Embargo Retentivo

 

EL TERCERO EMBARGADO, NECESIDAD DE UN PLAZO PARA LA DECLARACIÓN AFIRMATIVA. 1

 

Índice Primera parte Agradecimientos --------------------------------------------------------------------------------------06 Introducción -------------------------------------------------------------------------------------------10 Antecedentes ------------------------------------------------------------------------------------------11 Justificación -------------------------------------------------------------------------------------------12 Planteamiento del problema -------------------------------------------------------------------------14 Objetivos: general y específicos --------------------------------------------------------------------15 Segunda parte Capítulo I Origen y evolución histórica del embargo retentivo -----------------------------------------16 1.1.- Modificaciones al embargo retentivo en República Dominicana ------------------------17 1.2.- El embargo retentivo actualmente en la legislación dominicana ------------------------19 1.3.- Características esenciales de las partes y elementos involucrados en el embargo retentivo ------------------------------------------------------------------------------------------------20 1.3.1.- Embargante --------------------------------------------------------------------------20 1.3.2.- Deudor embargado ------------------------------------------------------------------21 1.3.3.- Tercero embargado ------------------------------------------------------------------22 1.3.4.- Créditos -------------------------------------------------------------------------------22 2

 

Capítulo II Procedimiento del embargo retentivo -----------------------------------------------------------24 2.1.- El acta de alguacil ------------------------------------------------------------------------------24 2.2.- Efectos del acta de embargo ------------------------------------------------------------------25 2.3.- Levantamiento y notificación al tercero del acta de embargo ----------------------------26 2.4.- Efectos de la notificación de acta de embargo retentivo ----------------------------------27 2.5.- Denuncia del embargo y citación para demandar en validez -----------------------------28 2.6.- Efectos de la denuncia y de la demanda en validez ----------------------------------------30 2.7- Distinciones entre demanda en validez y demanda al fondo ------------------------------31 2.8.- Consecuencias de la acumulación de las demandas----------------------------------------31 2.9.- Competencia -----------------------------------------------------------------------------------32 2.10.- La contradenuncia o denuncia de la demanda --------------------------------------------32 2.11.- Citación en declaración afirmativa --------------------------------------------------------33 2.12.- Sentencia en validez del embargo-----------------------------------------------------------36 2.13.- Efectos de la sentencia en validación del embargo ---------------------------------------37 2.14.- Incidentes del embargo retentivo -----------------------------------------------------------37 2.15.- Concurso de acreedores ----------------------------------------------------------------------39 2.16.- Embargos retentivos y la cesión del crédito -----------------------------------------------41 Capítulo III Estudio de legislación comparada con respecto al embargo retentivo -------------------43 3

 

3.1.- El embargo retentivo en el código de procedimiento civil de Francia -----------------43 3.1.1.- Deudor sin cuenta abierta ----------------------------------------------------------43 3.1.2.- Interrupción de la prescripción ----------------------------------------------------44 3.1.3.- Sanción por excederse del plazo --------------------------------------------------45 3.1.4.- Plazo para la denuncia de la demanda en validez -------------------------------46 3.1.5.- Condenaciones del tercero embargado como deudor puro y simple ---------47 3.1.6.- Concurso de embargos -------------------------------------------------------------48 3.1.7.- El embargo atribución --------------------------------------------------------------51 3.1.7.1.- Condiciones del embargo atribución ----------------------------------52 3.1.7.2.- Procedimiento del embargo atribución --------------------------------53 3.1.7.3.- Efectos del embargo atribución ----------------------------------------54 3.2.- El embargo retentivo en el código de procedimiento civil de Uruguay -----------------55 3.2.1.- Ejecución de sentencia y ejecución provisional ---------------------------------55 3.2.2.- Intimación de acuerdo “mandamiento de  pago”----------------------- pago”--------------------------------55 ---------55 3.2.3.- Orden para realizar el embargo ----------------------------------------------------56 3.3.- El embargo retentivo en el código de procedimiento civil de Chile ---------------------57 3.3.1.- De los efectos del derecho legal de retención -----------------------------------57 Capítulo IV  Necesidad de establecer un plazo prefijado pref ijado para realizar la declaración afirmativa -59 4.1.- Delimitación de conceptos --------------------------------------------------------------------59 4.2.- Razones para establecer un plazo prefijado a la declaración afirmativa ---------------60 4.3.- Plazo pertinente ---------------------------------------------------------------------------------61 4.4- Sanciones -----------------------------------------------------------------------------------------62 4.5.-Beneficios obtenidos al implementar el plazo prefijado ----------------------------------62

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Tercera parte Conclusiones -----------------------------------------------------------------------------------------64 Recomendaciones -----------------------------------------------------------------------------------66 Bibliografía -------------------------------------------------------------------------------------------67 Anexos -------------------------------------------------------------------------------------------------69 5

 

Introducción El sistema jurídico dominicano constantemente evoluciona, se transforma de acuerdo a las necesidades que surgen o a partir de los vacíos o situaciones que no se previeron en  principio, como toda ciencia está llamada a hacerse más completa y  precisa. En el tema abordado surge la necesidad de colaborar con este mejoramiento normativo, pues en el embargo retentivo es imperante el deber de establecer un plazo con respecto al tercero embargado, parte determinante en el proceso, para que éste realice su declaración afirmativa; esta modificación en el procedimiento actual será el enfoque específico a tratar. El motivo u origen de esta necesidad surge de la práctica reiterada de este embargo, pues siendo el tercero embargado parte determinante en el proceso, su respuesta con respecto al monto adeudado por él con relación al deudor embargado es indispensable para completar  el embargo sin correr el riesgo de llevar un proceso hasta las últimas etapas para conocer el resultado de que no existen fondos. La pérdida de tiempo y recursos que esto produce es lo que buscamos evitar con la implementación de un plazo justo para que se enuncie la declaración afirmativa. El carácter del estudio investigativo realizado se rige a través del método de investigación documental y bibliográfica, basado tanto en obras básicas de esta ciencia jurídico-social, tales como los códigos que contemplan el embargo retentivo, la doctrina de juristas, la  jurisprudencia tanto nacionales como internacionales, y adicionalmente, mas no n o menos importante, los avances legales de esta figura en legislaciones foráneas. La estructura de esta investigación consiste en un primer capítulo donde se desarrolla el origen de la base legal del embargo retentivo, un segundo capítulo donde se desarrolla el  procedimiento vigente con respecto al mismo en la legislación dominicana, un tercer 

 

capítulo enfocando las posibles mejoras tomando como referencia legislaciones foráneas, más añejas, y por último un cuarto capítulo donde se plantea la necesidad de implementar  un plazo prefijado para la declaración afirmativa, cómo se procedería y los beneficios que se podrán obtener. 10

 

Antecedentes Hasta el momento no se han encontrado estudios relacionados directamente con el tema que se está tratando en relación al tercero embargado y a la necesidad de establecer un plazo  prefijado para realizar la declaración afirmativa, no obstante existen diversas monografías acerca del embargo retentivo, que vienen a ser el génesis que da lugar a esta investigación. Entre las obras y trabajos de grado que mayor relación guardan con el embargo retentivo, aunque no específicamente con el enfoque o lineamiento de la presente investigación, se encuentra una monografía titulada: ¨Embargo retentivo en República Dominicana¨, del año 2003, por María de los Santos, Frank García, y Julia Maldonado, egresados de la Universidad Autónoma de Santo Domingo.

Se puede decir que no obstante a que esta monografía versa en sentido general sobre el Embargo Retentivo en República Dominicana puede coincidir con nuestro tema en el sentido de los aspectos negativos que trae el artículo 568 del Código de Procedimiento Civil, en razón del requisito para citar al tercero embargado en declaración afirmativa. 11

 

Justificación El carácter perentorio de que en la declaración afirmativa exista un plazo prefijado para que el tercero embargado tenga la oportunidad de emitir contestaciones sobre dicha actuación  procesal viene a ser, por los perjuicios que trae consigo la tardanza de la misma, y que más que para recuperar un crédito podría ser una pérdida de tiempo y dinero por parte del acreedor, en el sentido de que teniendo un título auténtico, en virtud del artículo 568 CPC y esperando el fallo de la sentencia que puede validar el crédito, si el tercero embargo dice que no tiene fondos a favor del deudor embargado, el acreedor después de inutilizar tiempo y un presupuesto determinado, habrá alertado al deudor moroso que lo más probable es que trate de disipar sus bienes, para así evitar otro posible embargo.

De igual manera, como punto especial en esta monografía lo constituye la modificación del referido artículo 568 del CPC, que de manera expresa dice: “El tercer embargo no podrá ser  citado en declaración si no hubiere título auténtico o sentencia que hubiere declarado válido el embargo retentivo u oposición”, toda vez que vulnera el principio de economía procesal, ya que cuando no se tiene un título auténtico hay que agotar un procedimiento de validez del embargo para que dicho tercero pueda dar su declaración dando lugar a que realicen gastos innecesarios por parte del acreedor, en caso de que el tercero embargado diga que no tiene nada del deudor embargado. Cabe destacar que el legislador fue cauto en ese sentido, ya que en nuestro anteproyecto de Código de Procedimiento Civil, establece en su artículo 803, textualmente: “En el plazo de ocho días de la fecha de la denuncia de la demanda en  pago del crédito y en validez del embargo, el tercero embargado dará a conocer por escrito al acreedor embargante: Las causas de las deudas frente al deudor embargado, si las hubiere; Su importe; Los pagos a cuenta, si se hubieren hecho; El acto o las causas de liberación, si el tercero embargado no fuere ya deudor; Una relación descriptiva de los embargos retentivos que se hubieren hecho en sus manos.’’ Aquí el legislador deroga de

 

manera tácita las disposiciones del artículo 568 del Código de Procedimiento Civil vigente, todo esto en la búsqueda de un procedimiento expedito y protegiendo el principio de economía procesal que debe imperar en todo proceso.

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Respecto a la declaración del tercero embargado, pues se hace pertinente mencionar que el artículo 576 del Código de Procedimiento Civil, deja fuera la posibilidad de que el acreedor persiguiente pueda ejercer alguna otra acción en contra del tercero embargado, si  por su parte la declaración no ha sido s ido contestada. Lo que consideramos indebido pues entonces se incurriría en una violación al derecho que tiene el acreedor persiguiente a cobrar su crédito. 13

 

Planteamiento del problema Atendiendo a que en su artículo 568 el Código de Procedimiento Civil Dominicano, no establece un plazo prefijado al tercero embargado para que realice las contestaciones necesarias, dígase declaración afirmativa, luego que ha sido denunciada la demanda en validez; esto da lugar a la problemática de que el procedimiento pueda quedar sin efecto luego de agotadas todas las diligencias del mismo, si el tercero embargado declara que no  posee ningún crédito relacionado al deudor embargado; y con el peligro de que el deudor ya advertido pueda disipar los bienes. De igual manera el referido artículo 568 del mismo código, podría considerarse contrario a los fines de las vías de ejecución, toda vez que dicho artículo es muy cerrado al establecer  que la declaración afirmativa será hecha cuando se tenga un título auténtico o una sentencia que haya validado dicho embargo, es esto lo que da inicio al agravio que se puede causar  con respecto al acreedor, quien debe esperar que se dicte la sentencia cuando se tiene ausencia de título para exigir dicha declaración, incurriendo en pérdida de tiempo para el acreedor y corriendo el riesgo de que el tercero embargado y el deudor embargado, de común acuerdo, disipen los bienes, y cuando le parezca declare no tener créditos del deudor embargado. 14

 

Objetivos General:  Demostrar que en el embargo retentivo debe existir un plazo prefijado, para que el tercero embargado haga su declaración afirmativa, toda vez que se le haya denunciado la demanda en validez como actuación del embargo. Específicos:  Analizar la evolución histórica del embargo retentivo desde sus orígenes tanto foráneos como nacionales hasta la situación vigente en el país.  Desarrollar el procedimiento del embargo retentivo tal como lo estable la legislación y jurisprudencia contemporánea nacional.  Demostrar a través de un estudio comparado, la variación y desarrollo del  procedimiento de embargo retentivo para los sistemas legales de naciones extranjeras.  Probar la necesidad de agregar al procedimiento de embargo retentivo un plazo  prefijado para la declaración afirmativa por parte del tercero embargado, demostrando con esto los beneficios que se pueden obtener de dicha implementación. 15

 

Segunda parte Capítulo I Origen y evolución histórica del embargo retentivo

Al indagar acerca del albor del embargo retentivo nos encontramos con la legislación francesa y su código napoleónico, mas es menester mencionar que el embargo retentivo se  practicaba incluso antes de la existencia del código napoleónico. El embargo retentivo se practicaba en base a la costumbre y la jurisprudencia predominante en Francia. En 1806 dicha práctica pasó a ser parte del código francés, cuando se introdujo el embargo retentivo como medida ejecutoria y a su vez la oposición como medida conservatoria. La jurisprudencia que recogía estas dos figuras, es la de ¨chatelet¨, nombrada así por el nombre del edificio donde desde el siglo XVII funcionaban las jurisdicciones de París. A pesar de que anteriormente funcionaban como dos medidas independientes en Francia, la doctrina y la ley en República Dominicana habían fusionado estas dos figuras. Lo que conocemos como embargo retentivo u oposición fue introducido a la legislación dominicana en 1844 con la creación del Código de Procedimiento Civil, el cual está basado en la legislación francesa. En nuestra legislación, a diferencia de la francesa se han realizado o adoptado pocas modificaciones. Manteniéndose un período de 38 años sin modificación alguna, hasta la actualidad; Siendo que la última modificación fue a través de la ley no. 138 del 1971. En el mismo orden de ideas, cabe destacar que en el anteproyecto de código de  procedimiento civil ya se vislumbran ciertas modificaciones similares a las francesas f rancesas que

 

no se habían adoptado. En Francia con el paso del tiempo y la última reforma por la ley No. 91-650 de 1991, se eliminó la parte conservatoria de este embargo, limitándolo solo al aspecto ejecutorio y a su 16

 

vez, se varió el nombre de embargo retentivo, que hace alusión a la fase conservatoria, y ahora se le conoce con el nombre de embargo de atribución, que hace mayor alusión al carácter ejecutorio.

En cuanto a la legislación dominicana, en el anteproyecto de código de procedimiento civil se vislumbra un cambio con referencia a que solo se realizará, como en Francia, para deudas con respecto a sumas de dinero, eliminándose lo concerniente a los efectos o bienes muebles de otra naturaleza. Mediante la Ley 55-1475, 12 de Noviembre del 1955, en Francia se estableció un plazo  prefijado para la realización de la declaración afirmativa af irmativa por parte del tercero embargado en un tiempo breve, que es lo que proponemos en el cuarto capítulo de este material. Aspecto que hasta la actualidad permanece sin modificación lo cual podemos corroborar en el artículo 568 del Código de Procedimiento Civil Dominicano. Las nuevas vertientes económicas apuntan a una modificación de este embargo para lograr  cobrar el crédito adeudado con mayor efectividad y el artículo 568 es considerado como uno de los que debe ser tomado en cuenta al momento de dicha modificación. 1.1.- Modificaciones al embargo retentivo en República Dominicana A partir de la exposición que realizaron los egresados de la Universidad Autónoma de Santo Domingo, María de los Santos, Frank García, y Julia Maldonado, en su monografía titulada: ¨Embargo retentivo en República Dominicana¨ del año 2003, se aporta la siguiente recopilación de las diversas modificaciones realizadas al embargo retentivo en el código de  procedimiento civil dominicano, luego de su promulgación en 1884. 1884 .

Habiendo transcurrido más de un siglo de su vigencia las modificaciones introducidas se

 

han limitado a: 17

 

1.1.1.- Establecer la inembargabilidad de los suministros adjudicados por la justicia para alimentos (Ley No. 2402, del 10 de julio del 1950, mod. Por la Ley No. 14-94) y de los  beneficios derivados de los seguros segu ros de vida (Art. 68, Ley No. 126, del 1971);

1.1.2.- Extender la inembargabilidad del Art. 508 del código de procedimiento civil a los sueldos, pensiones, subvenciones y jubilaciones, debidos por el Estado, por sus organismos autónomos o por sus municipios, y a los cheques que por dichos conceptos se expidieren (Ley No. 4577, 1956); 1.1.3.- Restablecer la vigencia del art. 2092 y 2093 del código civil, cuando se trata del cobro de créditos provenientes de derechos reconocidos por la ley a los trabajadores (Art. 731, Ley 16-92, del 29 de Mayo del 1992); 1.1.4.- Establecer la inembargabilidad del salario y de los créditos provenientes de la ley a los trabajadores, salvo excepciones expresamente previstas (Art. 86, 200, 672, Ley. 16-92, del 29 de Mayo del 1992); 1.1.5.- Simplificar el procedimiento de embargo retentivo entre esposos, cuando se trata de créditos para gastos del hogar y de la educación de los hijos (Art. 214 del código civil, mod. Por la Ley 855, del 22 de Julio de 1978); y abreviar el procedimiento de embargo a seguir  cuando se trata de la ejecución de los títulos ejecutorios laborales (Art. 663, Ley No. 16-92, 29 del Mayo de 1992); 1.1.6.- Reglamentar la notificación del embargo en manos del Estado (Ley 1486, del 20 de marzo del 1938);

1.1.7.- Limitar los efectos de la medida al doble de su causa (Ley No. 1471, de 1947)

 

recogiendo así la modificación francesa de la ley del 17 de Julio 1907, que agrego un  párrafo al art. 557; 18

 

1.1.8.- Liberar al Estado y a sus instituciones, así como a las instituciones bancarias, del  procedimiento de la declaración afirmativa, sustituyéndola por la obligación de expedir un certificado donde hagan constar la existencia y la cantidad adecuada al momento del embargo (Ley No 138, de 1971). 1.2.- El embargo retentivo actualmente en la legislación dominicana El embargo retentivo en República Dominicana, se mantiene aún tanto sobre créditos como sobre efectos mobiliarios. El embargo retentivo involucra tres figuras: acreedor   persiguiente, deudor embargado y tercero embargado. Este embargo cons consiste iste en retener en manos de un tercero, que es deudor del deudor del acreedor persiguiente, los bienes muebles o créditos con el objetivo de solventar la deuda que existe entre acreedor y deudor.

De lo anteriormente expuesto se concluye que como requisitos principales para este tipo de embargo se tienen: 1.2.1.- Que exista una deuda de bienes muebles o suma de dinero entre el acreedor   persiguiente y el deudor  embargado. 1.2.2.- Que se encuentren estas tres figuras en relación. 1.2.3.- Que el tercero le adeude sumas o bienes muebles a favor del deudor principal o deudor embargado. El embargo retentivo también se conoce en nuestra legislación como oposición, pues en efecto lo que realiza el acreedor persiguiente frente al tercero embargado es en principio una oposición a que este entregue a su acreedor los montos adeudos. También puede verse como una acción oblicua que ejerce el acreedor, pues al final no busca solo oponerse sino

 

también hacer efectivo el cobro de la deuda entre tercero y deudor embargado, para solventar lo que en principio le debía su deudor. 19

 

En nuestra legislación el embargo retentivo se encuentra regulado en los artículos 557 al 582 del Código de Procedimiento Civil. El mismo ha sido objeto de diversas modificaciones, de las cuales se ha hecho mención con anterioridad en el presente material.

El embargo retentivo se encuentra además sustentado por el artículo 2092 del Código Civil dominicano, el cual enuncia: ¨Todo el que se haya obligado personalmente, queda sujeto a cumplir su compromiso con todos sus bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros. De este artículo se infiere que las acreencias que puede detentar en un futuro el deudor   producto del pago con respecto a sus s us deudores, irían a formar parte pa rte de su patrimonio y por  ende se ven envueltas entre los créditos de los que puede beneficiarse su acreedor. De todo lo anterior se colige que el objeto del embargo retentivo son las sumas debidas por  el tercero embargado y los bienes muebles que pueda detentar siendo estos propiedad del deudor embargado. 1.3.- Características esenciales de las partes y elementos involucrados en el embargo retentivo 1.3.1.- Embargante Para fungir en el papel de embargante lo que se requiere es que se sea acreedor de a quien se pretende embargar (el deudor embargado). Aunque otras personas pueden hacer uso del derecho que en principio correspondería al acreedor, tales como: representantes legales o convencionales, los causahabientes del acreedor, es decir, herederos y legatarios o a título universal.

Como bien afirma el dr. Artagnan Pérez Méndez, en su obra: ¨Las vías de ejecución y las

 

vías de distribución¨, una sucesión indivisa, cuyos miembros no son nominativamente 20

 

indicados, no pueden figurar como parte embargante. Es decir, para que un sucesor pueda hacer uso de este derecho debe estar indicado de forma precisa que posee este beneficio. Con respecto al debate que se mantiene entre si el acreedor del acreedor podría ejercer una acción oblicua para realizar un embargo retentivo, algunos juristas mantienen una posición negativa pues entienden que el Código de Procedimiento Civil en los artículos que corresponden al embargo retentivo, nunca involucra a cuatro personas sino a tres, mientras que otros se mantienen a favor de la posición de practicarlo, pues entienden esto como una  práctica correcta del derecho. Mientras que la jurisprudencia lo ha permitido mas exige que se ponga en causa al acreedor que en principio tendría la potestad sobre el asunto. 1.3.2.- Deudor embargado Así como los causahabientes universales o a título universal del acreedor podrían ejercer la acción de embargar retentivamente, del mismo modo los causahabientes universales o a título universal del deudor podrían ser embargados retentivamente por las deudas que ahora son parte de su patrimonio. También el tercero embargado, puede pasar a fungir el papel de deudor puro y simple cuando así es declarado por el tribunal. En cuanto al aspecto de los esposos y el embargo retentivo, siempre se mantiene que si se han casado por separación judicial cada cual es responsable de sus deudas. Mientras que si viven bajo el régimen de la comunidad, entonces se toma en cuenta cuál fue el uso dado al dinero o bienes que forman parte de la deuda. Si por ejemplo fueron usados por la esposa  para el mantenimiento del hogar, serán objeto de embargo retentivo los bienes de la comunidad, mas si fueron usados para asuntos de su profesión entonces no podría ejecutarse un embargo sobre los bienes de la comunidad. Con respecto al marido, se

 

observará si hubo fraude o mala fe de parte del acreedor. 21

 

1.3.3.- Tercero embargado En primero orden debe ser una persona que no posea deuda alguna para con el acreedor   persiguiente, es decir, es un tercero con respecto a éste y su deudor. Y la segunda es que detente en su poder bienes muebles o una acreencia del deudor embargado. Como el acreedor persiguiente no tiene relación alguna con el tercero recurre a los tribunales para  poder solventar la deuda a través de un embargo retentivo. Como expone el Dr. Artagnan Pérez Mendez en la obra antes citada, el tercero embargado debe tener dos características principales y son: 1.3.3.1.- Existencia de un poder propio. 1.3.3.2.- Ausencia de lazo de subordinación. Ambas ideas están estrechamente vinculadas, pues si se tiene un poder propio es  precisamente porque no existe una subordinación. su bordinación. Primero, el tercero embargado debe tener  la facultad de hacer uso de lo que detenta sin necesidad de solicitar un permiso, y en segundo lugar esto deviene de que no existe subordinación entre el tercero embargado y su creedor. 1.3.4.- Créditos Existen dos créditos en un embargo retentivo, el del acreedor persiguiente con respecto a su deudor; y por otro lado el crédito que tiene el deudor para con su deudor, este último sería

 

el tercero embargado. En base al primer crédito, es decir, el del acreedor para con el deudor  es sobre el cual se interpone el embargo retentivo. Las características determinantes en el crédito que sirven como base de un embargo retentivo son las tres siguientes: certidumbre, liquidez y exigibilidad. 22

 

La certidumbre se refiere a la seguridad de que existe una deuda, no a la exactitud del monto de esta. Con respecto a la liquidez, esta es exigible al momento de la ejecución, no tiene que poseer  la liquidez al momento de iniciarse, es decir en la fase conservatoria, considerando los casos en que no hay título auténtico y se espera el auto del juez quien concede una decisión  provisional acerca del monto. En cuanto a la exigibilidad se refiere, esto hace referencia a que antes de validarse el embargo el crédito debe haber cumplido con el término de pago o la condición que se había dispuesto con anterioridad. 23

 

Capítulo II Procedimiento del embargo retentivo El embargo retentivo posee, al igual que una gran parte de los procedimientos o en su totalidad, menciones inherentes a este tipo de acto legal, así como también los  procedimientos que se implementarían a pena de nulidad en algunos casos. El acta mediante la cual se trabará el embargo deberá contener distintas enunciaciones, que a su vez son las siguientes: 1.- Mención del título mediante el cual se embarga. 2.- El monto por el cual se procede a trabar dicha medida. 3.- Si el acto se hiciere por permiso del juez, el auto enunciará la cantidad por la cual deba hacerse el embargo retentivo u oposición, y se dará copia del dicho auto en cabeza del acto. Si el crédito por el cual se pide el permiso de embargar retentivamente no fuere líquido, el juez hará la evaluación provisional de él. 4.- Contendrá además, el acto, la elección de domicilio del ejecutante dentro de la  jurisdicción donde reside el tercero embargado, si el mismo no habitare en dicho lugar, así como también sus nombres y generales. 5.- Prohibición al tercero embargado para que se desapodere de las sumas bloqueadas. 2.1.- El acta de alguacil

El acta de alguacil es la primera diligencia del embargo retentivo por el cual el ejecutante

 

notifica al tercero embargado que se opone a que éste se desapodere de los objetos y valores que adeude o detente por cuenta del deudor embargado. 24

 

Si se tiene título, el acreedor enunciará el título y las causas del embargo, las cuales no  podrán exceder del doble del monto del crédito créd ito del embargante; luego precede a dar poder  al alguacil competente para embargar. De lo contrario, si no se posee un título se solicita un auto al juez competente, por medio de una solicitud que deberá ir acompañada de los documentos probatorios del crédito, ya que como lo indica la máxima romana “Actori Incumbit Probatio” la prueba incumbe al actor o ejecutante, a fin de que, bajo el principio de apreciación de la prueba otorgada al Juez, tales documentos sean evaluados; una vez obtenido el auto se procederá en la misma forma que con el título. 2.2.- Efectos del acta de embargo El acto de embargo retentivo produce por sí mismo los siguientes efectos: interrumpe la  prescripción y opera la indisponibilidad del crédito. 2.2.1 Interrupción de la prescripción. El acto de embargo retentivo interrumpe la  prescripción que corría en provecho pro vecho del tercero embargado contra el embargado. embar gado. La misma aprovecha al embargado, puesto que, al embargar en manos del tercero, constituye a la  persona del deudor embargado, dado que ejerce un derecho del mismo, eenn virtud en lo dispuesto en el art. 1166 del código civil. En el mismo tenor, según lo dispone el art.2244 del código civil, al parecer resulta que la  prescripción no es interrumpida frente fren te a un deudor sino como consecuencia de un acto que a él se le notifica, y que el embargo retentivo se notifica al tercero embargado no al embargado. Sería más bien la denuncia del embargo el acto que interrumpirá la prescripción que corre en provecho del embargo contra el ejecutante.

 

2.2.2 Indisponibilidad del crédito. El acto de embargo retentivo produce como segundo efecto, la indisponibilidad del crédito embargado. Esta indisponibilidad, no deberá exceder  25

 

el doble de la deuda que origine el embargo retentivo; efecto que tendrá que ser examinado en lo que concierne al tercero embargado y en lo que concierne al embargado. 2.3.- Levantamiento y notificación al tercero del acta de embargo El embargo retentivo no va precedido de un mandamiento de pago, como sucede en los demás tipos de embargos, debido a que se le notifica a un tercero que no es deudor del embargante; el mandamiento de pago supone la existencia de un título ejecutorio, y en materia de embargo retentivo con mucha frecuencia el acreedor no se encuentra apoderado de un título como este. Una vez redactada el acta de embargo retentivo u oposición, el alguacil procede a trabarlo mediante una notificación, tomando en cuenta las indicaciones previstas en el art. 561 del código de procedimiento civil, la notificación del acto debe ser echa a la persona designada legalmente para recibirlo, y si hubiere negativa para recibirlo deberá ser visado por el fiscal; percibiendo que en éste caso el acta no se levanta sobre minuta en el lugar del embargo, todo esto sucede porque se trata de una oposición a la entrega de sumas o bienes en manos de terceros y es menester que el alguacil se presente en el lugar con el acta de oposición ya redactada, tomando en cuenta que, en este tipo de embargo no se procederá hacer un inventario de los bienes a embargar, sino que simplemente se hace oposición a la entrega de los mismo. Es natural que la ley, en cuanto a materia de notificación del embargo retentivo, se muestre un tanto celosa, pues se trata de un acta que en un futuro podría tener ciertas repercusiones, y no como muchos lo verían, un simple acto de procedimiento. En el mismo, el tercero deberá de abstenerse del pago a favor o en beneficio del embargado; es de suma importancia que al tercero se le indique o se le advierta bien de qué

 

tipo de procedimiento se trata. 26

 

Si el tercero embargado posee domicilio en el país, la notificación se hará a persona o domicilio; si sucediera lo contrario, de que el tercero se encontrare fuera del territorio dominicano, entonces se deberán tomar todas las precauciones pertinentes para que la notificación se haga por la vía correspondiente. El art. 562 del CPC prescribe que el alguacil que hubiere firmado el acta de embargo, está obligado a probar, si se lo exigen, la existencia del ejecutante en la época en que otorgó el  poder de embargo, bajo pena de interdicción, daños y perjuicios. 2.4.- Efectos de la notificación de acta de embargo retentivo Los efectos de la notificación del acta recaen, por una parte sobre tercero embargado y por  otra sobre el embargado. Sobre el tercero embargado; el crédito que el embargado posee respecto al tercero se congela, no quiere decir esto que definitivamente dicho crédito se perdería, por la sola notificación del acta de embargo retentivo. Ahora bien, todo hecho llevado a cabo por el tercero embargado se hace inoponible al embargante, es por ello que, el tercero no puede hacer ningún pago en beneficio del embargado desde el mismo momento en que recibe la notificación. Otro efecto es la prohibición del hacer pagos al acreedor embargado; teniendo en cuenta que el tercero embargado se constituye guardián de los bienes desde el momento en que dichos bienes se encuentran bajo el dominio de la justicia.  No debemos olvidar, en caso de concurrencia con currencia de acreedores, que el hecho de que unos de ellos practique el embargo retentivo en primer término, esto no le daría preferencia frente a los demás acreedores.

 

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La congelación del crédito embargado es otro de sus efectos, ello así lo dispone el art. 1298 del código civil: ‟… el que siendo deudor viene a ser acreedor después del embargo  preventivo hecho por un tercero en sus manos, no puede, con per perjuicio juicio del ejecutante, oponer la compensación.” En conclusión, entre los efectos de la notificación con relación al tercero embargado se encuentra la interrupción de la prescripción extintiva del crédito del embargado sobre el tercero embargado, el art. 2244 del código civil, respecto a esto reza lo siguiente: ‟se realiza la interrupción civil, por una citación judicial, un mandamiento o un embargo, notificado a aquél cuya prescripción se quiere impedir.” El acto de notificación del acta de embargo al tercero embargado, surte efectos distintos con relación a la persona contra quien se traba el embargo, en este caso nos referimos al embargado. Si el embargo ha sido trabado por una suma superior al crédito del monto del embargante, el embargado podrá acudir ante el juez de los referimientos para que él mismo autorice la reducción o limitación del embargo al monto del crédito. Se le prohíbe que al embargado se le entregue ningún tipo de pago; la cesión de su crédito resulta inoponible al persiguiente. 2.5.- Denuncia del embargo y citación para demandar en validez Una vez notificada el acta de embargo retentivo u oposición al tercero embargado, lo que  prosigue es poner en conocimiento al embargado embargad o de que ha sido trabado embargo retentivo en su contra, este paso procesal es denominado por la doctrina y la jurisprudencia como la denuncia.

 

Como lo dispone el art. 563 del código de procedimiento civil, "En la octava del embargo retentivo u oposición, con más un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio 28

 

del tercer embargado y el del ejecutante, y un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio de este último y el del deudor embargado, el ejecutante estará obligado a denunciar el embargo retentivo u oposición al deudor embargado y citarlo en validez".

La denuncia es el acto mediante el cual el acreedor le notifica a la persona del deudor que se le ha sido practicado embargo retentivo en manos de su deudor, es decir, el ejecutante  pone en conocimiento al embargado de que se trabo trab o embargo retentivo sobre sus bienes o fondos que el tercero embargado detentaba por él o le debía, los cuales han sido bloqueados o congelados, y por ende ya no podrá disponer de ellos. La denuncia constituye un verdadero acto de alguacil, por lo tanto debe contener las enunciaciones comunes a un acto de esta naturaleza; es indispensable que dicho acto contenga además que el título que ha servido de fundamento para trabar la medida, la indicación del domicilio del acreedor ejecutante, el monto que sirve de causa, así como también la fecha en que fue llevado a cabo el embargo retentivo. La denuncia resultaría nula, cuando la misma no ha sido denunciada al embargado dentro del plazo de la octava franca establecida por la ley. Para el embargado, citado en validez del embargo, este acto le permitirá prepararse para un adecuado medio de defensa contra la acción que su acreedor ejerce sobre él, pues es allí donde se discutirá las causas que dan lugar al embargo. El art. 563 del código de  procedimiento civil lo prevé, cuando hace la mención de los dos do s actos: la denuncia del embargo al deudor embargado y la demanda en validez contra éste. En cambio para el ejecutante, la demanda en validez del embargo persigue una sentencia que le ordene al tercero embargado a pagarle las sumas que le adeuda el embargado.

 

Tanto la denuncia como la demanda en validez del embargo retentivo, son actos distintos,  pero en la práctica se ha hecho costumbre cos tumbre conjugarlos en una misma notificación, y aún más, es frecuente ver que se conjugan en un mismo acto de alguacil, el embargo, la 29

 

denuncia y la demanda en validez: la denuncia y la demanda en validez van acompañados de la descripción del acto contentivo de la medida y de una copia exacta de la misma. Ambos actos poseen una característica en común, y es que tanto la denuncia como la citación en validez deben notificarse en el plazo de la octava franca; observándose que dichos actos persiguen intereses distintos: la denuncia busca poner en conocimiento al embargado de la existencia del embargo, y la misma es considerada como un acto de alguacil puro y simple, tanto que, la demanda en validez tiene por finalidad convertir el embargo de una medida conservatoria a una medida ejecutoria, y es visto como un acto de alguacil en forma de emplazamiento. Froilán J.R. Tavares, en su libro ‟Elementos de derecho procesal civil dominicano”, La omisión de denunciar el embargo y de citar en validez, dentro del plazo de octava prescrito en el art. 563, acarrea la nulidad del procedimiento. Por ello, es importante para el ejecutante que, cuando realice el acto de notificación de la denuncia, inmediatamente  proceda a demandar la validez del embargo, de no hacerlo así correrá el riesgo riesg o de que por  vía de referimiento se le declare nulo el proceso. En consecuencia, si esas formalidades no han sido observadas, el tercero embargado recupera la facultad de pagar al embargado; pero nada impide al ejecutante incoar un nuevo procedimiento de embargo retentivo. 2.6.- Efectos de la denuncia y de la demanda en validez Para el profesor Froilán J.R. Tavares: ‟La denuncia del embargo retentivo interrumpe la  prescripción que corría contra el ejecutante en provecho del embargado″. En lo que concierne a la interrupción de la prescripción, el art. 2244 del código civil cita lo siguiente: ‟Se realiza la interrupción civil, por una citación judicial, un mandamiento o un

 

embargo, notificado a aquel cuya prescripción se quiere impedir”. 30

 

Tal disposición es general, concierne tanto para el deudor embargado como para el tercero embargado, debido a que el embargo produce sus efectos interruptivos sin tomar en consideración que el acto esté dirigido a cualquiera de ellos.

Éste efecto interruptivo se produce contra la prescripción que corre a favor del embargado y contra el embargante, así como también, contra el deudor embargado y en beneficio del tercero embargado; comenzando a correr de nuevo a partir de la fecha del embargo. Es importante indicar que tal efecto de la interrupción posee un carácter provisional, por lo que una vez vencido el plazo para denunciar y demandar la validez, desaparece sino han sido practicados tales actos. La demanda en validez comprueba los efectos producidos por la denuncia del embargado, y da lugar a un proceso entre el ejecutante y el embargado, el cual se determinará con la sentencia que valida el embargo. 2.7.- Distinciones entre demanda en validez y demanda al fondo La demanda en validez es definida como aquella que va dirigida contra el deudor a requerimiento del acreedor cuyo objetivo principal es la conversión del embargo de conservatorio en ejecutivo, en tanto que, la demanda al fondo es aquella cuyo objetivo  principal es el cobro de un crédito, dirigida por el acreedor contra el deudor. 2.8.- Consecuencias de la acumulación de las demandas Pueden presentarse tres situaciones procesales cuando una y otra son llevadas conjuntamente: 2.8.1.- Ambas demandas pueden ser acogidas por el tribunal. 2.8.2.- La demanda al fondo puede ser acogida y rechazada la demanda en validez.

 

2.8.3.- Ambas demandas pueden ser rechazadas. 31

 

Para el profesor Mariano Germán: ‟En cuanto la demanda en pago ha sido rechazada, la demanda en validez también lo será, por el contrario ésta última puede ser declarada nula o inadmisible sin que haya de correr la misma suerte que la demanda la que puede ser  acogida, en todo o en parte.” La demanda en validez puede tener efecto sobre la demanda en cobro de valores, cuando la demanda en cobro de valores pecuniarios, ha sido incoada sin que el crédito se encuentre vencido por efecto de la llegada del término, será necesario que persigue que ambas demandas prosperen, que se probada la urgencia y el peligro; es por tal razón que se dice que es de obligación del acreedor la de probar en la fase jurisdiccional no tan solo la validez del procedimiento, sino también la urgencia y el peligro que corre el crédito. 2.9.- Competencia El tribunal competente, ratione materiae, para conocer de la denuncia y de demanda en validez del embargo retentivo es el tribunal de primera instancia. Cuando se tratare de la competencia territorial, ratione personae vel loci, el juez competente lo será el del domicilio del domicilio del tercero embargado. Es competente para examinar la regularidad del proceso y pronunciar la sentencia que valida el embargo, en los casos en que el ejecutante posee un título. Cuando el persigiente no se encuentra en posesión de un título sino que actúa con autorización del juez, deberá demandar al fondo, por ende, el tribunal estará en la obligación de pronunciarse sobre el fondo y validar el embargo. 2.10.- La contradenuncia o denuncia de la demanda

 

Es el acto de procedimiento, mediante el cual el persiguiente comunica el tercero embargado que ha hecho del conocimiento del deudor embargado la realización del 32

 

embargo, afectando los bienes y créditos de éste, en manos de aquel que ha demandado la validez de la medida practicada. Acto extrajudicial por el cual, con relación a un embargo en manos de un tercero, el embargante lleva a conocimiento de éste la notificación de validación hecha por él al embargado. En lo referente, el art. 564 del código de procedimiento civil, en el mismo término que indica el art. 563, más el acordado por causa de la distancia, la demanda en validez será denunciada, a requerimiento del ejecutante, al tercer embargado, el cual no estará obligado a dar ninguna declaración sino se hubiere dado lugar a dicha denuncia. El incumplimiento de este procedimiento no anula el embargo, sino que tendrá como sanción para el persiguiente, que todos los pagos hechos por el tercero embargado al embargado, serán declarados como válidos. 2.11.- Citación en declaración afirmativa El ejecutante además de denunciar el embargo y demandar la validez del mismo al embargado, estará en la obligación de incoar frente al tercero embargado un procedimiento cuya finalidad persigue el reconocimiento de su deuda frente al embargado; este  procedimiento es conocido como la citación en declaración afirmativa, prevista en los arts. 568 y 570 del código de procedimiento civil. La citación en declaración afirmativa es el acto mediante el cual el tercero embargado es citado para que declare si detenta sumas o bienes pertenecientes al deudor embargado;

 

dicha declaración se hará ante la secretaria del tribunal que conoció de la demanda en validez, si estuviera el tercero embargado domiciliado en esa jurisdicción, de lo contrario, hará su declaración afirmativa ante el juzgado de paz de su domicilio.

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Esta declaración hecha por el tercero embargado deberá estar sujeta a las prescripciones o lo previsto en los articulados del 573 al 582 del código de procedimiento. Como lo dispone en el art. 569 del código de procedimiento civil, modificado por la L. 138 de 1971, los funcionarios públicos, bancos e instituciones de crédito mencionados en el artículo 561 no serán citados en declaración afirmativa; pero estarán obligados a expedir  una constancia si se debiere, a la parte embargada, con indicación de la suma debida, si fuere líquida, cuando tal constancia le sea requerida por el embargante, siempre que exista título auténtico o sentencia que declaren la validez del embargo. El tercero embargado podrá proponer la nulidad de la citación en declaración afirmativa cuando haya sido lanzada la misma por un ejecutante que no se encuentra en posesión de un título auténtico o que no ha obtenido sentencia que declare válido el embargo retentivo. El tercero embargado dejará de ser un simple testigo y se convertirá en una verdadera parte del proceso, cuando su declaración sea motivo controversia. Si existe controversia entre el ejecutante y el tercero embargado respecto de la declaración afirmativa hecha por éste, quedará suspendido el procedimiento de la instancia en validez del embargo, hasta tanto intervenga fallo respecto del diferendo promovido por el tercero embargado. El art. 570 dispone que el tercero embargado se emplazará para ante el tribunal que deba conocer del embargo, salvo si su declaración fuere objeto de contestaciones, pedir la declinatoria para ante el tribunal de su domicilio. Ésta

declinatoria debe ser propuesta simultáneamente con toda excepción y antes de toda

 

defensa al fondo (Art.2 de la L.834 del 1978). Este proceso relativo a las contestaciones de que es objeto la declaración del tercero embargado, es instruido y juzgado conforme a las reglas generales de procedimiento y debe seguirse ante el tribunal competente, juzgado de paz o juzgado de primera instancia. Es de suma importancia que se ponga en causa al embargado de éste procedimiento, pues está entre sus derechos, a fin de que la sentencia que se pronuncie le sea oponible. 34

 

La declaración afirmativa hecha por el tercero embragado tendrá que ser ratificada. Tanto la declaración como la ratificación podrán ser hechas por mandatario, la cual no deberá ser  auténtica.

Si el tercero embargado reconoce que es deudor del embargado, él deberá indicar las causas y el monto de deuda, o los objetos mobiliarios que detenta o posee del embargado. A su vez, debe indicar las circunstancias modificativas de su deuda; hacer constar si se ha  practicado otros embargos retentivos en sus s us manos, y deberá acompañar su declaración afirmativa del estado jurídico en que se encuentran los muebles, cuando el embargo recaiga sobre efectos mobiliarios. ‟Si sobrevinieren nuevos embargos retentivos u oposiciones, el tercer embargado los denunciará al abogado del primer ejecutante por extracto conteniendo los nombres y elección de domicilio de los ejecutantes y las causas de los embargos retentivos u oposiciones (art. 575 del CPC).” Aunque dicho texto solo prescribe la obligación que tiene el tercero embargado de denunciar al ejecutante los embargos retentivos practicados hasta la fecha, se admite que también debería de dar conocimiento de las cesiones del crédito intervenidas después del embargo; estas cesiones constituyen nuevos embargos retentivos. Es posible también que el tercero embargado declare que no ha sido jamás deudor del embargado, que no lo conoce o que no ha tenido una relación con él; esta declaración es efectivamente negativa, y la misma puede ocasionar dificultades de prueba. En ciertos casos, el tribunal apoderado puede aceptarla como cierta o exigir que la misma sea  justificada.

Por su parte, si el tercero embargado declara que sí existía una relación de acreedor-deudor,

 

entre él y el embargado, pero que él ha cumplido ya con la obligación de su deuda, o que  por cualquier otro motivo ya no es deudor del embargado, estará en el deber de enunciar en 35

 

su declaración las causas de su liberación o el motivo por el cual ya no es deudor del embargado. En el caso que el tercero embargado alegue que la relación de la obligación que tenía frente al embargado fue extinguida por medio del pago, exhibirá los recibos justificativos de dicho  pago. Estará bajo la apreciación del juez si lo recibos presentados por el tercero embargado son o no sinceros. Contendrá, la declaración circunstanciadamente, cuáles son o han sido las relaciones existentes entre el tercero embargado y el embargado, en calidad de deudor y acreedor, según lo prevén los artículos 573, 574 y 578 del código de procedimiento civil. Finalmente, en el caso de que el tercero llamado o citado a dar su declaración afirmativa, no la hiciere, será declarado deudor puro y simple de las causas del embargo (Art.577 CPC). 2.12.- Sentencia en validez del embargo La sentencia que acoja la demanda en validez, declarará regular y válido el embargo retentivo; condenando al demandado al pago del valor adeudado, de los intereses legales y convencionales, y ordenando a su vez al tercero embargado a liberarse en manos del embargante hasta la concurrencia de su deuda. Si la demanda es rechazada el embargo retentivo se anulará. Se tomará en consideración para apelar, no el monto de las sumas adeudadas por el tercero embargado, sino el monto de las causas del embargo, es decir, la cantidad que el ejecutante trata de cobrar mediante el embargo.

 

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2.13.- Efectos de la sentencia en validación del embargo Cuando el embargo retentivo ha sido trabado en virtud de un título ejecutorio, la sentencia que lo valida se reduce a ordenar que el tercero embargado pague en manos del ejecutante las sumas que se adeudan en el embargo, hasta la concurrencia del crédito del ejecutante en  principal y accesorio. Si el embargo retentivo ha sido practicado p racticado en virtud de un título auténtico, o de un título privado, o con un auto otorgado por el juez competente, el tribunal se pronunciará acerca de la existencia del crédito del ejecutante, condenará al embargado a  pagar, validará el embargo y ordenará ordenar á que el tercero embargado pague en manos del ejecutante lo que el embargado le adeuda, si para ello es competente. Si el embargo retentivo recae sobre un crédito de efectos mobiliarios, la sentencia ordenará la venta de esos efectos, con la finalidad de que con el precio de la venta sea entregado al ejecutante hasta la debida concurrencia. En conclusión, cuando se trata de un embargo sobre un crédito no exigible, el tribunal  podrá, o atribuirlo al ejecutante en la misma forma que si se tratara de un crédito exigible, u ordenar su venta en subasta.

2.14.- Incidentes del embargo retentivo Es posible que el deudor embargado trate de liberarse de los efectos de la medida; es frecuente ver que se ataca la regularidad del embargo, se demanda en levantamiento puro y simple del embargo, o se procura lograr una reducción de sus efectos, con o sin garantía. Cuando el embargo se traba de manera irregular, el deudor embargado puede demandar la nulidad de la medida, así como su levantamiento, sin verse en la necesidad de esperar a que se le notifique la demanda en validez.

 

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El derecho a demandar el levantamiento del embargo es un prerrogativa exclusiva del embargado; la jurisprudencia ha negado este derecho a los acreedores por la vía oblicua  previsto por el Artículo 1166 del Código Civil.

El deudor embargado puede demandar por la vía principal notificándole al embargante, o  bien sea por vía incidental, por simple acto de abogado a abogado, como respuesta a la demanda en validez, si la misma no ha sido incoada. Será llevada, esta demanda, ante el juzgado de primera instancia del domicilio del embargado, o por ante el juzgado de primera instancia competente, en este caso del domicilio del tercero embargado. Podrá ser llevada ante el Juez de los referimeintos, si hubiere urgencia y motivos serios y legítimos, en aplicación del art. 50 del CPC. En el oportuno caso, de que, el embargo haya sido trabajo mediante una autorización del  juez, la demanda en levantamiento del embargo, podrá ser s er llevada ante el juez que dio el auto, estatuyendo en referimiento (Art.48 CPC). Si el embargo ha sido trabado en virtud de un título ejecutorio, el juez de los referimientos es incompetente para pronunciarse respecto a su levantamiento, pues el mismo estaría estatuyendo sobre el fondo, competencia atribuida sólo al juez de fondo. Cuando las sumas o valores embargados retentivamente sean en desproporción con relación al crédito que sirve como causa de la medida, el deudor embargado, acudiendo ante el juez de los referimiento, puede pedir la reducción de los efectos del embargo, librando así, una  parte de las sumas o bienes embargados. embargado s. En lo referente el art. 50 del código de procedimiento civil reza: …El tribunal apoderado del litigio o el juez de los referimientos podrá ordenar la cancelación, reducción o

 

limitación del embargo, en cualquier estado de los procedimientos, cuando hubiere motivos serios y legítimos. 38

 

‟El juez podrá, en todo momento, autorizar la sustitución de la garantía primitiva por una garantía equivalente” (Art.135. Ley 837 1978). Los valores afectados por la garantía del crédito del persiguiente, permanecerán con  privilegio de los demás acreedores del deudor embargado, siempre y cuando el crédito litigioso haya adquirido la autoridad de la cosa juzgada; objeto de una decisión judicial. 2.15.- Concurso de acreedores "Si sobrevinieren nuevos embargos retentivos u oposiciones, el tercer embargado los denunciara al abogado del primer ejecutante por extracto conteniendo los nombres y elección de domicilio de los ejecutantes, y las causas de los embargos retentivos u oposiciones" (Art. 575 del código de procedimiento civil). Observamos que la existencia de un embargo retentivo no estatuye un obstáculo a uno u otros embargos sucesivos de la misma naturaleza. El concurso de varios acreedores es la situación jurídica en el cual varios acreedores embargan sucesivamente el mismo crédito, dando esto lugar a que todos ellos puedan reclamar de las sumas embargadas, su parte. Para que se dé ésta figura, es necesario que los embargos consecutivos, hayan sido notificados antes de que intervenga sentencia en validez del primer embargo, de no ser así, el crédito quedará transferido al persiguiente. La igualdad ha sido mantenida como la fuente del concurso de acreedores.

La concurrencia de acreedores amplía la indisponibilidad y como consecuencia, las

 

 probabilidades de cobro de los distintos embargantes, originando con ello, conflictos por su  participación en la distribución de las sumas embargadas. 39

 

En Francia, país en el cual se mantuvo la indisponibilidad absoluta por muchos años, el concurso de embargos perdió su importancia con las modificaciones introducidas por la Ley No. 91-650, del 9 de julio de 1991 y el Decreto  No. 92-755, del 31 de julio de 1992, dictado este último para la aplicación de la citada ley. En Francia, el concurso de embargos retentivos perdió importancia con la aparición del Embargo Retentivo Conservatorio, mediante el Artículo 75 de la citada ley y el Artículo 240 del referido decreto. El concurso de embargos en nuestra legislación se mantiene como resultado de aplicación del Art. 579 del código de procedimiento civil, el cual se resuelve mediante el  procedimiento de la Distribución a Prorrata entre todos aquellos aque llos que hayan hecho validar  sus respectivas medidas simultáneamente. No así, cuando un acreedor ha hecho validar su embargo con anterioridad a otro, en cuyo caso al primero que haya hecho validar su medida se le atribuye el crédito, sin que participen los demás acreedores que lo hagan  posteriormente. Solo se mantiene con la igualdad, el concurso de embargos retentivos, frente a los créditos embargados, y desaparece con la atribución exclusiva a favor de un primer embargante, cuando ha sido trabada con un título ejecutorio tal medida; con atribución exclusiva al ser  validada la medida; o por el derecho exclusivo sobre la suma consignada en virtud de una garantía. La existencia de esta figura, es fuente de incidentes, porque genera una lucha entre los embargantes por su participación en la distribución de las sumas embargadas, que sólo desaparecerá, cuando dichas sumas embargadas sean suficientes para desinteresar a todos los embargantes.

 

La indisponibilidad resultaría total, cuando el tercero embargado, al trabar el embargo retentivo, queda impedido de  pagar lo que debiere al deudor embargado, embar gado, aunque el crédito del embargante resultare inferior a las sumas debida al deudor embargado. 40

 

Si al trabar el embargo, solo resultare indisponible lo que el deudor le adeuda al embargante o una suma que no alcanza la totalidad de los bienes o valores embargados retentivamente, estaremos frente a una indisponibilidad parcial. La indisponibilidad absoluta, es cuando el ejecutante al trabar el embargo no solo se beneficia él, sino también a los demás acreedores que no han trabado embargo. 2.16.- Embargos retentivos y la cesión del crédito Este caso supone un primer embargo retentivo seguido de una cesión del mismo crédito, y  posteriormente uno o varios embargos retentivos. r etentivos. En la doctrina, dos sistemas se discuten la solución. Un primer sistema afirma que el cesionario participa a prorrata con el primer embargante,  pero no debe sufrir ninguna repercusión r epercusión del Embargo Retentivo posterior a la cesión,  porque no le es oponible. Un segundo sistema pretende que, en razón de la igualdad entre embargantes, el que es  posterior a la cesión debe concurrir con el embargante que es anterior, sobre so bre lo que este ha  podido obtener en su concurso con el cesionario; pero, condicionada a que el pr primero imero no haya de sufrir, inclusive indirectamente, la repercusión de la cesión. La jurisprudencia en lo que concierne, establece distintos sistemas. Un primer sistema, que desconoce el principio según el cual el cesionario tiene el derecho de ignorar todo embargo posterior a su cesión y no sufrir ningún perjuicio, hace concurrir   junto al primer  embargante, al cesionario y al embargante posterior, como tres embargantes en condiciones de igualdad.

 

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Un segundo sistema plantea la solución en dos fases. El primer embargante y el cesionario se dividen primeramente solos la suma embargada retentivamente; luego el primer  embargante parte su dividendo con el posterior embargante. A continuación un recurso es acordado al primero contra el cesionario por la diferencia entre lo que lo que el cálculo  precedente atribuía a este embargante y lo que habrá tocado, si los tres devienen a pro prorrata. rrata. Este recurso vendría a sustraer al primer embargante de las repercusiones de la cesión y obliga al último acreedor a venir únicamente en concurso con aquel. Según el tercer sistema, la suma embargada se distribuye entre el primer embargante y el cesionario. El embargante posterior no tendría derecho a reclamar al primero, sino el excedente de lo que le es así atribuido, por referencia a lo que habría obtenido, si los tres han venido a prorrata si llega así a reconocer que la igualdad entre los dos embargantes no se impone porque uno ha actuado a tiempo, en tanto que el otro ha intervenido tardíamente luego de la cesión efectuada. 42

 

Capítulo III Estudio de legislación comparada con respecto al embargo retentivo A continuación vamos a plasmar una serie de comparaciones entre el embargo retentivo en República Dominicana con el de otras legislaciones, a los fines de conocer las diferentes adaptaciones que se le han dado al llamado embargo retentivo en nuestro país, de igual manera conocer como son las ejecuciones de sentencias de manera general, y los cambios sufridos por el mismo embargo. Todo esto en vista de que en ocasiones el procedimiento puede tomar un carácter lento y obsoleto en sentido general que hacen interminables el cobro de un crédito aun en los casos de deudas incontestables, y de los incidentalistas profesionales que le garantizan a cualquier  deudor moroso que no tendrá que pagar por un tiempo bastante largo. Todo ello a contrapelo del ideal de lo justo y haciendo eco a la máxima de que “Una justicia lenta o tardía no es justicia.” 3.1.- Embargo retentivo en el código de procedimiento civil de Francia El génesis de nuestra legislación lo constituye principalmente el código de procedimiento civil francés, pese a que no hemos adoptado sus modificaciones, tenemos muchas afinidades y en ese sentido puede que haya algunas recomendaciones. 3.1.1.- Deudor sin cuenta abierta Con relación al “deudor sin cuenta abierta”, cuando al momento del embargo el embargado, no tenga cuenta abierta estamos en presencia de un crédito puramente eventual y aunque el embargado llegare a abrir una cuenta, el embargo no la afecta. Está ausente la condición  primaria para que puedan admitirse los efectos futuros del Embargo Retentivo: que el embargado tenga con el banco (tercero embargado) una cuenta contra la cual está

 

autorizado a girar. 43

 

La solución es igual para el crédito condicional, si la condición depende de la voluntad exclusiva del deudor, ya que la condición puramente potestativa es nula. En definitiva, el Embargo Retentivo no afecta los créditos eventuales, en germen y bajo condición  puramente  potestativa. Es la solución implícita consagrada en Francia por el Artículo 75 del Decreto No. 92-755, del 31 de julio del 1992, dictado para la aplicación de la Ley No. 91650, del 9 de julio del 1991. 463). Son las hipótesis planteadas y los puntos de vista expuestos para cada una de ellas las que conducen a calificar de muy genéricas las afirmaciones de los profesores Tavares, RamosMessina y Pérez Méndez con relación al tema (TAVARES HIJO, Froilán, Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Tomo IV, 4ta. Edición, Santo Domingo, 1999, P. 153 y Sigtes.; RAMOS MESSINA, Wellington, El Régimen de la Banca en la República Dominicana, P. 112 y 113; PÉREZ MÉNDEZ, Artagnan, Procedimiento Civil, Tomo III, P. 162). Más aún, cuando los dos primeros autores asimilan el crédito condicional y el crédito en germen, con el crédito eventual. El crédito eventual no puede ser objeto de embargo,  porque él no está siquiera en embrión, ya que q ue no han aparecido los hechos para par a que él  pueda empezar a nuclearse.

3.1.2.- Interrupción de la prescripción En cuanto a la “Interrupción De La Prescripción”, Según el Artículo 2244 del Código Civil Dominicano, se realiza la interrupción de la prescripción civil por una citación judicial, un mandamiento o un embargo notificado a aquel cuya prescripción se quiere impedir. Dejando de lado las dos primeras causas, por no corresponder a esta obra, dado su carácter  especializado, a continuación sólo nos referirnos a la última. El efecto interruptivo a que nos referimos es a la del mandamiento de pago que precede al embargo o a mayor razonamiento el embargo

 

mismo, en vista de que hay ciertos embargos que por excepción a la regla general, pueden ser practicados sin previo mandamiento: el Embargo Conservatorio de derecho Común, el Embargo Locativo o de muebles que 44

 

guarnecen en los lugares alquilados o arrendados, el Embargo contra el Deudor transeúnte y el Embargo en Reivindicación (Arts. 48, 819, 822 y 826 del Proc. Civ.). Dicha interrupción se produce contra la prescripción que corre a favor del embargado y contra el embargante, así como contra el deudor embargado y a favor del tercero embargado; comenzando a correr de nuevo a partir de la fecha misma del embargo. Sin embargo, el Embargo Retentivo, como todos los embargos, interrumpe la prescripción, a condición de que sea regularmente denunciado. No notificado al deudor en el plazo establecido por la ley deviene en nulo y como tal no puede tener efecto interruptivo. (Francia, CAS. 1er. Mai 1897. S. 1898. 1. 209). 3.1.3.- Sanción por excederse del plazo Con relación a la “Sanción Por Excederse Del Plazo” El Embargo Retentivo es nulo cuando no ha sido denunciado al deudor embargado en el plazo previsto por el Artículo 563 del Código de Procedimiento Civil. Se trata de una nulidad de pleno derecho o deberá ser pronunciada por la jurisdicción competente. La jurisprudencia ha decidido que no se trata de una nulidad de orden público y por lo tanto no puede ser invocada por primera vez en casación (CIV. 12 diciembre 1899, S. 1901.1.341); sólo será pronunciada si el acto incriminado daña los intereses de la parte adversa y es invocada antes de toda defensa al fondo (Rouen, 13  Nov. 1972, D. 1973, Somm 84); podrá ser pronunciada por el juez de los referimientos si hay urgencia (Cas. Septiembre de 1956, B. J. 554 P.1988); proceden correctamente los jueces, aunque se hayan violado los Artículos 563 y 568 del Código de Procedimiento Civil, sí validan e1 embargo Retentivo a solicitud de las partes en la demanda al fondo. (CAS. 27 de septiembre 1978 B. J. 814, P. 1815 y 1824).

 

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3.1.4.- Plazo para la denuncia de la demanda en validez Con relación al plazo para este acto es de 8 días, contado a partir de la fecha de la demanda en validez (Art. 564 Cód. Proc. Civ.). Tratándose de un plazo que se aumenta en razón de la distancia (Art.564 Cód. Proc. Civ.) en los mismos términos que el plazo del Articulo 563 citado código. Si sometemos este plazo al mismo régimen legal del Artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, tenemos que concluir que el plazo del Artículo 564 del mismo código se aumentaría doblemente: un día por cada tres leguas de distancia entre el domicilio del tercero embargado y el del ejecutante, y un día más por cada tres leguas de distancia entre el domicilio de este último y el del deudor embargado. En Francia, mediante la ley del 28 de diciembre de 1928, fue modificado el Artículo 564 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al plazo señalado se estableció que para el aumento de dicho plazo solo se tomara en cuenta la distancia entre el domicilio del embargado y el asiento del tribunal apoderado para el embargo. Modificación que no ha sido acogida por nuestra legislación, por lo que siguiendo la lectura de los Artículos 563 y 564 tenemos como resultado forzoso, que los plazos impartidos por dichas disposiciones están sometidos al mismo régimen legal en cuanto al aumento en razón de la distancia. Aunque se trata de un plazo no franco, el plazo del Artículo 564, es susceptible de ser   prolongado hasta el primer día laborable siguiente, Si S i expira un día no laborable o día feriado (DONNIER, Marc, obra citada, P. 285). El anteproyecto de código de procedimiento civil, sigue de manera contraria a la legislación francesa en cuanto a la distancia entre los actores del proceso, lo único que este anteproyecto trae consigo parte del Art. 1033, del código de Procedimiento civil actual,

 

algo nuevo para nuestra legislación, “Art. 798, del anteproyecto de código de  procedimiento civil: En los ocho días del embargo, más un día por cada treinta kilómetros o fracción mayor de quince kilómetros de distancia, entre el domicilio del tercero embargado 46

 

y el domicilio del embargante; este último estará obligado a denunciar el embargo al deudor  embargado, conjuntamente con la demanda en pago del crédito y en validez del embargo, si la primera no se hubiere hecho con anterioridad”.

3.1.5.- Condenaciones del tercero embargado como deudor puro y simple El Artículo 577 del Código de Procedimiento Civil dominicano, según lo ha mantenido de manera reiterada la Cámara Civil de la Corte de Casación Francesa desde la década de 1850, no autoriza a condenar al tercero embargado como deudor puro y simple de las causas del embargo sino en dos casos: a) cuando e1 no ha hecho declaración; y b) cuando habiendo hecho la declaración, no la acompaña de las piezas justificativas; disposición que, como toda norma sancionadora, debe ser restringida a los casos que ella ha previsto especialmente.  No puede ser condenado como deudor d eudor puro y simple de las causas del embargo: embar go: el tercero que hace declaraciones vagas o insuficientes; el tercero que ha satisfecho todas las obligaciones que la ley le impone y ha dado todas las justificaciones de que disponía; y el tercero embargado que no ha denunciado los nuevos embargos retentivos o cesiones que sobrevinieren. El anteproyecto de nuevo código de procedimiento civil dominicano, que reposa aun en manos de nuestros legisladores, establece para declarar al tercero embargado deudor puro y simple además de las razones anteriores cuando sin motivo legitimo el tercero embargado deje de suministrar al acreedor embargante en el plazo de los 8 días de la denuncia de la demanda en pago de crédito y validez del embargo lo siguiente, visto el art. 803 del mismo anteproyecto (Las causas de las deudas frente al deudor embargado, si las hubiere; Su importe; Los pagos a cuenta, si se hubieren hecho; El acto o las causas de liberación, si el tercero embargado no fuere ya deudor; Una relación descriptiva de los embargos retentivos

 

que se hubieren hecho en sus manos.) Así como también cuando suministrare 47

 

informaciones falsas o incompletas podrá ser condenado también al pago de indemnizaciones por los daños y perjuicios ocasionados, Art. 804 del mismo anteproyecto.  No obstante, en Francia, los criterios doctrinales y jurisprudenciales jurispr udenciales en cuanto al punto que nos ocupa han perdido importancia, en razón de que la Ley No. 55-1475, del 12 de noviembre de 1955, estableció que, al momento de la notificación del embargo, el tercero embargado está obligado a comunicar al alguacil todas las piezas e informaciones útiles al establecimiento de sus diligencias, particularmente las referentes a la existencia de los  bienes embargados, y declarar los embargos que hayan sido trabados con anterioridad entre sus manos y que conserven sus efectos. Informaciones que serán mencionadas por el alguacil al pie de la notificación, con mención precisa de las piezas justificativas  producidas. Dicha notificación será firmada por po r el tercero embargado. Según la ley citada, si el tercero embargado rehúsa suministrar al alguacil las informaciones enunciadas precedentemente, o se opone al embargo o rehúsa comunicar todas las piezas  justificativas, el ministerial podrá dirigirse inmediatamente al presidente del Tribunal de Gran Instancia (Tribunal de Primera Instancia) del lugar del embargo, quien dispondrá la medida pertinente, inclusive bajo pena de astreinte. 3.1.6.- Concurso de embargos La igualdad es pues la fuente del concurso y ha sido mantenida entre nosotros, pese a la modificación introducida al Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, mediante la Ley No. 1471, de 1947, que agregó un párrafo a esta última disposición y dispuso "En ningún caso la indisponibilidad producida por el embargo retentivo excederá al doble del valor de la deuda que lo origine".

 

La previsión del concurso encuentra igualmente fundamento en el hecho de que, pese a los efectos relativos del embargo, los embargos consecutivos y sucesivos no son atributivos en la medida en que se van produciendo, sino que amplían la indisponibilidad y en 48

 

consecuencia las probabilidades de cobro de los distintos embargantes, dando lugar a conflictos por su participación en la distribución de las sumas embargadas. En Francia, país en el cual se mantuvo la indisponibilidad absoluta por muchos años, el concurso de embargos perdió su importancia con las modificaciones introducidas por la Ley No. 91-650, del 9 de julio de 1991 y el Decreto No. 92-755, del 31 de julio de 1992, dictado este último para la aplicación de la citada ley. Mediante los Artículos 42 y 43 de la citada ley y el Articulo 55 del referido decreto, se instituyo el Embargo Retentivo Atributivo, al disponer que, cuando el Embargo Retentivo es trabado con un título ejecutorio que contiene un crédito líquido y exigible, transfiere de inmediato en provecho del acreedor embargante, a concurrencia de las sumas por las cuales es practicado, el crédito embargado disponible entre las manos del tercero, así como de sus accesorios y hace al tercero personalmente deudor de las causas del embargo en los límites de su obligación. Por aplicación de las disposiciones citadas, la notificación ulterior de otros embargos o de toda otra medida, aun proveniente de acreedores privilegiados, no impide esta atribución, solo concurriendo los embargantes, cuando los actos son notificados en el curso del mismo día y cuando las sumas disponibles no permiten en estas circunstancias desinteresar a la totalidad de los acreedores embargantes. De igual manera, en Francia, el concurso de embargos retentivos perdió importancia con la aparición del Embargo Retentivo Conservatorio, mediante el Artículo 75 de la citada ley y el Artículo 240 del referido decreto. Mediante las citadas disposiciones, el legislador dispuso que, si el embargo conservatorio es practicado sobre un crédito que tiene por objeto una suma de dinero, el acto la hace indisponible, a concurrencia del monto autorizado por el juez; o cuando esta autorización

 

no es necesaria, a concurrencia del monto por el cual el embargo es practicado, quedando las sumas embargadas indisponibles y consignadas, de pleno derecho, en manos del 49

 

embargado; que, el acreedor que luego de dicho embargo conservatorio obtiene un titulo ejecutorio y lo notifica al tercero embargado, conjuntamente al acto de conversión, se atribuye a las sumas embargadas, a partir de dicha notificación. En definitiva, el concurso de embargos retentivos solo se mantiene con la igualdad de los embargantes frente a los créditos embargados y desaparece con la atribución exclusiva a favor de un primer embargante cuando la medida ha sido trabada con un titulo ejecutorio; con la atribución exclusiva al ser validada la medida; o por el derecho exclusivo sobre la suma consignada en ocasión de un levantamiento de la medida con garantía. Su existencia es fuente de incidentes, porque genera entre los embargantes una lucha por su parcipacion en la distribución de las sumas embargadas; y desaparece cuando las sumas embargadas o devenidas en indisponibles por el embargo son suficientes para desinteresar a todos los embargantes. Finalmente, mientras en Francia la posibilidad de concurso de Embargo Retentivo ha desaparecido por disposición de la ley, entre nosotros se mantiene, como resultado de la aplicación del Artículo 579 del Código de Procedimiento Civil; y se resuelve mediante el  procedimiento de la Distribución a Prorrata entre todos aquellos aque llos que hayan hecho validar  sus respectivas medidas simultáneamente. No así, cuando un acreedor ha hecho validar su embargo con anterioridad a otro, en cuyo caso al primero que haya hecho validar su medida se le atribuye el crédito, sin que participen los demás acreedores que lo hagan  posteriormente. Tiempo después en Francia se hizo la reforma que tendría por objeto transformar toda la legislación, asegurando eficazmente la ejecución de las sentencias y de los demás títulos ejecutorios, buscando, además, aclarar el régimen de las medidas conservatorias, tomando como norte la necesidad de equilibrar las exigencias de un cobro rápido y completo de los

 

créditos con la protección y consideración que merecen los deudores de buena fe. En el año 1983, se designó una comisión integrada por profesores, jueces, abogados y alguaciles, presidida por el célebre profesor Perrot Ernest Eugene, a la cual se encargó la 50

 

elaboración de un informe. Recibido el informe y luego de consultar a otros profesionales interesados, el Gobierno francés elaboró un anteproyecto de ley relativo sólo al embargo mobiliario se decidió postergar la reforma del embargo inmobiliario, el cual fue convertido  por el Parlamento en la Ley No. 91-650, 1991. 199 1. Esta Ley y su reglamento de aplicación (Decreto No. 92-755 del 31 de julio de 1992) modificaron todo el régimen de las vías de ejecución, incluida la terminología. El antiguo embargo retentivo (Saisie-Arrêt) fue sustituido por el nuevo Saisie-Atribution, que  podríamos traducir como "Embargo Atribución" o "Embargo Adjudicación". El embargo ejecutivo (Saisie-Exécution) fue reemplazado por el embargo venta (Saisie-Vente). Al mismo tiempo, se crearon nuevos tipos de embargo: el embargo aprehención (SaisieAppréhension), el embargo de bienes colocados en cajas fuertes o de seguridad (Saisie Des Biens Placés Dans Un Coffre-Fort) y embargo de vehículos terrestres de motor (Saisie Des Véhicules Terrestres À Moteur). También se mejoró el régimen de los embargos que se mantuvieron con su nomenclatura original, por ejemplo, el embargo en reivindication (Saisie-Revendication), embargo conservatorio (Saisie Conservatoire), entre otros. A continuación, pasamos a tratar el conocido en la legislación dominicana como embargo retentivo, en Francia, el llamado "Embargo Atribución, que reemplazó al viejo embargo retentivo. 3.1.7.- El embargo atribución Este embargo sustituyó en Francia al embargo retentivo, vigente aún en la República Dominicana. Está regulado por la ley del 9 de julio de 1991 y por el Decreto del 31 de julio de 1992, y entra dentro del renglón de los medidas ejecutorias, en razón de que permite al acreedor portador de un título ejecutorio, hacerse pagar una suma de dinero de manos del deudor de su deudor, el cual resulta ser un tercero.

 

Como se recordará, el embargo retentivo tiene una fase conservatoria y otra ejecutiva. El embargo atribución suprimió la fase conservatoria. No obstante, al igual que el embargo 51

 

retentivo, el procedimiento pone en causa a tres partes jurídicamente distintas: 1) El deudor  contra el cual el procedimiento de ejecución se dirige; 2) El acreedor embargante; y, 3) El tercero embargado que detenta las sumas de dinero pertenecientes al deudor embargado (por lo regular, un banco, un notario, etc.). 3.1.7.1.- Condiciones del embargo atribución Dentro de las exigencias o requisitos legales para que pueda trabarse un embargo atribución en Francia, se encuentran las siguientes: 3.1.7.1.1.- Existencia de un título ejecutorio a favor del acreedor; 3.1.7.1.2.- El crédito debe estar constatado en el título ejecutorio; 3.1.7.1.3.- El crédito deber ser líquido, exigible y embargable; 3.1.7.1.4.- Debe tratarse de una suma de dinero. Aquellos créditos que tienen por objeto bienes distintos al pago de una suma de dinero se encuentran excluidos del dominio del embargo atribución. Tampoco procede el embargo atribución en caso de embargo de sueldos. Para estos casos se ha establecido un  procedimiento especial: el embargo sobre remuneraciones remuner aciones o salarios. “Podemos ver que en las nuevas reformas francesas se necesita que el crédito sea líquido, exigible y embargable, sin embargo en la legislación dominicana existe contrariedad en cuanto a la primera de estas características, es decir, en cuanto a la liquidez del crédito”. Toda vez que el artículo 559 de nuestro código de procedimiento civil, no exige la liquidez del crédito para realizar  el embargo, sino que establece que cuando se embarga con  permiso del juez y el crédito por el cual se pide el permiso de embargar retentivamente no fuere líquido, el juez hará la evaluación provisional de él.

 

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De igual manera así es contemplado en el anteproyecto de código de procedimiento civil, en el segundo párrafo del artículo 789, estableciendo que si el crédito no es líquido, el tribunal hará una evaluación provisional del mismo. De igual manera Mejía Germán Mariano, en su libro Vías de Ejecución, tomo II, primera edición, paginas 306-307, establece que en caso de que el acreedor deba obtener  autorización del juez para trabar embargo conservatorio, dicha autorización consignara una evaluación provisional del crédito, en el sentido de que todo embargo retentivo debe ser trabado en base a un crédito liquidado. (Cas. 30 de Junio 1937, B.J. 323, Página 339) 3.1.7.2.- Procedimiento del embargo atribución Tan pronto el crédito ha sido reconocido por medio de una sentencia se recurre a un alguacil para ejecutarla. El alguacil notifica al tercero (al banco del deudor, en caso de embargo de cuenta bancaria) y el acto de embargo conlleva la prohibición al deudor de disponer de las sumas reclamadas en el límite de lo adeudado. Dentro de los ocho (8) días de la notificación del acta de embargo, el alguacil debe informar al deudor del embargo a través de un acto de denuncia, el cual deber contener  anexo copia del acta de embargo. El embargo atribución tiene por efecto inmediato la transferencia al embargante del crédito embargado en manos del tercero, extinguiendo así la deuda del embargado con respecto a su acreedor. La notificación posterior de cualquier otra medida o embargo no afectarán la transferencia inmediata al embargante del crédito embargado. El tercero embargado está obligado a declarar al acreedor la naturaleza de la/s cuenta/s del deudor y su/s balance/s al momento del embargo. En el caso de bancos, la declaración

 

deberá hacerse el mismo día del embargo. 53

 

En caso de que se trate de una cuenta conjunta, el embargo debe ser denunciado a cada uno de los titulares de la cuenta, y la totalidad de cuenta se encontrará bloqueada. Una sentencia de la Corte de Apelación de París del 5 de octubre de 2000 consideró que "los fondos depositados en la cuenta conjunta se presumen de propiedad conjunta de los titulares de la cuenta". Sin embargo, el contrato suscrito al abrir la cuenta conjunta puede determinar la  proporción de los valores propiedad de cada cotitular. Desde entonces, el bloqueo de la cuenta no puede alcanzar sino sólo a la proporción del embargado. La denuncia del embargo permite al deudor contestar el embargo en un plazo de un mes a  partir de su notificación. En tal hipótesis, el juez deberá emitir una nueva nuev a ordenanza ejecutoria tomando en cuenta los argumentos del deudor. El procedimiento de embargo queda suspendido hasta que se emita esa decisión. A falta de contestación en el plazo de un mes, el acreedor requerirá al tercero embargado el  pago del crédito, a presentación de un certificado c ertificado de no contestación expedido por el secretario de la jurisdicción del juez de la ejecución. 3.1.7.3.- Efectos del embargo atribución El artículo 29 de la Ley del 9 de julio de 1991 establece "el acto de embargo hace indisponible los bienes de los cuales es objeto", mientras que el artículo 43 precisa que el acto de embargo conlleva "atribución" inmediata en provecho del embargante del crédito embargado en manos del tercero. Hace al tercero deudor personal de las causas del embargo. Este es su efecto más importante. 54

 

3.2.- El embargo retentivo en el código de procedimiento civil de Uruguay 3.2.1.- Ejecución de sentencia y ejecución provisional Título V, Capítulo I, en su Artículo 371, habla de la iniciativa. Sólo procederá la ejecución de sentencia, a pedido de parte interesada y una vez transcurrido el plazo o cumplida la condición que se hubiera establecido. Visto el Artículo 372, el párrafo 372.1, relativo a la sentencia, establece que la ejecución corresponderá una vez que quede firme la sentencia, sin perjuicio de la ejecución provisoria en el caso de los artículos 260 y 275. Dentro del Articulo 260, está el párrafo 1, que establece que cuando se recurriere una sentencia definitiva de condena el vencedor podrá solicitar la ejecución provisional dentro del plazo de seis días a contar del siguiente a su notificación, prestando garantía suficiente  para responder, en su caso, cas o, por todos los gastos judiciales y daños y pe perjuicios rjuicios que pudiere ocasionar a la parte contraria. El tribunal concederá dicha ejecución provisional siempre que, a su juicio, y por las circunstancias del caso o la información sumaria que podrá requerir, exista peligro de frustración del derecho reconocido, derivado de la demora en la tramitación de la segunda instancia. Podemos ver que en la legislación dominicana cuando se recurre una sentencia, el recurso

 

de apelación per se trae consigo el efecto suspensivo de la sentencia, todo esto contrario a lo establecido en la norma de Uruguay, que se ha establecido lo que es una ejecución  provisional no obstante a que se interponga un recurso de apelación, la cual consiste en el depósito de una garantía, siempre y cuando el tribunal considere que haya peligro en el cobro del crédito. 55

 

3.2.2.- Intimación de acuerdo “mandamiento de pago” En el artículo 372.3, que establece las medidas de ejecución, cualquiera que ellas fueren, sólo podrán ser ordenadas previa intimación de acuerdo con el artículo 354.5, requiriendo que se cumpla con la sentencia dentro del plazo de tres días. Dentro de ese plazo el artículo 372.4 establece que el condenado deberá cumplir la sentencia. Si se tratare de condena al pago de cantidad líquida, deberá consignarse lo adeudado a la orden del tribunal y bajo el rubro de autos; igualmente procederá en el caso de cantidades fácilmente liquidables, en cuyo caso acompañará, dentro de los tres días siguientes, constancia de la consignación. Cabe decir que esta parte viene a ser diferente en nuestro ordenamiento jurídico puesto que existen medidas ejecutorias que no necesitan previa intimación de acuerdo “Mandamiento de pago”, a saber: Embargo Conservatorio de derecho Común, el Embargo Locativo o de muebles que guarnecen en los lugares alquilados o arrendados, el Embargo contra el Deudor transeúnte y el Embargo en Reivindicación (Arts. 48, 819, 822 y 826 del Procedimiento Civil Dominicano).

Pero cuando se trata de embargos que deben realizar una intimación de acuerdo “Mandamiento de Pago” previo a realizar el embargo vendría siendo el mismo plazo de 3 días, es decir un día franco, tomando en consideración que no se contara el día de la notificación ni el del vencimiento “Días a-quo y a-quen” A saber: Embargo Ejecutivo y Embargo Inmobiliario (Artículos 583 y 673 del Código de Procedimiento Civil) 3.2.3.- Orden para realizar el embargo Podemos ver el artículo 380, párrafo 2, el cual estatuye un orden para realizar medidas ejecutorias, el que textualmente dice: El embargo y en su caso el secuestro, se realizarán en

 

el siguiente orden: bienes muebles, inmuebles, créditos y a falta o insuficiencia de éstos, genéricamente, en los derechos del ejecutado. 56

 

Este orden podrá dejarse de observar solamente en caso de existir bienes hipotecados o  prendados o cuando mediare conformidad c onformidad expresa o tácita entre el ejecutante y el ejecutado, así como si resultare notoriamente inconveniente o inútilmente gravoso, sin ventaja para el aseguramiento de los fines de la ejecución o cuando el ejecutado ofreciere  bienes prioritarios que, a juicio del tribunal, fueren suficientes suf icientes para cubrir las prestaciones de la ejecución. Se puede considerar innecesaria dicha apreciación pues, la finalidad de las ejecuciones es honrar una obligación existente, y dicho artículo es muy cerrado al establecer un orden y más aun una jerarquía que solo se puede cambiar a falta o insuficiencia de uno de ellos, todo esto contrario a lo establecido en nuestra legislación. 3.3.- El embargo retentivo en el código de procedimiento civil de Chile 3.3.1.- De los efectos del derecho legal de retención A modo de similitud con el embargo retentivo encontramos en la legislación chilena “el derecho legal de retención”, a saber:

El derecho legal de retención puede ser definido como una medida precautoria que faculta a quien está obligado a entregar una cosa, a retenerla en su poder, con el fin de asegurar un derecho que según la ley le corresponde. Con relación al artículo 545. (697), dice que para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer. Podrá solicitarse la retención como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302, “para garantizar  el resultado de la acción, en casos graves o urgentes se podrán conceder dichas medidas

 

 provisionales que deberán hacerse hacer se cesar cuando desaparezca desaparez ca el peligro” 57

 

En virtud del artículo 546. (698), establece que los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en  prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas. Podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios, en virtud de su poder discrecional, visto el artículo 548. (700), del código tratado.

La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus  bienes, y en los demás casos determinados por la ley. Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores, en virtud del Artículo 295 (285). 58

 

Capítulo IV  Necesidad de establecer un plazo prefijado pref ijado para realizar la declaración afirmativa 4.1.- Delimitación de conceptos Antes de abocarnos directamente a explicar las razones de la necesidad de establecer un  plazo prefijado para que el tercero embargado embar gado realice la declaración afirmativa, se  procederá a definir en qué consisten con sisten cada una de las partes que se ven involucradas en el embargo retentivo y la relación que guardan entre sí: 4.1.1.- Acreedor persiguiente: es quien posee un crédito a su favor con respecto a su deudor  e inicia un proceso de embargo contra los bienes de dicho deudor que se encuentran bajo el  poder de un tercero. 4.1.2.- Deudor embargado: es quien tiene una deuda con respecto a un acreedor y se ha iniciado un proceso de embargo en su contra. 4.1.3.- Tercero embargado: específicamente es una figura dentro del embargo retentivo, quien se caracteriza por tener una deuda a favor del deudor del acreedor persiguiente. El tercero embargado no guarda ninguna relación con el acreedor persiguiente, es decir, no tiene ninguna deuda para con éste. Para explicar la relación entre estas tres partes, es posible afirmar que el acreedor   persiguiente ejerce una acción oblicua, a través del embargo retentivo, para con el tercero embargado. Se establece de esta manera, pues la acción oblicua es la facultad que tiene el acreedor a través del ordenamiento jurídico de hacer uso de los derechos que le corresponden a su deudor para así solventar su acreencia.

 

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4.2.- Razones para establecer un plazo prefijado a la declaración afirmativa Producto de la práctica continúa de este embargo y de los métodos que emplean algunos deudores morosos, los acreedores han incurrido en múltiples pérdidas económicas al iniciar  y completar un embargo retentivo para hacer liquidar la deuda con respecto a su deudor. Pues debido a que aún en la legislación actual de la República Dominica se carece de un  plazo prefijado para que el tercero embargado embar gado en tiempo breve enuncie su declaración afirmativa, esta carencia sirve de comodín para que dichos deudores morosos utilicen métodos de distracción de bienes y cuando se enuncie la esperada declaración el resultado sea la carencia de fondos, incurriendo así el acreedor en pérdidas económicas.

Ya desde el 12 de noviembre de 1955 en Francia, a través de la Ley 55- 1475, se obtuvo el establecimiento de un plazo prefijado para que el tercero enuncie la declaración afirmativa evitando de este modo que el acreedor incurra en más pérdidas con el mismo deudor, y es una implementación similar la que proponemos se implemente en la legislación dominicana. La comisión de reforma creada por el decreto No. 104-97, del 27 de febrero del 1997, ampliada por decreto No. 556-99, del 20 de diciembre del 1999, bajo esta misma  percepción ha recomendado hacer h acer parte de la legislación dominicana las modificaciones hechas en Francia por la Ley 91-650, del 9 de mayo de 1991. En especial el cuerpo de abogados en ejercicio, quienes ven a diario los perjuicios de la falta de actualización de la legislación dominicana, así como quienes han estudiado este conflicto a profundidad han propuesto sea modificado el artículo 568 de Código de Procedimiento Civil Dominicano. Pues es este el que establece que el tercero embargado está llamado a realizar su declaración afirmativa sólo cuando se le presenta título auténtico

 

o sentencia que valide el embargo retentivo. El mantener hasta la actualidad el artículo 568 del antes mencionado código ha obstruido en  parte la practicidad del embargo retentivo. 60

 

4.3.- Plazo pertinente Buscando la justicia y la utilidad que en principio se pretende con todo procedimiento, se  propone que el tercero embargado inmediatamente el alguacil le haya notificado el embargo retentivo declare ante dicho ministerial el monto de deuda que tiene para con el deudor embargado para que este lo haga constar en acto. De manera que en un plazo de tres días el tercero realice la declaración afirmativa de modo formal ante la secretaría del tribunal correspondiente. De no poder asistir personalmente a hacer la declaración, como lo establece el artículo 572 del código de procedimiento civil, se le permite realizar la misma  por medio de un mandatario especial. En los casos de entidades bancarias, instituciones de crédito y funcionarios públicos como establece el artículo 569 del mismo código, están llamadas a expedir una constancia para dar a conocer si existe o no algún crédito o deuda a favor del deudor embargado y el monto de la misma; se propone que inmediatamente notificado el embargo la persona autorizada a expedir tal constancia, lo haga en manos del alguacil actuante, donde el mismo debe entregarle una certificación de lo que ha recibido, y luego proceder a depositarlo ante la secretaría del tribunal competente. Todo lo antes explicado, sin necesidad de lo establecido actualmente en el artículo 568 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que se realice la declaración afirmativa sin necesidad de poseer título auténtico o sentencia que declare la validez del embargo. Pues  precisamente lo que se busca es que lleve a cabo el proceso completo sin conocer la respuesta del tercero embargado, ya que podría resultar un proceso infructuoso y que solo deje pérdidas si el mismo dispersa los fondos o declara carecer de estos.

 

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4.4.- Sanciones De negarse a efectuar las declaraciones ante el alguacil actuante, o de hacer tal declaración fuera del plazo de los tres días establecidos para realizarla formalmente, se  propone que sea sometido a una multa de un siete por ciento del monto que el mismo adeude, por cada día que pase sin dar respuestas. Cuando carezca de valores a favor del deudor pero mantenga silencio de tal situación, se le conminará al tercero embargado a pagar una multa del siete por ciento del monto original de la deuda, por cada día de retraso en su respuesta. El pago de dichas multas será en beneficio del acreedor persiguiente en ambos casos. Todo esto sin perjuicio de que el tercero embargado pueda ser declarado deudor puro y simple de las causas del embargo, en los casos que así lo establezca la ley. 4.5.- Beneficios obtenidos al implementar el plazo prefijado

A partir de la implementación del plazo prefijado que se ha propuesto y sus respectivas sanciones se obtienen beneficios múltiples; en primer orden lograremos eficacia y rapidez en el proceso, logrando así solventar la deuda que existía para con el acreedor. Por otra parte, de negarse a responder en el plazo debido se obtendrán fondos que irán a repercutir en beneficio de quien ha sido perjudicado en más de una ocasión, es decir, el acreedor persiguiente. Lo que resulta ser una medida bastante positiva y conforme a la  justicia.

 

Para las entidades bancarias, financieras y los funcionarios públicos, como terceros embargados, este plazo y nuevo proceso les resultará en su totalidad benéfico pues les evitará cualquier tipo de traslado a los tribunales para depositar documentos. Considerando que a dichas entidades con frecuencia se le solicita expidan constancias con relación a 62

 

deudas, les reducirá su traslado para depositar documentos en una ciento por ciento con respecto a los embargos retentivos. Sin dejar de mencionar que en nada perjudicaría a los alguaciles pues de todos modos su traslado era ya parte de sus labores habituales. Al convertirse esta medida en un hecho de público conocimiento, por la misma práctica del embargo, se logrará un mayor respeto y cumplimiento de la legislación dominicana. Contribuyendo de esta manera a la solidez del sistema legal. Por ende, resulta que las partes vinculadas a este proceso serán beneficiados con la implementación de este plazo y sus nuevas medidas, inclusive el tercero embargado y la nación misma en su generalidad. 63

 

Tercera Parte Conclusiones Al final con la presente monografía, se ha trabajado el embargo retentivo y dentro del mismo se han ampliado diversos puntos, a saber: origen y evolución histórica,  procedimiento, estudio de legislación comparada y la línea que constituye con stituye esta investigación, es decir la necesidad de establecer un plazo prefijado para realizar la declaración afirmativa. En sentido general hemos, por ejemplo, revisado los distintos enfoques de los más conspicuos juristas a los fines de buscar soluciones armónicas a nuestros planteamientos. A continuación, exponemos un conjunto de conclusiones específicas que unidas constituyen los resultados de nuestra monografía. Con relación al origen y evolución histórica del embargo retentivo, indiscutiblemente nos encontramos con la legislación francesa y el código napoleónico, y cabe destacar que el embargo retentivo incluso se practicaba antes del código napoleónico en virtud de la costumbre y la jurisprudencia predominante en Francia, en 1806 dicha práctica pasó a ser   parte del código francés, cuando se introdujo tanto el embargo retentivo como medida ejecutoria y a su vez la oposición como medida conservatoria. De igual manera nos encontramos frente al procedimiento del embargo retentivo, que en nuestro ordenamiento jurídico aun comprende dos fases, “La primera que es conservatoria y la segunda la ejecutoria”, asimismo este procedimiento abarca diversos actos procesales, como son el acta de embargo, la denuncia y la citación para demandar la validez, la contradenuncia, sentencia en validez del embargo, los incidentes del mismo, entre otros. Por otra parte, está el estudio de la legislación comparada, en primer término se puede observar que a pesar de que nuestros orígenes son en base a la legislación francesa y que

 

conservamos muchas afinidades, no hemos adoptado sus modificaciones que vienen a dar  luz a las ejecuciones, a saber que en Francia el embargo retentivo es llamado “embargo atribución” que entra dentro del renglón de los medidas ejecutorias, perdiendo la fase 64

 

conservatoria, en razón de que permite al acreedor portador de un título ejecutorio, hacerse  pagar una suma de dinero de manos del deudor de su deudor, el cual rresulta esulta ser un tercero. En ese mismo tenor se plasmaron los procedimientos de ejecución adoptados en la legislación de Uruguay, donde pudimos ver que las ejecuciones deben ser realizadas en un orden jerárquico, como es: bienes muebles, inmuebles, créditos y a falta o insuficiencia de éstos, genéricamente, en los derechos del ejecutado. Mientras que en Chile vimos un  procedimiento que si no es el embargo retentivo con otro nombre, es un proceso que tiene muchas similitudes con el mismo, llamado derecho real de detención que es una medida  precautoria que faculta a quien está obligado a entregar una cosa, a retenerla en ssuu poder, con el fin de asegurar un derecho que según la ley le corresponde. Finalmente nos encontramos frente al motivo de esta investigación, que a su vez constituyen las recomendaciones del mismo, específicamente es la necesidad de interponer  un plazo prefijado para la declaración afirmativa pese a que no se tenga un título auténtico, o una sentencia que haya dado la validez del título. Todo esto en vista de que el Art. 568  puede ser considerado contrario contrar io a los fines de la ejecución, toda vez que dicho artículo ar tículo es muy cerrado al establecer que la declaración afirmativa será hecha cuando se tenga un título auténtico o una sentencia que haya validado dicho embargo, es esto lo que da inicio al agravio que se puede causar con respecto al acreedor, quien debe esperar que se dicte la sentencia cuando se tiene ausencia de título para exigir dicha declaración, incurriendo en  pérdida de tiempo para el acreedor y corriendo co rriendo el riesgo de que el tercero embarg embargado ado y el deudor embargado, de común acuerdo, disipen los bienes, y cuando le parezca declare no tener créditos del deudor embargado. 65

 

Recomendaciones 1. Buscando la justicia y la utilidad que en principio se pretende con todo  procedimiento, se propone que el tercero embargado inmediatamente el alguacil le haya notificado el embargo retentivo declare ante dicho ministerial el monto de deuda que tiene para con el deudor embargado, para que se haga constar en acto, sin necesidad de lo establecido en el Art. 568 del CPC. Que se otorgue un plazo de de tres días al tercero embargado para que realice la declaración afirmativa de manera formal ante la secretaría del tribunal correspondiente. Y de no poder asistir   personalmente, obrar como lo al efecto se establece en el artículo 572 del código de  procedimiento civil, por medio de un mandatario especial. 2. Establecer sanciones al tercero embargado en los casos: De negarse a efectuar las declaraciones ante el alguacil actuante, o de hacer tal declaración fuera del plazo de los tres días para realizarla formalmente, se propone que sea sometido a una multa de un siete por ciento del monto que el mismo adeude, por cada día que pase sin dar  respuestas. Cuando carezca de deuda pero mantenga silencio de tal situación, se le conminará al tercero embargado a pagar una multa del siete por ciento del monto original de la deuda, por cada día de retraso en su respuesta. 3. El pago de dichas multas será en beneficio del acreedor persiguiente en ambos casos, todo esto sin perjuicio de ser declarado deudor puro y simple. 4. En los casos de entidades bancarias, instituciones de crédito y funcionarios públicos como se establece en el artículo 569 del referido código, están llamadas a expedir  una constancia para dar a conocer si existe o no algún crédito o deuda a favor del deudor embargado y el monto de la misma; se propone que inmediatamente notificado el embargo la persona autorizada a expedir tal constancia, lo haga en manos del alguacil actuante, donde el mismo debe entregarle una certificación de lo

 

que ha recibido, y luego proceder a depositarlo ante la secretaría del tribunal competente. 66

 

Bibliografía 1. TAVARES, Froilán J.R. Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano. 6ta Edición, Santo Domingo: Editora Centenario, 2008. p.110-175. Vol.IV. 2. MICHAEL JIMÉNEZ, Mariano. Notas Procedimentales sobre Embargos. 2da edición, Santo Domingo. Impresos S.A, 2004. 3. GARCÍA PEÑA, L.V. Manual de Derecho Judicial Privado: Los Embargos. colección de textos Universitarios, Editora Taina, Vol. XXI. 4. SOTO CASTILLO, Nelson L. Código Civil Dominicano. Edición Preparada, Santo Domingo: 2008. 5. DÍAZ, Máximo A. Código de Procedimiento Civil Dominicano. Santo Domingo: 2010. 6. PÉREZ MÉNDEZ, Artagnan. Procedimiento Civil. 1era edición, Santo Domingo: 1989, Tomo III.

7. GERMÁN, Mariano. Conferencias sobre las Vías de Ejecución. 5ta edición, Santo Domingo: Editora Dalis, 2002. 8. GERMÁN, Mariano. Las Vías de Ejecución. 1era edición, Republica Dominicana: Tomo II, 2002. 9. ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DOMINICANO. 10. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE URUGUAY.

 

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11. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL FRANCÉS, Y SUS REFORMAS. 12. GUZMÁN ARIZA. Reformas Francesas de las Vías de Ejecución [en línea]. República Dominicana: [Consulta: el 02 de Enero del 2013]. Disponible en: http://www.drlawyer.com/es/publicaciones/reformas-francesas-vias-ejecucion.html 13. IURISCONSULTAS. Diferencias entre el Heredero y el Legatario [en línea]. España: [Consulta: 03 de Enero del 2013]. Disponible en: http://www.icabogados.com/m/diferencias-entre-heredero-y-legatario/99 14. DR. LEYES. El Embargo Retentivo [en línea].Republica Dominicana: 2009. [Consulta: 20 de

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Anexos Anexo A 1.- El efecto futuro de los embargos retentivos Por José Fermín Pérez Conforme al artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, todo acreedor provisto de título auténtico o privado, puede embargar retentivamente en manos de terceros las sumas y efectos que pertenecen a su deudor. La inquietud que usted expresa en su comunicación del  pasado día 30 es si una medida conservatoria conser vatoria trabada regularmente puede tener algún eefecto fecto sobre valores inexistentes al momento de practicarse. Una tesis poco socorrida se inclina por la afirmativa. En efecto, el profesor Froilán Tavares hijo, al referirse a la indisponibilidad que produce el embargo retentivo sobre sumas de dinero, expresa que “El acta de embargo retentivo forma un impedimento que, dentro de una cuantía igual al doble de las causas del embargo, el tercero embargado pague lo que adeuda al embargado. Esta prohibición se aplicará no solo a las sumas actualmente adeudadas, sino también a las que ulteriormente puedan ser adeudadas al embargado. El embargante no tiene que practicar nuevos embargos para estos créditos futuros, puesto que ya están afectados por el embargo”. (v. Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, volumen III-IV, pág. 231). Repetimos que son cada vez menos los tratadistas que sustentan esa tesis. Artagnan Pérez Méndez, en su obra Procedimiento Civil, tomo III, página 118, se  proclama en sentido contrario: “Cuando se practica pr actica un embargo retentivo para bloquear una cuenta corriente en una entidad bancaria, se toma en cuenta la fecha del embargo. La cuenta queda abierta, no cerrada, y es solamente el saldo al día del embargo lo que queda congelado. Los demás depósitos y salidas ulteriores sobre los nuevos depósitos, siguen su

 

curso normal, pero siempre respetándose el saldo de la cuenta al momento en que se trabó el embargo retentivo”. El Magistrado Juez Presidente de la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, Rafael Luciano Pichardo, en un ensayo publicado bajo el auspicio de la 69

 

FINJUS, señala que “Los nuevos depósitos que realice el cliente en su cuenta después del embargo...quedan libres, a la entera disposición del embargado, en razón de que tales depósitos no son fruto de las sumas que se encontraban en el banco al día del embargo, ni constituyen un crédito, ni siquiera en germen en el banco a favor del cliente cuentacorrentista. Es necesario un nuevo embargo o una reiteración, por lo menos del ya efectuado, para que toda otra suma de dinero que alimente la cuenta con posterioridad,  pueda quedar comprendida en la congelación co ngelación  producida con esa medida, en el evento de de que la cantidad bloqueada originalmente no alcance el doble de las causas del embargo”. Por su parte, Mariano Germán Mejía, autor de la obra Vías de Ejecución, se manifiesta de acuerdo con la imposibilidad de embargar efectos futuros: “...el embargo no transmite al adjudicatario más derechos que los que el embargado tenía al momento del embargo, y  porque si bien las cosas futuras pueden ser objeto de obligaciones, no pueden ser s er objeto de embargo...El embargo no produce efectos futuros...porque como tal el embargo no puede afectar bienes que aún no son propiedad del deudor embargado”. Como se aprecia, el criterio predominante es que los terceros embargados no pueden inmovilizar sumas de dinero que no han sido alcanzadas el día en que el embargo fue  practicado. Admitimos, sin embargo, que la redacción del artículo 557 55 7 del Código de Procedimiento Civil no permite aclarar convincentemente la duda que ha dado lugar a las distintas interpretaciones a que nos hemos referido: “Todo acreedor puede ...embargar  retentivamente en poder de un tercero, las sumas y efectos pertenecientes a su deudor u oponerse a que se entreguen a éste”. La dificultad estriba en precisar el alcance del verbo “pertenecer”, y en vista de que en la disposición legal citada está conjugado en tiempo presente, son cada vez más los que se inclinan por negarle efecto retroactivo al embargo. Ahora bien, esta confusión regularmente mueve al acreedor a consignar en el acto de embargo su oposición a que el tercero embargado se desapodere de sumas que le deba o debiere al deudor 

 

embargado, oposición que suele ser observada en cumplimiento al principio reiteradamente sustentado por nuestra Suprema Corte de Justicia que declara la exoneración de culpa del tercero que asume como válida semejante exigencia: “El tercero a quien se le notifica una oposición de 70

 

disponibilidad o un tercero embargado, no es juez de la validez de la oposición y no incurre en responsabilidad si rehúsa el pago de cheques o la entrega de valores, aún cuando la oposición fuere irregular, hasta que no se haya presentado su levantamiento judicial o amigable”. (BJ 878.176; BJ 886.2295; BJ 886.2388). Asumiendo como válida la tesis  preponderante, esto es, que los valores futuros no pueden ser objeto ob jeto de embargo, es claro que no puede afectarse la disponibilidad más que de los créditos existentes al momento en que le son notificadas las medidas conservatorias. Prevalerse de la repetida jurisprudencia no equivale de ningún modo a indefinir las causas del embargo, de lo que resulta que a todo deudor que se niegue a hacer efectivo el pago de obligaciones vencidas con posterioridad a la notificación del embargo retentivo, puede ser demandados.

2.- Embargo Retentivo y la Urgencia Autor: Lic. Gregory Castellanos Ruano Un acreedor, en virtud del Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, traba un embargo retentivo sin Auto emanado de juez alguno fundándose para ello solamente en un documento probatorio de la existencia del crédito, pero sin que exista la urgencia que  justifique dicho trabamiento: ¿es válido dicho embargo retentivo así practicado? ¿Cuál ¿Cuá l es la naturaleza del embargo retentivo? ¿Es un embargo de naturaleza ejecutiva o, por el contrario, es un embargo de naturaleza conservatoria? Es de conocimiento elemental que el embargo retentivo no pertenece al grupo de los embargos de naturaleza ejecutiva; sino que, por el contrario, pertenece al grupo de los embargos de naturaleza conservatoria. “Aunque empleando diferentes términos: urgencia, peligrosidad (Art. 48 del C. de Proc. Civ.) y celeridad (Art. 417 del C. de Proc. Civ.), el legislador siempre ha exigido un  peligro inminente en el cobro del crédito como condición para que los embargos conservatorios puedan ser ordenados, ya que como lo ha dicho nuestro más alto tribunal de justicia “una medida tan extrema contra el deudor como es el embargo retentivo sólo

 

se justifica por la inminencia del peligro en el retardo que amenaza los intereses del acreedor” (Cas. 31 de enero de 1958, B.J. 570, p. 164); debiendo por lo tanto el Juez consignar en su ordenanza los motivos de hecho y de derecho, aunque sumariamente, en 71

 

que justifica la medida tomada en base al Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil (Cas. 17 de octubre de 1977, B.J. 803, P. 1899; véase igualmente: Civ. 18 mars 1975, Bull. Civ. II, No. 96; Com. 8 mars 1977, Bull. Civ. IV No. 75). Igual criterio prevalece  para el embargo retentivo (Cas. 8 de junio de 1979, 1 979, B.J. 823, P. 1003).” (Germán, Mariano: Las Vías de Ejecución, Vol. I, página No. 223) “152.C).- El acto auténtico o  bajo firma privada cuando se trata de embargo embarg o retentivo. Dentro de las Vías de Ejecución el embargo retentivo constituye una modalidad  particular, no sólo por la forma en que se ejecuta, sino por su naturaleza y efectos: en cuanto relaciona a tres personas; en cuanto puede ser trabado sin título ejecutorio; y en cuanto a sus efectos se limitan a producir indisponibilidad de los bienes embargados, sin llegar a la desposesión, como puede ocurrir en otros embargos conservatorios. Es sobre todo por sus efectos que el legislador ha permitido que este embargo sea trabado sin sentencia y aún sin autorización del juez competente (Art. 557 de C. de Proc. Civ.).” (Germán, Mariano: Las Vías de Ejecución, Vol. I, páginas Nos. 225-226) ¿Porqué los embargos conservatorios se denominan así: “conservatorios”? Respuesta: Porque se limitan a producir indisponibilidad de los bienes embargados. Aunque el embargo retentivo practicado en la hipótesis con que se abre el presente escrito lo fue sin Auto emanado de juez alguno, ello no significa que el mismo no es de naturaleza conservatoria: aunque haya sido practicado sobre la base de un documento  probatorio de la existencia del crédito, en virtud del Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, dicho embargo retentivo, por ser de naturaleza conservatoria, tiene que someterse al requisito único que exige la Ley para los demás embargos de naturaleza conservatoria, esto es, que ese tipo de embargo retentivo no está previsto legalmente para ser utilizado arbitrariamente o por el capricho de quien se pretenda

 

acreedor para trabarlo cuando considere que le conviene hacer uso de él: NO: tal como se pudo apreciar precedentemente, el embargo retentivo, por ser de naturaleza conservatoria sólo puede ser trabado cuando haya urgencia de así hacerlo, es decir, 72

 

cuando se tenga pruebas de que el deudor se prepara a disponer o está disponiendo de sus bienes a fin de distraerlos para evitar que su acreedor pueda embargarlos. En el caso del tipo de embargo retentivo practicado en la hipótesis en cuestión en virtud del Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a dicho acreedor  embargante efectuar la o las pruebas de que dispone en su poder de que su deudor está disponiendo o se apresta a disponer de sus bienes, pruebas estas que deberá, para que se  pueda mantener dicho embargo retentivo, efectuar ef ectuar en el proceso de demanda en validez o sobre el fondo que dicho embargante ha incoado; o en el proceso de referimiento incoado por el embargado; o en la demanda a breve término incoada por el embargado. Es decir, el acreedor embargante debe efectuar esa prueba especial para que quien esté apoderado pueda disponer lo pertinente en el proceso en cuestión. Esto es, no basta la existencia de la exigibilidad del crédito para que el acreedor pueda  proceder a trabar un embargo embar go retentivo en virtud del Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo: que la regla de la referida prueba especial prevista por el Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil es aplicable a la modalidad del embargo retentivo  previsto en el Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, por la naturaleza conservatoria del mismo; siendo lo único que varía: el momento de aportar dicha prueba especial: mientras en el embargo conservatorio general, en el embargo retentivo con autorización de juez competente, y en todo otro tipo de embargo conservatorio por  naturaleza esa prueba se efectúa para que el Juez competente dicte Auto autorizando a trabar la medida conservatoria en cuestión; en la modalidad de embargo retentivo  practicado en virtud o en base al Artículo 557 del Código de Procedimiento P rocedimiento Civil, por el contrario, esa prueba especial, como se ha dicho, debe ser aportada en ocasión del

 

 proceso principal que incoe el embargante o en ocasión del proceso que incoe el embargado en impugnación de dicho embargo retentivo para que la jurisdicción apoderada pueda disponer lo pertinente respecto de dicha medida de naturaleza conservatoria. 73

 

El Artículo 48 del Código de Procedimiento Civil dispone, al referirse a esa regla de oro de los embargos de naturaleza conservatoria: “…El crédito se considerará en peligro y  por tanto habrá urgencia cuando se aporten elementos de prueba de naturaleza tal que  permitan suponer o temer la insolvencia inminente del deudor…” A título esclarecedor nos permitimos hacer las siguientes citas sobre la naturaleza de los embargos conservatorios con detalles comunes al embargo retentivo del Artículo 557 del Código de Procedimiento Civil mutatis mutandi: a) “El art. 48 del C. Pr. Civ. Obliga a los jueces a comprobar y consignar en sus ordenanzas o sentencias, aunque sea sumariamente, los motivos en que los fundan; es decir, exponer los motivos de hecho que concurran a dar carácter de seriedad al crédito de que se trate e igualmente exponer  si el mismo está en peligro de ser recuperado y la urgencia de actuar para su  preservación.” (Boletín Judicial  No. 803, página No. 1904) b) “Carece de base legal la sentencia que confirma un embargo retentivo sin determinar si existía peligro de que el crédito no se  pudiera cobrar y urgencia de actuar a ctuar para su preservación,… (Boletín ( Boletín Judicial No. 823,  página No. 1008) c) “La determinación de que el cobro del crédito parece estar en  peligro, aparte de constituir una cuestión de hecho abandonada a la soberana apreciación de los jueces de fondo, debe ser establecida por el acreedor actuante.  No basta con que el crédito sea cierto ni basta el peligro general g eneral de que los bienes del deudor puedan ser disipados. Tiene que aportarse una prueba especial.” (Boletín Judicial No. 776, página No. 1231) d) “El proveedor mostró que sus facturas estaban vencidas, de lo que pretendió deducir que su crédito estaba en peligro. La exigibilidad del crédito es una cuestión completamente independiente de la condición de  peligrosidad para su cobro.” (Boletín ( Boletín Judicial No. 803, página No. 1955) El trabamiento de un embargo retentivo en la hipótesis que nos ocupa sin la posibilidad de aportar 

 

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 prueba alguna de urgencia hace devenir dicho embargo retentivo en carente de validez. 3.-Consideraciones sobre astreintes Jottin Cury  No todo astreinte es conminatorio o provisional. También los hay no conminatorios o definitivos. Para que el astreinte sea considerado no conminatorio, es preciso que el juez lo estipule expresamente en su decisión, cerrándose el paso a las posibilidades de modificaciones ulteriores. El astreinte es conminatorio “cuando el juez, guardando silencio sobre la revisión, se reserva implícitamente tal facultad”. Pero quien da una explicación clara de lo que es un astreinte conminatorio o provisional es N.P. Kayser, en “l’astrinte  judiciaire et la responsabilité civile”. “En una decisión judicial que condena a un deudor bajo astreinte, hay dos condenaciones diferentes, una condenación principal a la ejecución directa de la obligación, y para el caso de que el deudor no satisfaga dicha obligación, una condenación accesoria a un astreinte. La dualidad de esas condenaciones, habitualmente mezcladas en el dispositivo de la sentencia, aparece con claridad cuando la condenación al astreinte es posterior a la condenación principal, o cuando es pronunciada por otra jurisdicción, el juez de los referimientos, por ejemplo. La condenación al astreinte tiende a obtener del deudor, por la amenaza que representa, la ejecución de la condenación principal. El astreinte no tiene el carácter de una medida de ejecución de esta condenación, puesto que solo tiende a obtener  la ejecución del deudor mismo. Por consiguiente, es preciso descartar todas las consecuencias que resultarían de la idea de la condenación a astreintes constituye una medida de ejecución.” Si, pues, el juez se limita primeramente a condenar al deudor a hacer o no hacer alguna

 

cosa, y luego, de modo accesorio, al pago de un astreinte, la lógica más elemental indica que se está constriñendo a este último a que ejecute su obligación principal, bajo amenaza, en caso contrario, de convertir el astreinte, previa liquidación, en verdaderos daños y 75

 

 perjuicios. Más todavía, en Francia, que es la patria del d el astreinte, la Cour de Cassation ha afirmado constantemente que los jueces están obligados a liquidar el astreinte y a justificar  que su monto representa el perjuicio causado al acreedor por el deudor que no ha ejecutado su obligación. Es simplemente una tontería expresar dudas acerca del carácter de los astreintes pronunciados por una sentencia en que el Tribunal ni los ha liquidado ni los ha  justificado a favor del demandante. Ahora bien, ¿se puede embargar retentivamente, y luego validar ese embargo, en virtud de astreintes que nunca fueron liquidados, y cuyo carácter de astreintes conminatorios, o provisionales están fuera de toda duda? ¿Puede un tribunal –nuestra Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación, por  ejemplo-, sin provocar el estupor de los entendidos, respaldar la validación de un embargo semejante sentado como buena la decisión de un juzgado de primera instancia, y luego la de su correspondiente Corte de Apelación, que aceptaron como créditos líquidos, ciertos y exigibles los provenientes de un astreinte de esta índole? En la Encyclopedie Juridique Dalloz, Repertoire de Droit Civil, Tomo I. Astreintes Pag. 423, se lee: “El astreinte sigue siendo, hasta tanto no se proceda a su liquidación, una condenación eventual que no puede ser perseguida por embargos; pero ciertas decisiones han admitido que una decisión a astreintes conminatorios puede justificar un embargo retentivo, ya que éste tiene el carácter de una medida conservatoria hasta tanto no intervenga la sentencia en validación, que no puede darse sino después de la liquidación del astreinte. Pero el embargo retentivo exige un crédito cierto en su existencia, y tal es el caso de la condenación al astreinte, puesto que éste puede ser suprimido por el juez. La condenación a astreinte es simplemente eventual”. Sería deshonesto aferrarse al criterio arriba señalado si no se dijera, además, que dicho

 

criterio es contestado por una parte de la doctrina y algunos tribunales franceses, que admiten el embargo retentivo en virtud de una sentencia que pronuncia una condenación a astreintes provisionales no liquidados, aunque confesando abiertamente que semejante embargo, en esa circunstancia, no puede ser jamás validado. 76

 

Jean Vicent, dice que sobre el criterio de autorizar al acreedor a practicar un embargo antes de toda liquidación, la jurisprudencia francesa no ha adoptado todavía una posición firme. Y añade a continuación que las dificultades derivan de que el crédito no es líquido, pues la decisión es puramente conminatoria, afectada de una condición resolutoria. El eminente  procesalista francés sostiene, sin embargo, embarg o, que la medida conservatoria puede ser s er realizada  por el acreedor, aunque los astrintes as trintes no hayan sido líquidos, pero cuidándose ssobre obre todo de no validar semejante embargo hasta tanto el crédito no perfile nítidamente los caracteres  jurídicos que lo hacen exigible. Donde fallan Vincent y los demás autores franceses partidarios de esta tesis en la elaboración del fundamento que a su juicio le sirve de apoyo a semejante embargo: ellos sostienen que el acreedor embargante posee, en virtud de la sentencia, un título ejecutorio. Pero no es cierto, en razón de que la sentencia, un título ejecutorio que condena al deudor al  pago de astreintes no constituye un título ejecutorio para el acreedor, acr eedor, y esto así porque en el aspecto específico y limitado de la medida conminatoria pronunciada, la sentencia de marras es eventual y se halla totalmente despojada de la autoridad de la cosa juzgada. Jean Vincent se contradice, porque si voluntariamente admite que el astreinte no liquidado  jamás puede generar a favor del acreedor el derecho a validar su embargo retentivo, ¿cómo afirmar entonces que la sentencia que le sirve de soporte a ese embargo tiene el carácter de un título ejecutorio? Se ha decidido que la autoridad de la cosa juzgada no es un atributo extensivo a las decisiones que recaen sobre astreintes provisionales, puesto que esas decisiones no son otra cosa que puras amenazas llamadas a vencer la resistencia del deudor  recalcitrante, mediante las cuales se le advierte que de no ejecutar las obligaciones que originan la condenación principal, será sancionado con daños y perjuicios definitivos.” La precedente decisión de la Corte de Apelación de Dijon, del 24 de abril del 1952,

 

responde a una larga tradición jurisprudencial francesa sobre la autoridad de la cosa  juzgada de las decisiones conminatorias. Desde hace h ace más de 100 años, los tribunales de aquel país vienen respondiendo al criterio de que una sentencia cuya condenación tienda a 77

 

forzar al deudor a ejecutar alguna cosa, no está revestida de la autoridad de la autoridad de la cosa juzgada. Tampoco adquieren autoridad de la cosa juzgada las decisiones  provisionales, como aquellas que estatuyen sobre la guarda de los menores, y en este mismo orden de ideas, las que condenan a astreintes conminatorios, cuya provisionalidad nadie discute. Conviene recordar que una sentencia en defecto no es una sentencia provisional ni tampoco una sentencia conminatoria. La primera está sujeta a una técnica jurídica diferente a la de las dos últimas, y es en tal virtud que las sentencias en defecto, una vez pronunciadas, adquieren autoridad de cosa juzgada, lo que no sucede con las decisiones puramente  provisionales o conminatorias. En razón de que tienen la autoridad de la cosa juzgada, la  parte que ha obtenido una sentencia en defecto de fecto puede embargar retentivamente a su deudor  deudo r  incluso después que éste haya interpuesto contra la misma el correspondiente recurso de apelación.  Nuestra Suprema Corte de Justicia, en sentencia del d el 8 de noviembre del 1972 y sobre un recurso de casación interpuesto por el Ing. Manuel Ovín de Filpo, aplicó correctamente los  principios generales del Derecho, admitiendo como bueno buen o el recurso de oposición contra una sentencia en defecto que sirvió de base a un embargo retentivo cuya demanda en validez no había sido aun fallada por el tribunal. Pero no confundamos ambas situaciones; en la decisión del 8 de noviembre del 1972 nuestra Suprema Corte de Justicia hizo suyo el criterio de la Cour de Cassation francesa, que en su sentencia del 15 de febrero de 1942 se pronunció en el sentido del 15 de embargo retentivo solo deviene un acto de ejecución el mismo día en que se pronuncia la sentencia que lo valida, y esto nada tiene que ver con un embargo retentivo practicado y validado sin

 

liquidación previa de los astreintes conminatorios o provisionales que les sirvieron de base, y que nuestra Suprema Corte de Justicia, malentendiendo la naturaleza y finalidad del astrinte, legitimó en una decisión en una decisión vituperable. 78

 

¿Por qué una parte de la doctrina y jurisprudencia francesas se inclinaron, en un pasado inmediato, a admitir como válido el embargo practicado en virtud de créditos puramente eventuales y no liquidados? Pues en razón de que el legislador francés del 12 de noviembre de 1955 decidió acordarle el beneficio de esta medida conservatoria al acreedor provisto de “un crédito que parezca fundado en su principio”. El legislador dominicano también hizo suya esa reforma, modificando los artículos 48 al 58 del Código de Procedimiento Civil mediante Ley No.5119 del 4 de mayo del 1959. Sin embargo, la Cour de Cassation del país de origen de nuestra legislación fue siempre renuente a la extensión del embargo retentivo como forma de proteger “créditos” resultantes de esta índole, no son las simples amenazas, o si se quiere, una modalidad jurisprudencial creada al margen de la ley para vencer la actitud indiferente del deudor que no ejecuta su obligación de hacer o de no hacer. Para que no pierda su carácter de simple amenaza, el juez procede a su liquidación, situación ésta en que el crédito deja de ser eventual para convertirse en real, determinado en su extensión. El derecho del acreedor se configura ya con lineamientos precisos desde el instante en que el juez liquidador, en virtud del mandato legal de 1975, liquida inmediatamente después de pronunciados los astrientes conminatorios, abriéndole vías conservatorias a su propio derecho. Pero ya en este caso, los atreintes revisten perfiles de daños y perjuicios, cuya aplicación se opera desde el instante mismo que el deudor no satisface su parte contractual de la obligación. Hasta la Ley 75-596, del 9 de julio del 1975, los tribunales franceses se hallaban divididos en la cuestión planteada en este trabajo. El propio Jean Vincent nos dice que algunas  jurisdicciones aceptan adecuar la ejecución provisional con la condenación a astreintes, otras autorizan un embargo retentivo nada más, y finalmente las hay que se oponen “a todo embargo antes de la liquidación”.

 

Precisando: jamás se discutió en Francia que los astreintes conminatorios no liquidados  pudieran servir de base a la ejecución de los bienes de la parte condenada. Los que discutía, reténgase bien, era si el acreedor en virtud de astreintes de esta naturaleza podía embargar  retentivamente, pero sin llegar a la validación, los bienes de su deudor. Es absurdo tratar de 79

 

 justificar, con vaguedades conceptuales, a nuestra Suprema Corte de Justicia, que en sentencia del 24 de noviembre del 1971 le dio su visto bueno a una decisión fallada por los tribunales inferiores, que había validado un embargo retentivo practicado en virtud de astreintes conminatorias o provisionales que jamás fueron contradictoriamente liquidados. Si, pues, el juez se limita primeramente a condenar al deudor a hacer o no hacer alguna cosa, y luego, de modo accesorio, al pago de un astreinte, la lógica más elemental indica que se está constriñendo a este último a que ejecute su obligación principal, bajo amenaza, en caso contrario, de convertir el astreinte, previa liquidación, en verdaderos daños y  perjuicios. Más todavía, en Francia, que es la patria del d el astreinte, la Cour de Cassation ha afirmado constantemente que los jueces están obligados a liquidar el astreinte y a justificar  que su monto representa el perjuicio causado al acreedor por el deudor que no ha ejecutado su obligación ANEXO B 1.- Sentencia de embargo retentivo en referencia a la declaración afirmativa SENTENCIA DEL 13 DE OCTUBRE DE 1999, No. 6 Sentencia impugnada: Cámara Civil de la Corte de Apelación de Santo Domingo, del 19 de julio de 1995. Materia: Civil. Recurrente:

 

Banco Gerencial & Fiduciario Dominicano,S. A. Abogados: Licdos. José M. Alburquerque C., Eduardo Díaz Díaz, José María Cabral y José Manuel Alburquerque P. Recurrida: Belkis Dilis Pérez Recio de Puente Abogado: Dr. John N. Guilliani V. En Nombre de la República, la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, regularmente constituida por los Jueces Rafael Luciano Pichardo, Presidente; Ana Rosa Bergés Dreyfous, Eglys Margarita Esmurdoc, Margarita A. Tavares y Julio Genaro Campillo Pérez, asistidos de la Secretaria General, en la Sala donde celebra sus audiencias, en la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, hoy 13 octubre de 1999, años 156° de la 80

 

Independencia y 137° de la Restauración, dicta en audiencia pública, como Corte de Casación, la siguiente sentencia: Sobre el recurso de casación interpuesto por el Banco Gerencial & Fiduciario Dominicano, S. A., institución bancaria organizada de conformidad con las leyes de la República Dominicana, con su domicilio social y principal establecimiento sito en el edificio número 50 de la avenida 27 de Febrero de esta ciudad, debidamente representada por su vicepresidente de administración de crédito, la señora Magdalena Gil de Jarp, dominicana, mayor de edad, funcionaria bancaria, casada, cédula de identidad y electoral No. 0010177310-9, domiciliada y residente en esta misma ciudad, y por su gerente de administración de crédito, Roberto Pimentel, dominicano, mayor de edad, soltero, funcionario bancario, portador de la cédula de identificación personal No. 372580, serie 1ra., domiciliado y residente en esta ciudad, la que tiene como abogados constituidos y apoderados especiales a los licenciados José M. Alburquerque C., Eduardo Díaz Díaz, José María Cabral Arzeno y José Manuel Alburquerque P., dominicanos, mayores de edad, casados los tres primeros y soltero el último, domiciliados y residentes en esta ciudad, cédulas de identidad y electoral Nos. 001-0067620-4, 001-0067018-1 y 001-0066910-0, respectivamente y la cédula identificación personal No. 415932 serie 1ra., con estudio  profesional común abierto en la Avenida José Andrés An drés Aybar Castellanos No. 102 (antigua avenida México) del sector El Vergel, de esta ciudad, contra la sentencia civil No. 153, del 19 de julio de 1995, dictada por la Cámara Civil de la Corte de Apelación de Santo Domingo, cuyo dispositivo se copia mas adelante; Oído al alguacil de turno en la lectura del rol; Oído el dictamen del Magistrado Procurador General de la República; Oído en la lectura de sus conclusiones, al Lic. José M. Alburquerque, C., por sí y por los

Licdos. Eduardo Díaz Díaz, José María Cabral Arzeno y José Manuel Alburquerque P.,

 

abogados de los recurrentes; Oído en la lectura de sus conclusiones al Dr. John N. Guilliani V., abogado de la recurrida Belkis Dilis Pérez Recio de Puente; 81

 

Visto el memorial de casación depositado en la Secretaría General de la Suprema Corte de Justicia, el 27 de julio de 1995, suscrito por los Licdos. José M. Alburquerque C., Eduardo Díaz Díaz, José María Cabral y José Manuel Alburquerque P., abogados del recurrente, en el cual se proponen los medios de casación que se indican mas adelante; Visto el auto dictado el 5 de octubre de 1999, por el Magistrado Rafael Luciano Pichardo, Presidente de la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, por medio del cual se llama a sí mismo, en su indicada calidad, juntamente con los Magistrados Ana Rosa Bergés Dreyfous, Eglys Margarita Esmurdoc, Margarita A. Tavares y Julio Genaro Campillo Pérez, Jueces de esta Cámara, para integrar la Corte en la deliberación y fallo del recurso de casación de que se trata, de conformidad con las Leyes Nos. 684 de 1934 y 926 de 1935; Vista la Ley No. 25 de 1991, modificada por la Ley No. 156 de 1997; La Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia después de haber deliberado y visto los textos legales invocados por la parte recurrente y los artículos 1, 20 y 65 de la Ley sobre Procedimiento de Casación; Considerando, que en la sentencia impugnada y en los documentos a que ella se refiere consta lo siguiente: a) que con motivo de una demanda en declaración de tercero embargado en deudor puro y simple y en daños y perjuicios, intentada por Belkis Dilis Pérez Recio de Puente contra el Banco Gerencial & Fiduciario Dominicano, S. A., la Cámara Civil y Comercial de la Tercera Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, dictó el 10 de octubre de 1994, una sentencia con el siguiente dispositivo: “Primero: Rechaza las conclusiones incidentales; medios de inadmisión de la  presente demanda en declaración o declaratoria de tercero embargado en deudor d eudor puro y simple y en daños y perjuicios, incoada por la Sra. Belki Dilis Pérez Recio, en contra del

Banco Gerencial & Fiduciario, y de sobreseimiento de la misma, por improcedentes, mal

 

fundadas y carentes de base legal, por los motivos anteriormente expuestos, formuladas por  el banco demandado; Segundo: Acoge con modificaciones, las conclusiones de la demandante Sra. Belkis Dilis Pérez Recio de Puente, y en consecuencia: a) Rechaza las conclusiones sobre el fondo, y manera más subsidiarias aún, formuladas por la parte 82

 

demandada Banco Gerencial & Fiduciario, por improcedentes, mal fundadas y carentes de  base legal: b)admite la presente demanda en cuanto a la forma, por haber sido intentada dentro de los plazos y conforme lo manda la ley; c) Declara al Banco Gerencial & Fiduciario demandado, deudores puro y simple de las causas de los embargos trabados en sus manos por la demandante Sra. Belkis Dilis Pérez Recio de Puente, mediante los actos de alguacil de fechas 12 y 15 de julio de 1991, por los motivos y conceptos anteriormente expresados; y, en consecuencia: d) Condena al Banco Gerencial & Fiduciario, demandado, a pagar a favor de la demandante Sra. Belki Dilis Pérez Recio de Puente, las sumas de Un Millón Seiscientos Treintiún Mil Ochocientos Veintiocho Pesos Oro (RD$1,631, 828.00), como causa de los embargos, sin perjuicio de los intereses vencidos y por vencer de dicha deuda; y, con más la suma Novecientos Mil Pesos Oro (RD$900,000.00), como justa reparación por los daños y perjuicios morales y materiales experimentados por la demandante, por el concepto indicado; e) Condena a dicho banco demandado al pago de las costas y distraídas en provecho del abogado concluyente por la demandante, Dr. John N. Guilliani V., quien afirma haberlas avanzado en su totalidad”; b) que sobre el recurso interpuesto intervino la sentencia ahora impugnada con el siguiente dispositivo: “ Primero: Admite en la forma, pero lo rechaza en cuanto al fondo el recurso de apelación interpuesto  por el Banco Gerencial & Fiduciario contra la sentencia de fecha f echa 10 de octubre de 1994, dictada por la Cámara Civil y Comercial de la Tercera Circunscripción del Juzgado de Primera instancia del Distrito Nacional; Segundo: En consecuencia, confirma dicha decisión en todas sus partes por los motivos expuestos; Tercero: Condena al Banco Gerencial & Fiduciario al pago de las costas y las distrae en provecho del Dr. John N. Guilliani V., abogado que afirma haberlas avanzado en su totalidad”; Considerando, que el recurrente propone los siguientes medios de casación: Primer Medio:

Desnaturalización de los hechos y falta de base legal; Segundo Medio: Violación al

 

 principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Desnaturalización de los hechos. Desconocimiento de la sentencia civil No. 479-92, de fecha 17 de diciembre de 1992, dictada por la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de San Pedro de Macorís; Tercer Medio: Violación al artículo 44 de la Ley No. 834, del 15 de julio de 1978. Violación a los artículos 2271 y 2272 del 83

 

Código Civil. Desnaturalización de los hechos de la causa; Cuarto Medio: Falsa aplicación del artículo 577 del Código de Procedimiento Civil y violación al artículo 569 del mismo código; Quinto Medio: Violación al artículo 577 del Código de Procedimiento Civil. Ausencia de falta imputable al recurrente; Sexto Medio: Violación a los artículos 1382 y 1383 del Código Civil. Ausencia de motivos; Séptimo Medio: Violación al artículo 1153 del Código Civil; Considerando, que en el desarrollo del primer, segundo, cuarto y quinto medios, los cuales se reúnen para su examen en vista de la solución que se dará al caso, el recurrente alega, en síntesis, lo siguiente: a) que Belkis Dilis Pérez Recio de Puente fue autorizada por el Juez del Tribunal Civil del Distrito Judicial de San Pedro de Macorís, a practicar medidas conservatorias sobre los bienes de la compañía Dominican Ceramics, S. A., empresa de zona franca de aquella localidad; que el embargo retentivo practicado en manos de varias instituciones bancarias, incluyendo a la recurrente, fue trabado por la recurrida contra esa compañía, sin incluir ninguna otra persona; que la Corte a-quo fundamenta la sentencia recurrida en el oficio de la Superintendencia de Bancos del 24 de junio de 1992, sin tomar  en cuenta el oficio de la misma Superintendencia del 14 de septiembre de 1992, en la que afirma, contrario al primero, que la compañía Dominican Ceramics, S. A., al momento de efectuarse los embargo no mantenía cuenta de ningún género con el Banco Gerencial & Fiduciario, S. A.; que lo anterior avala la constancia que en ese sentido expidió el banco a la embargante lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte a-quo que no ponderó el error  admitido por la propia autoridad (Superintendencia de Bancos) subsanado en virtud del citado oficio del 14 de septiembre de 1992; que al solo dar por válido el oficio del 24 de  junio de 1992, hizo una falsa y errónea apreciación de los hechos, por lo que la sentencia recurrida adolece de sustentación legal; b) que ante la Corte a-quo el banco recurrente solicitó el sobreseimiento de la demanda que dio origen a la sentencia recurrida, hasta tanto

la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia de San Pedro de

 

Macorís conociera y fallara la demanda en validez del embargo retentivo practicado por la recurrida contra la Dominican Ceramics, S. A., por actos del 12 y 15 de julio de 1991, el cual embargo constituye el móvil del presente recurso de casación, pues la embargante alegó que el banco no obtemperó, como tercer embargado, desconociendo el embargo 84

 

retentivo practicado en sus manos en las indicadas fechas; que la Corte a-quo tampoco  ponderó la circunstancia de que el tribunal de primera pr imera instancia de San Pedro de Macorís, apoderado de la demanda en validez, había dispuesto por sentencia del 17 de diciembre de 1992, sobreseer dicha demanda, hasta tanto se conociera de la demanda en ofrecimiento real de pago, de la demanda en nulidad de contrato y de la demanda en nulidad de cesión de crédito incoada por la embargada contra la embargante y de las cuales está apoderada la  jurisdicción del Distrito Nacional; que en ese sentido la Corte a-quo desnaturalizó desna turalizó los hechos y violó el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; que carece de sustentación lógica y jurídica lo afirmado por la sentencia impugnada en el sentido de que “no es el tribunal apoderado de la contestación entre embargante y tercero embargado el que debe sobreseer para esperar la decisión de la contestación entre embargante y deudor  embargado, sino el tribunal apoderado de la demanda en cobro de pesos y validación del embargo, hasta tanto intervenga fallo con motivo de la contestación surgida por la declaración que hizo el tercer embargado al embargante; c) que el artículo 577 del Código de Procedimiento Civil no fue tomado en cuenta por la Corte a-quo pues éste establece que el tercer embargado será declarado deudor puro y simple de las causas del embargo, únicamente, cuando no hiciere su declaración, que no es el caso, ya que el banco expidió la constancia al embargante que señala el artículo 569, el mismo día del embargo, lo cual nunca ha sido objeto de contestación, sino que lo que se ha alegado para  pretender declarar  al banco deudor puro y simple de las causas del embargo, es que no obtemperó o que desconoció el embargo, incurriendo así la Corte a-quo en una falsa aplicación del artículo 577 y en violación del artículo 569 del Código de Procedimiento Civil; d) que el recurrente no ha cometido falta alguna que ameritara ser condenado como deudor puro y simple de las causas del embargo; que el banco no podía embargar la cuenta Eduardo Bogaert, Cta. Cerámica, S. A., pues el embargo se trabó únicamente contra Dominican Ceramics, S. A.;

que la propia recurrida declaró en su comparecencia personal del 31 de agosto de 1994,

 

ante la jurisdicción de primer grado lo siguiente: “Mi deudor era Dominican Ceramics, S. A. y embargué contra Dominican Ceramics, S. A., como consta en la transcripción de la comparecencia depositada bajo inventario”; 85

 

Considerando, que en relación a lo alegado por el recurrente en la letra a) la Corte a-quo expresa, en la sentencia impugnada, lo siguiente: “que si bien es cierto, aunque mueve a reflexión, el hecho de que habiendo señalado la Superintendencia de Bancos, mediante su certificación de fecha 24 de junio de 1992, que la compañía Dominican Ceramics, S. A., tenía cuenta abierta en el Banco Gerencial y Fiduciario, y luego, el 14 de septiembre de 1992 expide una nueva certificación señalando haber cometido error en aquella información, con lo que prácticamente desvirtúa ese medio de prueba, no es menos cierto que en los documentos del expediente se encuentran indicios que hacen presumir la existencia de fondos correspondientes a la compañía deudora en manos de la institución  bancaria demandada, aunque disimulados por p or interposición; que este hecho resulta comprobado por las circunstancias siguientes:…”; Considerando, que la desnaturalización de un escrito consiste en el desconocimiento por los  jueces del fondo del sentido claro y preciso del mismo privándolo del alcance inherente a su propia naturaleza; que al expresar la Corte a-quo que con la certificación emitida por la Superintendencia de Bancos del 14 de septiembre de 1992, se había cometido un error en la información ofrecida por su anterior certificación del 24 de junio del mismo año y, señalar, además, que con aquella se desvirtuaba el medio de prueba contenido en la primera certificación, la Corte a-qua hizo una correcta apreciación, sin desnaturalizarlo, de los indicados documentos, los cuales no fueron determinantes para llevarla a afirmar que en los documentos del expediente se encuentran indicios que hacen presumir la existencia de fondos de la compañía deudora en manos del banco demandado; que asimismo en la sentencia recurrida, la Corte a-quo hizo las ponderaciones que juzgó pertinentes en relación con las indicadas certificaciones y contiene, además, una completa exposición de los hechos de la causa que han permitido a la Suprema Corte de Justicia determinar que la ley, en ese aspecto, ha sido bien aplicada, por lo que el medio que se examina carece de

fundamento y debe ser desestimado;

 

Considerando, que en cuanto a lo que sostiene el recurrente en la letra b), el estudio de la sentencia impugnada revela que tal como lo afirma la recurrida el banco figura como demandado en una acción principal independiente de aquella relativa al embargo retentivo 86

 

de cuya validación se encuentra apoderado el Tribunal Civil de San Pedro de Macorís; que el objeto de ésta es distinto al de la primera, pues mientras una (la demanda en validez) requiere la sanción de Dominican Ceramics, S. A., por incumplimiento de una obligación contractual, la otra ( la demanda en declaración de deudor puro y simple y en daños y  perjuicios) requiere la sanción del Banco Gerencial Ger encial & Fiduciario por incumplimiento de una obligación legal fundada en las disposiciones de los artículos 569 y 577 del Código de Procedimiento Civil; que en el expediente reposa, además, la sentencia civil No. 479-92, dictada por la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia de San Pedro de Macorís, del 17 de diciembre de 1992, que dispuso sobreseer la demanda en validez de los embargos conservatorios y retentivos trabados por los actos del 12 y 15 de  julio de 1991 a requerimiento de la recurrida contra Dominican Ceramics, S. A., en razón de los procesos comprometidos sobre la demanda en ofrecimiento real al pago, nulidad de contrato y de cesión de crédito; que el sobreseimiento sólo procede cuando existen entre dos demandas relaciones tales que la solución que se de a una de ellas habrá de influir  necesariamente en la solución de la otra; que, cuando el recurrente plantea ante la Corte aquo, el 2 de marzo de 1995, el sobreseimiento de la demanda incoada en su contra en declaratoria de deudor puro y simple y en daños y perjuicios, ya la demanda en validez de los embargos conservatorios y retentivos había sido sobreseída por el tribunal apoderado de la misma, como se indica arriba; que por este motivo y por los que se expondrán más adelante, resulta no justificada la solicitud de sobreseimiento y la desnaturalización de los hechos invocada, por lo que el medio que se examina también carece de fundamento y debe ser desestimado; Considerando, que en lo que respecta a lo que alega el recurrente en las letras c) y d), la sentencia impugnada expresa, además de lo ya relatado en la letra b), lo siguiente: que la demanda tiene su fuente en la ley, y específicamente en las prescripciones de los artículos 569 y 577 del Código de Procedimiento Civil; que el tercero embargado ve novada su condición de simple informante por la de parte de un proceso cuando surgen controversias

condición de simple informante por la de parte de un proceso cuando surgen controversias respecto de su declaración; que en estas circunstancias, y contrariamente a lo que afirma el

 

 banco, no es el tribunal apoderado de la contestación entre embargante y tercero embargado quien debe sobreseer para esperar la decisión del tribunal apoderado de la contestación 87

 

entre embargante y deudor embargado, sino todo lo contrario, es el tribunal apoderado de la demanda en cobro de pesos y validación del embargo practicado el que debe suspender su actividad jurisdiccional hasta que intervenga fallo respecto de la contestación surgida con motivo de la declaración que hizo al embargante el tercero embargado; que la razón es que  prescribiendo la ley la conversión en deudor deudo r puro y simple del tercero embargado cuando cua ndo su declaración fuera dolosa o dada para perjudicar el embargante, éste contará en lo adelante con dos deudores contra quienes podrá ejecutar su acreencia: el apremiado en cobro de dinero por incumplimiento de la convención y el apremiable en cobro de las mismas causas, convertido en deudor por disposición de la ley, pero;

Considerando, que de conformidad con el artículo 569, modificado por la Ley No. 138 del 2 de mayo de 1971, del Código de Procedimiento Civil: “Los funcionarios públicos, bancos e instituciones de crédito mencionados en el artículo 561 no serán citados en declaración afirmativa; pero estarán obligados a expedir una constancia si se debiere a la parte embargada, con indicación de la suma debida, si fuere líquida, cuando tal constancia le sea requerida por el embargante, siempre que exista título auténtico o sentencia que declaren la validez del embargo”; que no obstante no existir título auténtico, puesto que fue necesario que los embargos fueran practicados con autorización del Juez Presidente de la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia de San Pedro de Macorís, ni sentencia que declarara su validación, pues la demanda a esos fines fue sobreseída por  ese tribunal, el banco recurrente, por intermedio de sus abogados, comunicó el mismo día del embargo, al abogado de la embargante Belkis Dilis Pérez Recio de Puente, mediante la expedición de la constancia correspondiente, que en esa institución bancaria la compañía embargada no mantenía cuentas de ningún género, ni valores ni efectos mobiliarios e inmobiliarios y que no era deudora de la embargada, todo lo cual figura en la sentencia recurrida; que al tenor de la citada disposición legal, el banco en su condición de tercero

embargado, independientemente de que la constancia expedida fuese falsa o dolosa, como

 

alega la recurrida, dio cumplimiento a la obligación, que en su indicada calidad, le imponía el citado artículo 569, a pesar de que en el caso los requisitos requeridos por este texto legal, no estaban presentes; 88

 

Considerando, que, por otra parte, de acuerdo con el artículo 577 del Código de Procedimiento Civil: “El tercer embargado que no hiciere su declaración, o que no  presentare las comprobaciones ordenadas or denadas en los artículos anteriores, ser seráá declarado deudor   puro y simple de las causas de embargo”; embarg o”; que, como se ha visto, la Corte a-quo al dictar su sentencias se basó en las disposiciones de los artículos 569 y 577 del mencionado código; que el último de éstos debe ser interpretado restrictivamente en razón de la penalidad que el mismo pronuncia en contra del tercero embargado en falta; que es criterio de esta Suprema Corte de Justicia que el citado artículo 577 no es aplicable fuera de los casos especiales que él prevé: ausencia de declaración afirmativa o la no presentación de las piezas justificativas; que en ese orden, la inexactitud o la falsedad de que pueda adolecer la declaración del tercero embargado no tiene el mismo efecto que la ausencia de declaración pues ellas no convierten al tercero embargado en deudor puro y simple de las causas de embargo; que como la demanda decidida en segundo grado por la sentencia objeto del presente recurso se fundamenta no en la ausencia de declaración del tercero embargado ni en la ausencia de los  justificativos correspondientes, caso en que sí s í podría el tercero embargado ser ddeclarado eclarado deudor puro y simple de las causas del embargo, sino en que la declaración afirmativa hecha por el banco fue dolosa o dada para perjudicar al embargante, lo que, además, quedó desvirtuado, según la propia sentencia impugnada, con la certificación del Superintendente de Bancos del 14 de septiembre de 1992, resulta evidente que la Corte a-quo hizo una falsa aplicación de los referidos artículos 569 y 577 del Código de Procedimiento Civil, el último de los cuales, por ser una disposición de derecho estricto, no podía ser extendida a otros casos que los previstos en la ley, por lo que la sentencia recurrida debe ser casada por haber  incurrido en las violaciones denunciadas, sin necesidad de examinar los demás medios del recurso.

Por tales motivos, Primero: Casa la sentencia dictada por la Cámara Civil de la Corte de

Por tales motivos, Primero: Casa la sentencia dictada por la Cámara Civil de la Corte de Apelación de Santo Domingo, el 19 de julio de 1995 cuyo dispositivo se ha copiado en

 

 parte anterior del presente fallo, y envía el asunto por ante la Cámara Civil de la Corte de Apelación de San Cristóbal, en las mismas atribuciones; Segundo: Condena a la recurrida al  pago de las costas con distracción de las mismas a favor de los Licdos. José M. 89

 

Alburquerque C., Eduardo Díaz Díaz, José M. Alburquerque P. y José María Cabral Arzeno, abogados del recurrente, quienes afirman haberlas avanzado en su mayor parte.

Firmado: Rafael Luciano Pichardo, Ana Rosa Bergés Dreyfous, Eglys Margarita Esmurdoc, Margarita A. Tavares y Julio Genaro Campillo Pérez. Grimilda Acosta, Secretaria General. La presente sentencia ha sido dada y firmada por los señores Jueces que figuran en su encabezamiento, en la audiencia pública del día, mes y año en él expresados, y fue firmada, leída y publicada por mí, Secretaria General, que certifico.

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Anexo C Encuesta Como parte del trabajo investigativo, se realizó una encuesta producto de la cual se obtuvieron los resultados que se enuncian a continuación: En el embargo retentivo, aún no hay plazo prefijado para que el tercero embargado realice su declaración afirmativa, si hubiera que escoger un plazo para esta respuesta: ¿cuál  propondrías?; y de no hacer la declaración afirmativa en dicho plazo ¿cuál entiende debería ser la sanción? 1) Dr. Jesús Martínez: Plazo: de 72 horas. Sanción: el pago de una indemnización del 20% equivalente al valor perseguido. 2) Licdo. Gilbert Bastardo: Plazo de 48 horas. Sanción: el pago de 2 salarios mínimos de los fijados por el comité nacional de salarios  para el sector público 3) Dr. Ángel Mario Carbuccia: Pienso que se puede establecer un plazo de quince días para que el tercero embargado realice su declaración afirmativa, siempre que, como lo dice el artículo 568 del CPC, el embargante cuente con título auténtico o sentencia que haya validado la oposición, so  pena de ser declarado, dicho tercero tercer o embargado, deudor puro pur o y simple de las causas del embargo.-

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4) Licda Selsa Mercedes Ramírez: Plazo: 3 días francos. 5) Licdo Yamel Martínez: 15 días. Sanción: astreinte. 92