar en el lugar en que radiquen las fincas. No es éste, sin embargo, el único ámbito de las actas de notoriedad, pues el Reglamento notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 establece en su artículo 209 que las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica. El precepto dispone asimismo los requisitos que habrán de observarse en las actas de notoriedad, a saber: 1.º el requerimiento para instrucción del acta será hecho al notario por persona que demuestre interés en el hecho cuya notoriedad se pretende establecer, la cual deberá aseverar,

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bajo su responsabilidad, la certeza del mismo, bajo pena de falsedad en documento público. 2.º el notario practicará, para comprobación de la notoriedad pretendida, cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por el requirente, y deberá hacer requerimientos y notificaciones personales o por edictos cuando el requirente lo pida o él lo juzgue necesario. 3.º constarán necesariamente en las actas de notoriedad todas las pruebas practicadas y requerimientos hechos con sus contestaciones; los justificantes de citaciones y llamamientos; la indicación de las reclamaciones presentadas por cualquier interesado, y la reserva de los derechos, correspondientes al mismo ante los Tribunales de Justicia. 4.º el notario, si del examen y calificación de las pruebas y del resultado de las diligencias estimare justificada la notoriedad pretendida, lo expresará así, con lo cual quedará conclusa el acta. 5.º la instrucción del acta se interrumpirá si se acreditare al notario haberse entablado demanda en juicio declarativo con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer (la Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 ha declarado nulo el inciso final de este artículo, que establecía que por acta de notoriedad podrán legitimarse hechos y situaciones de todo orden, cuya justificación, sin oposición de parte interesada, pueda realizarse por medio de cualquier otro procedimiento no litigioso. La declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior).

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A CTAS Y DOCUMENTOS NOTARIALES Por su parte el artículo 209 bis regula específicamente las reglas que deberán observarse en la tramitación de las actas de notoriedad a que se refiere el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (declaración de herederos ab intestato). Por último cabe reseñar que la antes mencionada sentencia de 20 de mayo de 2008 ha anulado igualmente el artículo 210 del Reglamento notarial, que establecía los requisitos de tramitación de las actas de notoriedad complementarias del título público conforme a los artículos 205 de la Ley Hipotecaria y 298 de su Reglamento. JESÚS DE LOURDES ADAME SANABRIA Véase también: "Actas y documentos notariales".

ACTAS Y DOCUMENTOS NOTARIALES Notarial certificate I. DOCUMENTO PÚBLICO NOTARIAL: CONCEPTO • II. CLASES DE DOCUMENTOS NOTARIALES • III. ACTAS NOTARIALES • IV. CLASES O TIPOS DE ACTAS NOTARIALES 1. Actas de presencia 2. Actas de remisión de documentos por correo 3. Actas de notificación y requerimiento 4. Actas de exhibición de cosas o documentos 5. Actas de referencia 6. Actas de notoriedad 7. Actas de Protocolización 8. Actas de Depósito ante Notario • V. EL DOCUMENTO PÚBLICO NOTARIAL ELECTRÓNICO

I.

DOCUMENTO PÚBLICO NOTARIAL: CONCEPTO

El Documento Notarial es el Documento Público por excelencia; de hecho, ha sido siempre el principal objeto de atención de la teoría general del docu-

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mento. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituyen los artículos 1216 y siguientes del Código Civil, reguladores del Documento Público, cuyas redacciones están pensando fundamentalmente en el Documento Notarial. Además, su interés general es mayor o más amplio que el de los restantes Documentos Públicos, judiciales y administrativos, con un ámbito interno dentro del funcionamiento de dichas Administraciones. Así pues, podemos definir el Documento Notarial como el documento expedido o autorizado por Notario público o funcionario consular en el ejercicio de funciones notariales, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de la Ley. Pero, para que todo Documento o Instrumento Público Notarial ostente la condición de tal es necesaria la concurrencia de los requisitos que el artículo 17. bis de la Ley del Notariado -según redacción dada por Ley 24/2001, de medidas fiscales, administrativas y del orden social- establece como indispensables: 1) El Notario debe dar fe de la identidad de los otorgantes, es decir, de que son quienes afirman ser. 2) Así mismo debe dar fe de que, a su juicio, tienen capacidad legal y legitimación para otorgar el acto o negocio jurídico de que se trate. Deberá comprobar tanto su capacidad natural para celebrarlo, como su capacidad jurídica y legitimación, especialmente, cuando se trate de un representante, comprobando que tiene facultades suficientes para ello. 3) Debe dar fe también, de que el consentimiento de los otorgantes al acto o negocio jurídico ha sido libremente prestado, es decir, falto de los vicios del consentimiento que lo invalidarían. 4) Igualmente debe dar fe de que el otorgamiento se adecua a la legali-

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A CTAS Y DOCUMENTOS NOTARIALES dad. O sea, debe ejercer un juicio de legalidad, que le obliga a calificar el acto o contrato celebrado y comprobar que reúna los requisitos que la Ley impone. De hecho, el Notario es el redactor del documento y el conformador del mismo. 5) Debe dar fe de que los otorgantes han expresado su voluntad debidamente informada, por lo que deberá leerles el documento y explicarles las consecuencias jurídicas que produce, asegurándose de que las entienden. Ello implica asesorarles y aconsejarles acerca de los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que se proponen alcanzar. E, incluso, sin quiebra de su imparcialidad, debe prestar especial asistencia a la parte más débil del contrato, ejerciendo así una función equilibradora. Ahora bien, la función notarial va mucho más allá de la mera dación de fe, como testigo pasivo de los actos o contratos que se celebran en su presencia, es un documentador activo que, además, tiene la obligación de asegurarse de que el acto o contrato celebrado sea plenamente legal y que los otorgantes lo lleven a cabo con conocimiento de sus efectos y consecuencias. Todo ello, sin olvidar las importantes funciones de colaboración con los poderes públicos que al mismo se le encomiendan, fundamentalmente en el suministro de información, de cara a prevenir y detectar fraudes fiscales y operaciones que encubran el blanqueo de capitales. Es por todo lo expuesto que los efectos del Documento Notarial son múltiples: -

Los Instrumentos Notariales gozan de fe pública, lo que produce unos importantes efectos probatorios.

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-

Su contenido se presume veraz e íntegro, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.

-

Sus efectos sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales.

-

El Documento Público Notarial constituye título ejecutivo (artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a efectos del procedimiento de ejecución.

-

Y actúan como título legitimador para el tráfico jurídico cuando el documento contiene la adquisición de un derecho.

II.

CLASES DE DOCUMENTOS NOTARIALES

Los Documentos Notariales son, en principio, protocolares o extraprotocolares, según sus originales se extiendan en el protocolo o fuera de él. Los primeros consisten en escrituras públicas y actas notariales o protocolozaciones consignadas en el protocolo del notario. Los segundos son las reproducciones de Instrumentos Públicos, certificaciones de documentos, piezas de expedientes o inscripciones, traducciones, actas, diligencias y otras actuaciones que el Notario público, autorizado por ley, extiende fuera del protocolo. Vamos a referirnos ahora a las Escrituras Públicas para proceder después y en mayor detalle con las Actas Notariales. Las Escrituras Públicas no son sino declaraciones de voluntad de los otorgantes y del Notario en los actos jurídicos que impliquen la prestación de consentimiento y en los contratos de todas clases. Se considerarán Escrituras Públicas, además de la escritura matriz (que no es más que el documento original que se

197

A CTAS Y DOCUMENTOS NOTARIALES queda en la notaría y se anexa al protocolo), las copias de ésta, expedidas con ciertas formalidades. Así pues, las copias se encabezarán con el número que en el protocolo tenga la matriz, siendo una reproducción literal de la misma, una vez hechas las correcciones. Sólo el Notario en cuyo poder se halle el protocolo está facultado para expedir primeras y posteriores copias, pudiéndose interponer recurso de queja ante la Dirección General de los Registros y del Notariado contra la negativa del notario a expedir una copia. Tienen derecho a obtener una copia, además de cada uno de los otorgantes, todas aquellas personas a cuyo favor resulte de la Escritura algún derecho, ya sea directamente, ya adquirido por acto distinto de ella, así como quienes acrediten, a juicio del Notario, tener interés legítimo en el documento. Las copias deberán ser libradas por los notarios en el plazo más breve posible, dando preferencia a las más urgentes. En todo caso, deberá quedar a disposición del adquirente, dentro de los 5 días hábiles siguientes al otorgamiento, copia autorizada de cualquier escritura que contenga actos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad. El Notario, por su propia voluntad o cuando así lo solicite el interesado, remitirá el mismo día del otorgamiento, por telefax o por cualquier otro medio, al Registro de la Propiedad competente, comunicación, suscrita y sellada, de haber autorizado escritura susceptible de ser inscrita, lo que dará lugar al correspondiente asiento de presentación, en el que constarán, al menos, los siguientes datos: -

La fecha de la Escritura matriz y su número de protocolo.

-

La identidad de los otorgantes y el concepto en el que intervienen.

-

El derecho a que se refiera el título que se pretende inscribir.

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-

La reseña identificadora del inmueble, salvo en los supuestos de inmatriculación y los datos registrales.

Con este trámite se consigue evitar que no se introduzca ningún otro derecho o carga sobre el inmueble cuya inscripción se pretende. Por tanto, con posterioridad a la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública ante Notario no existirá nadie con mejor derecho sobre el inmueble.

III.

ACTAS NOTARIALES

Las Actas Notariales son Instrumentos Públicos cuyas finalidades principales son comprobar, por medio de Notario y a solicitud de parte interesada, hechos, sucesos o situaciones que le consten u ocurran en su presencia, dándoles carácter de auténticos, o bien, haciendo constar notificaciones, prevenciones o intimaciones conforme a Ley. Afectan, por tanto y con carácter general, a hechos jurídicos que por su peculiar naturaleza no pueden calificarse de actos o contratos. De esta manera el Notario, a instancia de parte, extenderá y autorizará Actas en que se consignen los hechos que presencie o le consten, y que por su naturaleza no sean materia de contrato. Estas Actas se firmarán por los interesados y se signaran y rubricarán por el Notario, salvo que alguno de ellos no pudiere, no supiere o no quisiere firmar, en cuyo caso se hará constar así. Los Notarios sólo podrán consignar en Acta las manifestaciones que se hagan por personas a las que previamente les haya informado de su condición de fedatario público. En la comparecencia no hará falta afirmar la capacidad de los requirentes, ni se precisará otro requisito que el interés legítimo de la parte requirente y la licitud de la actuación notarial. No se precisará la intervención de testigos, salvo en los casos concretos en que así se esta-

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A CTAS Y DOCUMENTOS NOTARIALES blezca por la Legislación o Derecho vigente.

-

La expedición del resguardo de imposición como certificado.

Las Actas Notariales no requieren unidad de acto ni de contexto, pudiendo ser extendidas en el momento del acto mismo o, incluso, después. En este caso, cada parte del Acta se consignará como diligencia diferente, con expresión de la hora y sitio, y con cláusula de suscripción especial y separada. Las diligencias, salvo que las personas con quien se entiendan pidan que se redacten en el lugar, existiendo medios para ello, podrán ser extendidas por el Notario con posterioridad, con referencia y sobre la base de las notas tomadas sobre el terreno, haciéndolo constar expresamente. La persona con quien se hubiere entendido la diligencia podrá comparecer en la notaría para enterarse del contenido de la misma. Cuando, por el contrario, la diligencia se extienda en el lugar en el que se practique, el Notario invitará a que la suscriban los que en ella tengan interés, así como cualquier otra persona que esté presente en el acto.

-

La recepción por el Notario del aviso del recibo.

IV.

CLASES O TIPOS DE ACTAS NOTARIALES

1. Actas de presencia Son Actas que acreditan la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización. Así y como ejemplo, el hecho de la existencia de una persona previamente identificada por el notario.

2. Actas de remisión de documentos por correo Son actas en las que se hace constar el envío de cartas u otros documentos por correo. Sólo acreditan: -

El contenido de la carta o documento.

-

La fecha de su entrega en la oficina postal o al funcionario de Correos.

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Al Notario le compete comprobar que el contenido de la carta o documento no es contrario a la Ley Penal, al orden público o a las buenas costumbres. En la carta o documentos remitidos quedará siempre constancia de la intervención notarial.

3. Actas de notificación y requerimiento Las primeras tienen por objeto dar a conocer a la persona notificada una información o decisión del que solicita la intervención notarial. Las de requerimiento se dirigen a compeler o intimar al requerido para que adopte una determinada actitud. Estas Actas podrán efectuarse por el notario personándose en el domicilio o lugar en que deba personarse o bien, siempre que la Ley no indique lo contrario, enviando cédula, copia o carta por correo certificado con acuse de recibo. En el Acta se consignará la manera en que la notificación o requerimiento se haya realizado, si la persona con la que se hubiere entendido la diligencia se negare a dar su nombre, indicar su relación con el destinatario o hacerse cargo de la cédula, copia o carta. El requerido o notificado tiene derecho a contestar ante el Notario dentro de la misma acta en el plazo improrrogable de dos días hábiles a contar desde aquél en que se haya practicado la diligencia o recibido el envío postal. Los derechos y gastos notariales de la contestación serán de cargo del que solicitó el requerimiento.

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A CTAS Y DOCUMENTOS NOTARIALES 4. Actas de exhibición de cosas o documentos En las de exhibición de cosas el Notario describirá o relacionará las circunstancias que las identifiquen, diferenciando lo que resulte de su percepción de aquello que manifiesten peritos u otras personas presentes en el acto. La descripción podrá ser completada mediante planos, certificaciones, diseños, fotografías o fotocopias que incorporará a la matriz. En las Actas de Exhibición de Documentos el Notario transcribirá o relacionará, además, los documentos, o concretará su narración a determinados extremos de los mismos indicados por el requirente.

5. Actas de referencia En ellas se consignarán las declaraciones de las personas que intervengan. El Notario redactará el texto de la manera más adecuada a las declaraciones dichas, procurando utilizar las mismas palabras en lo que fuere posible y previa advertencia al declarante del valor jurídico de aquéllas, en los supuestos en que fuese necesario.

6. Actas de notoriedad Estas Actas tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios por todos conocidos y sobre los cuales pueden fundarse y ser declarados derechos y otras legítimas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica. Por medio de este tipo de Actas podrán legitimarse hechos y situaciones de todo orden, cuya justificación, sin oposición de parte interesada, puede realizarse por medio de cualquier otro procedimiento no litigioso. La declaración que ponga fin al Acta de Notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin necesidad de

200

trámite o aprobación posterior. Es el caso, por ejemplo, de la inscripción en el Registro de la Propiedad de un asiento reanudando el tracto sucesivo -o cadena de transmisiones- cuando el mismo hubiera sido interrumpido.

7. Actas de Protocolización En éstas se hará constar que el Notario ha examinado el documento que deba ser protocolado.

8. Actas de Depósito ante Notario Los Notarios pueden recibir en depósito objetos, valores, documentos y cantidades, que les serán confiados por particulares o corporaciones, bien para su custodia, bien como prenda de sus contratos. La admisión de depósitos es voluntaria por parte del notario, el cual podrá imponer condiciones al depositante. Cuando el Notario acepte depósitos en metálico, valores, efectos y documentos, extenderá un Acta que habrá de firmar el depositante o persona a su ruego, en el caso de que aquel no pudiera o no supiera firmar, y el Notario. En esta acta se consignarán las condiciones impuestas por el Notario al depositante para la constitución y devolución del depósito, así como todo aquello que fuere necesario para la identificación del mismo. Los depósitos en metálico y los de los objetos en que fuese necesaria su identificación se entregarán cerrados y sellados a presencia del Notario en forma que ofrezca garantía suficiente de que no serán abiertos. Cuando proceda la devolución de un depósito se extenderá en la misma acta de constitución mediante nota expresiva, que será firmada por la persona que haya impuesto el depósito o por quien tenga de ella su derecho u ostente la representación legal o voluntaria, o por un testigo a su ruego (en el caso

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A CTAS Y DOCUMENTOS NOTARIALES de que no supiere o no pudiere firmar), por un testigo de conocimiento (si el Notario no conociese al depositante o a quien le represente), y por el Notario mismo. Se rechazará todo depósito que pretenda constituirse en garantía de un acto o contrato contrario a las leyes, la moral y las buenas costumbres. Cuando el Notario lo estimare conveniente podrá conservar los depósitos que se le hayan confiado en Banco o caja de seguridad arrendada a su nombre, advirtiéndolo así al depositante y haciéndolo constar en el Acta. La caja sólo podrá ser abierta por el Notario o su sustituto legal, o mediante orden escrita de la Junta directiva del Colegio Notarial o de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su caso. Por último, los Notarios podrán recibir en depósito, retribuido o gratuito, cantidades en metálico, valores, documentos, resguardos u otros objetos, con los requisitos de forma que los interesados tengan por conveniente, o por simples recibos privados que el Notario suscriba por sí mismo o por otra persona con poder notarial bastante.

V.

EL DOCUMENTO PÚBLICO NOTARIAL ELECTRÓNICO

Finalmente y para acabar es conveniente realizar unas breves referencias al Documento Público Notarial Electrónico dado que, con arreglo al Reglamento Notarial (artículo 107) -reformado por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero-, los Notarios y los Registradores de la Propiedad, mercantiles y de bienes muebles, dispondrán obligatoriamente de sistemas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepción de información. A estos efectos y si bien resulta de aplicación a la firma electrónica de los

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Notarios lo dispuesto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, se establecen unas reglas específicas para adecuar a la actividad notarial los principios rectores de la firma electrónica. Y así: 1) Se impone a los Notarios la obligación de disponer para la adecuada prestación de sus funciones públicas de firma electrónica reconocida. 2) Dicha firma electrónica reconocida debe vincular unos datos de verificación de firma a la identidad del titular, a su condición de Notario y plaza de destino. 3) El uso de la firma electrónica se encuentra limitado exclusivamente a la suscripción de documentos públicos u oficiales propios del oficio del signatario. 4) La emisión del correspondiente certificado electrónico debe producirse, por tanto, en el momento de la toma de posesión de una plaza. A tal fin, se procederá en ese momento a la generación de los datos de verificación de firma, con intervención personal del signatario, en presencia de la autoridad corporativa competente y auxiliado por los mecanismos técnicos correspondientes. Los prestadores de servicios de certificación no podrán, en ningún caso, almacenar ni copiar los datos de creación de firma. 5) Se impone a los Notarios el deber de custodiar personalmente los datos de creación de firma electrónica que les corresponda, de no ceder su uso a ninguna otra persona en ningún supuesto y de denunciar inmediatamente al Colegio respectivo su pérdida, extravío o deterioro, así como cualquier otra situación que pueda poner en peligro el secreto o la unicidad del mecanismo.

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A CTITUD DE COMPRA La utilización de la firma electrónica se limita, como ya hemos dicho, al ejercicio de sus funciones públicas. Concretamente, sirve para remitir documentos públicos notariales, comunicaciones, partes, declaraciones y autoliquidaciones tributarias, solicitudes o certificaciones por vía electrónica por parte de un Notario a otro Notario o Registrador, a las Administraciones Públicas o a cualquier órgano jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio Por este mismo medio podrán remitirse copias simples electrónicas a las entidades o personas interesadas cuando su identidad e interés legítimo le consten al notario. El receptor podrá, por el mismo medio, enviar al remitente acuse de recibo y, en su caso, dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones administrativas o tributarias. En definitiva, el campo de actuación de la firma electrónica y del Documento Público Electrónico, en el ámbito notarial, se halla en la comunicación de su contenido, por vía telemática, a las Administraciones y Registro Públicos principalmente. Es decir, el Notario lo que hace es remitir copias electrónicas, con el mismo valor que el original. Pero el Documento Público matriz sigue estando en soporte papel y se sigue suscribiendo con la firma manuscrita de los otorgantes.

I.

Se denomina actitud de compra a la predisposición de un consumidor hacia un objeto --producto o marca-- que pueda condicionar su actuación hacia el mismo. Esta actuación se puede manifestar en diferentes aspectos, como son interés, búsqueda de información, comparación, fidelidad, compra, consumo o prescripción. La actitud está representada por la expresión de emociones internas hacia el objeto, reflejando su posición positiva o negativa al respecto. Asimismo siempre se manifestarán hacia a un objeto, tendrán una dirección (a favor o en contra del objeto), serán graduables (se podrán medir) y serán de una determinada intensidad en función de la seguridad con la que el sujeto las evalúa.

II.

Purchase attitude I. CONCEPTO • II. COMPONENTES E INFLUENCIAS • III. EVALUACIÓN Y MODIFICACIÓN

202

COMPONENTES E INFLUENCIAS

Las actitudes están constituidas por determinados componentes básicos: -

cognitivo: conocimiento o percepción que tiene el individuo sobre los atributos asociados a la marca o producto. Para que exista una actitud hace falta una representación previa del objeto que puede ser por propia experiencia, o basada en referencias, en la que la publicidad juega un papel importante

-

afectivo: valoración que el individuo hace acerca de estos atributos, siguiendo una influencia externa.

-

conativo: tendencia o probabilidad del individuo a comprar o consumir dicho objeto

MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

ACTITUD DE COMPRA

CONCEPTO

En la actitud de compra hay que tener en cuenta también las siguientes influencias:

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A CTITUD DE COMPRA -

normativas sociales: serie de comportamientos admitidos socialmente que nos empujan a valorar positiva o negativamente determinados conceptos existentes en el objeto de la actitud

-

creencias normativas: son las valoraciones sobre el propio contexto que interfieren en nuestra actitud al presuponer un comportamiento como "esperado por el entorno"

-

motivación de complacencia: es la influencia que el círculo social más cercano del consumidor tiene sobre su comportamiento

Los consumidores suelen mantener opiniones interrelacionadas en diferentes ámbitos, donde buscan la coherencia de sus ideas. Por ejemplo, una persona comprometida con la ecología valorará positivamente un tipo de envase sencillo y reciclable, además de unas características de producto más naturales. Sin embargo, no existe una relación directa entre actitud y conducta de compra, por lo que para su previsión habrá que estudiar también los objetivos de consumo. Por ejemplo, una actitud favorable hacia los pañales desechables no se transformará en conducta de compra si no interfiere otro factor de consumo como es la necesidad de comprarlos. De esta manera, mientras que la actitud de compra es una disposición a actuar de determinada manera hacia un objeto, la motivación sería la disposición a procurar satisfacer un objetivo personal. Por tanto las investigaciones sobre actitudes van encaminadas a predecir la intención de compra, no la misma compra, ya que en esta última, intervendrán otros factores. Es importante saber que las actitudes de compra se forman por la asociación del nombre de marca a una información recibida. Cuanta más información dis-

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ponga el consumidor más fácil será que se forme una actitud concreta hacia la marca o producto. Pero los consumidores no procesan toda la información disponible, sino dos o tres creencias que tienen importancia para él. Por eso la compañía deberá saber escoger los atributos a comunicar a cada segmento de público. Algunas fuentes de información importantes para la formación de las actitudes son: -

la experiencia directa con el producto-marca, lo que nos ofrece la oportunidad instantánea de evaluarlo. En esta fuente juegan un importante papel las promociones de prueba de producto mediante cupones, demostraciones, etc.

-

fuentes familiares y amigos, muy vinculados a la creación y refuerzo de nuestros valores y creencias más arraigadas

-

marketing directo, donde se reconocen y potencian necesidades y motivaciones individuales de cada consumidor

-

medios publicitarios masivos, donde fundamentalmente se traslada masivamente una imagen de marca determinada pero homogénea a todos los públicos

-

factores de personalidad: grado de necesidad de obtener información del producto-marca para formarse una actitud

III.

EVALUACIÓN Y MODIFICACIÓN

Desde el punto de vista de su medición, la actitud de compra se podrá evaluar de manera unidimensional respecto a una sola variable (ejemplo: menos cercana 1; más cercana 5) o multidimensional, donde entran en juego la identifica-

203

A CTITUD ESTRATÉGICA ción de diferentes atributos o beneficios valorados en la categoría de producto, la valoración de la cantidad de ese atributo o beneficio en el producto-marca en cuestión y la valoración de la importancia relativa de cada atributo en la marca o producto. Algunas estrategias para la modificación de las actitudes de compra son las siguientes: -

-

cambio de la función motivadora donde se fomentan determinadas características que sustituyen a las actuales. Por ejemplo, la función utilitaria en los nuevos "mini-ordenadores" portátiles donde lo que se ofrece son unas prestaciones limitadas, en un formato más cómodo y a un precio inferior asociación del producto-marca a un grupo de referencia deseado por el consumidor como prescriptor de consumo. Por ejemplo, una marca de prendas deportivas con un deportista famoso

-

modificación de creencias de consumo sobre los productos de la misma categoría. Por ejemplo, en las gamas inferiores de automóviles, en las que se busca un precio justo, adaptado a las necesidades básicas.

-

adición de un atributo nuevo no conocido en la categoría de producto, por ejemplo, alguna innovación tecnológica.

-

cambio de calificación general de la marca, pasando a posicionarse en un marco de referencia diferente. Por ejemplo, Swatch ha creado un nuevo marco de referencia para relojes de diseño a un precio asequible. EDUARDO GARCÍA GÓMEZ

Véase también: "Proceso de decisión de compra".

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ACTITUD ESTRATÉGICA Strategic attitude I. CONCEPTO • II. EVOLUCIÓN DEL ENTORNO 1. Era de la producción 2. Era del marketing 3. Era post-industrial 4. Era tecnológica 5. Era del conocimiento • III. CARACTERÍSTICAS

I.

CONCEPTO

Se llama actitud estratégica a la actitud directiva que toma la empresa ante los cambios que se producen en el entorno que la rodea. Se trata de la forma de actuar, el comportamiento y la predisposición de la empresa ante los cambios que sufren los factores estratégicos y que afectan a su situación interna.

II.

EVOLUCIÓN DEL ENTORNO

La actitud directiva de la empresa ha ido variando a lo largo del tiempo en función de los propios cambios que se han producido en el entorno. Así, se pueden identificar cinco eras o etapas diferentes en el comportamiento directivo de las empresa, que han dado lugar a cinco sistemas de dirección distintos.

1. Era de la producción Corresponde al principio del siglo XX y se caracteriza por un exceso de demanda de bienes y servicios que garantiza la venta total de los mismos sin el menor esfuerzo por parte de la empresa. La empresa sólo se preocupa de producir al menor coste posible (énfasis en la eficiencia de los factores productivos). El sistema de dirección predominante durante dicha etapa fue la planificación a corto plazo, sistema que se limitaba a prever acciones a realizar durante el mismo ejercicio económico (a un año o a corto plazo).

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A CTITUD ESTRATÉGICA 2. Era del marketing

5. Era del conocimiento

Etapa que se sitúa a mediados del siglo XX y que se caracteriza por la necesidad de llevar a cabo acciones dirigidas a la captación y mantenimiento de los clientes a través de estrategias de marketing. La oferta y la demanda se equilibran y los consumidores comparan antes de comprar. El sistema de dirección que surge durante esta era es el de la planificación a largo plazo, lo que supone diseñar planes pensados para períodos superiores a un año (diferentes ejercicios económicos o largo plazo).

Es la etapa actual y comienza con el inicio del Siglo XXI. En esta nueva etapa la empresa valora especialmente el conocimiento y, por tanto, el capital humano, por lo que el aprendizaje organizativo se convierte en la principal fuente de ventaja competitiva para la empresa (véase "Aprendizaje organizativo").

3. Era post-industrial Esta época se corresponde con finales de los años setenta y sobre todo, la década de los ochenta, período durante el cual cobran relevancia conceptos como calidad, trabajo en grupo y círculos de calidad. El mundo occidental admira el sistema de gestión japonés por su eficiencia y trata de introducir sus prácticas basadas en la filosofía oriental dentro de las empresas norteamericanas y europeas. Surge entonces la planificación estratégica, como sistema directivo que pone el énfasis en el análisis externo de la empresa (véase "Planificación estratégica").

4. Era tecnológica Hacia el final del siglo XX las empresas se encuentran ante la necesidad de incorporar en sus estructuras organizativas las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC). Los avances tecnológicos y la era de Internet facilitan la implantación de modernos sistemas de información y comunicación, lo que supone una fuerte revolución en el mundo de la empresa. La Dirección estratégica se convierte en el sistema de dirección más adecuado para gestionar las empresas por su flexibilidad y globalidad (véase "Dirección estratégica").

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III.

CARACTERÍSTICAS

Se dice que la empresa posee u obtiene una actitud estratégica ante el entorno cuando es: a) adaptativa: la empresa es capaz de adaptarse con la mayor rapidez posible a los cambios que se producen en los factores estratégicos del entorno que la rodean b) anticipadora: la empresa no sólo es capaz de adaptarse a los cambios del entorno, si no que es capaz de preverlos y, por tanto, de adelantarse o anticiparse a ellos c)

activa: la empresa está constantemente pendiente de los cambios del entorno

d) voluntarista: la empresa es capaz de poder cambiar el entorno con su comportamiento e) abierta al cambio: la empresa está dispuesta a cambiar siempre que sea necesario f)

crítica y autocrítica: la empresa pone en cuestión de manera constante todo lo que hace porque es consciente de que todo es mejorable y, por tanto, todo debe estar sometido a crítica y discusión VANESSA CAMPOS CLIMENT

Véase también: "Aprendizaje organizativo"; "Dirección Estratégica" y "Planificación estratégica".

205

A CTIVIDAD BANCARIA

ACTIVIDAD BANCARIA Banking activity I. CONCEPTO • II. INTERMEDIACIÓN • III. MEDIACIÓN • IV. SERVICIOS

I.

CONCEPTO

La respuesta a la pregunta ¿qué hace un banco?, extendida a cualquier entidad financiera de naturaleza bancaria (bancos, cajas, cooperativas de crédito), es múltiple. Por un lado, hace una labor de intermediación entre ahorradores y prestatarios (clientes de pasivo y de activo), lo que se considera la actividad típica o habitual de un banco, esto es, recibir del público fondos que lleven aparejada la obligación de su devolución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de préstamos u operaciones de análoga naturaleza. Por lo tanto, la característica diferencial de este tipo de entidades respecto a otros intermediarios financieros es tener reservada por ley, con carácter exclusivo y excluyente, la actividad de captación de fondos cuando la misma no consista en emisiones de valores o instrumentos sometidos a la normativa del mercado de valores. Por otro lado, los bancos realizan labores de mediación. Como respuesta a un fenómeno de desintermediación financiera, los bancos sufrieron una fuerte reducción de sus márgenes financieros y tuvieron que desplazarse a otros negocios, de pura mediación, en los que ayudan y asesoran a las empresas no financieras, emisoras de títulos, a colocar en el mercado esas grandes cantidades de papel, cobrando comisiones por dicha labor.

206

Por último, también ofrecen servicios de naturaleza bancaria, fuera de las actividades puras de intermediación y mediación, señaladas anteriormente, por la que igualmente cobrar una serie de comisiones. Por ejemplo, facilitar el pago mediante tarjeta, las transferencias bancarias, etcétera.

II.

INTERMEDIACIÓN

Lo que habitualmente se define como actividad típica o habitual de las entidades financieras consiste, básicamente, en captar del público fondos en forma de depósitos, que llevan aparejada la obligación de su devolución, de acuerdo con lo establecido en el contrato que entre entidad y cliente se firme. Este conjunto de operaciones por las que el banco obtiene recursos de sus clientes se denomina operaciones de captación y, al tratarse de una fuente de recursos, se recogen en el pasivo de las entidades, por lo que también se les conoce como operaciones de pasivo. Algunas de ellas son las cuentas corrientes, cuentas de ahorro e imposiciones o depósitos a plazo fijo. Como es lógico, el banco pagará por dichos fondos cierta rentabilidad, el llamado tipo de interés de captación, que será la que recoja el contrato firmado con el cliente, donde también han de expresarse las posibles comisiones, gastos, y resto de condiciones. Por otro lado, con esos recursos monetarios y otros conseguidos de otras fuentes (interbancario, emisión de títulos, etcétera), la entidad los utilizará para prestárselos a su vez a otros clientes, los llamados clientes de activo, a través de las operaciones de colocación, que toman la forma de préstamos y/o créditos. Por esta cesión de recursos monetarios, los bancos cobran el llamado tipo de interés de colocación. La diferencia entre el tipo de interés de colocación (lo que cobran por ceder

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A CTIVIDAD BANCARIA los recursos), y el tipo de interés de captación (lo que les cuesta obtener dichos recursos), es el llamado margen financiero o margen de intermediación, que aparece en la cuenta de resultados de las entidades financieras.

III.

MEDIACIÓN

Desde hace algunos años este margen de intermediación ha ido disminuyendo de forma paulatina. Entre otras razones por la disminución progresiva de los tipos de interés, que ha hecho estrechar el margen de la banca. Por otro lado, las entidades financieras han sufrido el fenómeno conocido como desintermediación, que no implica otra cosa sino que los que buscan financiación, en mayor medida las empresas, han disminuido su acceso a las fuentes bancarias y han ido directamente al mercado a conseguir captar los ahorros de los inversores, los que tienen esos recursos. Esto lo hacen a través de la emisión de valores, ya sean a corto plazo como los pagarés, o a medio y largo plazo, como los bonos y las obligaciones, entre otras alternativas. A la vista de estas circunstancias, los bancos han modificado un poco su modelo de negocio y, además de realizar la actividad típica a la que se acaba de hacer mención, han acudido a ofrecer sus servicios de mediadores a las empresas que deseaban emitir títulos en los mercados financieros: las empresas no se pueden dedicar a emitir e intentar colocar esos activos en el mercado, puesto que su negocio es otro (fabricar muebles, ofrecer servicios de telefonía, etcétera), por lo que acuden a las entidades financieras que les asesoran, les dirigen la colocación, y les ayudan a comercializar la misma, cobrando por ello comisiones de mediación.

IV.

SERVICIOS

Además del paso a ofrecer servicios de mediación, mejorando con ello el

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margen de intermediación que se había visto seriamente menguado, otra fuente ingresos muy importante para la banca son las comisiones, que son cobradas por ofrecer otros servicios no directamente relacionados con las labores de intermediación o mediación contempladas con anterioridad. Nos estamos refiriendo a servicios como la realización de transferencias bancarias, utilización de tarjetas de débito y/o crédito como forma de pago, o comercialización de fondos de inversión, entre otros, por los que cobran comisiones. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "Banca"; "Banco"; "Entidad financiera" y "Modelos de banca".

LO ESENCIAL SOBRE ACTIVIDAD BANCARIA Documentación ·

·

·

·

Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio. Adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas (BOE de 30) Art.1 Ley 26/1988, de 29 de julio. Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (BOE de 30) (Corrección de errores, BOE de 4 de agosto de 1989) Circular 7/1993, de 27 de abril, del Banco de España. Entidades de crédito. Registro Especial de Estatutos (BOE de 5 de mayo) Ley 3/1994, de 14 de abril. Adaptación de la Legislación Española en Materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero (BOE de 15)

207

A CTIVIDAD COOPERATIVIZADA · ·

·

·

Ley 13/1994, de 1 de junio. Autonomía del Banco de España (BOE de 2) Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto. Se adecuan a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones (BOE de 20) (Corrección de errores, BOE de 19 de octubre) Circular 6/1995, de 31 de octubre, del Banco de España. Entidades de crédito. Información sobre la estructura del capital de las entidades de crédito (BOE de 14 de noviembre) Circular 2/2005, de 25 de febrero, del Banco de España, sobre ficheros automatizados con datos de carácter personal gestionados por el Banco de España . (BOE de 22 de marzo) Anejo I

· ·

Artículos de opinión ·

·

· · ·

·

·

·

·

·

·

·

208

BERAZA GARMENDÍA, B.; BLANCO MENDIALDUA, B.; URIONONABARRENETXEA ZABALANDIKOETXEA, S. "Estrategias de internacionalización bancaria. Una propuesta de clasificación" , Actualidad Financiera, diciembre 2001. MACHADO CABEZAS, A. "Basilea II: La revolución para las entidades financieras" , Estrategia Financiera, nº 208, julio-agosto 2004.

Webgrafía

Libros ANDREU GARCÍA, J.M. Sobre los Fundamentos del Dinero y la Banca. Ed. Dykinson, 2000. CASTELLÓ, E. Dirección y organización de entidades financieras, ESIC Editorial, Madrid, 1996. GADEA SOLER, E.; SEQUEIRA MARTÍN, A. La contratación bancaria. Dykinson, 2007. GARCÍA CACHAFEIRO, F. Derecho de la competencia y actividad bancaria. Estudio de los acuerdos sobre precios en los sistemas de pago electrónicos. LA LEY. Grupo Wolters Kluwer, 2003. GARRIDO BUJ, S. Las Entidades de Crédito: Funcionamiento y Gestión. Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2004. LÓPEZ, J. y SEBASTIÁN, A. Gestión Bancaria. Los nuevos retos en un entorno global, McGraw-Hill, 2000.

MARQUÉS FERNÁNDEZ-FLÓREZ, J.R. Servicios Bancarios. Ediciones Pirámide, 1998. SEBASTIÁN, A. Nuevas estrategias del sistema bancario en la Unión Económica y Monetaria, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1999.

·

Ministerio de Economía y Hacienda. www.minhac.es Banco de España. www.bde.es Asociación Española de Banca. www.aebanca.es Confederación Española de Cajas de Ahorros. www.ceca.es Unión Nacional de Cooperativas de Crédito. www.unacc.com

ACTIVIDAD COOPERATIVIZADA Véase: "Sociedad cooperativa".

ACTIVIDAD ECONÓMICA (FISCALIDAD) Economic activity (Taxation) I. CONCEPTO • II. IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS (IAE) • III.

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A CTIVIDAD ECONÓMICA (FISCALIDAD) IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA) • IV. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF)

I.

CONCEPTO

des se dividen en empresariales, profesionales y artísticas. a) Actividades empresariales: se consideran como tales a efectos de este impuesto (sección 1.ª de las Tarifas):

El concepto de actividad económica desde la perspectiva tributaria no es homogéneo en toda nuestra legislación, y depende del impuesto que sea analizado. De ahí que se hace necesario definir este concepto desde la triple perspectiva tributaria que se ocupa del mismo, en concreto: el Impuesto de Actividades Económicas (IAE), el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).

II.

IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS (IAE)

Se consideran actividades económicas cualesquiera de carácter empresarial, profesional o artístico, siempre que supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. La prueba de ejercicio de una actividad económica puede ser realizada por cualquier medio admitido en derecho, en particular por los previstos en el artículo 3 del Código de Comercio, que establece: "Existirá presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciarse por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil", correspondiendo la carga de la prueba a la Administración tributaria. El contenido de las actividades gravadas se encuentra recogido en las Tarifas del Impuesto. En concreto las activida-

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a.

Las actividades mineras, industriales, comerciales y de servicios.

b.

Las actividades de carácter profesional, cuando se ejerciten por personas jurídicas o entidades del artículo 35.4 de la Ley General Tributaria (comunidades de bienes, herencias yacentes, entes sin personalidad jurídica)

c.

La actividad ganadera independiente

No tienen la consideración de actividad empresarial las actividades agrícolas, forestales, pesqueras o ganaderas dependientes. b) Actividades profesionales, siempre que sean realizadas por personas físicas (sección 2.ª de las Tarifas).Si es una persona jurídica la que realiza una actividad profesional, está obligada a tributar por actividad empresarial. c)

Actividades artísticas que están agrupadas en (sección 3.ª de las Tarifas): a.

Cine, teatro y circo

b.

Baile

c.

Música

d.

Deporte y espectáculos taurinos

Por otra parte, a efectos de este impuesto, hay una serie de actividades que no se someten a gravamen, en concreto las siguientes: -

Venta de bienes integrados en el activo fijo de las empresas que hubieran figurado debidamente inventaria-

209

A CTIVIDAD ECONÓMICA (FISCALIDAD) dos como tal inmovilizado con más de dos años de antelación a la fecha de transmitirse, y la venta de bienes de uso particular y privado del vendedor, siempre que los hubiese utilizado durante igual periodo de tiempo.

-

en los supuestos a los que se refiere el artículo 3 del Código de Comercio

-

cuando para la realización de las actividades se exija contribuir por el Impuesto sobre Actividades Económicas.

-

Venta de los productos que se reciben en pago de trabajos personales o servicios profesionales.

En particular, la ley del IVA señala como actividades empresariales o profesionales las siguientes:

-

Exposición de artículos con el fin exclusivo de decoración o adorno del establecimiento. Sí estará sujeta al impuesto la exposición de artículos para regalo a los clientes.

-

las extractivas, siempre que se concreten en las entregas de los bienes extraídos;

-

-

Cuando se trate de venta al por menor, la realización de un solo acto u operación aislada

las industriales: de transformación, montaje, construcción o reparación de bienes;

-

-

La utilización de medios de transporte propios y la reparación en talleres propios, siempre que a través de unos y otros no se presten servicios a terceros.

las comerciales: compra-venta de bienes;

-

los servicios: transportes, arrendamientos, hostelería y restauración, mediación;

-

las agrarias: agricultura, silvicultura, ganadería, pesca;

-

las actividades liberales y artísticas.

III.

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA)

Son actividades económicas (empresariales o profesionales) las que implican la ordenación por cuenta propia de factores de producción, materiales y humanos, o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. La independencia en su ejercicio, en el sentido de que el empresario o profesional asume el riesgo de los resultados y la finalidad son básicas en la definición de las citadas actividades. A efectos del IVA es necesario que estas actividades económicas se realicen con habitualidad, es decir realizar de forma habitual o continuada las entregas de bienes y las prestaciones de servicios. En general, se presume la realización de una actividad económica, salvo prueba en contrario:

210

IV.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF)

Desde la perspectiva del IRPF, se consideran rentas de actividades económicas las que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno sólo de estos factores, suponen por parte del contribuyente (persona física exclusivamente), la ordenación por cuenta propia de los medios de producción o distribución de bienes o servicios. Se enumeran en la Ley del Impuesto, de una forma general, como actividades económicas las siguientes: las extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio

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A CTIVIDAD EMPRESARIAL de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

mico, el de sector industrial o el empresarial.

En el caso del arrendamiento de inmuebles se considerará como actividad económica únicamente si concurren simultáneamente las siguientes circunstancias:

A nivel macroeconómico, el término actividad hace referencia al conjunto de sectores que realizan funciones de origen semejante o que poseen características homogéneas que permiten su agrupación. A este nivel se considera que existen tres tipos de sectores en función de la actividad que realizan:

-

-

que para el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma. que para el desarrollo de la actividad se tenga, como mínimo, una persona empleada con contrato laboral a jornada completa.

•

Sector primario; compuesto por empresas que desarrollan su actividad con factores productivos que provienen de la naturaleza, como la pesca, ganadería, agricultura o minería

•

Sector secundario; conjunto de empresas que realizan actividades transformadoras, elaborando productos a partir de materias primas obtenidas del sector primario u otros productos previos necesarios pertenecientes a este sector de actividad

•

Sector terciario; constituido por empresas prestadoras de servicios

CARMEN CALDERÓN PATIER Véase también: "Cese actividad económica (Fiscalidad)" y "Comienzo de actividad económica (Fiscalidad)".

ACTIVIDAD EMPRESARIAL Enterprise activity I. CONCEPTO • II. CONTENIDO

I.

CONCEPTO

La actividad empresarial es el conjunto de operaciones llevadas a cabo por una persona, conjunto de personas o instituciones, tanto de carácter privado como público, generadoras del proceso mediante el cual se repite, de forma reiterada, la producción de bienes y servicios y su posterior distribución.

II.

CONTENIDO

El término "actividad" varía su significado según en el contexto en el que nos ubiquemos, ya sea éste el macroeconó-

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Porter (1979), considera que un sector industrial es aquel que está compuesto por todas aquellas empresas que se dedican a una misma actividad o negocio, de manera que los términos negocio y actividad poseen un mismo significado. De esta manera, por actividad se entiende la combinación de un producto-mercado, es decir, el conjunto de empresas que ofrecen los mismos productos en un mismo mercado. A su vez, los productos o servicios se definen en función de la tecnología utilizada en su elaboración y las necesidades que cubre, de manera que se considera que dos empresas elaboran productos semejantes cuando éstos se han elaborado con tecnologías semejantes y cubren las mismas necesidades (Iborra et al, 2007). De manera que un sector de actividad sería aquel que está compuesto por empresas que realizan productos o servicios con tecnologías se-

211

A CTIVIDAD INNOVADORA mejantes y que vienen a cubrir las mismas necesidades. En términos empresariales, la actividad económica hace referencia al conjunto de operaciones de carácter empresarial de cualquier índole, que suponga la incorporación de recursos humanos, técnicos y financieros, ordenados adecuadamente para la consecución de un producto o servicio que será objeto de transacción en el mercado, con la intención de generar una corriente monetaria capaz de cubrir los gastos generados por los recursos utilizados y obtener un excedente (beneficio).

I.

Se denominan actividades de innovación todas las acciones o tareas científicas, tecnológicas, financieras, comerciales u organizacionales que son realizadas por una empresa u organización, con la intención de introducir o implementar una innovación. El proceso de innovación requiere de la adecuada ejecución de un conjunto amplio de actividades. Estas actividades pueden variar enormemente de una organización o empresa a otra, y cabe agruparlas en tres clases: •

Exitosas: cuando el desarrollo de este conjunto de actividades tuvo como resultado la efectiva introducción de una innovación al mercado.

•

En desarrollo: cuando el conjunto de actividades se encuentra en progreso y aún no han dado como resultado la implementación de una innovación.

•

Abandonadas: cuando el conjunto de actividades se abandona, es decir se dejan antes de lograr la implementación de la innovación.

SANTIAGO CANTARERO SANZ Véase también: "Proceso productivo".

LO ESENCIAL SOBRE ACTIVIDAD EMPRESARIAL Libros •

•

DASÍ, ANGELS; DOLZ, CONSUELO; FERRER, CARMEN e IBORRA, MARÍA Fundamentos de Dirección de Empresas. Ed. Thomson, Madrid, 2007. PORTER, MICHAEL. Cómo las fuerzas competitivas le dan forma a la estrategia. 1979, en MINTZBERG, H. y QUINN, J.B. El Proceso estratégico. Ed. Prentice Hall, 71-80.

CONCEPTO

Algunas actividades innovadoras en sí mismas pueden considerarse innovaciones, otras, sin ser novedosas, son necesarias para la aplicación de las innovaciones.

Innovation activity

Conocer las actividades de innovación es de utilidad, ya que éstas advierten sobre la clase de acciones que realiza una determinada organización para desarrollar e introducir sus innovaciones, por ejemplo, realizar I+D, comprar equipo o capacitar a su personal en algunos conocimientos específicos.

I. CONCEPTO • II. CLASIFICACIÓN 1. Actividades científicas y tecnológicas (ACT) 2. Actividades financieras 3. Actividades comerciales u organizacionales 4. Actividades organizacionales

Las actuaciones realizadas por la empresa en actividades de innovación son en algunos casos consideradas inversiones y no gastos, ya que eventualmente

ACTIVIDAD INNOVADORA

212

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A CTIVIDAD PRODUCTIVA en el futuro estas actividades generarán retornos económicos para la empresa.

II.

CLASIFICACIÓN

Las actividades innovadoras llevadas a cabo por las empresas u organizaciones pueden agruparse bajo las siguientes categorías: científicas, tecnológicas, financieras, comerciales u organizacionales.

1. Actividades científicas y tecnológicas (ACT)

•

Capacitación de clientes en la utilización de los nuevos productos o servicios

•

Comercialización de los nuevos productos o servicios

4. Actividades organizacionales •

Gestión interna de los proyectos de investigación, desarrollo e innovación (I+D+i)

•

Control de la calidad

•

Desarrollo de técnicas avanzadas o especializadas de gestión empresarial

•

Formación y capacitación especifica al personal en actividades de investigación, desarrollo e innovación (I+D +i)

Comprenden: •

La Investigación básica y aplicada, el desarrollo experimental (I+D)

•

La enseñanza y la formación científica y técnica

•

Los servicios científicos y técnicos

•

Vigilancia tecnológica

•

Adquisición de tecnología Incorporada

•

Fabricación de los nuevos productos

•

Adquisición de tecnología no incorporada

•

Adquisición know how

•

Diseño industrial

de

conocimiento

o

2. Actividades financieras •

Adquisición de capital

•

Fondos de gestión

•

Preparación de proyectos de viabilidad económica

•

Determinar y seleccionar las fuentes más adecuadas de financiación

3. Actividades comerciales u organizacionales •

Preparación de clientes y mercados para la introducción de las Innovaciones

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ALEJANDRO OLAYA DÁVILA Véase también: "Actividades científicas y tecnológicas (ACT)" y "Know How".

ACTIVIDAD PRODUCTIVA Productive activity I. CONCEPTO • II. TIPOLOGÍA DE LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS 1. Clasificación en sectores productivos 2. Clasificación Nacional de Actividades Económicas (Códigos CNAE)

I.

CONCEPTO

A veces es complicado definir algo tan trivial como la actividad productiva de una empresa. El significado económico de producción ha evolucionado considerablemente a lo largo de la historia. Desde los fisiócratas, que consideraban

213

A CTIVIDAD PRODUCTIVA que la agricultura era la única actividad productiva, pasando por Adam Smith, fundador de la escuela económica clásica, que otorgaba esta categoría únicamente a la industria, olvidándose de ciertas actividades profesionales y de los servicios. En la actualidad, podemos definir actividad productiva como toda acción, individual o social, llevada a cabo para la obtención de un producto o servicio que satisfaga las necesidades humanas. Es decir, producir equivale a crear utilidad. Por ello, su estudio debe centrarse en el análisis de sus elementos esenciales, tales como el producto que ofrece la empresa y las características del mismo, las necesidades que cubre, los clientes a los que va dirigido y la tecnología empleada para su elaboración. Según la economía de la empresa, pueden realizarse diferentes análisis de la producción. Desde el punto de vista técnico, se entiende por producción todos los procesos y procedimientos tecnológicos que acomete una empresa para transformar los recursos o factores productivos (elementos de entrada: inputs) en bienes (elementos de salida: outputs). Entre estos procesos se encontrarían la gestión y almacenamiento del material, la obtención de componentes que se incorporan al proceso productivo, la elaboración del producto, el diseño de los procesos de combinación óptima de la maquinaria, los materiales y la mano de obra, etc. Pero cuando hablamos de actividad productiva no podemos centrarnos sólo en el aspecto técnico, ya que el objetivo de la empresa es proporcionar un bien que cubra una necesidad actual en el mercado. Por ello, los aspectos más reseñables de cualquier actividad son la elección y gestión de los diversos factores productivos, el diseño y control del proceso productivo mediante el cual se van a combi-

214

nar dichos factores (basándonos en análisis de rentabilidad y productividad), y el output conseguido, tanto en cantidad como en calidad. Además, la definición de actividad productiva que se aporta parece hacer referencia únicamente al proceso de transformación de bienes físicos tangibles, dejando fuera a las empresas que ofrecen un servicio intangible. Sin embargo, no podemos olvidar que la prestación de cualquier servicio entraña innumerables operaciones físicas. Es por ello que, en la actualidad, se está produciendo la sustitución del término "función de producción" por "dirección de operaciones".

II.

TIPOLOGÍA DE LAS ACTIVIDADES PRODUCTIVAS

Las actividades productivas se pueden clasificar desde diferentes puntos de vista.

1. Clasificación en sectores productivos Podemos distinguir tres sectores si tenemos en cuenta la actividad económica que desarrollan las empresas, los factores productivos utilizados y el bien o servicio que ofrecen a la sociedad: el sector primario, secundario y terciario. a) Sector Primario: está formado por aquéllas empresas que tienen como actividad principal la creación de valor al obtener recursos básicos directamente de la naturaleza. Dentro de este grupo se encontrarían actividades tales como la ganadería, la agricultura, la pesca y las explotaciones forestales. b) Sector Secundario: comprende aquellas empresas que, a partir de la transformación y combinación de unos bienes, obtenidos de empresas

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A CTIVIDAD PRODUCTIVA del sector primario o del propio sector secundario, elaboran productos que son aptos para el consumo final o para ser incorporados como factores productivos en otros procesos empresariales. En este bloque se incluyen la construcción, la industria manufacturera (automóviles, juguetería, componentes industriales, etc.), la producción y distribución de energía eléctrica, gas, agua,...

civil, el mercado y el Estado. Comprendería las organizaciones no lucrativas (ONG) de acción social, las obras sociales de las Cajas de Ahorro y las entidades singulares como la Fundación ONCE, entre otras. No obstante, este tipo de entidades pueden obtener financiación privada (a través de cutotas de socios, donaciones, autofinanciación, ingresos por servicio, etc.), como pública (convenios, concesiones y subvenciones).

c) Sector Terciario: engloba a aquellas empresas relacionadas con la prestación de un servicio, cuya naturaleza puede ser de muy diversa índole: comercio, turismo, restauración, hostelería, transporte, comunicaciones, educación, sanidad, asesoría, banca, etc.

2. Clasificación Nacional de Actividades Económicas (Códigos CNAE)

Se puede afirmar que las empresas pertenecientes a los sectores primario y secundario tienen como finalidad la fabricación de productos físicos o tangibles, pero no podemos olvidar que éstos son ofrecidos para satisfacer una necesidad, y esto se consigue a través de la utilidad de dichos bienes. Por otro lado, en las empresas de servicios se debe resaltar el papel del factor humano, ya que el cliente valora principalmente aspectos no tangibles como la actitud del personal, el trato al cliente, la flexibilidad del servicio, las garantías, etc. Por otro lado, según este criterio de clasificación, las empresas pueden pertenecer a diversos sectores. Es importante mencionar la distinción entre las empresas pertenecientes al sector terciario y las empresas que conforman el tercer sector, también denominado como organizaciones no lucrativas (ONL) o Entidades de Economía Social. Éste grupo estaría formado por organizaciones privadas, cuya finalidad no es otra que satisfacer necesidades públicas o sociales, sin perseguir el logro de beneficios situándose entre la sociedad

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La clasificación detallada anteriormente es poco precisa, ya que se incluyen actividades muy diversas en el mismo sector. Por ello, en el ámbito nacional, a efectos estadísticos, fiscales y de control por parte de las Administraciones Públicas, se emplean los denominados códigos CNAE, cuya relación completa puede consultarse en la Página Web del Instituto Nacional de Estadística (ver www.ine.es). La clasificación nacional de actividades económicas empleada en España (CNAE-93) fue aprobada mediante el Real Decreto 1560/1992, de 18 de diciembre, siendo revisado en 2003 para adaptarse a la Clasificación Europea de Actividades Económicas. Posteriormente, se aprueba el Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009). Cada CNAE consiste en un código de cinco cifras, siendo las dos primeras las que hacen referencia al grupo de actividad, mientras que las tres últimas detallan la actividad económica concreta. En el plano internacional, se usan normalmente los códigos SIC (Internacional Standard Industrial Clasification) de Naciones Unidas. Cada SIC consiste en un código de cuatro cifras, de manera que las dos primeras hacen referencia a

215

A CTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN la actividad genérica de la empresa y las dos últimas especifican la actividad en sí.

de préstamo o crédito, regula en su capítulo III, la actividad de intermediación.

CRISTINA MASA LORENZO

La Exposición de Motivos de dicha Ley recuerda el amplio conjunto de normas protectoras de los derechos de consumidores y usuarios, indicando que, sin embargo, éstas no cubren toda la protección necesaria, en un sector tan dinámico como el financiero, donde tanto la innovación de los productos como la aparición de nuevos prestadores de servicios es constante. Esta característica del sector financiero obliga a los poderes públicos a prestar una permanente atención para garantizar los derechos de los consumidores y usuarios. Indica, la Exposición de Motivos que, en concreto, dos fenómenos, que hasta la fecha no contaban con una previsión normativa específica están adquiriendo en la actualidad un gran auge: los créditos y préstamos hipotecarios concedidos por empresas que no son entidades de crédito y los servicios de intermediación del crédito, siendo ambos regulados por la citada Ley con el objeto de salvaguardar los intereses económicos y los derechos de los consumidores y usuarios.

Véase también: "Actividad económica (fiscalidad)"; "Dirección de operaciones" y "Producción".

LO ESENCIAL SOBRE ACTIVIDAD PRODUCTIVA Libros •

•

FERNÁNDEZ, E., JUNQUERA, B., DEL BRÍO, J. A., Iniciación a los negocios. Ed. Paraninfo Gengage Learning, Madrid, 2008. IBORRA, M., DASÍ, A., DOLZ, C.; FERRER, C., Fundamentos de Dirección de Empresas. Ed. Thomson, Madrid, 2007.

ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN Intermediation contract I. CONCEPTO • II. ÁMBITO DE APLICACIÓN • III. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS QUE RECONOCE • IV. REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS • V. TRANSPARENCIA DE LOS CONTRATOS Y DE LOS PRECIOS • VI. PRUEBA E INFRACCIONES Y SANCIONES • VII. ACCIÓN DE CESACIÓN • VIII. COMUNICACIONES COMERCIALES Y PUBLICIDAD EN LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN • IX. INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO • X. OBLIGACIONES ADICIONALES EN LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN

I.

CONCEPTO

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos

216

II.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

El artículo 1 de la referida Ley indica que lo dispuesto en la norma será de aplicación a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas que, de manera profesional realicen cualquiera de las siguientes actividades: a) Concesión de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación. b) La intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, mediante la presenta-

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A CTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN ción, propuesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida, en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción. A los proveedores de bienes y servicios que actúen como intermediarios para la contratación de préstamos o créditos destinados a la financiación de los productos que comercialicen, únicamente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 22.5 de esta Ley, esto es la obligación de prestar al consumidor la información que resulte exigible por la normativa específica sobre el contrato de préstamo o crédito que ofrezcan al consumidor. Añade el artículo 1 de la ley de referencia que tienen la consideración de consumidores las personas físicas y jurídicas que, en los contratos a que se refiere la Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Lo dispuesto en la Ley 2/2009 no será de aplicación cuando las actividades previstas en la misma sean prestadas por entidades de crédito o sus agentes, ni a las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta de Plazos de Bienes Muebles. Y todo ello, sin perjuicio de la aplicación de otras normas de protección de consumidores y usuarios.

III.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS QUE RECONOCE

Los derechos reconocidos por la Ley 2/2009, según dispone su artículo 2, son irrenunciables para los consumidores que contraten las actividades incluidas en su ámbito de aplicación, siendo nulos la renuncia previa a los mismos y los actos realizados en fraude de ley, conforme

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a lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.

IV.

REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS

Establece el artículo 3 de la referida Ley 2/2009, de 31 de marzo, que, con carácter previo al ejercicio de su actividad, las empresas deberán inscribirse en los registros de las Comunidades Autónomas correspondientes a su domicilio social. Las empresas que desarrollen sus actividades en territorio español, domiciliadas fuera de España deberán inscribirse en el Registro estatal que se cree en el Instituto Nacional del Consumo, que será accesible por medios electrónicos y en el figurarán los datos identificativos de la empresa, el ámbito territorial en que desarrolla su actividad, la naturaleza de la misma y los datos que se determinen reglamentariamente. Deberán asimismo figurar en dicho Registro los datos identificativos de la entidad aseguradora o bancaria con la que se haya contratado el seguro de responsabilidad civil o el aval bancario que prevé el artículo 7 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo. El Registro estatal recogerá asimismo los datos suministrados por las Comunidades Autónomas derivados de sus registros. Todos estos registros serán públicos y de acceso gratuito, nutriéndose de los datos que faciliten las empresas, que están obligadas a facilitar información veraz y comprobable.

V.

TRANSPARENCIA DE LOS CONTRATOS Y DE LOS PRECIOS

El artículo 4 de la citada Ley establece, que las empresas deberán tener a disposición de los consumidores las condiciones generales de la contratación que utilicen de forma gratuita y sin compromiso alguno por el consumidor, por la

217

A CTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN recepción. Esta información deberá estar disponible en la página web de las empresas y en los establecimientos u oficinas de las mismas.

Esta acción de cesación se dirige a obtener una sentencia condenatoria al demandado de cesar en la conducta ilegal.

Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, según el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, con las limitaciones contenidas en la propia Ley y en la legislación sobre cláusulas abusivas.

La legitimación activa para esta acción de cesación la poseen:

En las tarifas de comisiones o comisiones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y periodicidad de las mismas, debiendo responder a servicios efectivamente prestados. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados de forma expresa por el consumidor, salvo lo dispuesto en materia de compensación por cancelación anticipada y la comisión de apertura.

VI.

PRUEBA E INFRACCIONES Y SANCIONES

Establece el artículo 8 de la Ley que corresponde a las empresas la prueba del cumplimiento de las obligaciones impuestas por dicha Ley.

a) El Instituto Nacional de Consumo y los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos legales c) El Ministerio Fiscal

VIII. COMUNICACIONES COMERCIALES Y PUBLICIDAD EN LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN El artículo 19 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, obliga a las empresas de intermediación a que en su publicidad y comunicaciones comerciales, siempre que indiquen el tipo de interés, deberán cumplir las exigencias de la legislación aplicable al préstamo o crédito, así como la información que determinan las Comunidades Autónomas.

VII. ACCIÓN DE CESACIÓN

Las comunicaciones comerciales deberán indicar de forma expresa e inequívoca que la actividad que se promociona es de intermediación en la concesión de préstamos o créditos, así como el alcance de sus funciones y representación, precisando si trabajan en exclusiva con determinada entidad de crédito o como intermediarios independientes.

Cabe la acción de cesación contra las conductas contrarias a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de las empresas que lesionen tanto los intereses colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, según el artículo 11.

Son intermediarios de préstamos o créditos independientes las empresas que, sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades de crédito o empresas que comercialicen créditos o préstamos, ofrezcan asesora-

El incumplimiento empresarial de las prescripciones legales será sancionado como infracción en materia de consumo, siendo considerada como muy grave la infracción del deber de registro, conforme al artículo 9 de la Ley.

218

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A CTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN miento independiente, profesional o imparcial, a quienes demanden su intervención para la obtención de un crédito o préstamo. Se presume, en todo caso, que ha existido asesoramiento independiente, profesional o imparcial cuando se presenten las tres ofertas vinculantes previstas en el artículo 22.4 de la Ley.

b) En cuanto al servicio de intermediación ofrecido: — Descripción de las principales características de los contratos de intermediación — Precio total que debe pagar el consumidor a la empresa por el servicio prestado

En el caso de que la comunicación comercial se refiera a la agrupación de distintos créditos o préstamos en uno solo, deberá facilitarse información clara, concisa y destacada de todos los gastos de la agrupación. Se prohíbe, además, hacer referencia a la reducción de la cuota mensual a pagar, sin mencionar de forma expresa el aumento del capital pendiente y el plazo de pago resultante.

IX.

— Indicación de la posible existencia de otros impuestos o gastos que no se paguen a través de la empresa o que no sean facturados por ésta — Modalidades de pago o ejecución — En el caso de agrupación de préstamos o créditos, información sobre la tasa anual equivalente y las características esenciales del préstamo propuesto y su compensación con los que se pretende agrupar

INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO

Las empresas que realicen estas actividades deberán suministrar de forma gratuita al consumidor, con quince días de antelación a la celebración del contrato de intermediación, y en cualquier caso, antes de que asuma ninguna obligación, al menos la siguiente información, conforme al artículo 20 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo: a) En cuanto a la propia empresa: — Identidad completa de la misma — En su caso, página web de la empresa y su carácter de franquiciada — Póliza de seguro de responsabilidad civil o aval y entidad aseguradora o de crédito con la que se haya contratado — Registro autonómico o estatal en el que la empresa esté inscrita y su número de registro

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c)

En cuanto al contrato de intermediación: — Existencia de derecho de desistimiento, su duración y las condiciones y modos de ejercerlo — Otros derechos de resolución anticipada — Sistemas de resolución extrajudicial de conflictos — Lenguas en que podrá formalizarse el contrato — Legislación y tratamiento tributario aplicable al contrato

Toda esta información tendrá carácter vinculante y el incumplimiento de la obligación de información podrá dar lugar a la invalidez del contrato. Los contratos se harán constar por escrito o cualquier otro soporte durade-

219

A CTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS (ACT) ro que permita su constancia, pudiendo desistir el consumidor en los catorce días naturales naturales siguientes a la formalización del contrato sin alegación de causa alguna y sin penalización conforme dispone el artículo 21 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

X.

OBLIGACIONES ADICIONALES EN LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN

Las empresas que trabajen en exclusiva para una o varias entidades de crédito u otras empresas no podrán percibir retribución alguna de los clientes, conforme al artículo 22. Las empresas independientes sólo podrán cobrar el servicio cuando se haya pactado el importe mediante documento en soporte duradero.

Las Actividades Científicas y Tecnológicas, o ACT, como se las conoce, forman parte del denominado grupo de actividades innovadoras (véase "Actividad innovadora"). El termino ACT fue acuñado por la UNESCO hace más de tres décadas con la intención de normalizar las estadísticas internacionales de ciencia y tecnología. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, define a las ACT, como las actividades sistemáticas estrechamente relacionadas con la producción, promoción, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y técnicos en todos los campos de la ciencia y la tecnología. Las Actividades Científicas y Tecnológicas (ACT), comprenden:

Se prohíbe a las empresas percibir el precio o los fondos del contrato principal.

•

La Investigación básica y aplicada

•

El desarrollo experimental

Las empresas independientes deberán presentar al consumidor al menos tres ofertas vinculantes de préstamo o crédito, sobre cuyas condiciones jurídicas y económicas asesorarán al consumidor.

•

La enseñanza y la formación científica y técnica

•

Los servicios científicos y técnicos

•

Adquisición de Tecnología Incorporada

•

Adquisición de Tecnología no Incorporada

•

Adquisición know how

•

Diseño industrial

EDUARDO PERDIGUERO BAUTISTA

ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS (ACT) Scientific and Technological Activities (STA)

220

de

Conocimiento

o

La OCDE ha preparado y editado una serie de guías conceptuales y metodológicas específicas, en búsqueda de una armonización internacional de las estadísticas sobre las actividades científicas y tecnológicas en distintas áreas. Estas guías son:

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A CTIVIDADES DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN

Área:

Conocido como:

Nombre:

Editado, Año:

ACT

Manual de Frascati

Proposed Standard Practice for Surveys of Research and Experimental Development.

OCDE, 2002

Actividades Innovadoras

Manual de Oslo

Directrices para la Recogida e Interpretación de los Datos Tecnológicos sobre Innovación

OCDE/UE/Eurostat, 2005

Using Patent Data as Scientific and Technology Indicators.

OCDE, GD, 1994

Patentes

Recursos Humanos

Manual de Camberra

Using Patent Data as Science and Technology Indicators.

OCDE/UE/Eurostat/ GD, 2005

Balanza de Pagos Tecnológica

Manual TBP

Proposed Standard Method of Compiling and Interpreting Technology Balance of Payments Data.

OCDE, GD, 1992

Globalización

Handbook on Economic Globalization Indicators.

OCDE, 2005

Productividad

Measuring Productivity Manual

OCDE, 2001

Sociedad de la información

A Guide for Information Society Measurement and Analysis.

OCDE, 2005

Biotecnología

A framework for Biotechnology Statistics.

OCDE, 2005

ALEJANDRO OLAYA DÁVILA Véase también: "Actividad innovadora"; "Manual de Camberra"; "Manual de Frascati" y "Manual de Oslo".

ACTIVIDADES DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN Véase: "Sistema de información".

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221

A CTIVIDADES TECNOLÓGICAS

ACTIVIDADES TECNOLÓGICAS Véase: "Actividades científicas y tecnológicas (ACT)".

ACTIVIDADES Y CARACTERÍSTICAS DE AUDITORÍA DE CALIDAD Activities and characteristics of the quality audit La auditoría puede definirse como un proceso sistemático, independiente y documentado para obtener evidencias de la auditoría y evaluarlas de manera objetiva con el fin de determinar la extensión en que se cumplen los criterios aplicables a dicha auditoría. Las auditorías internas se realizan siguiendo los criterios de la norma ISO 19011 y los requisitos marcados por la propia organización a través del Sistema de Gestión (ambiental o de la calidad), ajustándose al programa de auditoría establecido y ciñéndose, siempre que sea posible, al alcance y objetivos del mismo.

-

observar cómo se llevan a cabo los procesos descritos en la documentación

-

preguntar para obtener la información necesaria

Así, la auditoría es un proceso dinámico en el que se combina la revisión documental con la visita a las instalaciones, mediciones o verificaciones de campo e interacción con los intervinientes en los procesos, bien mediante observación, bien mediante entrevista a las personas implicadas o con solicitudes de resolución de cuestiones. Como resultado de la auditoría el equipo auditor emite un informe en el que se detallan los campos auditados, anotaciones significativas y las no conformidades identificadas -aplicándole el gradiente oportuno, si procediese-, y las situaciones observadas que puedan dar lugar a desviaciones en un futuro (no conformidades potenciales). IVÁN DIAGO SÁNCHEZ Véase también: "Acción correctiva"; "Acción preventiva"; "Auditado (calidad)"; "Auditor de calidad"; "Auditoría del Sistema de Gestión de la Calidad según ISO"; "Auditoría del Sistema de Gestión medioambiental" y "Equipo auditor de calidad".

Durante la auditoría, el equipo auditor debe:

ACTIVO

-

revisar la documentación del sistema

Asset / Assets

-

verificar el grado de cumplimiento de los requisitos incluidos en la documentación en las diversas áreas auditadas

-

solicitar los registros y documentos que evidencien el cumplimiento de los requisitos del sistema

I. CONCEPTO • II. CRITERIOS DE REGISTRO O RECONOCIMIENTO DE UN ACTIVO • III. EL ACTIVO COMO ELEMENTO Y MASA PATRIMONIAL 1. El activo como elemento patrimonial 2. El activo como masa patrimonial • IV. CLASES DE ACTIVOS 1. Activo no corriente 2. Activo corriente • V. VALORACIÓN DE LOS ACTIVOS

222

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A CTIVO I.

CONCEPTO

Los activos, desde el punto de vista contable, representan los bienes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la empresa, resultantes de sucesos pasados, de los que se espera que la empresa obtenga beneficios o rendimientos económicos en el futuro. En esta definición hay que destacar la esencia de la naturaleza del activo, que según el Marco Conceptual de la Contabilidad, radica en la capacidad de convertirse en rendimientos económicos que se transformen en futuras entradas de liquidez para la empresa. Otro aspecto a tener en cuenta de la definición de activo es considerar el control económico como sentencia de vinculación del activo con la empresa, por lo que ya no es necesaria la propiedad en sentido jurídico del término. Claro ejemplo de esta situación se encuentra en las operaciones de arrendamiento financiero, donde la empresa arrendataria tiene el control económico del activo, pero no le han transferido la titularidad jurídica del mismo. El activo es también conocido con el nombre de "estructura económica", capital económico, capital en funcionamiento, actividad, sustancia, etc.

II.

CRITERIOS DE REGISTRO O RECONOCIMIENTO DE UN ACTIVO

El registro o reconocimiento contable es el proceso por el que se incorporan al balance, a la cuenta de pérdidas y ganancias o al estado de cambios en el patrimonio neto, los diferentes elementos que constituyen las cuentas anuales. Para ser reconocido un elemento debe reunir las características exigidas en la definición de los mismos, y además de-

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berá presentar un valor que se podrá determinar con fiabilidad. En concreto, los activos deben reconocerse en el balance cuando sea probable la obtención de beneficios o rendimientos económicos para la empresa en el futuro, y siempre que se puedan valorar con un adecuado grado de fiabilidad. El reconocimiento contable de un activo implica, al mismo tiempo, el reconocimiento de un pasivo, la disminución de otro activo o el reconocimiento de un ingreso u otros incrementos en el patrimonio neto.

III.

EL ACTIVO COMO ELEMENTO Y MASA PATRIMONIAL

El activo puede considerarse contablemente como un elemento patrimonial o como una masa patrimonial.

1. El activo como elemento patrimonial Uno de los objetivos de la contabilidad de la empresa es informar acerca de la composición y evolución del patrimonio, siendo éste definido como el conjunto elementos que representan bienes, derechos y obligaciones, pertenecientes a una empresa o controlados por ella, constituyendo los medios económicos y financieros a través de los cuales la entidad puede cumplir sus fines. Contablemente, el conjunto de bienes y derechos componen el Activo, también denominado "estructura económica", y por otro lado, las obligaciones forman el Pasivo, o también conocido con el nombre de estructura financiera. Un elemento patrimonial es cualquier ente que represente un bien, un derecho o una obligación, constituyendo el patrimonio de la empresa.

223

A CTIVO Ejemplos de elementos patrimoniales ACTIVO — Bienes: Local comercial, maquinaria, dinero en caja, equipo informático, dinero depositado en cuenta corriente en una entidad financiera, mobiliario. — Derechos: Derecho de cobro sobre un cliente (documentado en una factura o en una letra de cambio). PASIVO — Obligaciones: Préstamo con una entidad financiera, Obligación de pago con un proveedor (documentado en una factura o en una letra de cambio), capital aportado por los socios.

2. El activo como masa patrimonial Una agrupación de elementos patrimoniales constituye una masa patrimonial, siempre que estos elementos cumplan la misma funcionalidad económica o financiera en la empresa, es decir, que sean homogéneos. En una primera agrupación de elementos, el Activo es una de las tres grandes masas patrimoniales, junto con el Pasivo y el PatrimonioNeto. La masa patrimonial de activo agrupará elementos que signifiquen bienes y derechos propiedad de la empresa o que estén controlados por ésta.

IV.

CLASES DE ACTIVOS

tramos en su naturaleza, sino en la función que cumplen en el ciclo de explotación. Por ejemplo, en una empresa constructora un inmueble será activo no corriente si es usado por ésta y se clasificará como activo corriente si el inmueble está destinado a la venta.

Activo no corriente (largo plazo)

Patrimonio neto Pasivo no corriente

Activo corriente (corto plazo)

Pasivo corriente

1. Activo no corriente El activo no corriente, también llamado activo fijo o inmovilizado, comprende aquellos activos que están destinados a servir de forma duradera en las actividades de la empresa, es decir, por un período superior a un año. Responden a decisiones a largo plazo y se convierten en liquidez mediante el proceso de amortización. También se incluyen las inversiones financieras cuyo vencimiento, enajenación o realización se espera habrá de producirse en un plazo superior a doce meses. A su vez, los elementos que constituyen el activo no corriente se pueden subdividir atendiendo a su naturaleza en: — Inmovilizaciones intangibles o inmateriales: son bienes de uso que se caracterizan por carecer de sustancia física susceptible de valoración económica.

En un primer análisis del activo de la sociedad, procede la división del mismo en dos masas patrimoniales: activo no corriente o fijo o inmovilizado y activo corriente o circulante.

— Inmovilizaciones materiales: elementos del activo tangibles, es decir, de naturaleza corpórea, representados por bienes, muebles o inmuebles, excepto los que deban ser clasificados como inversiones inmobiliarias.

La distinción entre elementos del activo corriente y no corriente no la encon-

— Inversiones inmobiliarias: inmuebles que se poseen para obtener rentas,

224

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A CTIVO plusvalías o ambas, en lugar de para su uso en la producción o venta en el curso ordinario de las operaciones. — Inmovilizado material en curso: elementos del activo tangibles que están al cierre del ejercicio en periodo de construcción o montaje. — Inversiones financieras a largo plazo en partes vinculadas: inversiones en empresas del grupo, multigrupo asociadas y otras partes vinculadas, cualquiera que sea su forma de instrumentación. Incluye los intereses devengados con vencimiento superior a un año. — Otras inversiones financieras a largo plazo: inversiones a largo plazo, distintas de las anteriores, independientemente de su instrumentación. — Fianzas y depósitos constituidos a largo plazo: efectivo entregado como garantía del cumplimiento de una obligación o efectivo en concepto de depósito irregular.

2. Activo corriente El activo corriente, también denominado activo líquido o circulante, comprenderá los activos vinculados al ciclo normal de explotación que la empresa espera vender, consumir o realizar en el transcurso del mismo. Con carácter general, el ciclo normal de explotación no excederá de un año. También se incluyen los activos financieros clasificados como mantenidos para negociar, el efectivo y otros activos líquidos. La subdivisión de este tipo de activos, según su naturaleza, es la siguiente: — Activos no corrientes mantenidos para la venta: inversiones que se espera recuperar fundamentalmente a través de su venta, en lugar de por su

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uso continuado y siempre que cumplan unas determinadas condiciones. — Existencias: activos poseídos para ser vendidos en el curso normal de la explotación (existencias comerciales), en proceso de producción (productos en curso) o en forma de materiales o suministros para ser consumidos en el proceso de producción o en la prestación de servicios (materias primas y otros aprovisionamientos). — Deudores comerciales y otras cuentas a cobrar: instrumentos financieros y partidas que tienen su origen en el tráfico de la empresa. — Inversiones en empresas del grupo y asociadas a corto plazo: inversiones en empresas del grupo, multigrupo asociadas y otras partes vinculadas, cualquiera que sea su forma de instrumentación. Incluye los intereses devengados con vencimiento igual o inferior a un año. — Inversiones financieras a corto plazo: Inversiones a corto plazo distintas de las anteriores, cualquiera que sea su instrumentación — Periodificaciones a corto plazo: gastos e intereses que se han pagado de forma anticipada y que corresponden al ejercicio siguiente. — Efectivo y otros activos líquidos equivalentes: disponibilidades de medios líquidos en caja y saldos a favor de la empresa (en cuentas corrientes a la vista y de ahorro de disponibilidad inmediata), así como inversiones convertibles en efectivo con un vencimiento no superior a tres meses desde la fecha de adquisición.

V.

VALORACIÓN DE LOS ACTIVOS

La agrupación de los activos en masas patrimoniales requiere que sean valo-

225

A CTIVO rados con cierto grado de precisión. Dependiendo de las distintas situaciones en las que se puede encontrar un activo (adquisición, producción, venta, etc.) y en aplicación del "Marco Conceptual de la Contabilidad" contenido en el Plan General Contable, podemos discernir diferentes criterios de valoración del activo: — Coste histórico o coste de un activo: representa el precio de adquisición o coste de producción. — Valor razonable: es el valor por el que puede ser intercambiado un activo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua. — Valor neto realizable: es el importe que la empresa puede obtener por su enajenación en el mercado, en el curso normal de negocio, deduciendo los costes estimados necesarios para llevarla a cabo. — Valor actual: es el importe de los flujos de efectivo a recibir o pagar en el curso normal del negocio, actualizados a un tipo de descuento adecuado. — Valor en uso (de un activo o de una unidad generadora de efectivo): es el valor actual de los flujos de efectivo futuros esperados, utilizados en el curso normal del negocio y, en su caso, de su enajenación u otra forma de disposición, teniendo en cuenta su estado actual y actualizados de acuerdo con un criterio financiero a un tipo de interés de mercado, ajustado por los riesgos específicos del activo que no hayan sido tenidos en cuenta al actualizar los flujos de efectivo. — Coste amortizado: es el importe al que inicialmente fue valorado un activo financiero menos los reembol-

226

sos de principal que se hubieran producido. — Valor contable o en libros: es el importe neto por el que un activo se encuentre registrado en balance una vez deducida su amortización acumulada y cualquier corrección valorativa por deterioro acumulada que se haya registrado. — Valor residual: es el importe que la empresa estima que podría obtener en el momento actual por su venta u otra forma de disposición, una vez deducidos los costes derivados de la misma. PILAR YUBERO HERMOSA Véase también: "Balance" y "Patrimonio".

LO ESENCIAL SOBRE ACTIVO Documentación •

•

Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad. Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas.

Libros •

•

• •

GARCIA CASTELLVÍ, A. (coord.). Contabilidad Financiera. Análisis y aplicación del PGC de 2007. Ariel Economía, 2008. MAYO, CARLOS Y PULIDO, ANTONIO. Contabilidad financiera. Un enfoque actual. Paraninfo, 2008. MUÑOZ JIMÉNEZ, J. (coord.). Contabilidad financiera. Prentice Hall, 2008. ZAMORA RAMÍREZ, C. (coord.). Análisis práctico y guía de implantación del

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A CTIVO A TIPO DE INTERÉS VARIABLE nuevo PGC. CISS. Grupo Wolters Kluwer, 2008.

Webgrafía •

En la actualidad existen muchos activos a tipo de interés fijo, tales como: -

los bonos y obligaciones del Estado (al ser a tipo fijo el Estado siempre sabe lo que tendrá que pagar a quienes los hayan adquirido y éstos conocen de antemano lo que cobrarán por su inversión en dichos productos)

-

las letras del Tesoro

-

algunos descuentos o anticipos que conceden las Entidades Financieras a sus clientes

-

algunos tipos de préstamo que las Entidades Financieras ofrecen a sus clientes, en especial los préstamos consumo y aquéllos de corta duración (por ejemplo, un préstamo al consumo para adquirir un vehículo en el que la entidad financiera cobrará al prestatario un tipo de interés fijo de 7% anual)

www.icac.meh.es/. (Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas)

ACTIVO A TIPO DE INTERÉS FIJO Fixed interest rate asset Se denomina activo a tipo de interés fijo a cualquier activo en el que el valor concreto del tipo de interés que le resulta de aplicación no se modifica a lo largo del tiempo, sino que permanece constante. En consecuencia, la parte a la que corresponda pagar intereses por ese activo siempre calculará los mismos utilizando el mismo valor o porcentaje de tipo de interés. Históricamente la utilización de activos a tipo de interés fijo se debe a que las oscilaciones o cambios del precio del dinero en el mercado no eran ni tan drásticas ni tan frecuentes como en la actualidad, de modo que no era preciso un mecanismo que, en el caso de que el precio del dinero aumentase o bajase, trasladase dicho impacto a los activos en manos del público, por ejemplo a los préstamos que las personas o empresas pudiesen haber solicitado a una entidad de crédito. Además de lo señalado, existen otras razones que han influido en que a partir de cierto momento convivan activos a tipo de interés fijo con otros a tipo de interés variable, tales como la mayor complejidad de los mercados financieros y el aumento de sofisticación y cultura financiera de las empresas y de los particulares.

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GUILLERMO BARRAL VARELA Véase también: "Activo a tipo de interés variable" y "Activo bancario".

ACTIVO A TIPO DE INTERÉS VARIABLE Variable interest rate asset I. CONCEPTO • II. CAUSAS DE LA UTILIZACIÓN DE TIPOS DE INTERÉS VARIABLES • III. SUPUESTOS FRECUENTES EN EL ÁMBITO BANCARIO 1. Préstamos hipotecarios 2. Créditos a empresas • IV. ELEMENTOS EN LA DETERMINACIÓN DE UN ACTIVO A TIPO DE INTERÉS VARIABLE. • V. MODALIDADES

I.

CONCEPTO

Es aquel cuyo valor concreto de tipo de interés que le resulta de aplicación no

227

A CTIVO A TIPO DE INTERÉS VARIABLE permanece constante a lo largo del tiempo, sino que varía en función de la evolución de un índice o referencia conocido por las partes y que se revisa cada período de tiempo acordado por éstas.

resultaba absolutamente preciso el que existiese un mecanismo que trasladara variaciones del precio del dinero a los activos que en ese momento se encontraban ya en manos del público.

Existen por tanto tres notas características en un activo a tipo de interés variable:

Además de lo anterior, existía una política monetaria soberana, es decir, que las decisiones en esta materia dependían exclusivamente del Estado español, la cultura financiera de las empresas y consumidores era notablemente inferior y también la cantidad de activos a largo plazo demandados por el público era menor que la actual.

a) La parte que debe pagar interés por dicho activo no conoce desde el principio el importe total de intereses que deberá abonar, y la parte que los recibe tampoco conocerá la cuantía total que ingresará por dicho concepto. b) El tipo de interés no se establece en forma de un porcentaje o tasa fija (3%, 4%, 8%) sino que se liga o conecta con un índice o referencia (por ejemplo, el Euribor a 1 año), al que suele sumarse un margen. c) El valor concreto de ese índice o referencia se revisa cada período de tiempo pactado (por ejemplo, cada 6 meses) para poder calcular el importe exacto de los intereses a pagar durante ese período y hasta la siguiente revisión de la referencia.

II.

CAUSAS DE LA UTILIZACIÓN DE TIPOS DE INTERÉS VARIABLES

Con carácter general podría decirse que la utilización de activos a tipo de interés variable obedece a la creciente complejidad de los sistemas y mercados financieros. Concretando la afirmación anterior y limitándola a España, resulta evidente que hace cuatro décadas las oscilaciones del precio del dinero no eran tan frecuentes y tan drásticas, de forma que no

228

En la actualidad todo resulta más complejo: la soberanía de la política monetaria no recae exclusivamente en el Estado, sino que, al ser miembros de la Unión Europea, se ha cedido parte del poder decisorio en este ámbito; los particulares y en especial las empresas tienen una mayor cultura financiera, de manera que se preocupan de gestionar los costes derivados de su financiación ajena; tengamos en cuenta, además, que en la actualidad el precio del dinero varía con mayor frecuencia y que en ocasiones las oscilaciones pueden ser drásticas. La combinación de todo lo anterior puede decirse que ha contribuido a un incremento considerable de la utilización de los tipos de interés variable en activos, en especial en aquéllos que son a largo plazo, por una cuestión elemental: ajustar en cierto modo el importe que las personas o empresas deben pagar por intereses, al haber adquirido dichos activos, al precio que el dinero va teniendo en el mercado. En conclusión, la mayor utilización de activos a tipo de interés variable se debe en general a la mayor inestabilidad del entorno actual, tanto del específicamente financiero como del social, político, cultural, etc.

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A CTIVO A TIPO DE INTERÉS VARIABLE III.

SUPUESTOS FRECUENTES EN EL ÁMBITO BANCARIO

Existen muchos productos bancarios de activo en los que el tipo de interés no es fijo, sino que se referencia a la evolución de un índice; entre los supuestos más habituales están:

1. Préstamos hipotecarios Los préstamos hipotecarios reúnen dos características esenciales que hacen de los mismos el tipo de activo ideal para que su interés sea variable. a) Plazo: Son préstamos a largo o muy largo plazo (en España en los últimos años se han casi generalizado préstamos hipotecarios a 30 e incluso a 40 años), lo que justifica que el precio a pagar por los mismos (el interés) de algún modo guarde relación con el precio que el dinero vaya teniendo en el mercado. Imaginemos, por ejemplo, un préstamo hipotecario que se concede a un tipo fijo del 15% y por un plazo máximo de 30 años. A los dos años de haberse concedido, el precio del dinero en el mercado (por ejemplo en el mercado interbancario, que es el relevante para este tipo de operaciones) se encuentra a niveles del 6,5%. No parecería razonable que una persona continuase pagando a una tasa del 15% por lo que en el mercado en ese momento podría obtener a tasas algo superiores al 6,5%. En estos activos a tan largo plazo parece lógico un mecanismo de ajuste que adecue lo que se paga a la evolución del propio mercado. b) Cuantía y representatividad: Los préstamos hipotecarios son en general de cuantías bastante elevadas y, a su vez, constituyen uno de los gastos más representativos de una familia o

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persona. Estos dos factores contribuyen también a que resulten productos propicios para ligarlos a tipos de interés variables. Al igual que suelen ofrecerse tipos de interés variable en el caso de préstamos hipotecarios concedidos a particulares para la adquisición de sus viviendas, también suele emplearse en el caso de préstamos a los promotores, destinados a la construcción de promociones de viviendas. En ambos casos los préstamos hipotecarios suelen contemplar un primer período de tipo de interés fijo (por ejemplo, el primer año se pacta un X%) y a partir de este primer año el tipo variable (imaginemos un Euribor a 1 año) más el margen y la periodicidad de revisión (semestral, anual, etc.).

2. Créditos a empresas Suele ser frecuente que en los créditos a corto o medio plazo en los que se prevé la posibilidad de renovación y que se conceden a las empresas por parte de las entidades financieras se utilice también un tipo de interés variable.

IV.

ELEMENTOS EN LA DETERMINACIÓN DE UN ACTIVO A TIPO DE INTERÉS VARIABLE

Partiendo de la definición genérica y de las características señaladas en el epígrafe I anterior puede explicarse o matizarse el activo a interés variable con el siguiente ejemplo: Particular al que su Entidad Financiera le concede un préstamo hipotecario referenciado al Euribor a 1 año + 0,50 con revisiones semestrales. Los elementos que a partir del ejemplo deben resaltarse son: a) La referencia: Es el índice cuyo valor concreto servirá a lo largo de la vida

229

A CTIVO A TIPO DE INTERÉS VARIABLE del préstamo para determinar los intereses a pagar en los distintos períodos. En el ejemplo la referencia es el "Euribor a 1 año" (puesto que la misma referencia puede tener varios plazos, es decir, hay Euribor a 1 mes, a 3 meses, a 6 meses, etc.) En los contratos en que se formalizan los activos de este tipo, ya se trate de pólizas intervenidas por Notarios, de escrituras públicas o incluso de contratos privados, se define exactamente qué es la referencia; en nuestro ejemplo, se indicaría qué es el Euribor a 1 año y en dónde se publica. Suele ser muy frecuente también que se prevea algún tipo de referencia sustitutiva para el caso de que en la fecha en la que corresponda verificar el valor del "Euribor a 1 año" (siguiendo con nuestro ejemplo) éste no pudiese publicarse o determinarse por alguna causa. b) El margen: Es lo que se suma al valor de la referencia para determinar el tipo de interés neto total a pagar por el activo durante ese período. En nuestro ejemplo, supongamos que el valor del Euribor a 1 año para un determinado semestre es del 2%. Al valor de la referencia se le sumará el margen para obtener el tipo de interés neto a aplicar:

Ello significa que desde que resulte de aplicación ese valor de la referencia del 2% hasta que haya de volver a revisarse lo que vale la misma, el prestatario pagará por su hipotecario un interés del 2,5%. c) Período de revisión: Indica cada cuánto tiempo se debe revisar el valor de la referencia y, en consecuencia, actualizarse al alza o a la baja el tipo de interés que se venía pagando por el préstamo. En nuestro ejemplo la revisión pactada es semestral, es decir, que cada semestre (normalmente antes del inicio del mismo) se revisará cuál es el valor de la referencia ("Euribor a 1 año"). d) Techos y suelos (suele denominárselos también caps y floors): En algunos productos de activo a interés variable pueden fijarse contractualmente suelos y/o techos. Éstos operan como límites mínimos o máximos a la hora de determinar el tipo de interés a aplicar. Completando nuestro ejemplo, en el préstamo hipotecario podría haberse pactado un floor del 1,5%, de manera que aunque en el momento en el que correspondiese revisar el valor del Euribor a 1 año éste fuese inferior al citado 1,5%, siempre se tomaría el límite mínimo o floor y el prestatario no pagaría en ningún caso por intereses menos del 2% (el valor del floor más el margen).

Vr + M = TIN Siendo Vr= Valor de la referencia, M=Margen y TIN=Tipo de interés neto. En nuestro ejemplo: 2% + 0,50= 2,50%

230

El cap opera en sentido contrario, es decir como límite máximo frente a potenciales subidas de la referencia. Si en nuestro ejemplo se hubiese pactado un cap del 9%, aunque al revisar el valor del Euribor a 1 año éste fuese superior a dicho porcentaje, para calcular el tipo neto a pagar por

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A CTIVO BANCARIO el prestatario se tomaría el mencionado cap y en consecuencia nunca pagaría más del 9,50% (valor del cap más el margen). El empleo de techos y suelos para cubrirse y beneficiarse de las oscilaciones de las referencias en los activos a tipo de interés variable no está generalizado y, en muchos casos, la contratación de un cap tiene un coste adicional, pues en realidad actúa como un seguro que cubre a quien lo contrata frente a fuertes subidas de la referencia.

V.

MODALIDADES

Existen genéricamente dos modalidades de tipos de interés variables de aplicación a los activos -

El variable puro: Su utilización no es frecuente. Imaginemos un activo con un tipo de interés variable de Euribor a 1 mes y con revisión mensual. Si el tipo de interés fuese variable puro, se comprobaría el valor del Euribor a 1 mes durante todos y cada uno de los días que componen el mes, calculándose entonces un valor medio que es el que, sumado al margen, resultaría de aplicación.

Véase también: "Activo a tipo de interés fijo" y "Activo bancario".

ACTIVO BANCARIO Banking assets Con esta expresión se hace referencia al conjunto de elementos que permanecen en el activo del balance de los bancos, o de las entidades financieras en general. Según la regulación vigente, el activo de la banca debe ajustarse a las partidas que se recogen a continuación. Puede haber alguna modificación en función del resto de tipos de entidades (caja o cooperativa de crédito), o de si se trata de un balance consolidado. ACTIVO 1.

CAJA Y DEPÓSITOS EN BANCOS CENTRALES

2.

CARTERA DE NEGOCIACIÓN

No suelen emplearse con habitualidad, entre otras cosas porque salvo para operaciones muy específicas no resulta relevante la oscilación diaria de la referencia y porque la comprobación de los cálculos en estas operaciones resulta más compleja. -

El referenciado o variable: Es el mayormente utilizado y en el que el valor de la referencia sólo se calcula tomando el valor que dicha referencia tiene un determinado día, cercano normalmente a aquél en el que procede efectuar la revisión. GUILLERMO BARRAL VARELA

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-

Depósitos en entidades de crédito

-

Crédito a la clientela

-

Valores representativos de deuda

-

Instrumentos de capital

-

Derivados de negociación Pro-memoria: Prestados o en garantía

3.

OTROS ACTIVOS FINANCIEROS A VALOR RAZONABLE CON CAMBIOS EN PÉRDIDAS Y GANANCIAS -

Depósitos en entidades de crédito

-

Crédito a la clientela

231

A CTIVO BANCARIO

4.

-

Valores representativos de deuda

-

Instrumentos de capital

De uso propio

2.

Cedido en arrendamiento operativo

ACTIVOS FINANCIEROS DISPONIBLES PARA LA VENTA

3.

Afecto a la Obra Social (sólo Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito)

-

Valores representativos de deuda

-

Instrumentos de capital

-

Inversiones inmobiliarias Pro-memoria: Adquirido arrendamiento financiero

-

Fondo de comercio

-

Depósitos en entidades de crédito

-

Otro activo intangible

-

Crédito a la clientela

-

Valores representativos de deuda

15. ACTIVOS FISCALES

AJUSTES A ACTIVOS FINANCIEROS POR MACRO-COBERTURAS

8.

DERIVADOS DE COBERTURA

9.

ACTIVOS NO CORRIENTES EN VENTA

10. PARTICIPACIONES -

Entidades asociadas

-

Entidades multigrupo

-

Entidades del grupo

11. CONTRATOS DE SEGUROS VINCULADOS A PENSIONES

-

Corrientes

-

Diferidos

16. RESTO DE ACTIVOS TOTAL ACTIVO

CARTERA DE INVERSIÓN A VENCIMIENTO

7.

en

14. ACTIVO INTANGIBLE

INVERSIONES CREDITICIAS

Pro-memoria: Prestados o en garantía

232

Inmovilizado material 1.

Pro-memoria: Prestados o en garantía 6.

-

Pro-memoria: Prestados o en garantía

Pro-memoria: Prestados o en garantía 5.

13. ACTIVO MATERIAL

PRO-MEMORIA 1.

RIESGOS CONTINGENTES

2.

COMPROMISOS CONTINGENTES

De todas ellas, la partida más importante, más para el modelo seguido por la mayoría de las entidades financieras españolas, es la llamada Inversión Crediticia: Recoge todos los importes dispuestos u otros saldos deudores, por las diferentes clases de créditos o préstamos concedidos a la clientela, incluyendo los intereses vencidos pendientes de cobro y que no se hallen en situación de dudosos.

IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ

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A CTIVO FINANCIERO Véase también: "Actividad bancaria"; "Balance bancario" y "Pasivos bancarios".

ACTIVO FINANCIERO Financial asset I. DEFINICIÓN • II. CLASIFICACIONES 1. Activos financieros de renta fija y variable • 2. Según el plazo de vencimiento • 3. Activos financieros subyacentes y derivados • III. MERCADOS DE ACTIVOS FINANCIEROS 1. Mercados primarios 2. Mercados secundarios • IV. ÍNDICES DE ACTIVOS FINANCIEROS

I.

DEFINICIÓN

Un activo financiero es un instrumento que canaliza el ahorro hacia la inversión. Se materializa en un contrato realizado entre dos partes, que pueden ser personas físicas o jurídicas. El comprador, que recibe el nombre de inversor, adquiere el derecho a recibir unos pagos que, en el futuro, deberán ser satisfechos por parte del vendedor del activo. Quien vende el instrumento es designado con el nombre de emisor, y recibe al transmitirlo una cantidad monetaria que le permite financiarse y que le genera la obligación de realizar unos pagos en el futuro al inversor o comprador. Por tanto, es un medio de mantener riqueza para quien lo posee y un pasivo para quien lo genera.

II.

CLASIFICACIONES

1. Activos financieros de renta fija y variable La principal clasificación de activos financieros es la que distingue entre activos financieros de renta fija o variable.

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a) Activos financieros de renta fija Son aquellos activos cuyo calendario de pagos es fijo tanto en fechas como en la cantidad devengada en cada una de ellas. Esto significa que, al firmar el contrato, el inversor conoce los pagos que va a recibir en el futuro. Estos flujos de dinero se denominan intereses (cupones en el caso de bonos y obligaciones) y, al vencimiento del contrato, los inversores reciben además el capital principal que inicialmente invirtieron. Ejemplos de estos activos financieros son: los bonos y obligaciones emitidos por el Estado y por las empresas, los pagarés y las letras de cambio, e instrumentos de endeudamiento en general. Cuando un inversor adquiere un activo financiero de renta fija, está comprando parte de la deuda del emisor.

b) Activos financieros de renta variable Son aquellos activos financieros que no tienen unos derechos de pago fijos establecidos por contrato. Por tanto, el inversor no conoce con certeza los flujos de dinero que va a recibir ni el momento en que los recibirá. Estos flujos de dinero se denominan dividendos y, normalmente, no hay un vencimiento del contrato preestablecido. El ejemplo más importante de estos activos financieros son las acciones. Cuando un inversor adquiere una acción, está comprando una fracción del capital de una sociedad, convirtiéndose en socio de la misma y recibiendo una serie de derechos (entre otros, económicos y políticos).

2. Según el plazo de vencimiento Los activos financieros se diferencian según su plazo de vencimiento, dividiéndose entre activos a corto plazo y a medio-largo plazo.

233

A CTIVO FINANCIERO a) Activos monetarios y activos financieros a corto plazo Los activos monetarios son activos cuyo contrato tiene una amortización a muy corto plazo. Aunque propiamente hablando, no sean activos monetarios, a veces, activos financieros con amortización menor de 12 meses se definen también como tales. De hecho, se negocian en los mercados monetarios o moneymarkets. Ejemplos de estos activos son las letras del tesoro y los pagarés.

b) Activos financieros a medio-largo plazo Son activos financieros de plazo superior a 12 meses. Se negocian en los mercados de capitales o capital-markets. Son más arriesgados que los activos a corto plazo, ya que presentan una mayor exposición al riesgo que representa la volatilidad de los tipos de interés. Ejemplos de estos activos son las acciones, los bonos y las obligaciones.

3. Activos financieros subyacentes y derivados Otra clasificación de los activos financieros es la correspondiente a activos subyacentes y derivados. Los activos subyacentes son activos cuyo precio tiene una cierta volatilidad y sobre los que se construye otra familia de activos financieros, los derivados. Estos otorgan al inversor el derecho (u obligación) a adquirir (o vender) este activo a un precio prefijado en un vencimiento o durante un plazo establecido por el contrato. Cuando el comprador del derivado no tiene la obligación de ejercer el derecho, los llamamos opcio-

234

nes o warrants. Si, en cambio, el comprador tiene obligación de ejercer el derecho otorgado por el contrato, hablamos de futuros y forwards. Los activos subyacentes no tienen por qué ser financieros, ya que también existen derivados sobre mercancías y materias primas. Sin embargo, los más conocidos son los activos financieros subyacentes, como acciones, índices bursátiles, divisas y tipos de interés.

III.

MERCADOS DE ACTIVOS FINANCIEROS

Los activos financieros se negocian en mercados, que tienen distinto nombre según el activo financiero del que se trate y el vencimiento. La principal clasificación diferencia entre mercados primarios y secundarios.

1. Mercados primarios El mercado primario es el de emisión de activos financieros y de instrumentos. Los activos financieros intercambiados son de nueva creación y por lo tanto un título sólo puede ser negociado una vez en un mercado primario.

2. Mercados secundarios Mercado de negociación de los activos financieros ya existentes a partir de la oferta y demanda entre tenedores de valores. El ejemplo más conocido sería cualquier bolsa de valores.

IV.

ÍNDICES DE ACTIVOS FINANCIEROS

Los activos financieros, con frecuencia, se agrupan en una cesta que trata de representar el mercado. El valor y evolución del índice está determinado por el

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A CTIVO MONETARIO valor y evolución de los activos que conforman la mencionada cesta. LUANA GAVA

Véase también: "Activo monetario"; "Activo subyacente"; "Cesta de valores"; "Derivados"; "Latibex"; "Mercado continuo"; "Mercados primarios"; "Mercados secundarios" y "Renta fija".

ACTIVO LIBRE DE RIESGO Risk-free asset Un activo libre de riesgo es aquél que promete una rentabilidad cierta, es decir. Está libre del riesgo de insolvencia de su emisor y su riesgo, medido por su varianza o desviación típica, es cero. Su relación con otros activos financieros, como las acciones es nula, por lo que es un título interesante para diversificar el riesgo de las carteras. Se trata de uno de los componentes de los principales modelos de valoración de activos, como el modelo de valoración de activos de capital (CAPM) y la teoría de valoración por arbitraje (APT). En la práctica, el activo libre de riesgo suele corresponderse con los títulos de deuda pública, asumiendo que el Tesoro Público del país emisor no va a la quiebra.

ACTIVO MONETARIO Monetary asset Pueden observarse dos criterios diferentes a la hora de definir un activo monetario. — Desde el punto de vista financiero, los activos monetarios son activos financieros emitidos a corto plazo y que, por tanto, disponen de mucha liquidez. Así, por ejemplo, se consideran activos monetarios las letras del tesoro y los pagarés. Esta tipología es utilizada para construir los fondos monetarios que deben invertir todo su patrimonio en activos monetarios y que, por tanto, tienen riesgo reducido. — Desde el punto de vista contable, los activos monetarios son aquellas partidas del balance de situación que tienen un valor medido en moneda y elevada liquidez. En concreto, se consideran activos monetarios la tesorería y las cuentas por cobrar. Estos activos son poco arriesgados, aunque se ven afectados por la inflación, que reduce su valor real. Tener gran cantidad de activos monetarios mejora los ratios de liquidez de las empresas y el fondo de maniobra del que dispondrán para sus operaciones a corto plazo. Sin embargo, disponer de una abultada disposición de activos monetarios puede implicar una mala gestión, indicando el hecho de que los recursos monetarios no se están rentabilizando eficientemente.

FRANCISCO SOGORB MIRA LUANA GAVA Véase también: "Modelo de valoración de activos de capital (CAPM)"; "Riesgo de un título" y "Teoría de valoración por arbitraje (APT)".

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Véase también: "Fondo de inversión en activos del mercado monetario".

235

A CTIVO SUBYACENTE

ACTIVO SUBYACENTE

diferentes derivados, por tipo de activo subyacente:

Underlying asset En los mercados de opciones y futuros financieros se denomina activo subyacente al activo financiero (acciones, bonos, índice bursátil o de activos financieros) que es objeto de un contrato normalizado de los negociados en el mercado. En general, es el activo que sirve como base para un contrato de derivados. Precisamente este es uno de los criterios por lo que se pueden clasificar los

— Si se trata de mercaderías, productos agrícolas o metales, pertenece al grupo de opciones y futuros, derivados en general, sobre activos reales o commodities. — Si son divisas, tipos de interés o índices bursátiles, pertenecerá al grupo de opciones y futuros sobre instrumentos financieros. A modo de ejemplo, en el cuadro siguiente se pueden observar algunos de los activos que se negocian como subyacentes en los mercados de derivados.

Algunos activos negociados en los mercados de derivados Tipo de activo

Commodities

Financieros

Producto

Activo

Agrícolas

soja, trigo, cebada, algodón, café, cacao, azúcar, naranja, seda, etc.

Ganaderos

cerdo, cordero, pollo, etc.

Metales no preciosos

aluminio, cobre, plomo, zinc, etc.

Metales preciosos

oro, plata, platino, paladio, etc.

Energía

gas, crudo, gasolina, electricidad, etc.

Índices

meteorológico, inmobiliario, seguros, etc.

Tipos de cambio

USD/JPY, USD/DEM, USD/FRF, etc.

Tipos de interés

EURIBOR, LIBOR, US T-Bond, US T-Bill, etc.

Acciones

Telefónica, Repsol, IBM, GM, ATT, etc.

Índices bursátiles

IBEX, DAX, S&P, CAC, NIKKEI, etc.

Fuente: Elaboración propia

IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "Derivados".

ACTIVO TÓXICO Toxic asset

236

Expresión que se ha popularizado en los mercados financieros a raíz de la crisis denominada subprime, y que identifica precisamente a ese tipo de activos de mala calidad, es decir, con mucho riesgo en cuanto a la probabilidad de recuperar su valor, y, por tanto, que tiene una calificación muy mala o subprime.

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A CTIVOS ESPECÍFICOS El problema para las entidades financieras es tener en sus balances un porcentaje muy elevado de este tipo de activos dañados, lo que les puede generar grandes pérdidas y colocarles en situaciones patrimoniales muy difíciles de resolver, lo que ha provocado que los gobiernos de prácticamente todos los países busquen diferentes medidas para favorecer la liquidez de las entidades financieras que se encuentren en esta situación. El origen de estos activos tóxicos se encuentra en un mal análisis del riesgo de cliente, o en unas políticas de concesión de riesgos demasiado expansivas, lo que provoca que se concedan préstamos a personas que es muy probable que resulten insolventes. Si a esto se une el descenso del valor de los activos que garantizan en un primer término esa deuda, la consecuencia es ese activo tóxico, cuyo valor ha disminuido mucho, y es difícil de vender a su vez para hacerlo líquido, aún obteniendo pérdidas. Las entidades financieras que han llevado a cabo esa política se encuentran con gran cantidad de activos que, una vez resulta impagado el prestatario, no valen si quiera el préstamo que se concedió para su adquisición. FÉLIX ORTEGA MOHEDANO Véase también: "Crisis financiera".

ACTIVOS COMPUTABLES EN EL COEFICIENTE DE CAJA Bank cash ratio assets Los activos computables en el coeficiente de caja hacen referencia a un ins-

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trumento de política monetaria, el coeficiente de caja de las entidades financieras españolas que, tras el paso de España a la tercera fase de la Unión Económica y Monetaria, se sustituyó por el sistema de reservas mínimas. Con esta expresión se identificaban los activos que se tenían en cuenta a la hora de calcular la liquidez de las entidades financieras y que obligatoriamente debían cumplir con un mínimo, de forma que aumentando o disminuyendo el citado coeficiente se actuaba sobre la cantidad de dinero con que el sistema financiero contaba para prestar a la clientela y, en definitiva, sobre la liquidez de todo el sistema. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ

ACTIVOS ESPECÍFICOS Specific assets I. CONCEPTO • II. FUNDAMENTOS

I.

CONCEPTO

El concepto "activos específicos" o inversión específica es la aportación más importante de Oliver E. Williamson al estudio de la internalización o externalización de actividades. En 1975, en el libro Markets and Hierarchies, Williamson avanza la idea de relaciones idiosincrásicas entre empresas. La empresa cliente puede tener relaciones idiosincrásicas (especiales, únicas) con alguna de sus empresas proveedoras o con alguno de sus distribuidores o minoristas, y estas relaciones especiales implican, por su propia naturaleza, una relación de pequeños números o un mercado de pocos competidores. Cuando este concepto se relaciona con otro de los conceptos fundamentales de Williamson, la existencia

237

A CTIVOS ESPECÍFICOS de comportamientos oportunistas, ambos se potencian mutuamente para explicar por qué la empresa internaliza o externaliza actividades y, en última instancia, para explicar la estructura de la producción en las diferentes industrias. Cuando están ausentes las relaciones idiosincrásicas, los mercados competitivos, con muchos oferentes y muchos demandantes y escasa diferenciación del producto, disciplinan los comportamientos de los participantes y reducen o eliminan las estrategias oportunistas, facilitando la contratación y reduciendo los costes de la externalización de actividades. Cuando las relaciones idiosincrásicas son relevantes, los pequeños números implican una competencia insuficiente y la existencia de estrategias particulares dificulta y encarece la contratación, aumentando el coste de la externalización de actividades. Esto es, en esencia, junto a otros conceptos como la racionalidad limitada, la información asimétrica y la incertidumbre (todos ellos reforzando la posibilidad de comportamientos oportunistas), uno de los núcleos fundamentales de la teoría de costes de transacción de Williamson. A partir de su obra de 1985, The Economic Institutions of Capitalism, el concepto de relaciones idiosincrásicas, en lo que se refiere a las relaciones entre empresas cliente y empresas proveedoras o distribuidoras, es sustituido por el de activos específicos o inversiones especificas, con el mismo sentido dado al concepto anterior.

II.

FUNDAMENTOS

La existencia de activos específicos, junto a los supuestos de comportamiento racionalidad limitada y conducta oportunista (Williamson, 1985), forman el esquema conceptual básico de la moderna teoría de costes de transacción. Para K representado el nivel de inversión espe-

238

cífica, los tres escenarios a los que da lugar este esquema conceptual (Williamson, 1991) corresponden respectivamente a niveles de inversión específica poco relevantes (K ” K1); niveles de inversión específica relevantes pero en los que conviene externalizar (K1 < K ” K2); y niveles de inversión específica mayores que en el caso anterior, en los que externalizar no es conveniente o no es posible (K > K2). La teoría de Williamson, en lo que concierne a las decisiones hacer o comprar o a la integración o externalización de actividades, se completa añadiendo la condición de recurrencia o número de veces que se realiza la transacción. Suponemos un cumplimiento suficiente de esta condición con el fin de simplificar la exposición. Para K ” K1, el carácter específico de la inversión, o su adaptación a un grupo reducido de clientes o a un solo cliente, es poco relevante. Lo que implica mercados amplios, con muchos oferentes y muchos demandantes, y una consecuencia importante: la competencia entre muchos elimina las estrategias particulares, corrigiendo el oportunismo, y permitiendo costes eficientes en el establecimiento de los acuerdos, la redacción de los contratos, y su vigilancia y adaptación (Williamson, 1985, 1991). Para K1 < K ” K2, el carácter específico de la inversión es relevante. Lo que implica competencia entre pocos o relación bilateral, con otra consecuencia: la existencia de pocos oferentes y pocos demandantes potencia las estrategias particulares y el oportunismo, dificultando y encareciendo la contratación. No obstante, los problemas de competencia entre pocos pueden superarse en este caso estableciendo compromisos creíbles que llevarán, en general, a formas más complejas de contratación. Formas de contratación basadas en la cooperación en las que diminuyen los incentivos

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A CTIVOS LÍQUIDOS EN MANOS DEL PÚBLICO de mercado y aumentan los costes burocráticos (Williamson, 1991). Finalmente, para K > K2, el carácter específico de la inversión es tan importante que no será posible externalizar, bien porque nadie quiere asumir el riesgo de esa inversión o por los elevados costes de proporcionar un compromiso creíble. En tal caso la actividad se organizará dentro de la empresa donde la contratación laboral y el control jerárquico son relevantes. El concepto de activos específicos, como inversión específica para un número reducido de clientes o para un sólo cliente, sigue siendo en la actualidad uno de los conceptos clave de la teoría de costes de transacción, explicando la internalización o externalización de actividades. No obstante, otros conceptos como la reputación o la confianza pueden jugar su papel neutralizando, en algunos casos, los efectos de encarecimiento de la contratación. La buena reputación de la empresa cliente puede llevar al proveedor o al distribuidor a asumir el riesgo de una inversión específica y, del mismo modo, las relaciones de confianza proporcionarán las bases para realizar inversiones cuyos usos alternativos pueden implicar pérdidas importantes. MARTA PERIS-ORTIZ Véase también: "Costes de transacción" y "Teoría de costes de transacción".

LO ESENCIAL SOBRE ACTIVOS ESPECÍFICOS Libros •

WILLIAMSON, O. E. (1975): Markets and hierarchies: Analysis and antitrust implications . Free Press, Nueva York.

•

WILLIAMSON, O. E. (1985): The economics institutions of capitalism: Firms, markets, relational contracting . Free Press, Nueva York.

Artículo de opinión •

WILLIAMSON, O. E. (1991): Comparative economic organization: The analysis of discrete structural alternatives . Administrative Science Quarterly, 36, 269-296.

ACTIVOS LÍQUIDOS EN MANOS DEL PÚBLICO Money supply Agregado monetario, también conocido como M4, ALP o ALPES, que es objeto de seguimiento por parte de la autoridad monetaria para poder tomar decisiones eficientes de política monetaria. Además de los activos que incorpora el agregado anterior, M3, en éste se incluyen todos los activos a corto plazo emitidos por el Estado y las Administraciones públicas (como pueden ser las letras del Tesoro), siempre que estén en posesión de las economías domésticas y las empresas. También incluye otros activos emitidos por el sistema bancario (transferencias de activos privados y operaciones de seguro) y por el crédito oficial (empréstitos). IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ

Véase también: "Agregado monetario".

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239

A CTIVOS TOTALES MEDIOS DE LA BANCA

ACTIVOS TOTALES MEDIOS DE LA BANCA Banking medium total assets Usualmente, el valor medio simple entre los activos totales de dos balances anuales consecutivos de una entidad financiera. Este concepto incluye el total de todos los epígrafes o rúbricas de los balances, excluidas las cuentas de orden. Se trata de un elemento muy utilizado en comparaciones o cálculo de ratios o relaciones interesantes de los balances, como puede ser la rentabilidad sobre activos (return on assets, ROA). IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: (ROA)".

"Rentabilidad

sobre

activos

ACTOS DE COMERCIO Commercial transactions I. CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO • II. LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 2 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 50 DEL CÓDIGO DE COMERCIO

I.

CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

Se entiende por tales, aquellos actos o negocios jurídicos que son realizados por personas físicas o jurídicas que sean o no comerciantes y que se hallen comprendidos en el Condigo de Comercio de 1885 y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

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El régimen jurídico de los mismos vendrá determinado por las disposiciones del Código de Comercio y en su defecto por los usos del comercio observados en cada plaza, y a falta de ambas reglas por el derecho común. Como se puede ver, no existe un concepto legal determinado y delimitado de lo que son actos de comercio, sino que por el contrario nuestro ordenamiento jurídico positivo ha optado por una fórmula abierta que permita encuadrar en el concepto de actos de comercio a aquellos hechos que vayan apareciendo en la escena mercantil dejándolo así al buen sentido de los comerciantes y a la experiencia y espíritu práctico de Jueces y Magistrados. En definitiva nuestro legislador se ha apartado de sistemas como el italiano, que establecen una lista enumerada de lo que se ha de entender por actos de comercio, pues ello supondría dejar fuera a operaciones mercantiles que hoy son desconocidas pero que pueden aparecer fruto de la evolución. También se ha descartado dar una definición científica de los mismos, y ha optado por una formula práctica a fin de abarcar todos los actos y contratos mercantiles conocidos hasta ahora y que son los que regula expresamente el Código de Comercio. No obstante, al introducir y calificar como tales actos de comercio a los otros que, aun no comprendidos en el Código de Comercio, sí que puedan tener una naturaleza análoga a los mismos, da pie a que los comerciantes y jueces y tribunales, en cada caso concreto, puedan ir introduciendo dentro del concepto de actos de comercio a aquellas combinaciones o negocios que en la práctica se vayan produciendo y que sean análogos a los que ya regula el Código de Comercio, pues conforme se infiere del artículo 2 del Código de 1885, cuyo concepto engloba no solamente a los que expresamente aparecen regulados en su texto, sino a los que presenten caracteres análogos, con mayor razón a los que reciban

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A CTOS DE COMERCIO tal conceptuación por una interpretación extensiva de las instituciones mercantiles cuando por méritos de la cualidad de los otorgantes, del objeto y de la finalidad del acto no se traspasen los límites de este Derecho.

II.

LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 2 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 50 DEL CÓDIGO DE COMERCIO

El régimen jurídico de tales actos, se haya establecido en el artículo 2 del Código de Comercio, estableciendo un régimen jurídico aplicable sucesivo, es decir establece un orden de preferencia a la hora de determinar las normas aplicables, y en consecuencia son normas de aplicación a los mismo en primer lugar el propio Código de Comercio, si no hay una regulación expresa de los mismos se ha de acudir en segundo lugar a los usos del comercio observados en cada plaza. A este respecto, se ha de indicar que a partir de dicha norma, se introduce la costumbre como norma reguladora de los mismos teniendo ésta la consideración de fuente del derecho conforme señala el artículo 1 del Código Civil. Sobre la costumbre cabe indicar que la doctrina y jurisprudencia viene entendiendo que es una cuestión de hecho y por tanto se debe alegar y probar por quien la alega, su existencia y contenido a fin de que la misma pueda resultar aplicable, es decir que quien pretenda sostener un derecho en base a esa costumbre debe alegarla y probar su existencia y alcance, no obstante lo cual, cabe reseñar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia MSG (TJCE 1997\35), apartado 23 y siguiente, señala que la existencia de un uso en el sector del Comercio internacional en el que operen las partes en litigio, no debe determinarse mediante referencia a la ley de uno de los Estados contratantes, ni en

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relación con el Comercio internacional en general, sino con el sector comercial en el que las partes contratantes ejercen su actividad, de manera que existirá un uso en el sector comercial considerado cuando, en particular, los operadores de dicho sector siguen un comportamiento determinado de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos, sin que sea necesario que dicho comportamiento esté acreditado en determinados países ni, en particular, en todos los Estados contratantes. La costumbre, como tal, ha sido entendida por la jurisprudencia como la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica, pero además la existencia de una norma derivada del uso no nace de una voluntad individual aunque se repita, sino que requiere la convicción de cumplimiento de una norma jurídica (opinio iuris), y requiere para ello de dos elementos, un externo, consistente en actos libres percibidos por los sentidos corporales y otro interno, es decir que se hagan dichos actos con la convicción de crear, modificar o extinguir una determinada relación jurídica, y por lo tanto en su faceta de hecho estará sujeta a prueba ante los tribunales, como en su faceta normativa, esta sujeta como cualquier otra norma a la prudente interpretación de los tribunales. Solo por tanto procederá la aplicación de costumbre en el supuesto de ausencia de regulación legal. Y a falta de norma del Código de Comercio o de costumbre será de aplicación el Código Civil a dichos actos, que en estos caso actúa como norma supletoria artículo 4.3 del Código Civil. Así las cosas, si son actos de comercio todos los contratos mercantiles que se recogen en el propio código de comercio artículos 50 y siguientes del citado Código, y aquellos otros de naturaleza análoga, la analogía que para su aplica-

241

A CTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS ción se habrá de valorar que pueda tratarse de un supuesto en que no exista una regulación expresa en el Código de Comercio pero que por el contrario guarde una identidad de razón con otro que sí que está regulado, ello permitirá determinar en cada caso concreto y por la vía de la analogía, que ha de ser aplicada con mesura y ponderación, que el tribunal determine que un supuesto no regulado en el Código de Comercio como acto de comercio se considere como tal por guardar analogía con otro que sí que está regulado. En definitiva por esta vía de la analogía se establece una técnica adecuada para ante una realidad social dinámica como es la sociedad en la que hoy nos movemos se pueda dar una respuesta judicial, pero siempre dentro de esos parámetros de mesura y ponderación en su aplicación como ya indicaba la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de julio de 1988. En materia de contratación mercantil, en la que se insertan los actos de comercio por excelencia, el artículo 50 del Código de Comercio establece un orden de prioridad en la aplicación de las normas que rigen los contratos, aplicando en primer lugar el Código de Comercio o las leyes especiales y en su defecto el derecho común o derecho civil, si bien hay que tener muy presente que en caso de que se produzcan dudas en un supuesto que no se pueda resolver con arreglo a las normas establecidas en el artículo 2 del Código de Comercio, se ha de decidir la cuestión en favor del deudor, es decir se consagra por nuestro legislador el principio del favor debitoris. Asimismo, se ha de tener en cuenta que existen determinados actos de Comercio que están sujetos obligatoriamente a ser inscritos en el Registro Mercantil para ser dotados de eficacia, registro que se presume exacto y valido, si bien se ha de tener presente que esa inscripción no

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convalida los actos que sean nulos con arreglo a las leyes, artículo 20 del Código de Comercio, en la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 15 de Julio de 2003 señala que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de junio de 2001, con base al artículo 21.2 y 2 del Código de Comercio, dice "los actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y el cese de un administrador es un acto sujeto a inscripción, y la falta de inscripción del cese no puede perjudicar al demandado pues no le es imputable. El artículo 20 del Código de Comercio establece que el contenido del Registro se presume exacto y valido fijando el artículo 21 del mismo texto legal que los actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y que la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el actor sujeto a inscripción y no inscrito. JOSÉ MANUEL CALLE DE LA FUENTE

ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS Documented legal proceedings I. CONCEPTO • II. DOCUMENTOS NOTARIALES • III. DOCUMENTOS MERCANTILES • IV. DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS • V. ELEMENTOS DEL IMPUESTO 1. Hecho Imponible 2. Sujeto Pasivo 3. Base Imponible 4. Cuota Tributaria

I.

CONCEPTO

El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un impuesto de naturaleza indirecta y de carácter real, objetivo e instantáneo que grava tres modalidades de tri-

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A CTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS butación: la que afecta a las transmisiones patrimoniales onerosas, la de operaciones societarias y la relativa a los actos jurídicos documentados. Es decir, las transmisiones patrimoniales que van acompañadas de una contraprestación, como es la constitución de préstamos o los contratos de arrendamiento, las operaciones de sociedades tales como la constitución de un capital social o su ampliación, y los actos jurídicos documentados tales como los documentos notariales o las letras de cambio. Su regulación la encontramos, básicamente, en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, y en su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo. Tanto el Texto Refundido como el Reglamento han sido anulados en algunos aspectos a través de diversas sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de octubre de 1997, 3 de noviembre de 1997 y 5 de noviembre de 1998. Centrándonos ya en la modalidad del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, regulada en el Título tercero del Texto Refundido, su objeto y finalidad es someter a gravamen los actos jurídicos que aparezcan documentados en tres tipos de documentos distintos: notariales, mercantiles y administrativos.

II.

DOCUMENTOS NOTARIALES

Por el concepto de notariales se gravan las escrituras, actas y testimonios notariales. El impuesto se estructura a través de dos gravámenes: -

De cuota fija, que refleja la necesidad de que los documentos notariales se extiendan en papel timbrado y existe siempre, no estando comprendido siquiera en el extenso ámbito de las exenciones que consagra el artículo 45 del Texto Refundido.

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-

III.

De cuota variable, para el supuesto de que el documento que se formalice, otorgue o expida, tenga por objeto cantidad o cosa valuable en algún momento de su vigencia (artículo 27.2 del Texto Refundido).

DOCUMENTOS MERCANTILES

Este concepto deberá abonarse por el libramiento, emisión o expedición de documentos mercantiles que cumplan la función de giro o incorporen un crédito susceptible de ser endosado o transmitido. Así: -

Letras de cambio, resguardos o certificados de depósito transmisibles, documentos que realicen la función de giro, tales como pagarés cambiarios, cheques a la orden u objeto de endoso.

-

Los pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie, por plazo no superior a 18 meses, representativos de capitales ajenos.

El tributo se devenga con la expedición, emisión o libramiento del documento.

IV.

DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Por este concepto se gravan los siguientes documentos: -

Rehabilitación y transmisión de grandezas y títulos nobiliarios por cesión o sucesión. Se grava mediante la aplicación de una escala.

-

Anotaciones preventivas en los Registros Públicos, cuando tengan por objeto un derecho o interés valuable y no vengan ordenadas de oficio por la autoridad judicial.

243

A CTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS V.

ELEMENTOS DEL IMPUESTO

1. Hecho Imponible De conformidad con el artículo 28 del Texto Refundido, "Están sujetas las escrituras (las matrices y copias, salvo de las copias simples), actas (documentos donde el Notario consigna, a instancia de parte, algún hecho o circunstancia que presencie o le conste y que, por su naturaleza, no es materia de contrato. Véase "Actas y documentos notariales") (copias que expide el Notario de documentos que no son matrices autorizadas por él o sus antecesores, ya estén anexos a matrices o se les presenten por los interesados), en los términos que establece el artículo 31". La tributación será siempre por la cuota fija. Pero, tributarán también, por el gravamen gradual previsto por la Comunidad Autónoma correspondiente y, en su defecto, por el que establece la norma estatal, las primeras copias de escrituras y actas notariales cuando, en primer lugar, tengan por objeto cantidad o cosa valuable; segundo, contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil o Industrial; y tercero, no estén sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni a los conceptos de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, de este impuesto (artículo 31.2, en redacción dada por Ley 21/2001, de 27 diciembre). Al respecto, la jurisprudencia y la doctrina administrativa han señalado que las tres condiciones anteriores se tienen que dar acumulativamente y sólo para determinados documentos notariales. De esta manera, la doctrina administrativa mantiene que el testimonio notarial, aunque obviamente constituye un tipo de documento notarial, no es escritura ni acta y, por tanto, no tributa por el gravamen gradual, aunque pudiera cumplir los

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requisitos exigibles a esta modalidad tributaria. Por el contrario, el acto por el que se constituye una hipoteca como contragarantía del aval prestado por el banco, está sujeto al gravamen gradual pues cumple los tres requisitos precitados (sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 16 de enero de 1997). En segundo término, se mantiene que para que proceda el tributo es necesario que la escritura o el acta contenga un acto jurídico, no siendo suficiente con que recoja un simple hecho o la solicitud de la realización de algún tipo de operación registral (resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 29 de julio de 1991). Se afirma que las subsanaciones de escrituras anteriores, siempre que no queden comprendidas en el supuesto de exención del artículo 45, ocasionan también el devengo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, dado que no vienen a sustituir sino a suceder a la declaración de voluntad rectificada (resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central, de fechas 17 de diciembre de 1980 y 9 de septiembre de 1993). No obstante ello, el principio de capacidad económica obliga a que la base imponible se circunscriba al importe de la rectificación y no a la totalidad del contenido económico del nuevo acto jurídico, so pena de incurrir en una indeseable doble imposición. Conforme al artículo 69.3 del Reglamento (aprobado por Real Decreto 828/1995), se entiende que el acto es de objeto no valuable si no puede determinarse su cuantía en ningún momento de su vigencia, incluido el de la extinción. Por el contrario, si en el momento de celebrarse el acto no pudiera fijarse su valor pero sí, posteriormente, se exigirá el impuesto desde el principio, como si se tratara de objeto no valuable, sin perjuicio de completar la liquidación al tiempo de quedar determinada la cuantía.

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A CTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS Observando la doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central, en la interpretación del concepto "cosa valuable", se constata que se venía entendiendo que la transformación de acciones nominativas en acciones al portador quedaba sujeta al impuesto (entre otras, las resoluciones de fechas 8 de julio de 1987, 22 de noviembre de 1988, 11 de junio de 1992, etc), sin embargo, desde la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1995 se considera que el cambio de naturaleza de las acciones de una sociedad no tiene por objeto cantidad o cosa valuable y, en consecuencia, no queda sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Tampoco se considera que tenga objeto valuable y, por tanto, no está sujeta al impuesto, la escritura de ratificación de otra, de declaración de obra nueva otorgada por un mandatario que carecía de poder. En cambio, la escritura de modificación de la declaración de obra nueva y propiedad horizontal de un edificio, se considera que tiene objeto valuable (el edificio), siendo la base imponible el importe de la parte afectada por la modificación (resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 11 de enero de 1996). En contra de ello, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 16 de febrero de 1998, considera que, aunque la escritura recaiga sobre un objeto valuable (el inmueble), éste ya ha sido valorado anteriormente dando lugar a una liquidación tributaria que ya ha gravado la capacidad contributiva puesta de manifiesto. Finalmente, la cláusula de posposición de la condición resolutoria en la compraventa cumple el requisito de objeto valuable, y, como también verifica los demás requisitos, queda sujeta al gravamen gradual de los documentos notariales (sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 13 de noviembre de 2000).

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Para que se cumpla el requisito de inscribilidad es suficiente que el documento sea susceptible de inscripción, siendo indiferente que la inscripción llegue o no a practicarse (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29 de octubre de 1988 y 26 de marzo de 1990). Tanto la doctrina administrativa (resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 11 de noviembre de 1993), como algún pronunciamiento judicial (sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 3 de junio de 1992), interpretan el concepto "inscribible" con el alcance o sentido de "anotable", por cuanto que la diferencia existente entre ambos términos o conceptos, desde un punto de vista mercantil, no es extrapolable al ámbito tributario, que posee sustantividad propia, entendiendo el concepto de "inscribilidad" como "acceso a los Registros". Esta interpretación supone la justificación de la sujeción al impuesto de las inscripciones, anotaciones preventivas, asientos de presentación, cancelaciones y notas marginales. Así, es inscribible y, por tanto, se sujeta al gravamen gradual de los Actos Jurídicos Documentados, la opción de compra sobre un hotel. Y no es inscribible una escritura de préstamo sin garantía real, entre dos mercantiles. De igual manera, la escritura pública que refleja la pignoración de una cuenta de ahorro en favor de una entidad bancaria no está sujeta por no contener acto registrable. Si el acto documentado está sujeto a transmisiones patrimoniales onerosas, operaciones societarias o al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones no procede la tributación por el gravamen gradual de Actos Jurídicos Documentados, aunque esté exento de las tres primeras modalidades impositivas señaladas (así, las hipotecas de seguridad, que son aquéllas en las que el crédito garantizado sólo

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A CTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS consta en líneas generales, de forma que la fe pública registral no se extiende al crédito). Por otra parte y a tenor de lo prevenido en el artículo 4 del Texto Refundido, aún cuando sólo exista una escritura, si ésta contiene dos o más actos sujetos al impuesto, se tributará por todos ellos. Así, por ejemplo, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 24 de noviembre de 1994, estableció que la agrupación de fincas, la declaración de obra nueva y la división de un edificio en régimen de propiedad horizontal contenidos en un mismo documento, constituyen actos jurídicos diferentes, todos ellos sometidos a gravamen por separado. En cambio, ante la imposibilidad de practicar la división del edificio sin previa división horizontal, debe equipararse dicha división horizontal a la disolución del condominio, cuando se produce en el mismo acto, de forma que no cabe gravar los dos conceptos separadamente (resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 21 de julio de 1999). Por último, los documentos notariales habrán de extenderse necesariamente en papel timbrado (artículo 27.3 del Texto Refundido), salvo que se exceptúe su uso por normas especiales de rango legal (artículo 66.3 del Reglamento).

2. Sujeto Pasivo Será sujeto pasivo contribuyente el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan (artículo 29 del Texto Refundido). Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamos en garantía, se considerará adquirente al prestatario (artículo 68 in fine del Reglamento). Esta precisión pone fin a la polémica doctri-

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nal relativa a sí el adquirente de la garantía (generalmente, la entidad financiera prestamista) podía ser el sujeto pasivo del impuesto. El Tribunal Supremo ha ratificado que el sujeto pasivo es el destinatario del negocio principal (el préstamo), del que la garantía constituye un aspecto accesorio (entre otras, sentencias de fechas 22 de abril de 1988, 25 de septiembre de 1989 etc). Según doctrina jurisprudencial, el sujeto pasivo de la modalidad documentos notariales, en una escritura que contiene una condición resolutoria explícita, es el vendedor, ya que es la persona que adquiere el derecho y en cuyo interés se expide el documento notarial (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 1996). El sujeto pasivo de la misma figura tributaria en una escritura pública de modificación de rango de hipotecas es el acreedor hipotecario al que beneficia la operación (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998). Y en un supuesto de segregación y posterior compraventa de una finca propiedad de una Congregación religiosa, el sujeto pasivo es el propietario de la finca segragada (la Congregación), ya que no se trata propiamente de transmisión (sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de diciembre de 1995). En el caso de una escritura de constitución de hipoteca mobiliaria a favor del Instituto Nacional de Empleo, para garantizar la devolución de cantidades en caso de eventual ejecución de sentencia, el sujeto pasivo es dicho Instituto, puesto que la garantía se otorga a favor del precitado órgano (sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 27 de junio de 2001). Siguiendo ese mismo criterio de considerar sujeto pasivo al beneficiario del acto, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (sentencia de fecha 23 de junio

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A CTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS de 2001) entiende que, en una hipoteca constituida a favor del Estado en garantía de pago de una determinada deuda tributaria, el sujeto pasivo no puede ser el Estado, sino el deudor tributario que es, en definitiva, quien "adquiere" el derecho. De igual manera, el sujeto pasivo de las cláusulas de posposición de la condición resolutoria en compraventa es el acreedor hipotecario, en cuyo interés se pacta la cláusula (sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 13 de noviembre de 2000).

-

En cuanto a las especiales: -

En las escrituras de declaración de obra nueva, la base imponible está constituida por el valor real de la obra nueva que se declare (resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 11 de enero de 1996). El concepto de "valor real" de la obra nueva no es equiparable al de "coste contabilizado" de la construcción (resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 31 de enero de 1994).

-

En las escrituras de constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, la base imponible incluye tanto el valor real de coste de la obra nueva como el valor real del terreno (resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 13 de mayo de 1993).

-

En las escrituras de agrupación, agregación y segregación de fincas, la base imponible se integra, respectivamente, por el valor de las fincas agrupadas (sin que quepa añadir el valor de la construcción al del suelo), por el de la finca agregada a otra de mayor tamaño y por el de la finca que se segregue para constituir una nueva independiente. Aunque la norma no lo señale expresamente, en caso de división de fincas, la base imponible estará constituida por el valor de aquéllas (el apartado 4 de

3. Base Imponible El artículo 69 del Reglamento del impuesto establece unas normas generales y otras especiales para el cálculo de la base imponible. Obviamente, se aplicarán sólo respecto del gravamen gradual porque el fijo ya tiene una cuota prefijada en la norma (artículo 31 del Texto Refundido). La jurisprudencia y la doctrina administrativa han sentado que, a falta de una norma expresa sobre el cálculo de la base imponible en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, resulta aplicable la que a tal efecto esté prevista en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (entre otras, resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 21 de julio de 1994 y sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1998). Las reglas generales son: -

El valor declarado será la base imponible en las primeras copias de escrituras, que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable, sin perjuicio de una ulterior comprobación administrativa, así como en las actas notariales, salvo las de protesto.

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En las actas notariales de protesto sirve de base la tercera parte del valor nominal del efecto protestado o de la cantidad que hubiese dado lugar al protesto (ha de tenerse presente que, pese a que las actas de protesto no son registrables, sí quedan sometidas al gravamen gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados).

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A CTOS Y COMUNICADOS PRECEPTIVOS (RECURSOS HUMANOS) este artículo reglamentario, relativo al cálculo de la base imponible en el caso de cancelación de obligaciones, bonos, cédulas y valores análogos fue declarado nulo por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1997).

ACTOS Y COMUNICADOS PRECEPTIVOS (RECURSOS HUMANOS)

4. Cuota Tributaria Como ya hemos dicho, la Ley regula dos tipos de cuota distintas, una fija y otra gradual que revelan, en realidad, la existencia de dos gravámenes diferentes. La cuota fija es el soporte en el que se documenta la actuación notarial, o lo que es lo mismo, el impuesto se concreta en forma de papel timbrado (0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del notario), donde necesariamente debe extenderse el documento notarial. Al tratarse de un gravamen puramente documental es perfectamente compatible con los eventuales impuestos que recaigan sobre el acto jurídico que se documenta. Tal y como hemos indicado, el gravamen sujeta matrices, primeras copias de escrituras, segundas y sucesivas copias expedidas a nombre de un mismo otorgante, actas y testimonios notariales, pero reiteramos que las copias simples no están sujetas al impuesto. La cuota variable o gradual es la modalidad más compleja del impuesto y nos remitimos aquí a lo ya examinado anteriormente con relación a los requisitos que son exigibles y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

Véase también: "Actas y documentos notariales".

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Obligatory acts and announcements (Human Resources) Los actos y comunicados preceptivos vienen regulados en el artículo 64 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que establece las comunicaciones entre el comité de empresa y la dirección de la empresa, es decir, los canales de comunicación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios. La empresa, como organización efectiva, necesita una comunicación entre todas las personas que la conforman. Una comunicación efectiva y organizada entre la Dirección de la empresa y sus trabajadores genera actitudes cooperativas, eleva los rendimientos y mejora la gestión de los conflictos de trabajo. Para que esto suceda desde la Dirección se deben planificar todos los elementos que integran cada estrategia. Según el mencionado artículo 64.1 del Estatuto de los Trabajadores, "el comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo en la misma, en los términos previstos en este artículo". El comité de empresa podrá debatir e intercambiar opiniones con el empresario sobre una cuestión concreta, inclu-

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A CTOS Y COMUNICADOS PRECEPTIVOS (RECURSOS HUMANOS) yendo, como indica el Estatuto, un informe previo por parte del mismo. Es en el apartado dos de este artículo en el que regulan los derechos del comité en cuanto a la información que debe recibir de la empresa y esta se refiere a la evolución del sector económico a que pertenece la empresa, sobre la situación económica de la misma y la evolución reciente y probable de sus actividades, así como sobre la producción y ventas, incluido el programa de producción. Sobre las previsiones del empresario de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de éstos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación y también conocerá de las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen.

Respecto a la situación y estructura de empleo en la empresa, el artículo 64.5 señala que será competencia del "comité de empresa el derecho a ser informado y consultado sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como a ser informado trimestralmente sobre la evolución probable del mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto". Asimismo tendrá derecho a ser informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. Igualmente tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo. El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones: a.

Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla.

b.

Las reducciones de jornada.

c.

El traslado total o parcial de las instalaciones.

d.

Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo.

e.

Los planes de formación profesional en la empresa.

f.

La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e in-

El comité de empresa tendrá derecho a: a.

b.

c.

Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa, prevista la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a éstos. Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa así como los documentos relativos a la terminación de la relación laboral. Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves (art. 64.4 ET).

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A CTOS Y COMUNICADOS PRECEPTIVOS (RECURSOS HUMANOS) de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes.

centivos y valoración de puestos de trabajo. La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiado, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe. La consulta deberá realizarse, salvo que expresamente esté establecida otra cosa, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apartado 4 del citado articulo, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al respecto en relación con cada una de dichas cuestiones. En todo caso, la consulta deberá permitir que el criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones. Los informes que deba emitir el comité de empresa deberán elaborarse en el plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes. El comité de empresa tendrá también las siguientes competencias: a.

Ejercer una labor: 1.

250

De vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y

2.

De vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa, con las particularidades previstas en este orden por el artículo 19 de esta Ley.

3.

De vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.

b.

Participar, como se determine por convenio colectivo, en la gestión de obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores o de sus familiares.

c.

Colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, así como la sostenibilidad ambiental de la empresa, si así está pactado en los convenios colectivos.

d.

Colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación.

e.

Informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales.

Respetando lo establecido legal o reglamentariamente, en los convenios colectivos se podrán establecer disposiciones específicas relativas al contenido y a las modalidades de ejercicio de los dere-

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A CTUALIZACIÓN DE BALANCES chos de información y consulta previstos en el artículo que se comenta, así como al nivel de representación más adecuado para ejercerlos. IRENE GONZÁLEZ GARCÍA

ACTUALIZACIÓN COMPUESTA Véase: "Interés compuesto".

ACTUALIZACIÓN CONTINUA

cualitativos en el patrimonio de la sociedad, las actualizaciones tienden a reflejar valores actuales que han perdido valor a causa de la depreciación monetaria, significando por tanto, una variación cuantitativa. La última actualización de balances en nuestro país fue aprobada por el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica. Esta actualización, al igual que las anteriores, constituía una excepción al principio general de coste de adquisición establecido por el Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad de 1990, con el objetivo de compensar en parte el efecto de la inflación en España.

Véase: "Interés continuo".

ACTUALIZACIÓN DE BALANCES Balance sheet update Actualizar un balance es ajustar el valor contable de todos o parte de los activos a su valor real actual, tras el aumento del coste de la vida originado por la inflación. Por tanto, consistiría en incorporar al balance de una empresa el efecto de la depreciación monetaria para que ese balance refleje, lo más ajustado a la realidad, el valor patrimonial de la sociedad. Históricamente la necesidad de actualizar los balances se ha resuelto por parte del legislador con normas de dos tipos: actualizadoras o regularizadoras, siendo más amplia las segunda, ya que estas permitían aflorar activos ocultos o eliminar pasivos ficticios, además de actualizar los activos aflorados. Mientras que las regularizaciones pueden originar cambios cuantitativos y

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El resultado de la actualización de los valores de activo pasaba por la dotación de la "reserva de revalorización Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio". Esta reserva se distinguía de las demás porque la empresa no podía disponer de ella hasta que no hubiesen transcurrido tres años, tras los cuales existían dos posibles destinos para la reserva: — Compensar pérdidas de ejercicios anteriores — Ampliar capital contra dicha reserva Cabía contemplar una tercera posibilidad, convertirse de reserva indisponible en reserva de libre disposición, pero para poder aplicarla debían transcurrir al menos 10 años. Tras las últimas reformas contables que se han producido durante la década del 2000, no se permite actualizar balances. Sólo se admite la valoración a valor razonable de los elementos patrimoniales descritos en el artículo 38 bis del Código de Comercio, que son: •

"Los activos financieros que formen parte de una cartera de negocia-

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A CTUALIZACIÓN FINANCIERA ción, se califiquen como disponibles para la venta, o sean instrumentos financieros derivados •

Los pasivos financieros que formen parte de una cartera de negociación, o sean instrumentos financieros derivados."

Por tanto, el PGC 2007 no contempla revalorizaciones, a no ser que los elementos patrimoniales cumplan las características señaladas en dicho artículo 38 bis. PILAR YUBERO HERMOSA

ACTUALIZACIÓN FINANCIERA Véase: "Tipo de interés".

ACTUALIZACIÓN SIMPLE Véase: "Interés simple".

ACTUALIZACIÓN TRIBUTARIA Tax updating I. CONCEPTO • II. FORMA Y CONTENIDO

I.

Desde el punto de vista estrictamente fiscal estas revalorizaciones contables voluntarias daban lugar en su momento a un incremento de patrimonio, lo que se denominaba incremento de patrimonio por anotación contable que era plenamente tributable desde el punto de vista fiscal. Si se llevan a cabo revalorizaciones no amparadas en una ley, la norma fiscal establece que no se integrarán en la base imponible, es decir no tributarán fiscalmente. El importe de la revalorización no integrada en la base imponible no determinará, a efectos fiscales y en ningún caso un mayor valor de los elementos revalorizados, tanto a efectos de amortizaciones como de futuras alteraciones patrimoniales. Será preciso efectuar los correspondientes ajustes extracontables, y a efectos fiscales el valor de adquisición del elemento patrimonial que se tendrá en cuenta será en todo caso, el anterior a la revalorización.

II.

FORMA Y CONTENIDO

En general podrán acogerse a una actualización: -

Las empresas que pagan el Impuesto sobre Sociedades por lo que se conoce como obligación personal.

-

Los sujetos pasivos que pagan el Impuesto sobre Sociedades por obligación real mediante establecimiento permanente.

-

Los empresarios y profesionales individuales que tienen Rendimientos de las Actividades Empresariales y/o Profesionales y tributan a través del

CONCEPTO

En el orden tributario o contable, cuando hablamos de actualización nos estamos refiriendo a una autorización generalmente administrativa, que permite mediante una habilitación normativa, actualizar o poner al día los valores de los bienes contabilizados (la última actualización es del año 1996).Estamos hablando

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de acercar el valor contable al valor real de los bienes, y su fin no es otro que combatir la inflación. Es lo que se denomina también frecuentemente como una actualización de balances.

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A CTUARIO DE SEGUROS IRPF, no mediante el Impuesto sobre Sociedades.

so de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada (artículo 179).

En general, se podrá actualizar, mediante la aplicación de unos coeficientes, el valor de todos los activos del inmovilizado material: maquinaria, edificios, terrenos, mobiliario, ordenadores, con exclusión del inmovilizado financiero

El acuerdo marco es uno de esos instrumentos para la racionalización técnica de la contratación. Consiste en la celebración de acuerdo con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretenda adjudicar el órgano de contratación durante un período de tiempo determinado.

Una vez actualizados los valores se elabora un nuevo balance, y se dota una reserva en el mismo balance por la citada revalorización. ANTONIO GÓMEZ ARELLANO

ACTUARIO DE SEGUROS Insurance actuary I. CONCEPTO • II. RÉGIMEN JURÍDICO

I.

CONCEPTO

El Título II del Libro III de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, la Ley) está dedicado a la "Racionalización técnica de la contratación". Bajo este título, la Ley permite que las Administraciones Públicas concluyan acuerdos marco, articulen sistemas dinámicos o centralicen la contratación de obras, servicios o suministros en servicios especializados, con el fin de racionalizar y ordenar las adjudicaciones correspondientes. Las restantes entidades del sector público que no tienen la consideración de Administración Pública pueden también establecer sistemas para la racionalización de su contratación mediante sus propias normas e instrucciones, pero deben ajustarse a las previsiones del mencionado Título III del Libro II de la Ley de Contratos del Sector Público en el ca-

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II.

RÉGIMEN JURÍDICO

Efectivamente, la Ley admite que el acuerdo marco pueda celebrarse con uno o con varios empresarios, modulando el procedimiento en uno u otro caso, como veremos. Pero si el órgano de contratación opta por la celebración con varios empresarios, la propia Ley le impone el límite de que éstos deberán ser al menos tres, siempre que exista un número suficiente de interesados que se ajusten a los criterios de selección o de ofertas admisibles que respondan a los criterios de adjudicación. La duración del acuerdo marco no puede exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales que habría de motivar suficientemente. La Ley de Contratos del Sector Público reitera de modo innecesario al regular el contrato marco un principio que es común a toda la actividad contractual de la Administración, y es que el recurso a esta forma de contratación no debe hacerse de modo abusivo o de forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. Con relación al procedimiento concreto del acuerdo marco, la Ley de Contratos del Sector Público establece una remisión general al procedimiento general de adjudicación de los contratos y

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A CTUARIO DE SEGUROS una serie de disposiciones específicas para esta figura. No hay especialidades en cuanto a la preparación del expediente, pues éstas aparecen a partir de la publicidad del contrato. En este sentido, la celebración de un acuerdo marco habrá de publicarse en el perfil de contratante del órgano de contratación y además, dentro del plazo de cuarenta y ocho días, deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las Provincias. En el caso de que se pretendan adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada mediante acuerdos marco, es obligatorio que en el plazo de cuarenta y ocho días desde la celebración del acuerdo marco se envíe al Diario Oficial de la Unión Europea el correspondiente anuncio, así como publicado en el Boletín Oficial del Estado. El grueso de las normas específicas de procedimiento aplicables al acuerdo marco se hallan en el artículo 182 de la Ley. Este precepto detalla en qué condiciones pueden adjudicarse los contratos que se basen en la celebración previa de un acuerdo marco. De entrada, sólo podrán adjudicarse contratos que hayan sido objeto de un previo acuerdo marco a alguna de las empresas que sean parte originariamente de dicho acuerdo, y tampoco podrán introducirse modificaciones de los términos del contrato con relación a los que hayan sido fijados al celebrar el acuerdo marco. Estas limitaciones son del todo lógicas, pues de lo contrario se vería falseado el sistema si cupiera la posibilidad de contratar finalmente con alguna empresa que no hubiera participado en la selección previa que supone el acuerdo marco, o si los términos del contrato pudieran ser modificados, burlando así la

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posibilidad de concurrencia por parte de empresas que podrían haber estado interesadas de haber conocido los definitivos elementos del mismo. Decíamos más arriba que el procedimiento de adjudicación de los contratos tras la celebración de un acuerdo marco resulta modulado en función de que éste último se haya concertado con uno o con varios empresarios. Cuando el acuerdo marco se hubiera concluido con un único empresario, los contratos basados en aquél se adjudicarán con arreglo a los términos en él establecidos. Los órganos de contratación podrán consultar por escrito al empresario, pidiéndole, si fuera necesario, que complete su oferta (artículo 182.3). El procedimiento es más complejo si el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios. En estos casos, y aunque el artículo 182.4 no lo dice con absoluta claridad, hay que entender que si el acuerdo marco fijó previamente todos los términos de los contratos, éstos se adjudicarán sin necesidad de convocar a las empresas que son parte a una nueva licitación. Sin embargo, si el acuerdo marco no fijó todos esos términos contractuales será preciso convocar a las partes a una nueva licitación en la que se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco con arreglo a un concreto procedimiento que detalla este último precepto citado y que relatamos a continuación. En primer lugar, por cada contrato que haya de adjudicarse se consultará por escrito a todas las empresas capaces de ejecutarlo; no obstante, cuando el contrato a adjudicar no esté sometido a regulación armonizada por razón de su objeto o de su cuantía, el órgano de contratación puede no consultar a todas las

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A CUERDO COMERCIAL empresas que forman parte del acuerdo marco, sino sólo a algunas de ellas con tal de que su número no sea inferior a tres. A las empresas a las que se consulte o solicite ofertas para cada contrato específico habrá de concedérseles un plazo suficiente para presentar esas ofertas, teniendo en cuenta entre otros factores la complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envío de la propia oferta. Las ofertas se formularán en todo caso por escrito y su contenido es confidencial hasta el momento de la apertura formal de las mismas. Finalmente, el contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, tras su valoración conforme a los criterios que se establecieron previamente en el acuerdo marco. Cabe también destacar que alternativamente a estas consultas o solicitudes de ofertas, el órgano de contratación puede optar por celebrar una subasta electrónica para la adjudicación de los contratos dentro de un acuerdo marco (véase "Subasta electrónica"). JOSÉ MIGUEL CARBONERO GALLARDO Véase también: "Subasta electrónica".

ACUERDO CLEARING Un acuerdo clearing consiste en una forma de pago entre países mediante la compensación de deudas y créditos comerciales recíprocos. Con este tipo de acuerdos se minimiza el uso de divisas, aunque también supone un fuerte control por parte del Estado sobre las operaciones comerciales o financieras con el exterior realizadas por los agentes privados. La ejecución de estos acuerdos es

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llevada a cabo por los bancos centrales de cada uno de los países. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ

ACUERDO COMERCIAL Trade agreement I. CONCEPTO • II. TIPOS DE ACUERDOS COMERCIALES 1. Acuerdos de cooperación internacional 2. Acuerdos de integración internacional • III. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS ACUERDOS COMERCIALES

I.

CONCEPTO

Un acuerdo comercial es un convenio a través del cual dos o más países buscan ampliar y liberalizar su comercio de bienes y servicios, para lo cual normalmente establecen condiciones beneficiosas para sus intercambios comerciales.

II.

TIPOS DE ACUERDOS COMERCIALES

El término acuerdo comercial es un término genérico bajo el cual se pueden incluir muy distintos tipos de acuerdos, dirigidos a estrechar las relaciones comerciales bilaterales o multilaterales. No obstante, podemos establecer una diferenciación entre dos grandes tipos de acuerdos comerciales:

1. Acuerdos de cooperación internacional Son acuerdos mediante los cuales varios Estados se asocian con el fin de alcanzar objetivos comunes que responden a sus intereses conjuntos, sin que la acción emprendida ni las medidas adoptadas para alcanzarlos afecten esencial-

255

A CUERDO COMERCIAL mente a sus jurisdicciones o a sus prerrogativas de Estado soberano.

2. Acuerdos de integración internacional Son acuerdos mediante los cuales se unen varios Estados, aceptando no hacer valer unilateralmente sus jurisdicciones y delegando normalmente su ejercicio en una autoridad supranacional que vela por los intereses conjuntos y a cuyas decisiones aceptan someterse mediante el control y los procedimientos adecuados, para todo aquello que se refiera al sector de actividad encomendado a la alta autoridad.

III.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS ACUERDOS COMERCIALES

El Reino Unido, cuna del librecambio, puso en marcha por su propia conveniencia una extensa red de acuerdos comerciales con una gran variedad de países con los que comerciaba, en virtud de los cuales se reducían muchas de las barreras arancelarias que obstaculizaban la importación de mercancías en su territorio. Así, en 1874, el Reino Unido firmó con sus colonias los llamados acuerdos preferenciales, una fórmula de reducciones arancelarias recíprocas que se utilizó más tarde con todos los países de la Commomwealth y con otros muchos que tenían un importante volumen de comercio con él. En estos acuerdos comerciales las ventajas se otorgaban exclusivamente a los productos procedentes de los países firmantes del acuerdo y no se hacían extensivas al resto de países. Ahí radicaba precisamente su atractivo comercial: en la discriminación de trato comercial, que unida al carácter cerrado del acuerdo, se traducía en una mejora relativa de la posición competitiva de los países firmantes. Hasta los años 1980 los acuerdos comerciales se limitaban a contemplar la re-

256

ducción arancelaria del intercambio de bienes. Sin embargo, a partir de la Ronda Uruguay, existe un nuevo tipo de acuerdos comerciales internacionales caracterizado por abarcar un ámbito más amplio que el simple intercambio de bienes, incluyendo no solo el intercambio comercial, sino también el comercio de servicios, inversiones, propiedad intelectual y compras gubernamentales, a la que vez que consideran aspectos más complejos en materia de normas de origen, medidas fitosanitarias y medidas antidumping. En el contexto de liberalización y apertura comercial registrado en las últimas décadas, se ha producido una proliferación de acuerdos comerciales, que incluye tanto a países del norte como del sur, de los cuales una parte importante da lugar a áreas de libre comercio. En el momento presente la Unión Europea mantiene algún tipo de acuerdo comercial con: Argelia, Argentina, Australia, Bielorrusia, Brasil, Canadá, Chile, China, Corea, Egipto, Estados Unidos, India, Irán, Irak, Israel, Japón, Jordania, Kazakhstan, Líbano, Marruecos, Méjico, Moldavia, Nueva Zelanda, Noruega, Pakistán, Palestina, Paraguay, Rusia, Sudáfrica, Suiza, Siria, Taiwán, Túnez, Turquía, Ucrania y Uruguay. La Organización Mundial del Comercio (OMC) desde 1995 admite los acuerdos comerciales y establece unas pautas para los mismos, pero la mayoría de ellos van mas allá de lo inicialmente previsto (recogido en el artículo XXIV del GATT), extendiéndose a otros ámbitos como la propiedad intelectual, medio ambiente, inversiones o cuestiones laborales. La proliferación de acuerdos comerciales, si bien puede estar sirviendo para potenciar los intercambios comerciales de los países que establecen el acuerdo, puede estar conformando a la vez un mapa cada vez más complejo de preferen-

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A CUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES DE ADUANA Y ... cias en el que se solapan redes de acuerdos de ámbito regional. La propia OMC reconoce que la proliferación de acuerdos comerciales regionales conlleva importantes desafíos para el sistema de comercio multilateral y para los miembros de la organización, dependiendo su impacto del grado de liberalización al que comprometen y de los sectores más o menos sensibles afectados. En la Cuarta Conferencia Ministerial de Doha los miembros de la OMC reconocieron que los acuerdos comerciales pueden jugar un importante papel en promover la liberalización comercial y el desarrollo económico y enfatizaron la necesidad de conectar el proceso regional y el multilateral, no obstante, establecieron el compromiso de clarificar y mejorar las provisiones OMC relativas a los mismos, tales como el desarrollo de mejores mecanismos de vigilancia y transparencia. JESÚS PAÚL GUTIÉRREZ Véase también: "Área de libre comercio".

ACUERDO DE LISBOA (INNOVACIÓN) Véase: "Estrategia de Lisboa".

ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES DE ADUANA Y COMERCIO (GATT) General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) I. CONCEPTO • II. ANTECEDENTES • III. FUNCIONAMIENTO • IV. ELEMENTOS INSTITUCIONALES • V. PRINCIPIOS RECTORES

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1. Principio de no discriminación • 2. Principio de reciprocidad 3. Principio de mercado abierto y competencia leal

I.

CONCEPTO

El Acuerdo General sobre Aranceles de Aduana y Comercio (GATT) se firmó el 30 de octubre de 1947, a raíz de la necesidad de establecer una organización de carácter multilateral que velase por el buen funcionamiento del comercio internacional, como medio de asegurar el crecimiento de los países que integrasen dicho organismo. Lo que en un principio se pensó como algo estable y permanente, tuvo que ser sustituido por un acuerdo provisional, que en cierto modo podía ser interpretado como una ventaja, dada su mayor flexibilidad y la posibilidad de que en cada una de las rondas de negociación se adhiriesen más países. El Acuerdo General entró en vigor en enero de 1948 y sus objetivos prioritarios se establecieron en la mejora del nivel de vida, la consecución del pleno empleo, el mejor aprovechamiento de los recursos naturales, el desarrollo de la producción y los intercambios internacionales y el fomento del desarrollo económico. Objetivos claramente ambiciosos y cuyo fin último era la reducción progresiva de las barreras al comercio, para potenciar éste y así implicar a todos los países en el intercambio de bienes para potenciar su crecimiento económico y en última instancia su desarrollo. El modus operandi era a través de las llamadas "rondas de negociación" que se iniciaron en Ginebra en 1947 y que finalizaron con la Ronda Uruguay en 1994, con la creación de la Organización Mundial de Comercio.

II.

ANTECEDENTES

Tras la Segunda Guerra Mundial se ideó la creación de un organismo que ve-

257

A CUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES DE ADUANA Y ... lase por el buen funcionamiento del comercio internacional, quedaría inscrito en el Nuevo Orden Económico Internacional que saldría de Bretton Woods en 1944, y así complementaría a las funciones ya diseñadas para el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.

ción, llegando a firmar la última, la Ronda Uruguay, 123 países.

III.

FUNCIONAMIENTO

Los compendios preparatorios de la OIC se diseñaron en las Conferencias de Londres, Lake Success y Ginebra y, al tiempo que se elaboraba el texto definitivo, se aprobó el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio. De tal forma que las discrepancias planteadas por los gobiernos participantes impidieron que se aprobara la Carta de La Habana y por ende la creación de la Organización Internacional de Comercio, aunque todo el capítulo referido a la "política comercial" incluido en la misma fue incorporado íntegramente en el Acuerdo General.

Las primeras rondas de negociación —Ginebra (1947), Annecy (1949), Torquay (1951), Ginebra (1956) y Dillon (1960-61)-— se centraron en la reducción arancelaria producto por producto, de tal forma que cualquier rebaja arancelaria acordada sobre un producto se hacía obligatoriamente extensible a todos los países firmantes, con un grado de beneficio similar para todos. La limitación de este modelo de actuación y su dificultad de negociación obligó a que se modificara por un mecanismo de rebaja lineal, consistente en que los países participantes se comprometían a reducir todos y cada uno de sus derechos arancelarios en un porcentaje de un sector o subsector. Este modelo se puso en marcha en las dos siguientes rondas —-Kennedy (1964-67) y Tokio (1973-79)-— a lo que se añadió el tratamiento de medidas no arancelarias, medidas antidumping y antisubvención, obstáculos técnicos al comercio, compras del sector público y se añadieron una serie de aspectos agropecuarios que hasta entonces no se habían tratado en ninguna de las rondas anteriores. En ambas las reducciones arancelarias y la liberalización del comercio mundial fueron un hecho claro, pero no todos los aspectos planteados tuvieron acuerdo.

Los países firmantes del Acuerdo inicial fueron los Gobiernos de la Commonwealth, Australia, Bélgica, Birmania, Brasil, Canadá, Ceilán, Cuba, Checoslovaquia, Chile, China, Estados Unidos de América, Francia, India, Líbano, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Pakistán, Reino Unido, Rhodesia, Siria y Unión Sudafricana. Estos primeros países firmantes se han ido modificando en cada una de las Rondas de Negocia-

El último paso dado por el GATT fue la Ronda Uruguay, iniciada en 1986 y finalizada en 1994, con la creación de la Organización Mundial de Comercio (OMC), acaso la más larga y compleja de todas las celebradas y donde el número de países participantes fue más elevado, 123 países, lo que suponía más de cinco veces los que firmaron el primer acuerdo, y el doble de la Ronda Kennedy. En la Ronda Uruguay se trataron no sólo los

Se pensó entonces en la creación de lo que sería la Organización Internacional de Comercio (OIC) y que se discutió en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, que tuvo lugar en La Habana, inaugurada el 21 de noviembre de 1947, con el fin de promover el desarrollo del comercio a nivel mundial como vía para el impulso del desarrollo de los países más necesitados a través del desarme arancelario que impedía en muchos casos la colocación de sus producciones en los países más adelantados.

258

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A CUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES DE ADUANA Y ... aspectos iniciados en la Ronda Tokio, sino que a ellos se añadieron temas tan necesarios e importantes como los derechos de propiedad intelectual, el comercio de servicios, textiles y prendas de vestir, productos agrarios y productos tropicales, mecanismo de solución de diferencias, productos derivados de la explotación de recursos naturales y medidas en materia de inversiones. La dificultad de llegar a acuerdos concretos por parte de todos los países firmantes dio como resultado que la conclusión de la Ronda tuviese un cierto tono de fracaso.

IV.

y la demanda del producto) c.

-

Comité de Comercio y Desarrollo (análisis de temas que confrontan a los países desarrollados y en desarrollo; preferencias comerciales para los menos desarrollados; evolución del comercio agrario, etc.)

4.

Comité de Negociaciones Comerciales (se creó específicamente para la Ronda Tokio, lo que le confirió un carácter claramente provisional)

El GATT seguía la siguiente estructura institucional: Asamblea de las Partes Contratantes (órgano decisorio máximo)

•

Consejo de Representantes (poder resolutorio e integrado por representantes de cada país, cada país un voto) 1.

Comités Permanentes (cometido específico de Comercio y Desarrollo, de Restricciones Cuantitativas, de Negociación Comercial, de Agricultura, de Productos Industriales, etc.)

2.

Grupos

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Paneles ("Reunión de Expertos" para resolver controversias entre las partes contratantes sin tener que acudir a juicios)

3.

ELEMENTOS INSTITUCIONALES

•

Grupo Consultivo Mixto del Centro de Comercio Internacional UNCTAD/ GATT

V.

PRINCIPIOS RECTORES

Los principios rectores del GATT se establecieron en torno a un núcleo central: la igualdad de trato en el comercio internacional. Para su consecución se establecieron los siguientes principios:

1. Principio de no discriminación

-

De Trabajo (para analizar cuestiones concretas de forma temporal)

-

Consultivos a.

Grupo Consultivo de los 18 (órgano deliberante, que trataba cuestiones de comercio internacional a más largo plazo)

b.

Grupo Internacional Consultivo de la Carne (estudios sobre la oferta

Por el que se prevé un tratamiento igualitario a las entradas, salidas y tránsito de cualquier producto en territorio aduanero, cualquiera que sea su origen o destino. La excepción al principio la encontramos en la aprobación en la década de los 70 de la cláusula de habilitación, por la cual se permite que se otorgue un trato preferencial a los productos procedentes de países en desarrollo y que se introducen en los mercados más competitivos. La consecución del principio de no discriminación es posible a través de la aplicación de sus dos vertientes:

259

A CUERDO MARCO a) Cláusula de nación más favorecida (CNMF)

ACUERDO MARCO

De manera que toda rebaja arancelaria o ventaja comercial de cualquier tipo, otorgada por cualquier país miembro a otro país firmante se extienda a todos los países signatarios del mismo. Con la excepción de los acuerdos de integración regional, la cláusula de habilitación, la cláusula de salvaguardia, el comercio de Estado y las restricciones voluntarias a la exportación.

Insurance actuary

b) Principio de trato nacional Por el que se exige que todos los productos, sean nacionales o extranjeros, sean tratados de igual forma, sin que pueda aplicarse ningún tipo de impuesto, carga o reglamento que restrinja o perjudique la venta de los foráneos, o que incentive la compra de los nacionales.

2. Principio de reciprocidad Cualquier rebaja arancelaria o trato especial concedido a un país en el marco del GATT ha de ser tratado de forma recíproca por el país beneficiado.

3. Principio de mercado abierto y competencia leal Por el que se exige la arancelización de las barreras al comercio como medio más eficaz para la posterior desprotección y negociación multilateral. A esto se le añade la imposibilidad de aplicar ningún tipo de medidas que subvencionen las exportaciones o prácticas de dumping internacional.

I. CONCEPTO • II. RÉGIMEN JURÍDICO

I.

CONCEPTO

El Título II del Libro III de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, la Ley) está dedicado a la "Racionalización técnica de la contratación". Bajo este título, la Ley permite que las Administraciones Públicas concluyan acuerdos marco, articulen sistemas dinámicos o centralicen la contratación de obras, servicios o suministros en servicios especializados, con el fin de racionalizar y ordenar las adjudicaciones correspondientes. Las restantes entidades del sector público que no tienen la consideración de Administración Pública pueden también establecer sistemas para la racionalización de su contratación mediante sus propias normas e instrucciones, pero deben ajustarse a las previsiones del mencionado Título III del Libro II de la Ley de Contratos del Sector Público en el caso de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada (artículo 179). El acuerdo marco es uno de esos instrumentos para la racionalización técnica de la contratación. Consiste en la celebración de acuerdo con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretenda adjudicar el órgano de contratación durante un período de tiempo determinado.

II.

RÉGIMEN JURÍDICO

INMACULADA HURTADO OCAÑA Véase también: "Cláusula de nación más favorecida (CNMF)" y "Organización Mundial del Comercio (OMC)".

260

Efectivamente, la Ley admite que el acuerdo marco pueda celebrarse con uno o con varios empresarios, modulando el procedimiento en uno u otro caso,

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A CUERDO MARCO como veremos. Pero si el órgano de contratación opta por la celebración con varios empresarios, la propia Ley le impone el límite de que éstos deberán ser al menos tres, siempre que exista un número suficiente de interesados que se ajusten a los criterios de selección o de ofertas admisibles que respondan a los criterios de adjudicación. La duración del acuerdo marco no puede exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales que habría de motivar suficientemente. La Ley de Contratos del Sector Público reitera de modo innecesario al regular el contrato marco un principio que es común a toda la actividad contractual de la Administración, y es que el recurso a esta forma de contratación no debe hacerse de modo abusivo o de forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. Con relación al procedimiento concreto del acuerdo marco, la Ley de Contratos del Sector Público establece una remisión general al procedimiento general de adjudicación de los contratos y una serie de disposiciones específicas para esta figura. No hay especialidades en cuanto a la preparación del expediente, pues éstas aparecen a partir de la publicidad del contrato. En este sentido, la celebración de un acuerdo marco habrá de publicarse en el perfil de contratante del órgano de contratación y además, dentro del plazo de cuarenta y ocho días, deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las Provincias. En el caso de que se pretendan adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada mediante acuerdos marco, es obligatorio que en el plazo de cuarenta y ocho días desde la celebración del acuerdo marco se envíe

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al Diario Oficial de la Unión Europea el correspondiente anuncio, así como publicado en el Boletín Oficial del Estado. El grueso de las normas específicas de procedimiento aplicables al acuerdo marco se hallan en el artículo 182 de la Ley. Este precepto detalla en qué condiciones pueden adjudicarse los contratos que se basen en la celebración previa de un acuerdo marco. De entrada, sólo podrán adjudicarse contratos que hayan sido objeto de un previo acuerdo marco a alguna de las empresas que sean parte originariamente de dicho acuerdo, y tampoco podrán introducirse modificaciones de los términos del contrato con relación a los que hayan sido fijados al celebrar el acuerdo marco. Estas limitaciones son del todo lógicas, pues de lo contrario se vería falseado el sistema si cupiera la posibilidad de contratar finalmente con alguna empresa que no hubiera participado en la selección previa que supone el acuerdo marco, o si los términos del contrato pudieran ser modificados, burlando así la posibilidad de concurrencia por parte de empresas que podrían haber estado interesadas de haber conocido los definitivos elementos del mismo. Decíamos más arriba que el procedimiento de adjudicación de los contratos tras la celebración de un acuerdo marco resulta modulado en función de que éste último se haya concertado con uno o con varios empresarios. Cuando el acuerdo marco se hubiera concluido con un único empresario, los contratos basados en aquél se adjudicarán con arreglo a los términos en él establecidos. Los órganos de contratación podrán consultar por escrito al empresario, pidiéndole, si fuera necesario, que complete su oferta (artículo 182.3).

261

A CUERDO PARTICIPATIVO SOBRE TIPOS DE INTERÉS (PIRA) El procedimiento es más complejo si el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios. En estos casos, y aunque el artículo 182.4 no lo dice con absoluta claridad, hay que entender que si el acuerdo marco fijó previamente todos los términos de los contratos, éstos se adjudicarán sin necesidad de convocar a las empresas que son parte a una nueva licitación. Sin embargo, si el acuerdo marco no fijó todos esos términos contractuales será preciso convocar a las partes a una nueva licitación en la que se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco con arreglo a un concreto procedimiento que detalla este último precepto citado y que relatamos a continuación. En primer lugar, por cada contrato que haya de adjudicarse se consultará por escrito a todas las empresas capaces de ejecutarlo; no obstante, cuando el contrato a adjudicar no esté sometido a regulación armonizada por razón de su objeto o de su cuantía, el órgano de contratación puede no consultar a todas las empresas que forman parte del acuerdo marco, sino sólo a algunas de ellas con tal de que su número no sea inferior a tres. A las empresas a las que se consulte o solicite ofertas para cada contrato específico habrá de concedérseles un plazo suficiente para presentar esas ofertas, teniendo en cuenta entre otros factores la complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envío de la propia oferta.

oferta, tras su valoración conforme a los criterios que se establecieron previamente en el acuerdo marco. Cabe también destacar que alternativamente a estas consultas o solicitudes de ofertas, el órgano de contratación puede optar por celebrar una subasta electrónica para la adjudicación de los contratos dentro de un acuerdo marco (véase "Subasta electrónica"). JOSÉ MIGUEL CARBONERO GALLARDO Véase también: "Subasta electrónica".

ACUERDO PARTICIPATIVO SOBRE TIPOS DE INTERÉS (PIRA) Participating interest rate agreement El acuerdo participativo sobre tipos de interés (PIRA) es una combinación de opciones over the counter (OTC), las que cotizan en mercados no organizados, sobre tipos de interés. En concreto consiste en la compra de un cap, o techo de tipo de interés, sobre un determinado importe nocional y la venta de un floor, o suelo de tipo de interés, sobre el mismo nivel de interés, pero sólo sobre un porcentaje del importe nocional anterior, de forma que el coste de la operación conjunta sea nulo.

Las ofertas se formularán en todo caso por escrito y su contenido es confidencial hasta el momento de la apertura formal de las mismas.

Ejemplo: Una empresa desea protegerse de aumentos en el nivel de los tipos de interés y no pagar mucho por la citada cobertura. Su entidad financiera le propone la contratación de un PIRA del 12% contra EURIBOR a 3 años, y por importes de 200 millones de euros para el cap y 40 millones de euros para el floor.

Finalmente, el contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor

Si el tipo de interés del mercado interbancario se sitúa en un nivel superior

262

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A CUERDO PREFERENCIAL al fijado en el PIRA (12%), el banco compensará a la empresa dicha subida con una liquidación monetaria calculada sobre el importe de 200 millones. Sin embargo, si los tipos de interés se sitúan por debajo de dicho nivel, la empresa abonará a la entidad financiera liquidaciones calculadas sobre 40 millones de euros. Al igual que ocurre en el caso del collar, túnel de tipos de interés, el PIRA trata de reducir los costes asociados a la operación de cobertura mediante la disminución de los beneficios potenciales.

y el consumo que podrían tener una posición estratégica dentro de la economía. Por lo tanto, no pueden ser incluidos dentro de los llamados acuerdos de integración regional, que llevan aparejado una eliminación de las barreras al comercio entre todos los países firmantes y que, además, podrían suponer la adopción de una política comercial única —como es el caso de las uniones aduaneras— o simplemente la liberalización del comercio mutuo —como en las zonas o área de libre comercio—.

I. CONCEPTO • II. EL SISTEMA DE PREFERENCIAS GENERALIZADAS (SPG) • III. EL SPG DE LA UNIÓN EUROPEA 1. Ampliación de los beneficios 2. Especial atención a los países menos adelantados 3. Simplificación del sistema 4. Aumento de la transparencia y mejora de las normas de origen

El problema de estos acuerdos es que chocan radicalmente con el principio de nación más favorecida del GATT/ OMC, puesto que se traducen en privilegios no extensibles a terceros países. La excepción se encuentra en las preferencias concedidas a los países en desarrollo, ya que quedarían acogidos a la cláusula de habilitación. Esta fue aprobada en 1971 y adoptada de forma permanente en 1979, por las partes contratantes del GATT, como excepción al artículo 1 del Acuerdo, con el fin de que los países desarrollados concediesen un acceso preferencial en sus mercados a las mercancías procedentes de los países en desarrollo, dentro de un esquema de preferencias generalizadas, conocido como el Sistema de Preferencias Generalizadas.

I.

II.

IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "Cap"; "Collar"; "Derivados"; "Floor"; "Opción" y "Over the counter (OTC)".

ACUERDO PREFERENCIAL Preferential agreement

CONCEPTO

Un acuerdo preferencial se firma cuando dos o más países se conceden reducciones arancelarias mutuas, con el fin de impulsar el comercio bilateral entre ellos. Los acuerdos comerciales preferenciales no afectan a todos los productos, ni tienen por qué realizar reducciones lineales en todos los bienes que se ven implicados. Principalmente afectan a bienes industriales y, en menor medida, agrarios. Cuando se firma un acuerdo de este tipo se pretende incentivar la producción

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EL SISTEMA DE PREFERENCIAS GENERALIZADAS (SPG)

El Sistema de Preferencias Generalizadas quedó definido en 1968 en la Resolución 21 II), aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), cuando se afirmaba: "los objetivos del sistema generalizado de preferencias sin reciprocidad ni discriminación a favor de los países en desarrollo, con inclusión de medidas especiales en beneficio de los menos adelantados de entre ellos, debería ser: au-

263

A CUERDO PREFERENCIAL mentar los ingresos de exportación de estos países; promover su industrialización; y acelerar su ritmo de crecimiento económico".

tran con arancel 0 en el mercado europeo (conocidos como "productos no sensibles"), y se mejoran los márgenes preferenciales.

Con ello quedarían excluidos de la CNMF algunos países en desarrollo que verían unilateralmente reducido sus tipos arancelarios, incluso pudiendo llegar a ser nulos y que en el caso de los países menos adelantados se traducirían en una posición más ventajosa.

2. Especial atención a los países menos adelantados

Hoy en día hay notificados a la Secretaría de la UNCTAD 16 esquemas nacionales del SPG que son aplicados por los siguientes países: Australia, Belarús, Bulgaria, Canadá, Unión Europea, Estados Unidos, Federación Rusa, Japón, Noruega, Nueva Zelanda, Suiza y Turquía.

III.

EL SPG DE LA UNIÓN EUROPEA

La Unión Europea fue uno de los primeros en adoptar el SPG en 1971, incorporando a 178 países como beneficiarios del sistema. La UE elabora una serie de programas con una periodicidad de 10 años, afectando exclusivamente a productos sujetos al pago de derechos arancelarios, puesto que cerca del 20% de los productos del Arancel Aduanero Comunitario son objeto de arancel cero, en el marco de la CNMF, lo que excluiría estos productos del SPG, así como los del capítulo 93 que son armas y municiones. Hasta el año 2006, el SPG instrumentado por la UE era excesivamente complejo, lo que exigía una reforma en todos los frentes, por lo que se procedió a modificarlo en las orientaciones del decenio 2006-2015 resultando un nuevo modelo caracterizado por lo siguiente:

1. Ampliación de los beneficios Se incluyen nuevos productos que no estaban cubiertos anteriormente y se amplia el número de productos que en-

264

El tratamiento debe ser diferenciado por el nivel de renta de los países beneficiados, siendo más ventajoso para los más pobres y aquéllos más vulnerables (por ser más pequeños, sin salida al mar, Estados insulares,...). De esta forma, se prevé un tratamiento especial para estos países, pero dentro de la iniciativa "todo menos armas", que permite la entrada de productos procedentes de los países más pobres sin pago de derechos aduaneros excepto armas y municiones.

3. Simplificación del sistema El sistema se reduce de los cinco regímenes existentes a solo tres: el general, el especial a favor de los menos adelantados, y el régimen especial SPG+ para fomentar el desarrollo sostenible y la gobernanza.

4. Aumento de la transparencia y mejora de las normas de origen Esto afectaría a la graduación de los productos más competitivos y se establecería un criterio único y simple para la graduación, lo que simplificaría el tratamiento del SPG. A la vez se proponía actuar sobre las normas de origen en tres frentes: formal, de fondo y procedimental, lo que flexibilizaría su tratamiento y permitiría una mayor cooperación regional entre los países beneficiarios. INMACULADA HURTADO OCAÑA Véase también: "Área de libre comercio"; "Cláusula de nación más favorecida (CNMF)" y "Unión aduanera".

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A CUERDO SOBRE TIPOS DE INTERÉS FUTUROS (FRA)

ACUERDO SOBRE DIFERENCIA DE TIPOS FUTUROS (FSA) Forward spread agreement El acuerdo sobre diferencia de tipos futuros (FSA) es una innovación introducida por el banco de Hong Kong en 1986, con una estructura muy similar a la del FRA. En concreto, se trata de un acuerdo sobre la diferencia entre los tipos de interés de mercado futuros de dos divisas diferentes. Ejemplo: Una empresa americana que se financia en dólares mantiene una inversión en yenes que le ofrece una alta rentabilidad. En esta situación, se encuentra sometida al riesgo de que la diferencia entre los tipos de interés de ambas monedas se ensanche (aumento de los tipos del dólar y/o bajada de los tipos del yen). Por ello la empresa decide contratar un FSA con una entidad financiera, con lo que se garantiza la diferencia entre los tipos de interés sin necesidad de delimitar el nivel del tipo de cada divisa por separado y sin preocuparse de una posible falta de liquidez de las divisas que intervienen en el acuerdo. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "Acuerdo sobre tipos de interés futuros (FRA)" y "Derivados".

ACUERDO SOBRE TIPOS DE INTERÉS FUTUROS (FRA) Forward rate agreement

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Los contratos a plazo de tipo interés (FRA) son compromisos entre dos partes sobre el tipo de interés de un depósito teórico o nocional a un plazo y por un importe determinado, a constituirse a partir de una fecha estipulada en el contrato. Por ejemplo, un contrato de este tipo podría ser un FRA de 1.000 millones de euros "de tres a nueve meses" (o tres/ nueve meses) a un tipo de interés del 5 por 100 en base anual. Mediante este contrato, el comprador del mismo se asegura de que el tipo de interés a pagar por un depósito de 1.000 millones de euros a seis meses a obtener dentro de tres meses será del 5 por 100. Por otra parte, el vendedor del contrato se garantiza mediante el mismo la obtención de un 5 por 100 de rentabilidad en la constitución de un depósito de 1.000 millones de euros realizable dentro de tres meses. Es decir, los compradores de estos contratos tienen el objetivo de protegerse de aumentos futuros en los tipos de interés, mientras que los vendedores persiguen el objetivo opuesto: asegurar un tipo de interés mínimo o cubrirse de descensos en los tipos de interés a futuro. En cierto modo, los compradores actúan como futuros prestatarios y los vendedores como futuros prestamistas. Estos contratos se liquidan mediante el pago de la diferencia de intereses entre el tipo vigente en el mercado interbancario, (LIBOR, EURIBOR, etc.), y el tipo estipulado en función de la cantidad acordada. Es decir, si en la fecha de liquidación el tipo de interés es superior al tipo de contrato, el vendedor debe abonar la diferencia al comprador y viceversa. En los contratos FRA los plazos se explicitan mediante quebrados, por ejemplo: FRA 3/6, pudiéndose leer de múltiples formas: tres a seis meses, tres contra seis, etc. El numerador expresa el tiem-

265

A CUERDO SOBRE TIPOS DE INTERÉS FUTUROS (FRA) po, en meses, que va desde la fecha en que se pacta el contrato hasta la fecha en que se liquida (3 meses). El denominador expresa el tiempo, en meses, que transcurre desde que se pacta el contrato hasta la fecha en que se liberaría el depósito teórico (6 meses). Entonces, dicho depósito teórico se colocaría sólo por la diferencia entre el denominador y el numerador, esto es la diferencia de plazos (6 - 3 = 3 meses en el caso del ejemplo).

ESQUEMAS DE FECHAS EN UNA FRA

M: Tipo de referencia con el que se va a comparar el tipo FRA. D: Nº de días que cubre el contrato FRA. N: Nominal del contrato FRA (depósito teórico). Bajo estas condiciones, dependiendo del nivel que alcancen los tipos de referencia tendremos las siguientes situaciones: •

F > M (L > 0) > paga el comprador, puesto que el tipo de referencia se ha situado por debajo del tipo pactado en el contrato.

•

F < M (L < 0) > paga el vendedor, puesto que el tipo de referencia se ha situado por encima del tipo pactado en el contrato.

DEPÓSITO 0

3

6

1/1/09

1/4/09

1/7/09

PACTO

LIQUIDACIÓN

LIBRAMIENTO

Fuente: Elaboración propia

Existen FRAs a muy diferentes plazos, siendo los más habituales en el mercado español: 1/2, 1/3, 3/6, 3/9, 6/12, 9/12. Existen otros contratos con plazos más largos, pero no son muy líquidos, es por ello que los FRA se utilizan para la cobertura de tipos de interés en el corto plazo. El plazo máximo a negociarse mediante FRA sería el 12/24. La fórmula general para calcular la diferencia a pagar es la siguiente:

Ejemplo: Supongamos la compra de un contrato FRA de las siguientes características: FRA 3/12 al 11% (F), para un nominal (N) de 100 millones de euros. La situación del ejemplo se podría equiparar con la de cualquier empresa que se va a endeudar dentro de 3 meses por 100 millones de euros y se cubre de un alza de los tipos de interés mediante la compra del FRA. Vamos a situarnos en tres escenarios diferentes para ver cómo varía el importe y el signo de la liquidación en cada situación. a) Llegada la fecha de liquidación: M = 12%

Siendo: L: Importe de la liquidación en euros. F: Tipo FRA pactado al inicio de la operación.

266

Esto será lo que reciba el comprador por parte del vendedor, puesto que M > F, los tipos han subido. De esta forma, la

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A CUERDO SOCIAL pérdida provocada de la operación de endeudamiento se ve compensada por lo recibido de la liquidación del FRA. Se puede comprobar el escaso importe que representa la liquidación en comparación con el nominal. No hay que olvidar que el FRA no es un instrumento de financiación, sino de cobertura (o especulación). b) Llegada la fecha de liquidación: M = 11% No hay ganadores ni perdedores, puesto que los tipos no han variado, no habrá liquidación (L=0). En puridad de términos, si la operación se ha efectuado a través de un intermediario existirá una pérdida para ambas partes, precisamente la cuantía de la comisión que cobra el broker por la operación. c) Llegada la fecha de liquidación M = 10,5%

En este caso, este importe lo abonará el comprador al vendedor ya que, al ser F > M, los tipos de interés han sufrido una bajada. Si se ha utilizado el FRA como instrumento de cobertura, la pérdida de esta cantidad se verá compensada por el importe que nos ahorramos en la operación de endeudamiento por la bajada de los tipos de interés. Sin embargo, si se ha realizado con fines especulativos, el haber tenido una visión incorrecta del mercado, supondría pérdidas netas. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ

Véase también: "Derivados" y "Forward".

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ACUERDO SOCIAL Social agreement Por acuerdo social puede entenderse el mecanismo de regulación de las relaciones económico-sociales de sectores o grupos avalado por el Estado. Por pequeña que sea la intervención estatal en una concentración, cuyo ejemplo más frecuente son los conflictos en área económico-social, donde el Estado puede no intervenir en la negociación, pero asegura legalmente en última instancia que lo negociado tiene que cumplirse, en función de las regulaciones legales a que se someten las partes negociadoras. Estas partes actoras de la concentración son grupos sociales organizados, sindicatos, patronales, corporaciones, y tienen en común el hecho de que representen intereses organizados. En otros casos la participación del Estado es activa desde el primer momento de las negociaciones. Con base en la experiencia europea, hay que diferenciar dos formas básicas de intervención del Estado en la concertación social. Una en la cual los grupos organizados, empresarios, sindicatos, asociaciones, etcétera negocian primero entre sí para, sobre los acuerdos alcanzados, iniciar luego la negociación con el Estado -modalidad "bilateral"-. Frente a esta modalidad, aquella otra en la que el Estado está presente desde el inicio de las negociaciones, formando parte de ellas como un agente más de la negociación, y que se denomina "multilateral". En España, a diferencia de otros países de la Unión Europea donde los acuerdos sociales fundamentalmente se centraron en acuerdos sobre precios y salarios, el pleno empleo, el balance de comercio exterior, etc., hay que remon-

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A CUERDO SOCIAL tarse a las dificultades sustanciales de los momentos de la Transición, donde, por un lado, se acomete la necesidad de reformar el antiguo modelo de relaciones laborales y, por otro, crear fórmulas de institucionalización democráticas estables que acercaran al país a otros de Europa, a lo que hay que añadir la prolongada crisis económica subyacente, mucho más grave que la de otros países, lo que lleva a enlazar los pactos políticos con los pactos sociales. Así, la experiencia de los pactos de la Moncloa, del Acuerdo Marco Interconfederal y de los Acuerdos Nacionales de Empleo prueban lo anteriormente expuesto, ya que no solo hay acuerdos políticos sino que todos incluyen medidas socio-económicas para superar la crisis. Es importante destacar el impulso recibido por parte del Consejo Económico y Social, órgano de concentración entre las fuerzas sociales, que propuso un sistema de planificación concertado del cual formaban parte integrante sindicatos, organizaciones empresariales, organizaciones profesionales, la Universidad, movimientos cooperativos y representantes de distintos intereses, como por ejemplo, jubilados. En nuestro caso el papel que se le asigna al Estado es fundamental para lograr una dinamización de la economía, así como una conversión, ya que no basta solo con la contención de los precios y salarios. Por último cabe señalar que a nivel de la Unión Europea el termino Acuerdo Social actualmente está en fase de actualización, debido a la firma del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007. Echando la vista a tras, se sabe que el Acuerdo Social se firmó en diciembre de 1991 por once Estados miembros, siendo el Reino Unido el único que no optó por

268

adherirse al mismo. Es en este Acuerdo donde se señalan los objetivos de la política social, que previamente habían tomado cierta forma y comenzado a trazar su camino en la Carta Social de 1989. Se tratan temas de tan hondo calado como el fomento del empleo, mejoras laborales y sociales, la lucha contra la exclusión y un notorio apoyo al desarrollo de los Recursos Humanos, entre otros muchos puntos. Es por el año 1997, con el cambio de gobierno, cuando el Reino Unido decide acogerse al acuerdo social, incluyéndose este en el capítulo social del tratado constitutivo de la Comunidad Europea mediante el Tratado de Ámsterdam. Volviendo al Estado español, el último borrador de acuerdo social del 29 de octubre de 2009, entre el Gobierno, los sindicatos y la patronal CEOE-Cepyme, podría suponer un coste de 19.105 millones a las arcas del Estado. Entre las medidas se encuentran la rebaja de medio punto en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, siendo la reducción estimada en 1600 millones de euros. Crear un programa Temporal de Inserción para los desempleados que hayan finalizado el periodo de prestaciones que supondría un coste de 453 millones de euros y beneficiaría a 200.000 personas. Otra medida aprobada sería la reducción de cinco puntos en el Impuesto de Sociedades durante tres años para las empresas de menos de 25 trabajadores y que su volumen de ventas haya sido menor a los cinco millones de euros. Aparte de estas medidas, el acuerdo recoge de igual modo diversos medios para combatir el absentismo laboral y propuestas para reducir las limitaciones de las Empresas de Trabajo Temporal.

URKO IRAZÁBAL PUELLES

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A CUERDOS DE COOPERACIÓN ENTRE EMPRESAS

ACUERDOS DE COOPERACIÓN ENTRE EMPRESAS Cooperating agreements between companies I. CONCEPTO 1. Acepción estricta. Distinción de otras concertaciones 2. Acepción amplia • II. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE COMPETENCIA 1. Restricción por objeto 2. Restricción por efecto 3. Excepción legal y exenciones por categoría 4. Conductas autorizadas por ley • III. CONSECUENCIAS DE LA PROHIBICIÓN • IV. TIPOS DE COOPERACIÓN 1. Acuerdos horizontales 2. Acuerdos verticales

I.

CONCEPTO

Desde la perspectiva de la política de competencia, los acuerdos de cooperación entre empresas son concertaciones entre dos o más operadores, independientes económicamente entre sí, relativas al comportamiento que van a seguir en el mercado o su vida comercial. Las cooperaciones entre empresas pueden ser, o no, restrictivas de la competencia. Incluso aquellas que lo son pueden presentar otros aspectos positivos que compensen las restricciones y lleven a un juicio favorable a las autoridades de competencia. Su regulación básica se encuentra en el artículo 81 del Tratado CE y el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Ambas contienen una prohibición de prácticas colusorias o cooperaciones restrictivas de la competencia.

1. Acepción estricta. Distinción de otras concertaciones En ambas disposiciones el término acuerdo se usa en una acepción restringida, como una de las formas posibles de concertación prohibida, junto a otros co-

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mo las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas o conductas conscientemente paralelas. En esta acepción stricto sensu de acuerdo se incluyen los contratos vinculantes jurídicamente, pero también otro tipo de pactos orales o escritos, formales o informales entre empresas como los "pactos ente caballeros", incluso aunque no sean jurídicamente obligatorios. Las decisiones de asociaciones de empresas son resoluciones, o incluso recomendaciones, de los órganos de gobierno o coordinación de asociaciones profesionales, cámaras de comercio, asociaciones de empresarios o similares. Las prácticas concertadas y las conductas conscientemente paralelas son categorías residuales que cubren otro tipo de concertaciones con similares efectos. La concertación se deduce en estos últimos casos de la existencia de un comportamiento paralelo de las empresas que no tiene otra explicación plausible que no sea un pacto secreto entre ellas. La mención a conductas conscientemente paralelas se incluye sólo en la normativa española y la posibilidad de extender su alcance más allá del de práctica concertada es dudosa y muy controvertida.

2. Acepción amplia De todas maneras es habitual utilizar la palabra acuerdo en sentido genérico, cubriendo toda concertación sea cual sea su forma (por lo tanto, incluyendo los acuerdos stricto sensu, las decisiones de asociaciones de empresas y las otras categorías residuales antes mencionadas). Es esta acepción la que aquí se utilizará.

II.

ACUERDOS RESTRICTIVOS DE COMPETENCIA

Sólo infringen la prohibición de prácticas colusorias los acuerdos que impidan, restrinjan o falseen la competencia en el mercado. En definitiva han de conllevar, al menos potencialmente, una res-

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A CUERDOS DE COOPERACIÓN ENTRE EMPRESAS tricción de la competencia, en particular de lo que se llama la workable competititon (no la competencia perfecta sino la competencia eficiente, la que permite que un mercado siga funcionando competitivamente).

se aplica a las restricciones sensibles o apreciables (las que no lo sean se consideran de minimis o de menor importancia: véase por ejemplo la llamada Comunicación de minimis de la Comisión europea de 21 de diciembre de 2001).

1. Restricción por objeto

3. Excepción legal y exenciones por categoría

Determinados acuerdos están prohibidos por su objeto, por su propia naturaleza (prohibiciones per se), ya que se considera que producirán sólo efectos negativos y no es necesario, pues, hacer un análisis más minucioso. Entre ellos los más típicos son los acuerdos entre competidores que se limitan a fijar precios, limitar la producción o repartirse los mercados. Dentro de los acuerdos verticales (entre operadores en distintas fases de la producción o comercialización), están las prohibiciones de exportación o la fijación del precio de reventa del producto o servicio (véase "Cartel").

2. Restricción por efecto Fuera de las prohibiciones per se habrá que hacer un análisis de los efectos actuales y potenciales del acuerdo sobre la competencia en el mercado. Ello requerirá por lo tanto definir el mercado o mercados relevantes, calibrar el poder de mercado de que disponen las partes del acuerdo y valorar si el acuerdo puede reforzar o continuar a mantener dicho poder de mercado, o a hacer uso del mismo y, en definitiva, si influye negativamente sobre el funcionamiento competitivo de cualquiera de los mercados afectados. Será útil considerar las restricciones entre las partes, con respecto a terceros, intramarca (entre operadores de la misma marca) o intermarca (entre los de marcas competidoras), con respecto a competidores actuales o potenciales, pero lo que verdaderamente debe importar es el impacto final de todo ello sobre la competencia en el mercado. Se ha considerado además que la prohibición sólo

270

Aunque un acuerdo tenga efectos restrictivos sensibles, puede estar permitido por cumplir las condiciones de la excepción legal prevista en la normativa comunitaria (artículo 81. 3 del Tratado CE) o española (artículo 1.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). En particular, en ambos casos se exigen cumulativamente que: 1) el acuerdo mejore la producción o la comercialización y distribución de los bienes y servicios o promueva el progreso técnico o económico; 2) los consumidores participen equitativamente de esos beneficios; 3) las restricciones sean indispensables para alcanzar los beneficios, y 4) no suponga la eliminación de la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. El mero cumplimiento de estas condiciones hace que el acuerdo sea legal, sin necesidad de una declaración previa de la autoridad de competencia al respecto. Tanto en el sistema europeo como el español existen las llamadas exenciones por categorías consistentes en normativas generales aplicables a determinados tipos de acuerdos (por ejemplo, acuerdos de I+D o de especialización y producción conjunta) que garantizan automáticamente la compatibilidad del acuerdo, siempre que no se incluyan determinadas cláusulas (las llamadas cláusulas negras) y que no se excedan determina-

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A CUERDOS DE EMPRESA dos umbrales de cuota de mercado de las partes.

4. Conductas autorizadas por ley El sistema español prevé que, sin perjuicio de la aplicación de la normativa europea, los acuerdos restrictivos que resulten de la aplicación de una ley (no simplemente de otras potestades de la administración o entidades públicas), no estarán prohibidos (artículo 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia).

III.

CONSECUENCIAS DE LA PROHIBICIÓN

Los acuerdos restrictivos (siempre que no sean aplicables las excepciones mencionadas) son nulos de pleno derecho. Además las partes podrán ser sancionadas administrativamente con multas que pueden alcanzar el 10% del volumen de negocios de las partes en el ejercicio anterior. Finalmente, los particulares que se consideren perjudicados pueden intentar reclamar la indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

IV.

TIPOS DE COOPERACIÓN

Se distingue normalmente entre acuerdos horizontales y acuerdos verticales.

1. Acuerdos horizontales Son acuerdos entre operadores que están en el mismo estadio de producción o comercialización: son habitualmente, por lo tanto, acuerdos entre competidores (por ejemplo, fabricante-fabricante o minorista-minorista). En términos generales, suelen ser más peligrosos para la competencia que los acuerdos verticales. No obstante, hay que considerar el tipo de acuerdo concreto puesto que se incluyen desde

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prohibiciones per se (acuerdo de fijación de precios, limitación de la producción o reparto de mercados) hasta acuerdos de cooperación que requieren un análisis más detallado dado que pueden producir efectos positivos y negativos (acuerdo de I+D, de especialización, de producción conjunta, de compra conjunta, de comercialización, de estandarización, de medio ambiente). Más orientaciones sobre estos tipos de acuerdos, se pueden consultar en las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal.

2. Acuerdos verticales Son aquellos celebrados entre operadores que están en diferentes fases de la producción o comercialización y, por lo tanto, no son competidores entre sí (por ejemplo, fabricante-minorista; mayoristaminorista). En términos generales se suelen ver con mejores ojos que los horizontales. En cualquier caso hay que distinguir de nuevo entre prohibiciones per se (fijaciones del precio de reventa o prohibición de exportación) y otro tipo de acuerdos que requieren un análisis más detallado, dado que pueden producir efectos positivos y negativos (acuerdos de distribución, franquicia, etc). Para más información, se puede acudir a las Directrices de la Comisión Europea relativas a las restricciones verticales. JERÓNIMO MAILLO GONZÁLEZ-ORÚS

ACUERDOS DE EMPRESA Clearing arrangements I. CONCEPTO • II. TIPOS

271

A CUERDOS DE EMPRESA I.

CONCEPTO

El convenio colectivo propiamente dicho se caracteriza porque normalmente establece una regulación totalizadora de las condiciones de trabajo y empleo. Este tipo convencional coexiste en la actualidad con un conjunto muy diverso de acuerdos y pactos colectivos cuya regulación se constriñe al tratamiento de materias puntuales y concretas. Los acuerdos de empresa constituyen una manifestación del derecho a la negociación colectiva en la empresa. Son acuerdos colectivos, aplicados en el ámbito empresarial, y pactados entre el empresario y los representantes de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo, están situados en un nivel inferior al del convenio colectivo y son casi siempre de aplicación subsidiaria, cuando no exista una negociación colectiva propiamente dicha. Carecen pues de la eficacia general del convenio colectivo estatutario y su naturaleza es la de un contrato, generador de obligaciones entre las partes que lo negocian.

II.

TIPOS

Nos encontraremos generalmente con distintos tipos de pactos: a) Pactos que rigen "en defecto" de que su regulación se realice por convenio colectivo. A este tipo de pactos se remite el Estatuto de los Trabajadores para regular las siguientes materias:

272

-

La fijación de la clasificación profesional (artículo 22.1 Estatuto de los Trabajadores)

-

Los ascensos (artículo 24.1 Estatuto de los Trabajadores)

-

El recibo de salario (artículo 29.1 Estatuto de los Trabajadores)

-

La distribución irregular de la jornada a lo largo del año (artículo 34.2 Estatuto de los Trabajadores)

-

La distribución diaria de la jornada diaria de trabajo (artículo 34.3 Estatuto de los Trabajadores)

-

La acomodación de la representación de los trabajadores a las disminuciones de plantilla (artículo 67.1 Estatuto de los Trabajadores) Los acuerdos subsidiarios vienen a colmar vacíos normativos que han de ser cubiertos, por voluntad del legislador, por el convenio colectivo o, en su defecto, por un concierto entre empresario y representantes de los trabajadores.

b) Existe un segundo grupo de acuerdos en los que la regulación mediante acuerdo de empresa se equipara con la regulación del convenio colectivo, de forma que se trata de materias que pueden regularse por cualquiera de los dos medios, como puede ser la determinación del mes en el que los trabajadores pueden percibir la segunda gratificación extraordinaria (artículo 31 Estatuto de los Trabajadores). c) Igualmente se va a permitir (artículo 41.2 Estatuto de los Trabajadores) que mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores puedan modificarse las condiciones establecidas en los convenios colectivos, cuando se refieran al horario, el régimen de trabajo a turnos, el sistema de remuneración y el sistema de trabajo y rendimiento. Solamente en estos casos va a admitirse la posibilidad de que en virtud de un simple acuerdo empresa-tra-

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A CUERDOS DE EMPRESA bajadores se altere lo dispuesto en un convenio colectivo en vigor. Como regla general, las condiciones de trabajo reguladas en convenio colectivo son de aplicación y obligan a todos los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito del convenio. Sin embargo, y de forma excepcional, se admite que por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores puedan modificarse determinadas condiciones laborales reguladas en un convenio estatutario, siempre y cuando la dirección de la empresa y con carácter previo alegue y demuestre de forma fehaciente la existencia de razones económicas, organizativas, técnicas o de producción. Para la modificación en la empresa de estas materias reguladas en convenio estatutario, es absolutamente imprescindible que el empresario alcance un acuerdo con los representantes de los trabajadores en la empresa. La inexistencia de acuerdo colectivo no puede ser suplida en ningún caso por la decisión unilateral del empresario una vez finalizado el periodo de consultas. d) Otro tipo de acuerdos son los previstos para los supuestos de traslados, modificaciones y despidos de índole masiva, previstos en los artículos 40, 41 y 51 del Estatuto de los Trabajadores. En estos casos se prevé que el empresario antes de adoptar las medidas correspondientes debe abrir un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en

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su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquellos. En cualquier caso, cuando el periodo de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial correspondiente. e) Otro tipo de acuerdo de empresatrabajadores es el previsto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores para los supuestos de inaplicación del régimen salarial establecido en el convenio (cláusulas de descuelgue). Es posible que el régimen salarial regulado en un convenio colectivo supraempresarial pueda no ser aplicado a las empresas de su ámbito, cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de tal aplicación. En dicho convenio se han de establecer, como contenido mínimo, las condiciones y los procedimientos a los que deben ajustarse las empresas que se encuentren en situación de inestabilidad económica para poder descolgarse del salarioconvenio. No obstante el carácter obligatorio de la cláusula de descuelgue salarial, se contempla la posibilidad de que el convenio no prevea nada al respecto, en cuyo caso la inaplicación del régimen salarial convencional sólo puede producirse por acuerdo entre el empresario y los representante de los trabajadores cuando así lo requiera la situación económica de la empresa, añadiendo el precepto legal que la determinación de las nuevas condiciones salariales se producirá mediante acuerdo entre las partes. De este modo, el acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores re-

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A CUERDOS DE SALVAGUARDA sulta válido en defecto de regulación expresa del descuelgue salarial por el correspondiente convenio de ámbito supraempresarial. Sin acuerdo colectivo de empresa no es posible el descuelgue, ni siquiera en el caso de que la empresa en cuestión se encuentre inmersa en una situación de inestabilidad económica. f)

Acuerdos sobre solución de conflictos. Los representantes de los trabajadores en la empresa tienen legitimación para plantear conflictos colectivos de trabajadores. De aquí se infiere la posibilidad de llegar acuerdos para la solución de los mismos. Estos acuerdos tienen la misma eficacia que la atribuida a los convenios colectivos, siempre que las partes que concilien o acuerden tengan la representación mínima requerida para que el acuerdo vincule a la empresa y a los trabajadores afectados por el conflicto. Lo mismo ocurre con los acuerdos que ponen fin a la huelga, cuya eficacia es la misma que lo acordado en convenio colectivo; en estos casos no son, sin embargo, los representantes de los trabajadores, sino el comité de huelga el facultado para lograr dicho acuerdo. MIGUEL ÁNGEL SALOM MORENO

ACUERDOS DE SALVAGUARDA

un paquete representativo de acciones de una empresa, tratando de preservar el control político de la misma para el órgano de administración que dirige la entidad. Dentro de las estrategias defensivas que puede utilizar una empresa para defenderse de una OPA hostil lanzada por otra se pueden utilizar acuerdos de recompra preferente de acciones. De esta manera se podría recuperar el control rápidamente. El planteamiento se basa en tener una serie de accionistas "amigos" que detentan la propiedad de paquetes de acciones que no salen al mercado y que se mantienen en cartera, con un compromiso de reventa a un precio fijo, obviamente superior al de compra. Si se llega a producir una OPA, la entidad afectada tiene el derecho a adquirir esas acciones con preferencia a cualquier otro interesado en las mismas. De esta manera, la entidad afectada puede retirar del mercado un porcentaje de entre el 10 o el 15% de acciones rápidamente, y contribuir a que la OPA no tenga éxito. También se pueden establecer acuerdos de no incremento del porcentaje de capital para determinados accionistas estables. En este caso, si por ejemplo, una entidad tiene el 10% del capital se compromete a no incrementar ese 10%, a cambio de percibir una comisión anual por el cumplimiento de este compromiso. Este mecanismo no es nada habitual en España, y sería en su caso de una dudosa legalidad.

Standstill agreements En general, los acuerdos de salvaguarda son contratos que tienden a restringir la posibilidad de que, durante un cierto periodo de tiempo, determinados accionistas o inversores puedan adquirir

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Otra posibilidad sería un acuerdo entre empresas durante el período de negociación de una fusión. En el acuerdo de salvaguarda las dos empresas se comprometerían a no negociar con una tercera o a no vender a un tercero la empre-

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A DAPTACIONES SECTORIALES sa mientras dure el período de evaluación y due diligence. MIGUEL CÓRDOBA BUENO Véase también: "Oferta pública de adquisición de valores".

ADAPTACIÓN MUTUA Mutual adjustment Mecanismo de coordinación de las tareas en una organización basado en la comunicación informal entre los trabajadores. Es el más sencillo de los mecanismos de coordinación y funciona bien en organizaciones simples con pocos miembros. Así, por ejemplo, los remeros de una canoa para hacer frente a las diferentes circunstancias que enfrenta su labor, basta con que conversen de manera espontánea. Pero cuando la complejidad organizativa aumenta, este mecanismo no es operativo, y pasa a ser complementario de otros mecanismos de coordinación más complejos como la supervisión directa o los mecanismos de normalización (de procesos de trabajo, de resultados y de habilidades). Paradójicamente, también es útil cuando la complejidad es máxima, en organizaciones que se enfrentan a entornos turbulentos llenos de ambigüedad e incertidumbre, y donde la toma de decisiones está sometida a presiones importantes; por ejemplo, en unidades de investigación que se enfrentan a proyectos innovadores. En estos entornos, la flexibilidad y rapidez de este mecanismo de coordinación vuelve a ser muy útil. JOAQUÍN CAMPS TORRES Véase también: "Mecanismo de coordinación en la organización".

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ADAPTACIONES SECTORIALES Sectorial adaptations I. CONCEPTO • II. PRINCIPALES ADAPTACIONES SECTORIALES

I.

CONCEPTO

Las adaptaciones sectoriales, en el ámbito de la contabilidad, son normas contables elaboradas para ser aplicadas a entidades encuadradas en sectores específicos de la actividad económica que requieran unas normas contables adecuadas a sus especiales características. La disposición final primera del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, faculta al Ministerio de Economía y Hacienda, a propuesta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, a aprobar, mediante orden ministerial, las adaptaciones sectoriales del Plan General de Contabilidad. Para elaborarlas se deberán tener en cuenta las características de las actividades del sector concreto de que se trate, y se adecuarán las normas de registro y valoración, así como la estructura, nomenclatura y terminología de las cuentas anuales. Esta facultad ya estaba reconocida en el anterior Plan Contable de 1990.

II.

PRINCIPALES ADAPTACIONES SECTORIALES

Hasta la fecha se han aprobado diversas adaptaciones del Plan General de Contabilidad, siendo las más significativas las siguientes: ·

Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 27 de enero de 1993, por la que se aprueban las normas de adaptación del plan general de

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A DAPTACIONES SECTORIALES contabilidad a las empresas constructoras. ·

·

Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 2 de febrero de 1994, por la que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las federaciones deportivas. Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 28 de diciembre de 1994, por la que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las empresas inmobiliarias (ver Orden de 11 de mayo de 2001).

·

Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 23 de junio de 1995 por la que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las sociedades anónimas deportivas (ver Orden de de 27 de junio de 2000).

·

Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 23 de diciembre de 1996, del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las empresas de asistencia sanitaria.

·

·

·

276

Real Decreto 437/1998, de 20 de marzo, por el que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las empresas del sector eléctrico. Real Decreto 776/1998, de 30 de abril, por el que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las entidades sin fines lucrativos y las normas de información presupuestaria de estas entidades. Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 10 de diciembre de 1998, por la que se aprueban las normas de adaptación del plan general

de contabilidad a las sociedades concesionarias de autopistas, túneles, puentes y otras vías de peaje. ·

Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 10 de diciembre de 1998, por la que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las empresas del sector de abastecimiento y saneamiento de agua.

·

Orden del Ministerio de Economía, de 27 de junio de 2000, por la que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las sociedades anónimas deportivas.

·

Orden del Ministerio de Economía de 28 de marzo de 2001 por la que se desarrolla la disposición final primera del real decreto 437/1998, de 20 de marzo, por el que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las empresas del sector eléctrico, como consecuencia de los cambios operados en la normativa del sector eléctrico.

·

Orden del Ministerio de Economía de 11 de mayo de 2001, por la que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las empresas del sector vitivinícola.

·

Orden del Ministerio de Economía de 11 de mayo de 2001, por la que se modifican las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las empresas inmobiliarias.

·

Orden del Ministerio de Economía de 18 de diciembre de 2001, por la que se aprueban las normas de adaptación parcial del plan general de contabilidad a las empresas del sector del transporte aéreo, en lo que se refiere al tratamiento de la moneda distinta del euro.

·

Orden ECO/3614/2003, de 16 de Diciembre, por la que se aprueban las

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A DECUACIÓN DEL TRABAJO A LAS CONDICIONES PERSONALES normas sobre aspectos contables de sociedades cooperativas. ·

Real Decreto 1317/2008, de 24 de julio, por el que se aprueba el Plan de contabilidad de entidades aseguradoras. De todas las citadas es la única adaptada al nuevo Plan General Contable.

I.

CONCEPTO

La necesidad de adaptar de modo adecuado el trabajo a la persona es uno de los principios que orienta la acción preventiva, tal y como se contempla en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

La aprobación y entrada en vigor del nuevo Plan General de Contabilidad requiere la modificación de las correspondientes adaptaciones sectoriales. El propio Plan Contable, en la Disposición Transitoria Quinta, dispone la vigencia de las adaptaciones sectoriales en vigor a la fecha de publicación del real decreto por el que se aprueba el Plan Contable, en todo lo que no se opongan a la legislación contable vigente, haciendo una especial referencia a las adaptaciones a entidades no mercantiles que estén obligadas por disposiciones específicas.

Igualmente a las organizaciones les interesa que haya una adecuación óptima entre los procesos y procedimientos asumidos para obtener productos y prestar servicios, y las personas que los llevan a cabo. Esta adecuación le posibilitará la consecución de los objetivos perseguidos.

No obstante, la Disposición Final Cuarta establece el plazo de un año, a contar desde la entrada en vigor del Plan Contable, para la aprobación de determinadas adaptaciones sectoriales, en particular: Sociedades concesionarias de autopistas, túneles, puentes y otras vías de peaje y Abastecimiento y saneamiento de aguas.

Esta adaptación, que en el caso de la seguridad en el trabajo y la salud será necesaria si no se pueden eliminar o evitar los riesgos, no afecta solamente a los aspectos externos del puesto y al mobiliario o a los equipos (uniformes y protecciones) que utiliza el trabajador. Va más allá y se habrá de tener presente desde el "diseño del puesto de trabajo". Así, en el artículo 15 de la citada Ley se establece la necesidad de "adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud".

PILAR YUBERO HERMOSA

ADECUACIÓN DEL TRABAJO A LAS CONDICIONES PERSONALES Adequacy to the personal conditions I. CONCEPTO • II. CONTEXTO • III. CARACTERÍSTICAS • IV. APLICACIÓN • V. SITUACIONES ESPECÍFICAS

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Dado que no todas las personas son iguales, ni se encuentran en la misma situación, será preciso propiciar la adecuación.

II.

CONTEXTO

Se produce, por lo tanto, una adecuación completa del trabajo a la persona, acorde a la adaptación del diseño del puesto y a la evolución técnica y/o tecnológica, y específica a nivel personal; pero

277

A DECUACIÓN DEL TRABAJO A LAS CONDICIONES PERSONALES también es necesario que en dicha adaptación se tengan presentes las características psicológicas, de cualificación y culturales. Con lo que se pretende que exista una adecuación entre la capacidad profesional de los trabajadores con la realización de determinadas actividades (lo que obedece, principalmente, a razones de seguridad y salud). Pero también hay otras razones. Son razones que tienen que ver con el rendimiento del trabajador en el desempeño del puesto de trabajo y que también tienen que ver con su contribución a los resultados. Un ejemplo claro se puede observar en las causas del absentismo, incluido el involuntario, derivado de fatiga o estrés. Otro ejemplo de la necesidad de adecuar el puesto a las personas lo encontramos ante situaciones en las que se exigen fuertes cargas físicas que, obviamente, no pueden establecerse o mantenerse, sin tener en cuenta las características del trabajador. Pero también sucede en ocasiones en las que disminuye el rendimiento ante la actividad continuada con alta exigencia de carga analítica y mental que no puede mantenerse invariable. Los requisitos necesarios para la ejecución del trabajo y las capacidades de desempeño de la persona han de correlacionarse, ya que de lo contrario, si las exigencias (perceptivas y cognitivas) no están ajustadas o son inadecuadas, las consecuencias se traducen en que no se lograrán los objetivos perseguidos, el rendimiento disminuirá –incluso por debajo de lo normal-, pudiendo llegar a ser imposible obtener unos resultados mínimos adecuados. Es fácil adaptar los procesos de reclutamiento y de selección a un "diseño predeterminado" de un puesto de trabajo, pero no sucede en igual grado cuando hay que adecuar la evolución de la organización y la adaptación a las circunstancias cambiantes con unos trabajadores

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determinados (los que ya ocupan esos puestos y se encuentran en una situación determinada), lo que requiere de un seguimiento y gestión del cambio armonizado con la evolución de la organización y de las situaciones que afectan a los puestos de trabajo y a las personas que los desempeñan. Por tanto, la esencial adecuación de las actividades, trabajos, e incluso del puesto de trabajo a las condiciones personales es un requisito fundamental, conveniente y rentable para las organizaciones, e imperativo por norma legal.

III.

CARACTERÍSTICAS

La mencionada Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, establece como "principios de la acción preventiva" los encaminados a preservar la seguridad y salud de los trabajadores. Para ello establece que "el empresario aplicará las medidas" que integran el deber general de prevención previsto en la norma con arreglo a una serie de "principios generales", entre los que se encuentra el de "adaptar el trabajo a la persona", en particular en lo que respecta a: -

la concepción de los puestos de trabajo

-

la elección de los equipos

-

los métodos de trabajo y de producción con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

Asimismo, en un plano, también de adaptación a las condiciones, en este caso del conjunto de personas que llevan a cabo las actividades, según establece esta normativa, se han de tener en cuenta que será necesario, adecuarlas de forma

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A DECUACIÓN DEL TRABAJO A LAS CONDICIONES PERSONALES apropiada para "adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual" y a "las circunstancias personales y colectivas que permitan entender y aplicar, apropiadamente, aquellas actuaciones encaminada a dar las debidas instrucciones a los trabajadores"

IV.

APLICACIÓN

La Ley de Prevención establece que es responsabilidad del empresario "tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas" y, explicita que, asimismo, "adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico". Estas formas de adecuación del trabajo a las personas en función de sus características, cualificación, o circunstancias son aspectos directamente abordados por la normativa vigente en materia de salud laboral y que hace referencia tanto a los trabajadores como a su entorno de trabajo. El Real Decreto 486/1997, sobre seguridad y salud en lugares de trabajo (y en referencia al ambiente de trabajo) indica que el puesto "debería ser proyectado y mantenido de manera que las condiciones ergonómicas y psicosociales no tengan efectos nocivos sobre la persona, sino que preserven su salud así como su capacidad y disposición para el trabajo". Se han de tener en cuenta los distintos factores de influencia, como los estudiados en el "método de análisis ergonómico del puesto de trabajo" que, por ejemplo, además de las características físicas, "también tiene en cuenta la aten-

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ción y la toma de decisiones en su análisis". Más específicamente, el "método de factores psicosociales" del INSHT permite estimarla teniendo en cuenta cinco aspectos: -

las presiones de tiempo

-

el esfuerzo de atención

-

la fatiga percibida

-

la cantidad y complejidad de la información

-

la percepción subjetiva acerca de la dificultad que la tarea supone para la persona.

La Ley 31/1995 de prevención de riesgos establece la "protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos". Y, en el mismo enfoque de necesidad de adaptación a las características de la persona, indica que se habrán de adoptar medidas preventivas, en función y en caso de que las personas las requieran, bien por: -

sus propias características personales

-

el estado biológico conocido

-

la situación de discapacidad física

-

la situación de discapacidad psíquica

-

la situación de discapacidad sensorial

-

por situaciones temporales que hagan que sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo

La norma establece limitaciones de desempeño de determinadas actividades (salvo que existan adaptaciones específicas a las situaciones personales que eliminen los posibles riesgos) determinando que "los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo

279

A DECUACIÓN DEL TRABAJO A LAS CONDICIONES PERSONALES en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores, u otras personas relacionadas con la empresa, ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo".

V.

En la alternativa de adaptación serán de aplicación los mismos criterios que en caso de movilidad funcional, y la Ley de Prevención de Riesgos, determina: -

que "si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada".

-

cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible, "ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado"

-

pudiéndose, en el caso de no existir un puesto asimilable, "ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen".

-

agotando todas las posibilidades, pasar a "situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo".

SITUACIONES ESPECÍFICAS

La necesidad de adaptación del puesto a las condiciones personales no se refiere únicamente a situaciones puntuales, sino que abarca a aquellas que pueden prolongarse en el tiempo o presentarse con consecuencias sobre la salud a largo plazo. Así, por ejemplo, establece ante situaciones específicas a largo plazo que se deberán tener en cuenta, además, otros "factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia", y en este caso es necesario abordar la imprescindible adecuación para evitar futuros daños, siendo objeto de la planificación de actividades para preservar la salud, el adoptar las medidas preventivas necesarias. Este aspecto, obviamente, es de aplicación inmediata para el puesto de trabajo con "exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente" con uso o en contacto de sustancias, o desarrollando procedimientos, y/o en "condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier

280

actividad susceptible de presentar un riesgo específico".

En este sentido, cuando se encuentran involucrados trabajadores considerados especialmente sensibles, como son los menores, los discapacitados, mujeres en estado, o cualquier otro trabajador en situación de riesgo, es responsabilidad legal de la propia organización abordar la necesaria adecuación y, como se ha venido indicando, esta exigencia se une a criterios de eficacia y rentabilidad. Esta adecuación ha de ser mutuamente benefi-

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A DJUDICACIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ciosa, tanto para las empresas como para las personas que desempeñan su actividad en la organización. DAVID NIETO CALVO C. JAVIER HERNANDO FREILE Véase también: "Evaluación de riesgos laborales asociados al puesto de trabajo".

ADEUDAR EN CUENTA BANCARIA To debit a bank account Adeudar en cuenta es anotar una cantidad en el debe de una cuenta bancaria, lo que significa una disminución del saldo del que disponía su titular. Puede ocurrir, por ejemplo, por el pago de un recibo de la luz que esté domiciliado en la cuenta, o por una retirada de efectivo efectuada a través de un cajero automático de la entidad. MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS

ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Administrative contract assignment I. CONCEPTO • II. RÉGIMEN JURÍDICO

I.

CONCEPTO

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, es la principal norma que regula la contratación pública española. Aunque la ley no define específicamente la adjudicación del contrato, por tal ha de entenderse la declaración administrativa de que el contrato pertenece en su ejecución a una deter-

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minada persona física o jurídica, denominada contratista. La adjudicación es, pues, el acto administrativo que pone fin al procedimiento de selección del contratista. El principal efecto jurídico de la adjudicación consiste en que técnicamente sólo a partir del acto de adjudicación existe el contrato administrativo. La Ley de Contratos del Sector Público lo expresa en la forma en que tradicionalmente lo hicieron las normas que la precedieron, al decir que los contratos se perfeccionan mediante su adjudicación definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguido para llegar a ella (artículo 27.1). Según lo dicho, a partir de la adjudicación ya existe el contrato administrativo y comienzan a ser exigibles las obligaciones y derechos que recíprocamente se deben la Administración contratante y el contratista y que derivan de las leyes y reglamentos, así como de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas (véanse "Pliego de cláusulas administrativas" y "Pliego de prescripciones técnicas").

II.

RÉGIMEN JURÍDICO

La Ley de Contratos del Sector Público ha recuperado el sistema de doble adjudicación: provisional y definitiva, para propiciar que en determinados contratos sometidos a regulación armonizada porque superan una determinada cuantía o umbral comunitario exista la posibilidad de reclamación en vía administrativa contra la adjudicación provisional, antes de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Se da con ello cumplimiento a uno de los mandatos de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo. El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, dedica

281

A DJUDICACIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS su capítulo IV a la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor. El artículo 25 regula el órgano competente para la valoración y establece que en los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda tener por atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, bien a un comité formado por expertos, que conforme al artículo 28 deberá estar formado por tres miembros, como mínimo, que habrán de pertenecer al organismo contratante y no pertenezcan al órgano proponente del contrato, bien a un organismo técnico especializado. En los restantes supuestos, la valoración se efectuará por la mesa de contratación, si interviene, o por el órgano de contratación, en su defecto. El artículo 26 de dicho Real Decreto se refiere a la presentación de documentos relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor, señalando que dicha documentación deberá presentarse en todo caso en sobre independiente. La apertura de los sobres se hará en un acto público, conforme al artículo 27 del Real Decreto, cuya celebración tendrá lugar en un plazo no superior a siete días a contar desde la apertura de la documentación administrativa a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público. En este acto sólo se abrirá el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables, entregándose inmediatamente al órgano encargado de su valoración. La práctica de esta valoración viene regulada en el artículo 30 del Real Decreto, que dispone que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de-

282

berá constar la identificación del criterio concreto que deba someterse a valoración, el plazo en que ésta deba realizarse y los límites mínimo y máximo en que podrá ser cuantificada, añadiendo que la cuantificación de criterios de valoración automática se hará siempre con posterioridad a los de juicio de valor. El artículo 135 de la Ley establece que el órgano de contratación adjudicará provisionalmente el contrato, previos los informes técnicos de valoración que considere necesarios, mediante resolución motivada que deberá notificarse a los candidatos o licitadores y publicarse en un diario oficial o en el perfil de contratante del propio órgano de contratación. En los procedimientos negociados y de diálogo competitivo, la adjudicación provisional concretará y fijará los términos definitivos del contrato. Una vez que se dicta la adjudicación provisional y se publica en la forma indicada, el adjudicatario provisional dispone del plazo de quince días hábiles, --o plazo mayor que determinen las normas autonómicas de desarrollo de la Ley, que no podrá ser superior a un mes--, para acreditar ante el órgano de contratación la constitución de la garantía definitiva (véase "Garantías en la contratación administrativa") que se halla al corriente de sus obligaciones tributarias y de seguridad social, y cualesquiera otros documentos acreditativos de su aptitud para contratar o de la efectiva disposición de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato (artículo 135.4 de la Ley). Transcurrido ese plazo, el órgano de contratación deberá elevar a definitiva la adjudicación del contrato dentro de los diez días hábiles siguientes y siempre que el adjudicatario provisional haya cumplido con las obligaciones mencionadas. Si el adjudicatario incumple alguna de las obligaciones previas a la adjudica-

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A DJUDICACIÓN DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ción definitiva del contrato, la Administración puede optar entre convocar una nueva licitación del mismo o efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador o licitadores siguientes al inicialmente propuesto, por el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas, siempre que ello fuese posible y que el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad, en cuyo caso se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para cumplimentar aquellas mismas obligaciones que impone el citado artículo 135.4.

artículo 122.3, su adjudicación definitiva deberá publicarse en el perfil de contratante del órgano de contratación. Si el contrato es de cuantía igual o superior a cien mil euros o se trata de un contrato de gestión de servicios públicos con presupuesto de gastos de primer establecimiento igual o superior a dicho importe, o su plazo de duración excede de cinco años, la adjudicación definitiva debe publicarse, además de en el perfil de contratante, en el Boletín Oficial del Estado o en el Diario o Boletín Oficial autonómico o de la Provincia, según el ámbito territorial del órgano de contratación. Este anuncio adicional debe dar cuenta de la adjudicación en un plazo no superior a cuarenta y ocho días a contar desde la fecha de adjudicación del contrato.

La adjudicación definitiva del contrato ha de ser motivada y notificada a todos los candidatos o licitadores. Además, y si los interesados lo solicitan, ha de facilitárseles información de los motivos por los que se ha rechazado su candidatura o proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que hayan sido determinantes de la adjudicación a su favor. Esta información ha de serles facilitada a los interesados en el plazo máximo de quince días a partir de la recepción de la petición. El órgano de contratación únicamente podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere y justifique debidamente en el expediente que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado conforme a lo previsto por el artículo 13.2.d) de la propia Ley (artículo 137 de la Ley).

El Anexo II del Real Decreto citado incluye los modelos de anuncios de licitación y adjudicación de los contratos para su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y el Anexo III los modelos de anuncios de licitación y adjudicación para su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

En aquellos contratos superiores a determinadas cuantías detalladas por el

JOSÉ MIGUEL CARBONERO GALLARDO EDUARDO PERDIGUERO BAUTISTA

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Pero también se incrementa la obligación de publicidad si el contrato está sujeto a regulación armonizada, es decir, si su cuantía supera el umbral comunitario establecido por la propia Ley de Contratos del Sector Público; en estos casos el anuncio deberá enviarse dentro del mismo plazo de cuarenta y ocho días al Diario Oficial de la Unión Europea y publicarse en el Boletín Oficial del Estado. En el caso de contrato de servicios comprendido en las categorías 17 a 27 del Anexo II con cuantía igual o superior a 211.000 euros, el órgano de contratación debe comunicar la adjudicación definitiva a la Comisión Europea, indicando si estima procedente su publicación.

283

A DMINISTRACIÓN AUTONÓMICA Véase también: "Garantías en la contratación administrativa"; "Pliego de cláusulas administrativas" y "Pliego de prescripciones técnicas".

ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA Regional administration I. CONCEPTO • II. ESTRUCTURA • III. COMPETENCIAS

I.

CONCEPTO

No hay una Administración pública, sino una pluralidad de administraciones públicas, titulares todas ellas de relaciones jurídico-administrativas, cada una de las cuales cuenta con su propia personalidad jurídica independiente. Se conoce como administración autonómica la personificación jurídica de la Administración pública en el ámbito de las Comunidades autónomas, donde se ejercen, en el marco de la Constitución, no sólo poderes administrativos sino también poderes legislativos -de carácter "derivado", frente al reconocido "originariamente" a las Cortes Generales por la Constitución en el ámbito estatal- a través de las respectivas Asambleas legislativas. La de la Comunidad autónoma es una Administración "superior" en el sentido de que no depende de ninguna otra (ni de la del Estado), estando reconocida su personalidad de forma "separada" en virtud del principio de competencia a que se refiere los artículos 148, 149 y 150 de la Constitución española y estando basadas sus relaciones, no en virtud del principio de supremacía, sino del de coordinación a través del Delegado del

284

gobierno a que se refiere el artículo 154 de la Constitución. Sólo en los casos excepcionales de incumplimiento de obligaciones constitucionales o legales o de actuaciones gravemente atentatorias al interés general de España, puede el Gobierno, con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado, imponerse a los órganos de la Comunidad autónoma y, por tanto, a su Administración -Cfr. artículo 155 de la Constitución Española. La Administración autonómica, aparato operativo de la Administración pública en la Comunidad autónoma, "sirve con objetividad los intereses generales" artículo 103 de la Constitución- de su competencia: es por ello una administración servicial, no del Gobierno ni del partido político que lo sustenta, sino del interés general; y ha de servirlo con objetividad, lo que servirá como parámetro para excluir la actuación de la misma en "desviación de poder" si la acción administrativa se desentiende de los objetivos que establecen las Leyes y el resto del ordenamiento jurídico.

II.

ESTRUCTURA

La configuración constitucional de la Administración pública autonómica, en lo que se ha venido a denominar como "estado compuesto", se basa en el principio vertical de separación de poderes que va más allá de la típica separación horizontal entre el legislativo, el ejecutivo y el judicial, a través de la distribución territorial entre el poder central del Estado y el de las Comunidades autónomas. Esta distribución vertical del poder público ha sido puesta de manifiesto por numerosas sentencias del Tribunal Constitucional -por todas: Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981. Las Comunidades autónomas son titulares de un poder normativo general que se proyecta en su ámbito territorial,

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A DMINISTRACIÓN AUTONÓMICA teniendo como vértice superior la Constitución y los Estatutos de autonomía, que la desarrollan y aplican a cada Comunidad autónoma particular. De esta forma, los Estatutos tienen una fuerza superior a la Ley estatal, rigiéndose la articulación entre el ordenamiento estatal y autonómico a través de la Constitución respecto de la que "el ordenamiento estatal strictu sensu y el autonómico son subsistemas por debajo de la norma suprema común" (Eduardo García de Enterría/Tomás Ramón Fernández) siendo el Estatuto de autonomía, más allá de una norma autonómica, una norma del Estado "global", subordinada a la Constitución -Cfr. artículo 27.2 a) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que admite de forma expresa que "son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad", como establece el artículo 147.1 de la Constitución: "...Los Estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico." Son criterios de incardinación de las Comunidades autónomas en el Estado, de acuerdo con la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional: la distribución vertical del poder público; la unidad nacional y solidaridad entre las Comunidades autónomas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Carta Magna -"La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas"-; su carácter limitado, que no es soberanía; y el equilibrio entre la homogeneidad, igualdad y la diversidad.

III.

COMPETENCIAS

La autonomía de las Comunidades autónomas consiste en la capacidad para

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decidir cuándo y cómo se ejercen sus competencias, con arreglo a la Constitución y al Estado. Esta capacidad de la Administración autónoma se materializa legislando y adoptando las decisiones administrativas en virtud de lo dispuesto en las leyes estatales que deba ejecutar o en las propias de la Comunidad. En materias de titularidad estatal se puede producir la transferencia o delegación de facultades. Inicialmente, se discutió si sólo se podía producir en los ámbitos de competencia estatal determinados a partir de la cláusula residual del artículo 149.3 de la misma Constitución o bien si podía afectar también las competencias expresamente asignadas al Estado al artículo 149.1 de la Constitución. El análisis de los distintos enunciados del propio artículo 149 permitía ver en supuestos concretos cláusulas que contemplan precisamente la posibilidad de transferencia, y que por lo tanto, difícilmente podrían las materias en las mismas consideradas ser incluidas en esta pretendida lista de materias no transferibles. Lo mismo cabe decir a la vista de determinadas previsiones de los Estatutos de autonomía, que en algunos de sus preceptos contemplan precisamente materias que pueden ser asumidas por las Comunidades autónomas, las cuales asimismo habían sido contempladas en el largo artículo 149, en la medida en que se ha dado un proceso no sólo constituyente, sino también estatuyente, podemos encontrar en esas cláusulas una pauta para acotar aquello que es no transferible de aquello que efectivamente sí lo es. De acuerdo con lo expuesto, la técnica de la transferencia prevista en el artículo 150.2 de la Constitución puede alcanzar no sólo las materias incluibles en la cláusula residual del artículo 149.3, sino asimismo algunas de las materias contenidas en el primer párrafo del artículo 149. Será a la vista de cada materia y en

285

A DMINISTRACIÓN AUTONÓMICA función de los criterios antes señalados y de otros, y teniendo en cuenta asimismo las propias previsiones que en algunos casos como pautas de interpretación ofrecen los propios Estatutos, que cabrá dilucidar sobre la procedencia o no de la transferencia de facultades administrativas en estas materias. Como hemos dicho, el artículo 150.2 prevé dos vías para la asignación de nuevas facultadse a las Comunidades autónomas, la transferencia y la delegación. Ciertamente, hay diferencias entre las dos, pero a medida que la delegación intersubjetiva, que es la aquí contemplada, alcanza una sustantividad propia, de manera que también la entidad delegada asume o comparte la titularidad de la facultad, y además, lo hace por ley, la aproximación entre las dos técnicas es notoria. Las principales diferencias se plantearan, en todo caso, en el campo del control y la revocación. Señalamos, finalmente, que el artículo 150.2 prevé la asignación de medios y, concretamente, de financiación como complemento necesario de la operación de transferencia o delegación de facultades estatales. El artículo 152 de la Constitución, aplicable a todas las Comunidades autónomas, con la excepción de Ceuta y Melilla configura un modelo estructural que reproduce el del Estado, según el cual "la organización institucional autonómica se basará en una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la representación de las diversas zonas del territorio; un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y un presidente, elegido por la Asamblea, de entre sus miembros, y nombrado por el Rey, al que corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla".

286

Con el concepto de "administración única" se ha entendido la posibilidad de que en las Comunidades autónomas (en un principio se aplicó el término para las impropiamente llamadas "históricas") haya sólo una administración pública, la regional, la cual absorbería las funciones de la estatal. El hecho de que la "propuesta" no se refiriera a la Administración local y que más se refiriera a un modelo federalista de España, que no es el propio históricamente ni, a juicio de sus objetores, el contemplado en la Constitución, ha hecho decaer esta idea pese a recogerse la idea en la Exposición de Motivos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común -"Esta necesaria cooperación institucional entre Administraciones públicas permitirá, en el marco de la modernización de sus estructuras, la simplificación de todas ellas y, cuando sea posible, también la reducción de la organización territorial de la Administración General del Estado, en las Comunidades autónomas que, por su nivel competencial propio, hayan asumido la gestión de las materias en que se desarrollen las funciones de aquellos órganos territoriales." En cuanto a las normas emanadas de la Administración autonómica (respecto a las leyes de los Parlamentos regionales, se ha de decir que no ha sido previsto en ninguno de los Estatutos autonómicos la posibilidad de poder dictar decreto-leyes, pero las Comunidades autónomas sí pueden dictar decretos legislativos-Cfr. artículos 153, a) de la Constitución, al referirse a las "disposiciones normativas con fuerza de ley", y 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Pero es, sin duda, la potestad reglamentaria de las Comunidades autónomas la que ahora ha de merecer nuestra atención, es la potestad expresamente reconocida en la Constitución cuando dispone que el control de las normas reglamentarias de las

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A DMINISTRACIÓN CONCURSAL Comunidades autónomas se ejercerá por la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 153 de la Constitución) y que el Gobierno de la nación podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptados por los órganos de las Comunidades autónomas (artículo161.2 de la Constitución). SANTIAGO MILÁNS DEL BOSCH Y JORDÁN DE URRÍES

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Bankruptcy administration I. CONCEPTO • II. CARACTERES • III. COMPOSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL • IV. ESPECIALIDADES DE LOS MIEMBROS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL • V. REGLAS ESPECIALES EN CUANTO A LA DESIGNACIÓN DE MIEMBROS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL 1. Por el volumen económico del concurso 2. Respecto a la entidad sujeta a concurso • VI. NOMBRAMIENTO Y SEPARACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES 1. Administradores profesionales 2. Administrador acreedor • VII. INCAPACIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA SER ADMINISTRADOR CONCURSAL 1. Incapacidades 2. Inhabilitaciones 3. Prohibiciones • 4. Incompatibilidades • VIII. ACEPTACIÓN DEL CARGO, RENUNCIA, NOMBRAMIENTO Y RECUSACIÓN • IX. ESTATUTO JURÍDICO DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES Y RÉGIMEN JURÍDICO DE SUS ACTOS • X. RETRIBUCIÓN • XI. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES 1. La acción concursal de responsabilidad 2. La acción individual de responsabilidad de los administradores concursales

I.

CONCEPTO

Por administración concursal se entiende el órgano específicamente creado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concur-

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sal, para la organización y gestión del concurso bajo la superior supervisión del Juez Mercantil como Juez del Concurso. El Título II de la Ley regula la administración concursal dividido en dos capítulos, precedidos por el artículo 26 dedicado a la formación de la sección segunda que se limita a señalar que "declarado el concurso, el Juez ordenará la formación de la Sección Segunda, especificando el contenido de tal Sección: "todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales". El primero de dichos capítulos se denomina "Del nombramiento de los administradores concursales", y el segundo, se refiere al "Estatuto jurídico de los administradores concursales".

II.

CARACTERES

a) Órgano necesario. La administración concursal constituye el componente personal imprescindible de todo concurso. La Exposición de Motivos de la Ley, en su apartado III, dice que: "Sólo el juez y la administración concursal son órganos necesarios en el procedimiento. La Junta de acreedores únicamente habrá de constituirse en la fase de convenio cuando no se haya aprobado por el sistema de adhesiones escritas una propuesta anticipada. La intervención por parte del Ministerio Fiscal se limita a la sección sexta, de calificación del concurso, cuando proceda su apertura, sin perjuicio de su actuación que se establece en esta ley cuando intervenga en delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico". b) Órgano plural de naturaleza profesional. El criterio general de confor-

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A DMINISTRACIÓN CONCURSAL mación de la administración concursal es que sea un órgano plural, con la excepción del procedimiento abreviado recogido en los artículos 190 y 191. Se caracteriza además por ser un órgano de esencial naturaleza profesional por la cualificación exigida a sus componentes. c) Órgano de gestión y de cooperación. A la administración concursal se le atribuye la gerencia del concurso mismo, lo que incluye desde la masa pasiva, a las facultades patrimoniales del deudor y, desde luego, del patrimonio, a cuyos efectos es dotado de potestades y poderes jurídicos concretos o determinables por el Juez del concurso. Tiene además facultad de evacuar informes sobre la situación del concursado, y de evaluación de las propuestas de convenio o del plan de liquidación, así como de asesoramiento del juez sobre la marcha del concurso.

III.

un abogado con experiencia profesional de al menos cinco años de ejercicio efectivo,

-

un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados, con una experiencia profesional de al menos cinco años de ejercicio efectivo y

-

un acreedor que sea titular de crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado.

Respecto de los profesionales jurídicos y económicos la Ley Concursal no exige que sea actual el ejercicio activo, ni

288

En cuanto al acreedor, está previsto que delegue sus funciones, no resultando obligatoria la aceptación del cargo Además, no todo acreedor puede formar parte de la administración concursal, sino solo aquellos titulares de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado.

IV.

ESPECIALIDADES DE LOS MIEMBROS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

1.

Acreedor persona jurídica privada: Está obligada a designar, por el procedimiento del apartado 3 del artículo 27, como representante, a un profesional de los indicados titulados de índole económica. Este representante queda sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones que afectan a todos los administradores.

2.

Acreedor persona jurídica pública (Administración pública o entidad de derecho público vinculada o dependiente de ella):

COMPOSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

El artículo 27 de la Ley establece un órgano de administración de composición plural y profesionalizado, integrado de la siguiente forma: -

que la experiencia sea inmediatamente anterior a su nombramiento. En consecuencia un colegiado no ejerciente, que haya ejercido con anterioridad cinco años al menos, puede ser administrador concursal.

El artículo 27.4 de la Ley Concursal, modificada por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica establece que la designación del profesional podrá recaer en cualquier funcionario con titulación de licenciado en áreas económicas o jurídicas, añadiendo que la intervención de este funcionario no será retribuida con cargo a la masa del concurso y su régimen de responsabilidad será el es-

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A DMINISTRACIÓN CONCURSAL pecífico de la legislación administrativa. 3.

V.

Acreedor persona física: La Ley Concursal le autoriza a participar personalmente en la administración concursal aunque no concurra en él la condición de auditor, economista o titulado mercantil colegiado o a designar un profesional del área económica que habrá de reunir las cualidades profesionales indicadas, designación realizada a través del procedimiento del listado del artículo 27.3.

-

Sustituye al economista, auditor o titulado mercantil, personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta de similar cualificación y la CNMV comunicará al Juez la identidad de aquella.

-

El Abogado y el miembro de la administración concursal representante del acreedor, serán nombrados por el Juez a propuesta del fondo de garantía al que esté adherida la entidad o quien haya asumido la cobertura propia del sistema de indemnización de inversores.

REGLAS ESPECIALES EN CUANTO A LA DESIGNACIÓN DE MIEMBROS DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL

1. Por el volumen económico del concurso

b) Concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora.

El legislador ha establecido, como regla general, el órgano plural, salvo el caso en que se aplique el procedimiento abreviado recogido en los artículos 190 y 191 (previsto para los concursos de persona físicas o jurídicas que puedan presentar balance abreviado y en casos que el pasivo no supere los 1.000.000 euros) en que tal administración concursal podrá estar integrada por un único miembro, que tendrá que ser abogado, auditor de cuentas, economista o titulado mercantil con una experiencia profesional de al menos cinco años de ejercicio efectivo, salvo que el juez, apreciando en el caso motivos especiales que lo justifiquen, resolviera expresamente lo contrario.

2. Respecto a la entidad sujeta a concurso a) Entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o empresa de servicios de inversión.

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VI.

-

Será nombrado en lugar del acreedor el Fondo de Garantía de Depósitos que corresponda o el Consorcio de Compensación de Seguros respectivamente, quienes deberán de comunicar al juez de inmediato la identidad de la persona natural que haya de representarlos en el ejercicio del cargo.

-

El administrador abogado y al auditor, economista o titulado mercantil, serán nombrados entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.

NOMBRAMIENTO Y SEPARACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

1. Administradores profesionales La Ley Concursal establece que el nombramiento de los profesionales que hayan de integrar la administración se realizará por el Juez del concurso entre

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A DMINISTRACIÓN CONCURSAL los que reúnan las condiciones legales y hayan manifestado su disponibilidad para el desempeño de tal función al Registro oficial de auditores de cuentas o al correspondiente colegio profesional, en el caso de los profesionales cuya colegiación resulte obligatoria. Se añade en artículo 27.3 de la citada norma que "a tal efecto el citado Registro y los colegios presentarán en el decanato de los Juzgados competentes, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día del año siguiente, los respectivos listados de personas disponibles. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria se inscribirán en las listas que a tal efecto se elaborarán en el decanato de los Juzgados competentes". "La incorporación de los profesionales a las respectivas listas será gratuita. Los profesionales implicados acreditarán en todo caso su compromiso de formación en materia concursal". El Consejo General del Poder Judicial aprobó un Protocolo para la designación de los administradores concursales a efectos de la gestión del sistema de listas, que puede ser utilizado facultativamente por el Juez del concurso.

2. Administrador acreedor Se nombrara por el juez tan pronto como le conste la existencia de acreedores en quienes concurran las condiciones del artículo 27.1.3º, sin que exista deber de designar al solicitante. El artículo 38 de la Ley Concursal establece que en todos los casos de cese de un administrador concursal, el juez procederá de inmediato a efectuar un nuevo nombramiento. Si el cesado fuera el representante de una persona jurídica administradora, el juez requerirá la comunicación de la identidad de la nueva persona física que haya de representarla en el ejercicio de su cargo. Al cese y nue-

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vo nombramiento se dará la misma publicidad que hubiera tenido el nombramiento del administrador concursal sustituido. En caso de cesar cualquiera de los administradores concursales antes de la conclusión del concurso, el juez le ordenará rendir cuentas de su actuación en las competencias que le hubieran sido atribuidas individualmente, en su caso. Cuando el cese afecte a todos los miembros de la administración concursal, el juez ordenará a ésta que rinda cuentas de su entera actuación colegiada hasta ese momento, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a cada uno de los administradores conforme a las reglas del artículo 36. Las rendiciones de cuentas se presentarán por los citados administradores dentro del plazo de un mes, contado desde que les sea notificada la orden judicial, y serán objeto de los mismos trámites, resoluciones y efectos previstos en el artículo 181 para las rendiciones de cuentas a la conclusión del concurso. En supuesto de concurrencia de justa causa, el Juez bien de oficio o a instancia del deudor o de cualquiera de sus acreedores, y si se tratare del concurso de una persona jurídica, el órgano de administración o de liquidación, en su caso -artículo 3.1-, o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, podrá separar del cargo a los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados (artículo 37.1). En el supuesto de que el cesado fuera representante de una persona jurídica administrador, el Juez requerirá que se le designe la persona natural que haya de representar a la jurídica, a no ser que determine que el cese debe afectar también a ésta, procediendo en tal supuesto nuevo nombramiento (artículo 37.2). Tal re-

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A DMINISTRACIÓN CONCURSAL de Justicia o cualquier clase de falsedad (artículo 124 de la Ley de Sociedades Anónimas).

solución de cese revestirá la forma de auto, recogiendo los motivos en que el juez apoya tal decisión (artículo 37.3). La Ley señala que reglamentariamente se establecerá un procedimiento para que el Ministerio de Justicia asegure el registro público de las resoluciones declarando a los concursados culpables y acordando la designación o inhabilitación de los administradores concursales en los casos previstos en esta Ley Concursal (artículo 198) y que del contenido del auto se dará conocimiento a dicho registro público (artículo 37.4).

VII. INCAPACIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA SER ADMINISTRADOR CONCURSAL Las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones se contienen en el artículo 28 Ley Concursal.

1. Incapacidades No podrán ser nombrados administradores concursales quienes no puedan ser administradores de sociedades de capital. Según el artículo 124 de la Ley de Sociedades Anónimas y 58-2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (modificados por la Ley Concursal) son causas de incapacidad la minoría de edad, salvo emancipación y la incapacitación por resolución judicial.

c)

d) Los mismos administradores que hayan sido inhabilitados por desaprobación de las cuentas hasta que transcurra el plazo de inhabilitación fijado entre seis meses y dos años, artículo 181 de la Ley Concursal.

3. Prohibiciones 1. Absolutas Los que no pueden legalmente ejercer comercio por razón de su cargo. Además, la Ley de Sociedades Anónimas establece en el artículo 124 que tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.

2. Relativas -

Las establecidas en la Ley de Auditoría de Cuentas en relación con el deudor, sus directivos o administradores o acreedores que representen más del 10% de la masa pasiva del concurso.

-

Por razón de los servicios profesionales prestados o compartidos con el deudor o por los prestados a personas especialmente relacionadas con el mismo en los últimos tres años.

-

Por vínculo personal o profesional entre administradores concursales.

2. Inhabilitaciones a) Por la Ley concursal en caso de sentencia en pieza de calificación que califique al concurso como culpable artículo 172 de la Ley Concursal- respecto de los inhabilitados. b) Los condenados por delitos contra la libertad, el patrimonio y orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración

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Los que fueron separados del cargo de administrador concursal en concurso anterior, hasta tanto transcurran los dos años de inhabilitación artículo 28.2 inciso final de la Ley Concursal.

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A DMINISTRACIÓN CONCURSAL -

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-

No puede ser nombrado administrador concursal acreedor aquel que esté especialmente relacionado con el deudor, ni un acreedor que sea competidor del deudor o forme parte de un grupo de empresas en la que figure una entidad competidora. Como consecuencia de nombramientos precedentes por el mismo Juzgado en tres concursos en dos años, salvo que no haya personas suficientes -artículo 28.2 de la Ley Concursal-. Existiendo una limitación ya que los nombramientos para sociedades del mismo grupo de empresas se computarán como uno solo (artículo 28.2.1). Con esta limitación el legislador ha pretendido evitar que sean siempre los mismos administradores en el mismo Juzgado, como acontecía con las suspensiones de pagos en el sistema precedente. El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, introduce un nuevo apartado 6 al artículo 28 de la Ley Concursal indicando que no podrá ser nombrado administrador quien, como experto independiente, hubiera emitido el informe al que se refiera la letra b del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley de referencia en relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de concurso.

4. Incompatibilidades Puede ser designado o nombrado administrador una persona física o jurídica, estableciendo el artículo 30 una serie de disposiciones:

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a) En caso de designación de una persona jurídica: -

Al aceptar el cargo, el deber de comunicar la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo.

-

Será de aplicación al representante de la persona jurídica designada el régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad y separación establecido para los administradores concursales que se superpone al de las personas jurídicas, que también se someten al mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones del artículo 28. De forma especifica:

-

No podrá ser nombrado representante la persona que hubiera actuado en el mismo juzgado como administrador concursal o representante de éste en tres concursos dentro de los dos años anteriores, con las excepciones indicadas en el artículo 28.

-

Cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificación profesional, ésta deberá concurrir en la persona natural que designe como representante.

b) En caso de designación como administrador una persona física habrá de comunicar al juzgado si se encuentra integrado en alguna persona jurídica de carácter profesional al objeto de extender el mismo régimen de incompatibilidades a los restantes socios o colaboradores.

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A DMINISTRACIÓN CONCURSAL VIII. ACEPTACIÓN DEL CARGO, RENUNCIA, NOMBRAMIENTO Y RECUSACIÓN El cargo de administrador concursal no es obligatorio. Salvo el administrador acreedor que resulta llamado del propio concurso, tanto el jurista como el economista para ser nombrados han tenido que manifestar su disponibilidad para el desempeño de tal función en el Registro oficial de auditores de cuentas o en el correspondiente colegio profesional en caso de colegiación obligatoria, debiendo en otro caso, inscribirse en las listas que a tal efecto se lleven en el Decanato de los juzgados competentes (artículo 27.3). Dispone el artículo 29.1 que "el nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido. Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, el designado deberá comparecer ante el juzgado para manifestar si acepta o no el encargo. No es suficiente con que se haya manifestado su disponibilidad a pertenecer al órgano de administración concursal en el oportuno Registro, Colegio o Decanato judicial, sino que es precisa la aceptación para el concreto y determinado concurso." La Ley equipara los casos de que el designado no compareciese y del que no aceptase el cargo sin justa causa, con el mismo efecto: el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento y no se le podrá designar administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el partido judicial durante el plazo de tres años. "Aceptado el cargo, el designado sólo podrá renunciar por causa grave" (artículo 29.3). El juez mandará expedir y entregar al designado documento acreditativo

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de su condición de administrador concursal (artículo 29.1). Al aceptar el cargo de administrador concursal, el abogado, el auditor, el economista o el titulado mercantil deberán designar un despacho u oficina para el ejercicio de su cargo en alguna localidad del ámbito de competencia territorial del juzgado (artículo 31). En caso de persona jurídica debe comunicar la identidad de la persona física que haya de representarla en el ejercicio de su cargo y tratándose de persona física habrá de comunicar al juzgado si se encuentra integrado en alguna persona jurídica de carácter profesional al objeto de extender el mismo régimen de incompatibilidades a los restantes socios o colaboradores. El nombramiento se publica por edictos en la sede del Juzgado, en el Boletín Oficial del Estado y en un periódico provincial, así como en el Registro Civil si el concursado es persona física, en el Registro Mercantil si el concursado es persona jurídica y en el Registro de la Propiedad y demás públicos (artículo 23 y 24). Los administradores pueden ser recusados por cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso (artículo 33.1). Tales personas son el deudor y cualquiera de sus acreedores.(artículo 3). Si el deudor fuere persona jurídica será competente el órgano de administración o de liquidación (artículo 3.1). No está legitimado el acreedor que dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud de declaración de concurso hubiera adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su vencimiento (artículo 3.2).En la declaración de concurso de una persona jurídica están legitimados "los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vi-

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A DMINISTRACIÓN CONCURSAL gente, de las deudas de aquélla" (artículo 3.3).

cíficas a alguno de sus miembros.

Son causas de recusación las constitutivas de incapacidad, incompatibilidades o prohibición del artículo 28 y asimismo las establecidas en legislación procesal para la recusación de los peritos (artículo 33).

b) Ejercicio del cargo por dos de los tres miembros de la administración concursal, y mientras se mantenga esta situación la actuación de los administradores concursales habrá de ser mancomunada, salvo para el ejercicio de aquellas competencias que el juez les atribuya individualizadamente. En caso de disconformidad, resolverá el juez.

IX.

ESTATUTO JURÍDICO DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES Y RÉGIMEN JURÍDICO DE SUS ACTOS

Señala el artículo 35 de la Ley que "las resoluciones judiciales que se dicten para resolver las cuestiones de este artículo revestirán la forma de auto, contra el que no cabrá recurso alguno".

La Ley dedica a esta cuestión el capítulo II del Título II, comprendiendo los artículos 34 a 39, ambos inclusive. Los administradores concursales "desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal". A este deber general, añade la Ley Concursal que "la administración concursal estará sometida a la supervisión del juez del concurso" y "en cualquier momento, el juez podrá requerir a todos o alguno de sus miembros una información específica o una memoria sobre el estado de la fase del concurso". Dado el carácter plural del órgano de administración -salvo que se aplique el procedimiento abreviado- el texto distingue el supuesto de que la administración concursal esté integrada por tres miembros, o por cualquier circunstancia sólo estuvieren en el ejercicio del cargo dos. a) Integrada por tres miembros: -

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actúa de de forma colegiada y las decisiones se adoptarán por mayoría y, de no alcanzarse ésta, resolverá el juez. el juez, de oficio o a instancia de la administración concursal, podrá atribuir competencias espe-

"Las decisiones individuales, mancomunadas o colegiadas de la administración concursal que no sean de trámite o gestión ordinaria se consignarán en actas que se extenderán o transcribirán en un libro legalizado por el secretario del juzgado" (artículo 35.4).

X.

RETRIBUCIÓN

El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, ha modificado el artículo 34.2 de la Ley Concursal de 2003 señalando que la retribución de la administración concursal se determinará mediante el arancel que se apruebe reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del mismo. El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas: a) Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán percibir por

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A DMINISTRACIÓN CONCURSAL su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel b) Identidad. La participación en la retribución será idéntica para los administradores concursales que tengan la condición de profesionales y de doble cuantía que la del administrador concursal acreedor cuando se trate de persona natural y no designe profesional que actúe en su representación conforme a lo revisto en el último párrafo del apartado 1 del artículo 27 c) Limitación. La administración concursal no podrá ser retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso d) Efectividad. En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente.

XI.

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES

El artículo 36 Ley Concursal regula la responsabilidad de los administradores concursales distinguiendo dos supuestos: por daños y perjuicios causados a la masa y por daños causados directamente en los intereses propios del deudor, dando lugar a dos acciones de responsabilidad: la llamada "concursal" y la "individual ",

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1. La acción concursal de responsabilidad Con esta acción pueden el deudor y los acreedores del concurso actuar contra los administradores concursales para obtener la indemnización de los daños y perjuicios que haya sufrido la masa activa como consecuencia del incumplimiento de los deberes que les incumben en virtud de la ley o realizados sin la debida diligencia (infracción del deber de administrar con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal artículo 35-1 Ley Concursal-). Se trata de una responsabilidad por culpa cuyos requisitos son una acción u omisión de la administración concursal que sea ilegal o negligente, produciendo un daño a la masa activa en una adecuada relación de causalidad. La acción puede dirigirse contra los administradores concursales y los auxiliares delegados. La responsabilidad entre los administradores por el ejercicio colegiado o mancomunado y para con los actos de los auxiliares delegados es solidaria con las siguientes excepciones: Está exonerado de responsabilidad el administrador concursal que acredite que, no habiendo intervenido en la adopción del acuerdo lesivo, no conocía su existencia o que, conociéndola, hizo lo necesario para evitar el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquél. Es causa de exención de responsabilidad, también común en nuestro ordenamiento en los supuestos de responsabilidad por terceros, la acreditación por el administrador de haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño causado por el auxiliar delegado. La responsabilidad es solidaria también en relación con los actos lesivos de los auxiliares delegados, lo que tiene su

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A DMINISTRACIÓN DE BIENES fundamento, al modo del artículo 1903 del Código Civil, en supuestos de culpa in eligendo y culpa en vigilando. Establece el artículo 36-5 de la Ley Concursal que la acción de responsabilidad prescribirá a los cuatro años, fijando como dies a quo el momento en el que el actor tuvo conocimiento del daño o perjuicio y, en todo caso, desde que los administradores o auxiliares delegados hubieran cesado en el cargo.

2. La acción individual de responsabilidad de los administradores concursales La acción individual tiene por objeto la reparación patrimonial de los daños directos que el deudor, los acreedores y los socios puedan sufrir. Están legitimados para el ejercicio de esta acción el deudor y acreedores, así como los terceros perjudicados. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL EDUARDO PERDIGUERO BAUTISTA

ADMINISTRACIÓN DE BIENES Property administration I. ADMINISTRACIÓN DE BIENES EN EL MARCO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL: LA COPROPIEDAD DE INMUEBLES • II. ADOPCIÓN DE ACUERDOS • III. EL RECURSO AL JUEZ • IV. PACTOS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN • V. ADMINISTRACIÓN DE BIENES Y ADMINISTRACIÓN PATRIMONIAL 1. Patrimonio del menor o incapaz sujeto a tutela 2. Administración de los bienes gananciales 3. La administración de la herencia 4. La administración de los procesos concursales 5. La administración para pago 6. El patrimonio del Estado

Es muy frecuente en el mundo del Derecho encontrarnos con determina-

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dos conceptos que, como en este caso, gozan de una especial significación y/o contenido según cual sea la rama o disciplina jurídica en la que nos hallemos. Seguidamente y como quiera que resulta imposible abarcar tan dilatada cuestión en una sola voz, nos referiremos sólo a alguna de sus posibles acepciones, las principales a mi juicio, sin perjuicio de que todas o algunas de ellas sean tratadas con más detalle en otras voces de esta obra.

I.

ADMINISTRACIÓN DE BIENES EN EL MARCO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL: LA COPROPIEDAD DE INMUEBLES

La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal -modificada por Ley 8/1999, de 6 de abril- sirvió de instrumento técnico para el desarrollo urbanístico y de la construcción, poniendo a disposición de los ciudadanos una ingente cantidad de bienes inmuebles, en donde junto a un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre los pisos o locales de un edificio, se superpone un derecho de copropiedad indisoluble sobre los elementos comunes. Se configura así el régimen de propiedad de casas por pisos o propiedad horizontal. Ahora bien, para que el conjunto de titulares de elementos privativos dentro de un régimen de propiedad horizontal, o lo que es lo mismo, para que la comunidad de propietarios pueda adoptar acuerdos, es necesario el funcionamiento de un sistema, previsto en las leyes, y que en nuestro ordenamiento jurídico se concreta en dos posibilidades: 1) "Cuando el número de propietarios de viviendas o locales en un edificio no exceda de cuatro podrán acogerse al régimen de administración del artículo 398 del Código Civil, si expresamente lo establecen los estatutos" (artículo 13.8 de la Ley de Propiedad Horizontal).

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A DMINISTRACIÓN DE BIENES 2) Caso contrario (ser más de cuatro o no acogerse expresamente al artículo 398 del Código Civil) deberá funcionar el conjunto de órganos previstos en la Ley de Propiedad Horizontal, a saber: junta de propietarios, presidente, administrador y secretario, aunque estos dos últimos cargos pueden atribuirse a una sola persona, o incluso al mismo presidente.

te el hacerlo constar en un documento privado firmado por todos los copropietarios, conservando cada uno de ellos una copia. Cuando se dan ambos requisitos y tal y como comenta Fernández Martín-Granizo, la administración del edificio se ajustará a las siguientes reglas: •

En todo lo relativo a la administración y mejor disfrute del edificio y sus elementos y servicios comunes, los acuerdos se tomarán por mayoría (artículo 398-párrafo primero).

•

Para que exista mayoría, se requerirá que el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad (artículo 398-párrafo segundo).

•

Cuando no haya mayoría, o el acuerdo de la misma fuere gravemente perjudicial, el juez, a instancia de parte, proveerá lo que corresponda, pudiendo incluso nombrar administrador (artículo 398-párrafo tercero).

Para un desarrollo más exhaustivo de esta segunda posibilidad. La remisión que el artículo 13.8 de la Ley de Propiedad Horizontal realiza al artículo 398 del Código Civil nos conduce directamente a la fórmula jurídica de la Comunidad de Bienes, de la que se ocupan los artículos 392 y siguientes del Código Civil, como medio y modelo de organización legal de las Comunidades de Propietarios. Sin embargo, para que pueda adoptarse el régimen de mayoría establecido en el precitado artículo 398 es precisa la concurrencia de dos requisitos: •

•

Que el número de propietarios no exceda de cuatro, entendiendo la doctrina que se trata más bien del número de pisos o locales, por lo que, cuando éstos no pasen de cuatro, podrá aplicarse este régimen aunque alguno de aquéllos pertenezca pro indiviso a varias personas, pues entonces entre todos los condóminos deberán nombrar a uno sólo que asista a las Juntas y vote en ellas (artículo 15.1, párrafo segundo de la Ley de Propiedad Horizontal). Además de la limitación del número, se exige la constancia en los estatutos de un convenio expreso de los copropietarios de acogerse a este régimen. Y a falta de mandato concreto de la Ley de Propiedad Horizontal, Ventura-Traveset opina que no es imprescindible otorgar los estatutos en escritura pública, siendo suficien-

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Pero como quiera que el artículo 398 se refiere sólo a la "administración y mejor disfrute de la cosa común" se plantea la difícil cuestión de tener que delimitar la competencia de la mayoría, habida cuenta la imprecisión de los conceptos de administración y disfrute. En otras palabras, que concebida la administración como una noción económica, dentro de ella pueden caber perfectamente actos de disposición en sentido jurídico (piénsese por ejemplo en ventas de frutos o mercancías), por lo que cabe preguntarnos si para tales actos de disposición o de administración extraordinaria -por ejemplo, reparaciones y obras de conservación extraordinaria- es suficiente el acuerdo mayoritario. A este respecto y partiendo de la consideración ya hecha de que los conceptos de "administración y mejor disfrute" son esferas económicas

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A DMINISTRACIÓN DE BIENES de actividad dirigidas a la conservación (con la matización del párrafo segundo del artículo 395 del Código Civil, a cuyo tenor "Sólo podrá eximirse de esta obligación -de contribución a los gastos de conservación- el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio"), uso (con las limitaciones del artículo 394, es decir, un uso acorde con el destino de la cosa común y sin perjudicar ni impedir al resto de los copartícipes el uso según su derecho), disfrute, producción y explotación, la mayor parte de la doctrina -y entre ellos, el precitado Fernández MartínGranizo- se inclinan por la necesaria unanimidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 397 del Código Civil, que además viene a coincidir con criterios similares impuestos por la Ley de Propiedad Horizontal.

II.

ADOPCIÓN DE ACUERDOS

Ya hemos dicho que la toma de acuerdos debe hacerse por mayoría y que ésta lo es de intereses, pues así resulta del tenor literal del párrafo segundo del artículo 398 del Código Civil, consagrando así un principio democrático en lo referente a la administración y mejor disfrute de la comunidad de bienes, de tal manera que si los partícipes son dos y las cuotas iguales, es imposible un acuerdo por mayoría, por lo que en este supuesto habrá que acudirse al auxilio de la autoridad judicial. No se exige, por otra parte, ninguna formalidad para la toma de acuerdos, lo que llevó inicialmente a la doctrina jurisprudencial a proclamar y mantener la no exigencia de ningún tipo de reunión (como botón de muestra, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1983 y 18 de junio de 1984). En este tema y a efectos del mantenimiento de los actos de administración llevados a cabo en virtud de acuerdos tomados sin ninguna reunión, puede resultar aceptable

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el criterio jurisprudencial en cuanto mantiene la eficacia de lo hecho por la mayoría, pero, desde el punto de vista de la vinculación a los condueños, se hace necesario abogar y sostener el carácter recepticio de los acuerdos porque nadie puede resultar obligado cuando se adoptan sin su conocimiento. Es por tal motivo que la doctrina mayoritaria entiende hoy que es requisito indispensable que se produzca la citación de los comuneros para deliberar, antes de tomar un acuerdo, evitando, de esta forma y en todo caso, el que se produzca la marginación de los copropietarios minoritarios. En otro orden de cosas, los acuerdos tomados por mayoría despliegan sus efectos en la relación interna, obligando a los condueños a colaborar en el sentido del acuerdo, o bien a tolerar que los encargados de su ejecución los realicen, pues no se requiere la actuación conjunta de los comuneros para su ejecución. Por otro lado, no parece que haya obstáculo alguno a que acuerdos adoptados por mayoría puedan ser posteriormente derogados también por mayoría. En el ámbito de las relaciones con terceros se plantea la duda de si el acuerdo adoptado por mayoría otorga a ésta no sólo el poder disponer de la cosa en el sentido de la medida de administración (piénsese por ejemplo en un arrendamiento de la cosa común), sino también el poder de representación de la minoría (con la consecuencia evidente, en el ejemplo anterior, de que todos los copropietarios -mayoritarios y minoritarios- serían parte en el contrato en calidad de arrendadores, aún cuando los minoritarios no hubieran querido serlo). La cuestión queda resuelta si partimos de la consideración de que la administración de la cosa, en principio, compete a la mayoría, pero el patrimonio de cada comunero no puede -ni debe- permanecer comprometido contra su voluntad,

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A DMINISTRACIÓN DE BIENES más allá de lo estrictamente necesario. El comunero o copropietario disidente tendrá derecho a la parte correspondiente de la renta, pero no por ser parte en el contrato, sino por su derecho de copropiedad (artículo 399 del Código Civil). ¿Qué pasa, por último, con el negocio celebrado con tercero sin la cobertura de un acuerdo adoptado por mayoría?. En este supuesto nos encontramos ante un negocio celebrado sin el necesario poder de disposición, por lo que no podrá perjudicar ni afectar a los demás condueños. Para éstos es res inter alios acta, y como tal no les vincula, pero para el condueño que lo celebró es obligatorio con todas las consecuencias que se deriven de su incumplimiento.

III.

EL RECURSO AL JUEZ

La posibilidad de acudir al Juez sólo se produce en dos situaciones, a saber: que no hubiera mayoría o que el acuerdo fuera gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común. Veámoslos separadamente. I)

Que no resulte mayoría. El supuesto no se constriñe únicamente al caso de empate o de que no se haya logrado la mayoría, sino también a todos aquellos casos en los que, ante la negativa a ocuparse de la administración, el silencio o la ausencia de los demás, el partícipe, haciendo uso de su derecho a participar en la administración, pide que se adopten las medidas oportunas acerca de dicha administración. La ausencia, el silencio o la negativa a ocuparse de la administración por parte de los demás copropietarios o de un número suficiente de ellos para impedir la obtención de la mayoría, no puede dejar a los demás en la imposibilidad de adoptar medidas de

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administración. En estos casos, el copropietario que lo desee podrá acudir al Juez interesando la adopción de aquéllas. Naturalmente, si la mayoría se hubiere manifestado en contra de la propuesta, el recurso no podrá fundamentarse en que no se haya obtenido tal mayoría, sino sólo en ser el acuerdo gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común. II) Acuerdo gravemente perjudicial. El primer requisito que se exige es que el acuerdo sea grave, no bastando pues, cualquier tipo de perjuicio. Dicho perjuicio ha de ser probado. En referencia al perjuicio, el Código Civil español ha variado su redacción con relación al texto de su modelo italiano. Y así, el Código Civil de Italia aludía al perjuicio causado a la cosa común, y el español lo hace a los interesados en la cosa común. El cambio no puede suponer que el perjuicio que no guarde ninguna relación con la cosa común pueda dar lugar a este recurso. Es imprescindible que el perjuicio al copropietario se produzca precisamente en cuanto interesado en la cosa común. ¿Quién puede recurrir?. Legitimado para recurrir lo está cualquier comunero en el caso de que no resulte mayoría, así como los disidentes o ausente en el caso de acuerdo gravemente perjudicial. Legitimados pasivamente lo están todos los partícipes que mantengan la obligatoriedad del acuerdo, en el supuesto de acuerdo gravemente perjudicial, y todos los demás, que no recurran, en el caso de no resultar mayoría. Como quiera que no se establece un plazo para recurrir, en principio sería viable hacerlo en cualquier momento anterior a la ejecución del acuerdo.

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A DMINISTRACIÓN DE BIENES Los acuerdos de la mayoría también podrán ser atacados por otras razones distintas de las dichas; y así, por ser contrarios a una norma imperativa, por atacar a derechos individuales sustraídos a la competencia de la mayoría, por vicios de la voluntad, etc.

IV. 1.

PACTOS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN Pactos que afectan al contenido del Derecho. Son los que modifican los derechos individuales, en la medida en que no contraríen una norma imperativa. Así por ejemplo, el sometimiento a un arbitraje de las cuestiones que suscite la administración.

2.

Acuerdos que afectan a la modalidad de la Administración. Son los que establecen formalidades para la convocatoria y su necesidad. Estos acuerdos y otros similares se rigen por el artículo 398 del Código Civil y exigen mayoría.

V.

ADMINISTRACIÓN DE BIENES Y ADMINISTRACIÓN PATRIMONIAL

La administración patrimonial, expresión acuñada por el lenguaje económico, alcanza a la gestión de bienes propios o ajenos. En Derecho Civil se distingue entre actos de administración ordinaria y extraordinaria, considerándose que la primera es la que tiende al gozo y explotación del patrimonio, así como al empleo de las rentas, en tanto que la segunda integra aquellos actos que afectan al capital, es decir, aquellos por los que se transmite, grava, modifica o extingue inmediatamente un derecho de contenido económico. Veámoslo en algunos supuestos concretos de administración de bienes y/o patrimonio (tanto en la normativa civil como en otras ramas jurídicas):

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1. Patrimonio del menor o incapaz sujeto a tutela Estamos ante un patrimonio afecto a una finalidad legal, cual es la de guardar y proteger a una persona dependiente durante el tiempo que dure su situación. En este sentido es un patrimonio afecto a una finalidad de interés particular, siendo esta finalidad la que modaliza, instruye y causaliza la administración. La administración del patrimonio de los hijos menores por parte de sus padres, así como la representación legal que ostentan, tiene su justificación en la falta de capacidad natural. A medida que los menores adquieren edad y capacidad van adquiriendo mayores posibilidades de ejercitar sus derechos, pero hasta entonces los padres tendrán la administración ordinaria sobre el patrimonio de los hijos como una función integrada en la propia potestad (artículo 156 del Código Civil). La administración judicial supone la intervención de los tribunales de justicia en defensa del interés del hijo, adoptándose, de oficio o a instancia de parte (hijo, padre o madre, cualquier pariente o el Ministerio Fiscal), cuantas medidas se estimen convenientes para la defensa, protección y conservación del patrimonio de aquel. En cuanto a los incapaces y pródigos, conviene precisar que estas situaciones que limitan la capacidad de obrar sólo pueden venir dadas por decisión judicial. En la sentencia de incapacitación se determinará el alcance de las limitaciones, estableciéndose la figura del tutor, curador o, en su caso, la rehabilitación de la patria potestad. El tutor deberá cuidar y dar protección al tutelado, administrar sus bienes y actuar como su representante legal, debiéndose precisar que para los actos de administración que se recogen en el artículo 271 del Código Civil (venta o gravamen de inmuebles, formalización

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A DMINISTRACIÓN DE BIENES de determinados contratos, etc.) el tutor necesitará autorización judicial.

2. Administración de los bienes gananciales Como señala Xavier O'Callaghan, la administración y disposición de los bienes gananciales ha pasado por tres fases bien definidas en la normativa del Código Civil. En la primera, la originaria del Código Civil -basada en el proyecto de 1851-, el marido era el administrador único y exclusivo, quedando la mujer totalmente al margen. La segunda, marcada por la reforma del Código Civil por Ley de 24 de abril de 1958, mantiene la administración como facultad única y exclusive del marido, pero limita el poder de disposición de éste respecto a los inmuebles y establecimientos mercantiles, que exige el consentimiento de la mujer. La tercera y última fase es la normativa del Código Civil tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, y su idea esencial viene determinada por la norma constitucional que impone la igualdad jurídica del hombre y la mujer (artículo 14 de la Constitución), por lo que con carácter general la gestión y disposición de los bienes corresponde conjuntamente a los cónyuges. El régimen de separación de bienes sin embargo, consiste en una existencia patrimonial separada y la negación de la comunidad. Pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial, así como los que después adquiera por cualquier título, correspondiéndole a su titular la administración, goce y libre disposición de los mismos (artículo 1437 del Código Civil). Cuando no sea posible acreditar a que cónyuge pertenece un bien o derecho se considerará que es de ambos por mitad (artículo 1441 del Código Civil). El régimen de participación por último, es un sistema de comunidad atenua-

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do que pretende buscar lo mejor del de gananciales y del de separación. Durante el mismo, corresponderá a cada cónyuge la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio, como de los que pueda adquirir después por cualquier título (artículo 1412 del Código Civil). En definitiva, este régimen existe como si fuera el de separación y sólo en el momento de su disolución se harán las cuentas de la participación en las ganancias obtenidas por cada cónyuge. De hecho, las normas supletorias al régimen de participación son las de separación de bienes (artículo 1413 del Código Civil).

3. La administración de la herencia Consiste en la realización de todos los actos jurídicos tendentes a conservar y evitar que permanezcan improductivos los bienes relictos, prosiguiendo su gestión tal y como el difunto la realizaría y utilizando sus productos bien y fielmente, sin comprometer el valor, la individualización y la permanencia de cada uno de tales bienes en el seno de la herencia, hasta que definitivamente se integren y confundan con el patrimonio personal del heredero o herederos. Genéricamente, los actos de administración se realizarán por acuerdo de la mayoría del capital, aunque la jurisprudencia reconoce la posibilidad de que cada uno de los miembros de la comunidad realice por sí mismo actos de conservación, y ejercite en beneficio de la comunidad acciones que pueden resultar beneficiosas para la misma. Con respecto a la responsabilidad por las deudas, aunque existe discusión doctrinal al respecto, un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que, mientras exista la indivisión, ésta deberá ser solidaria. Por último y en cuanto a la posibilidad de disponer de los bienes, si se trata de bienes concretos de la herencia no es

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A DMINISTRACIÓN DE BIENES posible disponer de ellos si no actúan todos los coherederos de común acuerdo. Si se trata de la cuota hereditaria abstracta que corresponde a cada uno de ellos, pueden gravarla, enajenarla o cederla, ingresando el adquirente o el cesionario en la comunidad hereditaria, con la única limitación que supone la existencia del derecho de retracto a favor del resto de los coherederos. La administración judicial del caudal hereditario supone la previa intervención judicial de la herencia cuando no conste la existencia de testamento ni de parientes llamados a la sucesión legítima, o durante la tramitación de la declaración de herederos o de la división judicial de la herencia. Una vez hecho el inventario, el tribunal determinará lo que según las circunstancias corresponda sobre la administración del caudal, su custodia y conservación. Se nombrará administrador al viudo o viuda y, en su defecto, al heredero o legatario de parte alícuota que tuviere mayor parte en la herencia. A falta de éstos, o si no tuvieren, a juicio del tribunal, la capacidad necesaria para desempeñar el cargo, podrá el tribunal nombrar administrador a cualquiera de los herederos o legatarios de parte alícuota, si los hubiere, o a un tercero (artículos 795 a 805 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

4. La administración de los procesos concursales Se ha de partir de la consideración de que en Derecho mercantil, ámbito en el que ahora nos hallamos, se mantiene y respeta la distinción ya mencionada -para el Derecho civil- entre actos de administración ordinaria y extraordinaria, por lo que tanto los administradores de negocios propios como ajenos realizan unos y otros actos de administración, aunque estos últimos en función de las facultades recibidas.

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Pues bien, con la entrada en vigor de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio), las antiguas quiebras y suspensiones de pago de las empresas han sido sustituidas por un procedimiento único, el concurso de acreedores, cuya finalidad principal es la satisfacción de los acreedores, aunque se busquen alternativas para lograr la supervivencia de las empresas siempre que sea posible. En definitiva, se configura como una vía para resolver las situaciones de insolvencia de las empresas. El ejercicio de las facultades patrimoniales del empresario o comerciante deudor, declarado en concurso, se produce en los términos del artículo 40 de la Ley Concursal, conservándola, aunque sometida a intervención, en caso de concurso voluntario, y perdiéndola provisionalmente en el concurso necesario (sustitución por los administradores concursales). La administración judicial podrá atender el pago de créditos con garantía real (privilegio especial) y los administradores judiciales estarán legitimados para el ejercicio de acciones reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor en período sospechoso (dos años anteriores a la declaración del concurso - artículo 71).

5. La administración para pago El instituto de la administración para pago, como medida ejecutiva concreta o de realización forzosa (artículos 676 a 680 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), se dirige a lograr la satisfacción del acreedor con los productos del bien embargado, por lo que persigue que el bien embargado logre los rendimientos, frutos o rentas que le son propios, de forma que éstos se apliquen, sin solución de continuidad, al pago del principal, intereses y costas de la ejecución.

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A DMINISTRACIÓN DE EMPRESAS 6. El patrimonio del Estado La administración pública precisa, para el cumplimiento de sus fines, un conglomerado heterogéneo de bienes y derechos, lo que en un sentido amplio se ha denominado el Patrimonio de los Entes públicos, comprensivo de todas las modalidades de propiedad pública, por lo que además de la institución del Dominio público, se encuentra el Patrimonio privado de los Entes públicos. El régimen jurídico de los bienes demaniales o demanio, determinado por la afectación del bien o derecho al uso general o al servicio público, comporta que los bienes queden fuera del comercio, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (artículo 132 de la Constitución). Por tanto, no cabe en nuestro ordenamiento la enajenación de los bienes y derechos de dominio público, o dicho de otro modo, la enajenación de bienes o derechos propiedad de la Administración requiere que los mismos sean de carácter patrimonial, lo que exige, tratándose de bienes demaniales, su previa desafectación, en los términos y de acuerdo con el procedimiento establecidos al efecto por los artículos 69 y 70 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. El Patrimonio privado de la Administración se delimita de forma negativa, esto es, a través de la exclusión de aquellas propiedades administrativas que tienen el carácter de demaniales. El régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación de estos bienes se somete, supletoriamente, a las normas del Derecho administrativo en todas las cuestiones relativas a la competencia y al procedimiento, y a las normas del Derecho privado en los restantes aspectos de su régimen jurídico. Ahora bien, si se trata de la Administración General del Estado su gestión, administración y explotación co-

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rresponden al Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado, mientras que si pertenecen a organismos públicos regirá lo dispuesto en sus normas de creación o de organización y funcionamiento, o en sus estatutos. MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS Management / Business administration I. CONCEPTO • II. CONCEPTOS RELACIONADOS 1. Administración 2. Administrador 3. Administrar 4. Administrativo • III. EL PROCESO DE ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS

I.

CONCEPTO

La administración de empresas es la función que va a guiar a la empresa a través de las vicisitudes del medio socioeconómico en el que se circunscribe, llevando a cabo la noción de pilotaje (Mélèse, 1968). La función general es la de integrar las distintas partes y elementos de la empresa entre sí, e integrar a ésta con su entorno. Chiavenato (2001) considera que la administración es un proceso de la dirección de la empresa que tiene como fin planear, plantear objetivos a alcanzar por la organización, organizar los recursos que posee en función del fin deseado así como dirigir la empresa y controlar sus resultados para el logro de los objetivos organizacionales. En la misma línea, en la percepción de proceso, Hitt, Black y Porter (2006) apuntan que la administración es el proceso estructuración de los recursos disponibles por la organización y su aplicación para el logro de los objetivos empresariales, mientras que Koontz (2004) consideran que es el proceso de diseño y mantenimiento de un entorno laboral orientado a que los

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A DMINISTRACIÓN DE EMPRESAS individuos que componen la organización cumplan con sus funciones y alcancen sus objetivos de manera eficiente. Robbins y Coulter introducen la percepción de administración como actividad de coordinación del trabajo de las personas, en la misma línea que Koontz, de manera que éste se realice de manera eficiente y eficaz. A modo de resumen, se puede decir que la administración de empresas es un proceso de dirección que pretende determinar objetivos futuros a alcanzar considerando las circunstancias ambientales, así como los recursos humanos y técnicos y medios disponibles, de manera que se diseñe una organización capaz de alcanzar los objetivos de manera eficaz y eficiente, estableciendo mecanismos de control que garanticen si éstos se están alcanzando.

II.

CONCEPTOS RELACIONADOS

La Administración de Empresas requiere de la definición de otros conceptos básicos como son Administración, Administrar, Administrador y Administrativo.

1. Administración Se puede considerar que el término Administración tiene, básicamente, dos acepciones diferenciadas. En primer lugar, se considera como Administración (administration) las actividades de gestión propias de la dirección de un departamento o sección en el ámbito de la empresa privada, además de identificar con este término las instituciones y organismos de carácter público que dependen de los gobiernos, ya sea central, autonómico o local, y que prestan servicio a la ciudadanía (Ver administrado). En segundo lugar, Administración (management) es el proceso de dirección consistente en la planificación, organización y dirección de los recursos empresariales,

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tanto materiales como inmateriales, con la intención de alcanzar los objetivos definidos de manera eficaz y eficiente. El término Administración, entendido como el conjunto de organismos e instituciones de carácter público, vienen definidas por la Constitución Española de 1978, estableciendo que la Administración Pública debe servir con objetividad a los intereses generales, actuando conforme a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y el Derecho. La consideración de la descentralización y desconcentración, a nivel territorial, viene recogido en los artículos 137 y siguientes de la Constitución Española, a nivel autonómico y en los artículos del 14 y siguientes para el nivel local. De esta manera, la Administración pública se articula en tres niveles: a) Administración general del Estado, orientada a la satisfacción de los interese generales del Estado y el desarrollo programarlo del Gobierno electo. b) Administración Autonómica, compuesta por instituciones y organismos con competencias transferidas a su nivel, como los gobiernos autonómicos. c) Administración Local, responsable de las competencias transferidas por la norma, y que estaría conformada por los municipios, diputaciones y cabildos insulares. El desarrollo de la actividad Administración requiere, al igual que en el ámbito privado, de una serie de elementos que garanticen su funcionamiento, por lo que se precisa de recursos humanos, medios técnicos e instalaciones, una organización que adecue los recursos disponibles a las necesidades y a unos obje-

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A DMINISTRACIÓN DE EMPRESAS tivos marcados, dentro de un cuerpo normativo que garantice la licitud de sus acciones ante los administrados.

2. Administrador El administrador es la persona o personas elegidas por la Junta General de Accionistas para la dirección y gestión de una sociedad en nombre de los representantes legales de la misma. El nombramiento de administradores atiende a la necesidad de agilizar la toma de decisiones de la empresa y se denomina Consejo de Administración cuando los administradores son dos o más personas. A su vez, el Consejo de Administración puede nombrar a otras personas como consejeros delegados, que serían los que llevarían a cabo las funciones de Director General. Los administradores están obligados a respetar los acuerdos que adopte la Junta de accionistas y sus funciones son de carácter ejecutivo y/o directivas, ten-

3. Administrar En el ámbito de la dirección de empresas, el término administrar hace refe-

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dentes a conseguir los objetivos definidos por la sociedad. Su labor es de carácter profesional y son las responsables de ejercer la dirección, realizando las acciones necesarias para el desarrollo de la actividad de la sociedad; su régimen jurídico viene regulado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, recogiéndose la figura del Administrador en el capítulo V, sección tercera. La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en su capítulo V, sección II, establece el régimen jurídico del Administrador en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada. En el caso de la pequeña empresa, lo más frecuente es que la figura del Administrador coincida con la de propietario, siendo éste el responsable de las funciones de dirección.

rencia a la capacidad de ejercer la dirección sobre el conjunto de personas que componen la organización, considerando dentro del término dirección tanto las

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A DMINISTRACIÓN DE EMPRESAS funciones de planificación, organización y control, y su incidencia sobre la implementación de la estrategia para el logro de los objetivos definidos. Si consideramos el significado en términos de la administración pública, tanto en el ámbito de la Administración General del Estado como en el de la Administración Autonómica y la Administración local, el significado resulta muy similar, ya que consiste en la función de gobernar y ejercer el mando sobre el territorio sobre el que posee competencia. El acto de gobernar en el ámbito público supone, como en la dirección de empresas, el establecimiento de unos objetivos y una serie de políticas orientadas a la consecución de los mismos.

tegrar la empresa con su entorno (Menguzzato y Renau, 1991). Para lograrlo se deben llevar a cabo una serie de tareas específicas ya indicadas por Fayol (1916) a principios del siglo XX. Estas tareas se pueden resumir en las de planificación, organización y control, que son las constituyentes del proceso de Administración de Empresas. 1.

La Planificación es la función mediante la cual se expresa la proyección de futuro de la empresa, lo que implica la definición de objetivos y las acciones y conductas necesarias a desarrollar para poder alcanzarlos, tanto a nivel global como a nivel de los diferentes subsistemas que componen la organización. En esta tarea se incluye la fase de inteligencia, la de identificación del problema analizando el entorno, tanto específico como general de la empresa y la vigilancia de la actividad interna, para posteriormente diseñar las diferentes alternativas para la resolución del problema y la elección de aquella que mejor se adecue a las características de la empresa y de sus directivos, en función de su aversión al riesgo, capacidad de inversión o medios técnicos y humanos disponibles, entre otros.

2.

La organización atiende a la necesidad de establecer un orden interno coherente que permita la consecución de los objetivos definidos, por lo que debe considerar la integración de todos los miembros y su coordinación para un fin único. En esta tarea, a partir de la solución elegida en la fase anterior, se lleva a cabo el proceso de adecuación de la empresa y su comportamiento para corresponderse con la solución escogida y el conjunto de decisiones que lo componen, con el fin de alcanzar la efectividad deseada.

4. Administrativo La definición más evidente de este término atiende al trabajo relacionado con la administración, pero no desde el punto de vista de la dirección de empresas y el proceso de dirección, sino como actividad propia del departamento funcional de administración y otros, haciendo referencia a actividades relativas a la teneduría de los libros de contabilidad y demás tareas relacionadas con la gestión, ya sea ésta de recursos humanos, inventarios, almacenes y otras análogas que actúan de soporte a la función principal de la organización. En el ámbito público la concepción resulta semejante. Las actividades de carácter administrativo son realizadas por recursos humanos especializado en estas tareas de gestión.

III.

EL PROCESO DE ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS

Ya se ha indicado que la función de la Administración de empresas es la de integrar las distintas partes y elementos de la empresa entre sí, así como la de in-

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A DMINISTRACIÓN DE HACIENDA 3.

El control actúa como complemento necesario de la planificación, debido a la continua interacción de la empresa con su entorno y el carácter cambiante de éste último, siendo un mecanismo capaz de evaluar el nivel de consecución de los objetivos planteados y retroalimentar a la planificación con información, validando o no los objetivos planteados y las vías de acción desarrolladas para su consecución, incidiendo en el diseño de la organización.

Estas funciones, las de planificación, organización y control están íntimamente ligadas y no pueden realizarse de forma satisfactoria de manera aislada, La función responsable de la coordinación de las anteriores es la función de administración o Management, que es la responsable de integrar a todos los elementos de la empresa entre sí, y con el entorno, a fin de alcanzar determinados objetivos de forma eficaz y eficiente, es decir, cuando fija correctamente sus metas y objetivos establecidos en la fase de planificación con un consumo mínimo de recursos. Para la consecución de los objetivos, la función de administración debe llevar a cabo una serie de tareas que garanticen el buen funcionamiento de la organización: 1.

coordinar de los recursos utilizados en la organización, tanto LODE carácter humano, como los técnicos y los financieros que garanticen el logro efectivo.

2.

relacionar los ámbitos internos y externos de la organización en busca de la congruencia, es decir, que el comportamiento llevado a cabo por la organización sea respuesta a una necesidad a cubrir en el mercado en el que actúa y en los aspectos que el mercado requiere.

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3.

desarrollar tareas de monitor, captador de información, tanto interna como externa, que faciliten las funciones de establecimiento de objetivos y decisiones propias de la planificación y su proceso de retroalimentación.

4.

realizar tareas de cabeza visible, ya que es la función de la que emanan las órdenes en el ámbito interno y representante de la organización en el externo. SANTIAGO CANTARERO SANZ

Véase también: "Decisión"; "Dirección Estratégica" y "Objetivo empresarial".

LO ESENCIAL SOBRE ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS Documentación • • • • •

CHIAVENATO, I., Introducción a la teoría general de la Administración , 3ª edición, McGraw Hill, 2001, Bogotá. HITT, M., BLACK, S., PORTER, L., ADMINISTRACIÓN , Pearson Educación, 2006, Novena edición. KOONTZ, H. Y WEIHRICH, H., Administración: Una perspectiva global , McGraw Hill, 1994, décima edición. MÉLÈSE, J., La gestion par les systèmes , Hommes et Techniques, Paris, 1968. MENGUZZATO, M. Y RENAU, J.J., La Dirección Estratégica de la empresa. Un enfoque innovador de Management, 1ª edición, Ariel Economía, 1991. Madrid.

ADMINISTRACIÓN DE HACIENDA Tax office / Taxation office / Revenue office

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A DMINISTRACIÓN DE PERSONAL Son oficinas de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que llevan a cabo la gestión, inspección y recaudación de los tributos, prestando al contribuyente los servicios de información y asistencia para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en su ámbito territorial. Las Administraciones de Hacienda se sitúan en las capitales de provincia (donde puede haber varias según el número de habitantes), y las grandes poblaciones. Están integradas dentro de la Delegación de Hacienda de la provincia donde estén establecidas y su funcionamiento viene regulado por la Resolución, de 21 de septiembre de 2004, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

zar que algunos autores remontan esta función de administración de personal al antiguo Egipto y a la construcción de las pirámides, y otros a las legiones romanas que dominaron la casi totalidad del mundo conocido en su época). Partiendo del punto de vista más aceptado en la literatura específica sobre la gestión de recursos humanos, tomaremos como punto de partida de nuestra exposición la revolución industrial, donde por primera vez en la época contemporánea se produce masificación en los procesos productivos industrializados, lo que añadido a las lamentables condiciones de trabajo de la época provocó la insatisfacción de los trabajadores, sus reivindicaciones y la consiguiente aparición de los sindicatos, para hacer frente de forma colectiva a las reivindicaciones de estos colectivos.

JUAN JOSÉ BENAYAS DEL ALAMO Véase también: "Agencia Estatal de Administración Tributaria" y "Delegación de Hacienda".

ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL Human resources administration I. CONCEPTO Y ANTECENTES • II. EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN DE PERSONAL • III. EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN DE PERSONAL EN ESPAÑA

I.

CONCEPTO Y ANTECENTES

Históricamente el actual concepto de Administración de personal lo podemos situar en la revolución industrial, que en su momento significó el nivel más alto de mecanización industrial alcanzado por el hombre y, como consecuencia, la mayor concentración en número de trabajadores por centro de trabajo a lo largo de la historia (si bien es conveniente mati-

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Para hacer frente a estas amenazas, las grandes empresas industriales de la época crearon lo que denominaron "departamentos de bienestar", antecesores de las "jefaturas de personal". Estos departamentos de bienestar representan el inicio de lo que podemos considerar una función especializada de gestión del personal. Sus principales actividades se centraban en satisfacer determinadas necesidades básicas de los trabajadores, como por ejemplo la vivienda, la asistencia médica, la educación de sus hijos, los economatos para la compra de productos de alimentación y ropa a precios más asequibles que los de mercado, etc., funciones totalmente diferenciadas de las de los capataces o jefes.

II.

EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN DE PERSONAL

A partir de estos inicios y hasta mediados del pasado siglo veinte se han venido desarrollando e implantando en las empresas —fundamentalmente indus-

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A DMINISTRACIÓN DE PERSONAL triales, que eran las predominantes y más masificadas— diversas teorías sobre la organización del trabajo. Así, a finales del siglo XIX y principios del XX se implanta progresivamente la conocida como Escuela Clásica de Organización Científica del Trabajo, cuyo máximo precursor fue Taylor, quien aplicó a la empresa diversos estudios realizados sobre el control de los métodos y tiempos de trabajo para mejorar el rendimiento en las cadenas de producción, demostrando cómo su aplicación mejoraba la productividad de los trabajadores. Paralelamente a las teorías de Taylor surgen las primeras jefaturas de personal, que centralizan las funciones relativas al control y la administración del pago de salarios al personal, incorporando a su vez los procesos de selección de los mismos (como consecuencia de la progresiva tecnificación de los procesos productivos ya no todo el mundo sirve para cualquier puesto de trabajo y, por tanto, hay que seleccionar a los más cualificados); a la vez que acaparan entre sus ámbitos de actuación las funciones hasta ahora realizadas por los departamentos de bienestar y asumiendo progresivamente la función de negociación de las condiciones de trabajo con los sindicatos). En torno a la década de 1930 comienzan a desarrollarse las teorías que se han englobado bajo la denominada Escuela de las Relaciones Humanas, cuyos principales representantes fueron Mayo y Roethlisberger, quienes a partir de una serie de investigaciones realizadas en la Universidad de Harvard llegan a la conclusión de que las organizaciones empresariales son sistemas sociales y que sus trabajadores no son simples herramientas sino personalidades complejas que interactúan en una situación de grupo, frecuentemente difícil de entender.

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Para Elton Mayo la dirección de los trabajadores debe basarse en fomentar la mejora de la comunicación interna en la empresa, ya que la insatisfacción de los trabajadores fundamentalmente suele ser consecuencia de las deficiencias en los procesos comunicativos y en su falta de participación en la toma de decisiones que les afectan, lo que dificulta su integración en la empresa así como su cooperación con las decisiones empresariales. Posteriormente surgen otros enfoques basados en que la manera en que se trata a los miembros de una organización tiene tanta o más influencia sobre su productividad que otros factores materiales tales como la retribución, las condiciones de trabajo, etc. Toman de la Escuela Científica de la Organización del Trabajo todo lo que ésta había sistematizado sobre la administración de personal, tratando de eliminar su carácter mecanicista, y de la Escuela de las Relaciones Humanas la forma en la que se preocupan por los trabajadores. La idea central de la que parten es que un trabajador que se sienta motivado en la empresa producirá mayores beneficios a ésta que si se siguen criterios burocráticos, para lo cual consideran necesario que se deben eliminar todas aquellas normas burocráticas innecesarias, los trabajos monótonos y repetitivos, así como los estilos de dirección autoritarios y no participativos. Entre los principales precursores de esta corriente, denominada neo-humanismo o de la motivación en el trabajo destacan McGregor, Herzberg, Likert, Maslow, etc. A partir de la segunda mitad del siglo XX se desarrollan otras teorías, entre las que cabe destacar el modelo burocrático de Weber, considerada en su momento

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A DMINISTRACIÓN DE PERSONAL como la forma organizativa más eficiente que puede tener una organización a través de la priorización máxima del orden, la seguridad y la precisión y, minimizando la ambigüedad, la incertidumbre y el desorden. Posteriormente la escuela de los Sistemas Sociales conceptualiza la organización como un sistema, entendiendo por tal un conjunto de fuerzas sociales coordinadas convenientemente para lograr su determinado fin en el que la cooperación entre sus miembros será el factor fundamental para el funcionamiento de la organización. A modo de resumen podemos considerar que las teorías de las distintas escuelas expuestas orientaron sus esfuerzos hacia la búsqueda de un estilo de dirección que fuese el mejor para cualquier tipo de decisiones empresariales en relación con las personas que conforman la organización. De acuerdo con los profesores Claver, Gascó y Llopis, paradójicamente se llegó a la conclusión inversa, no hay un estilo de dirección óptimo, sino más bien hay tipos relativamente óptimos. Los intentos de hacer una ciencia objetiva de la organización con unos principios, totalmente rígidos e inflexibles, a los que un directivo debe someterse para lograr sus metas, fracasaron.

III.

EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN DE PERSONAL EN ESPAÑA

La evolución de la función de personal en España, al igual que en el resto de los países occidentales, no es un fenómeno que se deba al mero azar o a las diversas teorías sobre la organización del trabajo que acabamos de comentar, sino que esta evolución en la función es consecuencia directa de la interacción entre el entorno general que afecta a la empresa: entorno económico, entorno político-

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social-laboral, entorno tecnológico y, por supuesto el sector de actividad productivo y/o de servicios de la propia empresa, y las cualificaciones profesionales de las personas que necesita la empresa para alcanzar los objetivos de la misma, así como la oferta/demanda de estas en el mercado laboral. Así, en España hemos pasado en los últimos setenta años de una gestión administrativa del personal —años cuarenta a setenta del siglo XX— a una gestión contractual del mismo —años setenta a noventa—, y de ahí a una dirección de organización y recursos humanos —desde los noventa a la actualidad—. Inicialmente, en una primera etapa, años cuarenta a setenta, el enfoque de la función de personal era totalmente administrativo y burocrático; no consistía más que en aplicar normas e instrumentos recibidos del entorno político-social de la época. No se necesitaba mano de obra cualificada, ya que la tecnología de la época no la requería. A partir de los años sesenta y hasta mediados de los setenta se mantiene el carácter administrativo de la función de personal pero, como consecuencia de la implantación de los Planes de Desarrollo, se produce la tecnificación de los procesos productivos y ya surge la necesidad de incorporar a las empresas mano de obra con unas cualificaciones especificas, para lo cual no solamente hay que seleccionarlas (se incorpora a la jefaturas de personal la función de selección de personal) sino que hay que formarlas, incorporándose así también la función de formación de la fuerza laboral a las citadas jefaturas. El fin de la función de personal ya no es sólo su administración y control sino la adaptación de las personas a las necesidades técnicas de la empresa. A finales de los años setenta y como consecuencia de la transición política es-

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A DMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA pañola, los sindicatos adquieren gran poder de convocatoria y de negociación y, como consecuencia del entorno político, social y laboral, la negociación de las condiciones de trabajo adquiere gran relevancia en la función de personal, pasando de la tradicional nomenclatura de Jefatura a la Dirección de personal, Dirección de Relaciones Laborales o Dirección de Relaciones industriales indistintamente, en función del sector de actividad de la empresa. Su enfoque es socio-jurídico-laboral; su objetivo fundamental, minimizar las perturbaciones del clima laboral en la organización, y su responsabilidad principal la negociación colectiva, además de continuar con las restantes funciones que ya tenía encomendadas. A partir de mediados de los años ochenta y como consecuencia, por una parte, de la progresiva incorporación de España a la Comunidad Económica Europea, y de otra de la cada vez más compleja tecnología aplicada a los procesos productivos y la consecuente escasez de mano de obra cualificada, lo importante son las personas. La función de personal pasa a denominarse función de recursos humanos y su dirección, Dirección de Organización y Recursos Humanos. La función de relaciones laborales deja de orientarse a la negociación colectiva y adquiere mayor poder la negociación individual, mucho más flexible y orientada a la mejora de la productividad individual; se busca el compromiso de la persona con la organización y sus fines. Su objetivo fundamental es la integración de la persona con la organización. MARCELO PASCUAL FAURA Véase también: "Capital humano"; "Capital intelectual" y "Dirección de Recursos Humanos".

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LO ESENCIAL SOBRE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL Documentación • •

CLAVER, E; GASCÓ, J.L. Y LLOPIS, J (1996) Los Recursos Humanos en la empresa, Civitas, Madrid. WERTER, W. E. Y DAVIS, K. (1987) Administración de personal y recursos humanos, McGraw Hill, México.

ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA e-Government / e-Administration También denominada Administración telemática, virtual, en línea (online) o gobierno electrónico. A nivel internacional la denominación con mayor consenso es e-Government. Dentro de ella se incluyen categorías como el comercio electrónico B2A, C2A y sus correspondientes recíprocos, así como las transacciones entre la propia Administración (A2A). El comercio electrónico B2A cubre todas las transacciones entre las empresas y la Administración. Se trata de un tipo de comercio que se expande rápidamente debido a que los gobiernos pueden utilizar las posibilidades que ofrece Internet como soporte de las numerosas gestiones que tienen que llevar a cabo las empresas y los poderes públicos, como son los concursos públicos, recoger propuestas y publicar los resultados, las devoluciones del IVA o el pago del Impuesto sobre Sociedades. Por su parte, el comercio electrónico C2A recoge cualquier intercambio entre el ciudadano y la Administración. En este sentido, cada vez son más los gobiernos que fomentan la recogida de la informa-

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A DMINISTRACIONES PÚBLICAS ción requerida por la Administración pública a través de Internet. Por ejemplo, a través de la red los ciudadanos puedan realizar denuncias policiales, acceder a las bibliotecas públicas, entregar datos a oficinas de estadística y registros, comprobar las deudas tributarias (ya notificadas) que puedan tener pendientes, pujar en las subastas de bienes inmuebles que organiza la Agencia Tributaria o presentar la declaración del IRPF. Según datos de la Unión Europea, en 2008 un 29% de los ciudadanos españoles entre 16 y 74 años utilizó Internet para interactuar con las autoridades públicas, un punto por encima de la media en la Europa de los 27. La mayor tasa de utilización la alcanzó Islandia, con un 63% de los ciudadanos interactuando con la Administración pública. En el caso de las empresas el porcentaje se eleva a un 64% en España, situándose la media de utilización en la Europa de los 27 en un 68%. En este caso, el mayor porcentaje de empresas que utilizan Internet para relacionarse con la Administración pública corresponde a Islandia e Irlanda, con un 91% de participación en ambos casos. Entre las principales ventajas que aporta la Administración Electrónica se encuentran las siguientes: — Ahorro en tiempos de desplazamiento y colas de espera — Ahorro en costes, por el consiguiente ahorro en papel — Posibilidad de acceso a personas con movilidad reducida o que viven en lugares alejados (enfermos, ancianos) — Mejora de la eficiencia: mayor facilidad de acceso a los servicios públicos, y mejora en la propia prestación del servicio MIRYAM MARTÍNEZ MARTÍNEZ

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ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Public administration I. CONCEPTO • II. TIPOLOGÍA DE LOS ENTES PÚBLICOS Y DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 1. Entes territoriales y no territoriales 2. Entes de base corporativa y entes de base institucional 3. Administración activa, consultiva y fiscalizadora. Administración central y periférica • III. EL RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

I.

CONCEPTO

El origen del vocablo "Administración" se ha buscado en el latín, obteniendo su procedencia bien de las palabras ad y ministrare, que significa "servir", o bien de la contracción de ad manus trahere, que evocaría la idea de manejo o gestión. Una primera aproximación al concepto nos lleva al de Estado, que comprende tres elementos esenciales: la población, el territorio y el poder. Según observa López Nieto, el poder consiste en que unas libertades, las de los que mandan, imperan sobre otras, las de los que obedecen, para lograr un orden estable a través de la obediencia. Tradicionalmente se ha señalado que el poder tiene tres principales manifestaciones, la legislativa, la judicial y la ejecutiva. Esta última manifestación, la ejecutiva, engloba dos conceptos bien distintos, el de Gobierno y el de Administración, ya que, a través de este poder, se realizan la acción política y la gestión de los intereses y de los servicios públicos; ambas actuaciones pueden ser individualizadas, pero no se pueden entender la una sin la otra. En todo caso, la función ejecutiva es la más activa del Estado, la más intensa y la que demanda la organización más grande, más compleja y más costosa: la Adminis-

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A DMINISTRACIONES PÚBLICAS tración Pública, cuya configuración actual es el fruto de un largo proceso histórico.

diante el estudio de las disciplinas científicas que tratan de o sobre la misma. El propio término "Administración" es polisémico, pues hace referencia a hechos muy diversos.

En los Estados antiguos la Administración se identificaba con el poder, no existiendo apenas diferencias entre la persona que manda y la Administración. En Grecia y en Roma la Administración se fue desarrollando no sólo por el aspecto jurídico de su actividad, sino por la aparición de unos sujetos encargados de llevar a cabo la gestión administrativa: los funcionarios; además, el principio de unidad inspiraba la Administración de todo el Imperio Romano. Durante el Feudalismo, la falta de un poder central permitió una gran dispersión, de modo que cada señor tenía su propia Administración y sus propios funcionarios; el principio de unidad se sustituyó por el de diversidad. En el siglo XVI aparece la Administración moderna, pero, al enmarcarse en el Estado absoluto, posee una caracterización especial, ya que no se halla vinculada a las necesidades de la comunidad, sino que constituye un medio de presión o de dominio en manos del soberano. Los principios de la Revolución francesa de 1.789 obligaron a una adaptación de la Administración, que pasó de ser una organización al servicio exclusivo del Poder absoluto al ser la misma organización pero dirigida al servicio de la comunidad política de la que depende y sometida al Derecho. El último paso ha sido consecuencia de los esfuerzos por evitar la identificación de la Administración Pública con el poder ejecutivo, lo que ha implicado que el Estado no se vea como un conjunto de poderes individualizados, sino como una persona jurídica única que realiza múltiples funciones, entre ellas, la de administrar.

II.

Por consiguiente, la Administración, como dice Santamaría Pastor, es un producto cultural de una complejidad extraordinaria, cuya esencia y límites sólo pueden perfilarse e interiorizarse me-

En el sistema político español no puede hablarse, en puridad, de Administración Pública en singular, sino, más

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Así, en el concepto de Administración Pública se suelen distinguir dos sentidos: subjetivo y objetivo. La Administración Pública en sentido subjetivo alude al conjunto de sujetos a través de los cuáles se actúa la función ejecutiva. En este sentido, Posada Herrera definió en el siglo XIX la Administración como "el número y distribución de los agentes que tiene el Gobierno a su disposición para poder ejecutar las leyes"; de esta manera, el estudio de la Administración coincide con el estudio de las estructuras que la componen. El propio Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define "Administración Pública" como aquella "organización ordenada a la gestión de los servicios y a la ejecución de las leyes en una esfera política determinada". En sentido objetivo, material o sustancial, la Administración Pública hace referencia a la actividad que desarrolla, que abarca la esfera normativa, manifestada en la potestad reglamentaria, la esfera jurisdiccional, encarnada en las facultades de resolución de reclamaciones y de enjuiciamiento de conductas constitutivas de ilícitos administrativos -sin perjuicio de la posterior tutela judicial-, y la esfera de pura ejecución, la más frecuente y en la que se distingue una función medular de mando y de gestión de otras, más técnicas o complementarias.

TIPOLOGÍA DE LOS ENTES PÚBLICOS Y DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

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A DMINISTRACIONES PÚBLICAS bien, de un sistema de Administraciones Públicas, en plural, constituido por una multitud de entes y de órganos, que han variado y evolucionado a lo largo del tiempo, adaptándose a las circunstancias de cada época. Tanto los Entes Públicos como las Administraciones Públicas admiten múltiples criterios de clasificación.

1. Entes territoriales y no territoriales La distinción entre entes territoriales y no territoriales se realiza según el papel que el territorio juega en la configuración del ente: en los territoriales aparece como algo esencial de su propia naturaleza, lo que no sucede en los no territoriales. De esta manera, el poder de los entes territoriales se extiende sobre la totalidad de la población existente en el territorio, incluidos los extranjeros, mientras que los no territoriales actúan sus poderes sobre los habitantes que están en el ámbito de su competencia. Por otro lado, los entes territoriales se caracterizan por la universalidad de sus fines; los no territoriales por la especialidad de los mismos. Además, la universalidad de los fines de los entes territoriales implica la atribución de poderes públicos superiores, como las potestades reglamentaria y expropiatoria, que no se reconocen a los otros. Es más, los entes territoriales pueden crear organizaciones para la consecución de sus fines, y entre ellas, entes filiales no territoriales. A la luz del texto constitucional, son entes territoriales la Administración del Estado, las Comunidades Autónomas y las Administraciones locales (véase "Administración autonómica").

2. Entes de base corporativa y entes de base institucional En principio, la distinción entre los entes de base corporativa o Corporaciones y los entes de base institucional o Instituciones es igual a la que se puede

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establecer en el Derecho Privado entre Corporación y Fundación. Así, la Corporación es un conjunto de personas que adoptan la condición formal de miembros, que, a su vez, son los titulares de los intereses a los que el grupo va a seguir, siendo también los que le organizan; en cambio, en la Institución no existen propiamente miembros, aunque eventualmente pueda haber interesados, resultando la creación de otro ente, que es el que señala los objetivos a cumplir y dota de los medios materiales y personales para ello. Dentro de las Corporaciones y de las Instituciones cabe diferenciar varias clases. Existen Corporaciones territoriales, como los entes locales; Corporaciones sectoriales de base privada, constituidas por grupos de personas asociados alrededor de una finalidad específica en las que la cualidad de miembro está determinada por una condición objetiva que hace relación al fin corporativo específico, como sucede con los Colegios Profesionales; Corporaciones interadministrativas, formadas por la federación de varios entes administrativos en vista de una gestión común, normalmente de tipo consorcial, como las Mancomunidades de Municipios. Entre las Instituciones se distinguen las privadas y las públicas. En las privadas el fundador es una persona mortal o fugaz en la que el elemento patrimonial es fundamental; en las públicas el fundador en una Administración Pública, en las que el elemento patrimonial pasa a un segundo término. Estas últimas constituyen la llamada "Administración Institucional", comprendiendo varios tipos, como los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las fundaciones públicas o las sociedades estatales (véase "Entidades públicas empresariales").

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A DMINISTRACIONES PÚBLICAS 3. Administración activa, consultiva y fiscalizadora. Administración central y periférica Atendiendo a la función administrativa desarrollada, se diferencia entre la Administración activa, que es la que gestiona los intereses públicos concretos, la Administración consultiva, a la que corresponde la labor de asesoramiento, jurídico o técnico, y la Administración fiscalizadora, que vela por la regularidad técnica y perfecto funcionamiento, tanto desde el punto de vista jurídico como práctico, de la Administración activa. A su vez, dentro de la Administración activa cabe distinguir entre la Administración Central, constituida por órganos cuya competencia se extiende a todo el territorio del Ente de que se trate, y la Administración periférica, que integran órganos cuya competencia se extiende sólo a una parte de ese mismo territorio.

III.

EL RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

A la hora de comentar el régimen jurídico de las Administraciones Públicas resulta imprescindible invocar el artículo 103 de la Constitución, que contiene los principios constitucionales al respecto. Dispone el artículo citado que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". El deber de objetividad significa, por un lado, la neutralidad de la Administración en el cumplimiento de las directrices marcadas por el Gobierno; por otro, imparcialidad en la actuación. El principio de eficacia, esencial en toda organización, constituye un impera-

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tivo del Estado social de Derecho que proclama la Constitución, en cuya virtud se impone que la Administración, como ente gestor al servicio de la comunidad, no sólo tiene que satisfacer las necesidades colectivas, sino que ha de hacerlo eficazmente. Dado que la Administración está constituida por una pluralidad de órganos y personas, se requiere su ordenación, para lo que rige el principio de jerarquía, que implica instaurar relaciones de subordinación en distintos niveles y la atribución de distintas competencias a cada uno, lo que se traduce en una serie de facultades de los órganos superiores sobre los inferiores, como dictar órdenes singulares o instrucciones y circulares generales, inspeccionar la actividad y la conducta de los órganos inferiores, resolver los conflictos de atribuciones que surjan entre ellos o realizar transferencias de competencias a los mismos. La descentralización es una técnica organizativa que supone que la satisfacción de las necesidades públicas se lleva a cabo, además de por el Estado, por otros entes distintos, a los que también se les confieren las potestades y los medios necesarios para ello, mediante un sistema organizativo basado en la idea de acercamiento entre Administración y administrado. La desconcentración, como opuesta a la concentración, supone una organización administrativa en la que se considera deseable que la descongestión de competencias se produzca no por la transmisión de las mismas a otros entes, sino a otros órganos inferiores del mismo ente. Puesto que la jerarquía administrativa se da tan sólo entre los órganos de una misma rama de la Administración, resulta necesario instrumentar unas técnicas para lograr la unidad de actuación entre va-

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A DMINISTRADOR DE HECHO rias o entre todas las Administraciones implicadas, lo que se lleva a cabo mediante la coordinación estática, ordenada desde el primer momento, y la dinámica, que supone una tarea continuada. Por lo que se refiere al sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, se manifiesta en un doble sentido, respecto del principio de legalidad de la actividad administrativa y con relación a las reglas sobre la invalidez de los actos administrativos. A lo anterior hay que añadir que el artículo 149.1.18.ª de la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva, entre otras materias, sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas -que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas-, fijadas por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, donde se han desarrollado los principios constitucionales antes relacionados. Además, la Ley reconoce la personalidad jurídica de cada Administración Pública "para el cumplimiento de sus fines", lo que supone la aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones. Esta consideración de la Administración como una organización dotada de personalidad jurídica permite, igualmente, individualizarse de los órganos constitucionales que, en ocasiones, desempeñan funciones administrativas. También se ocupa la Ley de fijar unos principios generales que deben imperar en las relaciones entre las Administraciones Públicas, proclamando el deber de lealtad que debe existir entre todas ellas, concretado en algunas obligaciones específicas, como la de respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias. A su lado, la

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misma Ley determina unas reglas concretas respecto de las relaciones entre Administraciones específicas, así, para las de la del Estado con las de las Comunidades Autónomas, institucionaliza dos instrumentos de coordinación: las conferencias sectoriales y los convenios de colaboración. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ Véase también: "Administración autonómica"; "Entidades públicas empresariales" y "Sociedades estatales".

ADMINISTRADOR DE HECHO Informal administrador I. CONCEPTO • II. CARACTERES • III. SUPUESTOS DE EJERCICIO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS

I.

CONCEPTO

Junto a la figura del administrador de derecho, cuyo régimen de actuación y de responsabilidad se deriva del hecho mismo de su nombramiento, esto es, con base en una calificación formal, se abre paso la figura del administrador de hecho, esto es, el supuesto de aquellas otras personas que, en una perspectiva material y sin estar formalmente nombradas como administradores, bien bajo la cobertura de un amplio poder para administrar, o bien incluso sin él, ejercen de modo efectivo la administración de la sociedad. La figura ha sido objeto de pronunciamientos varios de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en Resoluciones de 24 de junio de 1968, 24 de mayo de 1974, 12 de mayo de 1978 o 15 de febrero de 1999) y también de numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo y de nuestra jurisprudencia menor.

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A DMINISTRADOR DE HECHO El elemento definitorio de esta figura será el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que está ejercitando en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, siendo sus actos vinculantes para la sociedad, que los asume como tales. Así, su actuación es expresión de la voluntad social. Resulta claro que el elemento de autonomía que se ha mencionado no resulta predicable en el caso de los meros apoderados, sea cual sea el cargo nominativo que ostenten. Indica la doctrina científica que la identificación de los administradores de derecho o con título, de las sociedades de capital no presenta normalmente dificultades y la prueba de su cualidad de administradores resulta de la propia documentación de la sociedad, y del hecho de figurar su nombramiento en los Libros del Registro Mercantil. También señala la doctrina que no afecta a la cualidad de administradores de derecho la denominación que en el tráfico jurídico o empresarial se les atribuya, ya sea ésta la denominación de consejero, o la administrador único, o solidario, etc, bien entendido que no siempre es coincidente la terminología utilizada en el ámbito jurídico y en el ámbito empresarial. Con este planteamiento, podemos considerar que son administradores de derecho de las sociedades de capital quienes reuniendo las condiciones para poder serlo, han sido designados para ello en forma legal y han aceptado el nombramiento, que permanece vigente. Por su parte, por lo que a la figura del administrador de hecho se refiere, según señala la doctrina científica, el origen de la figura del administrador de hecho resulta de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Nota-

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riado de 24 de junio de 1968, en la que se dio por válido un aumento de capital social a pesar de que la Junta General había sido convocada por administradores con cargos caducados. La indicada resolución se sustentaba en dos principios fundamentales, el de buena fe que inspira las relaciones contractuales, y el principio de conservación de la empresa, del que resulta la necesaria existencia de un órgano permanente, el de administración, para evitar la paralización de la sociedad, lo que imponía la continuidad del órgano de administración en situaciones como la examinada. Así, en un principio, la doctrina del administrador de hecho vino vinculada al principio de conservación de la empresa, y se consideraba que el administrador social se convierte en administrador de hecho cuando expira su mandato, siempre que tal expiración no vaya precedida de una reelección o de la realización de nuevos nombramientos. La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha ocupado en numerosas ocasiones de la problemática generada por el cese de los Administradores tras la expiración del plazo de su nombramiento, y ha ido evolucionando en sus Resoluciones, destacando el contenido de la de 15 de febrero de 1999. En el derecho Positivo español, la expresión administrador de hecho se recoge por primera vez en el Código Penal de 1995, estableciendo el Legislador en diversos preceptos la dualidad "administrador de derecho-administrador de hecho", por lo que se ha de destacar al efecto, junto al contenido del artículo 31, los nuevos tipos sobre delincuencia económica y societaria (artículos 290 y siguientes), en los que el Legislador convierte en destinatarios de los delitos societarios tanto a los administradores de derecho como a los administradores de hecho, con el fin de eliminar todo resquicio de impunidad a favor de personas

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A DMINISTRADOR DE HECHO que pudieran sustraerse de la sanción penal invocando la carencia de la condición de administradores de derecho de la sociedad mediante el mecanismo consistente en acudir al recurso de testaferros o meros administradores pantalla o de fachada. No obstante lo anterior, ninguno de los preceptos del Código Penal ofrece, en opinión de la doctrina, base suficiente para la elaboración del concepto de administrador de hecho, lo que, ciertamente, provoca las correspondientes dudas interpretativas en orden a la extensión de figura, así como en relación a si la propia noción de administrador es o no ajena al derecho penal, o si se ha de buscar en el marco del derecho mercantil, lo que se traduce en la correspondiente disputa científica sobre tales cuestiones. También la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, contiene expresas referencias al administrador de hecho en los artículos 48.3, 163.1 y 164.1, y establece un régimen específico de responsabilidad en el artículo 172.3, al permitir la condena en el concurso culpable, de los administradores, de hecho o de derecho, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. No obstante, al igual que sucede en el caso del Código Penal de 1995, no contiene propiamente un concepto de administrador de hecho. Se trata de un concepto que tampoco resulta de la Ley 26/2003, de 17 de julio, de Transparencia, aunque sí resulta de ella el reconocimiento expreso de la figura en el marco de la responsabilidad societaria (artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas). Así las cosas, ante la ausencia de concepto legal del administrador de hecho, se ha de acudir a la jurisprudencia y a la doctrina para la construcción del concepto. Señala la doctrina científica que la

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aportación de la jurisprudencia española en el plano conceptual del administrador de hecho no es mucho mejor que la efectuada por el Legislador, pues se entiende que no existe en el ámbito de las resoluciones judiciales una base suficiente para elaborar un concepto más o menos aproximado de la figura, si bien se destaca que es precisamente en el marco de la jurisdicción civil donde los Tribunales se han mostrado menos reacios a la admisión de la figura del administrador de hecho, y aún cuando no se contiene en ellas una definición del sujeto examinado, sí es posible extraer algunos elementos de interés para su delimitación. Se intenta, al tiempo, trazar la diferenciación neta entre los diversos operadores que inciden en la administración de la actividad empresarial, con el propósito de no extender indebidamente el régimen de responsabilidad que se predica de los administradores de hecho a personas que desbordarían el concepto. Y es que en todos estos casos la mayor dificultad en la práctica radica en definir cuando estamos en presencia del verdadero administrador y no de aquellos otros cargos distintos, pues así como en el plano jurídico no plantea dificultades precisar quien sea el administrador de derecho y cuales sus funciones, en la vida económica la gestión interna comprende innumerables actuaciones que pueden ser delegadas en mayor o menor medida, y la función de representación se atribuye ya no solo al administrador, sino también a los apoderados, debiendo entenderse por tales, además de aquéllos a los que se refiere el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, también a los factores generales o singulares, y a los mancebos (artículos 249 y 295 del Código de Comercio). Como consecuencia de ello, para imputar la responsabilidad característica del administrador a quien en el Registro no ostente tal condición, se exige que se pruebe que, bajo la apa-

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A DMINISTRADOR DE HECHO riencia de otras funciones, es realmente administrador, y no es descabellado pensar que la prueba plena y directa en tales casos se revelará harto difícil, de suerte que cobra particular trascendencia la prueba indiciaria. Frecuentemente, puede resultar difícil la acreditación de tal cualidad, sobre todo si se tiene en cuenta precisamente cuál es el propósito que se persigue, en ocasiones, mediante el recurso de no aparecer formalmente como administrador de una sociedad, esto es, se trataría de eludir la eventual responsabilidad que pudiera derivarse de la conducta de quien, de hecho, gestiona los intereses de la misma; tal situación ha sido detectada frecuentemente por los Tribunales y por la doctrina con ocasión del examen de la realidad cotidiana. Por ello, resulta necesario venir a establecer criterios criterios que permitan su identificación, máxime cuando, no cabe duda de que es posible participar en la gestión comercial y financiera de una empresa, ostentando incluso notas de autoridad e independencia, sin ostentar, sin embargo, la condición de administrador de hecho.

II.

CARACTERES

La doctrina más autorizada hace un interesante esfuerzo de caracterización de la figura del administrador de hecho, para lo que utiliza tanto criterios negativos, como criterios positivos, que fija del siguiente modo: a) En cuanto a los criterios de carácter negativo. Se refiere a la no condición de administrador de derecho del sujeto en cuestión; esto es, a la ausencia de válida investidura, bien porque la misma nunca haya existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia. b) En cuanto a los de carácter positivo, señala los siguientes: La realización de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y administración de la sociedad

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implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, lo que no impide que, una vez se ha producido tal ingerencia que permita la calificación del sujeto como administrador de hecho, no responda también, como cualquier administrador por falta de la diligencia debida legalmente impuesta. Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, entendiendo que tal actividad implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto (convocatoria de la Junta General, redacción de las cuestas anuales, ...) bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad, siendo este segundo supuesto el más frecuente en la realidad socio económica. Este parámetro, a saber, el de la ingerencia en los negocios sociales, es un parámetro calificado por la doctrina como relativo en la medida en que ha de revestir importancia para la sociedad, sin que pueda equiparse a la misma la mera función de control del socio, ni las meras opiniones o recomendaciones que puedan efectuarse aun de modo cotidiano, ni finalmente la intervención de determinados colaboradores en la gestión a los que no sea aplicable la doctrina sobre el administrador de hecho, como puede ser el caso de directores técnicos, administrativos, comerciales o financieros. Que la misma se ejerza con total independencia o autonomía de decisión. La dirección de hecho solo se produce cuando una persona, que no ha sido designada como administrador, ha impuesto sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea directamente, ya a través de los administradores legalmente designados; ha de tratarse, por tanto, de un auténtico poder autónomo de dirección y administración, sin subordinación a las instrucciones de tercero, sin que puedan

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A DMINISTRADOR DE HECHO ser considerados como administradores de hecho quienes participan en la dirección de la sociedad pero de forma subordinada, sin independencia, siguiendo la política fijada por los administradores de derecho, sin poder definirla ellos mismos de manera soberana, como en el caso de los administradores asalariados (directores administrativos, financieros, comerciales, etc), que a priori no son ni administradores de derecho ni administradores de hecho, si bien es claro que que la existencia de una relación laboral no excluye la posibilidad de que los mismos puedan ostentar la condición de administradores de hecho, si se cumplen los presupuestos que se vienen señalando. Que su ejercicio sea de manera constante, según exige la doctrina y la jurisprudencia de forma unánime, pues un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo lleva a cabo como administrador de hecho. Pero, aún a pesar de su evidente utilidad, no es suficiente con esta caracterización, pues dentro de la figura objeto de análisis, se pueden distinguir las más variadas situaciones, presentando la característica común de ejercicio de la administración y gestión social en ausencia de nombramiento válido y eficaz. Por ello, resulta conveniente analizar la tipología que del administrador de hecho realiza la doctrina científica, pues la delimitación de los diversos supuestos posibles permiten, con posterioridad, la correcta identificación del personaje y la consecuente aplicación de las consecuencias jurídicas derivadas en materia de responsabilidad.

III.

SUPUESTOS DE EJERCICIO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS

La clasificación de los contextos más frecuentes distingue entre supuestos de

320

ejercicio de las funciones administrativas en ausencia de nombramiento (entre ellos se incluirían los casos siguientes: el del socio de control, el del socio único de la sociedad unipersonal, los apoderados con amplísimas facultades, los casos de gestión indirecta en los grupos sociales, el de la traslación de los poderes de gestión a favor de órganos extra institucionales [los directorios que gestionan los grupos], el caso del Estado como administrador de hecho, el del ejercicio de los poderes de administración en virtud de particulares vínculos contractuales [la banca administrador de hecho] y, finalmente otros supuestos de traslación de los poderes de gestión a favor de órganos extra institucionales [contratos de distribución: concesión y franquicia]); y supuestos en que el ejercicio de las funciones administrativas se produce en presencia de un nombramiento irregular o caducado (como sería el caso del administrador nombrado en una deliberación inválida o ineficaz, o el de la continuación de la actividad después de la cesación del cargo, o el del administración de hecho en época anterior al nombramiento, o el administrador con nombramiento implícito y finalmente los casos de inobservancia de la formalidad de publicidad y falta de aceptación del cargo). De otro modo, se destaca que entre los administradores de hecho debe incluirse a los administradores ocultos, a los aparentes, a los que ocupan el cargo formalmente pero cuyo nombramiento está viciado de nulidad y a los que tienen el cargo caducado, entendiendo que a todos ellos debe extenderse la responsabilidad prevista para los administradores. Llegado este momento, procede hacer expresa referencia a algunas de las situaciones analizadas doctrinalmente. El socio de control.Una de las tipologías contempladas habitualmente por los diversos autores que profundizan en el

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A DMINISTRADOR DE HECHO tema es la del accionista de control de la sociedad que, no formando parte del órgano de gestión de la misma, sin embargo condiciona sistemáticamente la actuación de los sujetos que, formalmente, ostentan la cualidad de administradores. Conviene apuntar, no obstante, que en todo caso se requiere constatar la realidad de una absoluta y sistemática ingerencia en la gestión y administración para evitar la indebida extensión de la figura, pues no debe confundirse la normal influencia que el socio mayoritario pueda ejercer en el legítimo ejercicio de sus derechos corporativos con aquellas otras hipótesis de auténtico y absoluto dominio sobre los administradores formales, pues sólo en el segundo de los casos no podríamos hablar propiamente del supuesto de administrador de hecho El socio único de la sociedad unipersonal. Considera la doctrina más autorizada que la teoría del administrador de hecho encuentra un campo de aplicación particularmente fértil en la hipótesis del único socio de la sociedad unipersonal que no sea al mismo tiempo administrador de derecho, pues es lógico que concurra una natural propensión a interferir en la gestión de la sociedad cuyo capital le pertenece íntegramente (designación y destitución de los administradores, gestión mediante la imposición de instrucciones, realización directa de los actos de administración...). No obstante, los autores insisten en que no debe incurrirse en el error de identificar sin más al socio único que no es formalmente administrador, con el administrador de hecho, sino que será necesario constatar la concurrencia de los requisitos que ya se han mencionado con anterioridad, de habitualidad en el ejercicio de las funciones gestoras propias del órgano de administración, autonomía en el proceso de toma de decisiones y en el de ejecución de las mismas, actuación directa o en primera persona.

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Apoderado general dotado de amplísimas facultades. Es cuestión pacífica que con arreglo a nuestra normativa mercantil las sociedades pueden otorgar poderes generales a personas que no tienen necesariamente que pertenecer a los órganos de administración. Sobre la base de estos poderes, que tienen como límite las facultades que no pueden ser delegadas por su consustancialidad a la función de administración, sujetos que no ostentan la cualidad formal de administradores, pueden en el orden práctico ejercitar funciones propias de los mismos, incluso frente a terceros. Es un hecho destacado por la doctrina y la jurisprudencia el del uso fraudulento de este tipo de poderes con ánimo de eludir el ejercicio de acciones de responsabilidad por parte de quien realmente asume el efectivo control y gestión de la sociedad. Para que se pueda calificar a un apoderado con amplísimas facultades como administrador de hecho, es necesaria la concurrencia de los caracteres que se han apuntado con ocasión de la conceptualización doctrinal de la figura. Consecuencia de lo anterior es que si actúan como auténticos apoderados, esto es, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, por muy amplios que sean sus poderes, no podrán ser calificados como administradores de hecho, como ha tenido ocasión de destacar tanto la doctrina como diversas resoluciones judiciales, sin que sea procedente hacer una aplicación generosa de la doctrina del administrador de hecho para su aplicación a quienes no ostentan más que la condición de apoderados. La gestión indirecta en los grupos de sociedades. La circunstancia de que el socio único o mayoritario de la sociedad sea una persona jurídica no impide la posibilidad de que pueda ser calificado de administrador de hecho, quedando condicionada la imputación de responsabili-

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL dad, como en anteriores hipótesis, a la verificación de una ingerencia sistemática y permanente, que produzca efectos distorsionantes de la disciplina organizativa propia de las sociedades de capital. Mayor complejidad es de ver en el caso de las sociedades integradas en un grupo sujeto a una dirección unitaria, si bien de manera ordinaria en los grupos no es corriente encontrar una centralización de las funciones de la controlante tan amplia y decisiva que comporte una efectiva sustitución de los órganos de administración de la sociedad controlada, por lo que la figura del administrador de hecho, en estos casos, quedará reducida a las situaciones en las que la sociedad controlante asuma en primera persona la dirección operativa de la sociedad controlada. El Director General. Esta figura, frecuente en la práctica por la creciente profesionalización, no ha sido objeto de atención por parte del Legislador, pues únicamente el artículo 104.2 de la Ley de Sociedades Anónimas se limita a permitir que los estatutos autoricen u ordenen su asistencia a las juntas generales que se celebren. Señala la doctrina más autorizada que el director general no mantiene con la sociedad una relación de naturaleza orgánica, como ocurre con los administradores, sino únicamente de carácter laboral, a la que se añade un poder de representación, por lo que se sitúa en el marco de los auxiliares del empresario. SALVADOR VILATA MENADAS

ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL Company administrator / Company manager I. CONCEPTO Y NATURALEZA • II. RESPONSABILIDAD. FUNCIONES Y

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OBLIGACIONES • III. CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA • IV. ADMINISTRADOR DE HECHO

I.

CONCEPTO Y NATURALEZA

En español administrador es el que gobierna o dirige, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como persona que administra bienes ajenos. Administrar significa: gobernar, regir, aplicar. La Academia de la Lengua anota: "administrador. "Que administra. Persona que administra bienes ajenos". Lo anterior expresa la posibilidad de que el administrador se ocupe de bienes propios (primera acepción) o bienes ajenos (segunda acepción). Desde el punto de vista jurídico, el administrador puede ser igualmente definido como un gestor de negocios ajenos, o como órgano de gestión de la empresa o persona jurídica. Dicho en otros términos, el administrador puede ser una persona física o jurídica, distinta de la persona para la que se realiza la labor de administración, en virtud de negocio jurídico concreto; o bien puede ser un órgano de la propia persona jurídica, en cuyo caso no tiene ni personalidad ni sustantividad propia, sino que forma parte de la propia persona jurídica, como órgano de la misma. Centrándonos en las sociedades mercantiles y obviando a las sociedades civiles, el órgano dedicado a la administración de la persona jurídica o sociedad es necesario, pues se le confiere la gestión y la representación de la sociedad, de tal forma que su actuación es precisa para la realización del objeto social. Pero no solo es necesario sino que también es permanente por cuanto es el que desempeña la función más importante de la sociedad, al ejecutar los acuerdos adoptados por la Junta General, adoptando de for-

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL ma cotidiana decisiones para el correcto funcionamiento de la sociedad. La administración de la sociedad puede estar confiada a una sola persona, pero también a varias conjuntamente, constituyéndose en este último caso el Consejo de Administración. En el caso de sociedades anónimas, los administradores deben estar nombrados al tiempo de la constitución de la sociedad, debiendo figurar en la escritura fundacional. Los nombramientos posteriores son realizados por la Junta General de Accionistas, surtiendo efectos tales nombramientos desde el mismo momento en que el cargo es aceptado, debiendo inscribirse en un plazo de diez días en el Registro Mercantil su nombramiento, plazo que se cuenta desde el momento de la aceptación. La aceptación ha de constar por testimonio notarial o notificación del acta de la Junta cuando se hubiese aceptado el cargo en la misma, o bien por documento con la firma del aceptante legitimada, o bien por certificación del Consejo y por medio de escritura pública. En cuanto a la duración del cargo, se debe estar a lo que dispongan los estatutos sociales, siendo el periodo de duración igual para todos los administradores. Pero en todo caso, el plazo de duración del cargo de administrador de sociedad anónima no podrá exceder de seis años, pudiendo ser reelegidos para el cargo varias veces por periodos de igual duración máxima. El cargo de administrador normalmente es retribuido aunque no necesariamente, debiendo fijarse la retribución en los estatutos, pudiendo adoptar la retribución distintas formas, si bien la más común es la que combina dietas con participación en beneficios. Corresponde a los administradores la representación de la sociedad en juicio y fuera de él, debiendo determinarse en los estatutos la

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forma en que tal función ha de desarrollarse. En efecto, en los estatutos se hará constar la estructura del órgano al que se confía la administración, determinando si se atribuye a un administrador único, a varios administradores que actúen solidariamente, a dos administradores que actúen conjuntamente, a un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de 3 miembros. También debe hacerse constar en los estatutos a qué administradores se confiere el poder de representación así como su régimen de actuación, de conformidad con las siguientes reglas: a) En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste; .b) En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la Junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno; c) En el caso de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercitará mancomunadamente; d) En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante los estatutos podrán atribuir, además, el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto. En caso de varios administradores, como se ha indicado se constituye el Consejo de Administración siendo sus miembros elegidos mediante votación. Las reuniones del Consejo son convocadas por el presidente o por quien haga sus veces, pudiendo también reunirse el Consejo sin previa convocatoria, pero siempre y cuando todos los consejeros estén presentes y decidan por unanimidad su celebración. Para que el Consejo quede válidamente constituido ha de concurrir a la reunión la mitad más uno de sus componentes, que pueden com-

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL parecer personalmente o representados, adoptándose los acuerdos por mayoría absoluta.

II.

RESPONSABILIDAD. FUNCIONES Y OBLIGACIONES

Se establece en la Ley de Sociedades Anónimas un régimen de responsabilidad para los administradores, que viene fijado en los artículos 133 y siguientes del texto legal citado, y que deben a su vez ponerse en relación con lo establecido en el artículo 262 de la Ley. Existen dos tipos de acciones de responsabilidad contra administradores: la acción social y la acción individual. La acción social es la ejercitada por la sociedad y en su defecto por determinados accionistas o acreedores en defensa del patrimonio social lesionado por la actuación de sus administradores, en definitiva, es una especie de las acciones contempladas en el artículo 1111 del Código Civil. La acción individual, en cambio, es la atribuida a cualquier persona sea o no accionista o acreedor de la sociedad, por actos de los administradores que lesionan su patrimonio individual, por tanto, el bien jurídico protegido, en éste caso, es el patrimonio individual del accionista. En definitiva, es la acción que todo perjudicado tiene contra quien, como administrador, incumplió su obligación y causó un daño. En consecuencia, la diferencia no radica en las especialidades de fondo sobre la naturaleza de la responsabilidad, sino en atención a los resultados que el incumplimiento de aquéllas pudiera haber acarreado y así se prevé una acción para aquellos supuestos de incumplimiento productores de un daño efectivamente soportado por la sociedad y, como posible consecuencia, también por los socios o los terceros, y otra para

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aquellos que han repercutido directamente en el patrimonio de los terceros, sin que, en consecuencia la persona jurídica sociedad se haya visto afectada directamente por aquella actuación de los administradores. Por otro lado, los administradores sociales desempeñan funciones tanto de gestión como de carácter económico, lo que significa que tienen un constante conocimiento de la marcha de la actividad societaria. El hecho de que los administradores manejen una información privilegiada como es la de saber el funcionamiento y marcha económica de la sociedad, implica que tengan mayor cautela a la hora de tomar decisiones tanto en momentos de auge económico de la sociedad como incluso más en momentos críticos. Es evidente que se debe pedir responsabilidad al administrador que conociendo la mala situación que atraviesa la empresa en la que ejerce su cargo no haga nada para impedirlo o que siga actuando como si nada ocurriera, adoptando acuerdos que pueden comprometer a la sociedad a obligaciones que no puede afrontar. De esta forma, el acreedor podrá instar demanda contra la sociedad y el administrador, por la deuda contraída con éste por parte de la sociedad y que el administrador cubra la parte de deuda que no pueda cubrir el patrimonio social. El administrador responde si por la infracción de sus deberes legales no se satisfacen los créditos del acreedor. Esta situación y el correspondiente deber del Administrador están contemplados en lo dispuesto en los artículos 260.4 en relación con el 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, puesto que en el primer supuesto del artículo 260.4 se dice que procederá la disolución de la Sociedad a consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a la cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL reduzca a la medida suficiente. Estos casos, como se desprende del tenor literal del artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas, que recoge otros supuestos de disolución de la sociedad, los administradores han de actuar convocando la Junta General de Accionistas para que tal Junta adopte el acuerdo de disolución de la sociedad. Este deber legal viene recogido en el artículo 262.5, al sancionarse que responden solidariamente de las obligaciones sociales los Administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General, para que adopten, en su caso, el acuerdo de disolución, o aquellos administradores que no soliciten o insten la disolución judicial de la sociedad cuando la Junta reunida haya adoptado acuerdo contrario a la disolución de la sociedad. Cuando se incumpla dicha obligación legal por parte del administrador de convocar en el plazo de dos meses la Junta General, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución en los supuestos que legalmente se determinan en el artículo precitado, surge la sanción legal de responder solidariamente con la sociedad de las deudas sociales. Esto además está en consonancia con lo recogido en el artículo 127 de la Ley, en cuanto que en el ejercicio del cargo de los Administradores éstos han de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Debe destacarse en relación a esto dicho, que la Ley 26/2003, de 17 julio, conocida como "la Ley de Transparencia" por la que se modifican la Ley del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, se promulgó con el objeto de incrementar el deber genérico de lealtad de los administradores, desarrollando el actual artículo 127 del Texto Refundido de la Ley e incorporando un apartados 2, 3 y 4 al citado artículo 127. En este sentido, la citada Ley

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instaura lo que denomina deberes de lealtad incluyéndolos en el artículo 127 en un apartado tercero: De un lado, prohíbe a los administradores utilizar el nombre de la sociedad y a invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas, para evitar situaciones en las que el administrador contrata para sí o a través de personas físicas o jurídicas vinculadas en base a la información que ostenta como administrador de aquélla. En segundo lugar, no permite a los administradores realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando aquéllas hubieran sido ofrecidas a la sociedad o ésta tuviera interés en ellas, es decir, se trata de evitar que el administrador pueda aprovechar para sí una inversión que ha sido ofrecida a la sociedad para la que debe actuar con profesionalidad y sin interés propio por encima del de su cargo. En tercer lugar, obliga a los administradores a comunicar a la sociedad cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera. Prohibiendo que el administrador actúe por cuenta de la sociedad y por cuenta propia, aunque actúe a través de personas de su entorno para evitar la autocontratación. El administrador no puede actuar, ni con personas interpuestas por ambas entidades, por existir un conflicto evidente e indiscutible. En cuarto lugar, impone el deber de comunicar la participación que tuvieran

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL los administradores en el capital de una sociedad, con el mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de la sociedad, así como los cargos y funciones que en ella ejerzan, así como la realización, por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya objeto social. Esta información deberá constar en la memoria de la sociedad. En último término, la Ley de Transparencia extiende el deber de secreto de los administradores al añadir que los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deben guardar reserva sobre cualquier tipo de información, datos, informes, que no podrán ser divulgados a terceros cuando puedan tener consecuencias perjudiciales para el interés social.

III.

CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Debe destacarse que ya en 2003, y antes de la última modificación, era criterio jurisprudencial constante que el fundamento de la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas contraídas por la sociedad reposa en la protección y tutela de los acreedores sociales. Se indicaba que se añadía, así, al patrimonio social el propio de los administradores que incumplen la obligación legal establecida de instar la disolución, constituyendo común objeto de agresión de los acreedores para la satisfacción de las obligaciones solidarias contraidas. Indicaban e indican jurisprudencia y doctrina científica que el presupuesto del nacimiento de la obligación de responder los administradores tiene un carácter autónomo e independiente del que dimana la obligación para la sociedad, de forma que se sanciona su incum-

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plimiento, consistente en la no convocatoria de la junta general para adoptar el acuerdo de disolución o, en su caso, no instar judicialmente la misma en los plazos previstos por la norma, permitiendo la continuidad de una sociedad incursa en causa de disolución, con la consiguiente apariencia creada para los terceros y acreedores de solvencia y regularidad patrimonial. Se considera por jurisprudencia y doctrina que contrariamente a lo establecido en los artículos 133 a 135 de la Ley de Sociedades Anónimas no se trata de una responsabilidad fundada en el daño, en virtud de los perjuicios causados a los acreedores sociales por no instar en tiempo oportuno la disolución. La responsabilidad solidaria de los administradores queda al margen de la acreditación del hecho dañoso y la existencia de criterio de imputación idóneo, bastando el incumplimiento del deber legal impuesto a propósito de la disolución por los núms. 2. y 4. del artículo 262 Ley de Sociedades Anónima, y cuando concurran alguna de las causas previstas en los apartados 3.ª, 4.ª, 5.ª y 7.ª del artículo 260.1, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas. Tampoco queda subordinada la responsabilidad de los administradores a la insuficiencia patrimonial de la sociedad deudora, ya que la disolución ni altera los créditos contra la sociedad ni prejuzga la solvencia de la misma. En su caso, y donde alcanza estricto fundamento la previsión establecida por el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, la disolución puede observarse como una medida preconcursal, ya que a través de la misma se tiende a evitar la futura y definitiva insolvencia de la entidad mercantil. Por lo tanto, atendidos su fundamento y presupuestos, la responsabilidad derivada para los administradores es directa y de carácter solidario, tanto entre sí como frente a la sociedad deudora.

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL Obsérvese que la Ley no subordina el nacimiento de la responsabilidad a otra circunstancia distinta que el incumplimiento del deber legal y esta obligación se deriva para los administradores como órgano social y no a título individual. En cuanto al ámbito objetivo, la responsabilidad se extiende a todas las obligaciones sociales, al margen de que éstas resultaran contraídas antes o después de concurrir la causa de disolución o del incumplimiento de la obligación legal de promoverla. Y sujetos pasivos de tal responsabilidad serán todos los administradores integrantes del órgano de administración durante el nacimiento y vigencia de la causa de disolución y por todas las obligaciones sociales contraídas hasta el momento en que su cese pueda desplegar eficacia frente a los terceros. En el caso de Sociedades de Responsabilidad Limitada, igualmente los primeros administradores han de constar en la escritura fundacional, debiendo constar el número, la forma de actuar y las personas que ha de ejercer la gestión y la representación de la sociedad. También en el caso de sociedades limitadas, el nombramiento de los administradores corresponde a la Junta General, pero el cargo se ejerce por tiempo indefinido y de forma gratuita, salvo disposición en contrario de los estatutos. En cuanto a las facultades de representación en el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste; en caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la Junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno; en caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la

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forma determinada en los estatutos; y finalmente, en caso de Consejo de Administración, el poder de representación corresponde al propio Consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto. En relación a la responsabilidad de las personas jurídicas y de los administradores, debe destacarse el nacimiento de la doctrina del levantamiento del velo, doctrina acogida por nuestra jurisprudencia hace más de veinte años, y que es de origen anglosajón. La justificación fundamental que dio pie al origen y desarrollo de la doctrina del levantamiento del velo se encuentra en el abuso de la personalidad jurídica, resultando indispensable para frenar tal abuso. Nuestra jurisprudencia acude a esta figura en su argumentación con frecuencia, haciendo aplicación de la misma en supuestos considerables. La razón más habitual que justifica su aplicación, como se ha indicado, es evitar abusos de las diversas formas societarias para conseguir ampararse en la limitación de responsabilidad; es decir, aquellas situaciones en las que se busca el amparo de una sociedad como un mero instrumento a través del cual evitar el principio de responsabilidad personal por las deudas. Otra situación en la que con frecuencia se ha acudido a la doctrina del levantamiento del velo es la utilización de personas jurídicas interpuestas pretendiendo que la propiedad de bienes sometidos a un proceso de ejecución les pertenecen en lugar de a los ejecutados. Se acude por tales personas jurídicas al proceso de ejecución interponiendo tercerías de dominio para intentar liberar a los bienes alzándose los embargos trabados. También se procede a aplicar la doctrina del levantamiento del velo en los casos

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL en que se intenta evitar la responsabilidad civil por nacida de culpa extracontractual, y finalmente en casos en que se trata de evitar la aplicación de normas de carácter imperativo. En efecto, nuestro Tribunal Supremo ha indicado reiteradamente que la conocida como doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, (lifting de veil) expresión que es adaptación de la anglosajona Disregard y de la germana Durchgriff, tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas. Ya desde la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1984, (que ha sido recogida en innumerables sentencias, destacando por su proximidad temporal, las de 8 de marzo 2006 y 27 de septiembre de 2006 y 30 de mayo de 2005) la idea básica que fluye en la aplicación de esta doctrina, conocida es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc., permitiendo penetrar en el sustrato de las sociedades, es decir, rasgar el velo -piercing the veil-, para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con un fin fraudulento o abusivo con el propósito de perjudicar a tercero. Y en aplicación de la meritada doctrina, tiene declarado esta Sala que no cabe sostener la prevalencia de la personalidad jurídica o la separación de patrimonios cuando se da una confusión de personalidades y patrimonios, e inexistencia de independencia entre aquellas, hallándonos en realidad ante una mera configuración formal de dos socie-

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dades que no son otra cosa que el desdoblamiento de una persona con fines fraudulentos, rompiendo el principio de buena fe negocial (Sentencia 5 de abril de 2001). En su virtud, la doctrina resulta de aplicación a aquellos casos en que, de la prueba practicada, se extrae la conclusión de que existe una auténtica confusión de personalidades y patrimonios. En la Sentencia de 29 de junio de 2006, el Tribunal Supremo ha destacado que la doctrina del levantamiento del velo "trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno o burlar los derechos de los demás (Sentencias, entre otras, de 17 de diciembre de 2002 y 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005, 10 de febrero de 2006)". Y sigue diciendo la Sentencia señalada - "se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento (Sentencias de 17 de octubre de 2000, 3 de junio y 19 de septiembre de 2004, 16 de marzo y 30 de mayo de 2005)". Pero dicho fin fraudulento se produce, entre otros supuestos, "cuando se trata de eludir responsabilidades personales (Sentencias de 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005, 24 de mayo de 2006) y entre ellas el pago de deudas (Sentencias de 19 de mayo de 2003, 27 de octubre de 2004, etc.)". Sin perjuicio de que la indicada doctrina, "de uso excepcional, deba ser objeto de uso ponderado y restringido (Sentencias de 4 de octubre de 2002, 11 de septiembre de 2003, etc.)". En cuanto a la responsabilidad de los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada, el régimen aplicable es el previsto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, pues el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima. Añade que el acuerdo de la Junta General que decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad requerirá la mayoría prevista en el apartado 1 del artículo 53, que no podrá ser modificada por los estatutos. Por su interés, procede destacar la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.006. Esta Sentencia indica que "El recurrente considera que nos hallamos ante un régimen de responsabilidad que exige la actuación negligente de los administradores y que no se ha probado el nexo causal entre la conducta de los citados administradores, ahora condenados a abonar la deuda de la sociedad con el Banco demandante en virtud del contrato de descuento, con el incumplimiento del citado contrato. A este planteamiento cabe objetar: 1º. La responsabilidad impuesta en el artículo 262.5 Ley de Sociedades Anónimas en la versión vigente en el momento de producirse los hechos relatados por los que se origina el presente recurso de casación, atribuía a los administradores de las sociedades que se encontraban incursas en causa de disolución, la obligación de responder solidariamente con dicha sociedad de todas las deudas existentes en el momento en que la causa de disolución exista, teniendo los administradores el plazo de dos meses para convocar la Junta, a fin de decidir lo más conveniente (liquidar la sociedad, la declaración de concurso, etc.). 2º. Esta Sala, en la sentencia de 6 abril 2006, afirma que "(...) aunque la responsabilidad ex artículo 262.5 Ley de Sociedades Anónimas no requiere una

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negligencia distinta de la que contemplan los propios preceptos que la establecen (sentencia de 26 marzo 2004), se ha de dar un interés digno de protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio que en este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia de la sociedad, y una conexión con la actuación (o la omisión) de los administradores". Asimismo, la sentencia de 26 mayo 2006 y con referencia a las de 3, 6 y 28 abril 2006, afirma que "la acción que se basa en el artículo 262.5 Ley de Sociedades Anónimas no exige una prueba de tal lesión directa, ni de la relación de causalidad y por ello ha sido calificada como objetiva o cuasi objetiva (sentencias de 20 diciembre 2000, 20 julio 2001, 25 abril y 14 noviembre 2002, etc), (...) sin dejar por ello de ser, en el fondo, un caso de responsabilidad civil". 3º. No se puede alegar que la deuda era desconocida por los administradores como consecuencia de la fecha de la reclamación por el Banco demandante, porque cuando se actúa cediendo letras para el pago de la deuda generada por un contrato de descuento bancario, el deudor sabe que hasta que no hayan sido abonadas al banco descontante subsiste su obligación, porque subsiste la acción causal del acreedor hasta el momento en que sea reintegrado. Por ello no puede alegarse que la ignorancia de la existencia de la deuda impidió que se convocase la Junta, en un argumento artificioso sobre el modo de contar el plazo de dos meses que los administradores tenían para ejecutar esta obligación legal, ya que, además, el cómputo del plazo debe contarse desde que se produce la causa de disolución de la sociedad y existía con indepen-

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL dencia de la deuda que ahora se reclama.

res tendrán las facultades que se les haya atribuido en la escritura social.

4º. Está probado que el 31 de diciembre de 1993, el patrimonio contable de la sociedad deudora, "CONS..., S.L.", era inferior a la mitad del capital social, por lo que en aquel momento y a tenor de lo dispuesto en el artículo 262.2 Ley de Sociedades Anónimas, aplicable por la remisión que efectuó el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en la redacción dada por la ley 19/1989, los administradores tenían dos meses para convocar Junta General a los efectos previstos en la citada disposición.

En el caso de sociedades en comandita, solo pueden ser administradores los socios de la sociedad, siendo el dato más importante que caracteriza a estas sociedades, al igual que a las sociedades colectivas, que los socios responden personal y solidariamente con la sociedad de las operaciones de ésta. En el caso de estas sociedades, los socios administradores tienen idénticos facultades, derechos y deberes que los administradores de las sociedades anónimas. Los administradores pueden ser cesados o separados de la administración de la sociedad, o cesar por iniciativa propia, teniendo derecho a una indemnización de daños y perjuicios si fueran separados sin justa causa. En caso de cesión, voluntaria o involuntaria, se precisará modificar los Estatutos por acuerdo de la Junta General, requiriendo el acuerdo el consentimiento expreso de los demás socios administradores.

Por ello deben aceptarse los argumentos de la sentencia recurrida que considera que los Sres. Casimiro, ahora recurrente, y Javier, también condenado sin haber recurrido en casación, debían haber dado cumplimiento a su obligación antes de su cese en 8 de julio de 1994.

IV. En consecuencia de todo lo anterior, debe rechazarse también el tercer motivo del recurso de casación presentado por el Sr. Casimiro". En relación a la sociedad colectiva, se ha de estar a la voluntad de los socios, y en segundo término a las normas del Código de Comercio, complementándose sus normas con las del Código Civil. En la escritura social, y en la inscripción, se ha de hacer constar el nombre de los socios a quienes se confía la administración, pudiendo conferirse la administración a varios socios con carácter solidario, a varios socios con carácter mancomunado, a un solo socio, e incluso puede conferirse a persona que no sea socio, posibilidad que no contempla el Código de Comercio pero admisible a la vista del principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 125 in fine del Código de Comercio. Los administrado-

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ADMINISTRADOR DE HECHO

Al lado de los administradores de derecho, se encuentra la figura del administrador de hecho. La práctica diaria es la que ha ido determinando que el legislador modifique los textos legales en la medida en que la casuística informa de lagunas que exigen una adición o rectificación. Así, la figura del administrador de hecho ha supuesto que en el régimen de la responsabilidad civil de los administradores, previsto en los artículos 133 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, se haya incluido en el artículo 133.2 la figura del administrador de hecho de forma expresa. En efecto, en el artículo 133 se añade un nuevo apartado segundo redactado por el número seis del artículo 2 de la Ley 26/2003, de 17 julio por el que se modifican la Ley 24/1988, de 28 julio del mercado de Valores y el Texto Refundido

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL de la Ley de Sociedades Anónimas antes citado con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. Así, en el nuevo apartado segundo se añade una expresa referencia a la figura del administrador de hecho para señalar que responderá personalmente frente a la sociedad, accionistas y acreedores del daño que cause. La introducción de esta modificación y de este nuevo apartado en el artículo citado del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas es de destacable importancia, ya que bajo el prisma de la regulación mercantil anterior podría quedar sin cobertura la reclamación frente al administrador de hecho cuando la sociedad, accionistas o acreedores quisieran ejercitar la acción individual o social frente al administrador de hecho. Y sin embargo, existían artículos de texto anteriores que se referían a la figura del administrador de hecho. En efecto, distintos preceptos del Código Penal se venían refiriendo a esta figura, y así, los artículos 290 a 297 relativos a los delitos societarios, el artículo 31 relativo a la derivación de responsabilidad del administrador de hecho y de derecho de una persona jurídica y la responsabilidad personal que evita ampararse en las sociedades para cometer actos impunes, o el artículo 120.4 del Código Penal en donde se prevé la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad mercantil en defecto del administrador de hecho o de derecho al ser perjudicado un tercero. El administrador de hecho no viene sin embargo definido legalmente. Es decir, no existe precepto en nuestro ordenamiento jurídico que nos proporcione una definición de esta figura. Y desde el punto de vista de nuestra jurisprudencia, tampoco se ha dado una definición, pero sí que se han relacionado, por distintas sentencias, elementos que definen la fi-

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gura, y características del administrador de hecho. Son distintas las sentencias que se han referido a la figura del administrador de hecho, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1998, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1999, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de septiembre de 1999, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 22 de diciembre de 1998, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 18 de noviembre de 1.999, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2001, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de enero de 2001. Y debe destacarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de julio de 2.004, que dice que bajo la expresión de administrador de hecho se engloba, entre otras acepciones, la de aquellos que controlan de hecho la gestión social sin ocupar formalmente el cargo, ejerciendo sobre los administradores formales una influencia decisiva e incluso, llegándoles a sustituir, sin aparecer, por otro lado, como tales ante terceros; o las de quienes sin ocupar formalmente el cargo, controla de hecho la gestión social y aparecen frente a terceros con la apariencia jurídica de administrador formal. Añade la citada sentencia que el obrar a todos los efectos como administrador social siendo otro el designado para el ejercicio del cargo, es un supuesto fraude de ley, que no ha de evitar la debida aplicación de las normas que rigen las responsabilidad de los administradores de las sociedades, sobre todo si ha habido lesión directa para los intereses de los acreedores. Doctrinalmente, la figura del administrador de hecho se ha venido definiendo por los elementos o sus características. Así, se señala que el administrador de hecho participa en la efectiva gestión y administración de la sociedad, infiere en el funcionamiento de la sociedad

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL realizando una labor de dirección, administración o gestión, entendiendo por labor de gestión o administración la ejecución de actos de administración ejercitados en sentido estricto, es decir, en el sentido de que suponen desarrollo de lo que constituye el objeto de la sociedad. El administrador de hecho además lo es o actúa de una forma constante, en el sentido de que no actúa o ejecuta actos aislados, sino que ejerce la dirección de una forma constante. El administrador de hecho además tiene plena autonomía en la adopción de decisiones, sin estar sujeto a órdenes o instrucciones, actuando con total libertad e independencia. El origen de la figura del administrador de hecho, resulta de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 24 de junio de 1.968, en la que se dio por válido un aumento de capital social a pesar de que la Junta General había sido convocada por administradores con cargos caducados. La indicada resolución se sustentaba en dos principios fundamentales, de un lado, el principio de buena fe que ha de regir las relaciones contractuales, y de otro lado, el principio de conservación de la empresa, del que resulta la necesaria existencia de un órgano permanente para evitar la paralización de la sociedad, lo que imponían la continuidad del órgano de administración en citaciones como aquella. En definitiva, la doctrina del administrador de hecho vino vinculada al principio de conservación de la empresa, y se consideraba que el administrador social se convertía en un administrador de hecho cuando expirara su mandato, siempre que tal expiración no hubiera ido precedida de una reelección o de la realización de nuevos nombramientos. Debe señalarse que la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha ocupado en numerosas ocasiones de la problemática generada por el cese de

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administradores por caducidad del plazo de nombramiento, habiendo evolucionado en sus distintas resoluciones. En cuanto a nuestro Ordenamiento Jurídico, como antes se ha indicado la primera vez que se habla de administración de hecho es en el Código Penal de 1995, refiriéndose el legislador en varios preceptos a la figura del administrador de hecho junto a la figura del administrador de derecho. También la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, contiene expresas referencias a la figura del administrador de hecho en los artículos 48.3, 163.1, 164.1 y establece un régimen de responsabilidad en el artículo 172.3 al permitir la condena en el concurso culpable de los administradores, de hecho o de derecho, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de sus créditos que no puedan percibir en la liquidación de la masa activa. En relación a la responsabilidad de estos administradores de hecho, concurriendo con administradores de derecho, se plantea por el Ilustrísimo Señor Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante en la Revista de Jurisprudencia El Derecho la cuestión de si cabría hablar de responsabilidad solidaria de todos ellos. A esta pregunta, responde el Ilustrísimo Señor Presidente del Tribunal de Marcas que son características de esta responsabilidad de los administradores, de un lado, su naturaleza personal, lo que significa que la responsabilidad no se exige al órgano de administración, colegidamente, sino a sus miembros y; de otro lado, es una responsabilidad subjetiva o por culpa, de tal manera que debe concurrir el daño, la culpa y el nexo causal entre ambos, quedando excluida la responsabilidad objetiva y sólo responderán aquellos administradores que hayan incurrido en culpa. Añade que si en la sociedad concurren un administrador de hecho (en sus variantes de administrador oculto o de administrador aparen-

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL te) con administradores de derecho con cargo vigente y debidamente inscrito en el Registro Mercantil, en principio, deberá exigirse la responsabilidad solidaria de todos ellos por el acto realizado o el acuerdo adoptado, con las siguientes especialidades: 1) Deberá demostrarse la condición de administrador de hecho, muchas veces, a través de la prueba por indicios. 2) La prueba de la condición de administrador de derecho es más fácil pues basta comprobar los que así figuran inscritos en el Registro Mercantil, aunque puede surgir el problema cuando el cese del administrador no se ha inscrito. 3) Se presume la culpa de todos y cada uno de los miembros del órgano de administración y del administrador de hecho, de la que sólo pueden exonerarse en la forma prevista en la propia Ley, lo que supone una inversión de la carga de la prueba respecto de ese presupuesto de responsabilidad. Así se facilitará al demandante tener que probar la culpa de todos y cada uno de los componentes del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, lo que en la mayoría de los casos resultaría extremadamente difícil. 4) No les bastará a los administradores de derecho la simple alegación de que seguían las instrucciones del administrador de hecho o de que no tuvieron ninguna intervención personal en la realización del acto cuando ello obedezca al incumplimiento o a la ignorancia de las obligaciones propias de su cargo. 5) El administrador de derecho no podrá exonerarse de responsabilidad alegando el desconocimiento del acto lesivo realizado por el administra-

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dor de hecho si ese desconocimiento ha sido buscado de propósito, es producto de un incumplimiento de una obligación propia o de la dejación del deber de diligencia que le incumbe y ese desconocimiento del acto lesivo debe referirse, en todo caso, a actos concretos y puntuales sin que pueda ampararse el desconocimiento absoluto de la actividad de la sociedad que administran. 6) Los administradores de derecho deberán demostrar también, con el fin de exonerarse de responsabilidad, que cuando conocieron el acto o acuerdo lesivo, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél (por ejemplo, mediante una notificación a los auditores, o bien mediante la impugnación del acuerdo del consejo que se estime lesivo). Por su parte, el Ilustrísimo Señor Don Luis Antonio Pascual Soler, Magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante, señala que es preciso tener en cuenta que la estructura del precepto sobre el que se construye la cuestión tiene, por lo que aquí nos interesa, tres párrafos claramente diferenciados, a saber, uno primero en el que se define la responsabilidad societaria por los daños causados por los administradores, uno segundo, que configura exactamente la misma responsabilidad, incluidas sus causas (actos contrarios a la ley, a los estatutos o con infracción de los deberes inherentes al cargo) respecto de los administradores de hecho y uno tercero, que configura una forma de responsabilidad solidaria que sólo puede eludirse por causas que en realidad podrían ser representativas de verdaderas infracciones de los deberes del administrador a que se refiere el artículo 127 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Añade que si atendemos a esta sistematización observaremos que la nor-

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A DMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL ma diferencia claramente la responsabilidad de los administradores "de derecho" o regulares, de los de "hecho", planteándose la cuestión de si el párrafo tercero, cuando alude a los órganos de la administración, quiere incluir a cuantos ejecutan actos de gobierno y dirección societarios o sólo a aquellos que cumplen con las funciones propias del cargo que ejercen en atención al nombramiento en que se sustenta. Continúa diciendo Don Luis Antonio Soler que la respuesta se enmarca en la proyección más amplia que la representación de la idea "órgano social", puede comprender, es decir, incluyendo en ese precepto tanto a la administración regular como la anómala pues comprender sólo a los administradores regulares o de derecho, supondría: 1) Obviar la naturaleza de la responsabilidad que la Ley de Sociedades Anónimas atribuye al administrador de hecho, lo que ha dado lugar a que en diversas ocasiones (Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15º, de 11 febrero 2003) haya sido declarado responsable por falta en el cumplimiento de deberes internos de gobierno (en el ejemplo mentado, por incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad); 2) Porque dejaría la protección pretendida, huérfana ante las conductas de quienes, actuando como administradores de hecho, lo hacen a la vista, ciencia y paciencia de los administrares legales sin que éstos adoptaran medida alguna para evitar el daño, manifestándose en todo caso contrarios a la decisión dañosa; 3) Porque resultaría conclusión contradictora con la propia reforma legal que, al incluir en dicho precepto de la responsabilidad de los administradores de hecho, modifica la doctrina que en su momento llevó a la jurisprudencia a interpretar restrictiva-

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mente los artículos 70 a 81 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas de 17 julio 1951 que no admitía otra legitimación pasiva en estas acciones que la de los administradores de derecho pues, con tal inserción, resulta evidente que el legislador, siguiendo la estela de la jurisprudencia más moderna, no ha querido limitar el concepto de órgano de gobierno a aquel para cuyo ejercicio ha sido legalmente llamado y ha aceptado el cargo para el que fue designado. Tan es así que incluso la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 julio 2001) ha venido planteando la cuestión en sentido inverso, cuestionándose si es posible demandar sólo al administrador de hecho cuando los hay de derecho, teniendo en cuenta que excluye de tal concepto a los apoderados generales (y por tanto a quienes actúan en el ejercicio de una atribución legal). Parece por ello claro, acaba concluyendo, que cuando un administrador de hecho, que puede convivir con otro ordinario o de derecho, realiza actos en sede de una sociedad, actos u omisiones dañosas para ésta, los socios o acreedores y que implican la falta al cumplimiento de sus deberes por parte de quienes configuran el órgano de gobierno regular societarios, la infracción lo es de los órganos de gobierno sociales y, consecuentemente, a salvo que concurran las causas de exculpación que la propia norma contempla, debe entenderse que la responsabilidad alcanza a cuantos integran el gobierno de la sociedad, entre el que se reconoce a situaciones fácticas. ANA AVENDAÑO MUÑOZ

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A DMINISTRADOR JUDICIAL

ADMINISTRADOR JUDICIAL Judicial administrator I. INTRODUCCIÓN • II. CONSTITUCIÓN Y DESIGNACIÓN • III. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL • IV. CONTRAVENCIÓN DE LAS DECISIONES DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL • V. LA PECULIARIDAD HIPOTECARIA • VI. LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL EN EL PROCESO CONCURSAL • VII. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS • VIII. REGULACIÓN • IX. LA RECUSACIÓN • X. ESTATUS

I.

INTRODUCCIÓN

En caso de que sea necesario, en atención a la duración del curso de un proceso, administrar bien un patrimonio, bien determinado tipo de bienes, se prevé la figura del administrador judicial. Los campos de tal actuación son realmente extensos, así como el tipo de procedimientos donde puede verificarse la medida. Se puede interesar en el curso de procesos especiales, como por ejemplo en las medidas preventivas relativas al fallecimiento de una persona. (Así el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que hecho el inventario de los bienes que integran el haber patrimonial del fallecido, entre otras medidas, se nombrará a un administrador de tales bienes, que podrá ser el viudo/a, heredero, legatario de parte alícuota, o a un tercero). Se puede interesar en el curso de procesos de ejecución. Está prevista a este respecto la designación de un administrador judicial, en el caso de embargo de empresas o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecien-

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tes a las empresas o adscritos a su explotación. (Artículo 630 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Igualmente lo está para garantizar una traba de los frutos y rentas cuando el Juez crea aconsejable la medida si la naturaleza de los bienes y derechos productivos, y su importancia así lo aconseje, o cuando la entidad que tiene la orden de retener tales frutos o rentas incumpla la obligación de pago o retención acordada por el Juzgado. (Artículos 630 en relación al 622.2 y 622.3, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Conforme a la reforma procesal de los artículos 622.2 y 3 es el secretario judicial quien puede acordar el nombramiento de administrador judicial. Especialmente regulado se encuentra la administración judicial de la finca o del bien hipotecado en el artículo 690 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que por su singularidad merece un tratamiento especial. Finalmente debe exponerse que la figura del administrador judicial puede igualmente interesarse como una medida preventiva o cautelar, y que puede solicitarse del Juez al tiempo de interponerse una demanda, o bien anteriormente con el compromiso de interponer la misma en el plazo de 20 días. Así el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene que podrán acordarse entre otras las siguientes medidas cautelares... 2ª La intervención o la administración judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea primordial interés para la efectividad de la condena que pudiera recaer. Entonces no se exigirán los requisitos del aseguramiento de embargo, pues no cumple esta finalidad sino otra propia e indepen-

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A DMINISTRADOR JUDICIAL diente, cual es o bien garantizar la efectividad de la resolución que se dicte en el pleito principal (artículo 726.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), o bien anticipar sus efectos (artículo 726.2 del mismo cuerpo legal)

II.

CONSTITUCIÓN Y DESIGNACIÓN

Ello dependerá del concreto proceso en que nos encontremos, ya que los trámites admiten ciertas singularidades respecto del proceso en que se admita la medida. Los trámites para la designación de un administrador judicial del caudal hereditario serán los previstos al respecto en los artículos 797 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que cuando se interese un administrador judicial como medida cautelar el trámite para su designación será el propio previsto para el proceso de medidas cautelares que se contiene en los artículos 721 a 747, ambos inclusive, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

de acuerdo sobre la designación de la persona del administrador judicial, pero puedan también convenir los temas relacionados con el contenido del cargo y con las facultades y forma de actuación del nombrado, e incluso sobre la conveniencia de mantener la administración existente hasta ese momento. En caso de que alguno de los llamados no compareciera a esa audiencia se le tiene por conforme con lo que en ella se acuerde. A la vista de esta comparecencia se decidirá o no la constitución del administrador judicial. Si se tratare de que el objeto de la administración fuere una empresa o grupo de empresas, se deberá igualmente nombrar un interventor que será designado por el titular de la empresa embargada, y si sólo fueren partes de la misma, bien sea de su capital social o de sus bienes o derechos adscritos a la explotación, se nombraran dos interventores, uno por los afectados mayoritarios y otro por los minoritarios.

III. Sin embargo sí que puede hablarse en el orden civil, de un singular proceso de constitución de la administración judicial, al margen de los condicionamientos de los procesos donde se adopta, cual es el contenido en los artículos 630 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y una especialidad que se contiene en el ámbito de la ejecución hipotecaria. Para constituir la administración judicial en el primero de los casos (traba de empresas, grupos, acciones o participaciones sociales mayoritarias, frutos y rentas), es necesario convocar una comparecencia al que pueden asistir las partes (ejecutante/ejecutado), los administradores de la sociedad ejecutada (de ser distintos del ejecutado) y los socios o partícipes cuyas acciones o participaciones no se hayan embargado. Esta convocatoria tiene la misión de que puedan ponerse

336

FACULTADES DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL

Por norma general lo que se va a pretender es que el administrador judicial vaya a sustituir la administración preexistente, que al fin y al cabo no ha dado el rendimiento que se esperaba de ella. Ahora bien puede suceder que se mantenga la administración anterior, bien fiscalizada con carácter general, o que se limite su esfera de actuación. En estos casos habrá que estar al contenido de la resolución judicial que deberá determinar los actos que corresponde realizar a cada cual. Pero como ya he dicho, la administración judicial supondrá la sustitución de la anterior. Y si no se dispone otra cosa, al administrador judicial le va a corresponder realizar y ejercitar todos los derechos, obligaciones y facultades (con

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A DMINISTRADOR JUDICIAL las responsabilidades propias) del administrador sustituido. Ahora bien está limitado por norma, salvo que se le excuse expresamente. Así el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que necesitará autorización del secretario judicial para enajenar, o gravar, participaciones en la empresa o de ésta en otras, bienes inmuebles o cualesquiera otros que por su naturaleza o importancia el órgano judicial hubiere expresamente señalado. Esta autorización entiendo que debe ser previa. Ahora bien cabe plantear la posibilidad de que siendo tal autorización un complemento de capacidad pueda obtenerse la misma con posterioridad, pero antes de que se retire la oferta o se ponga de manifiesto la impugnación del acto controvertido. No obstante ello se complicará cuando existieran interventores designados, pues con carácter previo estos deben ser citados a comparecencia por el administrador con la finalidad de poder ser oídos.

IV.

CONTRAVENCIÓN DE LAS DECISIONES DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL

En realidad las personas a las que se refiere, el artículo 631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pueden impugnar las decisiones del administrador judicial ante el juez del proceso. No se establece porqué mecanismo, pero entiendo que bastaría una simple exposición del hecho, y una audiencia a los posibles afectados, para que por providencia se adoptara la decisión correspondiente. Es criticable quizás que por una simple providencia se pueda resolver una cuestión de este tipo que puede ser ciertamente compleja, pero debe recordarse que se permiten las providencias motivadas, por lo que se minimiza los efectos de la forma de resolución elegida, al admitirse una motivación decisoria. Además siempre existirá para

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los perjudicados y afectados la vía de la oposición a la rendición final de cuentas, que al extinguir su mandato, debe verificar el administrador. Esta podrá impugnarse en el plazo de cinco días, que puede prorrogarse hasta treinta por razones de complejidad. De la impugnación se dará traslado a la contraparte, y el juez resolverá a través de un auto, que será susceptible de recurso de apelación directo. Todo este sistema se ha visto alterado por la reforma de 2009, por cuanto las decisiones competen al Secretario judicial habiéndose previsto de modo expreso que las decisiones de éste sobre la materia puedan ser revisadas por el juez tal y como recoge el art 632.3. La rendición final también se lleva a cabo ante el secretario quien decidirá tras dar audiencia a las partes por medio de decreto, igualmente revisable ante el Juez. El cargo de administrador será esencialmente retribuido. En caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre este particular, su retribución será fijada por el el secretario judicial. Normalmente para ello se suele tener en cuenta tanto el ámbito de actuación del administrador, como el volumen y entidad de la empresa o patrimonio que debe administrarse. A veces se fija una retribución mensual, en otras ocasiones se fija por día, aunque en este último caso se suelen excluir los inhábiles. Pero en ocasiones para su actuación deberá prestar caución en cualquiera de las formas admitidas en derecho (generalmente con dinero en efectivo o por aval solidario a primer requerimiento suscrito por una entidad financiera o de crédito)

V.

LA PECULIARIDAD HIPOTECARIA

Esta se contiene en la redacción del artículo 690 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Y viene a suponer la concesión al acreedor hipotecario de la ventaja de po-

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A DMINISTRADOR JUDICIAL der solicitar la administración de la finca hipotecada directamente. Puede solicitarse por el acreedor hipotecario una vez se ha verificado el requerimiento de pago al deudor. En este sentido participa de muchos de los caracteres de la administración judicial al uso, con la peculiaridad que las rentas y frutos percibidos los hará suyas y las aplicará a su crédito, una vez haya satisfecho de modo preferente los gastos de conservación y explotación de los bienes administrados. Esta administración que propiamente tiene un carácter provisional, en la medida en que se tramite el proceso de ejecución (aunque limitada a dos años en caso de hipoteca inmobiliaria y uno si es mobiliaria o naval), debe ser notificada al ocupante del inmueble, en caso de ser distinto del deudor, para comunicarle que queda obligado a realizar los pagos al administrador en vez de al propietario del inmueble. En caso de resultar más de un acreedor hipotecario, esta facultad podrá ser interesada en primer lugar por quien sea preferente conforme al Registro de la Propiedad. En caso de inexistencia de preferencia y petición por ambos, el Secretario judicial decidirá a quien concede tal administración según su prudente arbitrio. Finalmente como corresponde con toda administración, el acreedor deberá proceder a rendir cuentas finales de su gestión, que deberán ser aprobadas por el Secretario, como requisito imprescindible para continuar con el proceso de ejecución. Generalmente en este caso, el acreedor viene libre de prestar caución que garantice la buena gestión en su administración, pero se excepciona el supuesto de que la hipoteca recaiga sobre un vehículo de motor. En estos casos la caución será la que se estime pertinente y deberá

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consistir bien en dinero en efectivo, por aval solidario pagadero a primer requerimiento o por cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate a juicio del Secretario de la Ejecución.

VI.

LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL EN EL PROCESO CONCURSAL

Según la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/03 (Ley concursal) uno sus principales objetivos era simplificar la estructura del concurso. Y a tal fin ha estructurado un proceso en el que sólo hay dos órganos necesarios en el curso del mismo: el juez y los administradores del concurso. (Al margen de los acreedores y concursado) En ellos descansa en buena parte el buen funcionamiento del concurso y en consecuencia la satisfacción de los acreedores del mismo (que es su finalidad última según la Exposición de motivos de la ley)

VII. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS -

Se opta por un órgano colegiado. Mixto en su composición (jurídicoeconómico) y profesional. La presencia de los acreedores es representativa.

-

Se mantiene no obstante excepciones en atención a la naturaleza del concursado y de la entidad del concurso. (En que se designa un solo profesional). Por ejemplo: entidad de emisión de valores cotizados en bolsa; empresas de servicios de inversión; entidad de crédito o aseguradora. O en los supuestos en que proceda el trámite abreviado

-

Se le encomiendan funciones muy importantes que deberán de ejercerse por lo general de modo colegiada.

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A DMINISTRADOR JUDICIAL -

Se regula un régimen de incompatibilidades rígido que garanticen su recto proceder

-

Y se regula un estado jurídico con expresión concreta de obligaciones y derechos

VIII. REGULACIÓN Existe una composición general o común con 3 miembros 1.

2.

3.

Abogado. Con experiencia profesional. 5 años en ejercicio. Se exige efectividad del ejercicio de la profesión, pero no necesariamente en el campo mercantil. Auditor, economista o titulado mercantil- colegiados (este requisito creo que es predicable de los tres) experimentados con al menos 5 años de ejercicio. Se suprimió en ambos casos el requisito de que el despacho o su actividad se encuentre en la sede territorial del Juzgado que tramite el concurso que existía en la anterior regulación. Acreedor ordinario o privilegiado de modo general, pero carente de especial garantía. Puede si el designado no tiene la condición de auditor, economista o titular, designar una persona profesional que haga su trabajo. Tendrá el mismo status en cuanto a incompatibilidades, incapacidad y prohibiciones que el profesional designado. Si es una Administración el acreedor nombrado designará un funcionario con titulación económica o jurídica. Y este no percibirá honorarios por su actuación.

Existen luego especialidades en el caso de trámite de proceso abreviado o en función de las características de la actividad de la concursada. (Por ejemplo si se trata de entidades emisoras de valores,

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de entidades aseguradoras o de entidades financieras o de crédito) De cara a su designación con carácter previo los profesionales que pretenden ser elegidos se han tenido que apuntar a una lista. Los auditores en el Registro oficial de auditores de cuentas. El resto si su profesión esta colegiada, en su Colegio. Los no colegiados por no ser obligatorio este requisito en la lista del Decanato prevista al efecto. No podrá cobrarse por la inscripción y quien lo hace asume un compromiso moral de formarse en materia concursal. Estas listas se remitirán durante el mes de Diciembre de cada año al Decanato para su utilización a partir de Enero. Se designan por el juez en el auto de declaración del concurso (artículo 21.2 de la ley concursal), al menos de los profesionales. El artículo 27.1 parece exponer que el nombramiento del acreedor se hará tan pronto como el juez tenga conocimiento de los acreedores en que concurren los requisitos para ser administrador, por lo que éste puede ser después del auto de declaración del concurso. Los administradores nombrados tienen obligación inmediata de comunicar a los acreedores que les conste, que presenten sus títulos, y deben publicar la declaración de concurso. Ello se orienta igualmente a que los acreedores cumplan en un mes desde ésta, con la comunicación de sus créditos a la administración concursal. Debe hacerse en los 5 días siguientes por el medio más rápido. La aceptación del cargo se precisa tras la comunicación, debiendo en caso contrario manifestar el motivo justificado para no aceptar o la existencia de causa de recusación. Si no compareciera o no aceptase el cargo sin justa causa puede

339

A DMINISTRADORES DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN incurrirse en la prohibición por 3 años de obtener una nueva designación dentro del partido judicial en que ha sido nombrado. (Por tanto sí lo puede ser en otros). Al aceptar se asume la obligación de si se es persona jurídica, designar qué persona física va a actuar por ella y además es preciso para todos, que designen despacho u oficina en el partido judicial para el ejercicio del cargo.

IX.

LA RECUSACIÓN

Existe un catálogo de incompatibilidades para los administradores judiciales en el concurso. No pueden ser nombrados los que no puedan ser administradores de sociedades anónimas o limitadas; ni los que hayan prestado servicios profesionales de cualquier tipo al concursado durante los tres años últimos, o hubieran colaborado con el en ellas aunque no sea en relación cliente-comitente; los que tengan relación con el concursado a las que se refiere el artículo 51 de la Ley 44/02; los nombrados durante los dos años anteriores para 3 concursos si hubiera en la lista personal suficiente; los que hubieran sido separado del cargo en los dos años anteriores o inhabilitados por sentencia firme como consecuencia con una desaprobación de cuentas; y los relacionados directamente con el concursado o competidores

X.

ESTATUS Tienen una serie de derechos

A la retribución fijada por el juez en auto, con cargo a la masa, y conforme a un arancel que atiende al volumen de activo y pasivo del concurso y a la posible complejidad del mismo. Los dos profesionales cobran el doble que el acreedor salvo que éste designe a un profesional que actúe por sí, en cuyo caso cobrarán lo mismo, hay que pensar. Es preciso una audiencia a los administradores previa a la fijación de la retribución. Además el juez fijará los plazos para la satisfacción de la misma. Puede ser modificada por justa causa y en todo caso esa decisión es susceptible de apelación por los administradores y por quienes pudieron instar la declaración del concurso A que se le nombren si lo piden auxiliares delegados (Por la complejidad del asunto) para determinadas funciones (entre las que se incluyen las de auxilio al deudor en el desempeño de su actividad). La retribución de estos en caso de que se nombren irá de cargo de los administradores. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

Véase también: "Administrador de hecho".

Si se dan alguna de estas circunstancias o las previstas en el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cabe recusación. Estas últimas se refieren a las propias de un perito judicial. Puede ser ejercitada por cualquier persona legitimada para solicitar la declaración de concurso (deudor y cualquiera de sus acreedores, según el artículo 3 con carácter general) tan pronto como se sepa la causa en que se funde.

340

ADMINISTRADORES DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN Véase: "Sistema de información".

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A DMISIÓN DE ACCIONES A COTIZACIÓN OFICIAL

ADMISIÓN DE ACCIONES A COTIZACIÓN OFICIAL Admission of a security in the stock exchange I. CONCEPTO • II. REQUISITOS DE LA ADMISIÓN A COTIZACIÓN • III. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA ADMISIÓN A COTIZACIÓN • IV. REQUISITOS DE INFORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS

I.

CONCEPTO

La admisión a cotización a Bolsa es el proceso por el cual una empresa decide salir a cotizar en un mercado de valores vendiendo un paquete de acciones, normalmente minoritario, principalmente con la finalidad de obtener recursos financieros para su expansión y crecimiento.

II.

REQUISITOS DE LA ADMISIÓN A COTIZACIÓN

Las sociedades emisoras de valores negociables en Bolsa que pretendan la admisión en un mercado de valores deben cumplir ciertos requisitos y aportar la documentación exigida por la legislación. El procedimiento de admisión varía según exista o no verificación previa de la Comisión Nacional del Mercado de valores (CNMV), y según si los valores son nacionales o extranjeros, públicos o privados, negociados en primero o segundo mercado, etc. La admisión a negociación de los valores nacionales o extranjeros, de renta variable o de renta fija, y de los warrants emitidos por entidades que revistan la forma de sociedad mercantil, o

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de entidades públicas que se rijan por el ordenamiento jurídico privado requiere en todo caso la verificación previa de la CNMV. Los requisitos de admisión de acciones o valores previstos para empresas nacionales son: — Ser una empresa con forma jurídica de sociedad anónima — Haber acuerdo previo de la Junta General de Accionistas de la sociedad — Tener cifra de capital de, al menos, 1.202.025 euros, sin tener en cuenta la parte poseída, directa o indirectamente, por accionistas con una participación en el capital social igual o superior al 25% — Existencia de, al menos, 100 accionistas con participación individual inferior al 25% del capital social. En caso de no cumplirse esta condición ante una primera admisión a cotización se deberá realizar una Oferta Pública de Venta — Existencia de beneficios en los dos últimos años o en tres años no consecutivos en un período de cinco años, de tal forma que le haya sido posible repartir un dividendo de al menos un 6% del capital social desembolsado después de impuestos y dotada la reserva legal. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá flexibilizar este criterio en el caso de que: •

La empresa aporte a la CNMV un informe de su órgano de Administración sobre las perspectivas de negocio y financieras de la entidad, y sobre las consecuencias que, a su particular juicio, tendrán sobre la evolución de sus resultados en los ejercicios venideros

341

A DMISIÓN DE ACCIONES A COTIZACIÓN OFICIAL •

La empresa se haya constituido como consecuencia de una operación de fusión, escisión o aportación de rama de actividad

•

La empresa esté en proceso de reordenación o reestructuración económica o de privatización por una entidad pública

— Información referida a los tres últimos ejercicios fiscales, de los cuales se emitirá informe de Auditoría de los dos últimos Las empresas o valores extranjeros precisan el cumplimiento de los siguientes requisitos para su admisión a cotización en los mercados de valores españoles: — Tener una cifra de capital de al menos de 1.202.024 euros, sin tener en cuenta la parte poseída, directa o indirectamente, por accionistas con una participación en capital social igual o superior al 25% — Tener beneficios en los dos últimos años, o en tres años no consecutivos en un período de cinco años, de tal forma que le haya sido posible repartir un dividendo de al menos un 6% después de impuestos y una vez dotada la reserva legal. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá no exigir este requisito en determinadas circunstancias

— Aportar información de los últimos tres ejercicios fiscales, con informe de auditoría — Emitir, al menos, 1.202.024 euros colocados entre al menos 100 residentes españoles, sin que tengan una participación igual o superior al 25% del volumen colocado en el mercado español — Incluir los valores en el Sistema Español de anotaciones en Cuenta y contratación en el Sistema de Interconexión Bursátil Español o mercado continuo (SIBE) Los requisitos para la admisión a cotización en el Mercado Latinoamericano en Euros consisten en que deberán estar admitidos a negociación en una bolsa iberoamericana con criterios similares de negociación y control a los del mercado de valores español. En los casos de ampliaciones de capital o de conversión de valores, existe un pacto por parte de las autoridades bursátiles que consiste en que las nuevas acciones coticen en los siguientes seis días hábiles bursátiles después de producirse la operación financiera. Con respecto a los segundos mercados, los criterios de admisión son los siguientes:

LOS SEGUNDOS MERCADOS EN ESPAÑA: REQUISITOS PARA ADMISIÓN A COTIZACIÓN REQUISITOS Tipo de sociedad Capital Social Mínimo Número mínimo de accionistas

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SEGUNDO MERCADO DE LA BOLSA DE BARCELONA Sociedad Anónima 300.506 ¼ Máximo: 6.010.121 ¼ 20 accionistas

SEGUNDOS MERCADOS OFICIALES Sociedad Anónima 150.254 ¼

No hay mínimo

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A DMISIÓN DE ACCIONES A COTIZACIÓN OFICIAL LOS SEGUNDOS MERCADOS EN ESPAÑA: REQUISITOS PARA ADMISIÓN A COTIZACIÓN REQUISITOS

SEGUNDO MERCADO DE LA BOLSA DE BARCELONA

SEGUNDOS MERCADOS OFICIALES

Beneficios después de impuestos

No exigibles

No exigibles

Antigüedad

Al menos tres años

No exigible

Información

Semestral: Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias Anual: Balance, Cuenta de Perdidas y Ganancias, Aplicación del ejercicio y Memoria

Trimestral: Descripción de operaciones financieras, Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, inversiones, ventas y costes Anual: Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Memoria y Aplicación de resultados auditados. Al menos 20% de los títulos para su circulación en el mercado

A disposición "Sociedad Contrapartida"

III.

VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA ADMISIÓN A COTIZACIÓN

nes. En todo caso, para una empresa cotizada es, en general, más fácil obtener recursos financieros en las emisiones o venta de acciones y de obligaciones que para una no admitida a cotización bursátil, que suele limitarse a la financiación bancaria o de capital riesgo.

Los mercados de valores proporcionan una serie de funciones a las empresas cotizadas, las cuales se corresponden con un conjunto de ventajas como las siguientes: 1.

Los mercados de valores proporcionan una fuente de financiación a largo plazo a las empresas por medio de su salida a bolsa, a través de un Oferta Pública de Venta (OPV) o de Suscripción de valores (OPS), o bien para una empresa ya cotizada a través de ampliaciones de capital, nuevas ofertas públicas o desinversiones privadas de participaciones accionariales, tales como en la sucesión de empresas familiares. Esta forma de financiación mejora la estructura financiera de la empresa, aumentando la posibilidad de endeudamiento ajeno. Asimismo permite obtener financiación ajena vía emisión de obligacio-

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2.

Los mercados de valores proporcionan, en general, liquidez a los títulos emitidos, es decir, pueden venderse y comprarse en cualquier momento. En este sentido, no todas las compañías cotizadas gozan de la misma liquidez.

3.

Los mercados de valores proporcionan un valor de la empresa, es decir, cada día los inversores determinan cuál es el precio de la empresa, y este valor es relevante para sus accionistas, directivos, competencia, etc. Por el contrario, las empresas no cotizadas deben acudir a empresas consultoras para determinar el valor de la misma, siempre difícil de calcular debido a los métodos existentes para la valoración, a la dificultad y

343

A DMISIÓN DE ACCIONES A COTIZACIÓN OFICIAL subjetividad de estimar determinadas variables para su cálculo (tasa de actualización ajustada al riesgo, flujos futuros, fondo de comercio, etc.). 4.

5.

Mejora la imagen y el prestigio de la empresa. Una empresa cotizada puede generar prestigio entre sus clientes, proveedores, potenciales inversores, empleados, etc. Además, una empresa cotizada tiene una constante presencia en los medios de comunicación y en el mercado financiero y como referencia para los analistas, lo cual genera una publicidad gratuita en los medios. Esta circunstancia es muy positiva ante la evolución positiva de la empresa, sin embargo, ante circunstancias contrarias puede tener efectos perjudiciales. En algunas empresas cotizadas, en determinadas operaciones y regiones (normativa foral) existen algunos beneficios fiscales frente a sociedades no cotizadas.

También existen una serie de inconvenientes considerados como tales "a priori" pero que en realidad deben ser considerados como ventajas: 1.

2.

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La transparencia exige difusión de información normalizada y puntual. Cuanta más información se proporcione, mayor o mejor valoración de la empresa en el mercado, lo cual no es bueno en momentos delicados, donde los mercados actúan en ocasiones muy agresivamente, penalizando la cotización de la empresa y generando descontento entre el colectivo de inversores y, por tanto, una mala imagen. También exige una adecuada gestión, cumplimiento de valores éticos, medioambientales, de calidad, etc. que, en su defecto, implicará una penalización a la empresa por parte de los inversores y, consecuentemente,

tendrá efectos negativos para la misma. 3.

El riesgo de la pérdida el control por la entrada de accionistas significativos u operaciones de adquisición u absorción (Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones).

4.

La admisión y mantenimiento en cotización genera costes en tiempo y dedicación, para proporcionar información, folletos informativos, memorias para los accionistas, etc.

IV.

REQUISITOS DE INFORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS

Una vez que los valores de las empresas han sido admitidos a cotización oficial se les exige lo siguiente: — Sometimiento a la legislación sobre Ofertas Publicas de Adquisición de Acciones (OPAs) — Prohibición de realizar operaciones sobre los valores a aquellas personas que posean información privilegiada — Comunicación a la CNMV de las participaciones significativas, es decir, de las que superen o reduzcan los siguientes umbrales: 3%, 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 30%, 35%, 40%, 45%, 50%, 60%, 70%, 75%, 80% y 90% — Aplicar el régimen especial de autocartera, limitado al 5% del capital (a partir de julio de 2009 este límite se incrementa al 10%) — Comunicar a la CNMV las adquisiciones de acciones propias — Aportar la siguiente información de forma periódica: •

Información anual: que incluye las cuentas anuales individuales y consolidadas, el informe de gestión y el informe del auditor

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A DOCTRINAMIENTO EN VALORES •

Información semestral: debe incluir los estados financieros completos, individuales y consolidados

•

Información trimestral: deben proporcionar el avance de resultados y comunicar los hechos relevantes

•

Información mensual: Las Sociedades de Inversión de Capital Variable (SICAV) deberán comunicar las acciones en circulación poseídas por los inversores

•

Información de todos aquellos hechos relevantes (tanto económicos como jurídicos) que puedan afectar a la cotización de los valores. Los valores extranjeros tienen que dar publicidad en España a todos las informaciones que hayan sido hechas públicas en sus países de origen

— Los límites temporales para publicar estas informaciones son: para los datos del primer trimestre, el 16 de mayo; para los datos del segundo trimestre, el 1 de septiembre; para los del tercer trimestre, el 16 de noviembre, y para los datos anuales, el 1 de marzo del año siguiente Cumplidos los requisitos, la documentación a aportar, incluida en un expediente de admisión a negociación, contendrá la comunicación previa o instancia dirigida a la CNMV, certificaciones relativas a acuerdos sociales de emisión y admisión, litigios y retenciones judiciales, titularidad de los valores, testimonios notariales de las escrituras públicas de constitución, ampliación de capital, emisión de renta fija, poderes, etc., estatutos actualizados, cuentas auditadas de los dos últimos ejercicios sociales e información financiera actualizada, así como las participaciones significativas superiores al 5% y de los consejeros de la sociedad.

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Igualmente deberán aportarse cuadros de difusión en los casos de suscripción o colocación de valores y el certificado del Servicio de Compensación y Liquidación de Valores acreditativo de que los valores cuya admisión se pretende están inscritos en el Registro Central de Anotaciones en Cuenta. Además, es necesario aportar Folleto de Admisión ajustado al modelo correspondiente. Todos los documentos mencionados anteriormente deberán ser verificados y registrados por la CNMV para, posteriormente, adoptar por parte de las sociedades rectoras los acuerdos necesarios en orden a la admisión a negociación. JOSÉ LUIS MATEU GORDON Véase también: "Latibex" y "Mercado continuo".

ADOCTRINAMIENTO EN VALORES Standardization of norms El adoctrinamiento en valores (también denominado normalización de normas) es el mecanismo de coordinación de las tareas en una organización que se basa en que los trabajadores compartan una serie de creencias comunes y, por tanto, logren coordinarse gracias a que tienen una misma visión de las situaciones ambiguas que el trabajo presenta. Es habitual en puestos en los que la supervisión directa del superior es complicada, y sin embargo requieren de tomas de decisiones inmediatas y de cierta complejidad y trascendencia, lo cual implica una fuerte autonomía para el trabajador. Por ejemplo, los misioneros que desempeñan su tarea en lugares inhóspitos de difícil acceso tienen un comportamiento relativamente homogéneo, debi-

345

A DOPCIÓN DE INNOVACIONES do fundamentalmente a este mecanismo de coordinación: todos han sido adoctrinados en unos valores comunes, en este caso de naturaleza religiosa. Es sin duda el mecanismo de coordinación más sutil y complejo, ya que implica modificar actitudes personales, y controla el comportamiento del trabajador dándole aparentemente una total libertad, libertad que sin embargo está constreñida (como decimos sutilmente) gracias a ese trabajo previo que ha hecho la organización de moldeado de valores. Suele ir acompañado de la normalización de habilidades. JOAQUÍN CAMPS TORRES Véase también: "Agencia Estatal de Administración Tributaria" y "Delegación de Hacienda".

ADOPCIÓN DE INNOVACIONES Innovation adoption I. CONCEPTO • II. FASES DEL PROCESO DE ADOPCIÓN 1. Conocimiento 2. Persuasión 3. Decisión 4. Implementación 5. Confirmación • III. TIPOLOGÍAS DE ADOPTANTES 1. Innovadores 2. Adoptantes tempranos 3. Mayoría temprana 4. Mayoría tardía 5. Rezagados • IV. CARACTERÍSTICAS PERCIBIDAS DE LA INNOVACIÓN 1. Ventaja relativa 2. Compatibilidad 3. Capacidad de ser experimentada 4. Visibilidad 5. Complejidad

I.

CONCEPTO

La Teoría de Difusión de Innovaciones estudia el proceso mediante el cual las innovaciones se diseminan a través de dos procesos simultáneos, el de difusión (véase Difusión de Innovaciones) y el de Adopción, siendo este el último el proceso mediante el cual los individuos toman la decisión de aceptar una innovación

346

(véase Aceptación Tecnológica), desde el momento en el que conocen de su existencia hasta su implementación y posterior uso de todas las características de dicha innovación.

II.

FASES DEL PROCESO DE ADOPCIÓN

Según la Teoría de Difusión de Innovaciones son cinco las etapas por las que pasa un individuo para adoptar una innovación: conocimiento, persuasión, decisión, implementación y confirmación.

1. Conocimiento En esta etapa el individuo se ve expuesto a la innovación ya sea porque obtenga algún tipo de información de ésta, a través de los medios de comunicación, las experiencias de personas cercanas, o su propia experiencia, antes de adoptar la innovación (p.ej. observar la innovación en una tienda).

2. Persuasión El individuo en la etapa de persuasión denota un interés en la innovación y, por lo tanto, inicia un proceso de búsqueda de información detallada acerca de la misma con el fin de llenar los vacíos de información que presentaba en la etapa de conocimiento.

3. Decisión En esta etapa el individuo ya tiene un concepto claro de la innovación y se ha hecho de un conjunto de creencias que entrará a evaluar, calificándolas como ventajas o desventajas del uso de la innovación, con el fin de compensar unas con otras, para tomar la decisión de adoptar o rechazar la innovación.

4. Implementación Si la evaluación del proceso anterior es satisfactoria y el individuo ha decidido

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A DOPCIÓN DE INNOVACIONES aceptar la innovación, éste inicia un proceso de adopción inicial en el cual la implementa hasta cierto grado en sus actividades. A través de esta etapa el individuo se hace una idea de la utilidad de haber aceptado la innovación y puede hacer búsquedas adicionales de información, para terminar de conocerla bien.

5. Confirmación La etapa de confirmación se caracteriza por la aceptación total de la innovación, es decir, por el uso continuado de ésta y el uso del máximo potencial útil que la innovación puede proveer para el individuo.

III.

TIPOLOGÍAS DE ADOPTANTES

La distribución gráfica de los adoptantes de una innovación en función del tiempo sigue la forma de una campana, o una forma de "S" si se tratara de los adoptantes agregados en función del tiempo, pudiéndose encontrar cinco categorías de adoptantes según el momento del tiempo en el que deciden adoptar la innovación.

1. Innovadores Son los primeros adoptantes de la innovación que se caracterizan por tener una propensión más alta a tomar riesgos. Usualmente son jóvenes, con buena capacidad adquisitiva, con contacto con recursos electrónicos y tecnológicos y en comunicación con otros innovadores. Representan el 2,5% del total de adoptantes.

2. Adoptantes tempranos Son la segunda categoría en el tiempo en adoptar la innovación, y se caracterizan por ser líderes de opinión en sus grupos, ser jóvenes y con buena capacidad adquisitiva. Los adoptantes tempranos representan el 13,5% de los adoptan-

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tes y les gusta probar nuevas cosas pero con cierta prudencia.

3. Mayoría temprana Son personas racionales y cuidadosas pero adoptan las innovaciones antes que la mayoría. Representan el 34% de los adoptantes y se caracterizan por necesitar conocer de la experiencia de varias personas antes de decidirse a adoptar las innovaciones.

4. Mayoría tardía La mayoría tardía está compuesta por el 34% de los adoptantes de una innovación. Se identifican al interior de este grupo aquellos escépticos que normalmente no se sienten cómodos con la tecnología, y llegan a requerir de la sugerencia constante de personas cercanas a ellos para tomar la decisión de adopción.

5. Rezagados Son los últimos en adoptar la innovación, y representan el 16% del total de adoptantes. Los rezagados se caracterizan por ser individuos muy tradicionales que prefieren hacer las cosas como siempre las han hecho. Se vuelven adoptantes cuando la innovación ha pasado a ser cotidiana en su contexto inmediato.

IV.

CARACTERÍSTICAS PERCIBIDAS DE LA INNOVACIÓN

Son diversos los factores que intervienen en el proceso de adopción y que son considerados como influyentes sobre la decisión de los individuos de adoptar la innovación. Diversas variables han sido estudiadas como características percibidas de la innovación, antecedentes de la adopción. Algunas de estas son:

347

A DOPCIÓN TECNOLÓGICA 1. Ventaja relativa Este antecedente de la adopción representa el grado en el cual el individuo considera que la adopción de dicha innovación traerá mayores ventajas que el producto, servicio o idea que remplazará.

2. Compatibilidad Es la percepción que posee el individuo acerca de si la innovación es consistente con sus valores, necesidades y experiencias pasadas para llegar a adoptarla potencialmente.

gen, la voluntariedad o el resultado demostrado. JUAN FERNANDO TAVERA MESÍAS

ADOPCIÓN TECNOLÓGICA Technological adoption I. CONTEXTO GENERAL • II. CONCEPTO • III. POSTURA DEL ADOPTANTE

I.

CONTEXTO GENERAL

3. Capacidad de ser experimentada La capacidad o posibilidad que el individuo percibe que tiene para ensayar o probar la innovación, o versiones limitadas de la misma, antes de ser adoptada definitivamente.

4. Visibilidad La percepción del individuo acerca de qué tan visibles son para otras personas los resultados del uso de la innovación.

5. Complejidad Es el grado en el que el individuo percibe que el uso de la innovación está provisto de esfuerzos o dificultades. Las características percibidas de la innovación permiten que los consumidores puedan pasar del simple conocimiento o notoriedad de la innovación hacia la adopción. Una innovación con amplia ventaja relativa, alta compatibilidad, alta capacidad de experimentación, alta visibilidad, y poca complejidad, será más fácilmente adoptada, que otra innovación con algunas o todas las características anteriores en una valencia contraria. Otras variables han sido estudiadas como antecedentes tales como la ima-

348

Es ampliamente reconocido el papel protagonista de la tecnología en la competitividad y éxito de las empresas, así como en el eficiente desempeño de las demás organizaciones en general. Debe considerarse que la gran mayoría de las empresas pertenecen a los sectores denominados de media y baja tecnología, en los cuales el uso de tecnología avanzada es un medio en el proceso de desarrollo e introducción de sus innovaciones, y no un fin en si mismo. Por esta razón las empresas, para poder desarrollar e introducir exitosamente al mercado sus productos y/o servicios, requieren integrar a su operación productos y/o procesos de alta tecnología y/ o adoptar tecnologías foráneas, es decir, desarrolladas por otras empresas u organizaciones en otros países del mundo. Esta adopción tecnológica busca entre otros: •

Aumentar la eficiencia en la producción

•

Mejorar la oferta de productos y/o servicios

•

Lograr una mayor diferenciación de los productos y/o servicios

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A DOPCIÓN TECNOLÓGICA •

•

Solucionar las limitantes tecnológicas propias de la empresa que desarrolla la innovación

Diagnostico tecnológico

•

Identificación de las opciones tecnológicas más adecuadas, según el tipo de empresa u organización y los objetivos estratégicos perseguidos

•

Selección y adquisición de la tecnología o conjunto de tecnologías

•

Implementación de la tecnología

•

Transferencia de conocimiento tecnológico, el cual puede ser en la forma de capacitación y entrenamiento en cuanto a su uso

•

Articulación al portafolio de proyectos de innovación

Mejorar su proceso de innovación

En este contexto, la adopción de la tecnología o tecnologías adecuadas puede marcar la diferencia entre el éxito o el fracaso en el proceso de innovación.

II.

•

CONCEPTO

La adopción tecnológica es el proceso mediante el cual una empresa u organización incorpora exitosamente a sus procesos productivos y/o organizacionales una tecnología o un conjunto de tecnologías, así como el conocimiento contenido en estas, con la finalidad de realizar las distintas actividades conducentes a la innovación. De esta forma, la adopción tecnológica va más allá de la simple compra de manera aislada de un determinado producto y/o servicio tecnológico. Como por ejemplo, la contratación de expertos, la adquisición de textos o manuales con contenido tecnológico ó simplemente la compra de una maquinaria productiva. Si bien las anteriores actividades podrían formar parte del proceso de adopción tecnológica, su realización de manera aislada no implica la adecuada transferencia del conocimiento contenido en la tecnología, requisito indispensable para que estas acciones en conjunto lleguen a configurarse efectivamente como una adopción tecnológica exitosa. Por lo tanto, la adopción tecnológica ha de ser entendida como un proceso sistémico y sistemático mediante el cual se incorpora de manera eficiente la tecnología más adecuadas, según los objetivos estratégicos de la empresa u organización. Las principales etapas identificables en este proceso son:

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Al entender la tecnología como conocimiento encapsulado, comprendemos que la tecnología y el conocimiento adoptado por la empresa u organización puede venir en la forma de: •

Tecnología de Producto

•

Tecnología de Proceso

III.

POSTURA DEL ADOPTANTE

La posición o actitud asumida por las empresas u organizaciones en cuanto al proceso de adopción tecnológica varía de una a otra en función de su estrategia de innovación. Diferentes enfoques han sido utilizados al momento de clasificar el comportamiento del adoptante. De manera genérica, los diferentes tipos de actitud asumidos por las empresas u organizaciones, en cuanto al proceso de adopción tecnológica, pueden clasificarse en: a) Innovador: promueve la investigación y el desarrollo tecnológico con la intención de ser el primero en disponer de las nuevas tecnologías desarrolladas b) Seguidor agresivo: avanza tecnológicamente al ritmo que lo hace el líder

349

A DQUIRENTE de su sector o sus competidores más cercanos c) Seguidor rezagado: adopta tecnologías maduras, ya probadas por sus competidores o el mercado, sin asumir los riesgos del innovador, pero tampoco disfruta de las ventajas de ser el primero en utilizar una tecnología ya que para él su ventaja competitiva no esta basada en la tecnología ALEJANDRO OLAYA DÁVILA Véase también: "Adopción de Innovaciones"; "Adquisición de conocimiento y tecnología"; "Diagnóstico Tecnológico" y "Postura tecnológica".

ADQUIRENTE Acquirer Se trata de la persona física o jurídica que compra o adquiere un determinado bien o una determinada empresa. La figura del adquirente puede ser múltiple, esto es, puede haber diferentes compradores que adquieran un determinado bien o empresa, y, en su caso, tengan derecho a la propiedad compartida de lo adquirido. En el caso de la adquisición de una empresa, la figura del adquirente toma una especial importancia en relación con el control político de la misma, ya que, dependiendo de la relación que tenga el adquirente de un paquete de acciones con los otros accionistas, se puede desencadenar un proceso de OPA obligatoria, al detectarse una posible concurrencia en relación con la toma de decisiones en el órgano de administración de la entidad. En otras ocasiones, la naturaleza del adquirente o incluso su nacionalidad pueden suponer una restricción a la rea-

350

lización de determinadas operaciones financieras, y sobre todo puede tener efectos fiscales muy importantes, si el adquirente fuera una entidad radicada en un paraíso fiscal. Hay situaciones en las que hay varios adquirentes de un mismo bien, como es el caso de la copropiedad de determinados activos financieros, tales como bonos o pagarés, que pueden provocar una situación de bloqueo por parte de un adquirente que no desee enajenar el activo, cuando los demás sí lo deseen, ya que la legislación vigente prohíbe expresamente hacer cuotas de bonos o de pagarés para negociarlos en el mercado. Asimismo, la separación entre nudapropiedad y usufructo de un activo puede tener su importancia de cara a los adquirentes o en su caso herederos de dichos activos segregados. Las implicaciones legales y fiscales de la tenencia de una u otro pueden ser significativas según los casos. De ahí que, en general, la identificación del adquirente sea fundamental en todo tipo de contratación mercantil o bursátil. MIGUEL CÓRDOBA BUENO

ADQUISICIÓN Acquisition I. CONCEPTO • II. FASES DEL PROCESO DE ADQUISICIÓN • III. EL PROTOCOLO DE ADQUISICIÓN

I.

CONCEPTO

Puede entenderse la adquisición como la compra de un bien o de una empresa, o en su caso como la toma de control de una entidad.

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A DQUISICIÓN Evidentemente, adquisición es un indicativo de compra en su acepción más genérica. No obstante, en el mundo financiero se suele identificar con la compra y control de una empresa por parte de otra. De hecho, el término anglosajón Mergers and Acquisitions, que se traduce en España por "Fusiones y Adquisiciones", da nombre a los departamentos de asesoramiento de los bancos de inversión en relación con la mediación entre compradores y vendedores de empresas. Esta actividad ha tenido un gran desarrollo en las últimas décadas, debido a diferentes causas: penetración de empresas multinacionales en diferentes países, desarrollo de políticas de crecimiento y rotación de inversiones en los grandes grupos económicos, reestructuración de empresas familiares con vistas a la sucesión de la explotación, concentración de sectores y compañías anteriormente diversificadas y atomizadas, conclusión de alianzas defensivas, reforzamiento de la estructura accionarial de las empresas, etc. Comprende cualesquiera procesos societarios, contratos y negocios jurídicos relacionados con las empresas y sus bienes, mediante los cuales se materialice una reestructuración o transmisión de una empresa o de un grupo de empresas. Dentro del ámbito del control político de la empresa, el término adquisición también se identifica con llegar a controlar el órgano de administración de la misma, esto es, ser capaz de influir de manera decisiva en la toma de decisiones de la entidad. Por ello, a la hora de calificar la necesidad de una OPA obligatoria, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) estudia el número de consejeros que concurren con un determinado grupo empresarial y, si hay mayoría, aunque no se posea el 30% de capital que marca la ley, obligaría a dicho grupo a lanzar

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una OPA sobre la totalidad de las acciones de la empresa para proteger los intereses de los accionistas minoritarios.

II.

FASES DEL PROCESO DE ADQUISICIÓN

Para proceder a la adquisición de una empresa suelen darse varias fases: 1.

Fase de negociación previa. En esta fase, que puede durar varios meses, se realizan diferentes aproximaciones entre la parte compradora y la parte vendedora, sondeándose una a la otra, con el fin de establecer un marco posible de negociación entre las partes.

2.

Firma de un acuerdo de Intenciones. Si realmente existe la voluntad de llegar a un acuerdo de compraventa, las partes firmarán un acuerdo de intenciones, en el que se establecerán las condiciones básicas bajo las cuales se establecerá la negociación, entre ellas el desarrollo de auditorías y el proceso de due diligence.

3.

Fase preliminar. Se realizará un intercambio de documentación entre las partes, previa firma de un acuerdo de confidencialidad. Se entregarán los estados financieros, declaraciones de impuestos, contratos de ejecutivos (incluyendo las posibles condiciones de blindaje), relación de clientes y proveedores, detalle de empleados con las características del convenio colectivo, escrituras, pólizas de seguros, etc.

4.

Fase contractual. Se redactarían todos los contratos que fueran precisos para llevar a cabo la operación de compraventa, incluyendo todas las cláusulas que prevén las posibles contingencias y garantías del buen fin de la operación.

5.

Fase de ejecución. Se procedería a poner sobre la mesa los resultados

351

A DQUISICIÓN

6.

III.

de las auditorías, due diligence, y aspectos que son susceptibles de alterar el precio de la transmisión, tales como compromisos con terceros, declaraciones de impuestos no verificadas por Hacienda, limitación temporal de contratos y alquileres, etc. Finalmente, se llegaría en su caso a un acuerdo de precio y se firmarían los contratos pertinentes.

ciación en un plazo y condiciones genéricamente determinados.

-

Declaración del cedente o del cesionario de que van a iniciar el proceso de transmisión de la empresa

Cierre de la operación. Aunque la operación ya se haya firmado y se haya producido la transmisión de la empresa, en muchas ocasiones se asume el pago aplazado de una parte del precio, condicionado a la evolución de los beneficios, las ventas u otros parámetros, como el resultado de las contingencias fiscales o determinados contratos pendientes de materialización. Todo ello implicará que la operación se cierre en un plazo posterior a la firma del contrato, cuando prescriban todas las garantías fijadas en el clausulado de dicho contrato.

-

Valoración orientativa de la compañía

-

Criterios de determinación del precio de transmisión

-

Forma de pago

-

Selección de auditores y criterios de fijación de auditorías

-

Compromiso del cedente de mantenimiento de la situación patrimonial de la empresa durante el período de negociación

-

Plazo de exclusividad durante el cual no se iniciarán negociaciones con terceros

-

Condiciones suspensivas o resolutorias y condiciones de desestimiento

-

Pactos relativos a la continuidad o cesión del personal y directivos de la empresa objeto de la transmisión

-

Compromisos de confidencialidad

EL PROTOCOLO DE ADQUISICIÓN

El protocolo de adquisición será el conjunto de negociaciones, documentos y actuaciones que es preciso realizar para llevar a cabo la adquisición de una empresa. El primer documento a firmar es la carta de intenciones, que no es otra cosa que un acuerdo bilateral en el que las partes contratantes, cedente y cesionaria, señalan las condiciones en que se ha de desarrollar el proceso de transmisión o adquisición de la empresa. Esta carta se dirige habitualmente a los socios propietarios de la compañía adquirida, aunque también puede dirigirse a la empresa como tal. Expresa la voluntad de las partes de iniciar una nego-

352

El contenido de la carta de intenciones puede variar, pero en general suele contener los siguientes aspectos:

Una vez iniciado el proceso, se van desarrollando las diferentes fases antes descritas, hasta llegar a lo que propiamente se denomina el protocolo de adquisición, que constará de los siguientes puntos: -

Fecha y lugar de celebración

-

Partes (comparecencia, intervención y representación)

-

Expositivos

-

Definiciones

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A DQUISICIÓN DE CONOCIMIENTO -

Convienen

-

Manifestaciones y garantías

-

Estipulaciones-cláusulas

rá satisfecho, pudiendo establecerse plazos de pago en función de la evolución de la compañía, o incluso una contraprestación mixta en dinero y en bienes o en valores mobiliarios.

•

Precio

•

Ajuste del precio

•

Precio aplazado, garantías del precio aplazado

•

Acciones

•

Transmisión y entrega de acciones

•

Cierre

•

Garantías del cedente

•

Modificaciones societarias

•

Otros pactos •

No competencia

•

Confidencialidad

•

Personal de la compañía

•

Arbitraje

•

Incumplimiento ción

•

Opciones de compra y venta

y

resolu-

-

Anexos

-

Aceptación, otorgamiento y firma

El desarrollo del protocolo, obviamente, es un tema complejo que debe ser desarrollado por los abogados de las partes. No obstante, hay tres aspectos importantes del protocolo que harían inviable la operación, si las partes no llegan a un acuerdo claro: -

El precio, que podrá ser fijo o variable, en función de parámetros. Se suelen establecer unos umbrales inferiores o superiores de precio, con criterios de revisión. Asimismo se deben establecer criterios para el ajuste de dicho precio y la forma en que se-

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-

Las garantías, que se establecen en los casos de pago aplazado. Pueden ser garantías reales como hipotecas inmobiliarias o prenda sobre valores mobiliarios, o bien se condiciona la transmisión de las acciones a determinados hitos futuros. También se pueden emitir pagarés a fechas determinadas, que se podrán ejecutar en función de la evolución del negocio.

-

Las contingencias, que podrían ser pasivos ocultos o minorados, activos ficticios o sobrevalorados, garantías dudosas o condicionadas, contingencias fiscales, contingencias laborales, litigios y reclamaciones de terceros, evicción, etc.

La adquisición de una empresa exigirá de un equipo pluridisciplinar de profesionales por ambas partes, que analicen en profundidad todos los aspectos antes indicados, diseccionando la empresa, verificando todos y cada uno de los activos y pasivos y evaluando todas las contingencias que se pueden producir en los años siguientes, a fin de poner todo ello en valor, y ser capaces de establecer un precio justo para la transacción. MIGUEL CÓRDOBA BUENO Véase también: "Contingencias en la transmision de empresas".

ADQUISICIÓN DE CONOCIMIENTO Knowledge acquisition

353

A DQUISICIÓN DE CONOCIMIENTO I. INTRODUCCIÓN • II. DEFINICIÓN

I.

INTRODUCCIÓN

No es posible que las personas, las empresas o las organizaciones posean de manera individual la totalidad de los conocimientos y tecnologías específicas o genéricas requeridos para el desarrollo e implementación de sus productos, servicios o procesos. Incluso su capacidad de actualizar los conocimientos actuales, vía incorporación de nuevos conocimientos, o de mejorar sus capacidades productivas mediante el desarrollo de tecnologías resulta en la práctica bastante limitada. Suplir estas necesidades y subsanar estas deficiencias en cuanto a los conocimientos y tecnologías requeridas para lograr un cometido se consigue mediante la adquisición de conocimientos y tecnologías.

II.

DEFINICIÓN

Se denomina adquisición de conocimiento y tecnología a la compra de conocimiento externo, bien sea en la forma de tecnología de producto, tecnología de proceso o de servicios, sin la activa cooperación con la fuente y con la intención de emplearlo en las distintas actividades organizacionales de forma tal que su adquisición, incorporación y gestión permite manipular la ventaja competitiva de los individuos, empresas o naciones.

La adquisición de conocimiento y tecnologías comprende las actividades relativas a: •

La búsqueda

•

La identificación

•

El acceso al conocimiento y tecnologías que es relevante para la empresa u organización

En un sentido más amplio puede también afirmarse que no siempre la adquisición de conocimiento implica la acción de comprar, es decir, de adquirir mediante remuneración económica el derecho de usufructo de un determinado conocimiento, entre otras razones debido a que no todo el conocimiento se encuentra encapsulado en la forma de producto, servicios o procesos y que, por el contrario, una gran parte de éste se encuentra de manera intangible, aún sin codificar o de libre acceso. Por ejemplo, es usual que una empresa que desea desarrollar un nuevo producto logre, mediante su proceso interno de investigación y desarrollo, crear un nuevo conocimiento o conjunto de nuevos conocimientos, caso en el cual no habrá sido necesario comprarlo a un tercero.

Formas usuales de adquisición de conocimiento en la empresa Con desembolso económico

Sin desembolso económico

Compra de maquinaria o equipo

Desde la información proveniente de clientes y mercados

Compra de hardware o software

Desde la información obtenida en la relación o cooperación con proveedores de equipos o componentes tecnológicos

Contratación de empleados que poseen los Participación en foros, seminarios, talleres o nuevos conocimientos eventos Contratación de servicios externos de I+D

354

Desde el proceso interno de I+D

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A DQUISICIÓN INTRACOMUNITARIA Formas usuales de adquisición de conocimiento en la empresa Con desembolso económico

Sin desembolso económico

Contratación de servicios de consultoría y for- Reuniones gremiales o asociaciones profesiomación nales Compra de patentes, licencias o marcas

Material bibliográfico de libre circulación (internet, revistas comerciales y publicitarias)

Suscripción a revistas científicas o publicacio- Organismos públicos nes técnicas Cooperación con universidades o centros de investigación

Las anteriores actividades según su naturaleza, se clasifican en: a) Fuentes de conocimiento externas: en las cuales el nuevo conocimiento se obtiene de fuentes externas a la empresa u organización b) Fuentes de conocimiento internas: en las cuales el nuevo conocimiento proviene, o se crea en la misma empresa u organización Otra forma usual de adquisición de conocimiento en las empresas se produce mediante la transferencia voluntaria o intercambio de conocimiento entre distintas unidades empresariales o unidades funcionales de la misma empresa u organización. La ejecución de este conjunto de actividades, conducentes a la adquisición de nuevo conocimiento, son de gran utilidad para empresas que operan en entornos dinámicos e innovadores, en los cuales se hace necesario que la empresa complete su acervo de conocimiento interno con fuentes de conocimiento complementarias que le permitan desarrollar e implementar sus productos y/o servicios. ALEJANDRO OLAYA DÁVILA

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ADQUISICIÓN INTRACOMUNITARIA Intra-community acquisitions La creación del Mercado Interior Único en la Unión Europea y la abolición de las fronteras fiscales y aduaneras que ello conlleva exige la diferenciación de un doble hecho imponible en el Impuesto sobre el Valor Añadido en lo que a las operaciones exteriores se refiere. Así, dicho impuesto distingue entre lo que se denominan adquisiciones intracomunitarias y las importaciones de bienes. De una forma global se puede decir que el primero de estos conceptos se refiere a las compras de bienes procedentes de países comunitarios, mientras que el segundo se reserva para las adquisiciones de productos procedentes de países no pertenecientes a la Unión Europea. El tratamiento fiscal y las obligaciones tributarias derivadas de cada uno de ellos son diferentes. La Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, que en este aspecto transpone a la normativa española lo previsto en las Directivas comunitarias, define la adquisición intracomunitaria como la obtención del poder de disposición por empresarios, profesionales o personas jurí-

355

A DQUISICIÓN INTRACOMUNITARIA dicas no empresarios, sobre bienes muebles corporales, expedidos o transportados con destino al adquirente, desde otro Estado miembro, por el transmitente, el propio adquirente, o un tercero en nombre y por cuenta de cualquiera de los anteriores. Como se desprende de la definición anterior, las operaciones intracomunitarias tributan en destino (en el país en el que se produce la adquisición). Por consiguiente, para evitar que una misma operación tribute en dos Estados, pues habría doble imposición, las entregas correspondientes de las mercancías (denominadas entregas intracomunitarias) están exentas. Es un caso de exención plena (véase "Exención plena y limitada"). Por tanto, para que se dé una adquisición intracomunitaria es indispensable que: a) exista un transporte intracomunitario de los bienes, entendiendo éste como el que tiene su lugar de inicio y llegada en dos Estados miembros distintos b) que el adquirente de los bienes sea un empresario o profesional; si fuese un particular no se estaría ante este hecho imponible y, por lo tanto, se pagaría el IVA en el país de origen (como cualquier entrega interior). Ahora bien, las adquisiciones de medios de transporte nuevos tributan siempre en destino, con independencia de la condición del adquirente No obstante, la ley del IVA asimila a las adquisiciones intracomunitarias, y por ello tributan como éstas, la afectación a las actividades de un empresario o profesional desarrolladas en un Estado miembro de un bien expedido o transportado por él mismo o por su cuenta, desde otro Estado miembro en el que dicho

356

bien haya sido producido, extraído, transformado, adquirido o importado por dicho empresario o profesional en el desarrollo de su actividad realizada en el territorio de este último Estado miembro. Es lo que se denomina "transferencia de bienes". El caso se refiere, por ejemplo, a la transferencia de un ordenador utilizado por la central de un banco en España a su sucursal en Londres. En estas operaciones, aunque no hay una transferencia de la propiedad propiamente dicha sobre dichos bienes, sino únicamente una transferencia de un Estado a otro, se considera que reúne todos los requisitos exigidos a las adquisiciones intracomunitarias, y tributan como ellas en el país de destino. El objetivo de esta salvedad es exclusivamente el de controlar el movimiento de estos bienes por parte de la Administración tributaria, a efecto de posibles repercusiones tributarias futuras. Inicialmente, cuando se constituyó el Mercado Interior Único (1993), se pensó que éste funcionase, en lo que al Impuesto sobre el Valor Añadido se refiere, igual que lo hacía cualquiera de los mercados nacionales de los Estados miembros, de manera que los intercambios de bienes tributasen en el lugar de la adquisición (en origen). Los sujetos pasivos del Impuesto además se verían obligados exclusivamente a presentar declaraciones por este Impuesto en su lugar de residencia, simplificándose así considerablemente las obligaciones fiscales para los empresarios o profesionales que desempeñasen su actividad simultáneamente en varios Estados miembros. Un sistema de compensación intracomunitaria se encargaría después de redistribuir los ingresos entre las Administraciones tributarias afectadas, según les correspondiese. Ahora bien, las diferencias que existían entonces entre los tipos impositivos del IVA aplicados en los Estados miembros hizo recomendable posponer la aplica-

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A DSL ción de este régimen de tributación en origen, que se denominó "régimen definitivo", a un momento posterior (año 1997), cuando dichas diferencias fuesen menores. Hasta ese momento se optó por aplicar lo que se denominó "régimen transitorio" (tributación en destino). Hoy en día, como todavía existen diferencias significativas en los tipos vigentes en los países comunitarios, se mantiene en vigor aquel régimen transitorio. BEGOÑA BARRUSO CASTILLO

ADQUISICIÓN TEMPORAL DE ACTIVOS Véase: "Cesión de activos de deuda con pacto de recompra".

ADSL Asymmetric Digital Subscriber Line I. CONCEPTO • II. FUNCIONAMIENTO • III. EVOLUCIÓN

I.

CONCEPTO

La ADSL o Línea de Abonado Digital Asimétrica es una tecnología que permite transmitir datos a alta velocidad utilizando el cableado de la red telefónica convencional. Es apta para la conexión a Internet y permite el uso del servicio de voz de la línea telefónica de forma simultánea. Esta es una de las tecnologías que utilizan los proveedores de servicios de Internet (ISP) para ofrecer a los usuarios servicios de banda ancha, generalmente de tipo doméstico. La ADSL se engloba dentro de las tecnologías DSL (Digital Subscriber Line), y

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dentro de ellas en el grupo de las asimétricas. Esto significa que la velocidad de transmisión de datos no es igual entre el flujo ascendente y el descendente. En el caso de la tecnología ADSL la velocidad de bajada es superior a la de subida. La velocidad máxima de una conexión ADSL es de 8 Mbit/s de bajada y 1 Mbit/s de subida, aunque la velocidad final que podrá disfrutar el usuario dependerá de la distancia desde el domicilio hasta la central telefónica. Por otro lado, los ISP limitan la velocidad de las líneas ADSL dependiendo de la tarifa a la que esté abonado el cliente.

II.

FUNCIONAMIENTO

El servicio convencional de voz y la transmisión de datos mediante ADSL operan en anchos de banda diferentes dentro de la línea telefónica. Esto permite que se puedan separar las señales y que ambas puedan utilizar la misma línea de abonado sin interferir la una con la otra. Es necesario un dispositivo que permita separar ambas señales. Este dispositivo puede ser un microfiltro o un splitter. Su función consiste en filtar el rango de frecuencias que utiliza el servicio de voz telefónico, rechazando todas las que se encuentren por encima o por debajo de ese rango. Por otro lado, es necesario otro dispositivo que gestione los paquetes de datos que se envían y reciben a través de la línea ADSL. Se puede tratar de un módem o un router ADSL.

III.

EVOLUCIÓN

La tecnología ADSL ha sido revisada y mejorada dando lugar al ADSL2 y al ADSL2+, que consiguen velocidades de transferencia aún mayores. Así, el límite del ADSL2 es de 12/2 Mbit/s, y el del

357

A DUANAS ADSL2+, de 24/5 Mbit/s. Este aumento en la velocidad de transferencia permite que se pueda ofertar, junto a la línea de voz y la conexión a Internet, servicios de televisión digital.

Kluwer, Heineken, Royal Dutch Shell, AcerlorMittal y KPN, entre otras. Es uno de los principales índices nacionales del grupo paneuropeo de bolsa Euronext, junto con BEL20 de Bruselas, CAC 40 de Paris y PSI-20 de Lisboa.

MIGUEL RÁBANO PABLOS

ADUANAS Véase: "Código aduanero modernizado".

AECA Véase: "Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas (AECA)".

AECOC

Este índice está diseñado para reflejar tendencias generales en la cotización de valores de la bolsa de Ámsterdam, y además para servir como activo subyacente para productos unidos al índice, tales como los instrumentos financieros derivados y los Fondos cotizados o ETFs.

II.

Como características principales del índice AEX pueden señalarse las siguientes: 1.

El AEX consiste exclusivamente en títulos emitidos por empresas que hayan sido admitidas a cotizar en el mercado oficial de Euronext de Ámsterdam

2.

Incluye:

Véase: "Asociación española de codificación comercial (AECOC)".

AEDEMO Véase: "Asociación Española de Estudios de Mercado, Marketing y Opinión (AEDEMO)".

AEX - INDEX I. CONCEPTO • II. CARACTERÍSTICAS • III. CÁLCULO

I.

a) Compañías que tengan al Euronext de Ámsterdam como mercado de referencia b) Compañías con un mercado de referencia que no sea el Euronext de Ámsterdam, pero que puedan admitirse con base en: -

La presencia significativa, relativa al tamaño del grupo, de activos de negocio y/o de actividades y/o el empleo de un número significativo de empleados en Holanda

-

Volúmenes de negociación significativos en instrumentos derivados relacionados en Ámsterdam

-

Que haya estado incluido en otros índices bursátiles,

CONCEPTO

El AEX es un índice ponderado basado en cotizaciones de los valores de las 25 empresas líderes que cotizan en el mercado oficial de Euronext de Ámsterdam. Concretamente está compuesto por títulos emitidos por las 25 empresas de mayor volumen de negociación en el Euronext de Ámsterdam, entre las que se encuentran: Philips, grupo ING, Wolters

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CARACTERÍSTICAS

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A EX - INDEX siempre que los puntos anteriores sean cumplidos por el candidato a incorporarse en el índice 3.

Las compañías incluidas en el índice AEX se seleccionan sobre la base del volumen de cotización negociado en el Euronext de Ámsterdam. Las empresas con más de una cotización en el mercado oficial citado anteriormente sólo se incluirán una vez en el índice AEX

4.

El porcentaje máximo de ponderación de un constituyente no podrá superar el 15% en el momento del ajuste periódico del índice. Sin embargo, si debido al redondeo el porcentaje total de ponderación de los constituyentes del índice no suma el 100%, se podrá no emplear esta regla. En caso de duda, el compilador tomará la decisión final

5.

La ponderación de una empresa en el índice depende del número de valores que éstos representan en la cesta de valores del índice AEX. Generalmente este número se redondeará a la cifra más cercana

6.

III.

El índice se recalcula y publica cada 15 segundos, empleando los últimos precios cotizados en tiempo real de los mercados Euronext. Sólo se usarán precios a los que se ejecuten transacciones durante la cotización regular diaria (actualmente de 9:00 a 17:40 horas). El valor oficial de apertura se calcula tan pronto como cada sociedad que forme parte del índice haya recibido al menos un precio. Si por cualquier razón no hay precios disponibles para todos los constituyentes del índice 15 minutos después de que Euronext haya empezado la cotización regular diaria, el nivel oficial de apertura del índice AEX se publicará tan pronto como las compañías cuyos precios por acción disponibles en la actual sesión de cotización representen al menos el 80% del valor del índice AEX al cierre del día de cotización anterior. El último valor publicado del índice AEX será el valor oficial de cierre del índice para ese día de cotización. El valor del índice se calcula de la siguiente forma:

El valor del AEX deberá ser igual a una centésima parte del total acumulado obtenido de multiplicar el número de valores de cada empresa contenidos en el índice por el último precio conocido de transacción publicado por el mercado oficial

CÁLCULO

El valor del índice actual se publica de manera continua, empezando por el valor de apertura o, en algunos casos, con un valor de preapertura mediante el valor de cierre. Los valores índices podrán clasificarse como meramente indicativos o, en su caso, se podrá suspender la publicación de valores índices si existen circunstancias que no permitan su cálculo correcto.

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Donde: It = Valor del índice en el momento t Xi = Peso/Ponderación en número de valores para la compañía i Pi = Último precio o cotización de la compañía i

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A FECTACIÓN d = Divisor del índice AEX, que siempre es igual a 100 Mª ISABEL LÁZARO AGUILERA Véase también: "Índice bursátil".

AFECTACIÓN Affection I. CONCEPTO • II. AFECTACIÓN DE INGRESOS PÚBLICOS • III. AFECTACIÓN DE BIENES AL PAGO DE UNA DEUDA TRIBUTARIA • IV. AFECTACIÓN DE BIENES A UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA

I.

CONCEPTO

Desde un punto de vista fiscal la afectación o afección se utiliza en diversos sentidos y, por tanto, también con una finalidad diversa. En este sentido, la afectación se refiere a que lo recaudado por un tributo se destina a un gasto público concreto. Igualmente, la afectación significa que determinados bienes responderán del pago de una deuda tributaria. Por último, la afectación implica que determinados bienes se destinan a una finalidad concreta que no es otra que el ejercicio de una actividad económica.

II.

AFECTACIÓN DE INGRESOS PÚBLICOS

En el primer caso, el artículo 27.3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, regula una regla general de no afectación al disponer que los recursos del Estado, los de cada uno de sus Organismos autónomos y los de las entidades integrantes del sector público estatal con presupuesto limitativo se destinarán a satisfacer el conjunto de sus respectivas obligaciones, salvo que por Ley se establezca su afectación a fines determinados. En este sentido, como

360

advierte el profesor Calvo Ortega "la afectación de los ingresos ha sido, casi siempre, un fenómeno de ilusión financiera. Se ha visto como una técnica útil para vencer la resistencia de los contribuyentes a un determinado impuesto o como la justificación de un tributo extrafiscal o, en ocasiones, como consecuencia de un sistema de caja múltiple donde la afectación ha sido más implícita que abierta". El ordenamiento tributario español prevé tres supuestos en los que se produce dicha afectación y, por tanto, que exceptúan la regla general de no afectación de ingresos tributarios a gastos públicos. El primer ejemplo es el de la contribución especial que, por su propia naturaleza, es un tributo afectado. Es decir, su recaudación va a ir directamente a financiar el coste de la obra o del establecimiento o ampliación del servicio. Así lo dispone el artículo 29.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales: "Las cantidades recaudadas por contribuciones especiales sólo podrán destinarse a sufragar los gastos de la obra o del servicio por cuya razón se hubiesen exigido". Similar planteamiento ha de realizarse, en segundo lugar, en relación con las tasas que también, por su propia naturaleza, son tributos afectados. Por un lado, el artículo 7 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Público recoge el principio de equivalencia al disponer que las tasas tenderán a cubrir el coste del servicio o de la actividad que constituya su hecho imponible. Por otro lado, el artículo 24.2 del mismo Texto refundido establece que, en general, el importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad

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A FECTACIÓN de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida. El último ejemplo son los impuestos medioambientales que, en la mayoría de los casos, están afectos a un gasto determinado. Sin embargo, tal y como ha advertido la doctrina recientemente "la defensa del tributo ambiental conforme a la legalidad y a la capacidad económica, como ingreso público ordinario que afluye al Tesoro, del Estado, de las Comunidades Autónomas, de los Municipios implica el rechazo frontal y absoluto de la parafiscalidad y de la afectación del gravamen, cualquiera que sea su naturaleza, a una finalidad corporativa institucional" (Rosembuj, T.). En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 179/2006 afirma expresamente que la genérica afectación del tributo a la protección del medio ambiente no determina su naturaleza ambiental. Por el contrario, se entiende que la afectación es sólo "uno de los varios indicios, y no precisamente el más importe, a la hora de calificar la naturaleza del tributo".

III.

AFECTACIÓN DE BIENES AL PAGO DE UNA DEUDA TRIBUTARIA

La segunda clase de afectación es la recogida en los artículos 79.2 de la Ley 58/2003, General Tributaria y 64.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. En el primero se dispone que "los bienes y derechos transmitidos quedarán afectos a la responsabilidad del pago de las cantidades, liquidadas o no, correspondientes a los tributos que graven tales transmisiones, adquisiciones o importaciones, cualquiera que sea su poseedor, salvo que éste resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título, en

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establecimiento mercantil o industrial, en el caso de bienes muebles no inscribibles". En una primera aproximación, tal y como ha advertido el profesor Calvo Ortega hay que pensar que son los créditos derivados de los impuestos que gravan el tráfico civil (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), empresarial (Impuesto sobre el Valor Añadido), importaciones de bienes (Impuestos Aduaneros). Sin embargo, el concepto de transmisión es tan amplio que podría extenderse a las adquisiciones mortis causa y a las donaciones. Igualmente, el artículo 64.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala que: "en los supuestos de cambio, por cualquier causa, en la titularidad de los derechos que constituyen el hecho imponible de este impuesto, los bienes inmuebles objeto de dichos derechos quedarán afectos al pago de la totalidad de la cuota tributaria, en régimen de responsabilidad subsidiaria, en los términos previstos en la Ley General Tributaria. A estos efectos, los notarios solicitarán información y advertirán expresamente a los comparecientes en los documentos que autoricen sobre las deudas pendientes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles asociadas al inmueble que se transmite". En cuanto a la naturaleza de la llamada afección existen dos interpretaciones diferentes, tal y como reconoce el propio Tribunal Supremo, la de considerar la afección como un supuesto de "responsabilidad" (Sentencia de 9 abril 2003) o la de configurarla como un derecho real que recae sobre la cosa y que la sujeta al pago cualquiera que sea su poseedor. La teoría más convincente y más seguida

361

A FECTACIÓN por la doctrina es la segunda, teniendo en cuenta las limitaciones del artículo 79 de la Ley General Tributaria que casan mal con el concepto y alcance de la responsabilidad tributaria. Concretamente el hecho de que la responsabilidad queda limitada al valor del bien o derecho y no se extiende al resto del patrimonio del poseedor. Sea como fuere, este aspecto es aclarado por el artículo 79.1 de la Ley General Tributaria según el cual: "los adquirentes de bienes afectos por ley al pago de la deuda tributaria responderán subsidiariamente con ellos, por derivación de la acción tributaria, si la deuda no se paga". En el mismo sentido, según se establece en el artículo 67 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Recaudación queda claro que la ejecución de este crédito tributario preferente debe realizarse de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 174, es decir, de acuerdo con el mismo procedimiento que para la declaración de responsabilidad subsidiaria (el artículo 67 señala que: "Para el ejercicio del derecho de afección se requerirá la declaración de responsabilidad subsidiaria en los términos establecidos en los artículos 174 y 176 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria"). Se salvan así las dudas existentes con anterioridad y a las que nos hemos referido anteriormente. Según estos preceptos, ha de declararse fallido al antiguo titular, de acuerdo con el artículo 43.1.d) de la misma Ley. Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario dándole un plazo para efectuar alegaciones.

362

IV.

AFECTACIÓN DE BIENES A UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA

En este caso, la afectación tiene especial importancia en aquellos impuestos que recaen sobre actividades empresariales o profesionales ya sea por el mero ejercicio de la misma (Impuesto sobre Actividades Económicas), por la obtención de beneficios (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre la Renta de los no Residentes) o por el tráfico empresarial (Impuesto sobre el Valor Añadido). En el mismo sentido, el patrimonio afecto a la actividad empresarial de la persona física es determinante a la hora de aplicar la exención contenida en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en el artículo 4.2 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio. En el ámbito de la obtención de beneficios empresariales, la afectación de bienes a la actividad económica tiene mucha importancia en tanto que va a permitir que el contribuyente se deduzca los gastos correspondientes a dichos bienes (en el caso de transmisión se sigue el régimen general de las ganancias y pérdidas patrimoniales). En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas el artículo 29 de la Ley 35/2006 y el artículo 22 del Reglamento, aprobado en el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, consideran elementos patrimoniales afectos a una actividad económica los siguientes: -

Los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente.

-

Los bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al servicio de la actividad (no los bienes de esparcimiento y recreo o, en general, de uso particular

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A FECTACIÓN del titular de la actividad económica). -

Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos (no los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros).

La consideración de elementos patrimoniales afectos lo es, además, con independencia de que la titularidad de éstos, en caso de matrimonio, resulte común a ambos cónyuges.

toriamente irrelevante los bienes del inmovilizado adquiridos y utilizados para el desarrollo de la actividad económica que se destinen al uso personal del contribuyente en días u horas inhábiles durante los cuales se interrumpa el ejercicio de dicha actividad. No obstante, la regla anterior no se aplica a automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores, motocicletas, aeronaves o embarcaciones deportivas o de recreo, salvo los siguientes supuestos (que se entienden afectados al 100 por ciento):

Por otro lado, no se entenderán afectados:

-

Los vehículos mixtos destinados al transporte de mercancías.

-

-

Los destinados a la prestación de servicios de transporte de viajeros mediante contraprestación.

-

Los destinados a la prestación de servicios de enseñanza de conductores o pilotos mediante contraprestación.

-

Los destinados a los desplazamientos profesionales de los representantes o agentes comerciales.

-

Los destinados a ser objeto de cesión de uso con habitualidad y onerosidad.

-

Aquéllos que se utilicen simultáneamente para actividades económicas y para necesidades privadas, salvo que la utilización para estas últimas sea accesoria y notoriamente irrelevante de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 de este artículo. Aquellos que, siendo de la titularidad del contribuyente, no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad económica que esté obligado a llevar el contribuyente, salvo prueba en contrario.

Se indica, también, que cuando se trate de elementos patrimoniales que sirvan sólo parcialmente al objeto de la actividad económica, la afectación se entenderá limitada a aquella parte de los mismos que realmente se utilice en la actividad de que se trate. En este sentido, sólo se considerarán afectadas aquellas partes de los elementos patrimoniales que sean susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente del resto. En ningún caso serán susceptibles de afectación parcial elementos patrimoniales indivisibles. Se consideran utilizados para necesidades privadas de forma accesoria y no-

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En el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido las reglas de afectación de bienes también son importantes para determinar qué cuotas de las soportadas por el empresario o profesional son deducibles así como para aplicar determinadas exenciones. Conviene destacar, no obstante, que una de las reglas de afectación que se acaban de ver tiene un tratamiento diferente en este Impuesto. Concretamente la que se refiere a los vehículos. Señala el artículo 95.3.2 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido que cuando se trate de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y

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A FIANZAMIENTO MERCANTIL motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 50 por ciento. Con independencia de lo anterior, se entienden afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 100 por cien: -

Los vehículos mixtos utilizados en el transporte de mercancías.

-

Los utilizados en la prestación de servicios de transporte de viajeros mediante contraprestación.

-

Los utilizados en la prestación de servicios de enseñanza de conductores o pilotos mediante contraprestación.

-

Los utilizados por sus fabricantes en la realización de pruebas, ensayos, demostraciones o en la promoción de ventas.

-

Los utilizados en los desplazamientos profesionales de los representantes o agentes comerciales.

-

Los utilizados en servicios de vigilancia.

En consecuencia, la deducción del Impuesto soportado solamente es procedente cuando se acredite que el grado efectivo de utilización de los bienes en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional responde a las reglas de afectación que acabamos de ver. Además, el grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional deberá acreditarse por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. Por último, en el Impuesto sobre el Valor Añadido las reglas de afectación de bienes a la actividad económica determina la aplicación de la regla de no sujeción del artículo 7.1º de la Ley a favor de

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la transmisión del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada en favor de un solo adquirente, cuando éste continúe el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente. MERCEDES RUIZ GARIJO

AFIANZAMIENTO MERCANTIL Commercial guarantee I. CONCEPTO • II. NATURALEZA • III. PARTES EN EL CONTRATO DE FIANZA • IV. RELACIONES DEL FIADOR CON EL DEUDOR • V. EXTINCIÓN

I.

CONCEPTO

La definición legal de la fianza viene recogida en nuestro Código Civil. El artículo 1.822 de dicho texto legal lo define como aquel contrato por el cual, una persona se obliga a pagar o a cumplir por un tercero, para el caso de que éste no lo haga. Sabido es que el cumplimiento de las obligaciones en general, puede ser garantizado por una persona ajena o distinta del deudor principal. Esta tercera persona se obliga a responder del cumplimiento de la obligación, personalmente, o bien afectando especialmente determinados bienes al cumplimiento de ésta, y constituyendo sobre un bien de su propiedad un derecho real de la obligación que asegura. Como dice la doctrina, en las relaciones jurídicas mercantiles, las garantías han sido con mucha mayor frecuencia garantías de carácter personal que garantías de carácter real. Quizás este sea el motivo de que nuestro Código de Comercio regula de forma autónoma o como contrato con sustantividad propia el contrato de fianza. No obstante, el desarrollo de la actividad comercial o

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A FIANZAMIENTO MERCANTIL mercantil ha dado lugar a la promulgación de nuevas normas y nuevas instituciones.

II.

NATURALEZA

Como anteriormente se ha indicado, la fianza es un contrato por el que una persona se obliga a cumplir frente a uno, para el caso de que el primer o principal obligado no lo hiciere. El fiador se obliga a cumplir la obligación subsidiariamente, es decir, en defecto de pago o cumplimiento por parte del deudor principal. De esto se deducen la característica fundamental que se predica del contrato de fianza en general. Y es que se trata de un contrato de carácter accesorio. La accesoriedad del contrato en el sentido de que presupone la existencia de otro contrato, el principal, cuyo cumplimiento garantiza el fiador. Además, el contrato de fianza mercantil, es gratuito, salvo que otra cosa se pacte. Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el fiador común responde a las notas típicas de accesoriedad y subsidiaridad, y su obligación esta limitada estrictamente a la del deudor afianzado. En la terminología anglosajona ese tipo de fiador se le conoce como "guarantor". Ahora bien, Pero cuando nos adentramos en el mundo de la fianza mercantil, y singularmente la bancaria las cosas cambian radicalmente. En esos ámbitos predomina el pacto de solidaridad que desnaturaliza y elimina los beneficios de orden y excusión, de forma que el fiador de ese tipo de operaciones es casi un codeudor. La nota o carácter mercantil del contrato viene dado por el objeto del mismo, dado que solo si el contrato cuyo cumplimiento se trata de asegurar o garantizar es un contrato mercantil, la fianza también será mercantil, con independencia del carácter u oficio del asegurador o fiador. En efecto, así lo establece nuestro Código de Comercio al señalar

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que será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante. En cuanto a la forma del contrato, el mismo ha de constar necesariamente por escrito. Es esta una nota que diferencia el contrato de fianza mercantil, del contrato de fianza civil, ya que como se indica necesariamente ha de constar por escrito, y si no constara por escrito, no tendrá valor alguno ni producirá ningún efecto.

III.

PARTES EN EL CONTRATO DE FIANZA

En cuanto al número de partes o de sujetos que intervienen en el contrato de fianza, como se desprende de lo que hasta ahora se viene diciendo, pueden ser dos o tres sujetos, dependiendo de que el contrato de fianza sea o no gratuito. En efecto, si el contrato de fianza es gratuito, en la fianza intervendrán dos personas, de un lado el acreedor principal (el acreedor de la obligación principal) y de otro lado el fiador. Pero si el contrato no es gratuito sino oneroso, la relación jurídica se dará, además de entre estos dos sujetos, entre el deudor principal y el fiador, pues el fiador ostentará un derecho de crédito frente al deudor principal, quien asume la obligación de pagar. Al igual que ocurre en la fianza civil, en la mercantil cabe la posibilidad de que exista no uno sino dos o más fiadores para el mismo deudor y en relación a la misma deuda u obligación. Nos encontraríamos ante supuesto de cofiadores. Por lo que se refiere al objeto del contrato de fianza, como se desprende de la definición o concepto, éste viene constituido por el contrato cuyo cumplimiento se trata de garantizar. Y como indica el artículo 1.826 del Código Civil, el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en

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A FIANZAMIENTO MERCANTIL la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. En relación a los sujetos del contrato y a los efectos que el contrato de fianza produce entre ellos, por el contrato de fianza el fiador se obliga a pagar o cumplir la obligación principal al acreedor principal para el caso de que el deudor no lo haga. Este es el efecto más importante y característico del contrato de fianza. Ocurre sin embargo que pueden darse situaciones en las que el fiador no puede verse obligado a responder aunque no lo haya hecho el deudor principal. EL Código Civil, (no el de Comercio), regula dos beneficios, los llamados beneficio de excusión y el de división. Por el primero de ellos, beneficio de excusión, el fiador puede exigir que antes de dirigir a él la reclamación, se ejecuten los bienes del deudor principal. Dice el artículo 1.830 del Código Civil que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor. Y el beneficio de división se da en el caso de que exista pluralidad de fiadores, para permitir a los mismos la división de la obligación de pago entre todos, sin que el acreedor pueda reclamar a cada uno de los fiadores la parte de la obligación que le corresponda. Señala el artículo 1.837 del Código Civil que siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad. Ahora bien, y como se desprende de lo que anteriormente se reseñó en relación a las notas características del contrato de fianza, en el caso de fianza mercantil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a señalar que en los contratos de fianza mercantil estos beneficios no se dan pues se presume el carácter solidario de las obligaciones

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mercantiles. Como antes se ha indicado la jurisprudencia ha indicado que mientras el fiador común responde a las notas típicas de accesoriedad y subsidiaridad, y su obligación esta limitada estrictamente a la del deudor afianzado cuando nos adentramos en el mundo de la fianza mercantil, predomina el pacto de solidaridad que desnaturaliza y elimina los beneficios de orden y excusión, de forma que el fiador de ese tipo de operaciones es casi un codeudor. El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26 de mayo de 2.004, señaló que "de ahí que, siendo también jurisprudencia de esta Sala, no exenta ciertamente de excepciones, la relativa al carácter solidario de la fianza mercantil (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4-12-50, 7-12-68, 25-4-69, 16-6-70, 20-10-89 y 7-3-92), y no habiéndose sometido a debate por el hoy recurrente en ninguna de las dos instancias la falta de solidaridad, no pueda atribuirse a la sentencia impugnada la infracción de los preceptos que se citan en el motivo". Y más exhaustivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo de 1.992, ya indicó que "El recurso interpuesto por la "Caja ......de Ahorros de......se articula en dos motivos, en el segundo de los cuales se ataca por la vía del ordinal 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la declaración que acerca del carácter solidario del aval prestado por la recurrente se hace en la sentencia impugnada; si bien en el documento constitutivo del aval por "Caja ...... de Ahorros de ......" aportado con la demanda no se establece expresamente el carácter solidario del mismo, no puede olvidarse que, como en él se dice, el aval se presta "en garantía del cumplimiento de la cláusula número 19 del contrato de explotación turística del complejo de ciento diez apartamentos ... " lo que implica que la entidad recurrente conocía los términos en que estaba redactada dicha cláusula, interpretando la cual el Tribunal "a quo" reconoce ese carácter

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A FIANZAMIENTO MERCANTIL solidario de la fianza prestada por la recurrente, por tanto, no se da el error en la apreciación de la prueba que se denuncia en el motivo; además debe tenerse en cuenta el carácter mercantil de la fianza al estar constituida por una entidad crediticia dentro de las actividades de su tráfico mercantil, lo que determina su carácter solidario "según la práctica mercantil y la jurisprudencia -sentencias de 4 de diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969 y 16 de junio de 1970-, siendo su consecuencia que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusión y de división de que goza el fiador civil. Sin que por ello se desconozca cierta corriente jurisprudencial que entiende que la fianza mercantil no goza del carácter de solidaria en nuestro Ordenamiento jurídico, a pesar de la corriente casi unánime de la doctrina científica que lo entiende así; criterio este último que debe apoyarse en nuestra época, al amparo del artículo 3, párrafo 1, del Código Civil, dada la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligación solidaria en otros ámbitos jurídicos (por ejemplo, en materia de seguros, y de las obligaciones extracontractuales) precisamente en beneficio de la seguridad jurídica en la realidad social de nuestro tiempo caracterizada por la complejidad y multiplicadas de variantes en las relaciones jurídicas, tanto dentro del comercio como fuera de él" (sentencia de 20 de octubre de 1989). Todo ello lleva a la desestimación de este segundo motivo así como a la del primero en cuanto en él se denuncia infracción del artículo 1.137 del Código Civil por la Sala sentenciadora".

IV.

RELACIONES DEL FIADOR CON EL DEUDOR

En cuanto a las relaciones del fiador con el deudor principal, en el caso de que se haya pactado el carácter oneroso

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del contrato, el fiador tendrá derecho a exigir el pago de la retribución convenida, y en los términos que se hubieran convenido. Ahora bien, señala la doctrina que en caso de retribución, el fiador pierde el derecho a obtener la relevación de la fianza que el Código Civil concede a los fiadores civiles a los diez años de constituida y cuando la obligación principal no tenga término fijo de vencimiento (el artículo 1.843 del Código Civil dice en su apartado 5º que al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años, el fiador podrá, aun antes de haber pagado, proceder contra el deudor principal, para obtener la relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor). Y se entiende esto por que el Código de Comercio en su artículo 442 señala que en los contratos por tiempo indefinido, pactada una retribución al fiador, subsistirá la fianza hasta que, por la terminación completa del contrato principal que se afiance, se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan de él, sea cual fuere su duración, a no ser que por pacto expreso se hubiere fijado plazo a la fianza. En caso de pago o cumplimiento de la obligación principal por parte del fiador, éste podrá repetir contra el deudor principal, reclamándole el reembolso del importe de la deuda, con los intereses legales, más los gastos, daños y perjuicios cuando procedan. Además, y como señala el artículo 1.839 del Código Civil, podrá subrogarse en todos los derechos que el acreedor principal tuviere contra el deudor. En el caso de varios fiadores o cofiadores, si uno de ellos paga la deuda, podrá reclamar de cada uno de los otros fiadores la parte que proporcionalmente le correspondiera satisfacer. Dice el artículo

367

A FILIACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL 1.844 del Código Civil que cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por la misma deuda, el que de ellos haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción.

V.

EXTINCIÓN

En cuanto a la extinción del contrato de fianza, el artículo 1.847 del Código Civil establece que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones. En consecuencia, y por su carácter accesorio, la obligación del fiador se extingue con la obligación del deudor principal. Pero además, y como se desprende del artículo 442 del Código de Comercio antes referido, si la fianza se pactó expresamente para un plazo determinado, se extinguirá transcurrido dicho plazo aunque la obligación de pago subsista.

Social integra en el sistema de seguridad social a la persona física que por primera vez realiza una actividad determinante de su inclusión en el ámbito de aplicación de la misma. La afiliación a la Seguridad Social se caracteriza por ser obligatoria para todos los que estén incursos en su ámbito de aplicación; es vitalicia, única y general para todo el sistema y, además, exclusiva.

II.

La afiliación a la Seguridad Social se puede realizar a instancia de los empresarios, a petición de los trabajadores o de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social. -

AFILIACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL Social insurance affiliation

I.

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

El artículo 6.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, define la afiliación como el acto administrativo por el cual la Tesorería General de la Seguridad

368

A instancia del empresario El empresario viene obligado a afiliar a quienes, sin acreditar dicho requisito, ingresen en la empresa para prestar servicios a su favor (artículo 24 Real Decreto 84/1996). Se formula en modelo oficial o por cualquier otro sistema habilitado (electrónico, informático o telemático). La solicitud de afiliación se cursa a nombre de cada trabajador y se dirige a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en la que esté inscrita la empresa para la cual se va a iniciar la prestación de servicios.

ANA AVENDAÑO MUÑOZ

I. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS • II. FORMAS PARA PROMOVER LA AFILIACIÓN • III. EFECTOS • IV. TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE PARA LA REALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA O PROFESIONAL

FORMAS PARA PROMOVER LA AFILIACIÓN

-

A petición del trabajador El deber de afiliación recae directamente sobre el trabajador cuando se trata de trabajadores por cuenta propia que inician su actividad y no se encuentra ya afiliados (artículo 25.1 Real Decreto 84/1996). Asimismo, los trabajadores por cuenta ajena, cuando el empresario no cumpla aquella la obligación principal que pesa so-

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A FILIACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL bre él, pueden solicitar directamente su afiliación ante la Tesorería General de la Seguridad Social, en cualquier momento posterior a la constatación del incumplimiento empresarial (artículo 25.2 Real Decreto 84/1996). -

La solicitud de afiliación, a nombre de cada trabajador, se dirige a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma en que esté domiciliada la empresa en la que preste servicios el trabajador por cuenta ajena o en la que radique el establecimiento del trabajador autónomo o, en su defecto, en la que éste tenga su domicilio, pudiendo exigir el interesado el correspondiente justificante. Las solicitudes de afiliación se deben formular por los sujetos obligados con anterioridad al inicio de la prestación de servicios por cuenta ajena o de la actividad por cuenta propia.

EFECTOS

La afiliación conlleva la inclusión del trabajador en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social, y en concreto trae consigo las siguientes consecuencias: -

Supone la asignación a cada trabajador de un número de Seguridad Social de carácter vitalicio y válido para todo el territorio del Estado. Así, el Real Decreto 328/2009, de 13 de marzo, por el que se modifican el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto citado 84/1996 y otros, modifica el apartado segundo del artículo 30 de aquél indicando que en los documentos para el alta de los trabajadores por cuenta ajena figurarán respecto del trabajador, su nombre y apellidos y su número de afiliación a la Seguridad Social, entre otros.

-

El incumplimiento de la obligación de afiliación constituye una infracción grave por cada uno de los trabajadores afectados (artículo 22.2 Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

De oficio La afiliación puede practicarse de oficio por las propias Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social cuando de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento se comprueba el incumplimiento de la obligación de afiliación (artículo 26 Real Decreto 84/1996).

III.

-

Constituye el título jurídico apto para el nacimiento de los derechos y la adquisición de obligaciones.

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IV.

TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE PARA LA REALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA O PROFESIONAL

El Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, establece en su disposición adicional cuarta, relativa a la transitoriedad de los actos de encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, que los actos de encuadramiento en dicho régimen tramitados hasta la fecha de

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A GENCIA entrada en vigor de este Real Decreto, al amparo de la Resolución de 16 de enero de 2008 de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se impartieron directrices provisionales al respecto, gozarán de plena validez. La disposición final segunda del Real Decreto 197/2009, ya citado, modifica el apartado cinco del artículo 46 del Real Decreto 84/1996, en su párrafo d), contemplando la presentación ante la Tesorería General de la Seguridad Social la copia del contrato celebrado entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, una vez registrado en el Servicio Público de Empleo Estatal, y copia de la documentación al citado servicio a la finalización del contrato. MANUEL ÁLVAREZ ALCOLEA EDUARDO PERDIGUERO BAUTISTA

AGENCIA Véase: "Contrato de agencia".

AGENCIA DE CALIFICACIÓN Rating agency Las agencias de calificación son empresas especializadas en el análisis de riesgos financieros. Las principales son las multinacionales norteamericanas Moody´s Investor Service, Standard and Poor´s Corporation y Fitch IBCA. Estas empresas son las autoras de las calificaciones crediticias o ratings que tanto se emplean en los mercados de capitales. Los clientes de las agencias de calificación son, especialmente, los emisores de deuda y valores en general y las empresas e inversores institucionales. Los

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ingresos de las agencias provienen de los suscriptores de sus publicaciones y, por supuesto, de las entidades emisoras que abonan los derechos de calificación. Para los emisores el pago de la tarifa es un gasto de inversión, ya que una buena calificación les permite reducir el tipo de interés, al comportar un menor riesgo. Por otra parte, si el resultado de la calificación no ha sido el esperado, el emisor puede prohibir su publicación. Moody´s Investor Service es una agencia de Estados Unidos establecida en 1909 y adquirida en 1962 por Duns & Bradsteed, empresa de implantación mundial dedicada a la información financiera. Moody´s abrió sus oficinas de Madrid en 1993, tras la aprobación de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Fondos de Titulización Hipotecaria en España, pero su cobertura de los emisores españoles data de 1987, cuando calificó por primera vez al antiguo Banco Central (Santander Central Hispano). Hoy en día Moody ´s califica en España a 20 empresas, 31 entidades financieras, 14 gobiernos centrales, regionales y locales y 2 compañías de seguros. Por su parte, Standard and Poor´s Corporation (S&P) es la más importante agencia de calificación a nivel mundial, a través de la sociedad holding Standard and Poor´s Rating Group. Como principal fuente mundial de calificaciones crediticias, índices, análisis, datos y evaluaciones de riesgo, ofrece a los estrategas financieros la información que necesitan para tomar decisiones con mayor confianza. Muchos inversores conocen a Standard & Poor´s por su papel como proveedor independiente de calificaciones y como el creador del índice de referencia S&P 500. Sin embargo, la organización también: — Ofrece un amplio rango de datos e información financiera

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A GENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS — Es la principal fuente de análisis del mercado accionario y líder en la información y análisis de fondos de inversión — Mantiene 79 principales familias de índices en el mundo Fitch Ratings es una agencia de rating global, que ocupa las posiciones de vanguardia del sector y que ha asumido el compromiso de proporcionar análisis crediticios exhaustivos, actualizados y que incorporan perspectivas de futuro para los mercados crediticios mundiales. El rating ha adquirido una importancia considerable en los últimos años como consecuencia de la globalización de los mercados a nivel mundial, la desintermediación y titulización de los créditos y el auge de los mercados internacionales, pero también a nivel doméstico o nacional el rating cobra importancia tanto para inversores institucionales como particulares, dada la expansión y diversidad de los mercados financieros y el incremento de la especulación con la aparición de productos innovadores y un aumento de los emisores, cuya calificación de riesgo resulta bastante compleja. En cualquier caso, la elaboración de ratings implica la obtención de un volumen muy apreciable de información económico-financiera sobre la sociedad y los proyectos de financiación, así como sobre cualquier aspecto de su entorno que, de cualquier forma, pueda afectar a su solvencia. Naturalmente, cuanto mayor sea el plazo de la deuda a calificar, mayor volumen de información habrá que analizar, contrastar y evaluar, y por eso resulta más fácil dar una calificación para una deuda a corto que a largo plazo, lo que influye también en la decisión de los emisores a la hora de solicitar un rating. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ

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Véase también: "A (calificación crediticia)"; "B (calificación crediticia)"; "C (calificación crediticia)" y "D (calificación crediticia)".

AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS Data protection agency I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA • II. COMPETENCIAS • III. ESTRUCTURA Y ÓRGANOS 1. El Director 2. El Consejo Consultivo 3. El Registro General de Protección de Datos 4. La Inspección de Datos 5. La Secretaría General de la Agencia • IV. RÉGIMEN DE SUS ACTOS • V. AGENCIAS AUTONÓMICAS DE PROTECCIÓN DE DATOS

I.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

La Agencia Española de Protección de Datos es un ente de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa con plena independencia de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus funciones y se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Justicia. Su cometido se ciñe a velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos, controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos. Su régimen jurídico se regula en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y en el Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos.Aparte de su estatuto, es de aplicación el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de pro-

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A GENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS tección de datos de carácter personal que regula el régimen material de protección de datos y las normas procedimentales aplicadas por la Agencia Española de Protección de Datos. También le son de aplicación Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (cfr. artículo 43) y la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos.

II.

COMPETENCIAS

Emite las autorizaciones que prevé la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y disposiciones de desarrollo; publica instrucciones; atiende peticiones y reclamaciones formuladas por las personas afectadas; proporciona información a las personas acerca de sus derechos en materia de tratamiento de los datos de carácter personal y requiere a los responsables y los encargados de los tratamientos la adopción de las medidas necesarias para la adecuación del tratamiento de datos a las disposiciones de la Ley Orgánica 15/99 y, en su caso, ordena la cesación de los tratamientos y la cancelación de los ficheros cuando no se ajusten a sus disposiciones. Ejerce asimismo la potestad sancionadora; informa los proyectos de disposiciones generales que desarrollen la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal; recaba de los responsables de los ficheros ayuda e información para el desempeño de sus funciones; vela por la publicidad de la existencia de los ficheros de datos con carácter personal, a cuyo efecto publica periódicamente una relación de dichos ficheros con la información adicional que se determine; ejerce el control y adopta autorizaciones respecto los movimientos internacionales de datos y desempeña funciones de coo-

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peración internacional, velando además por el cumplimiento de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública. Dicta igualmente las instrucciones precisas en materia de protección de datos estadísticos, dictaminando sobre las condiciones de seguridad de los ficheros constituidos con fines exclusivamente estadísticos. Le corresponde asimismo redactar su Memoria anual, que remite al Ministerio de Justicia, y elabora y aprueba su anteproyecto de presupuesto. En el ámbito internacional, le corresponde la cooperación con organismos internacionales y órganos de las Comunidades Europeas en materia de protección de datos. En particular, presta asistencia a las autoridades designadas por los Estados parte en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981, sobre protección de las personas en relación con el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, a los efectos previstos en el artículo 13 del Convenio, y respecto del Sistema de Información Schengen ejerce el control de los datos de carácter personal introducidos en la parte nacional española de la base de datos del citado Sistema.

III.

ESTRUCTURA Y ÓRGANOS

La estructura orgánica de la Agencia está formada por los siguientes órganos: el Director, el Consejo Consultivo, el Registro General de Protección de Datos, la Inspección de Datos y la Secretaría General de la Agencia.

1. El Director Realiza funciones de dirección y de gestión. Representa a la Agencia, considerándose sus actos como propios de la misma. Es nombrado por el Gobierno, mediante Real Decreto, de entre los miembros del Consejo Consultivo, a pro-

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A GENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS puesta del Ministro de Justicia. Es independiente y no está sometido a mandato imperativo ni a instrucción de autoridad alguna. Su mandato es de cuatro años y cesa en el cargo a petición propia o por separación en caso de incumplimiento grave, incapacidad, incompatibilidad o comisión de delito doloso. Es competencia del Director dictar resoluciones sobre inscripción, sobre códigos tipo, sobre transferencias, tutelas de derechos, procedimientos sancionadores y medidas cautelares. Además ordena la incoación de expedientes disciplinarios, autoriza la entrada en locales y asume la coordinación con las autoridades autonómicas El Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos preveía expresamente en su artículo 13.2 la posibilidad de que el Director de la Agencia delegara en el Secretario General algunas de las competencias de gestión previstas en su artículo 13.1. Sin embargo esta previsión no resultaba suficiente para resolver los problemas que pudieran derivarse de la concurrencia de situaciones en que la ausencia, vacante, enfermedad, abstención o recusación del Director imposibilitara al mismo para el ejercicio de sus funciones. Por este motivo, el Real Decreto 1665/2008, de 17 de octubre, introduce un artículo 13 bis en el Estatuto, estableciendo el régimen de suplencia del Director por el Subdirector General de la Inspección de datos y, en su defecto, por el Subdirector General del Registro de Protección de Datos, y en defecto de todos ellos, por el Secretario General.

2. El Consejo Consultivo Es el órgano colegiado de asesoramiento del Director y como tal informa en todas las cuestiones que le solicite. Formula propuestas en materia de pro-

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tección de datos y se reúne al menos una vez cada seis meses. Como se ha indicado, el Director es elegido de entre sus miembros. Forman parte del Consejo nueve Vocales: un Diputado propuesto por el Congreso de los Diputados, un Senador por el Senado, un Vocal por la Administración General del Estado propuesto por el Ministro de Justicia, un Vocal por las Comunidades Autónomas, un Vocal propuesto por la Federación Española de Municipios y Provincias, otro por la Real Academia de la Historia, otro por el Consejo de Universidades (experto en la materia de entre los cuerpos docentes de enseñanza superior e investigadores con acreditado conocimiento en el tratamiento automatizado de datos), otro por el Consejo de Consumidores y Usuarios, mediante terna; de igual forma el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación propondrá al Vocal del sector de ficheros privados. Esas propuestas serán elevadas al Gobierno, por conducto del Ministro de Justicia, que los nombrará y, en su caso, cesará.

3. El Registro General de Protección de Datos Vela por la publicidad de los tratamientos de datos y, para ello, tramita expedientes sobre inscripción de tratamientos notificados, autorización de transferencias internacionales de datos e inscripción de Códigos Tipo. Se inscriben en el Registro los ficheros Públicos de la Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local, así como de las entidades vinculadas o dependientes de esas Administraciones, y de la Administración corporativa en el desempeño de potestades de derecho público. También se inscriben ficheros privados.

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A GENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS Las inscripciones se refieren al responsable del fichero, ubicación y existencia de encargados del tratamiento, finalidad y usos, afectados, procedimiento de recogida, estructura del fichero y tipo de datos que contiene, cesiones y transferencias, indicando destinatarios, medidas de seguridad y forma de ejercicio por los afectados de sus derechos. En el caso de ficheros públicos, deberá aprobarse una disposición general en que se haga mención a estos extremos

4. La Inspección de Datos Ejerce funciones inspectoras e instructoras. En cuanto a las primeras, le corresponde la comprobación de la legalidad de los tratamientos, para lo cual examina soportes y equipos, hace análisis de programas, examina los sistemas de transmisión y realiza auditorías informáticas; actúa ante denuncias de afectados o en supuestos de alarma social; instruye los procedimientos sobre tutela de derechos y de infracción por las Administraciones Públicas. Para su cometido cuenta con Inspectores de datos que tienen consideración de autoridad pública y están obligados a guardar secreto. Instruye los expedientes que resuelve el Director referidos a la adopción de medidas cautelares y provisionales que requieran el ejercicio de la potestad sancionadora de la Agencia con relación a los responsables de los ficheros privados.

5. La Secretaría General de la Agencia Desempeña tareas de apoyo al adecuado funcionamiento de la Agencia. Así, elabora informes y propuestas que le solicite el Director; notifica las resoluciones del Director; ejerce la Secretaría del Consejo Consultivo; gestiona los medios personales y materiales adscritos a la Agencia; atiende a la gestión económico-administrativa del presupuesto de la Agencia; lleva el inventario de bienes y derechos

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que se integren en el patrimonio de la Agencia y gestiona los asuntos de carácter general no atribuidos a otros órganos de la Agencia. Supervisa asimismo el Fondo de documentación y edita repertorios, memorias y publicaciones.

IV.

RÉGIMEN DE SUS ACTOS

Al margen de las regla general del artículo 43 en cuanto a la tipología de organismos públicos, la Agencia está excluida de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y sus actos están sujetos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Su régimen, tanto patrimonial como de contratación, es de derecho privado. Está sujeta al control externo del Tribunal Cuentas y al interno de la Intervención General de la Administración del Estado. Contra las resoluciones dictadas por la Agencia cabe recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (cf. Disposición Adicional Cuarta.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

V.

AGENCIAS AUTONÓMICAS DE PROTECCIÓN DE DATOS

Se han creado Agencias Autonómicas de Protección de datos que pueden ejercer, dentro de su ámbito territorial, las mismas funciones que la estatal, con las salvedades previstas en el artículo 40. La Comunidad Autónoma de Madrid promulgó la Ley 8/2001, de 13 de julio, de Protección de Datos de Carácter Personal en la Comunidad de Madrid, cuyo régimen jurídico se completa con el Decreto 40/2004, de 18 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid.

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A GENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA En la Comunidad Autónoma del País Vasco la normativa básica que regula la Agencia es la Ley 2/2004 del Parlamento Vasco, de 25 de febrero, de Ficheros de Datos de Carácter Personal de Titularidad Pública y de Creación de la Agencia Vasca de Protección de Datos. En la Comunidad Autónoma de Cataluña su regulación radica en la Ley 5/2002, de 19 de abril, de la Agencia Catalana de Protección de Datos y por el Decreto 48/2003 de 20 de febrero, que aprueba su Estatuto. El Director de la Agencia Española convoca regularmente a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas a efectos de cooperación institucional y coordinación de criterios o procedimientos de actuación. A su vez la Agencia Española puede solicitar de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones, así como facilitar a aquéllos la información que le soliciten a idénticos efectos. JOSÉ LUIS REQUERO IBÁÑEZ EDUARDO PERDIGUERO BAUTISTA

AGENCIA DE VALORES Véase: "Empresa de servicios de inversión".

AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Tax agency I. CONCEPTO • II. OBJETIVOS

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I.

CONCEPTO

La Agencia Estatal de Administración Tributaria, también denominada Agencia Tributaria, es una entidad de derecho público adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda a través de la Secretaría de Estado de Hacienda. Se constituyó de forma efectiva el 1 de enero de 1992, como desarrollo del artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991. Tiene personalidad jurídica y patrimonio propios, y actúa con autonomía de gestión y plena capacidad jurídica en el cumplimiento de sus fines.

II.

OBJETIVOS

El objetivo principal de la Agencia Estatal de Administración Tributaria es la aplicación efectiva del sistema tributario estatal y aduanero, además de recaudar otros recursos que se le encomiende por ley o por convenio de otras Administraciones Públicas nacionales o de la Unión Europea. El cumplimiento de este objetivo lo realiza a través de varias funciones: — Desarrollar las actuaciones administrativas para la gestión, inspección y recaudación de los tributos estatales — Gestión de los tributos cedidos a las Comunidades Autónomas y recaudación de otros ingresos de dichas Comunidades que se determinen por disposición legal o convenio de colaboración y cuya recaudación se entregará a la correspondiente Hacienda Autonómica — La recaudación de ingresos propios de la Unión Europea — Desarrollar las formas de colaboración y coordinación con otras Administraciones Tributarias nacionales o internacionales para el cumplimiento de sus fines

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A GENCIAS COMUNITARIAS — La gestión aduanera y la represión del contrabando

de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

— Auxilio a los Tribunales de Justicia y al Ministerio Fiscal en la investigación y represión de delitos públicos, especialmente los delitos contra la Hacienda Pública y de contrabando

JUAN JOSÉ BENAYAS DEL ÁLAMO Véase también: "Administración de Hacienda" y "Delegación de Hacienda".

— La recaudación en periodo voluntario de las tasas del Sector Público Estatal

AGENCIAS COMUNITARIAS

— La recaudación en vía ejecutiva de ingresos de derecho público de la Administración General del Estado y otros organismos públicos

European agencies

— Fomento del cumplimiento voluntario de las obligaciones fiscales por parte de los contribuyentes mediante la prestación de servicios de información y ayuda — Realización de actuaciones de control para detección y regularización de los incumplimientos tributarios Para el cumplimiento de sus funciones la Agencia Estatal de Administración Tributaria se regirá por lo establecido en la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), en la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y por las leyes propias de los Tributos. Se financiará, además de por los importes que se establezcan anualmente por los Presupuestos Generales del Estado, por un porcentaje de la recaudación de los tributos cuya gestión tiene encomendada. La Agencia Estatal de Administración Tributaria se organiza territorialmente en Delegaciones Especiales (ámbito de Comunidad Autónoma), Delegaciones de la Agencia Tributaria (ámbito provincial), Administraciones de la Agencia Tributaria (ámbito regional o local) y Administraciones de Aduanas, según regula la Resolución de 21 de septiembre de 2004,

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I. CONCEPTO • II. AGENCIAS MÁS RELEVANTES

I.

CONCEPTO

Con esta denominación (u otras análogas como fundaciones, centros u oficinas) la Unión Europea ha procedido a crear numerosos organismos con personalidad jurídica propia a los que se atribuye la realización de determinadas funciones propias de la institución comunitaria que procede a su creación. Con ello se les atribuye personalidad jurídica y autonomía administrativa y presupuestaria. En algunos casos están sujetas a la tutela o supervisión de la Comisión Europea y en otros funcionan como auténticas administraciones independientes. Pero, en todo caso, todas ellas están sujetas al control jurisdiccional por el Tribunal de Justicia. El título jurídico para su creación ha sido, por regla general, el previsto en el artículo 352 (anterior 308) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que atribuye competencias al Consejo para adoptar medidas no recogidas en los tratados siempre que con ellas se pretenda alcanzar un objetivo comunitario. Cada agencia se rige por su norma de creación. No obstante el Reglamento (CE) 58/2003 del Consejo, de 19 de diciembre de 2002, por el que se establece

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A GENCIAS ESTATALES el Estatuto de las Agencias Ejecutivas encargadas de determinadas tareas de gestión de los programas comunitarios, establece las condiciones bajo las cuales la Comisión puede crear este tipo de organismos. En dicho Reglamento se señala que no pueden delegarse a este tipo de agencias "las misiones que el Tratado asigna a las instituciones y que implican el ejercicio de un margen de apreciación que pueda entrañar opciones políticas (apartado 4 del Preámbulo); y, en consecuencia, podrá encargarse a estas Agencias "cualquier tarea de ejecución de un programa comunitario, con la salvedad de aquellas que impliquen un margen de valoración que pueda plasmarse en opciones políticas" (artículo 6.1). Con carácter general, el citado Reglamento 58/2003 establece que "cualquier acto de una Agencia ejecutiva que dañe a un tercero podrá ser deferido a la Comisión por cualquier persona directa e individualmente afectada o por un Estado miembro, con el fin de controlar su legalidad". El recurso administrativo se presentará en el plazo de un mes y la Comisión, tras escuchar a los afectados, deberá resolver el recurso en el plazo de dos meses desde su presentación. La Agencia ejecutiva deberá adoptar en un plazo razonable las medidas necesarias para conformarse a la decisión de la Comisión (artículo 22).

II.

AGENCIAS MÁS RELEVANTES

Entre las Agencias comunitarias más relevantes cabe destacar la Agencia Comunitaria de Control de la Pesca (Reglamento CE 768/2005 del Consejo), la Agencia Europea de Cooperación (Reglamento CEE 3245/81 del Consejo), la Agencia Europea de Medicamentos (Reglamento CE 726/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo), la Agencia Europea de Medio Ambiente (Reglamento CEE 1210/1990 del Consejo), la Agencia

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Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (Reglamento CE 2062/1994 del Consejo), o la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea. La misma naturaleza de administración instrumental tienen otros organismos como EUROPOL o EUROJUST, que se estudian en las voces correspondientes. MANUEL DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAMPERO

AGENCIAS ESTATALES National agencies I. CONCEPTO • II. MODELOS DE AGENCIAS EN DERECHO COMPARADO • III. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGENCIAS ESTATALES

I.

CONCEPTO

Las Agencias son un nuevo tipo de Entidad Pública Institucional creada a partir de la Ley de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos 28/2006 de 18 de Julio. La Administración institucional está conformada por las entidades públicas de naturaleza fundacional, creadas por una Administración matriz para el cumplimiento de funciones de su competencia o el desempeño de actividades privadas para las que dichas entidades institucionales tienen reconocida plena capacidad. Se trata de un proceso de descentralización funcional que se explica por razones de búsqueda de mayores cotas de eficacia y responsabilidad inmediata en la gestión. Las Administraciones institucionales tienen reconocida personalidad jurídica y plena capacidad de obrar que se manifiesta sobre todo, en sus rela-

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A GENCIAS ESTATALES ciones con terceros, ad extra. Sin embargo, mantienen con la Administración territorial matriz una relación -ad intra- de dependencia o instrumentalidad, término acuñado por nuestra doctrina (particularmente por García De Enterría). La Administración matriz es la que tiene en último término la responsabilidad política sobre la actividad de éstas y en consecuencia, detenta sobre ellas ciertas potestades de dirección y control. Por ejemplo, en el plano estrictamente jurídico destaca la previsión de recursos de alzada contra las decisiones de aquellas cuya competencia de resolución se atribuye al Ministro, al Consejero autonómico o al Pleno de la Corporación, según corresponda. En el ámbito organizativo también puede fácilmente advertirse dicha relación de instrumentalidad, pues corresponde a la Entidad matriz el nombramiento y cese de los titulares de los órganos de gobierno. La dirección y control se plasma también en el campo financiero a través de la financiación de actividades, intervención del gasto, la aprobación de planes o programas de actuación, de técnicas de control de eficacia sobre cumplimiento de objetivos etc. La creación de las Agencias como nuevo tipo se encuentra íntimamente relacionada con la necesidad de simplificación del marco jurídico de las entidades institucionales. Por ello, corresponde primero hacer una breve exposición de la tipología de los entes institucionales en nuestro ordenamiento jurídico, remitiéndonos para un análisis detallado de su régimen jurídico a la voz correspondiente de la Enciclopedia (véase "Entidades Públicas Empresariales"). La Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado reserva el nombre Organismos Públicos para todas las entidades institucionales encuadradas en la Administración General del Estado. Eran dos,

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hasta ahora, los tipos de organismos públicos: los Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales. A ellos se vienen a añadir las Agencias, que al regirse por la Ley de Agencias Estatales, rompen en gran parte el intento de regulación común que supuso la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Sin embargo, la nueva ley se ha ocupado de establecer una conexión entre ambas: en la disposición final primera de la Ley de Agencias del Estado se incluye a las Agencias como un nuevo tipo de organismo público, junto a los previstos por la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Se preocupa además de modificar el artículo 43 de la misma, que regula los tipos de Organismos Públicos, incluyendo a las nuevas Agencias estatales. Junto a los "entes típicos" existe también la variopinta y numerosa categoría de los "entes atípicos". Se trata de entidades institucionales que cuentan con su propio régimen regulador fijado en su propia ley de creación. Su número es considerable (en el momento de aprobación de la Ley de Agencias 47 de 138 Organismos Públicos) si tenemos en cuenta que se trata de una categoría inicialmente pensada como complementaria y residual respecto de las generales para satisfacer necesidades de mayor grado de independencia (por ejemplo es el caso de las entidades independientes: Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Comisión Nacional de la Energía etc.) o debido a otras peculiaridades que impiden un encaje en las configuraciones generales. Algunos autores (particularmente Clavero) han denunciado que muchas veces bajo la búsqueda del régimen singular se esconde la voluntad de huida del Derecho administrativo y más precisamente de los controles de legalidad, gasto público y garantías del administrado para lograr así alcanzar las

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A GENCIAS ESTATALES cotas de flexibilidad y agilidad en la actuación que demandan ciertos sectores, especialmente los de naturaleza empresarial y en otras ocasiones con fines menos justificables. La Ley de Agencias del Estado pretende incorporar a la Administración General del Estado una fórmula organizativa general, un arquetipo de entidad institucional del Estado, que hasta ahora venía siendo el organismo autónomo, pero dotada de un mayor nivel de autonomía y de flexibilidad en la gestión. Al mismo tiempo, se pretende el refuerzo los mecanismos de control de eficacia en el cumplimiento de objetivos. La Ley de Agencias del Estado supone una adscripción del legislador a las reformas semejantes que se han dado en nuestro entorno en materia de descentralización funcional. No sólo en cuanto a la denominación, Agencias que se ha generalizado en muchos países y también en el ordenamiento comunitario sino también en cuanto a una pretendida mayor autonomía respecto de las instrucciones de las autoridades políticas. Las entidades siguen siendo dependientes de la matriz pero se pretende objetivar dicha dependencia a través del instrumento de los contratos de gestión. La Exposición de Motivos de la Ley de Agencias del Estado se encarga de resaltar que las Agencias estatales no van a ser, sin más, un nuevo tipo de Organismo Público, sino la fórmula organizativa hacia la que, progresivamente, se van a reconducir aquellos Organismos públicos existentes en la actualidad, "cuya actividad y funciones se ajusten al concepto de Agencia Estatal y se estime oportuno y más eficaz su transformación en este tipo de Organismo Público". Parece que la pretensión del legislador es la reconversión de los organismos públicos actuales en Agencias, convirtiendo a la Agencia en el tipo general de las entidades públicas

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institucionales del Estado. Sin embargo, ello no se expresa de forma tan clara atendiendo a los términos de la ley. Por otro lado, quizá, al introducir un mayor nivel de autonomía y flexibilidad en su régimen, podrá paliarse la excesiva proliferación de entes atípicos o de régimen singular, dotando, en la medida de lo posible a la Administración institucional de una normativa común.

II.

MODELOS DE AGENCIAS EN DERECHO COMPARADO

La denominación de Agencia, que hoy han acogido muchos ordenamientos proviene del Derecho norteamericano. Existen diversos tipos de Agencias norteamericanas. Las regulatory agencies son creadas por el Congreso de los Estados Unidos de América y ejercen poderes normativos delegados por este que afectan a la esfera jurídica de los particulares que operan en el sector correspondiente a las competencias de la Agencia. Las non regulatory agencies en cambio desarrollan una actividad prestacional y carecen de competencias normativas. Otro criterio de clasificación es el de su dependencia respecto del Ejecutivo distinguiéndose así entre executive agencies que dependen del Presidente y las independent agencies, que como su propio nombre indica, despliegan mayor nivel de independencia funcional. Dicha independencia sobre todo se garantiza por la necesidad de autorización del Congreso para el nombramiento del personal directivo y su destitución, la cual debe tener lugar dentro de las causas tasadas en la ley. No obstante el término "agency" se emplea por el Derecho público norteamericano en un concepto muy amplio que además sólo puede explicarse atendiendo a la propia idiosincrasia de su sistema constitucional. En Reino Unido destacan las non departamental public bodies NDPB que

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A GENCIAS ESTATALES han sucedido a las anteriores quasi non governamental organisations. Despliegan un grado de autonomía elevado y mantienen una relación más estrecha con el Parlamento que con los departamentos ministeriales a los cuales no quedan adscritos, como su propio nombre se encarga de aclarar. Un modelo mucho más cercano al de nuestras nuevas Agencias, es el de las Executive agencies. Cumplen el objetivo de descentralización funcional pues están pensadas a modo de sistema de separación entre estas entidades y las tareas que corresponden a los órganos encuadrados dentro del Departamento ministerial al cual se adscriben. Las Executive agencies tienen sin embargo, una estrecha relación con el departamento que las crea y del cual dependen. Resulta muy interesante resaltar, por su similitud con el contrato de gestión, el hecho de que su relación se enmarca dentro de un Framework Agreement suscrito entre la Agencia y el Departamento que fija su presupuesto, objetivos, controles y responsabilidades que asume la agencia. Junto a las Agencias Ejecutivas británicas destacan como modelo comparado próximo al nuestro el de las Agencias Autónomas italianas que también dependen de cada Ministerio y funcionan en base a convenios suscritos con éste. Al hilo de lo examinado conviene aclarar que también nuestro Derecho español cuenta con precedentes de entidades institucionales del Estado y también de Comunidades Autónomas bautizadas con el término Agencia. Sin embargo, éstas no han respondido a un modelo homogéneo de entidad ni en cuanto a su naturaleza concreta ni en cuanto al tipo de competencias desarrolladas u objeto. Ejemplos son la Agencia Española de Protección de Datos que se rige por su normativa específica presidida por la Ley Orgánica de Protección de Datos y el Es-

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tatuto de la Agencia. Dentro del Ministerio de Educación y Ciencia, desempeñan tareas evaluadoras y de promoción, la Agencia Nacional de Evaluación y Prospectiva (ANEP) y la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA). Mientras que la primera, a pesar de la denominación, adopta forma de organismo autónomo y se rige por la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, la segunda es una Fundación Pública Estatal. La Agencia Tributaria es diversa de las anteriores pues se trata de entidad pública institucional "atípica" de régimen singular. En el ámbito comunitario se han creado numerosos organismos especializados con el nombre de Agencia, encargados de la programación, el análisis o la ejecución de ciertas políticas. Es el caso por ejemplo, de la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (con sede en Bilbao), la Agencia Europea para la evaluación del Medicamento (con sede en Londres), la Agencia Europea del Medio Ambiente (con sede en Copenhague).

III.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGENCIAS ESTATALES

Las nuevas Agencias, es decir las creadas conforme a la Ley de Agencias del Estado o que pasen a regirse por ésta previa transformación en Agencias, se insertan dentro de la Administración institucional del Estado. Cuentan con personalidad jurídica y se integran dentro del grupo de los organismos públicos por la Disposición final primera de la Ley de Agencias del Estado y el artículo 43 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Por lo que se refiere a la normativa aplicable, las Agencias se rigen por la Ley de Agencias del Estado, el Estatuto pro-

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A GENCIAS ESTATALES pio de misma y supletoriamente la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y las demás disposiciones aplicables a las Entidades Públicas Institucionales del Estado. El Estatuto fija las funciones a desarrollar por la Agencia, la determinación de la sede, su estructura orgánica, incluyendo el régimen de funcionamiento de sus órganos de gobierno y de la designación de sus componentes. También especifica los medios personales materiales y financieros y el patrimonio de la Agencia así como, en su caso, del carácter temporal de la Agencia cuya vida se vincule al cumplimiento de unos objetivos concretos o a un plazo determinado. Cuando ejercita las potestades administrativas que tiene atribuidas en función de sus competencias, su actuación se regula por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992. La Ley de Agencias del Estado en su artículo 2 establece que los actos del Director de la Agencia y del Consejo rector ponen fin a la vía administrativa y sólo pueden ser objeto de recurso administrativo potestativo de reposición, o directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa. Su contratación se rige tal y como dispone el artículo 16 de la Ley de Agencias del Estado por la normativa aplicable al sector público, por tanto por la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007. El régimen de su actividad ad extra dependerá de lo previsto en su Estatuto pues la Ley de Agencias del Estado no contiene previsión al respecto, sin embargo deberá en todo caso regirse por el Derecho administrativo cuando ejerza las potestades administrativas que le sean atribuidas. La creación de las Agencias Estatales requiere autorización por Ley y se produ-

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ce con la aprobación de su Estatuto por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y adoptado a propuesta conjunta de los Ministerios de Administraciones Públicas y Economía y Hacienda. La iniciativa de creación parte del Ministerio competente o afectado por razón de la materia al que se adscribirá la Agencia una vez creada. La ley exige que el Anteproyecto de la ley autorizatoria vaya acompañado por el proyecto de Estatuto y por una Memoria, que debe precisar los objetivos a los que responde la creación de la Agencia, las consecuencias organizativas, económico financieras derivadas de su creación, así como información sobre el rango orgánico de su órganos directivos, recursos humanos necesarios, las retribuciones del personal. También contendrá un plan inicial de actuación de la Agencia, hasta en tanto no se apruebe el Contrato de gestión, del que luego hablaremos. El proyecto de Estatuto y la Memoria tienen la consideración de "antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos" a los efectos del artículo 22.4 de la Ley del Gobierno 50/1997 y 88 de la Constitución española. De este modo, las Cortes contarán con toda la información precisa sobre los aspectos fundamentales de la Agencia que se pretende crear. Los órganos de gobierno de las Agencias Estatales son su Presidente y el Consejo Rector, a pesar de que el Estatuto puede prever otros órganos de gobierno con atribuciones distintas y, en todo caso, subordinadas a las del Consejo Rector. Este es el caso de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios, pues su Estatuto crea la Comisión Permanente y la Comisión científica profesional, respetando la supremacía del Consejo rector como órgano máximo de la entidad. El Presidente

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A GENCIAS ESTATALES de la Agencia, que lo es también del Consejo Rector, es nombrado y separado por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de adscripción. Tiene eminentemente, funciones representativas y en su caso, ejecutivas. El Estatuto de la Agencia deberá establecer la composición del Consejo rector, respectando determinadas reglas que impone la Ley de Agencias del Estado. Por ejemplo, dispone que sus miembros serán nombrados todos formalmente por el Ministro de adscripción, quien designará directamente a un máximo de la mitad de sus componentes. También se integrará por un representante al menos de cada Ministerio responsable cuando se trate de Agencias con objeto interministerial. En las Agencias estatales con participación de las Administraciones Autonómicas, los representantes de las mismas serán designados directamente por las Comunidades Autónomas. Al igual que el Presidente, el Director de la Agencia, es miembro nato del Consejo Rector. Como funciones del Consejo Rector destacan: la propuesta del contrato de gestión de la Agencia, la aprobación de los planes de actuación conforme al contrato de gestión, el control de la gestión del Director, la aprobación del anteproyecto de los presupuestos anuales y la contracción de cualesquiera obligaciones de carácter plurianual etc.. En el seno del Consejo Rector debe constituirse la Comisión de Control a la que corresponde informar sobre la ejecución del contrato de gestión y, en general sobre todos aquellos aspectos relativos a la gestión económico-financiera de las que deba conocer el Consejo. El Director es el órgano ejecutivo, nombrado y separado por el Consejo Rector. Es el responsable de la dirección y gestión ordinaria de la Agencia, si bien cabe que el Estatuto pueda determinar que las funciones ejecutivas de la Agen-

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cia sean desempeñadas por el Presidente. Esto último es precisamente lo que prevé el Estatuto de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y de Calidad de los Servicios, las funciones ejecutivas son asumidas directamente por el Presidente de la Agencia. La gestión de las Agencias se adecua al contrato plurianual de gestión y al plan anual de actuación. A través de la figura del contrato de gestión se canaliza la relación de instrumentalidad entre la Agencia y el Ministerio del cual depende como Administración matriz. La naturaleza del contrato de gestión es más bien la de un convenio entre Administraciones Públicas que la de un contrato teniendo como precedentes los denominados contratos-programa y los Planes de actuación que prevé la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado 6/1997. Al mismo tiempo, supone otorgar un mayor grado de autonomía a la Agencia en la medida en que las potestades de dirección de la Administración matriz quedan objetivadas por este contrato-gestión, impidiendo dictar instrucciones o directivas contrarias al mismo. La propuesta del contrato inicial de gestión y la de los sucesivos es aprobada por el Consejo rector y la aprobación del contrato tendrá lugar por Orden conjunta de los Ministerios de adscripción, de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. Del cumplimiento de los objetivos fijados en el contrato de gestión deberá informar el Presidente de la Agencia a los Ministerios de adscripción y a los de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. El control de eficacia tiene por finalidad verificar el grado de cumplimiento de los objetivos marcado y también de la eficiencia, es decir de la adecuada utilización de los recursos asignados para alcanzar dichos objetivos. Cabe

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A GENTE FINANCIERO mencionar al respecto que la propia LAGE es la que autoriza en su Disposición adicional primera la creación de la Agencia Estatal de Evaluación de la Políticas Públicas y de Calidad de los Servicios. Por Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, se ha introducido una nueva Disposición Adicional Décima a la LAGE sobre régimen fiscal en materia del Impuesto sobre Sociedades de las Agencias estatales, conforme a la cual las Agencias estatales previstas en las disposiciones adicionales primera, segunda y tercera de la LAGE, tendrán el mismo régimen fiscal que los Organismos autónomos. Además los Organismos públicos que se transformen en Agencias estatales conforme a lo previsto en la disposición adicional quinta mantendrán el régimen fiscal que tuviera el organismo de origen y las Agencias estatales que se creen conforme a lo previsto en el artículo 3 LAGE tendrán el régimen fiscal que se establezca en la Ley que autorice su creación. BÁRBARA COSCULLUELA MARTÍNEZ Véase también: "Entidades públicas empresariales".

AGENTE FINANCIERO Financial agent En el ámbito bancario se utiliza la denominación de agente para referirse a la persona o empresa que actúa por cuenta de una entidad de crédito, sin pertenecer a la misma. Las entidades bancarias los utilizan principalmente para ofertar sus productos y servicios a clientes domiciliados en lugares donde no llega su red de oficinas. A partir del artículo 22 del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relati-

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vas al régimen jurídico de las entidades de crédito, podemos relacionar las principales notas que caracterizan a esta figura: — Son personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito otorga poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de dicha entidad, en la negociación o formalización de operaciones típicas de su actividad. No se incluyen a los mandatarios con poderes para una sola operación específica, ni a las personas que se encuentren ligadas a la entidad, o a otras entidades de su mismo grupo, por una relación laboral — Su actividad no puede extenderse a la formalización de avales, garantías u otros riesgos de firma — Los contratos de agencia se han de celebrar por escrito, especificando las clases de operaciones en que podrán actuar los agentes. Éstos deben firmar un contrato con una única entidad de crédito, aunque pueden realizar otra actividad o profesión distinta — En los contratos de agencia, las entidades de crédito deben exigir de sus agentes que pongan de manifiesto su carácter en cuantas relaciones establezcan con la clientela, identificando de forma inequívoca a la entidad que representan — Las entidades de crédito que operan en España (entidades de crédito españolas y sucursales de las entidades de crédito extranjeras) están obligadas a comunicar y actualizar al Banco de España la relación de sus agentes, indicando el alcance de la representación concedida. La relación de agentes deberá incluirse en un anexo de la memoria anual de las entidades

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A GENTE FINANCIERO — La entidad de crédito es responsable del cumplimiento de las normas de ordenación y disciplina en los actos que lleva a cabo el agente, para lo cual debe desarrollar procedimientos de control adecuados — Un agente sólo puede representar a una entidad de crédito o a entidades de un mismo grupo consolidable de entidades de crédito — Los agentes de las entidades de crédito no pueden actuar por medio de subagentes — Cuando en el contrato de agencia se contemple la recepción por el agente o entrega a éste de fondos en efectivo, cheques u otros instrumentos de pago, éstos no pueden abonarse o proceder de cuentas bancarias del agente, ni siquiera transitoriamente — Las entidades de crédito españolas que celebran acuerdos con otras entidades de crédito extranjeras para actuar como agentes de ellas deben comunicarlo al Banco de España — Cuando en los contratos de agencia se contemple la realización de operaciones previstas en la Ley del Mercado de Valores, las entidades de crédito y sus agentes deben cumplir, también, las reglas contenidas en dicha Ley y sus normas de desarrollo Existe otro tipo de agentes que actúan, en este caso, por cuenta de los establecimientos de cambio autorizados a hacer transferencias con el extranjero, cuyas características principales las podemos deducir de la norma duodécima del título II de la Circular del Banco de España 6/2001, de 29 de octubre, sobre titulares de establecimientos de cambio de moneda: — Al igual que en el caso de los agentes de las entidades de crédito, son per-

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sonas físicas o jurídicas a las que el titular de un establecimiento de cambio de moneda ha otorgado poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta suya, en la ejecución de las operaciones típicas de su actividad. No se incluyen los mandatarios con poderes para una sola operación específica, ni las personas ligadas al titular o a otros titulares o entidades de su mismo grupo por una relación laboral — Tampoco pueden actuar por medio de subagentes ni representar a más de un titular — Los titulares de establecimientos no pueden encomendar a sus agentes la actividad de compra-venta de billetes extranjeros o cheques de viajero, sin perjuicio de atender las solicitudes que al efecto les remitan aquéllos u otros terceros por cuenta de sus propios clientes — En este caso, los contratos de agencia también se celebran por escrito, limitando su objeto al tipo de operaciones autorizadas al titular del establecimiento. Los titulares deben exigir a los agentes que tal carácter se manifieste en las relaciones que establezcan con la clientela y que los identifiquen claramente — Los poderes otorgados a los agentes deben formalizarse ante fedatario público e inscribirse en el Registro Mercantil — En la contratación de sus agentes, los titulares deben exigir de los mismos acreditación de estar dados de alta en el correspondiente Impuesto de Actividades Económicas y, cuando se trate de personas físicas, de carecer de antecedentes penales respecto a ciertos delitos — Los contratos de agencia celebrados, así como la acreditación de los requi-

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A GENTE DE CAMBIO Y BOLSA sitos exigidos al agente, deben conservarse en un único expediente por cada agente, en el domicilio social del titular autorizado, a disposición del Banco de España — Los titulares de establecimientos de cambio deben comunicar y actualizar al Banco de España la relación de sus agentes — Los agentes deben cumplir frente a la clientela las obligaciones procedentes de las normas de ordenación y disciplina, de las relacionadas con el blanqueo de capitales, o de cualesquiera otras normas, que regulen la actividad de su mandante, siendo los titulares los responsables del cumplimiento por sus agentes de dichas normas, para lo cual deben desarrollar los procedimientos de control adecuados — Los agentes deben poner a disposición de su clientela las condiciones generales aplicables a las transferencias con el exterior por su mandante — Los titulares de establecimientos de cambio autorizados para realizar operaciones de gestión de transferencias con el exterior han de tener a disposición del público, en cada una de sus oficinas, una relación de sus agentes debidamente actualizada en la que conste el alcance de la representación concedida. Dicha relación ha de figurar como anexo en la memoria comprendida en sus cuentas anuales — Los agentes no pueden utilizar sus cuentas bancarias para aceptar el ingreso, directamente por la clientela, de los fondos procedentes de las transferencias ordenadas. No obstante pueden usar dichas cuentas para obtener las cantidades que deben abonar a los beneficiarios de las transferencias recibidas, y para cana-

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lizar a sus mandantes las cantidades recibidas de sus clientes — En los locales en los que realicen su actividad, y siempre que acepten fondos en moneda diferente de la de remisión de la transferencia, los agentes deben publicar, en lugar perfectamente visible y de forma separada de otras informaciones, los tipos mínimos de compra y máximos de venta o, en su caso, los tipos únicos que aplica su mandante en las operaciones de compra y/o venta de monedas de países no integrados en la Unión Económica y Monetaria, derivadas de ordenes de transferencias con el exterior para los importes que no excedan de 3.000 euros Con respecto a la información que las entidades de crédito españolas, las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras y los titulares de los establecimientos de cambio autorizados a hacer transferencias con el extranjero, han de comunicar sobre sus agentes al Banco de España, puede ser consultada en un registro que tiene carácter público. Éste recogerá datos sobre todos los agentes declarados por las entidades comentadas, indicando el código de agente, su nombre, su ámbito geográfico de actuación, código postal, fecha de apoderamiento y tipo de servicios prestados en nombre de la entidad. Pueden consultarse los agentes declarados por una entidad o bien la entidad declarante de un agente determinado. MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS

AGENTE DE CAMBIO Y BOLSA Véase: "Empresa de servicios de inversión".

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A GENTES DE EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN

AGENTES DE EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Véase: "Empresa de servicios de inversión".

AGENTES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Industrial property agents I. CONCEPTO Y REQUISITOS PROFESIONALES • II. EXAMEN DE APTITUD PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ESPECIAL DE AGENTES • III. FUNCIONES Y COMPETENCIAS PROFESIONALES • IV. SUSPENSIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN • V. AGENTE EUROPEO

I.

CONCEPTO Y REQUISITOS PROFESIONALES

Los Agentes de la Propiedad Industrial son profesionales liberales que prestan servicios de asesoramiento, asistencia o de representación a terceros para la obtención de las diversas modalidades de propiedad industrial (marcas, nombres comerciales, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, topografías de productos semiconductores), así como para la defensa ante la Oficina Española de Patentes y marcas de los derechos derivados de las mismas. Sólo pueden ser Agentes de la Propiedad Industrial las personas físicas, suprimiendo la Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986 la posibilidad de que ejercieran como tales las personas jurídicas, lo que sí se permitía al amparo del viejo y derogado Estatuto sobre la Propiedad In-

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dustrial, aprobado por Real Decreto Ley de 26 de julio de 1929, texto refundido aprobado por Real Orden de 30 de abril de 1930, y ratificado con fuerza de Ley por la de 16 de septiembre de 1931. Así, la Disposición Adicional Primera de la ley de Patentes cierra el Registro Especial de sociedades dedicadas a la gestión de asuntos de la propiedad industrial, sin perjuicio de que las sociedades que estuvieran inscritas en dicho Registro al tiempo de la entrada en vigor de la Ley de Patentes podían continuar ejerciendo la profesión y además se contempló la posibilidad de que sus socios, por una sola vez, sustituyeran a la sociedad en caso de que ésta cesara, quedando el socio sometido a las normas generales establecidas para el acceso a la profesión y causando baja la sociedad en el Registro Especial mencionado. Para el ejercicio de la profesión de Agente de la Propiedad Industrial es imprescindible la inscripción como tal en la Oficina Española de Patentes y Marcas (artículo 156 de la Ley de Patentes), hasta el punto de que la inscripción no sólo es requisito para el ejercicio de la profesión sino que se constituye en requisito constitutivo de la propia condición de Agente de la Propiedad Industrial. Sin inscripción no sólo no se puede ejercer sino que no se tiene la condición de Agente. Para obtener la inscripción en el Registro Especial de Agentes de la Propiedad Industrial deberán cumplirse los siguientes requisitos: 1.

Ser español o tener la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Europea. Ser mayor de edad y tener despacho profesional en España o en un Estado miembro de la Comunidad Europea.

2.

No estar procesado ni haber sido condenado por delitos dolosos, ex-

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL cepto si se hubiera obtenido la rehabilitación. 3.

Estar en posesión de los títulos oficiales de Licenciado, Arquitecto o Ingeniero, expedidos por los Rectores de las Universidades, u otros títulos oficiales que estén legalmente equiparados a éstos.

4.

Superar un examen de aptitud acreditativo de los conocimientos necesarios para dicha actividad profesional, en la forma que reglamentariamente se determine.

5.

Constituir fianza a disposición de la Oficina Española de Patentes y Marcas y concertar un seguro de responsabilidad civil hasta los límites que se determinen en el Reglamento.

6.

Aportar justificación del pago de la tasa de inscripción (actualmente fijada en 69.04 euros).

El número de Agentes de la Propiedad Industrial no está limitado a un número determinado como ocurría bajo el imperio del Estatuto de la Propiedad Industrial sino que es ilimitado. La equiparación de nacionales españoles y de los demás Estados miembros de la Comunidad Europea se efectuó por la Disposición Adicional Primera de la Ley de 16 de julio de 1.992 y era imperativo ineludible de nuestra anterior incorporación a la Comunidad. Por otra parte, la exigencia de tener despacho profesional en España o en un Estado miembro de la Comunidad Europea se introdujo por el artículo 1 del Real Decreto-Ley de 31 de julio de 1988.

II.

EXAMEN DE APTITUD PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ESPECIAL DE AGENTES

Conforme al artículo 59 del Reglamento para la ejecución de la Ley

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11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, aprobado por Real Decreto 2245/1986, de 10 de octubre, en su redacción dada por el Real Decreto 151/1996, de 2 de febrero, el examen de aptitud para el ejercicio de la actividad profesional de Agente de la Propiedad Industrial se efectúa mediante convocatoria pública en virtud de Resolución de la Oficinal Española de Patentes y Marcas con la periodicidad que acuerde el Director de la Oficina. Las bases de las convocatorias son las que regulan el procedimiento de acceso a las pruebas y el de su realización y calificación, de conformidad con las siguientes directrices: a) El Examen de aptitud tendrá por finalidad valorar si el aspirante posee los conocimientos necesarios para desempeñar la actividad profesional definida en el artículo 156 de la Ley, en particular, si el aspirante posee un conocimiento suficientemente amplio de las normas nacionales e internacionales que regulan y afectan a la propiedad industrial y si está familiarizado con el manejo de tal conocimiento, para aplicarlo en las condiciones que se plantean habitualmente a un agente de la propiedad industrial durante el ejercicio de su profesión. b) El examen constará de pruebas teóricas y prácticas, realizándose sobre la base del programa que se hará público junto con la convocatoria. c)

Entre la publicación de la convocatoria y el comienzo de las pruebas deberá transcurrir un período de, al menos, cuatro meses.

El Tribunal calificador será designado en la convocatoria y estará compuesto por un número impar de miembros, no inferior a cinco, designándose también a los miembros suplentes. Los miembros del Tribunal se designarán entre especialistas en materia de propiedad industrial

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL que tengan una titulación igual o superior a la exigida en el artículo 157.3 de la Ley 11/1986, de 20 marzo, de Patentes. Al Tribunal corresponderá el desarrollo y la calificación de las pruebas selectivas, de conformidad con las bases de la convocatoria. La acreditación de haber superado estudios del tercer ciclo universitario en materia de propiedad industrial con una duración superior a quinientas horas en su conjunto, incrementará la calificación obtenida en las pruebas teóricas del examen de aptitud en un 25 % de la puntuación máxima posible asignada a las pruebas teóricas en la correspondiente convocatoria.

acompañarán los siguientes documentos: a) Título facultativo o testimonio notarial del mismo. b) Fotocopia compulsada del documento de identidad. c) Declaración de no estar procesado ni haber sido condenado por delitos dolosos. d) Documento de alta en el epígrafe correspondiente del Impuesto sobre Actividades Económicas acreditativo de tener despacho profesional en España, o documento equivalente acreditativo de tener despacho profesional en un Estado miembro de la Unión Europea.

Los aspirantes que no superen el examen de aptitud en una convocatoria podrán participar en convocatorias posteriores.

e) Declaración de no estar incurso en las causas de incompatibilidad previstas en el artículo 159 de la Ley de Patentes.

El Tribunal calificador elevará al Director de la Oficina Española de Patentes y Marcas la relación de los aspirantes que hayan superado el examen de aptitud. El Director de la Oficina Española de Patentes y Marcas dará adecuada publicidad a la lista de aspirantes aprobados y expedirá los correspondientes certificados de aptitud, acreditativos del requisito establecido en el apartado 4 del artículo 157 de la Ley.

f)

Superada la prueba de aptitud la inscripción en el Registro Especial de Agentes de la Propiedad Industrial requiere conforme al artículo 59 del Reglamento para la ejecución de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, aprobado por Real Decreto 2245/1986, de 10 de octubre, en su redacción dada por el Real Decreto 151/1996, de 2 de febrero, presentar una solicitud dirigida al Director de la Oficina Española de Patentes y Marcas en la que debe incluirse la fecha en que se superó el examen de aptitud y a la que

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Resguardo de haber constituido fianza a disposición del Director de la Oficina Española de Patentes y Marcas en los términos establecidos en los artículos 60 y 61 de la Ley de Patentes.

g) Copia de la póliza de seguro de responsabilidad civil concertado según lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Patentes. De conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley de Patentes, la fianza que deben constituir los Agentes de la Propiedad Industrial en el momento de solicitar su inscripción en el Registro garantiza preferentemente las responsabilidades en que pueden incurrir frente al Registro de la Propiedad Industrial en el ejercicio de su profesión y su cuantía se fijó inicialmente en 100.000 pesetas (601.01 euros), incrementada hasta 143.300 pesetas (861,25 euros) por la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 151/1996, de 2 de febrero.

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Por imperativo del artículo 62 de la Ley de Patentes, el seguro de responsabilidad civil a que se refiere el artículo 157, d), de la misma Ley, responde de los daños y perjuicios causados por los Agentes de la Propiedad Industrial en el ejercicio de su profesión, hasta un importe máximo de 7.165.000 de pesetas (43.062,52 euros), cuantía fijada por la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 151/1996, de 2 de febrero en sustitución del importe máximo de 5.000.000 (3.005,06 euros) señalado en la redacción original del precepto. Dicho seguro puede ser concertado mediante póliza colectiva siempre y cuando la cobertura de la responsabilidad civil de todos y cada uno de los Agentes incluidos en la póliza alcance el mínimo señalado anteriormente. Los Agentes de la Propiedad Industrial deberán justificar anualmente la vigencia de la póliza contratada y comunicar cualquier modificación introducida en los términos primitivamente pactados. Presentada la documentación junto con la solicitud y encontrándose conforme, el Director del Registro de la Propiedad Industrial acuerda la inscripción en el Registro Especial de Agentes de la Propiedad Industrial previo juramento o promesa de cumplir fiel y legalmente su cargo, guardar secreto profesional y no representar intereses opuestos en un mismo asunto, y se expedirá el título correspondiente, no pudiendo, mientras tanto, actuar como tal Agente. La inscripción es objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado. Tratándose de aspirantes nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, la Orden del extinto Ministerio de Ciencia y Tecnología de 27 de diciembre de 2000, por la que se desarrolla el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, de reconocimiento de títulos de enseñanza

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superior de nacionales de Estados miembros que exijan una formación mínima superior de tres años, en lo que afecta a la profesión de Agente de la Propiedad Industrial, establece el procedimiento que deben seguir los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en posesión de estos títulos profesionales para obtener su reconocimiento y acceder al ejercicio de la profesión de Agente de la Propiedad Industrial en España. Como parte del procedimiento referido en el párrafo anterior, el apartado décimo de la citada Orden determina que a los interesados que hubiesen obtenido una resolución estimatoria del Director de la Oficina Española de Patentes y Marcas declarando que el título o títulos, diplomas o certificados aportados acreditan su cualificación con respecto a la Propiedad Industrial en el país de origen, se les exigirá superar una prueba de aptitud referida al necesario conocimiento del Derecho español como requisito para el ejercicio de la profesión de Agente de la Propiedad Industrial en España. Seguidamente, los apartados decimosegundo, decimotercero y decimocuarto de la citada Orden establecen las características generales de esta prueba de aptitud, señalando que se regirá por lo dispuesto en el artículo 157.4 de la Ley de Patentes, antes mencionada, y en el artículo 59 de su Reglamento de ejecución, así como por las bases de su convocatoria. Superadas las pruebas de aptitud e inscritos en el Registro los Agentes de la Propiedad Industrial pueden actuar ante la Oficina Española de Patentes y Marcas.

III.

FUNCIONES Y COMPETENCIAS PROFESIONALES

El artículo 155 de la Ley de Patentes restringe la legitimación para actuar ante dicho organismo a: 1) Los interesados

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL con capacidad de obrar, entendiéndose por tales cuando los peticionarios sean personas jurídicas, lo que con arreglo a las escrituras de constitución, a los Estatutos o a las Leyes tengan la representación de dichas entidades; 2) Los Agentes de la Propiedad Industrial. Por tanto, junto con los interesados, los únicos que pueden actuar ante la Oficina Española de Patentes y Marcas son los Agentes de la Propiedad Industrial y si el interesado no reside en un Estado miembro de la Comunidad Europea, necesariamente debe actuar mediante un Agente de la Propiedad Industrial (artículo 155.2 de la Ley de Patentes). Si bien los Agentes de la Propiedad Industrial no tienen la exclusiva para intervenir y actuar ante Oficina Española de Patentes y Marcas, al atribuirse también legitimación a los interesados con residencia en un Estado miembro de la Comunidad Europea, la complejidad de la materia y, relativamente, de los trámites a efectuar, hace aconsejable el asesoramiento de estos profesionales como expertos en la materia. Para acreditar la representación por la que actúan, los Agentes deben acompañar autorización suscrita por el interesado, que quedará unida al expediente. Esta autorización debe presentarse en el plazo máximo de un mes, a contar de la fecha en que el escrito ha sido presentado en la Oficina Española de Patentes y Marcas, salvo en el supuesto de las solicitudes de patentes y modelos de utilidad cuya omisión se entenderá como defecto formal y, en consecuencia, podrá acompañarse en el plazo señalado en los artículos 18.1 y 42.3, respectivamente, del Reglamento para la ejecución de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, aprobado por Real Decreto 2245/1986, de 10 de octubre. Si el Registro tuviese dudas sobre la autenticidad de dicha au-

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torización, podrá exigir la legalización de la firma. En su actuación ante la Oficina, los Agentes podrán valerse de empleados o auxiliares que bajo su dirección, vigilancia y responsabilidad, realicen las operaciones materiales propias de su gestión, tales como pago de tasas, presentación de documentos, personación para recogida de comunicaciones oficiales, retirada de títulos u otras análogas, a cuyo efecto presentarán la correspondiente carta-autorización, que será sellada y visada anualmente por el Secretario general de la Oficina. Para ser empleado o auxiliar de un Agente se requerirá haber alcanzado la mayoría de edad y no estar incurso en las incompatibilidades establecidas para éstos. La autorización de empleados de los Agentes también está sujeta al pago de una tasa, fijada en 16,40 euros. El Director de la Oficina y por delegación el Secretario general pueden, mediante resolución motivada, oponerse a la actuación de un empleado o auxiliar, poniéndolo en conocimiento del Agente del que dependa. Contra esta resolución podrá interponerse recurso de alzada ante el Ministro del Departamento. Además, los Agentes de la Propiedad Industrial pueden delegar su representación en un compañero, pero en este caso el Agente actuante deberá usar siempre la antefirma: Por mi compañero don ..., haciendo constar el número de inscripción en el Registro, de ambos. En los expedientes en que intervenga un sustituto, quedará afectada su responsabilidad juntamente con la del sustituido, y no podrá intervenir en el ejercicio de esa delegación en aquellos expedientes en que sea parte, llevando otra representación cuyos intereses sean distintos.

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Cuando esto ocurra, se declarará en suspenso el curso del expediente y se le notificará directamente al peticionario, concediéndole un plazo de quince días para personarse o, en su caso, nombrar a otro Agente que lo represente.

tible con todo empleo activo del interesado en el Ministerio de Industria y Energía y sus Organismos, Consejerías de Industria de las Comunidades Autónomas o en Organismos Internacionales relacionados con la propiedad industrial.

Los Agentes no podrán usar en sus relaciones con la Oficina Española de Patentes y Marcas más nombre que el suyo propio, seguido de la indicación de su condición de Agente y domicilio profesional.

Por último, debe tenerse en cuenta que en caso de baja del Agente del Registro, por cualquiera de las causas previstas en el artículo 158 de la Ley de Patentes, se procederá, a petición del interesado, o sus derechohabientes, a la cancelación y devolución de la fianza, si no estuviera sujeta a alguna responsabilidad, de acuerdo con las normas establecidas en el Reglamento General de Contratación del Estado.

Para la adecuada formación continuada de los Agentes de la Propiedad Industrial, el Ministerio de Industria y Energía, a propuesta del Registro de la Propiedad Industrial, debe convocar periódicamente cursos en materia de Propiedad Industrial.

IV.

SUSPENSIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN

El artículo 74 del Reglamento para la ejecución de la Ley de Patentes contempla como causas de suspensión en el ejercicio de la profesión cuando la fianza constituida no alcance el nivel ordenado en el Reglamento y hasta tanto no la repongan a dicho nivel; y cuando dejen de acreditar la vigencia de la póliza de responsabilidad civil y hasta tanto no la acrediten. Por otra parte, el artículo 158 de la Ley de Patentes establece que la condición de Agente de la Propiedad Industrial se perderá por alguna de las siguientes causas: a) Por fallecimiento. b) Por renuncia. c) Por incurrir en incompatibilidad. d) Por resolución recaída en virtud de expediente sancionador. e) Por resolución judicial. En cuanto a las incompatibilidades el artículo 159 de la Ley de Patentes prevé que el ejercicio de la profesión de Agente de la Propiedad Industrial es incompa-

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V.

AGENTE EUROPEO

De forma paralela a los Agentes de la Propiedad Industrial, para actuar ante la Oficina Europea de Patentes, es requisito superar el examen de Agente Europeo. A través del examen de Agente Europeo se trata de determinar si el candidato posee las aptitudes y conocimientos necesarios para representar a los solicitantes ante la Oficina Europea de Patentes y se requiere un conocimiento profundo del Derecho europeo de patentes, el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (Patent Cooperation Treaty, PCT), el Convenio de la Unión de París, la jurisprudencia de la Cámara de Recursos de la Oficina Europea de Patentes y determinadas legislaciones nacionales, en la medida en la que sean aplicables a las solicitudes de patente europea y a las patentes europeas. El examen se celebra anualmente y se compone de cuatro pruebas sobre redacción de reivindicaciones y la parte introductoria de una solicitud de patente europea; elaboración de una respuesta a una carta oficial en la que se cite el estado de la técnica anterior; redacción de

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA un escrito de oposición a una patente europea; contestación a una serie de preguntas jurídicas y un dictamen jurídico sobre una situación concreta. Desde el año 2.003 y para los candidatos españoles y portugueses, el examen de Agente Europeo se celebra en Madrid y su superación faculta para actuar ante la Oficina Europea de Patentes. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA Real estate agents I. ANTECEDENTES Y CONCEPTO • II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS 1. Subjetivos 2. Objetivos 3. Formales • III. CONTENIDO O EFECTOS 1. Obligaciones del corredor 2. Obligaciones del oferente • IV. EXTINCIÓN

I.

ANTECEDENTES Y CONCEPTO

La actividad económica, en tanto que se dirige a satisfacer las necesidades humanas, tiene como objeto directo y principal la obtención y tráfico de bienes, ya sean cosas o servicios. Esto permite, al menos en alguno de los aspectos o facetas de la citada actividad, la aparición de la intermediación y, con ello, la figura del intermediario. En el sector inmobiliario, hemos venido asistiendo en los últimos años a un abundante tráfico comercial de viviendas que, con ocasión y a causa de una demanda urbana igual o superior a la oferta, ha generado el que cada vez sea más frecuente que, en las transacciones de bienes inmuebles, intervengan compañías o profesionales especializados, quienes ofrecen su experiencia y servicios pa-

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ra poner en relación a vendedores y compradores a cambio de una comisión sobre el precio de venta pactado. Y aunque determinadas profesiones de mediadores han sido objeto de ordenación administrativa de carácter reglamentario, el corretaje o mediación, como figura contractual específica, carece de regulación positiva en nuestro ordenamiento jurídico (sí lo ha sido en el ámbito del Derecho comparado -como contrato autónomo en el código civil alemán, suizo e italiano), de ahí que haya sido perfilado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el mediador se limita a poner en relación a los futuros contratantes a cambio de una retribución, sin participar él personalmente en el contrato ni como representante de una de las partes ni como simple mandatario suyo, configurándose como pacto de encargo y cesando el mediador cuando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar un futuro convenio final. Como ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992 (que con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1965, 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990) señala que, en el contrato de agencia inmobiliaria (que no es sino el corretaje de bienes inmuebles), predomina la función de gestión mediadora, por lo que reviste naturaleza de pacto de encargo, cesando el mediador cuando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar un futuro convenio final. Y si hubiéramos de mencionar la jurisprudencia menor, esto es, las sentencias de las Audiencias Provinciales, podemos señalar -entre otras muchas- la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección quinta, de fecha 17 de octubre de 1994, que define el corretaje como el contrato por el que "una de las partes encomienda a la otra la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ulterior celebración con un tercero

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA nientes. Sin embargo algunos autores, como Díez Picazo, señalan que no siempre es contractual la fuente de la mediación, pues a veces el mediador, sin encargo previo, indica a la parte la oportunidad de concluir un negocio con otro, y éstos lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el mediador. En este caso, matiza Puig Brutau, la efectiva celebración del contrato definitivo implica la aceptación de la oferta de mediación hecha por el corredor.

de un contrato en el que está interesado, o para que le indique la oportunidad o la persona con quien puede celebrarlo". En consecuencia, podemos subrayar como notas características de esta profesión o servicio: -

La actividad: el mediador trata de poner en contacto a dos o más personas para que concluyan entre sí un negocio jurídico, pero sin intervenir personalmente en el contrato como representante de una de las partes. No se halla previamente ligado a las partes, cuya voluntad se limita a aproximar.

-

El mediador sólo se compromete a desplegar la actividad necesaria para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado deseado pues no depende de su voluntad que el contrato llegue o no a celebrarse.

-

El mediador no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes, sino que -como ya hemos dicho- acerca a las partes para que éstas contraten entre sí. Ahora bien, finalizada su actividad mediadora y perfeccionado el contrato que constituye su objeto, el mediador o corredor podrá asumir la representación de las partes en orden a la ejecución del mismo, lo que nos sitúa ya en el campo del mandato.

-

La realización de la actividad mediadora da derecho a retribución.

Por todo lo expuesto y en orden a la naturaleza de la actividad desplegada por los mediadores -y en concreto por los agentes de la propiedad inmobiliaria- podemos destacar que es: a) Un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades creador de consecuencias jurídicas entre las partes intervi-

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b) Atípico o innominado facio ut des, ya que no responde a una combinación formada por elementos pertenecientes a contratos típicos, sino que tiene autonomía y sustantividad propias, y nace al amparo de la libertad de pactos consagrada en los artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil, aunque guarde analogía con otros contratos de gestión de intereses ajenos, como el mandato (singularmente en materia de diligencia y responsabilidad), la comisión y la agencia. Y, si bien es un contrato atípico desde un punto de vista técnico, por cuanto carece de regulación legal y no encaja en ninguna de las figuras contractuales que han merecido la atención del legislador, es, sin embargo, típico desde una óptica jurídico-social, ya que ha sido elaborado y conformado por la jurisprudencia y los usos sociales. c)

Es consensual, pues se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades, sin precisar la entrega de una cosa ni una forma especial para su celebración. Ahora bien, como la voluntad contractual sólo es eficaz cuando se exterioriza, tal manifestación ha de constar con claridad para que se adquiera derecho a una remuneración. A tal efecto y en algunos supuestos de mediación se utiliza la denomina-

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA da nota de encargo, dotada de eficacia ad probationem (así el artículo 23 del Real Decreto 1.613/1981, de 19 de junio, exige la constancia escrita cuando el encargo tiene carácter de exclusiva, debiendo fijarse su duración y presumiéndola de tres meses cuando no consta otra cosa. Esta disposición sin embargo, fue declarada nula por sentencia de la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982, recobrando su vigencia el Decreto 3.248/1969, de 4 de diciembre, que se ocupa de la hoja de encargo, nota impresa que facilita el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y en la que se hace constar el encargo del oferente y el compromiso de no valerse de otro corredor, entendiéndose que tiene una duración de tres meses, de no establecerse plazo). d) Es principal, en la medida que cumple por sí mismo un fin contractual propio, aunque, desde una perspectiva socio-económica, es un contrato funcionalmente preparatorio de un negocio jurídico posterior. e) Es oneroso, porque la remuneración es esencial en el contrato aunque su cobro queda bajo la condición suspensiva de la efectiva realización del contrato en el que el corredor no interviene como parte (a este respecto el artículo 31 del Decreto de 4 de diciembre de 1969, señala que en los encargos con exclusiva el Agente de la Propiedad Inmobiliaria tendrá derecho al percibo de sus honorarios si durante el plazo de vigencia de la misma se realiza la operación encomendada. Hemos de recordar, no obstante, que ésta es una norma de marcado matiz administrativo, que no civil). f)

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Es bilateral (según la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina mercantil-

Garrigues y Uría), pues impone a las partes derechos y obligaciones recíprocas y exigibles. En concreto, el agente de la propiedad inmobiliaria asume la obligación de efectuar las gestiones que sean usuales en su tráfico.

II.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

1. Subjetivos Las partes del contrato son: el oferente, que encarga la gestión mediadora asumiendo la obligación de pagar en caso de lograrse el resultado pretendido, y el corredor o mediador, a quien el oferente encomienda la actividad de mediación y promete una remuneración si con su intervención se celebra el negocio perseguido. No puede olvidarse al mediatario, tercero que no participa en el contrato de mediación y a quien el corredor pone en contacto con el oferente. No obstante, si también le confiere al mismo corredor el encargo de la gestión, surge un segundo contrato de corretaje o mediación en el que el mediatario ocupa la posición de oferente y queda así vinculado con el mediador (en otras palabras, si dos personas, que se desconocen buscan la intervención mediadora del mismo corredor para llevar a cabo un negocio jurídico que puede ser concluido entre ambas, cada una de ellas habrá celebrado un contrato de corretaje distinto, y si el negocio final se perfecciona el corredor tendrá derecho a percibir remuneración de una y de otra). Tanto el oferente como el mediador pueden ser personas físicas y jurídicas. El corredor, además, puede llevar a cabo su función directa y personalmente o a través de sus propios colaboradores o auxiliares dependientes, e incluso por medio de otro corredor (subcorretaje) para gestionar la conclusión del negocio de que se trate. En este sentido, el artículo 26 del ya citado Decreto 3248/1969, relativo

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA a los Corredores inmobiliarios, señala que "cuando un Agente utilice la colaboración de un compañero... para realizar cualquier operación, cederá al colaborador la parte de honorarios convenidos documentalmente, o, en defecto de convenio, el 50 por 100 de los honorarios devengados". El corredor, por otra parte, puede dedicarse a la gestión mediadora de forma aislada o esporádica, o bien de manera habitual y profesional. Entre los segundos se hallan los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, cuya actividad mediadora se desenvuelve en negocios de naturaleza civil. Además de lo dicho, el ejercicio de ciertas modalidades de correduría exige reglamentariamente la posesión de títulos, habilitación o autorización administrativa, y la incorporación a un Colegio profesional o la inscripción en un Registro oficial. En este contexto, los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria están sometidos al doble requisito reglamentario de titulación y colegiación. Los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria fueron creados por el Decreto del Ministerio de la Vivienda de 17 de diciembre de 1948, aprobándose su Reglamento por Decreto de 6 de abril de 1951. Posteriormente, el Decreto 3.248/1969, de 4 de diciembre, por el que se aprobaba el Reglamento regulador de los Colegios Oficiales y de la Junta General, y del ejercicio de la profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, derogó los Decretos de 1948 y 1951, siendo a su vez derogado por el Real Decreto 1613/1981, de 19 de junio, del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, que aprobó los Estatutos de la profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria, de sus Colegios Profesionales y Consejo General.

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Sin embargo y como ya se ha anticipado, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982, en recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Gestores Administrativos, declaró nulo el Real Decreto 1.613/1981, por no haberse concedido el trámite preceptivo de audiencia previa -dentro del procedimiento de elaboración de dicho Reglamento- al Consejo General recurrente, no obstante afectar a los intereses profesionales de los Gestores Administrativos. La anterior sentencia fue ejecutada por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1983, entrando de nuevo en vigor el Decreto 3248/1969, actualmente subsistente en su versión reformada por Decreto 53/1975, de 10 de enero, que modificó el artículo 3 (disponiendo que pueden ejercer la actividad profesional de Agente de la Propiedad Inmobiliaria tanto las personas físicas como las sociedades mercantiles personalistas, colectivas y comanditarias inscritas en el Registro Mercantil, cuando todos los socios sean Agentes titulados y colegiados, dedicados a la actividad de mediación y expresamente, a la intervención en la compraventa de fincas). En este estado de cosas, el Pleno del Tribunal Constitucional, en el recurso de amparo 298/1991, dicta la sentencia nº 111/1993, de 25 de marzo, declarando constitucionalmente válido el Decreto 3.248/1969, al estimar que la reserva de ley, que el artículo 36 de la Constitución Española previene para la regulación de las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de profesiones tituladas, no puede alcanzar de manera retroactiva a una norma preconstitucional. De esta manera, el ejercicio efectivo de la profesión está supeditado al cumplimiento de los dos requisitos administrativos antes

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA reseñados, hallarse en posesión de título profesional, y estar inscrito en el correspondiente colegio (artículo 5 del Decreto referido). No puede olvidarse, por último, que la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y de Transportes, en su artículo 3, liberaliza la actividad de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, al establecer que las actividades enumeradas en el artículo 1 del Decreto 3.248/1969, de 4 de diciembre, podrán ser ejercidas: -

Por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria conforme a los requisitos de calificación profesional contenidos en su propia normativa específica.

-

Por personas físicas o jurídicas sin necesidad de estar en posesión de título alguno, ni de pertenencia a ningún Colegio Oficial, sin perjuicio de los requisitos que, por razón de protección a los consumidores, establezca la normativa reguladora de dicha actividad.

2. Objetivos Son el servicio o actividad mediadora buscada por el oferente y la remuneración o corretaje prometido al corredor. La actividad mediadora abarca la pluralidad de actos encaminados a la celebración del negocio querido por el oferente, tales como contactos con terceros, entrevistas con posibles contratantes, información sobre la ocasión de concluir el negocio, anuncios en prensa, tratos preliminares para allanar diferencias, actos de gestión, etc. Al perfeccionarse el contrato final, el corretaje concluye. Puede ocurrir que, consumado y extinguido el corretaje, el corredor asuma la ejecución de otros ac-

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tos de gestión que no se incluyen en el marco propio de su actividad mediadora, o que le sea conferida la representación de una de las partes (normalmente el oferente, aunque no hay obstáculo para que sea el mediatario) para que celebre en su nombre el contrato, actuación que desborda el ámbito de la mediación y se inserta en la órbita del mandato representativo, como ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1962. La remuneración, condicionada a la obtención del resultado final pretendido por el oferente, es un porcentaje del importe de la venta. Los problemas que se plantean ante los tribunales vienen, sobre todo, por la cuantía de este porcentaje, así como la base sobre el que se aplica. Con relación a la cuantía, desaparecida la exclusiva legal a favor de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, así como las normas colegiales de obligado cumplimiento que pasan a ser orientadoras, dependerá del pacto entre las partes; en su defecto, de las tarifas oficiales si las hubiera, y en defecto de los anteriores, de los usos de la plaza. En este particular cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 5 de abril de 2006, que indica cómo, en primer lugar, "La cuantía del corretaje dependerá de lo pactado por oferente y corredor en el contrato de encargo, y a falta de estipulación expresa de la cuantía de la cuota, el corredor tiene derecho a percibir la remuneración prevista en los aranceles o tarifas profesionales que correspondan. A falta de tarifas aplicables a la actividad mediadora de que se trate, la remuneración del corredor se fijará de acuerdo a la costumbre o uso mercantil de la plaza cuya vigencia se acredite(...)". Un segundo motivo de discordia suele ser la base sobre la que se gira el porcentaje dado que éste, en principio, ha de girarse en referencia al valor real del bien

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA transmitido, siendo harto frecuente en la práctica la simulación parcial en el precio, minorándolo, con diversas finalidades (fiscal, las más de las veces, para acomodarlo a la legislación de Viviendas de Protección Oficial etc). Un último problema lo tenemos con el Impuesto del Valor Añadido pues, al margen de la normativa fiscal, el corretaje -en su acepción de contraprestación económica del corredor- suele consistir en una cuota o porcentaje, incrementado con el Impuesto del Valor Añadido repercutible que, salvo pacto en contrario, se calcula con relación al valor real y total del negocio concluido. Y aunque es evidente que la prestación del servicio está sujeta a tributación, es aconsejable consignarlo expresamente en la hoja de encargo para evitar dudas ulteriores.

naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, de conformidad con el artículo 1.258 del Código Civil.

1. Obligaciones del corredor -

Desarrollar la actividad del encargo confiado, obrando con diligencia.

-

Informar al cliente de la marcha y desarrollo de su actividad gestora.

-

Deber de consultar.

-

Rendición de cuentas, esto es, rendir información completa del resultado final de la gestión y estado contable de las cantidades recibidas y de las invertidas para el cumplimiento de la gestión. Además sobre los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria recaen dos deberes profesionales específicos que, dada su trascendencia, merecen ser destacados: averiguación y comprobación de la situación jurídica y registral de la finca (respondiendo de la exactitud de los datos que facilite como base para realizar la operación de que se trate) y colaboración en el cumplimiento de la legislación de viviendas de protección oficial, cuidando que en ningún momento se sobrepase el precio de venta y alquiler de las mismas.

-

Custodia y conservación de bienes y efectos entregados.

-

Deber de lealtad, actuando en beneficio de su oferente, asesorándole y tratando de que el negocio final se celebre en las condiciones contractuales más favorables para éste, sin que ello suponga restricción y menoscabo de la independencia y autonomía de su labor gestora.

-

Deber de secreto y discreción respecto de las gestiones confiadas y de las instrucciones recibidas, a no ser que el oferente le releve de ello o que las características de la opera-

3. Formales El corretaje como contrato consensual no exige forma especial de celebración. Las condiciones administrativas que los Reglamentos colegiales imponen a determinados corredores profesionales carecen de relevancia para el contrato. No obstante, el artículo 30 del Decreto 3.248/1969, con la finalidad de proporcionar al corredor un instrumento probatorio del encargo y de la identidad del oferente, impone a los agentes de la propiedad inmobiliaria el deber de invitar al cliente a suscribir Hoja o Nota de Encargo, en la que se indicará la fecha y plazo de duración del encargo, los datos necesarios para la operación facilitados por el oferente, y la declaración de éste de no tener encargada la gestión a otro corredor.

III.

CONTENIDO O EFECTOS

El corretaje, como todo contrato, obliga a las partes al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias implícitas que deriven de su

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A GENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA rredor, no limita la facultad del oferente a concertar personalmente el negocio final, ni impide la acción directa y la actuación por cuenta propia; sólo excluye la intervención de otros mediadores. No obstante, si el oferente asume el compromiso expreso de no concluir el negocio durante el período temporal pactado si no es por medio del corredor y no respeta dicha estipulación, el contrato final será eficaz pero el corredor podrá exigir daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

ción perseguida obliguen a facilitar datos y detalles a los posibles interesados. El incumplimiento de las anteriores obligaciones da lugar a responsabilidad por inejecución del encargo o por cumplimiento defectuoso o incorrecto o, en su caso, por falta de los deberes de conducta que le son propios.

2. Obligaciones del oferente -

Reembolso de gastos si media estipulación en tal sentido.

-

Pago de la remuneración en los términos ya expuestos.

IV.

-

Por terminación del plazo de duración del corretaje encomendado. Los encargos en exclusiva no pueden tener una duración indefinida, sino que ha de estar limitada en el tiempo, por el plazo máximo estipulado, o subsidiariamente por el señalado por las normas colegiales (tres meses para la correduría inmobiliaria, según el artículo 30 del Decreto 3.248/1969), y ello por cuanto no puede obligarse al oferente a permanecer en la incertidumbre o a desperdiciar alguna ocasión para alcanzar la finalidad perseguida, con posible merma de sus intereses patrimoniales.

-

Por desistimiento del oferente o renuncia del corredor. En esta causa o motivo es fundamental la observancia del principio de buena fe y de lealtad contractual, pues el oferente no puede aprovechar fraudulentamente las gestiones del mediador antes de la revocación y celebrar por sí el negocio, sin abonar el corretaje debido. El corredor, por su parte, también puede renunciar o desistir de llevar a cabo la función mediadora, conforme a las exigencias de la buena fe, para evitar perjuicios al cliente. En este caso, debe comunicar su renuncia tanto al oferente -a quien habrá de devolver la docu-

EXTINCIÓN

Aunque sea de manera breve resulta conveniente señalar, las causas por las que se extingue el contrato de corretaje: -

Por su consumación funcional, es decir, por cumplimiento íntegro de las obligaciones nacidas del contrato, en especial el pago del corretaje.

-

Por el mutuo disenso de las partes contratantes.

-

Por la muerte (o extinción de persona jurídica) o por la incapacidad sobrevenida del corredor o del oferente, al tratarse de contrato intuitu personae basado en la mutua confianza.

-

Por la imposibilidad sobrevenida, legal o físicamente, de dar cumplimiento al encargo que define el contenido del corretaje.

-

Por la conclusión del negocio por el oferente sin la intervención mediadora del corredor. La cláusula de exclusividad (que contempla el artículo 30.2 del vigente Decreto 3.248/1969), encomendando el encargo por plazo determinado al co-

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A GENTES MERCANTILES mentación recibida- como a los terceros interesados en contratar. Para el supuesto de que se haya fijado un plazo determinado, la renuncia anticipada del mediador genera la obligación de resarcir al oferente de los perjuicios justificados que pueda irrogarle. MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

AGENTES MERCANTILES Commercial agents / Brokers I. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS • II. EL CONTRATO DE AGENCIA • III. OBLIGACIONES DEL AGENTE • IV. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO • V. REMUNERACIÓN DEL AGENTE 1. Modos de retribución 2. El pago de comisión • 3. Devengo de la comisión 4. Reembolso de gastos • VI. PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA 1. Requisitos de validez del pacto de limitación de la competencia • VII. EXTINCIÓN DEL CONTRATO 1. Duración del contrato 2. Extinción del contrato por tiempo determinado 3. Extinción del contrato de agencia por tiempo indefinido: el preaviso 4. Excepciones 5. Extinción por causa de muerte • VIII. INDEMNIZACIONES 1. Por clientela 2. Por daños y perjuicios 3. Supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización 4. Prescripción de la acción y determinación de la competencia territorial

I.

DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS

El agente mercantil se puede definir como un profesional independiente cuya función primordial es colaborar con uno o varios empresarios en la permanente promoción, negociación y concreción de operaciones mercantiles en nombre y por cuenta de aquéllos, mediante una retribución y en una zona determinada. De este modo, al menos en España, es una característica fundamental del agente comercial su independencia respecto del empresario.

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En algunos países, como en Francia, la colegiación de los agentes comerciales es obligatoria, esto es, sin estar colegiados, no pueden ejercerse las funciones de agente comercial. Igual sucede en España, donde la profesión de agente comercial no se puede ejercer sin la correspondiente inscripción en el colegio profesional de la plaza o provincia donde el solicitante tenga su domicilio. De este modo, el agente comercial, es decir, la persona física o la persona jurídica que tenga por profesión permanente promover o promover y concluir operaciones mercantiles en nombre y por cuenta de una o varias empresas mediante retribución y en zona determinada, debe solicitar la inscripción en el colegio correspondiente. La obligatoriedad de la colegiación alcanza a todos los agentes que realicen sus funciones en España, cualquiera que sea su nacionalidad, y actúen por cuenta de empresas extranjeras o nacionales, así como a los españoles que realicen sus operaciones en el extranjero por cuenta de empresas españolas. Por otro lado, para ser agente comercial es preciso superar las pruebas de aptitud que determine el colegio de agentes comerciales. Si se superaran estas pruebas se obtendría el titulo de agente comercial, único documento que faculta para el ejercicio de esta profesión, cualquiera que sea la modalidad o régimen contractual en que ésta se ejerza. En el Real Decreto 330/1999 del 26 de febrero, se establece el certificado de profesionalidad de ocupación del agente comercio. En la actualidad la actividad del agente de comercio se rige fundamentalmente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia. El legislador español optó por la técnica de la ley especial para incorporar al derecho interno el contenido normativo de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados

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A GENTES MERCANTILES miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. La Directiva citada quiso armonizar el contenido de la agencia, pues las diferencias entre las legislaciones europeas sobre la agencia perturbaban las condiciones de competencia, así como el nivel de protección de los agentes comerciales. Mas, aunque la Directiva ha sido implantada en todos los Estados miembros, no cubre todos los ámbitos del contrato de agencia y, en algunos aspectos, deja a los Estados miembros libertad para elegir entre posibles soluciones. A veces, existe libertad para mantener disposiciones o cláusulas a favor del agente que deroguen la directiva. De este modo, algunos aspectos permiten que la legislación nacional prime sobre la norma comunitaria. El grado de flexibilidad en la implementación de la Directiva afecta, fundamentalmente a cuestiones como la definición del agente comercial, la exclusividad, al plazo de preaviso; a la terminación inmediata del contrato, a la regulación de las compensaciones e indemnizaciones o a las restricciones a la cláusula de no competencia. Como fuere, la transposición de la citada Directiva planteó dos problemas fundamentales: el primero, de técnica legislativa, se refería precisamente a si esa incorporación debía realizarse mediante la reforma del Código de Comercio o mediante una ley especial; el segundo, de política legislativa, fue el relativo al contenido de la norma de trasposición. Hasta su regulación a través de la citada ley 12/1992, el contrato de agencia carecía de tipificación legal, salvo algunas regulaciones parciales de algunas agencias especiales. El Código de Comercio de 1885 no regula más contrato de colaboración que el contrato de comisión, el cual configura como mandato mercantil; pero las necesidades sociales y económicas así como la evolución del sistema de

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distribución de bienes y servicios en el mercado ha impulsado el nacimiento de distintos contratos de colaboración atípicos que poco a poco alcanzan consolidación social y tipicidad jurídica. Así, la agencia aparece, primero, como un contrato atípico, nacido, creado y desarrollado en la práctica de la distribución comercial para superar el carácter normalmente aislado de la actuación del comisionista e integrarse con carácter estable o permanente en la red de distribución comercial del empresario. Efectivamente, frente a la colaboración aislada y esporádica para contratar, característica del comisionista, se opone la colaboración estable o duradera propia del agente, merced a la cual éste promueve o promueve y concluye en nombre y por cuenta del principal contratos de la más variada naturaleza.

II.

EL CONTRATO DE AGENCIA

Así, el agente comercial se encarga de promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos. De este modo, el contrato de agencia es aquel por cuya virtud "una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones." Con otras palabras, la agencia es un contrato mediante el cual una de las partes (empresa) encarga a la otra (agente) la promoción o la promoción y conclusión de negocios de forma continuada por cuenta y orden de la primera. El agente comercial actúa con independencia. Por este motivo, el artículo 2

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A GENTES MERCANTILES de la Ley del Contrato de Agencia dice que "no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan". Además, se presume la dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios. La diferencia fundamental entre el representante de comercio y el agente comercial radica precisamente en esa independencia o autonomía, que falta en el primero. El agente puede ser un mero negociador, una persona dedicada a promover actos y operaciones de comercioo asumir también la función de concluir los promovidos por él, pero siempre con independencia o autonomía. El agente comercial es, por tanto, un intermediario independiente cuya actividad es la promoción negocial, bien promoviendo actos de comercio, bien promoviendo y concluyendo actos u operaciones comerciales. El agente comercial, aunque actúa con independencia o autonomía, no actúa por cuenta propia, sino por cuenta ajena y tanto por cuenta de uno, como por cuenta de varios empresarios. Aunque puede actuar con pacto de exclusiva, ésta no se configura en la regulación jurídica como una característica esencial del agente. Este, como profesional independiente, puede actuar con exclusiva o sin ella. Pero, en cualquier caso, la relación jurídica creada es naturalmente estable o duradera, tanto se pacte por tiempo determinado como si se pacta por tiempo indefinido. El contrato de agencia es un contrato de tracto sucesivo o duradero,

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pues el agente se encarga de manera permanente de promover contratos o de promoverlos y concluirlos por cuenta ajena. El agente comercial es un profesional que colabora con uno o varios empresarios en la promoción o conclusión de actos de comercio. Como profesional, su actividad está remunerada. La remuneración será la pactada por las partes; y a falta de pacto no parece que se pueda presumir su carácter gratuito, sino que dicha laguna deberá colmarse con los usos. En este caso, la remuneración del agente será la que determinen los usos del negocio. El agente debe realizar, por sí mismo o por medio de sus dependientes, la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado. La actuación por medio de subagentes requiere la autorización expresa del empresario. Cuando el agente designe la persona del subagente responde de su gestión. Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover.

III.

OBLIGACIONES DEL AGENTE

En el ejercicio de su actividad profesional, el agente debe actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. En particular, el agente debe:

401

A GENTES MERCANTILES a) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado. b) Comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución. c) Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia. d) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido. e) Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe.

IV.

OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO

El empresario debe actuar lealmente y de buena fe en sus relaciones con el agente. En concreto, el empresario debe: a) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional. b) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en particu-

402

lar, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar. c) Satisfacer la remuneración pactada. Dentro del plazo de quince días, el empresario deberá comunicar al agente la aceptación o el rechazo de la operación comunicada. Asimismo deberá comunicar al agente, dentro del plazo más breve posible, habida cuenta de la naturaleza de la operación, la ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta.

V.

REMUNERACIÓN DEL AGENTE

1. Modos de retribución La remuneración del agente puede consistir en una cantidad fija o en una comisión, es decir, cualquier elemento de la remuneración variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente. También puede consistir en una combinación de ambos sistemas. En defecto de pacto, la retribución se fija de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran, el agente percibirá la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación.

2. El pago de comisión La comisión se paga no más tarde del último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubiese devengado, salvo que se hubiere pactado pagarla en un plazo inferior. Pero el agente pierde el derecho a la comisión si el empresario prueba que el acto u operaciones concluidas por intermediación de aquel entre éste y el terce-

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A GENTES MERCANTILES ro no han sido ejecutados por circunstancias no imputables al empresario. En tal caso, la comisión que hubiera percibido el agente a cuenta del acto u operación pendiente de ejecución, debe ser restituida inmediatamente al empresario.

a) Por los actos y operaciones que se hayan concluido durante la vigencia del contrato de agencia En tales casos, el agente tiene derecho a una comisión si concurre alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el acto u operación de comercio se concluya como consecuencia de la intervención profesional del agente. b) Que el acto u operación de comercio se hayan concluido con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga. Cuando el agente tuviera la exclusiva para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas, tendrá derecho a la comisión, siempre que el acto u operación de comercio se concluyan durante la vigencia del contrato de agencia con persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos ni concluidos por el agente.

b) Por actos u operaciones concluidos con posterioridad a la extinción del contrato de agencia Por los actos u operaciones de comercio que se hayan concluido después de la terminación del contrato de agencia, el agente tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el acto u operación se deban principalmente a la actividad desa-

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rrollada por el agente durante la vigencia del contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses siguientes a partir de la extinción de dicho contrato. b) Que el empresario o el agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato. El agente no tiene derecho a la comisión por los actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia, si dicha comisión correspondiera a un agente anterior, salvo que, en atención a las circunstancias concurrentes, fuese equitativo distribuir la comisión entre ambos agentes.

3. Devengo de la comisión La comisión se devenga en el momento en que el empresario haya ejecutado o haya debido ejecutar el acto u operación de comercio, o éstos hayan sido ejecutados total o parcialmente por el tercero. El empresario debe entregar al agente una relación de las comisiones devengadas por cada acto u operación, el último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubieran devengado, en defecto de pacto que establezca un plazo inferior. En la relación se consignan los elementos esenciales con base en los que haya sido calculado el importe de las comisiones. El agente tiene derecho a exigir la exhibición de la contabilidad del empresario en los particulares necesarios para verificar todo lo relativo a las comisiones que le correspondan y en la forma prevenida en el Código de Comercio. Igualmente, tiene derecho a que se le propor-

403

A GENTES MERCANTILES cionen las informaciones de que disponga el empresario y que sean necesarias para verificar su cuantía.

VII. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

El pacto por cuya virtud el agente asuma el riesgo y ventura de uno, de varios o de la totalidad de los actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta de un empresario, será nulo si no consta por escrito y con expresión de la comisión a percibir.

El contrato de agencia puede pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se presume iuris tantum que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido.

4. Reembolso de gastos Salvo que se pacte en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional.

VI.

PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA

Entre las estipulaciones del contrato de agencia, las partes pueden incluir una restricción o limitación de las actividades profesionales a desarrollar por el agente una vez extinguido el contrato. Pero el pacto de limitación de la competencia no puede tener una duración superior a dos años, a contar desde la extinción del contrato de agencia. Si el contrato de agencia se hubiere pactado por un tiempo menor, el pacto de limitación de la competencia no puede tener una duración superior a un año.

1. Requisitos de validez del pacto de limitación de la competencia Para que sea válido, el pacto de limitación de la competencia debe formalizarse por escrito. Además, sólo puede extenderse a la zona geográfica confiada al agente o a ésta y al grupo de personas confiados al mismo. Igualmente, sólo puede afectar a la clase de bienes o de servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente.

404

1. Duración del contrato

2. Extinción del contrato por tiempo determinado El contrato de agencia convenido por tiempo determinado, se extingue por cumplimiento del término pactado. No obstante, los contratos de agencia por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se consideran transformados en contratos de duración indefinida.

3. Extinción del contrato de agencia por tiempo indefinido: el preaviso El contrato de agencia de duración indefinida, se extingue por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito. El plazo de preaviso es de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso es de un mes. Las partes pueden pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario. Salvo pacto en contrario el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes. Para la determinación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo de-

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A GENTES MERCANTILES terminado que se hubieren transformado por ministerio de la ley en contratos de duración indefinida, se computa la duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida.

4. Excepciones Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido puede dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos: a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas. b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso. En tales casos se entiende que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción.

5. Extinción por causa de muerte El contrato de agencia se extingue por muerte o declaración de fallecimiento del agente. En cambio, no se extingue por muerte o declaración de fallecimiento del empresario, aunque puedan denunciarlo sus sucesores en la empresa con el preaviso que proceda.

VIII. INDEMNIZACIONES 1. Por clientela La indemnización por clientela se basa en la idea de que la clientela se considera que es del agente, y no de la empresa. De este modo, cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo de-

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terminado o indefinido, si el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tiene derecho a una indemnización siempre que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resultar equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente. La indemnización no puede exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si éste fuese inferior.

2. Por daños y perjuicios Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, está obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.

3. Supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización Mas el agente no tiene derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios en los siguientes casos: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.

405

A GRAVACIÓN DEL RIESGO b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades. c) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia.

4. Prescripción de la acción y determinación de la competencia territorial La acción para reclamar la indemnización por clientela o la indemnización de daños y perjuicios prescribe al año a contar desde la extinción del contrato. La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponde al Juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario. FRANCISCO BLASCO GASCÓ

AGRAVACIÓN DEL RIESGO

ción del contrato y que, de haberlo sido, habrían determinado que aquél no se celebrara o que se hubiese concluido en condiciones más gravosas para el asegurado. Por todo ello la Ley del Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 de octubre) obliga al asegurado a comunicar dicha agravación del riesgo a la entidad aseguradora, la cual en el plazo de dos meses desde la recepción de la comunicación estará facultada para proponer al asegurado una modificación del contrato, ampliando la cobertura con el consiguiente aumento de las primas, o instando la resolución del contrato. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "Alteración del riesgo" y "Disminución del riesgo".

AGREGADO MONETARIO Monetary aggregate I. CONCEPTO • II. TIPOLOGÍA • III. LOS AGREGADOS MONETARIOS EN LA ZONA EURO • IV. EL CRECIMIENTO MONETARIO Y LA INFLACIÓN A LARGO PLAZO

I.

CONCEPTO

Risk aggravation En el orden aseguratorio, la agravación del riesgo es la situación que se origina cuando, por determinadas circunstancias, las personas o bienes asegurados se constituyen en una mayor exposición al riesgo, lo que provoca una mayor probabilidad de producción del siniestro. Esta agravación del riesgo supone una alteración de las condiciones inicialmente pactadas en la póliza, que no fueron conocidas al tiempo de la celebra-

406

Los agregados monetarios son variables que cuantifican el dinero existente en una economía y que los Bancos Centrales suelen definir para efectuar el análisis y la toma de decisiones de política monetaria. No resulta fácil definir la cantidad de dinero o los activos financieros que deben integrar una determinada definición de dinero, dado que muchos son sustituibles y la naturaleza y características de los activos financieros, de las operacio-

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A GREGADO MONETARIO nes y de los medios de pago cambian a lo largo del tiempo. Por este motivo los Bancos Centrales suelen definir varios agregados monetarios que serán analizados dentro de su estrategia de política monetaria.

II.

TIPOLOGÍA

El dinero es un activo que cumple tres funciones principales: ser una unidad de cuenta, un medio de pago y un depósito de valor. Esta definición puede dar lugar a distintas medidas de lo que llamamos "agregados monetarios" u "oferta monetaria", en función de que se incluyan más o menos activos con estas características. Por este motivo se suelen considerar varios tipos de agregados, como el M1, M2 y M3. Habitualmente los Bancos Centrales utilizan una definición amplia, como pueden ser las disponibilidades líquidas, o M3, en la UEM.

III.

LOS AGREGADOS MONETARIOS EN LA ZONA EURO

El objetivo primordial del Eurosistema es mantener la estabilidad de los precios y, dado que existe un amplio consenso en que la inflación es un fenómeno monetario a largo plazo, las variables monetarias pueden servir de guía para la ejecución de la política monetaria, puesto que contienen información muy útil sobre los movimientos futuros de los precios. También sirven para evaluar la situación del sistema financiero y de la economía en su conjunto. El Eurosistema utiliza unos agregados monetarios de la zona euro basados en una definición armonizada tanto de los sectores: emisor (comprende las Instituciones Financieras y Monetarias -IFM-- residentes en la zona del euro) y tenedor de dinero (incluye todos los agentes que no son IFM y que residen en la zona del euro, excluida la Administración central), como de los pasivos de las

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Instituciones Financieras y Monetarias (IFM, instituciones cuyos pasivos tienen una naturaleza monetaria). El Eurosistema ha definido varios agregados monetarios que difieren respecto al grado de liquidez de los activos que incluyen, de acuerdo con la práctica internacional y en función de diversas consideraciones conceptuales y estudios empíricos. Concretamente ha definido tres agregados monetarios para la zona del euro: un agregado estrecho (M1), un agregado intermedio (M2) y un agregado amplio (M3). Estos agregados se componen de: •

M1: Compuesto por el efectivo en circulación (E) es decir, los billetes y monedas, y por los depósitos a la vista (D), que son aquellos saldos que pueden convertirse inmediatamente en dinero o utilizarse para pagos que no se hacen en efectivo

•

M2: Incluye M1 y los depósitos a corto plazo (depósitos a plazo (Da) hasta dos años y los depósitos disponibles (Dp) con preaviso de hasta tres meses)

•

M3: Comprende los pasivos incluidos en M2, más las cesiones temporales, las participaciones en fondos de inversión del mercado monetario, instrumentos del mercado monetario y los valores de renta fija con plazo original inferior a dos años. Concretamente se incluiría en este último agregado M3: M3 = E+D+Da+Dp+OPL; siendo OPL, Otros Pasivos Líquidos Dentro de estos componentes de M3, las partidas integradas en M1 suponen aproximadamente el 45% del agregado total, y las de M2, el 85%. Los activos líquidos denominados en divisas en poder de los residentes en

407

A GREGADO MONETARIO la zona del euro pueden ser sustitutos próximos de los activos denominados en euros. Por consiguiente los agregados monetarios incluyen dichos activos, siempre que estos se mantengan en IFM radicadas en la zona del euro. El agregado monetario M3 es el más estable, y por ello ha sido elegido por el Eurosistema, dentro de su estrategia de política monetaria, para definir un valor de referencia para el crecimiento del agregado monetario. Concretamente, el Banco Central Europeo (BCE) anunció un criterio de referencia para el agregado monetario amplio M3, fijado en el 4,5 % en 1998, y que permanece en la actualidad, referido a una tasa de crecimiento interanual de M3 considerada compatible con la estabilidad de precios a medio plazo. Este valor es considerado un referente para el análisis de la información contenida en la evolución monetaria de la zona del euro. Pero dado el carácter a medio y largo plazo de la perspectiva monetaria, las decisiones de política monetaria no responden de forma automática a las desviaciones del crecimiento de M3 respecto de su valor de referencia, sino que ofrece información de los riesgos inflacionistas a largo plazo que pudieran darse en la eurozona.

IV.

EL CRECIMIENTO MONETARIO Y LA INFLACIÓN A LARGO PLAZO

En el largo plazo la tasa de inflación viene determinada por la política monetaria aplicada por el Banco Central. Existe una relación directa a largo plazo entre la tasa de crecimiento de la oferta monetaria y la tasa de inflación, por lo que las autoridades tratan de fijar incrementos de la oferta monetaria que permitan alcanzar la inflación objetivo. Esto es así porque se parte de la ecuación de Fisher, expresada como

408

A partir de esta ecuación, si suponemos que la velocidad media de circulación (V) es muy estable a CP (su tasa de variación es más o menos 0), se puede establecer un objetivo monetario intermedio en términos de variación de la cantidad de dinero, compatible con las variaciones de la renta real y del nivel de precios, y, por tanto, de la renta nominal, fijadas como objetivos finales por el Gobierno. Esta ecuación vincula el objetivo intermedio (M) con los objetivos últimos (Y ó P). Si además suponemos que la tasa de crecimiento de la renta en términos reales está poco influida o nada a largo plazo por factores monetarios, el Gobierno la tomará como dato y el objetivo de política económica sería reducir la inflación. Quedaría pues:

En la eurozona, el valor de referencia del crecimiento monetario (M3) se fija para que resulte coherente con la estabilidad de precios (2%). Este valor se fija teniendo en cuenta el comportamiento de determinadas variables monetarias en el medio plazo como son la estimación de la tendencia del crecimiento potencial (2% - 2,5%), y la disminución tendencial de la velocidad de circulación del dinero (0,5% - 1%). El BCE revisó el valor de referencia del crecimiento monetario (M3) en 2002 y lo fijo en el 4,5%. La desviación entre el crecimiento interanual efectivo de (M3) con respecto al valor de referencia permite evaluar la evolución monetaria y la estabilidad futura de los precios. En la Figura 1 se analiza la evolución de la oferta monetaria respecto al valor de referen-

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A GRUPACIÓN DE DEUDAS cia, y se deduce que, en el periodo analizado, el crecimiento del agregado monetario M3 se ha mantenido siempre por encima del nivel objetivo fijado por el Banco Central, lo que muestra que el Banco Central ha utilizado M3 para el objetivo de crecimiento económico y el ti-

po de interés a corto plazo para el de inflación. También se observa que el crecimiento de M3 ha sufrido desaceleraciones que se corresponden con políticas restrictivas y aceleraciones que son políticas expansivas.

M.ª JESÚS ARROYO FERNÁNDEZ

ra a la agrupación de distintos créditos o préstamos en uno solo deberá facilitar información de forma clara, concisa y destacada de cualquier tipo de gastos relacionados con la citada agrupación, prohibiéndose, además, hacer referencia a la reducción de la cuota mensual a pagar, sin mencionar de forma expresa el aumento de capital pendiente y el plazo de pago restante, según dispone el artículo 19.4 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación

AGRUPACIÓN DE DEUDAS Debt grouping La comunicación comercial en el contrato de intermediación que se refie-

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A GRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO (AIE) con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contrato de préstamo o crédito. Respecto a la actividad de contratación de préstamos o créditos hipotecarios, el artículo 12.2 de dicha Ley establece que en el caso de que la comunicación comercial se refiera a la agrupación de distintos créditos o préstamos en uno solo, deberá facilitarse información de forma clara, concisa y destacada de cualquier tipo de gastos relacionados con la citada agrupación, con la misma prohibición, contenida para el contrato de intermediación, respecto a la mención exclusiva de la cuota mensual a pagar. Para el contrato de mediación artículo 20.1 b)5 exige, como información previa, en el caso de que se proponga la agrupación de préstamos o créditos en uno solo, la tasa anual equivalente y las características esenciales del préstamo o crédito propuesto y su comparación con los que se propone agrupar, teniendo en cuenta en dicha comparación, además, todos los gastos y comisiones del nuevo contrato propuesto. Añade el párrafo segundo de este precepto que dicha información tendrá carácter vinculante y se prestará por escrito o en cualquier soporte de naturaleza duradera que permita la constancia, conservación y acceso de la información y de la fecha de recepción de la misma por el destinatario. El incumplimiento de los requisitos de esa información previa podrá dar lugar a la invalidez del contrato.

EDUARDO PERDIGUERO BAUTISTA

Véase también: "Actividad de intermediación".

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AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO (AIE) Economic Interest Groupings I. CONCEPTO • II. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES • III. ADOPCIÓN DE ACUERDOS • IV. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS • V. REPRESENTACIÓN • VI. DISOLUCIÓN • VII. RÉGIMEN FISCAL

I.

CONCEPTO

La Agrupación de Interés Económico constituye una sociedad mercantil sin ánimo de lucro que tiene por objeto facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios, que no tiene por qué ser uniforme. Se desarrollarán, por tanto, una serie de actividades, en conjunto o por separado, que pueden consistir, entre otras, en servicios de estudio común, marcas y etiquetas comunes proyectos de I+D o prospección de mercados. Por tanto, su objetivo se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar y no sustitutiva de la que desarrollen sus socios, quienes responderán subsidiaria, personal y solidariamente entre sí por las deudas de la agrupación. La Agrupación de Interés Económico está regulada por la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico. Esta normativa viene a sustituir a la vieja figura de las agrupaciones de empresas regulada primero por la Ley 196/1963, de 28 de diciembre, y más recientemente por la Ley 18/1982, de 26 de mayo, cuyo limitado régimen no estaba ya en condiciones de encauzar la creciente necesidad de cooperación entre empresas, máxime a partir del escenario que se plantea desde la integración europea.

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A GRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO (AIE) II.

CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES

La Agrupación de Interés Económico no tiene ánimo de lucro por sí misma, pero posee personalidad jurídica propia y naturaleza mercantil, por lo que su constitución ha de llevarse a caso mediante escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. En la denominación deberá figurar la expresión "Agrupación de Interés Económico" o las siglas A.I.E. El número mínimo de socios para su constitución es de dos y no existe un capital mínimo legal. En lo que respecta al aspecto societario, sólo podrá constituirse por personas físicas o jurídicas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o artesanales, o bien por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación o por quienes ejerzan profesiones liberales. Se trata de una sociedad personalista, en el sentido de que los miembros de la Agrupación se integran en consideración a la solvencia personal y patrimonial de los otros miembros, es decir, lo hacen intuitu personae. La responsabilidad de los socios es subsidiaria de la de la Agrupación de Interés Económico. Ello supone que, llegado el caso y previa excusión del haber social, éstos deberán responder de forma personal y solidaria por las deudas de la agrupación. La condición de socio puede perderse cuando se declare su concurso. En el ámbito patrimonial la agrupación no podrá poseer directa o indirectamente participaciones en sociedades que sean miembros suyos, ni tampoco dirigir o controlar directa o indirectamente las actividades de sus socios o de terceros.

III.

ADOPCIÓN DE ACUERDOS

Los acuerdos de la Agrupación deberán adoptarse por unanimidad en la Asamblea de Socios, si bien es posible

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que en la escritura se establezca otro quórum de constitución y votación. En cualquier caso se requiere unanimidad por prescripción expresa de la Ley respecto a los acuerdos de modificación de la escritura de constitución que se refieran a las materias siguientes: a) Objeto de la agrupación b) Número de votos atribuidos a cada socio c)

Requisitos para la adopción de acuerdos

d) Duración prevista para la agrupación e) Cuota de contribución de cada uno de los socios o de alguno de ellos a la financiación de la agrupación La convocatoria de Asamblea se realizará por los administradores de la Agrupación de Interés Económico, por propia iniciativa o a instancia de cualquier socio, para lo cual los administradores contarán con un plazo de treinta días. La normativa permite formular el voto por correspondencia o por cualquier otro medio que permita tener constancia escrita de la consulta y del sentido del voto emitido por los socios.

IV.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

Los derechos de los socios se pueden clasificar en aquellos de carácter político, como el derecho de voto y el de información, y en derechos de contenido económico, como la obtención de resultados positivos o la transmisión de la participación. Estos derechos están influenciados por el marcado carácter personalista de la agrupación. Respecto a las obligaciones, son fundamentalmente de dos tipos: las aportaciones y la abstención de hacer competencia a la Agrupación de Interés Económico. Las aportaciones constituyen una

411

A GRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO (AIE) obligación básica en cualquier sociedad. En el caso de las Agrupaciones de Interés Económico el capital social no es un requisito para su nacimiento, pero si se constituye es necesario consignar en la escritura la cifra representativa de dicho capital, la participación que corresponde a cada socio y las aportaciones de bienes o derechos. Por otro lado, los copartícipes de la agrupación no podrán hacer competencia a la entidad de la que forman parte.

V.

REPRESENTACIÓN

Es a los administradores a quienes corresponde la gestión y administración de la sociedad, siendo designados en la escritura de constitución o nombrados por acuerdo de los socios. Las labores propias de este cargo pueden ser llevadas a cabo por una o varias personas designadas en la escritura de constitución, o nombradas por acuerdo de los socios, pudiendo recaer en algún sujeto que no ostente la condición de socio, salvo disposición contraria en la escritura de constitución. También puede recaer en una persona jurídica, en cuyo caso habrá de designarse una persona natural que actúe como representante suyo en el ejercicio de las funciones propias del cargo. Serán de aplicación a los administradores de la agrupación las prohibiciones establecidas por la ley para los administradores de la sociedad anónima. Al igual que en otro tipo de sociedades, los administradores deberán ejercitar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Tienen un deber de confidencialidad absoluta respecto a los asuntos propios de la agrupación, aún después de cesar en sus funciones. En caso de incumplimiento de las premisas anteriores los administradores responderán solida-

412

riamente de los daños causados a la agrupación.

VI.

DISOLUCIÓN

La disolución de la sociedad se puede producir de forma automática, mediante acuerdo mayoritario de la asamblea, o mediante declaración judicial, en función de que concurran algunas de las siguientes causas: -

Acuerdo unánime de los socios

-

Expiración de plazo o por cualquier otra causa establecida en la escritura

-

Quiebra de la Agrupación, que no se extenderá a sus socios

-

Finalización de la actividad que constituye su objeto o por la imposibilidad de realizarlo

-

Paralización de los órganos sociales de modo que resulta imposible su funcionamiento

-

No ajustarse la actividad de la Agrupación al objeto de la misma

-

Reducirse a uno el número de socios

VII. RÉGIMEN FISCAL El beneficio fiscal más importante para las Agrupaciones de Interés Económico consiste en aplicar el régimen de transparencia fiscal en el Impuesto sobre Sociedades, sin limitaciones en cuanto a la imputación de pérdidas, de tal forma que tanto respecto a los beneficios como a las pérdidas la Agrupación deja de ser sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, imputándose sus rentas, positivas o negativas, a sus socios, sean éstos personas físicas o jurídicas, en proporción a sus respectivas cuotas sociales. Por otro lado, en las operaciones de constitución, aportación de los socios y su reducción, de disolución y de liquida-

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A GRUPACIÓN DE UNIDADES ORGANIZATIVAS ción las Agrupaciones de Interés Económico se hallan exentas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Asimismo quedarán exentos de este impuesto los contratos preparatorios y demás documentos cuya formalización constituya presupuesto legal para la constitución de la Agrupación de Interés Económico. MIGUEL ÁNGEL BARBERÁN LAHUERTA Véase también: "Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE)"; "Incentivo fiscal" y "Sociedad Colectiva".

Es mediante el proceso de agrupación en unidades como se establece el sistema de autoridad formal y se construye la jerarquía de la organización.

II.

El proceso de agrupación en unidades tiene cuatro importantes consecuencias organizativas: 1.

Facilita el establecimiento de un sistema de supervisión común entre puestos y unidades. Se incorpora así el mecanismo de coordinación de la supervisión directa, pero también la normalización de resultados, ya que permite fijar objetivos comunes a los responsables de las unidades organizativas agrupadas (práctica típica de las empresas con modelos organizativos divisionales o tipo holding).

2.

Permite que los puestos y unidades compartan recursos comunes, al depender organizativamente de un mismo superior.

3.

Crea medidas comunes de rendimiento, al permitir la comparación entre unidades.

4.

Estimula la adaptación mutua al juntar bajo un criterio homogenizador (que como veremos es variable) a diferentes trabajadores; esta homogeneidad estimula la comunicación.

AGRUPACIÓN DE UNIDADES ORGANIZATIVAS Organizational unit groupings I. CONCEPTO • II. CONSECUENCIAS DEL PROCESO DE AGRUPACIÓN • III. BASES DE AGRUPACIÓN 1. Agrupación según la función 2. Agrupación por productos 3. Agrupación según los conocimientos y habilidades 4. Agrupación según el tiempo 5. Agrupación por clientes 6. Agrupación por zonas geográficas • IV. CRITERIOS DE AGRUPACIÓN

I.

CONCEPTO

Parámetro de diseño organizativo que intenta responder a la pregunta: ¿Sobre qué criterios deben agruparse los puestos de trabajo en unidades y las unidades, a su vez, en otras de mayor tamaño? Los puestos de trabajo diseñados en la organización deben ser agrupados en unidades y éstas, a su vez, en unidades de orden superior, para garantizar una adecuada coordinación de los procesos productivos, con la máxima eficacia y eficiencia.

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CONSECUENCIAS DEL PROCESO DE AGRUPACIÓN

III.

BASES DE AGRUPACIÓN

1. Agrupación según la función Según los conocimientos, habilidades, proceso o función que desempeñan los operarios que en estas unidades trabajen. Por ejemplo, en una empresa de confección textil implicaría que las unidades primarias que dependen directamente del ápice estratégico serían, por ejemplo, aprovisionamiento, producción, co-

413

A GRUPACIÓN DE UNIDADES ORGANIZATIVAS mercialización, servicio post venta, administración... Esta agrupación refleja una gran preocupación por las interdependencias de los procesos y de escala, pero presenta problemas a la hora de coordinar el flujo de trabajo (véase "Interdependencias en la organización"). Las estructuras funcionales suelen ser de tipo burocrático, sobre todo cuando el trabajo no requiere cualificación, y responden al estereotipo de empresa fabril en extremo formalizada propia de los inicios de la industrialización.

2. Agrupación por productos Se utiliza para establecer unidades autocontenidas a fin de coordinar al máximo los flujos de trabajo. Por ejemplo, en una empresa de confección textil implicaría que las unidades primarias que dependen directamente del ápice estratégico serían, por ejemplo, moda femenina, moda masculina, moda infantil, confección hogar... Estas unidades suelen contener todas las interdependencias secuenciales de flujo y recíprocas de importancia.

3. Agrupación según los conocimientos y habilidades Los puestos de trabajo se pueden agrupar en unidades en función de los conocimientos y habilidades específicos que los trabajadores aporten. Así, por ejemplo, un hospital suele agrupar a los empleados en función de sus especialidades o conocimientos: traumatólogos, cardiólogos, psiquiatras.... Esta base de agrupación también permite la diferenciación entre unidades en función del nivel de pericia profesional dentro de una misma especialidad: por ejemplo, diferentes unidades para artesanos, oficiales y aprendices, o para trabajadores cualificados frente a no cualificados.

4. Agrupación según el tiempo Según el momento temporal en el que se realiza el trabajo podríamos esta-

414

blecer las unidades formales. Por ejemplo, los diferentes turnos de una fábrica con producción continua.

5. Agrupación por clientes Los puestos de trabajo se pueden agrupar en unidades en función de los clientes a los que atienden. Un ejemplo típico de este criterio de agrupación serían las empresas divididas entre "Grandes cuentas" y "Pequeñas cuentas", en función del nivel de facturación de los clientes. Las características de esta base de agrupación son muy parecidas a las de la agrupación por productos.

6. Agrupación por zonas geográficas Se pueden crear unidades en función de las zonas geográficas en las que opera la organización. Las características de esta base de agrupación son muy parecidas a las de la agrupación por clientes. Naturalmente, estas bases de agrupación tan diáfanamente definidas, en la realidad se presentan de manera mucho más confusa, siendo muy frecuentes las combinaciones entre las diferentes opciones. Así, es posible que una empresa tenga un criterio de agrupación básico funcional, pero que en su unidad comercial, y sólo en ella, haya optado por una agrupación geográfica que le permite tener responsables de ventas en cada país donde opera, dado que mientras que las particularidades de la producción o el aprovisionamiento no justificarían esta división, las particularidades de la acción comercial en cada uno de los países donde actúa sí. Del mismo modo, una empresa podría tener una agrupación por productos, pero una unidad de aprovisionamiento de tipo funcional que sirviese a todas las unidades por producto, buscando sobre todo cubrir las interdependencias de escala: comprar en grandes volúmenes abarata.

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A GRUPACIÓN EUROPEA DE INTERÉS ECONÓMICO (AEIE) IV.

CRITERIOS DE AGRUPACIÓN

La decisión de tomar una u otra base de agrupación no debe ser arbitraria, sino estar basada en un cuidadoso análisis de la manera más conveniente de coordinar las tareas divididas en la organización. La variable fundamental a analizar en este proceso de toma de decisiones son las interdependencias, que son de cuatro tipos: 1.

Interdependencias en el flujo de trabajo

2.

Interdependencias en el proceso de trabajo

3.

Interdependencias de escala

4.

Interdependencias en las relaciones sociales JOAQUÍN CAMPS TORRES

Véase también: "Interdependencia en la organización".

LO ESENCIAL SOBRE AGRUPACIÓN DE UNIDADES ORGANIZATIVAS Libros •

•

DE LA FUENTE, JUAN MANUEL; GARCÍATENORIO, JESÚS; GUERRAS, LUIS ÁNGEL Y HERNÁNGOMEZ, JUAN. Diseño organizativo de la empresa. Editorial Civitas, Madrid, 1997. MINTZBERG, HENRY. La estructuración de las organizaciones. Editorial Ariel, Barcelona, 2000.

AGRUPACIÓN EMPRESARIAL INNOVADORA (AEI) Innovation Business Grouping (IBG)

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Las Agrupaciones Empresariales Innovadoras (AEI) constituyen una combinación en un espacio geográfico o sector industrial concreto de empresas, centros de formación y unidades de investigación públicos o privados, involucrados en procesos de cooperación, dirigidos a obtener ventajas, y/o beneficios derivados de la ejecución de proyectos conjuntos de carácter innovador. Esta actividad se organiza en torno a un mercado o segmento de mercado objetivo, y/o a una rama o sector científico-tecnológico de referencia. Su objeto es alcanzar una masa crítica que permita asegurar una competitividad y visibilidad internacionales. El incentivo para colaborar por parte de sus integrantes reside en la oportunidad del desarrollo de sus negocios y sus mercados por medio de la innovación en todas las áreas críticas de los ámbitos tecnológico, organizativo, financiero o mercadotecnia. La denominación Agrupación Empresarial Innovadora (AEI) no es ni responde a ninguna forma de personalidad jurídica o figura mercantil de organización societaria específica. Para obtener la condición de AEI es preceptiva su inscripción en el registro que a tal efecto tiene habilitado el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. CARLOS MIGUEL CASAS JIMÉNEZ

AGRUPACIÓN EUROPEA DE INTERÉS ECONÓMICO (AEIE) European Economic Interest Grouping (EEIG) Las Agrupaciones Europeas de Interés Económico son sociedades mercantiles, sin ánimo de lucro para sí mismas, con ámbito supranacional, cuyo fin es fa-

415

A GRUPACIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS cilitar los resultados de la actividad de sus socios. Se encuentran reguladas por el Reglamento (CEE) 2137/1985 del Consejo, de 25 de julio, que se remite o habilita a la legislación de los Estados miembros para el desarrollo de esta figura societaria. En este sentido, las AEIE con domicilio social en España deben estar inscritas en el Registro Mercantil español. CARLOS MIGUEL CASAS JIMÉNEZ

AGRUPACIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS Temporary grouping of companies Se trata de una asociación o unión de empresas cuyo objeto es la realización de un proyecto determinado durante un período de tiempo limitado. Generalmente se constituyen para realizar proyectos de obra civil que se presentan a licitaciones públicas, en cuyo caso se denominan Uniones Temporales de Empresas. Una vez finaliza la realización del proyecto, la Agrupación se disuelve. La Agrupación temporal de empresas representa una forma de cooperación empresarial en la que intervienen distintas empresas pertenecientes a un mismo sector o actividad (alianza o cooperación horizontal o entre empresas competidoras). No obstante, dado que se trata de un acuerdo limitado en el tiempo, suelen ser más de carácter táctico que estratégico. JOAN RAMÓN SANCHIS PALACIO Véase también: "Unión temporal de empresas".

416

AGRUPAMIENTO DE ACCIONES Véase: "Contra-split".

AHORRO Saving I. CONCEPTO • II. DETERMINANTES DEL AHORRO • III. EL AHORRO Y LA INVERSIÓN: EL MERCADO DE FONDOS PRESTABLES • IV. TASA DE AHORRO, CRECIMIENTO Y RENTA • V. LA PARADOJA DE LA AUSTERIDAD

I.

CONCEPTO

El ahorro es aquella parte de la renta que reciben las economías domésticas (después de pagar impuestos) y que no dedican a bienes de consumo en el mismo periodo. En realidad, ahorrar es una decisión que implica posponer el consumo a un periodo posterior en el tiempo, lo mismo que en otros periodos puede tomarse la decisión de incurrir en endeudamiento y adelantar a ese momento el consumo de una renta que se espera obtener en el futuro. Dicho de otra forma, el ahorro y el consumo son dos aspectos de una misma decisión. El ahorro permite a las familias distribuir de forma más homogénea el consumo que pueden realizar a partir de la renta que percibirán a lo largo de la vida. De otra forma, si tuvieran que consumir en cada periodo los ingresos que obtienen, alternarían periodos de bajo consumo -al inicio de su vida laboral o en el momento de retirarse- con periodos de consumo elevado -en los momentos de su vida laboral en que son más productivos-. Este patrón de consumo daría lugar a un nivel de bienestar más bajo que el que se deriva de un patrón de consumo más uniforme en el tiempo.

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A HORRO Además de este motivo, que se denomina intertemporal, el ahorro puede obedecer también a un deseo de crear y mantener un determinado nivel de riqueza -activos- que permita cubrir el riesgo que supone la incertidumbre respecto a los ingresos futuros -ahorro preventivo- o dejar una herencia.

II.

DETERMINANTES DEL AHORRO

En un periodo la suma del ahorro y el consumo debes ser iguales a la renta disponible para las familias, una vez que han pagado sus impuestos. Por tanto, el primer determinante del ahorro es la propia renta disponible: es razonable pensar que cuando ésta crece, lo hacen tanto el consumo como el ahorro. La medida en que cada aumento de un euro en la renta se traduce en aumento del ahorro se denomina propensión marginal al ahorro. Otro concepto interesante es el de propensión media al ahorro, que es la proporción que supone el ahorro en la renta total. Como hay un nivel de consumo mínimo que los hogares deben hacer incluso cuando su renta es baja, la propensión media al consumo es creciente con el nivel de renta. Esto quiere decir que los aumentos de la renta se traducen en aumentos del ahorro menos que proporcionales. Otro determinante del ahorro es la riqueza. Las familias ahorran para acumular una riqueza que podrán utilizar en el futuro para sus gastos de consumo, por ejemplo cuando sus ingresos se vean reducidos como consecuencia de la jubilación. Por esa razón, si se produce un incremento inesperado de riqueza (por ejemplo por una revalorización de los activos), cabe esperar que se produzca un aumento del consumo y una reducción del ahorro. Del mismo modo, cuando la riqueza de las familias se ve disminuida, aumentarán el ahorro para reconstruir sus posibilidades de consumo futuro.

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La cantidad de renta que las familias destinan al ahorro en un periodo también depende del tipo de interés. La renta que se ahorra en un periodo se transforma en consumo futuro en una proporción que viene dada precisamente por el tipo de interés real (la remuneración de ese ahorro). Por tanto, cuanto mayor sea el tipo de interés, mayor será el coste de oportunidad del consumo actual y las familias tendrán más incentivos para ahorrar. Ahora bien, esta relación positiva entre tipo de interés y ahorro (derivada de un efecto sustitución) podría verse neutralizada por el efecto renta que se produce simultáneamente. Efectivamente, al elevarse el tipo de interés las familias pueden obtener el nivel de consumo futuro que desean ahorrando en el momento actual una cantidad menor de su renta. Aunque el resultado neto de estos dos efectos es indeterminado, habitualmente se considera que el efecto sustitución predomina sobre el efecto renta. La relación entre la renta y la riqueza y la cantidad de ahorro también puede verse modificada por otros factores distintos al tipo de interés, como la composición demográfica de un país o las características sociológicas de la población, que definen las preferencias entre consumo y ahorro. Igualmente la incertidumbre sobre la renta futura de las familias (por ejemplo, como consecuencia de una coyuntura desfavorable del mercado de trabajo), también puede dar lugar a un cierto ahorro preventivo y una reducción del consumo.

III.

EL AHORRO Y LA INVERSIÓN: EL MERCADO DE FONDOS PRESTABLES

Además del análisis del ahorro desde el punto de vista individual, es importante considerar su relevancia desde el punto de vista macroeconómico. Mediante el

417

A HORRO ahorro, se financian las inversiones que darán lugar a la acumulación de los distintos tipos de capital (equipos productivos, infraestructuras, capital humano y capital tecnológico), que necesita una economía para llevar a cabo la producción y asegurarse un nivel adecuado de crecimiento económico. Sin embargo, las decisiones de ahorrar e invertir son independientes: las toman agentes económicos distintos (los hogares y las empresas) y por motivos también diferentes. Por ello, el papel que desempeña el sistema financiero en una economía avanzada es fundamental: sirve para canalizar el ahorro que realizan aquellos agentes económicos que no gastan toda la renta que reciben hacia aquellos otros agentes que necesitan financiación para su inversión (que supone un gasto en el periodo superior a la renta corriente). Esta labor de intermediación se realiza a través de distintos canales, ya sea en forma de mercado financiero o de intermediario financiero. De hecho, una de las características de las economías desarrolladas modernas es la sofisticación de sus sistemas financieros. Sin embargo, es posible representarla fácilmente a través de lo que se conoce como mercado de fondos prestables. El lado de la oferta de este mercado está constituido por el ahorro, ya sea privado (hogares) o público (superávit presupuestario). Si consideramos dado el nivel de renta, la oferta de fondos prestables depende positivamente del tipo de interés (se supone que predomina el efecto sustitución). A este mercado acuden los inversores a captar los fondos que necesitan para financiarse. Por tanto, la demanda de fondos prestables depende de la inversión, que a su vez es una función inversa del tipo de interés: cuanto más baja sea esta tasa, mayor será el

418

número de proyectos de inversión rentables. Los movimientos del tipo de interés asegurarían para cada nivel de renta que el ahorro se canaliza hacia la inversión. Si, por ejemplo, a ese nivel de renta las familias ahorran una cantidad superior a la que las empresas están dispuestas a invertir, habría en este mercado un exceso de oferta, y el tipo de interés (el precio de este mercado) se reduciría. Esto tendría dos efectos: por un lado, al reducirse la rentabilidad del ahorro las familias podrían decidir aumentar su consumo presente (se reduce la oferta); por otro lado, aumenta la inversión al reducirse el coste de capital y pasar a ser rentables algunos proyectos que antes no lo eran (se incrementa la demanda). El resultado sería que el mercado acabase alcanzando el equilibrio. Este razonamiento se ha hecho suponiendo que el nivel de renta está dado (se sitúa, por ejemplo, en el equilibrio de pleno empleo). Sin embargo, podría ocurrir que el equilibrio entre ahorro e inversión se produjera no sólo a través de cambios en el tipo de interés, sino también del nivel de renta. Para verlo puede considerarse una caída de la demanda de inversión, por ejemplo porque las expectativas sobre el futuro han empeorado. Como esto dará lugar a una menor producción de bienes de equipo, el resultado será menos empleo y un nivel de ingresos más bajo de las familias, que entonces deberán reducir su ahorro. Esta caída en el ahorro es equivalente a la reducción de la inversión.

IV.

TASA DE AHORRO, CRECIMIENTO Y RENTA

Una de las proposiciones clásicas de la teoría del crecimiento económico es que un aumento de la tasa de ahorro permite elevar la tasa de crecimiento de

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A HORRO la economía. También se afirma que aquellas economías que tienen tasas de ahorro mayores, acaban alcanzando niveles más altos de renta a largo plazo. Ambas afirmaciones se basan en la canalización del ahorro hacia la inversión que se ha visto en la sección anterior.

Aunque el efecto de una mayor tasa de ahorro sobre la tasa de crecimiento económico es transitorio, su efecto sobre el nivel de renta per capita a largo plazo sí es permanente, ya que el stock de capital por trabajador se estabiliza en un valor más alto.

La renta per capita que obtiene una economía depende básicamente de la productividad de cada persona empleada y del porcentaje de la población total que está trabajando. Tomando como dado este porcentaje (la tasa de empleo) para elevar la renta per capita es preciso lograr aumentos de la productividad. Las dos fuentes principales de estos aumentos de productividad son el progreso técnico y lo que se conoce como profundización del capital: elevar la cantidad de capital con el que trabaja cada trabajador.

V.

Cuando una economía pasa a ahorrar una fracción más elevada de la renta y este ahorro se canaliza hacia la inversión, se produce este aumento de la dotación de capital disponible por cada trabajador empleado y aumentan la productividad y la renta per capita. Es decir, se acelera el crecimiento económico. Ahora bien, esta mayor tasa de crecimiento no se mantiene de forma indefinida, ya que el capital está afectado por rendimientos decrecientes (cada unidad de capital que se invierte genera un aumento de la renta cada vez más pequeño). Esto provoca que, finalmente, el ahorro y la inversión que se realizan sean exactamente iguales a la inversión que es necesaria hacer para compensar la depreciación del capital. En ese punto, por tanto, la relación capital trabajo deja de crecer y se extingue el efecto positivo de la mayor tasa de ahorro sobre el crecimiento económico. La renta per capita vuelve a crecer a la tasa que estaba registrando antes del aumento de la tasa de ahorro.

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LA PARADOJA DE LA AUSTERIDAD

En el análisis macroeconómico es frecuente encontrarnos con situaciones en las que un comportamiento aparentemente adecuado desde la óptica de algunos individuos genera los efectos contrarios a los esperados cuando se generaliza. Dicho de otra forma, lo que es posible para las partes no lo es para el conjunto. De acuerdo con la sección anterior, el nivel de renta per capita a largo plazo depende positivamente de la proporción de renta que se ahorra, ya que al transformarse en inversión dará lugar a una relación capital trabajo mayor y a una productividad también más alta. En algunas ocasiones, esta proposición -válida a largo plazo, cuando todos los recursos están utilizados- se generaliza a los periodos de crisis y baja actividad. Por tanto, se recomienda austeridad y mayor ahorro como una forma de salir de una coyuntura desfavorable caracterizada por la caída en la renta y el empleo. Es obvio que para cada familia, considerada aisladamente, la caída en los ingresos puede hacer aconsejable reducir el nivel de gasto en consumo. Sin embargo, este aumento de la proporción de renta que se ahorra puede acabar agravando la crisis, ya que el resultado es una caída adicional en la demanda agregada, y entonces en la producción y el empleo. De hecho, la paradoja de la austeridad consiste en que la decisión generalizada de ahorrar más -mediante un au-

419

A HORRO A LA VISTA mento de la propensión media al ahorropuede acabar provocando una caída en el ahorro que efectivamente puede llevarse a cabo. El mecanismo es el siguiente: el aumento del ahorro es equivalente a una reducción de la demanda de bienes de consumo, que da lugar a que las empresas reduzcan su producción y necesiten menos trabajadores, con lo que al final la renta disponible disminuye. Como el ahorro total es una proporción de esta renta, se está multiplicando un porcentaje mayor sobre una renta menor, y este efecto puede compensar la decisión inicial de ahorrar más. Por tanto, si la economía se encuentra en un momento en el que la renta es reducida por una falta de demanda agregada, la solución para aumentarla no es un aumento del ahorro, sino del gasto. Como es improbable que esto pueda producirse a partir de las decisiones de las familias y las empresas, las autoridades intentan promoverlo a través de la reducción de los tipos de interés o, directamente, asumiendo este gasto en forma de un déficit público transitorio, que no es más que una situación de ahorro negativo. JORGE UXÓ GONZÁLEZ Véase también: "Ahorro exterior"; "Ahorro nacional" y "Ahorro preventivo".

mantenga depositado en una cuenta abierta a tal efecto en una Entidad Financiera, y que sea de disponibilidad inmediata por parte de su titular. El término "vista" hace precisamente alusión a que el saldo puede ser dispuesto de manera inmediata por parte del titular de la cuenta, sin que éste tenga que esperar un plazo dilatado o a que llegue determinado vencimiento para recuperar el mismo, ya sea total o parcialmente. El ahorro a la vista o las cuentas vista se denominan así por oposición al ahorro a plazo, en el que es preciso que llegue la fecha de vencimiento pactada para poder disponer del saldo previamente ingresado, o, caso de que la Entidad Financiera admita la cancelación anticipada, pagar por ella una penalización. En el ámbito bancario español los instrumentos clásicos de ahorro a la vista son las cuentas corrientes y las cuentas o libretas de ahorro, mientras que el ahorro a plazo suele formalizarse en imposiciones a plazo fijo o depósitos a plazo. b) Restringida En un sentido más acotado se utiliza esta expresión para referirse a las cuentas o libretas de ahorro. GUILLERMO BARRAL VARELA

AHORRO A LA VISTA On sight saving Existen dos acepciones diferentes de ahorro a la vista:

Véase también: "Contrato de cuenta corriente"; "Cuenta corriente bancaria" y "Cuenta de ahorro".

AHORRO A PLAZO

a) Amplia On term saving Se entiende genéricamente como "ahorro a la vista" cualquier saldo que una persona física o jurídica

420

En general, cualquier forma de ahorro en la que la disponibilidad de los fon-

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A HORRO EXTERIOR dos no se obtiene hasta transcurrido cierto período de tiempo, normalmente especificado en las cláusulas del contrato, ya sea un depósito bancario u otra forma de inversión, como puede ser la adquisición de un activo financiero. Normalmente, se utiliza esta expresión para hablar del dinero colocado en entidades del Sector Bancario, es decir, el que se encuentra en forma de depósitos de efectivo a diferentes plazos, certificados de depósito, pagarés y otros instrumentos emitidos por las entidades bancarias. Sea cual sea el tipo de ahorro, cuando se trata de un determinado plazo, lo normal es que se obtenga una rentabilidad superior en función del plazo de no disponibilidad y, si éste no se cumple, surjan penalizaciones sobre dicho tipo de interés. FÉLIX ORTEGA MOHEDANO

paciones en créditos. El ahorro dirigido a las entidades de depósito ha sufrido una fuerte competencia por efecto de la desintermediación, pero sobre todo por la captación de ahorro por el sector público, dando lugar a una fórmula sui generis para mantener cierto grado de control sobre ese ahorro por medio de las ventas con pacto de recompra. La falta de crecimiento apropiado del ahorro específicamente bancario tiene una repercusión inmediata y grave sobre la capacidad de concesión de crédito por parte de las entidades del sistema bancario. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ Véase también: "Cuenta corriente bancaria" y "Cuenta de ahorro".

AHORRO EXTERIOR

Véase también: "Ahorro a la vista".

Foreign saving

AHORRO BANCARIO

I. CONCEPTO • II. RELACIÓN ENTRE AHORRO EXTERNO Y BALANZA POR CUENTA CORRIENTE • III. LAS CONSECUENCIAS DE RECURRIR AL AHORRO EXTERIOR

Bank saving

I.

Se denomina ahorro bancario al ahorro situado en el sector bancario, es decir, en bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito.

El ahorro exterior es el volumen neto de fondos que los residentes de un país captan entre los ahorradores de otros países para financiar la formación bruta de capital.

El denominado ahorro bancario tradicional son los depósitos a la vista (cuentas corrientes y cuentas de ahorro) y a plazo (imposiciones a plazo fijo o IPF) y, en menor medida, las emisiones de deuda, sean pagarés bancarios, bonos de caja, obligaciones o bonos subordinados u obligaciones convertibles. En los últimos años se han incorporado las cesiones temporales de activos y las partici-

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CONCEPTO

En el conjunto de la economía, la acumulación de capital debe financiarse mediante la realización de un ahorro suficiente, es decir, no consumiendo en el periodo actual toda la renta obtenida por los factores de producción. Sin embargo, en algunas ocasiones el ahorro nacional, tanto del sector privado como el sector público, no es suficiente para cubrir toda

421

A HORRO EXTERIOR la inversión realizada: se dice entonces que el país tiene necesidad de financiación y que debe recurrir al ahorro exterior. Por supuesto, también podría darse la situación contraria. Si el conjunto de los agentes de un país ahorra más que los recursos que destina a la inversión en capital, estará prestando al exterior: se dice entonces que el país tiene capacidad de financiación.

II.

RELACIÓN ENTRE AHORRO EXTERNO Y BALANZA POR CUENTA CORRIENTE

La diferencia entre ahorro nacional e inversión, esto es, la necesidad o capacidad de financiación, se corresponde con el déficit por cuenta corriente. Dicho de otra forma, lo que un déficit por cuenta corriente refleja es en qué medida está utilizando ahorro exterior para financiar su inversión y el endeudamiento en que está incurriendo un país con el resto del mundo. Esto puede comprobarse fácilmente si se define el PIB (Ȋ) (por el lado del gasto, es decir, como la suma del consumo (C), la inversión (I), las compras públicas (G) y las exportaciones netas (la diferencia entre exportaciones (X) e importaciones (M): Ȋ=C+I+G+ȋ-M Por otro lado, desde el punto de vista de la utilización de esta renta, la parte que queda después de pagar impuestos (ȉ) puede destinarse por los hogares al consumo del periodo o al ahorro (Ȱ): Ȋ-T=C+Ȱ E igualando ambas expresiones queda que, efectivamente, el saldo por cuenta corriente es positivo si el país tiene ca-

422

pacidad de financiación (ahorro nacional>inversión total), pero negativo si tiene necesidad de financiación y debe recurrir al ahorro exterior para financiar la inversión (ahorro nacional 0) • IV. CASO PRÁCTICO

I.

CONCEPTO

Se trata de la técnica que permite llevar a cabo la valoración de los proyectos de inversión considerando que una o más de las variables que se utilizan para la determinación de los flujos netos de caja no son variables ciertas, sino que pueden tomar varios valores, lo que dará lugar a la consideración de diversos escenarios. Por tanto la utilización de esta técnica permite introducir el riesgo en la valoración de los proyectos de inversión. El hecho de que los flujos netos de caja que se generan en un proyecto de

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A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES Las hipótesis para la estimación de las variables que intervienen en la determinación de los Flujos Netos de Caja se han hecho tratándose de ajustar a lo que se espera que acontezca a lo largo del horizonte de planificación del proyecto de inversión.

inversión, o incluso la duración de los mismos, no sean variables ciertas, dado que su cálculo se basa en estimaciones, hace que el análisis de los proyectos de inversión en condiciones de certeza no sea suficiente y deba ser completado teniendo en consideración el riesgo.

II.

DEFINICIÓN DE LOS ESCENARIOS

-

Escenario optimista: En este contexto, se considera que algunas, o todas, las variables que han servido de referencia para la configuración del escenario "más probable" o "caso base" puedan concretarse a lo largo del horizonte de planificación, tomando valores que mejoran las previsiones iniciales recogidas en el "escenario más probable" o "caso base". Por ejemplo: reducción del valor de la inversión inicial, incremento de la cifra estimada de ingresos, reducción de los gastos operativos...

-

Escenario pesimista: De forma similar al escenario anterior, en este caso las variables que han servido de referencia para la configuración del escenario "más probable" o "caso base" pueden concretarse a lo largo del horizonte de planificación, tomando valores que empeoran las previsiones iniciales. Por ejemplo: aumento del valor de la inversión inicial, reducción de la cifra estimada de ingresos, incremento de los gastos operativos...

La definición de los escenarios posibles se hace basándose en las distintas concreciones que pudieran tomar a lo largo de la vida del proyecto de inversión una serie de variables, manteniéndose el resto constantes. Variables tales como la duración del proyecto de inversión, la inversión inicial, o la evolución de los ingresos o de los gastos operativos, pueden verse afectadas por factores ajenos externos al proyecto de inversión, así como por la evolución de la coyuntura económica. De esta forma, dependiendo del valor que tomen estas variables, los Flujos Netos de Caja (FNC) asociados al proyecto de inversión objeto de análisis variarán. Se pueden definir tantos escenarios como se deseen. Para ello sólo es preciso hacer variaciones en las hipótesis que determinan el valor de las variables de referencia para la estimación de los Flujos Netos de Caja. Puesto que algunas de las variables pueden guardar relación entre sí, lo lógico es definir los nuevos valores de dichas variables, de tal forma que la combinación de los mismos sea coherente con el escenario que se quiere definir. Lo habitual es llevar a cabo el análisis de escenarios definiendo, además del escenario "más probable" o "caso base", dos escenarios adicionales, el escenario "optimista" y el "pesimista": -

Escenario más probable o caso base: Es el escenario que se espera que tenga lugar con mayor probabilidad.

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III.

METODOLOGÍA DE ANÁLISIS

Dentro de la metodología a utilizar se diferencian tres fases: -

La estimación de los nuevos Flujos Netos de Caja, y aplicación de los criterios de valoración de los proyectos de inversión.

-

Determinación del valor esperado, y la varianza del Valor Actual Neto (VAN) en función del tipo de distribución.

555

A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES -

Estimación de la probabilidad de que el proyecto de inversión sea rentable (VAN > 0).

1. Estimación de los nuevos flujos netos de Caja, y aplicación de los criterios de valoración de los proyectos de inversión Los nuevos escenarios vendrán definidos por los distintos valores en los que puedan concretarse, en cada caso, las variables de referencia para la determinación de los Flujos Netos de Caja asociados al proyecto de inversión. De tal for-

Variables cambiantes

Escenario optimista

En el caso de que se definan los tres escenarios más habituales (más probable, optimista y pesimita), en la tabla siguiente se resumen como podrían evolucionar algunas de las principales variables en cada una de las tres situaciones analizadas.

Escenario más probable

Escenario pesimista

Vt

Ļ Vt ; = Vt

Gastos variables Ļ GVOt ; = GVOt operativost

GVOt

Ĺ GVOt ; = GVOt

Gastos fijos ope- Ļ GFOt ; = GFOt rativost

GFOt

Ĺ GFOt ; = GFOt

Ventast

Ĺ Vt ; = Vt

ma que algunas de dichas variables permanecerán constantes, otras incrementarán su valor en relación con el que presentan en el escenario "más probable", y otras lo reducirán.

Variación de la in- Ļ INVt ; Ĺ DESINVt ; = INVt DESINVt versión en activo INVt ; = DESINVt fijot

Ĺ INVt ;Ļ DESINVt ;= INVt ; = DESINVt

Variación del fon- Ļ VFMt ; = VFMt do de maniobrat

Ĺ VFMt ; = VFMt

VFMt

Nota: Horizonte de planificación: t = 0 ... m+1 (donde 0 se corresponde con el momento en el que se realiza el desembolso inicial; m es la duración del proyecto de inversión; y m+1 es el momento en el que se lleva a cabo la desinversión).

Para la definición de cada escenario no es necesario que varíe el valor de todas las variables de referencia, pero sí, al menos, el de una de ellas, pudiéndose mantener el resto constantes. Así, en el caso de la definición del escenario optimista podrían, entre otras opciones, incrementarse las ventas, reducirse los gastos variables o los fijos operativos, reducirse la inversión inicial, incrementarse el valor de la desinversión final, o disminuirse la variación del fondo de maniobra. Por tanto, las expectativas futuras de

556

evolución de las variables son mejores a las inicialmente previstas. Mientras que en el caso del escenario pesimista podrían, entre otras alternativas, reducirse las ventas, incrementarse los gastos variables o los fijos operativos, aumentarse la inversión inicial, disminuirse el valor de la desinversión final, o incrementarse la variación del fondo de maniobra. Es decir, las expectativas futuras de evolución de las variables son peores a las inicialmente previstas. Los incrementos o decrementos de los valores que toman las

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A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES variables de referencia siempre se tienen en cuenta en comparación con el valor que toman las mismas variables en el escenario "más probable" o "caso base". Una vez definidos los distintos escenarios, en función de los valores que tomarán en cada uno de ellos las variables de referencia, el siguiente paso consiste en estimar los distintos Flujos Netos de Caja que se generarían cada año en cada uno de los escenarios definidos. Criterios de valoración proyectos de inversión

A partir de ahí, para analizar la rentabilidad del proyecto de inversión, habría que calcular tanto el Valor Actual Neto (VAN), como la Tasa Interna de Rentabilidad (TIR), para cada uno de los escenarios definidos. En el caso más habitual de haber definido tres escenarios (más probable, optimista y pesimista) se obtendrían los valores que aparecen recogidos en la tabla siguiente.

Escenario optimista

Escenario más probable

Escenario pesimista

Valor Actual Neto (VAN)

VANo

VANm

VANp

Tasa Interna de Rentabilidad (TIR)

TIRo

TIRm

TIRp

Verificándose que VANo > VANm > VANp; así como que TIRo > TIRm > TIRp.

la esperanza matemática según la siguiente expresión:

2. Determinación del valor esperado y la varianza del Valor Actual Neto (VAN) en función del tipo de distribución

VANi x pi, donde i = E (VAN) = 1...N (número de escenarios definidos), y pi = 1

Con el objetivo de poder determinar si el proyecto de inversión analizado es rentable, o no, desde el punto de vista del criterio del Valor Actual Neto, interesa determinar cuál es el valor esperado, y la varianza (como medida del riesgo) de esta variable aleatoria en función del tipo de distribución al que se ajuste.

Siendo, por tanto, el valor esperado del Valor Actual Neto (E(VAN)) la suma de los productos del Valor Actual Neto obtenido en cada uno de los escenarios (VANi) definidos multiplicado por su correspondiente probabilidad de ocurrencia (pi).

En este sentido puede tratarse de una variable discreta o de una continua.

a) Variable discreta En este caso hay que asociar una determinada probabilidad subjetiva de ocurrencia para cada uno de los escenarios definidos. De esta forma, el valor esperado del Valor Actual Neto asociado al proyecto de inversión se calculará utilizando

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Si se define únicamente los escenarios 'más probable' (subíndice m), 'optimista' (subíndice o) y 'pesimista' (subíndice p), el valor esperado del VAN se calcularía según la siguiente expresión: E (VAN) = VANp x pp + VANm x pm + VAN0 x p0, donde pp + pm + p0 = 1 Como medida del riesgo asociado se utiliza la varianza. Así, en el caso genérico

557

A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES de que se definan "N" escenarios, la varianza del VAN se calculará según la siguiente expresión:

siendo éste una medida del riesgo asumido por unidad de ganancia esperada.

ı2 (VAN) = (VANi - E (VAN))2 x pi, donde i = 1..N (número de escenarios definidos) y pi = 1 Por tanto, la varianza del VAN vendrá dada por la suma de las desviaciones del VAN con respecto a su valor medio al cuadrado multiplicada por la probabilidad de ocurrencia del escenario.

b) Variable continua

-

Beta simplificada.

Si se definen los mencionados escenarios la varianza del VAN se calcularía según la siguiente expresión:

-

Triangular.

-

Rectangular o uniforme.

ı2 (VAN) = (VANp - E (VAN))2 x pp + (VANm - E (VAN))2 x pm + (VAN0 - E (VAN))2 x p0, donde pp + pm + p0 = 1 También interesa analizar el coeficiente de variación del VAN que vendrá determinado por el cociente entre la desviación típica del VAN (raíz cuadrada de la varianza) y el valor esperado del VAN,

Donde: VANmin: Es el valor actual neto mínimo de los valores actuales netos calculados para los escenarios definidos. En el caso de que sólo se definan los escenarios 'más probable', 'optimista', y 'pesimista' se correspondería con el VAN del escenario pesimista (VANp). VANm: Es el valor actual neto más probable de los valores actuales netos calculados para los escenarios definidos,

558

Lo habitual es considerar tres posibles tipos de distribución:

A continuación se explican cada una de ellas: -

Beta simplificada. En la práctica se suelen utilizar las expresiones simplificadas que aparecen a continuación.

El valor esperado del VAN, y la varianza, cuando se definen "N" escenarios se calcula según las siguientes expresiones:

por tanto, se puede calcular determinando la moda. En el caso de que sólo se definan los escenarios "más probable", "optimista", y "pesimista" se correspondería con el VAN del escenario más probable (VANm). VANmax: Es el valor actual neto máximo de los valores actuales netos calculados para los escenarios definidos. En el caso de que sólo se definan los escenarios "más probable", "optimista", y "pesi-

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A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES mista" se correspondería con el VAN del escenario optimista (VANo). Para el caso particular de que se definan únicamente los escenarios "más pro-

bable", "optimista" y "pesimista", las expresiones anteriores para el cálculo de la rentabilidad y la varianza quedarían:

- Triangular. El valor esperado del VAN, y la varianza, cuando se definen "N"

escenarios se calcula según las siguientes expresiones:

Para el caso particular de que se definan únicamente los escenarios "más pro-

bable", "optimista" y "pesimista", las expresiones anteriores quedarían:

- Rectangular o uniforme. Se utiliza cuando no se dispone de información suficiente para poder determinar el valor más probable. En esta caso, el valor esperado del VAN, y la varianza, cuando se definen "N" escenarios se calcula según las siguientes expresiones:

Para el caso particular de que se definan únicamente los escenarios "más probable", "optimista" y "pesimista", las expresiones anteriores quedarían:

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559

A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES 3. Estimación de la probabilidad de que el proyecto de inversión sea rentable (VAN > 0) Habitualmente uno de los datos que interesa conocer es si un proyecto de inversión es, o no, rentable, es decir, si el valor actual neto es positivo. Al ser el VAN una variable aleatoria que puede ajustarse a una de las distribuciones analizadas en el apartado anterior, lo que se va a determinar ahora es la probabilidad de que el VAN sea positivo.

a) Variable discreta La probabilidad de que el VAN sea positivo vendrá determinada por la suma de las probabilidades de aquellos escenarios cuyo valor actual neto también lo , cuando VANi > 0. sea. Es decir,

b) Variable continua Al igual que en el caso anterior se diferenciar tres tipos de distribuciones: -

Beta simplificada

-

Triangular

-

Rectangular o uniforme

A continuación se explican cada una de ellas: -

Beta simplificada Si podemos considerar que la variable aleatoria del Valor Actual Neto se comporta como una normal, entonces se puede calcular la probabilidad de que dicha variable tome un determinado valor según la siguiente expresión:

Para el caso concreto en el que el VAN tome el valor cero, la expresión sería la siguiente:

El correspondiente valor de la probabilidad se obtendría de las Tablas de la normal. -

560

La función de densidad cuando la variable aleatoria del VAN sigue una distribución triangular vendría dada por:

Triangular

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A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES

Donde VANx se corresponde con el valor del VAN que queremos analizar.

Para el caso concreto en el que el VAN tome el valor cero, la función de densidad quedaría de la siguiente forma:

La función de densidad nos permite calcular, dependido de donde se encuentre el cero, en función de los valores que tome el VAN en el escenario "más proba-

ble", "optimista" y "pesimista", el punto de corte con el eje de ordenadas (f(0)), tal y como se muestra en la Figura 1.

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561

A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES Por tanto, una vez conocido el punto f(0), la probabilidad de que el VAN sea positivo vendrá determinada:

-

Rectangular o uniforme La función de densidad cuando la variable aleatoria del VAN sigue una

distribución rectangular o uniforme vendría dada por:

Donde VANx se corresponde con el valor del VAN que queremos analizar.

Para el caso concreto en el que el VAN tome el valor cero, la función de densidad quedaría de la siguiente forma:

La función de densidad nos permite calcular, dependido de donde se encuentre el cero en función de los valores que tome el VAN en el escenario "más proba-

ble", "optimista" y "pesimista", el punto de corte con el eje de ordenadas (f(0)), tal y como se muestra en la Figura 2.

562

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A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES

Por tanto, una vez conocido el punto f(0), la probabilidad de que el VAN sea positivo vendrá determinada, en cualquiera de las dos situaciones posibles (0 0) = (VAN0 - 0) x ƒ(0)

IV.

CASO PRÁCTICO

Una empresa de informática está analizando la viabilidad de la comercialización de un nuevo programa informático sobre gestión empresarial que acaba de desarrollar y está en fase de perfeccionamiento. El proyecto requiere una inversión inicial en material informático dedicado exclusivamente al mismo, que permita introducir mejorar y solucionar errores, de 12.000 euros. No se considera que estos equipos al final de la vida del proyecto tengan valor residual. Está previsto que las ventas asociadas el primer año asciendan a 8.200 euros, siendo ésta la situación más probable, pero la empresa considera que en el peor de los casos las ventas serían de 7.500 euros, y en la situación más favorable, de 9.500 euros. A partir del primer año, se estima que las ventas se incrementen todos los

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años en un 20 por ciento. No obstante, el incremento se reduciría al 10 por ciento en la situación más desfavorable, y se incrementarían hasta el 25 por ciento, en el caso más optimista. Los gastos fijos, en el primer año ascienden a 3.800 euros, en el caso más probable, a 4.200 en el peor de los casos, y a 3.300, en la situación más optimista. Los gastos variables representan el 15 por ciento de las ventas, en la situación más probable, el 20 por ciento en el peor de los casos, y el 10 por ciento, en la situación más optimista. La tasa de inflación es del 3 por ciento, la tasa de descuento es del 10 por ciento, y el tipo impositivo aplicable es del 25 por ciento. La duración del proyecto es de cinco años. Se pide analizar la viabilidad del proyecto de inversión utilizando como criterio de valoración el VAN, en primer lugar bajo la situación más probable, y a continuación, en función de los tres escenarios planteados, suponiendo que se ajusta a una distribución discreta (siendo las probabilidades estimadas de ocurrencia del 50 por ciento para el escenario más probable, del 15 por ciento para el escenario pesimista, y del 35 por ciento para el escenario optimista) y a una distribución continúa.

563

A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES Además, se pide determinar bajo cada una de las situaciones analizadas previamente la probabilidad de que el VAN sea positivo. Solución: Concepto

Año 0

Cálculo de los flujos netos de caja asociados al proyecto de inversión durante el horizonte de planificación considerado en el caso base o escenario más probable:

Año 1

Año 2

Año 3

Año 4

Año 5

Ventas periodot

8.200

9.840

11.808

14.170

17.004

Gastos Fijos Operativost

3.800

3.914

4.031

4.152

4.277

Gastos Variables OperativosVt

1.230

1.476

1.771

2.125

2.551

Dotaciones a la amortización técnicat

2.400

2.400

2.400

2.400

2.400

Resultado operativo antes de impuestost

770

2.050

3.605

5.492

7.776

Impuestos

193

513

901

1.373

1.944

Resultado operativo después de impuestost

578

1.538

2.704

4.119

5.832

Dotaciones a la amortización técnicat

2.400

2.400

2.400

2.400

2.400

Flujo neto de caja operativot

2.978

3.938

5.104

6.519

8.232

2.978

3.938

5.104

6.519

8.232

Variación de la Inversión en Activo Fijo t

-12.000

FNC

-12.000

En este caso el VAN asciende a 7.359,60 euros, por lo que el proyecto en el caso base o más probable es viable.

Variables cambiantes

En la tabla siguiente se recogen los valores que pueden tomar las variables cambiantes en cada uno de los escenarios definidos:

Escenario más probable

Escenario pesimista

Escenario optimista

Ventas año 1

8.200

7.500

9.500

Crecimiento lineal ventas

20%

10%

25%

564

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A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES Variables cambiantes

Escenario más probable

Escenario pesimista

Escenario optimista

Gastos Fijos Operativos año 1

3.800

4.200

3.300

Gastos Variables / Ventas

15%

20%

10%

Según los escenarios analizados los flujos netos de caja asociados al proyecto de inversión serían los siguientes: FNC

Escenario más probable

Escenario pesimista

Escenario optimista

FNC0

-12.000

-12.000

-12.000

FNC1

2.978

1.950

4.538

FNC2

3.938

2.306

6.066

FNC3

5.104

2.703

7.994

FNC4

6.519

3.147

10.420

FNC5

8.232

3.643

13.470

Siendo los valores actuales netos asociados al proyecto en cada uno de los escenarios analizados los siguientes: Criterios de valoración proyectos de inversión

Escenario más probable

Escenario pesimista

Escenario optimista

Valor Actual Neto (VAN)

7.359,60

-1.879,17

18.625,08

A continuación se procede al análisis de los valores esperados, varianza y coeficiente de variación en función del tipo de distribución al que se ajuste: a) Variable discreta En este caso el valor esperado del VAN es: E (VAN) = VANp x pp + VANm x pm + VAN0 x p0= -1.879,17 x 0,15 + 7.359,60 x 0,5 + 18.625,08 x 0,35 = 9.916,70 ¼

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Y la varianza del VAN, como medida del riesgo es: ı2 (VAN) = (VANp - E(VAN))2 x pp + (VANmp - E(VAN))2 x pmp + (VAN0 - E (VAN))2 x p0= (- 1.879,17 - 9.916,70)2 x 0,15 + (7.359,60 - 9.916,70)2 x 0,5 + (18.625,08 - 9.916,70)2 x 0,35 = 50.683.306,15 El coeficiente variación como medida del riesgo asumido por unidad de ganancia esperada es:

565

A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES

b) Variable continua Beta simplificada:

En este caso el valor esperado del VAN es:

Y la varianza como medida de riesgo es:

El coeficiente de variación como medida del riesgo asumido por unidad de ganancia esperada es:

Triangular: En este caso el valor esperado del VAN es:

Y la varianza como medida del riesgo es:

El coeficiente de variación como medida del riesgo asumido por unidad de ganancia esperada es:

566

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A NÁLISIS DE ESCENARIOS EN VALORACIÓN DE INVERSIONES Rectangular o uniforme:

En este caso el valor esperado del VAN es:

Y la varianza como medida del riesgo:

El coeficiente de variación como medida del riesgo asumido por unidad de ganancia esperada es:

La probabilidad de que el VAN sea positivo, será: a) Variable discreta La probabilidad de que el VAN sea positivo es, la suma de las probabilidades de los escenarios cuyos valo-

res actuales netos son positivos, que en este caso son el escenario más probable y el optimista, por tanto: 0,5 + 0,35 = 0,85 = 85 por ciento. b) Variable continua Beta simplificada:

Triangular: En este caso, VANp < 0 < VANm:

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567

A NÁLISIS DE LA CADENA DE VALOR Por tanto, como VANp < 0 < VANm :

Entonces la probabilidad de que el VAN sea positivo es:

Rectangular o uniforme:

Por tanto:

En este caso, VANp < 0 < VAN0: P(VAN > 0) = (VAN0 - 0) x ƒ(0)

Entonces la probabilidad de que el VAN sea positivo es: P(VAN > 0) = (VAN0 - 0) x ƒ(0) = 18.625,08 x 0,0000488 = 90,84% SONIA MARTÍN LÓPEZ

ANÁLISIS DE LA CADENA DE VALOR Value chain analysis I. CONCEPTO • II. PROCESO • III. IMPLICACIONES ESTRATÉGICAS

I.

CONCEPTO

Técnica de diagnóstico estratégico a través de la cual la empresa puede determinar el valor que genera cada una de

568

sus actividades. En el fondo, mediante la cadena de valor, la empresa puede identificar sus fuentes de ventajas competitivas. En un sentido estricto, el análisis de la cadena de valor describe cada una de las actividades que realiza la empresa, identificando sus costes y relaciones.

II.

PROCESO

La técnica consiste en disgregar la empresa en sus actividades estratégicas relevantes para analizar sus costes y fuentes de ventajas competitivas. La cadena de valor más conocida es la aportada por Michael Porter (1985), que fue quien desarrolló este concepto para aplicarlo al ámbito de las estrategias competitivas. Este autor disgrega las actividades de la empresa en dos grandes

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A NÁLISIS DE LA CADENA DE VALOR grupos: actividades primarias y actividades secundarias o de apoyo. Las primeras corresponden a las actividades principales de la empresa, esto es, aquellas actividades que están directamente relacionadas con el producto o servicio de la empresa: — Logística interna: actividades correspondientes a la recepción, almacenamiento y distribución de los factores productivos (inputs) que necesita la empresa. Incluye la gestión de los materiales, el control de los inventarios y el transporte, entre otras actividades específicas. — Producción u Operaciones: actividades correspondientes a la transformación de los inputs en outputs o producto final. Incluye la fabricación, el montaje, embalaje, etc. — Logística externa: actividades correspondientes al almacenamiento, ordenación y distribución del producto a los clientes. Incluye la gestión de resultados finales, el control de inventarios y el transporte, entre otras actividades complementarias específicas. — Marketing y ventas: actividades correspondientes a la colocación de los productos en el mercado. Incluye la comunicación (promoción y publicidad), la gestión de ventas y otras actividades específicas. — Servicio post-venta: actividades posteriores a la venta del producto y que tienen por objeto mantener o aumentar el valor del producto o servicio. Incluye la instalación, el mantenimiento, la formación y los componentes.

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Las actividades secundarias o de apoyo son aquellas actividades que sirven de soporte o complemento a las actividades primarias y son: — Aprovisionamiento o abastecimiento: actividades correspondientes a la adquisición de los factores productivos que necesita la empresa para iniciar su proceso productivo. Incluye la relación o gestión de los proveedores y la distribución del factor productivo desde el punto del proveedor hasta el centro de producción de la empresa. — Desarrollo de la tecnología: actividades correspondientes a la adquisición y uso de las tecnologías necesarias para que la empresa pueda realizar sus actividades primarias. Incluye la gestión de I+D de procesos, productos y recursos. — Administración de los Recursos Humanos: actividades correspondientes a la gestión de los recursos humanos de la empresa. Incluye la selección, formación, promoción y motivación del personal de la empresa. — Infraestructura de la empresa: actividades correspondientes a la toma de decisiones y al diseño organizativo de la empresa. Incluye la Administración de empresas, el diseño organizativo, los sistemas de planificación y control y los sistemas de información y comunicación, entre otras. La siguiente figura muestra gráficamente el conjunto de actividades en que se estructura la empresa y sus relaciones.

569

A NÁLISIS DE LA CADENA DE VALOR

tructura, etc.) y del producto o servicio que elabora y comercializa deberá crear su propia cadena de valor, disgregándose en actividades.

La Consultora McKinsey establece una clasificación de las actividades de la empresa distinta a la de Porter: — Tecnología: fuentes, sofisticación, patentes y elección de los productos y procesos.

III.

— Diseño del producto: funciones, características, estética y calidad de los productos y servicios.

El análisis de la cadena de valor es útil para identificar aquellas actividades de la empresa que le proporcionan valor y, por tanto, se trata de actividades estratégicas para la empresa.

— Producción: integración, materias primas, capacidad, localización y ensamblaje. — Marketing: precios, promoción, fuerza de ventas, envases y marcas. — Distribución: canales, integración, inventarios, almacenamiento y transporte. — Servicios de garantía, rapidez, mercado cautivo y precios. Cada empresa, en función de sus propias características (tamaño, es-

570

IMPLICACIONES ESTRATÉGICAS

Una primera implicación estratégica del Análisis de la cadena de valor es que proporciona una guía para internalizarexternalizar actividades (decisión de fabricar o comprar). En este sentido, la empresa internalizará (mantendrá o fabricará ella misma) aquellas actividades que le proporcionan valor y externalizará (eliminará o comprará a otras empresas) aquellas otras que no le proporcionan valor. La externalización de actividades supone reducir el número de actividades que realiza la empresa, estableciendo

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A NÁLISIS DE LAS ÁREAS FUNCIONALES acuerdos de subcontratación u outsourcing con empresas especializadas en dichas actividades. Por ejemplo, una entidad de crédito (banco, caja de ahorros o cooperativa de crédito) puede externalizar sus servicios informáticos, estableciendo un acuerdo de cooperación con una empresa informática, la cual, a un precio determinado, le proveerá de los servicios informáticos que esta necesite. La entidad de crédito ha llegado a la conclusión, previamente, de que los servicios informáticos no son una actividad de valor o relevante, por lo que no le interesa conservarla como actividad propia. Por el contrario, la entidad de crédito, después de realizar el Análisis de la cadena de valor, llega a la conclusión de que la actividad de seguros es una actividad de valor para la empresa, por lo que decide internalizarla (incorporarla a su cadena de valor). En definitiva, el Análisis de la cadena de valor ayuda a tomar decisiones relacionadas con las estrategias de integración vertical. Una segunda implicación del Análisis de la cadena de valor hace referencia a la determinación de la ventaja competitiva de la empresa (en costes o en diferenciación). La empresa puede identificar qué actividades de su cadena de valor suponen una reducción de costes (ventaja en costes) y cuáles suponen una mejora de la calidad o del grado de satisfacción del cliente (ventaja en diferenciación). Por último, una tercera implicación estratégica del Análisis de la cadena de valor hace referencia a las relaciones entre las diferentes actividades que constituyen la cadena de valor, de manera que la empresa puede generar mecanismos de coordinación a través de los cuales interrelacionar sus actividades y crear así nuevas ventajas competitivas (en costes o en diferenciación). Este aspecto está relacionado con el sistema de valor y con los eslabones de la cadena de valor (hori-

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zontales y verticales). Estas relaciones entre actividades se pueden dar entre actividades primarias-primarias o entre actividades primarias-secundarias (eslabones horizontales) y entre actividades de la cadena de valor de la empresa y actividades de la cadena de valor de sus proveedores o de sus clientes (eslabones verticales) dentro del sistema de valor. JOAN RAMÓN SANCHIS PALACIO Véase también: "Eslabón horizontal"; "Eslabón vertical" y "Sistema de valor".

LO ESENCIAL SOBRE ANÁLISIS DE LA CADENA DE VALOR Libros · · ·

GRANT, ROBERT M., Dirección Estratégica. Conceptos, técnicas y aplicaciones, Editorial Cívitas, Madrid, 1995. PORTER, MICHAEL, Estrategias competitivas, Editorial Continental, México, 1982. PORTER. MICHAEL, Ventaja competitiva, Editorial Continental, México, 1985.

ANÁLISIS DE LAS ÁREAS FUNCIONALES Functional areas analysis I. CONCEPTO • II. PROCEDIMIENTO

I.

CONCEPTO

Técnica de análisis interno que consiste en descomponer la empresa en áreas funcionales (o departamentos) y analizar por separado cada una de ellas mediante el estudio de sus variables más relevantes. Se trata de una técnica de análisis interno clásica caracterizada por su sencillez y reducido coste económico

571

A NÁLISIS DE LAS ÁREAS FUNCIONALES y, por lo tanto, apropiada para cualquier clase de empresa, incluidas las pequeñas y medianas. Mediante esta técnica, la empresa puede identificar sus fortalezas (o puntos fuertes) y sus debilidades (puntos débiles).

— Estado de los equipos productivos: política de mantenimiento de equipos y estado de los equipos a nivel tecnológico (su adecuación a los cambios tecnológicos).

II.

— Control de la producción y calidad: control de la producción y de los inventarios y calidad del proceso y de los productos y sus diferentes componentes.

PROCEDIMIENTO

El proceso a seguir para realizar el análisis de las áreas funcionales se compone de las siguientes fases o etapas: 1) Elección de las áreas objeto de estudio: la empresa deberá determinar qué áreas son las que desea estudiar. Una opción es hacer coincidir las áreas funcionales a estudiar en el análisis interno con los departamentos en que se estructura la empresa. 2) Elección de las variables objeto de estudio: la empresa deberá seleccionar, para cada área funcional, las variables que desea analizar. Una posible selección de variables podría ser la siguiente: a) Área Productiva: — Características y extensión del proceso productivo: grado de integración del proceso productivo, tecnología del proceso y sistema de producción empleado. — Análisis de costes de producción: análisis de los componentes del coste productivo y comparación de la estructura de costes de la empresa con los de la competencia. — Análisis de la productividad global y de la de cada uno de los factores productivos de la empresa. — Análisis del efecto experiencia, en el caso de que la empresa la posea.

572

— Política de aprovisionamiento de la empresa: fuentes, plazos, costes y sistema. — Localización de plantas: localización, número y dimensión. b) Área Comercial o de Marketing: — Mercado: evolución de la cuota de mercado, evolución de la demanda y análisis del mercado potencial. — Producto: características comerciales de los productos, amplitud de la gama de productos, componente tecnológico de los productos y aspectos relacionados con el producto (servicio postventa, complementariedad, etc.). — Precio: nivel relativo de los precios en relación con la competencia, evolución de los precios y formación de los precios. — Posicionamiento de marca: situación relativa de la marca en relación con las de los competidores y análisis de sus atributos. — Distribución: estructura de los canales de distribución y

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A NÁLISIS DE LAS ÁREAS FUNCIONALES márgenes referidos a los componentes de los canales.

factor humano) y grado de absentismo laboral.

— Comunicación: papel y funcionamiento de la fuerza de ventas, fijación de las técnicas de promoción y elección de medios y soportes publicitarios.

— Políticas de motivación (enriquecimiento del trabajo, participación en la toma de decisiones, etc.), promoción, incentivos y recompensas.

c) Área financiera:

— Sistemas de seguridad en el trabajo (prevención de riesgos laborales).

— Análisis de la rentabilidad de las inversiones y del nivel de beneficios. — Análisis del activo circulante: análisis de la liquidez y de la solvencia.

— Grado de integración y de participación mediante el trabajo en equipo. e) Área de I+D:

— Determinación del fondo de rotación y análisis del equilibrio económico-financiera.

— Situación de las patentes y licencias de la empresa. — Análisis de las inversiones en I+D.

— Estructura financiera y nivel general de endeudamiento, fuentes de financiación externa, autofinanciación y política de reparto de beneficios. — Análisis de los costes financieros y su relación con el coste del capital. — Análisis del riesgo de los créditos concedidos a los clientes. d) Área de Recursos Humanos: — Políticas de contratación y selección de personal (sistema de reclutamiento). — Políticas de cualificación y formación: grado de cualificación, formación y desarrollo de competencias y adoctrinamiento. — Grado de conflictividad, eficiencia de los recursos humanos (productividad del

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— Know-how y potencial de innovación. — Capacidad de investigación y desarrollo en procesos y productos/ servicios. f)

Área de Administración: — Estructura organizativa de la empresa: organización formal e informal, autoridad y grado de centralización/ descentralización en la toma de decisiones, grado de flexibilidad organizativa y clima organizativo. — Función de dirección: estilos de dirección, funciones de la dirección y estilos de liderazgo. — Sistemas de información y comunicación: estructura, coste, mecanismos de coordinación, etc.

573

A NÁLISIS DE LAS FUERZAS COMPETITIVAS — Sistemas de planificación y control: estructura, costes, tipos y mecanismos. 3) Análisis detallado de cada una de las variables seleccionadas con el objeto de identificar las fortalezas y las debilidades de la empresa. Una vez realizado el análisis de las áreas funcionales, la empresa podrá proceder también a diseñar su perfil estratégico. VANESSA CAMPOS CLIMENT Véase también: "Perfil estratégico".

ANÁLISIS DE LAS FUERZAS COMPETITIVAS Competitive forces analysis I. CONCEPTO • II. PROCESO • III. IMPLICACIONES ESTRATÉGICAS Y LIMITACIONES

574

I.

CONCEPTO

Técnica del análisis del entorno específico o competitivo a través de la cual la empresa es capaz de detectar las oportunidades y amenazas que la rodean. Fue Michael Porter el que en el año 1980 en su obra Estrategias Competitivas definió las fuerzas competitivas de la empresa como las herramientas necesarias para reconocer los factores clave de éxito. Las cinco fuerzas competitivas son: Intensidad competitiva o de la competencia actual, Amenaza de entrada de nuevos competidores, Amenaza de productos sustitutivos, Poder de negociación de los proveedores y Poder de negociación de los clientes. Mediante el análisis de estas cinco fuerzas competitivas, se puede conocer el grado de rivalidad competitiva del sector.

II.

PROCESO

El Análisis de las fuerzas competitivas consiste en estudiar cada una de las cinco fuerzas competitivas que influyen en el grado de rivalidad del sector, según muestra la siguiente figura.

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A NÁLISIS DE LAS FUERZAS COMPETITIVAS

Como se puede observar en la figura, la fuerza competitiva competidores actuales es influida por el resto de fuerzas competitivas, por lo que habrá que analizar las interrelaciones entre ellas. La existencia de competidores potenciales, por ejemplo, obliga a los competidores actuales (empresas que están dentro del sector) a crear barreras de entrada, aumentando la rivalidad; la amenaza de aparición de productos sustitutos incrementa la rivalidad del sector; y el poder de negociación de los clientes y de los proveedores, cuando éste es alto, incrementa la rivalidad competitiva. Las cinco fuerzas competitivas determinan el grado de rivalidad competitiva o rivalidad del sector.

III.

IMPLICACIONES ESTRATÉGICAS Y LIMITACIONES

La principal utilidad del Análisis de las fuerzas competitivas es conocer el potencial de la empresa en relación con sus competidores a través de la determinación del grado de rivalidad del sector. Sin embargo, esta herramienta de análisis del entorno empresarial presenta

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una serie de limitaciones que resulta conveniente conocer. En primer lugar, y al igual que la mayoría de estas técnicas, es un análisis estático de la situación, es decir, ofrece una fotografía de cual es la rivalidad de un sector en un momento determinado del tiempo, pero no tienen en cuenta la evolución y los cambios que se puedan producir en la misma a lo largo del tiempo. En segundo lugar, no se tienen en cuenta las relaciones existentes entre las diferentes fuerzas competitivas, de manera que no se contempla el peso que cada una de las cinco fuerzas competitivas puede tener en el grado de rivalidad del sector. En función de las características del sector, habrá unas fuerzas competitivas que sean más importantes que otras desde el punto de vista estratégico. En tercer lugar, se minimiza o no se tiene en cuenta el papel de la innovación en el sector o industria. La innovación puede alterar las fuerzas competitivas de manera considerable, por lo que resulta importante el estudio de su influencia en

575

A NÁLISIS DE LOS APALANCAMIENTOS el grado de rivalidad del sector. Por ejemplo, la innovación puede favorecer la aparición de productos sustitutivos en el sector, incrementando el grado de rivalidad. Por último, en cuarto lugar, hay autores que consideran que existen otros agentes que pueden influir en la rivalidad del sector como las Administraciones Públicas, los sindicatos o las asociaciones de consumidores. En este sentido, el análisis de las fuerzas competitivas sería un análisis incompleto de la rivalidad del sector. VANESSA CAMPOS CLIMENT Véase también: "Análisis del entorno"; "Competidores actuales"; "Competidores potenciales"; "Entorno competitivo"; "Poder de negociación de clientes" y "Productos sustitutivos".

LO ESENCIAL SOBRE ANÁLISIS DE LAS FUERZAS COMPETITIVAS Libros ·

·

·

PORTER, MICHAEL E., Estrategias competitivas. Editorial Continental, México, 1982. PORTER, MICHAEL E., Ventaja competitiva. Editorial Continental, México, 1985. PORTER, MICHAEL E., Las cinco fuerzas competitivas que le dan forma a la estrategia. Harvard Deusto Business Review, Vol 86 núm. 1, 2008, pp. 58-77.

ANÁLISIS DE LOS APALANCAMIENTOS Leverage analysis

576

I. CONCEPTO • II. PROCEDIMIENTO 1. Apalancamiento financiero 2. Apalancamiento operativo 3. Apalancamiento de producción 4. Apalancamiento de marketing

I.

CONCEPTO

Técnica de análisis interno de la empresa consistente en el estudio de la utilización de los recursos eficientes. Se trata de una técnica de carácter financiero que permite analizar el impacto que el apalancamiento (endeudamiento) produce en la estrategia empresarial. Mediante el estudio de los multiplicadores de recursos o apalancamiento, se puede determinar cómo lleva a cabo el empleo de sus recursos la empresa y qué posibilidades de actuación tiene para mejorar su eficiencia o asignación. Se trata de una técnica de análisis interno de carácter financiero, útil siempre que se combine con otras técnicas como el análisis de las áreas funcionales o el perfil estratégico de la empresa.

II.

PROCEDIMIENTO

El análisis consiste en determinar cuatro tipos distintos de apalancamiento: el financiero y el operativo, que por su carácter estructural dependen de la estructura de capital (en el caso del financiero) y la estructura de costes (en el caso del operativo; y el de producción y el de marketing, que tienen carácter dinámico por depender del crecimiento de la empresa.

1. Apalancamiento financiero Mediante este tipo de apalancamiento, la empresa puede analizar el efecto que el endeudamiento (leverage) tiene sobre la rentabilidad de la empresa. El endeudamiento permite a la empresa poder realizar inversiones para mejorar su posición competitiva. En este caso, lo relevante es asegurarse de que el coste del endeudamiento (coste de las fuentes

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A NÁLISIS DE PUESTOS DE TRABAJO de financiación externas utilizadas) sea inferior a la rentabilidad que se va a obtener de las inversiones que dicho endeudamiento va a permitir realizar. Para ello, la empresa ha de ser capaz de: comparar y valorar las diferentes opciones de financiación externa existentes y elegir la mejor alternativa; y desarrollar inversiones rentables.

tiene en su rentabilidad. Dos son las variables de marketing que habrá que analizar en este caso: los precios de los productos y los sistemas o canales de distribución. VANESSA CAMPOS CLIMENT Véase también: "Análisis interno"; "Apalancamiento" y "Punto muerto".

2. Apalancamiento operativo Esta clase de apalancamiento mide el efecto de los costes productivos de la empresa sobre su rentabilidad. En este caso, la determinación del umbral de rentabilidad o punto muerto puede ser una técnica de gran utilidad. Se trata de determinar la variación relativa que se produce en la rentabilidad debida a una variación relativa de la cifra de ventas (o de facturación) de la empresa o, lo que es lo mismo, determinar la relación entre margen bruto y beneficio.

3. Apalancamiento de producción Este apalancamiento sirve para analizar el efecto de las economías de escala sobre la rentabilidad de la empresa, es decir, cómo altera la rentabilidad una reducción de los costes unitarios al aumentar el volumen de producción. Este apalancamiento es especialmente relevante en el caso de empresas o sectores con productos poco diferenciados y grandes volúmenes de producción (en los que por sus características es más fácil conseguir economías de escala). Por tanto, mediante este apalancamiento podemos conocer en qué medida variaciones en la producción y, por tanto, en los costes unitarios, afectarán a los beneficios de la empresa.

4. Apalancamiento de marketing A través de este apalancamiento, la empresa puede identificar el efecto que la política de precios y de distribución

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ANÁLISIS DE PUESTOS DE TRABAJO Job analysis I. CONCEPTO • II. ¿QUÉ DEBE INCLUIR? • III. ¿PARA QUÉ SIRVE EL ANÁLSIS DE PUESTOS DE TRABAJO? • IV. FASES BÁSICAS DEL ANÁLSIS DE PUESTOS DE TRABAJO • V. DIMENSIONES DEL PUESTO DE TRABAJO 1. Variedad de capacidades requeridas por el puesto 2. Identidad de la tarea 3. Significación de la tarea 4. Autonomía 5. Retroalimentación

I.

CONCEPTO

El análisis de puestos de trabajo es una técnica que consiste básicamente en la descripción, más o menos detallada, de las tareas y responsabilidades que configuran un puesto. A estos elementos se les suele llamar descriptores del puesto. Una vez que las funciones han quedado descritas, se pueden deducir los conocimientos y habilidades que dichas funciones requieren, así como las actitudes más adecuadas del trabajador que ocupe ese puesto. A estos elementos se les suele llamar especificadores del puesto.

II.

¿QUÉ DEBE INCLUIR?

Es conveniente que el analista de puestos de trabajo, ya sea externo con-

577

A NÁLISIS DE PUESTOS DE TRABAJO tratado por la organización, o realizado internamente por un miembro cualificado de la misma, busque especificar y plasmar formalmente al menos los siguientes aspectos del puesto de trabajo:

til, memoria, fluidez verbal, iniciativa, inteligencia emocional, razonamiento mecánico y espacial...) 6) Responsabilidades del puesto

1) Contextualización del puesto

Sobre equipo

·

Sobre recursos financieros

·

Sobre recursos materiales

·

Sobre empleados

Objetivos básicos del puesto

·

Denominación del puesto

·

Departamento

·

Sección

·

Categoría profesional

·

Tipo de contrato

·

Formación mínima

·

Salario aproximado

·

Formación aconsejable

·

Horario

·

Experiencia

·

Dependencia jerárquica

·

·

De quién recibe órdenes

Perfil deseable (edad, cercanía al puesto de trabajo....).

·

A quién le da ordenes

·

Contextualización del puesto en el organigrama de la empresa

2) Descripción de tareas del puesto ·

Cotidianas

·

Periódicas

·

Ocasionales

7) Formación y experiencia requerida para el puesto

III.

·

Tecnología

·

Herramientas

·

Material

4) Condiciones ambientales del puesto: lugar, iluminación, temperatura, tipo de trabajo, riesgos de accidente...

·

Permite fijar y acotar claramente para cada puesto de trabajo las funciones y responsabilidades propias de su posición, lo que repercute positivamente en la percepción que el trabajador tiene de sus obligaciones y responsabilidades, y permite a la empresa una mejor labor de control ya que hay un documento formal que precisa las obligaciones

·

Eliminar repeticiones funcionales entre diferentes trabajadores, incrementándose por tanto no sólo la eficiencia sino también la eficacia

·

Determinar con claridad las responsabilidades, asegurando así que todas las tareas y procesos de la organización están a cargo de un responsable

5) Requisitos del puesto ·

Físicos (visión, oído, destrezas manuales, fuerza física, altura...)

·

Intelectuales (capacidad de atención, discriminación visual y tác-

¿PARA QUÉ SIRVE EL ANÁLSIS DE PUESTOS DE TRABAJO?

Varias son las ventajas básicas de un buen análisis de puestos:

3) Recursos utilizados en el puesto

578

·

·

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A NÁLISIS DE PUESTOS DE TRABAJO ·

Permite adaptarse a las exigencias que las diferentes normativas de calidad exigen en la descripción de las funciones y responsabilidades del personal de la organización

Si bien el análisis de puestos por sí mismo ya vemos como afecta positivamente a la gestión, además, nos puede servir de punto de partida para continuar desarrollando otro tipo de herramientas de gestión de recursos humanos más complejas como: sistemas de evaluación del desempeño, elaboración de perfiles del puesto para futuras selecciones de personal, reducción del tiempo de acogida del personal, identificación de necesidades de formación, elaboración de mapas de competencias, etc. Por tanto, sirve de apoyo a otras necesidades como: reclutamiento, selección de personal, formación, evaluación del rendimiento, valoración de puestos, análisis de retribuciones, seguridad y salud, planes de carrera. De hecho está tan ligado a las diferentes funciones de gestión de recursos humanos que se considera una de las herramientas prioritarias a la hora de establecer un sistema de dirección estratégica de recursos humanos. Por ejemplo, el análisis de puestos se liga a la selección de personal mediante la definición de perfiles profesionales basados en los especificadotes del puesto. Se liga a la evaluación del rendimiento gracias a que los desempeños del trabajador deben compararse con aquellos previstos en los descriptores de la tarea. Está conectado con los planes de carrera y los planes de formación, ya que aquellos trabajadores que desean alcanzar algún puesto, pero que tienen carencias en algún especificador de ese puesto, saben gracias al buen análisis de puestos como enfocar su formación y desarrollo.

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IV.

FASES BÁSICAS DEL ANÁLSIS DE PUESTOS DE TRABAJO

Está compuesto por seis pasos que son: 1.

Asegurar, para su éxito, que el apoyo de la alta dirección sea visible

2.

Identificar los puestos que es necesario analizar

3.

Escoger el método que se utilizará para la obtención de los datos a.

Observación

b.

Entrevista

c.

Cuestionarios

d.

Bitácoras o diarios

e.

Revisión de documentación

f.

Muestreo ...

4.

Reunir y organizar la información obtenida

5.

Revisar la información con los participantes

6.

Desarrollar una descripción y especificación del puesto

V.

DIMENSIONES DEL PUESTO DE TRABAJO

Una de las síntesis ya clásicas de las características de un puesto de trabajo es la que apareció fruto de las investigaciones de los profesores Hackman y Oldman. Según esta clasificación, en un puesto hay que observar especialmente las siguientes variables:

1. Variedad de capacidades requeridas por el puesto La variedad de capacidades es el grado en el cual un puesto de trabajo requiere de la realización de diversas actividades diferentes, lo que hace que el tra-

579

A NÁLISIS DE REGRESIÓN sobre el nivel de desempeño, es decir, la ejecución de la tarea le permite al sujeto saber si esta haciendo bien o mal su trabajo

bajador deba utilizar muchas de sus aptitudes y habilidades. Por tanto se establece que en la medida en que un puesto requiere del trabajador utilizar la mayor parte de sus habilidades y aptitudes hará que el trabajo resulte más interesante y por tanto constituya un reto constante, es decir, en términos del modelo de Hackman y Oldman, que sea significativo.

·

Retroalimentación de los agentes sociales: es el grado en el que el puesto recibe información sobre el desempeño de sus actividades por parte de sus compañeros de trabajo y de sus superiores

2. Identidad de la tarea

·

Contacto con otros: es el grado en el que el puesto requiere estar en contacto con otras personas dentro o fuera de la empresa para desempeñar adecuadamente sus funciones

Es el grado en el que en el puesto se realiza un proceso completo en la cadena de producción de un bien o servicio, o bien una parte del proceso que es claramente identificable. Esta variable establece que en la medida en que se tiene participación en la generación de un bien o servicio completo o una parte que es perfectamente identificable del mismo, se experimenta una sensación de que el trabajo es motivador.

JOAQUÍN CAMPS TORRES

ANÁLISIS DE REGRESIÓN Regression analysis

Es el grado en el que el puesto tiene un impacto sustancial en las vidas o en el trabajo de otras personas.

I. CONCEPTO • II. SUPUESTOS DEL MODELO DE REGRESIÓN LINEAL • III. MODELO DE REGRESIÓN LINEAL SIMPLE • IV. MODELO DE REGRESIÓN LINEAL MÚLTIPLE • V. REGRESIÓN NO LINEAL • VI. APLICACIONES • VII. LIMITACIONES

4. Autonomía

I.

Es el grado en el que el puesto provee libertad sustancial, independencia y la posibilidad de que el ocupante determine los tiempos y procedimientos a ser utilizados para llevar a cabo las actividades propias de su puesto.

Es un procedimiento estadístico que analiza la relación que existe entre una variable dependiente (Y) y una o más variables independientes (X1, X2, ..., Xk).

3. Significación de la tarea

5. Retroalimentación Esta variable esta subdivida en tres dimensiones: ·

580

Retroalimentación del trabajo: es el grado en el que la ejecución misma de las tareas asignadas al puesto proporciona información clara y precisa

CONCEPTO

Si sólo se utiliza una variable independiente se trataría de un análisis de regresión simple y si se utiliza más de una variable independiente sería un análisis de regresión múltiple. Para poder estudiar la relación que existe entre dichas variables es necesario establecer cuál es la relación funcional que existe entre ellas. Un primer paso

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A NÁLISIS DE REGRESIÓN para determinar esta posible relación entre las variables es analizar el gráfico de datos observados. Este gráfico se llama gráfico de dispersión y permite determinar visualmente si las variables están relacionadas o no. En el caso de que estén relacionadas, se podrá intuir la intensidad, el sentido de la relación entre las va-

II.

SUPUESTOS DEL MODELO DE REGRESIÓN LINEAL

Para poder trabajar con un modelo de regresión lineal es necesario se cumplan los siguientes supuestos: a) La relación que existe entre las variables es lineal y el modelo está correctamente especificado. b) Los coeficientes del modelo son constantes en el tiempo. c) Las variables independientes son deterministas y no existe relación lineal

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riables (directa o inversa) y el tipo de relación (lineal o no lineal) existe entre ellas. Algunos ejemplos de la relación que existe entre las variables utilizando el gráfico de dispersión son los siguientes:

entre ellas (ausencia de multicolinealidad). d) Los errores están incorrelacionados (no existe autocorrelación), tienen varianza constante (homocedasticidad) y esperanza matemática igual a cero, es decir, la matriz de varianzas y covarianzas de los errores es una matriz escalar donde los elementos de la diagonal principal son las varianzas de los errores. e) El número de observaciones de las variables tiene que ser mayor que el número de parámetros a estimar.

581

A NÁLISIS DE REGRESIÓN III.

MODELO DE REGRESIÓN LINEAL SIMPLE

El modelo de regresión lineal simple se caracteriza porque para estimar o predecir la variable dependiente o endógena sólo se utiliza una variable independiente o exógena, a través, de la siguiente ecuación: Ȋi= Į + ȕ ɏi+ ɽi i = 1,...,N donde, N es el número de observaciones de las variables; los coeficientes Į y ȕ, son los parámetros desconocidos que indican respectivamente, la ordenada en el origen (o valor estimado de Y cuando X=0) y la pendiente o coeficiente de la regresión (o variación la variable dependiente ante variaciones unitarias de la variable independiente); y İ, es la perturbación aleatoria que recoge todos aquellos hechos no observables y que, por lo tanto, se asocian con el azar. Esta perturbación es la que confiere al modelo su carácter estocástico. El problema de la regresión consiste en estimar unos valores para los parámetros desconocidos Į y ȕ a partir de las observaciones de las variables Y y X de tal forma que la ecuación quede completamente especificada. La ecuación estimada vendrá dada por la expresión:

Como los valores observados de la variable dependiente (Ȋ) difieren generalmente de los obtenidos a través de la recta de regresión se produce un error que se calculará como la diferencia entre los valores observados y los estimados. Estos errores se conocen como residuos. El objetivo del análisis de regresión será obtener las estimaciones de los parámetros que hagan que la suma de los

582

cuadrados de los residuos sea mínima. Este procedimiento de estimación se lleva a cabo generalmente utilizando el método de mínimos cuadrados ordinarios (MCO). Este término de "mínimos cuadrados" procede la descripción dada por Legendre en 1805 "moindres carrés" y por Gaus en 1809. Para estimar los coeficientes por mínimos cuadrados ordinarios, se utilizan las siguientes fórmulas:

donde es la estimación de la ordenada en el origen, es la estimación del es la mecoeficiente de la regresión, dia muestral de la variable independiente, e es la media muestral de la variable dependiente. Por ejemplo, si estimásemos por MCO la relación que existe entre el consumo (Y) en miles de euros y la renta (X) en miles de euros percibida en una determinada región, podríamos obtener los siguientes resultados:

donde, en entre paréntesis, tenemos las desviaciones típicas de cada parámetro estimado (útiles sobre todo para hacer inferencia); R2 es el coeficiente de determinación; el consumo autónomo sería de 18100 euros; y la pendiente que, en este caso, es positiva e igual a 0.18 nos indicaría que si la renta aumentase

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A NÁLISIS DE REGRESIÓN en mil euros el consumo sólo aumentaría en 180 euros.

IV.

MODELO DE REGRESIÓN LINEAL MÚLTIPLE

La regresión lineal múltiple se caracteriza porque para estimar o predecir la variable dependiente, (Y), se utilizan dos o más variables independientes, (X1, ..., Xk):

c) Es consistente d) El estimador de mínimos cuadrados ordinarios es el estimador lineal insesgado óptimo (Teorema de Gauss-Markov). Por ejemplo, si se estima la relación que existe entre el consumo (Y), la renta (X1) y la inflación (X2) de una determinada región podríamos llegar a obtener los siguientes resultados:

Ȋi = ȕ0 + ȕ1 ȋ1i +...+ ȕk ȋki + İi i =1, ..., N donde, ȕ0 es el término independiente y cada uno de los coeficientes de las variables independientes, ȕi , (i=1,...,k) mide el efecto que cada una de estas variables tiene sobre la variable dependiente. Al igual que en la regresión simple el procedimiento de estimación es mínimos cuadrados ordinarios, si bien es cierto que, en este caso, al aumentar el número de variables es más complicada la obtención del estimador los parámetros del modelo. La expresión matricial de este estimador es la siguiente: (ɏT

ɏ)-1

ɏT

= Ȋ, donde es el vector de los parámetros estimados del modelo, X es la matriz de observaciones de las variables explicativas del modelo, XT su transpuesta e Y es el vector de observaciones de variable dependiente. Las propiedades del estimador obtenidos por mínimos cuadrados ordinarios son: a) Es insesgado, es decir, ȿ se cumple que ȿ (İ) = 0

= ȕ si

b) La varianza del estimador es: Var = ı2 İ (XT X-1 si se cumple que Var (İ) = ı2 İ I, donde, ı2 İ, es la varianza del término error, e, I es la matriz identidad

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donde, podemos apreciar que de acuerdo con los datos obtenidos de cada una de las variables, el consumo autónomo sería de 14300 euros; si se produce un aumento en la renta de mil euros (manteniéndose constantes el resto de variables) el consumo aumentaría en 150 euros; y un aumento de la inflación en 1% implicaría que el consumo disminuiría en 700 euros (si el resto de variables se mantiene constante).

V.

REGRESIÓN NO LINEAL

La regresión lineal no siempre proporciona resultados adecuados, ya que, a veces la relación que existe entre la variable dependiente y las variables independientes no es lineal. La estimación de los parámetros de estas funciones no lineales es un proceso más complicado que en las funciones lineales, ya que incluso puede ocurrir que en los modelos no lineales el número de parámetros no coincida con el número de variables explicativas. Sin embargo, hay veces en las que se pueden transformar las variables originales para convertir la función no lineal en lineal, y así, aplicar las técnicas de regresión lineal. Por consiguiente, si la no li-

583

A NÁLISIS DE RIESGOS nealidad, por ejemplo, afecta sólo a las variables explicativas pero no a los coeficientes entonces se pueden definir nuevas variables (en función de las no lineales) para obtener el modelo lineal. Un ejemplo de un modelo no lineal en los parámetros sería el dado por la siguiente función exponencial: Ȋ= Į ȋȕ Donde Į y ȕ son constantes desconocidas. Sin embargo, este modelo no lineal se puede transformar en uno lineal aplicando logaritmos en ambos lados de la ecuación, de la siguiente forma: Log (Y)= log (Į) + ȕ log (X) En este modelo, que se denomina regresión doble-log, se estimaría la relación que existe entre el log (Y) y el log (X) y es interesante la interpretación del parámetro ȕ, ya que mide la elasticidad de Y respecto de X. Sin embargo, otras veces los modelos no lineales no se pueden transformar en lineales. En ese caso sería necesario aplicar otros métodos para la estimación de los parámetros como puede ser: mínimos cuadrados no lineales, máxima verosimilitud, simulaciones de Monte Carlo, etc.

VI.

APLICACIONES

El uso de la regresión lineal está muy generalizado y se puede aplicar prácticamente a cualquier campo que esté relacionado entre otros con la economía, finanzas, medicina, biología, física, ingeniería, etc., es decir, permite relacionar de forma rigurosa y cuantificable variables en diferentes ambientes.

584

VII. LIMITACIONES Una de las principales limitaciones del análisis de regresión se basa en el hecho de que dos variables crezcan o decrezcan siguiendo las mismas pautas no implica necesariamente que una cause a la otra, ya que puede ocurrir que entre ellas se produzca una relación espúrea. Por lo tanto, para establecer la relación entre diferentes variables es necesario que esta relación se base en una buena teoría, ya que, este análisis estadístico es adecuado para cuantificar una relación conocida entre variables, pero no es el mejor instrumento para hallar relaciones funcionales entre variables. MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CENTENO Véase también: "Coeficiente de determinación"; "Mínimos cuadrados"; "Muestreo" y "Variable aleatoria".

ANÁLISIS DE RIESGOS Risk analysis En general, el análisis de riesgos es el estudio sistematizado de los riesgos, coyunturas y circunstancias que pueden afectar el desarrollo de una actividad, abordándose una clasificación de los mismos y dotándose unas provisiones para su cobertura. El estudio y análisis de riesgos resulta de obligada necesidad en los más diversos ámbitos de la actividad económico-financiera. Por ejemplo, en el ámbito de los seguros, la entidad aseguradora debe realizar este análisis comparado, tomando como referencia los distintos tipos de riesgos que cubre, el índice de siniestralidad, los ingresos percibidos por vía de las primas, etc., a fin de conseguir el más aproximado estado de situación y realizar sus

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A NÁLISIS DE RIESGOS previsiones futuras de viabilidad y resultados económicos. Generalmente, el análisis de riesgos se acomoda a las siguientes fases: 1.ª Selección de riesgos. Esta primera etapa es de selección previa, donde la entidad analizará el riesgo que cada asegurado pretende cubrir, analizándose cada uno en concreto y relacionándolo con el resto de los ya cubiertos. En este punto del análisis se determina el carácter y naturaleza del riesgo asegurado, comprobando si se acomoda a la media general o, por el contrario, resulta excesivamente gravoso para la entidad aseguradora. 2.ª Ponderación o clasificación de riesgos. Esta fase es inmediata a la selección de los riesgos, donde se realizará la valoración del riesgo a efectos de determinar la fijación de la tarifa y la prima, o en su caso, optar por la no concertación del contrato, por la excesiva onerosidad para la aseguradora. En esta fase de ponderación de riesgos se agruparán éstos según los índices de siniestralidad, características comunes, etc.

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3.ª Previsión de riesgos, donde una vez seleccionados los que la entidad pretende cubrir y clasificados éstos en grupos homogéneos, se intenta el establecimiento de unas reglas generales de precaución, al objeto de evitar en la medida de lo posible, la efectiva producción del siniestro. 4.ª Control de resultados. Fase final, en la que se aborda el estudio completo de la evolución de la actividad aseguradora, adoptando si fuere necesario, medidas excepcionales que equilibren técnica y financieramente la situación de la entidad aseguradora. IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ

Véase también: "Clasificación de riesgos empresariales" y "Riesgo".

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ENCICLOPEDIA @A

ECONOMÍA, FINANZAS y NEGOCIOS

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ISBN: 978-84-9954-063-4

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