ELIO CASETTA

DIRITTO AMMINISTRATIVO ELIO CASETTA

Capitolo II: Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Molte tra le norme di questo ordinamento sono costituite da prescrizioni costituzionale, ed è per questo che l’analisi deve muovere dalla costituzione, per il fatto che le sue prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto. La costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione nessuno dei quali assume il ruolo di modello principale. • Articolo 98, ai sensi di questo articolo l’amministrazione è direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti. • Articolo 5, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e della promozione delle autonomie locali, in grado di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. • Articolo 97, contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del governo. Si parla quindi di amministrazione indipendente dal governo che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Quindi l’amministrazione è disciplinata dalla legge. Questo è un articolo centrale. • Articolo 95, L’analisi dei modelli di amministrazione derivanti dal disegno costituzionale fa notare come sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Difatti ai sensi dell’articolo 95, il governo insieme al parlamento esprime un indirizzo politico-amministrativo. Ma la Pubblica Amministrazione non può essere una semplice ramificazione del potere politico. Quindi l’articolo 95 dice cosa non è l’amministrazione. La Pubblica Amministrazione è concepita come qualcosa di tecnico disciplinata da leggi e norme specifiche. Questo principio si trova anche nel TU EELL. In ogni caso il momento amministrativo non è totalmente estraneo al governo. Difatti quando il governo, espressione delle forze politiche di maggioranza, si ingerisce nell’amministrazione, vi introduce un elemento di politicità. Ma il nostro ordinamento introduce una tendenziale distinzione tra politica ed amministrazione, in occasione della disciplina dell’organizzazione del lavoro presso le PA (d.lgs. 29/1993 sostituito dal d.lgs. 165/2001). Tale disciplina delinea le attribuzioni della componente politica e di quella non politica. L’attuale normativa è orientata in senso garantista, mirando ad escludere che la PA diventi un mero apparato subordinato agli organi politici, i quali, comunque, possono controllare ed indirizzare il livello più alto dell’amministrazione: la dirigenza. Difatti in alcuni casi sussiste uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale, tale che gli incarichi cessano decorsi i 90 giorni dal voto sulla fiducia al nuovo esecutivo dando vita al fenomeno dello spoil system. In tale ipotesi la separazione tra politica ed amministrazione risulta attenuata. I principi costituzionali della PA sono: • Principio di Responsabilità, enunciato dall’articolo 28 della costituzione . Con il termine responsabilità il costituente si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito. E’ un principio di immedesimazione organica. Infatti i soggetti della PA non operano in semplice rappresentanza dell’amministrazione ma si immedesimano con essa. Possono essere anche presi provvedimenti disciplinari. Secondo il principio di responsabilità amministrativa, il funzionario risponde in solido con l’amministrazione. • Principio di Legalità, enunciato dall’articolo 97 della costituzione. Secondo tale principio l’attività della PA deve essere disciplinata dalla legge. Su questo principio si basa la tutela giurisdizionale. Ha connotazioni che trascendono la mera legittimità. Si caratterizza per 3 accezioni: 1. Legalità come non contraddittorietà, intesa come non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge. Questa accezione di legalità corrisponde all’idea di una PA che può fare ciò che non sia vietato dalla legge. Siffatta opinione è stata poi superata in virtù dell’elaborazione delle tesi sulla legalità formale e sostanziale. 1

•

2. Legalità in senso formale, il principio di legalità richiede oltre alla contraddittorietà, anche che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalità inteso come conformità formale. La PA deve agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che le attribuisce il relativo potere, quindi la PA per agire ha bisogno di una norma giuridica che l’autorizzi ad agire. 3. Legalità in senso sostanziale, esiste poi l’accezione di legalità intesa come conformità sostanziale. La PA deve agire non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa. La legge carica la PA di contenuti e modalità. La legge le attribuisce un potere e indica i contenuti che l’attività della PA deve avere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la costituzione prevede una riserva di legge (artt. 13,23,41,51,52), che è molto diversa dal principio di legalità. La riserva di legge riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una certa materia, delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo, la cui violazione comporta illegittimità costituzionale della norma stessa. Il principio di legalità attiene il rapporto tra legge ed attività complessiva della PA, la cui violazione determina l’illegittimità dell’azione amministrativa. Il principio di legalità si risolve nella tipicità dei provvedimenti amministrativi: se la PA può esercitare i soli poteri autoritativa attribuiti dalla legge, essa può emanare i soli provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Tale principio è richiamato dall’articolo 1.1 L.241/91 ai sensi del quale . Inoltre il comma 3 chiarisce che il rispetto di tali principi va assicurato anche dai . Per quanto riguarda gli atti di natura non autoritativa il comma 2 stabilisce che . Resta fermo il principio di legalità/tipicità per l’attività autoritativa. Ma il mancato rispetto di alcune regole dell’agire amministrativo può diventare irrilevante sotto il profilo dell’annullabilità dell’atto, dequotando il principio di legalità come si può desumere dalla lettura dell’articolo 21 octies comma 2 ai sensi del quale . La corte costituzionale ha elaborato il principio del Giusto Procedimento, avente la dignità di principio generale dell’ordinamento. Esprime l’esigenza che ci sia distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta. Principio di Imparzialità, enunciato anch’esso dall’articolo 97 della costituzione, che sembra riferirlo esclusivamente all’organizzazione amministrativa. Ma dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non esclusivamente programmatica della norma costituzionale, che pone una riserva di legge. La portata dell’articolo è stata poi estesa non solo alla legge ma anche all’amministrazione. Infine in virtù di una interpretazione estensiva della locuzione è stata affermata l’applicabilità diretta di tale principio così all’organizzazione, come all’attività amministrativa. Il principio di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Occorre però tener presente che l’ amministrazione deve perseguire quegli interessi pubblici che la legge determina e definisce e pertanto l’amministrazione è parziale. Imparzialità non tifica dunque assenza di orientamento dell’amministrazione, ma impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialità. Applicazione specifica ti tale principio è, ad esempio, la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono a servizio esclusivo della nazione (articolo 98 cost.) e non di interessi partigiani. Il principio di imparzialità impone il criterio del concorso pubblico per l’accesso ai pubblici uffici, in modo da evitare la formazione di una burocrazia politicizzata. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio c.d. autolimite, cioè della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, che è rivolto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa ed è disciplinato dall’articolo 12 L.241/90 e trova applicazione nelle ipotesi di erogazioni pubbliche senza corrispettivo quando i criteri e le modalità a cui attenersi non siano predeterminati dal legislatore. In sostanza il principio di imparzialità riguarda la decisione in se considerata piuttosto che l’attività complessiva dell’ amministrazione. Difatti la parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni interessi coinvolti, mentre l’imparzialità si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte. 2

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Principio di Buon Andamento, enunciato anch’esso dall’articolo 97 della costituzione, che sembra riferirlo esclusivamente all’organizzazione amministrativa. Ma dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non esclusivamente programmatica della norma costituzionale, che pone una riserva di legge. La portata dell’articolo è stata poi estesa non solo alla legge ma anche all’amministrazione. Infine in virtù di una interpretazione estensiva della locuzione è stata affermata l’applicabilità diretta di tale principio così all’organizzazione, come all’attività amministrativa. Tale principio impone che l’ amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti. Difatti il buon andamento si riferisce alla PA nel suo complesso, quindi non al funzionario, ma all’ente. Criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza, Accanto ai principi tradizionali di buon andamento ed imparzialità, l’ amministrazione si deve attenere anche ai criteri di efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza, i quali costituiscono la traduzione dei principi costituzionali, diventando i parametri giuridici dell’attività e della organizzazione amministrativa. Il criterio di efficienza riguarda il rapporto tra risultato dell’azione amministrativa e i mezzi impiegati per ottenere tale risultato. Il criterio di efficacia riguarda il rapporto tra il risultato ottenuto e gli obiettivi prefissati. I criteri di pubblicità e trasparenza sono riferiti all’attività amministrativa e all’organizzazione. Costituiscono applicazione del principio di imparzialità ed appaiono molto simili. Per differenziarli la L.241/90 quando richiama la pubblicità fa riferimento alle attività che l’amministrazione deve compiere per comunicare ai cittadini notizie, dati e atti (artt. 8, 21-bis, 26). Ad essi possono essere ricondotti molteplici istituti tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, l’istituzione delle URP, il responsabile del procedimento, e le attività di informazione e comunicazione delle amministrazioni. Principio di Azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della PA, Principio di Sindacabilità degli atti amministrativi, L’articolo 24.1 Cost. stabilisce che . L’articolo 113 Cost. dispone che . Tale disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della PA possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del Principio di Azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della PA e del Principio di Sindacabilità degli atti amministrativi. Occorre notare che secondo la Corte Costituzionale tale principio non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (leggi che hanno un contenuto puntuale e concreto alla stregua dei provvedimenti amministrativi), purchè sia rispettato un canone di ragionevolezza. L’adozione di tali leggi determina l’impossibilità per il cittadino di ottenere tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche soggettive davanti al giudice amministrativo o al giudice ordinario, potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte Costituzionale, alla quale non è possibile direttamente ricorso da parte di soggetti privati lesi. Principio di Finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici, Dall’esame dell’articolo 97 Cost. emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità postula l’esistenza di un soggetto parte, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore. Da ciò risulta evidente come la finalizzazione permei l’amministrazione nel suo complesso e si rifletta sulla sua soggettività e sui poteri ad essa riconosciuti ed attribuiti. Principi di Sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, il principio di sussidiarietà significa che la funzione amministrativa deve essere esercita dall’ amministrazione più vicina ai soggetti che ne percepiscono gli effetti. Tale principio è stato previsto a livello comunitario in relazione ai rapporti tra Unione-Stati membri. Tale principio può essere inteso non solo in senso verticale (distribuzione delle competenze tra centro e periferia), ma anche in senso orizzontale, cioè nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società. Difatti è prevista la possibilità che gli Enti Locali svolgano le proprie funzioni attraverso le attività che possono essere esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali. Con la nuova formulazione dell’articolo 118 Cost. è stato costituzionalizzato il principio della sussidiarietà in senso verticale () e in senso orizzontale ().

Capitolo III: L’organizzazione amministrativa: profili generali I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola in enti pubblici, dotati di capacità giuridica e quindi idonei ad essere titolari di poteri amministrativi. Sono per questo definiti centri di potere. Caratteri dell’ente pubblico L’articolo 97 cost. stabilisce il principio generale secondo cui . Nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge. Per quanto riguarda gli enti regionali, l’articolo 117.1 sancisce il principio della necessità di una legge regionale per l’istituzione degli enti dipendenti dalla regione. La spinosa questione dell’individuazione degli enti pubblici è stata risolta utilizzando una serie di indici esteriori come: la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico, la nomina degli organi direttivi di competenza dello stato o di altro ente pubblico e l’attribuzione di poteri autoritativa. Definizione di ente pubblico Gli indici esteriori rivelatori della pubblicità non sembrano idonei a consentire l’individuazione dell’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica. Elemento che invece va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente. L’interesse è pubblico poiché la legge l’ha imputato ad una persona giuridica tenuta giuridicamente a perseguirlo. Questo determina il fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre della propria esistenza a differenza dei soggetti privati. L’indisponibilità della propria esistenza è una conseguenza della doverosità del perseguimento dell’interesse pubblico. Può accadere che l’ordinamento consideri di pubblico interesse la presenza di un soggetto sul mercato, interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga attività economiche. Vengono in tal caso istituiti Enti Pubblici Economici ai quali vengono riconosciuti poteri autoritativi. La qualificazione di ente pubblico è importante in quanto comporta le seguenti conseguenze: Solo gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell’ordinamento generale alla stregua dei provvedimenti dello stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. Un ente pubblico è dotato di autonomia cioè la capacità di porre in essere norme generali e astratte che aventi efficacia sul piano dell’ordinamento generale. Autonomia che può essere: di indirizzo (possibilità di darsi obiettivi anche diversi da quelli statali), finanziaria (possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre entrate autonome), organizzativa (possibilità di darsi un assetto organizzativo diverso dai modelli generali), tributaria (possibilità di disporre propri tributi) o contabile (possibilità di derogare al normale procedimento previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate). Solo agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela, cioè l’ordinamento attribuisce a tali enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi. La differenza con il privato appare quindi evidenti in quanto quest’ultimi non possono farsi giustizia da soli, dovendo ottenere una pronuncia in sede giurisdizionale. Comunque l’amministrazione non può porsi sullo stesso livello di un organo giurisdizionale dell’ordinamento generale. Difatti le decisioni assunte in sede di autotutela sono provvedimenti amministrativi, suscettibili di essere impugnati davanti ad un giudice. Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa. Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla PA, difatti alcuni beni sono assoggettati ad un regime speciale. L’attività che costituisce esercizio di poteri amministrativi è retta da norme speciali quali quelle contenute nella L.241/90 relativa ai procedimenti amministrativi. Ai sensi dell’articolo 21-ter L.241/90 . 4

Nel caso di partecipazioni in SpA, l’atto costitutivo può conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare uno o più amministratori, sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza. Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni la cui intensità varia in ragione dell’autonomia dell’ente. I concetti di autotutela, autarchia e autonomia non vanno confusi con l’autodichia (possibilità spettante ad alcuni organi costituzionali come Camera e Senato, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni nelle controversie con i propri dipendenti), e l’autogoverno (situazione nella quale gli organi dello stato sono designati dalla collettività di riferimento anziché essere nominati dall’autorità centrale). Classificazione degli enti pubblici In base alla modalità con la quale viene organizzata la presenza degli interessati negli organi dell’ente, si possono avere:

1)

Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all’ente (es: INPS) e presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse. Si ha quindi prevalenza dell’elemento patrimoniale. Presentano quindi analogie con le fondazioni

2)

Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o

mezzo di rappresentanti le decisioni fondamentali dell’ente. Si verifica qui il fenomeno dell’autoamministazione. Caratteristica di tali enti sono la presenza di un’assemblea avente compiti deliberanti (Es. CONI). Presentano quindi analogie con le associazioni di diritto privato. Ma le classificazioni più importanti sono state effettuate dal legislatore che distingue tra:

1)

Enti Autonomi, art. 5 Cost. che riconosce particolare autonomia a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, autonomia politica (per le regioni) o politico-amministrativa anche confliggente con quella statale. Caso particolare è costituito dalle Autonomie funzionali, categoria istituita dalla legge per indicare quegli enti come Università, Camere di Commercio e Istituzioni Scolastiche, ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali.

2)

Enti Pubblici Economici, istituiti nel caso in cui l’ordinamento consideri di pubblico interesse la presenza di un soggetto sul mercato, interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga attività economiche. A tali enti sono riconosciuti poteri autoritativi. La loro disciplina è prevista nel codice civile e in altre norme di legge.

3)

Enti Territoriali, costituiti da Comuni, Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato. Il territorio consente di individuare gli enti stessi, che sono comunità territoriali. Tali enti sono rappresentativi delle persone stanziate sul territorio e opera nell’interesse di tutto il gruppo. Le funzioni di tali enti sono individuabili in ragione del livello territoriale degli interessi stessi (comunale, provinciale, regionale). Da ciò consegue che l’esercizio del potere che non rispetti il limite territoriale determina la nullità del relativo atto.

4)

Agenzie, costituiscono la conferma della atipicità degli enti pubblici. Sono disciplinate dalla legge istitutiva. (Es.

ARAN). Relazioni, rapporti intersoggettivi e forme associative Le tipologie di relazioni intersoggettive sono costituite da:

•

Entificazione di apparati organizzativi propri di un altro ente cioè situazione di strumentalità strutturale e

•

Vigilanza, un ente è dotato di poteri di ingerenza costituiti dal controllo di legittimità di un soggetto sugli atti di

•

Direzione, situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un

organizzativa di un ente, stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente, nei quali il primo assume caratteristiche simili ad un organo. L’ente principale dispone di poteri di ingerenza nei confronti dell’ente subordinato. Esempi di enti strumentali sono le aziende speciali, ente strumentale del comune. • Enti dotati di una maggiore autonomia, che non si trovano in posizione di strumentalità strutturale e organizzativa: sono enti che svolgono un’attività rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato. Esempi: Camere di Commercio, SIAE, Enti Parastatali (enti pubblici non economici). Il contenuto di queste relazioni varia da caso a caso e dipende dal potere che lo Stato può esercitare nei confronti dell’ente, che può essere: un altro. Il suo contenuto non si esaurisce nel mero controllo ma si estrinseca nell’adozione di una serie di atti come l’approvazione dei bilanci o la nomina di commissari straordinari. ambito di autonomia dell’ente subordinato. Tale relazione si estrinseca in una serie di atti denominati direttive, che determinano l’indirizzo dell’ente lasciandogli la possibilità di scelta delle modalità. 5

Dalle relazioni stabili e continuative occorre tener distinte i rapporti che di volta in colta si possono instaurare tra enti e che sono:

•

Avvalimento, era previsto nell’articolo 118 Cost. vecchia formulazione, in relazione a regioni e province, comuni ed

•

Sostituzione, istituto mediante il quale un soggetto è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un

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Federazioni di enti, svolgono attività di coordinamento e indirizzo dell’attività degli enti federati e attività di

•

Consorzi, costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti. Agiscono

enti locali, mentre la disciplina attuale non ne fa più cenno. E’ ancora però previsto dalla legge ordinaria. Non comporta trasferimenti di funzioni, ma è caratterizzato dall’utilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente.

attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto, operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità. Esistono alcune forme associative che possono essere costituite da enti che sono: rappresentanza degli stessi. Esempio: ACI. Alcune federazioni comprendono anche soggetti privati: gli enti pubblici possono costituire federazioni di diritto privato come l’ANCI o l’UPI. La federazione può essere entificata dalla legge come il CONI.

nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall’esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai consorziati. Gli enti pubblici possono costituire anche consorzi di diritto privato anche con la partecipazione di soggetti privati. I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e facoltativi. I consorzi entificati sono enti di tipo associativo. Sono invece obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne imponga la necessaria presenta (consorzi di bonifica). La disciplina comunitaria: gli organismi di diritto pubblico L’amministrazione comunitaria indica l’insieme degli organismi e delle istituzioni della UE a cui è affidato il compito di svolgere attività amministrative e di emanare atti amministrativi. Nozione introdotta dal diritto comunitario è quella di impresa pubblica cioè quell’impresa nei confronti della quale i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, partecipazioni finanziarie o della normativa che le disciplina. Altra nozione introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto pubblico. In particolare la disciplina comunitaria in materia di appalti ricomprende tale figura tra le amministrazioni aggiudicatici, assoggettandola alla disciplina ispirata ai principi della concorrenza. Si tratta di organismi: a) Istituiti per soddisfare specifici bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. b) Aventi personalità giuridica c) La cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi. Le figure di incerta qualificazione: SpA a partecipazione pubblica e fondazioni Le Spa a partecipazione pubblica sono disciplinate dagli articoli 2449 e 2450 del codice civile che stabiliscono che se lo stato o un altro ente pubblico assume partecipazioni azionarie, l’atto costitutivo può conferire la facoltà di nominare e revocare amministratori, sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza. Ciò è consentito anche se l’ente non dispone di partecipazioni azionarie, se così dispone la legge o l’atto costitutivo. La scarsità delle norme non deve trarre in inganno. La diffusione delle società pubbliche è rilevante ed esse sono disciplinate spesso da norme speciali. E’ molto frequente il caso di società istituite direttamente ed unilateralmente dalla legge o di società a costituzione obbligatoria. Esistono vari modelli costituiti da:

1. società

a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere funzioni pubbliche. Possono venire accostate a società che risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di gara. L’affidamento in house è stato delineato dalla giurisprudenza europea e ricorre nei casi in cui tra amministrazione e imprese esiste un legame tale che il soggetto non può ritenersi distinto dal punto di vista decisionale. In tale fattispecie non si applica la disciplina sugli appalti. 2. società miste direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; di norma il socio privato è scelto tramite gara. 3. società derivanti dal processo di privatizzazione E’ da notare che spesso le società sono costituite ex lege, come la Patrimonio SpA e non possono fallire, venendo qualificate come enti pubblici. Le fondazioni sono un modello in via di diffusione nell’ambito dell’attività amministrativa, sono caratterizzate dall’indisponibilità dello scopo, svolgono attività in settori contigui a quelli delle amministrazioni. Privatizzazione degli enti pubblici La scelta di privatizzazione degli enti pubblici è sostenuta da diverse ragioni: 6

1.

La trasformazione dell’ente in SpA, consente di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza d’azione maggiore. 2. Il processo è influenzato dalla UE 3. Tende a ridurre gli ambiti nei quali i soggetti pubblici agiscono in posizione di monopolio o disponendo speciali privilegi 4. Consente la riduzione dell’indebitamento finanziario. In linea generale, la privatizzazione che non sia soltanto formale, comporta che il potere pubblico rinunci ad essere imprenditore e incide sul modello di intervento pubblico in economia. E’ chiaro che se si fosse in presenza di privatizzazione in senso sostanziale, il risultato sarebbe lo spostamento della linea di demarcazione tra pubblico e privato. L’ente pubblico economico viene trasformato in SpA, con capitale interamente posseduto dallo stato. Successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica come avvenuto per l’ENI o la Società autostrade. In genere la privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali: • Nella gestione di partecipazioni azionarie (IRI,ENI) • Nei servizi di pubblica utilità (ENEL, Telecom) • Nel settore creditizio L’organo Inizialmente la personalità giuridica era attribuita solo allo Stato, mentre successivamente sono state riconosciute altre soggettività. Premesso che le persone giuridiche costituiscono un’invenzione del diritto e sono quindi incapaci di agire, è necessario spiegare, come invece esse potessero agire. Le spiegazioni possono essere due: • Ricorrere all’istituto della rappresentanza • Utilizzare la figura dell’organo Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente. L’organo non è separato dall’ente e quindi la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri, diventando direttamente attività propria dell’ente che risulta così capace di agire, senza la necessità che altri presti la propria volontà. L’organo è quindi l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività. Classificazione degli organi Gli organi possono essere:

• •

Interni o procedimentale, sono organi competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocedimentale.

• •

Centrali, estendono la propria competenza all’interno rispetto all’attività dell’ente

• •

Permanenti, sono stabili

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Attivi, competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione in vista del conseguimento dei fini ad

• •

Consultivi, rendono pareri.

• •

Rappresentativi, organi i cui componenti vengono designati o eletti dalla collettività.

•

Con legale rappresentanza, particolare tipo di organo esterno che esprime la volontà dell’ente nei rapporti

•

Con personalità giuridica, la personalità giuridica spetta solo all’ente. Alcuni organi però, per espressa volontà di

Esterni, sono organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna. I dirigenti in particolare adottano atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno.

Periferici, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività

Temporanei, svolgono funzioni solo per un determinato periodo di tempo.

essa affidati. Di controllo, sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi.

Non rappresentativi, organi i cui componenti non vengono designati o eletti dalla collettività.

contrattuali con i terzi e che avendo capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio.

legge, sono dotati di personalità giuridica, e sono quindi titolari di potere. Es. ISTAT 7

• •

Monocratici, il cui titolare è una sola persona. Collegiali, formato da più persone fisiche.

Relazioni interorganiche Tra gli organi di una persona giuridica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto, che hanno carattere di stabilità e riflettono la propria posizione nell’ambito dell’organizzazione. Tali relazioni sono:

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Gerarchia, esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazionetra organi diversi. L’organo subordinato non

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Direzione, nonostante esistano due organi posti in situazione di disuguaglianza, sussiste una sfera di autonomia in

•

Coordinamento, si riferisce ad organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo

•

Controllo, riguarda un’autonoma funzione svolta da organi peculiari. Consiste in un esame, da parte di un apposito

• •

Un controllo preventivo su specifici atti

• •

Un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al personale

• •

Un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo stato contribuisce in via ordinaria

•

Un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, sulle gestioni

dispone di una propria esclusiva sfera di competenza e l’organo sovraordinato ha una competenza comprensiva anche di quello subordinato. I poteri caratteristici della relazione gerarchica sono: o potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza o potere di decidere i ricorsi gerarchici o potere di annullare d’ufficio o revocare gli atti emanati da un organo subordinato o potere di risolvere i conflitti che insorgono tra enti subordinati o potere di avocazione e sostituzione capo all’organo subordinato, mentre l’organo sovraordinato ha il potere di indicare gli scopi da perseguire. restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Esempio: potere di un coordinatore di impartire disposizioni. Il coordinamento è definito dalla legge come potere esercitatile all’interno della direzione.

organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato. Tale controllo è sempre doveroso, accessorio rispetto all’attività principale e svolto nelle forme previste dalla legge. Si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura. Il controllo può essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente. Controllo di ragioneria nell’amministrazione statale e controllo della Corte dei Conti Particolare tipo di controllo è il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali di bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa e possono inviare segnalazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti impeditivi sull’efficacia degli atti. Gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno di regolarità amministrativa e contabile. Controllo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei Conti quale attraverso il meccanismo della registrazione e apposizione del visto. I controlli spettanti alla Corte dei conti sono : Un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio richiede di sottoporre temporaneamente a controllo o che la corte dei conti deliberi di controllare per un determinato preriodo Un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed amministrazioni statali Un controllo sulla gestione degli enti locali. Il controllo si conclude con un referto al Parlamento. La Corte dei Conti verifica il rispetto degli equilibri di bilancio da parte degli enti territoriali in relazione al patto di stabilità interno e agli obblighi derivanti dall’appartenenza alla UE.

fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria Inoltre la Corte pronuncia il giudizio di parificazione sul rendiconto generale dello stato accompagnato da specifica relazione. I controlli interni Le PA devono istituire i controlli interni articolati in: 8

•

Controllo di regolarità amministrativa e contabile, garantisce la legittimità, la regolarità e la correttezza

•

Controllo di gestione, è volto a verificare l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’azione amministrativa al fine

•

Valutazione della dirigenza, è svolta, sulla base dei controlli di gestione, da strutture e soggetti che rispondono

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Valutazione e controllo strategico, è volta a valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione

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Avocazione, un organo esercita i compiti spettanti ad altro organo, in ordine ai singoli affari per motivi di

•

Sostituzione, ha come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge

•

Delegazione, figura in forza della quale un organo investito in via primaria della competenza di una certa materia,

dell’azione amministrativa di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati. direttamente ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata. E’ strettamente collegata alla responsabilità dirigenziale.

dei piani, programmi e altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico. Si verifica l’effettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico. I rapporti tra gli organi e l’utilizzo degli organi di un altro ente I rapporti che possono correre tra organi diversi sono: interesse pubblico e indipendentemente dall’inadempimento dell’organo istituzionalmente competente. e consiste nell’adozione, previa diffida da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo. L’organo sostituto è di norma un commissario.

consente unilateralmente, mediante atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa competenza. La delegazione richiede un’espressa previsione legislativa, la quale contempli la possibilità che un organo eserciti una competenza in luogo di quello al quale la stessa è attribuita stabilmente. Altera l’ordine legale delle competenze. Gli uffici e il rapporto di servizio Oltre enti ed organi esistono gli uffici che sono nuclei elementari dell’organizzazione. Anche gli organi sono uffici dal punto di vista strutturale. Sono costituiti da un insieme di mezzi materiali e personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito che, in coordinamento con quello degli altri uffici concorre al raggiungimento di un determinato obiettivo. All’interno dell’ufficio si distingue la figura del preposto che se in situazione di primarietà è il titolare. L’ufficio il cui titolare è assente o impedito viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenza nell’ipotesi di mancanza del titolare. Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona giuridica dal rapporto di servizio che ha come contenuto il dovere di agire prestando il dovere di ufficio al quale si contrappone una serie di diritti. Il dovere di ufficio ha per oggetto una serie di comportamenti che il dipendente deve tenere nei confronti della PA e dei cittadini. La dirigenza e i rapporti con gli organi politici Ai dirigenti sono attribuiti poteri autonomi di gestione con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, e di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministativo. La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni amministrazione. L’accesso alla qualifica di dirigente avviene mediante concorso per esami oppure tramite corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore di PA. Un canale alternativo per l’accesso è costituito dagli incarichi diretti esterni. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto. L’incarico della funzione è conferito a tempo determinato ed è un atto che ha natura provvedimentale, di indole privatistica, con le conseguenze che al provvedimento non si applicano le norme sul procedimento amministrativo. Propria dei dirigenti è la responsabilità dirigenziale aggiuntiva rispetto alle altre forme di responsabilità. Tale responsabilità sorge se non sono stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente. La sanzione è il mancato rinnovo dell’incarico. La valutazione del mancato raggiungimento degli obiettivi viene effettuato dal controllo di gestione. I mezzi: i beni pubblici Sono alcuni dei mezzi utilizzati dalle PA per svolgere le proprie funzioni istituzionali. Sono i beni giuridici utilizzati dalla PA. Si dividono in:

•

Beni di interesse pubblico, categoria che al suo interno ricomprende più beni rispetto ai beni pubblici. Sono beni che vengono utilizzati e finalizzati al soddisfacimento dell’interesse pubblico. All’interno di questa categoria rientrano anche beni che appartengono ai privati (Esempio: collezioni private che sono anche utilizzate per essere esposte). Il fine è quello di migliorare lo stato della cultura della collettività, che altrimenti non avrebbe potuto usufruire di quel bene. 9

•

Beni pubblici, comprende i beni che:  sono finalizzati al soddisfacimento dell’interesse pubblico  appartengono ad un ente pubblico Tali caratteristiche sono entrambi essenziali. I beni pubblici vengono trattati dal nostro ordinamento in modo specifico. Si distinguono in base ad un criterio formale e quindi occorre ricorrere ad una norma di legge. Quella fondamentale è il codice civile (articolo 822 e seguenti). Si dividono in:



Beni demaniali, sono beni che presentano le seguenti caratteristiche: 1. appartengono ad un ente pubblico territoriale 2. sono beni mobili o universalità di beni mobili (Esempio: una biblioteca). I beni demaniali possono essere:

1. necessari ,(art. 822.1) necessariamente appartengono ad un ente pubblico e si dividono in: a. marittimo, lido del mare, spiagge, porti b. idrico, fiumi, torrenti, laghi c. militare, opere destinate alla difesa nazionale 2. accidentali, (art. 822.2) nel caso concreto appartengono allo stato, ma in generale

possono

appartenere ai privati. Si dividono in:

a.

stradale, strade, autostrade b. ferroviario c. aereonautico d. culturale Tali beni a norma dell’articolo 823 cc sono inalienabili, non possono dar luogo a diritti a favore di terzi se non nei limiti stabiliti dalla legge, non possono essere soggetti a espropriazione forzata. La tutela di questi beni non si limita solo alla tutela giurisdizionale ma anche alla autotutela cioè quella in via amministrativa. I beni demaniali sono inalienabili, ma ci sono eccezioni che possono derogare alla regola generale. Tale eccezione è rappresentata dal DPR 283/00 abrogato con DLGS 42/2004 (codice dei beni culturali). Tale codice si riferisce ai beni del patrimonio artistico e storico. A norma dell’articolo 1, i beni mobili del demanio artistico e storico non possono essere alienati se non nei limiti e con le modalità stabilite dal presente regolamento. A norma dell’articolo 2 viene posta una lista di beni che non possono in assoluto essere ceduti A norma dell’articolo 6, fermo restando i casi di inalienabilità di cui all’articolo 2, alcuni beni del demanio storico-artistico possono essere alienati attraverso una specifica autorizzazione rilasciata dal sovrintendente regionale e con un particolare procedimento. A norma dell’articolo 12, il ministero dei beni culturali ha la prelazione sul bene che si intende alienare. Tutto ciò è stato confermato dal DLGS 42/2004.



Beni patrimoniali indisponibili, (art. 826 cave, torbiere, foreste, miniere e cose mobili di interesse storico, paletnologico paleontologico, artistico) sono beni che presentano le seguenti caratteristiche: 1. possono appartenere a qualsiasi ente pubblico 2. sono beni mobili o immobili Tali beni hanno un particolare regime giuridico perché sono beni caratterizzati da un vincolo di indisponibilità, cioè sono indisponibili all’ente pubblico. Non possono essere quindi sottratti alla loro destinazione di soddisfacimento di un pubblico interesse.

•

Beni patrimoniali disponibili, sono beni che appartengono ad un ente pubblico. Anche se di proprietà dello stato

•

Beni privati di interesse pubblico, sono beni appartenenti ai privati, ma che possono essere utilizzati per il

non hanno come fine principale il soddisfacimento di un pubblico interesse, ma sono beni che l’ente pubblico possiede come un privato (Esempio: denaro). Possono quindi essere utilizzati in maniera libera. Per definire questi beni si va per esclusione. Cioè sono beni di proprietà pubblica che non fanno parte delle altre due categorie. soddisfacimento di un interesse pubblico. Sono beni che hanno una rilevanza. Sono quindi beni di proprietà privata ma essendo di interesse pubblico hanno un regime giuridico particolare. Infatti subiscono delle limitazioni. Tali beni si dividono in: 10



Beni vincolati, caratterizzati da vincoli, cioè limitazioni caratterizzate dal fatto di avere ad esempio una certa destinazione o dall’impossibilità del proprietario di modificarli



Beni onerati, impongono oneri al proprietario. Esempio: cava. Il proprietario è costretto ad utilizzarla per valorizzarla e nel caso in cui non lo faccia lo stato può prenderla.

Privatizzazione dei beni pubblici Le modalità di dismissione del patrimonio dello stato sono:

1. il ministro dell’economia e delle finanze può sottoscrivere quote di

fondi immobiliari, mediante apporto di beni

immobili e di diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello stato. Tali fondi sono gestiti da una o più società di gestione che procedono all’offerta al pubblico delle quote derivanti dall’istituzione del fondo.

2. i beni immobili appartenenti allo stato non conferiti nei fondi immobiliari, individuati dal ministero dell’economia e delle finanze possono essere alienati.

3. Cartolarizzazione:

il ministro dell’economia e delle finanze può costituire o promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro, aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi, mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti (le famose SCIP), derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello stato e degli altri enti pubblici. All’atto della loro costituzione queste società corrispondo allo stato un prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad operazione completata. A queste società sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con l’unico fine di rivenderli; esse pagano un prezzo iniziale all’ente e ottengono un finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o emissione di titoli; i finanziatori versano una somma iniziale e man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito il prezzo maggiorato degli interessi. Lo stato alla fine incassa la differenza tra la soma restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita. Esiste anche la possibilità di espropriare per pubblica utilità un bene pubblico. Difatti i beni patrimoniali indisponibili possono essere espropriati grazie al TU delle espropriazioni (DPR 327/01). I beni appartenenti al demanio pubblico non possono essere espropriati se prima non vengono sdemanializzati, mentre i beni patrimoniali indisponibili possono essere espropriati per acquisire un livello di soddisfazione maggiore rispetto alla precedente destinazione. Uso dei beni pubblici L’uso può essere:

•

Esclusivo o diretto, caso dei beni utilizzati in maniera esclusiva dall’ente pubblico che li possiede. Esempio: beni

•

Promiscuo, quando il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze. Esempio: strade militari, accanto

• •

Generale, beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della collettività. Esempio: strada pubblica

del demanio militare. all’interesse della difesa assicura l’interesse generale della pubblica circolazione. Particolare, il bene è utilizzato da un privato specifico. Quindi il bene è posto a servizio di singoli soggetti. Esempio: concessione

11

Capitolo IV: L’organizzazione degli enti pubblici Il governo e i ministeri Al vertice dell’organizzazione statale, indicata come potere esecutivo, è collocato il Governo, formato da: • Presidente del Consiglio dei Ministri • Consiglio dei Ministri • Ministri I realtà anche il PdR svolge alcune importanti funzioni amministrative come la nomina dei più alti funzionari e l’emanazione dei regolamenti amministrativi. La Presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari dipartimenti ed uffici. Tale organizzazione è disciplinata da decreti del Presidente del Consiglio. Il Segretario Generale è il responsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione delle risorse umane e strumentali della Presidenza. Egli è legato al presidente da un rapporto fiduciario, e può essere coadiuvato da uno o più vicesegretari generali. Ogni dipartimento si riparte in uffici e ogni ufficio in unità operative denominate servizi, il cui numero è stabilito con Decreto del PdC, mentre l’organizzazione interna è affidata al Segretario Generale. Il PdC individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri e dei ministri senza portafoglio (titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza. Le funzioni del Consiglio dei Ministri sono: • Indirizzo politico e normativo • Indirizzo e coordinamento • Potere di annullamento di ufficio degli atti amministrativi I Ministri sono gli organi di vertice dei vari dicasteri. Sono organi costituzionali e vertici dell’amministrazione. Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri sono stabilite dalla legge. Esistono anche Ministri senza portafoglio i quali pur essendo membri del governo non sono titolari di dicasteri, né di un apparato organizzativo di uffici. Ad essi possono essere delegate funzioni del PdC e possono essere posti a capo dei dipartimenti cui si articola la presidenza. Il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari, i quali giurano davanti al PdC ed esercitano le funzioni loro attribuite con DM. Il loro numero non è fissato dalla legge. Il sottosegretario alla 12

Presidenza del Consiglio dei Ministri è il segretario del Consiglio dei Ministri. A non più di 10 sottosegretari può essere conferito il titolo di vice ministro, a cui sono conferite deleghe dal ministro competente. Le Agenzie sono strutture che svolgono attività di carattere tecnico-operativo di interesse nazionale attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici. Esempio: Agenzia delle Entrate, Agenzia delle Dogane e Agenzia del Catasto. Le agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e locali. Hanno un’autonomia stabilita dalla legge e sono sottoposte al controllo della Corte dei Conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro. Hanno un finanziamento annuale statale. A capo dell’agenzia è posto un DG. Possono anche avere personalità giuridica. Strutture di raccordo tra ministeri Il coordinamento dell’attività dei vari ministeri è assicurata dal Consiglio dei Ministri, dal PdC e dai comitati dei ministri. Esistono però alcune strutture preposte al raccordo che sono:

•

Consiglio di Gabinetto, organo collegiale ristretto costituito da PdC e dai ministri da lui designati. Ha il compito

•

Comitati Interministeriali, organi collegiali che possono essere formati anche da soggetti che non siano ministri,

di coadiuvarlo nelle proprie funzioni. ma da esperti e rappresentanti delle amministrazioni. Alcuni dei più importanti sono: o CIPE, ovvero Comitato Interministeriale per la programmazione economica, è il più importante, presieduto

o o

dal PdC e composto dai Ministri. E’ competente su questioni di rilevante valenza economica-finanziaria che necessitano di un coordinamento a livello territoriale o settoriale. CICR, Comitato Interministeriale Credito e Risparmio, che si occupa di politica Creditizia CIS, Comitato Interministeriale per le Informazioni, che si occupa di politica per la sicurezza.

•

Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, da esso dipendono tutti gli uffici centrali del bilancio

•

Servizio Nazionale di Statistica (ISTAT), si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero,

•

Avvocatura dello Stato, incardinata in un unico complesso organizzativo, svolge attività in favore di tutta

•

Centro Nazionale per l’Informatica nella PA, ha il compito di fornire alle amministrazioni il supporto conoscitivo

•

Tesoreria dello Stato, il servizio di tesoreria è affidato, con apposita convenzione, alla Banca d’Italia, la quale

•

Consiglio di stato, organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione.

•

Corte dei conti, esercita funzioni di controllo, giurisdizionali e consultive. E’ composta da tre sezioni di controllo.

•

CNEL, previsto dall’articolo 99 Cost. come organo ausiliario del governo, non è inserito nell’apparato

presenti in ogni ministero con portafoglio. A livello periferico sono da segnalare le ragionerie provinciali ciascuna azienda e presso enti territoriali e camere di commercio, collegati funzionalmente all’ISTAT. l’organizzazione statale. E’ composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. E’ incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Al suo vertice è posto l’Avvocato Generale dello Stato, con sede a Roma. Esistono sedi periferiche presso ciascuna sede di Corte d’Appello. essenziale per l’attività amministrativa.

svolgeva già il servizio di Tesoreria Provinciale. Consiglio di Stato, Corte dei Conti e CNEL All’unità dell’azione dello stato è preordinata l’attività di altri organi che svolgono funzioni strumentali. Inseriti dalla Costituzione nell’ambito degli organi ausiliari, due di essi (Consiglio di Stato e Corte dei Conti) fanno capo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ma non fanno parte dell’amministrazione statale ma costituiscono organi dello Stato-Comunità (cioè sono organi al servizio dello Stato-Comunità). Essi sono: Svolge contemporaneamente funzioni consultive e giurisdizionali In ogni regione esistono sezioni regionali di controllo.

amministrativo. Composta da un presidente e 111 membri. Svolge compiti di consulenza tecnica. Le azienda autonome Accanto al modello di organizzazione ministeriale, di stampo cavouriano, l’organizzazione statale si completa con la presenza di altre figure soggettive le Aziende autonome, che sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere una propria organizzazione, separata da quella ministeriale. Svolgono attività prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le entrate, dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio. Molte di esse sono state trasformate in Enti pubblici economici o in SpA. Sono generalmente prive di personalità giuridica e sono quindi rette dal ministro che ne ha la rappresentanza, il quale è affiancato dal Consiglio di Amministrazione e dal direttore, 13

organo esecutivo. Il bilancio e il rendiconto sono allegati al Bilancio dello Stato. Molte aziende autonome sono state soppresse mentre altre sono state trasformate come PT, FFSS, ENAV e CDDPP. Le Amministrazioni Indipendenti L’esperienza legislativa più recente è caratterizzata dall’introduzione delle Amministrazioni Indipendenti. Tale categoria è sorta per ovviare all’incapacità dell’organizzazione amministrativa di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacità imputata all’indebito condizionamento politico ed alle carenze tecniche degli organi amministrativi. In tal modo compiti rilevanti vengono attribuiti a soggetti dotati di notevole indipendenza rispetto al governo e agli organi politici. Le Amministrazioni Indipendenti più conosciute sono: • Banca d’Italia • Consob • Autorità per le garanzie nelle comunicazioni • Autorità per l’energia elettrica e il gas Alcune non hanno personalità giuridica, altre operano con riferimento a soggetti economici stranieri. Dispongono di autonomia organizzativa e funzionale. Sono dotati di poteri provvedimentali, in particolare sanzionatori e in alcuni casi regolamentari. Sono soggette al controllo della Corte dei Conti. I vertici sono nominati dai Presidenti delle Camere. Ma l’elemento caratterizzante delle autorità consiste nel fatto che sono indipendenti dal potere politico del governo, pur dovendo trasmettere relazioni ad esso e al Parlamento. Ulteriore figura che non è istituita a livello di organizzazione statale, ma che pur non rientrando nella categoria delle autorità indipendenti, presenta alcuni profili di analogia con esse è il Difensore Civico, nato come soggetto di collegamento tra cittadini e poteri pubblici. La legge attribuisce a tale organo una pluralità di poteri che costituiscono il limite stesso dell’istituto. In ogni caso sono poteri non incisivi come quelli di altri organi, in quanto non può ad esempio annullare o riformare atti. Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici L’organizzazione statale è completata dagli enti strumentali ad essa, che sono:

•

Enti Parastatali, disciplinati dalla L. 70/75 che li raggruppa in sette categorie in base al settore di attività. La

•

Enti Pubblici Economici, sono titolari di impresa e agiscono con gli strumenti del diritto comune. La tendenza

•

Ordini e Collegi Professionali, che sono enti pubblici associativi, ad appartenenza necessaria, esponenziali della

•

Camere di Commercio, sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni di interesse generale per il sistema

legge prevede la soppressione o la fusione degli enti (c.d. enti inutili) non compresi in apposito elenco. Tali enti sono soggetti al controllo della Corte dei Conti. Tra gli enti parastatali sono da ricordare l’INPS, l’INAIL e il CONI.

legislativa è quella di operarne la trasformazione in SpA. Rappresentano una categoria in via di estinzione, una tappa intermedia in vista della privatizzazione delle Aziende Autonome. Categoria particolarmente importante, riconducibile a quella degli enti pubblici economici è rappresentata dalle Aziende Speciali, enti strumentali di Comuni e Province, cui sono equiparati alcuni consorzi. Da notare che gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare Esistono poi altri enti che hanno una particolare importanza, come: categoria dei professionisti che realizzano l’autogoverno della categoria stessa. Raggruppano gli individui che svolgono peculiari attività professionali.

delle imprese. Sono enti ad appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente delimitata che raggruppano, artigiani, commercianti, industriali e agricoltori. L’organizzazione amministrativa territoriale non statale Storicamente si è assistito ad una ingerenza notevole dello stato nei confronti delle regioni. Tale ingerenza è andata con il tempo decrescendo fino a giungere alla recente riforma del Titolo V della Costituzione che ha interessato la fisionomia delle Regioni. Oggi le Regioni dispongono di potestà legislative e amministrative. L’articolo 117 Cost. prevede la potestà legislativa regionale c.d. concorrente relativa ad alcune materie espressamente elencate, e stabilisce che alle regioni spetta una potestà legislativa c.d. residuale, cioè ogni materia non espressamente attribuita allo stato. Le regioni ai sensi dell’articolo 118 Cost. esercitano funzioni amministrative conferite ad esse per assicurarne l’esercizio unitario sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. I rapporti con lo stato e l’autonomia contabile della regione La Corte Costituzionale ha individuato quale principio generale al quale dovrebbero essere improntati i rapporti tra stato e regione quello della leale collaborazione, il quale implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi e intese. Tale principio è oggi costituzionalizzato dall’articolo 120 della Cost. Nella prospettiva dei rapporti tra Stato e Regioni sono state previste alcune figure, come: 14

• Rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie • Commissione parlamentare per le questioni regionali • Conferenza permanente per i rapporti tra lo stato, la regione e le province autonome • Conferenza Stato-Città-Autonomie Locali Tali conferenze sono organi statali a composizione mista. A garanzia dell’autonomia costituzionale riconosciuta alle Regioni, il potere di annullamento da parte del governo non è esercitabile nei confronti degli atti amministrativi regionali. Rimane vigente il controllo effettuato dalla Corte dei Conti sulla gestione del bilancio e del patrimonio, la quale verifica anche il rispetto degli equilibri di bilancio in relazione al patto di stabilità interno ed ai vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia alla UE. Per quanto riguarda il controllo sugli organi l’articolo 126 Cost. prevede la possibilità che con Decreto del PdR il Consiglio regionale venga sciolto e il Presidente della Giunta rimosso, nel caso in cui abbiano compiuto gravi violazioni di legge o atti contrari alla Costituzione. Le regioni ai sensi dell’articolo 119 Cost. hanno autonomia finanziaria di entrata e spesa, stabiliscono ed applicano tributi ed entrate proprie, dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al proprio territorio. Per questo motivo tale articolo dispone l’istituzione di un fondo perequativo per i territori con minore capacità fiscale, e la destinazione da parte dello stato di risorse aggiuntive. Non dovrebbero quindi essere più ammessi finanziamenti statali a destinazione vincolata nelle materie spettanti alla competenza legislativa concorrente o esclusiva delle regioni. L’organizzazione regionale L’organizzazione regionale deriva non solo dalle disposizioni costituzionali, ma anche da quelle statutarie. Gli organi della Regione sono:

• •

Consiglio Regionale, esercita la potestà legislativa

•

Presidente della Giunta Regionale, rappresenta la regione, dirige la politica della giunta e ne è responsabile,

Giunta Regionale, organo esecutivo, esercita la potestà regolamentare e dispone di poteri di impulso e di iniziativa legislativa.

promulga le leggi ed emana i regolamenti. E’ eletto a suffragio universale e diretto. Nomina e revoca i componenti della giunta. La forma di governo di ciascuna regione, a norma dell’articolo 123 Cost. è determinato dal proprio statuto. Poiché anche la regione dispone di funzioni amministrative, esiste un apparato amministrativo regionale che si divide in centrale e periferico. La Regione può inoltre avvalersi di enti dipendenti che si caratterizzano come uffici regionali entificati, ai quali residua una ridotta autonomia. Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nell’ambito dell’organizzazione regionale, particolarmente importanti sono le aziende sanitarie regionali con il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria. Sono aziende dotate di personalità giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica. Le regioni inoltre possono assumere partecipazioni in società finanziarie regionali il cui oggetto rientri nelle materie regionali. Sono società create allo scopo di dare agli imprenditori aiuti finanziari. E’ inoltre prevista la presenza di Difensori civici regionali. La posizione e le funzioni degli enti locali I Comuni, le Province e le Città Metropolitane rappresentano gli ulteriori livelli di autonomia riconosciuti dalla Costituzione. Essi sono denominati Enti Locali, e sono al pari delle Regioni, con le quali formano la categoria dei governi locali, enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Oggi l’autonomia di questi poteri locali è sancita direttamente dalla Costituzione, la quale li indica accanto allo Stato come ordinamenti costituenti la Repubblica. L’articolo 118 Cost. dispone che le funzioni amministrative siano attribuite ai Comuni salvo che per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei principi di sussidiarietà ,differenziazione e adeguatezza. La presenza della Regione non offusca il ruolo dell’ente locale al quale la Regione deve attribuire le funzioni. Funzioni del Comune Ai sensi dell’articolo 118 Cost. al Comune sono attribuite tutte le funzioni amministrative . Tale regola generale può essere derogata solo per assicurarne l’esercizio unitario. Comuni, Province e Città Metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale. Esistono poi le funzioni fondamentali, strumento attraverso il quale lo Stato può sottrarre alcuni ambiti al processo di conferimento, secondo la linea ascendente o discendente. In sostanza difendere gli enti locali dalle leggi regionali. L’individuazione di tali funzioni spetta al governo. Comuni, Province e Città Metropolitane sono dotate di potestà regolamentare per l’organizzazione e lo svolgimento delle funzioni loro attribuite. Il Comune gestisce inoltre alcuni servizi di competenza statale. Mentre la titolarità delle funzioni spetta allo Stato, l’esercizio è demandato al sindaco, quale ufficiale del governo. In tale fattispecie il sindaco si presenta come organo dello Stato. 15

Funzioni della Provincia La Provincia rappresenta un ente intermedio tra Comune e Regione. Alla Provincia sono attribuite funzioni amministrative di interesse provinciale relative a settori specifici tassativamente indicati. Sono inoltre titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale. La Provincia assume particolare importanza nel settore ambientale. Organizzazione di Comuni e Province La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali.. Il TU detta norme sull’elezione dei consigli, sul numero dei consiglieri e sulla loro posizione giuridica, senza fare distinzione tra Comune e provincia. Gli organi di Governo (che restano in carica 5 anni) sono:

•

Sindaco o Presidente della Provincia, organo responsabile dell’amministrazione. Rappresenta l’ente. Può ricoprire

•

Consiglio Comunale o Provinciale, organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Ha competenza

•

Giunta Comunale o Provinciale, organo a competenza residuale. Collabora con il Sindaco o Presidente della

• • •

L’azione popolare, ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al Comune

al massimo 2 mandati. limitata ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge. I consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa.

Provincia I Dirigenti svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo determinato, e sono responsabili della correttezza amministrativa e dell’efficienza. A loro è attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica e possono esercitare funzioni delegate dal sindaco. Altra figura di spicco è quella del segretario che è legato con un rapporto funzionale a tempo determinato con l’ente. Dipende da apposita agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministro dell’interno ed è nominato dal sindaco tra gli iscritti in apposito albo per la durata del mandato del sindaco. Nel caso in cui il segretario non venga riconfermato dal nuovo sindaco, il segretario è collocato in posizione di disponibilità per la durata massima di quattro anni, dopo i quali viene collocato in mobilità presso altre amministrazioni. Controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali Con l’abrogazione dell’articolo 130 Cost. i controlli necessari sugli atti degli enti locali sono stati eliminati. Il controllo veniva effettuato dal Co.re.co. e dal Difensore civico. Oggi esiste l’annullamento straordinario governativo, la Corte dei conti ha istituito un’apposita sezione per il controllo degli enti locali ed ha reso obbligatorio il controllo di gestione. Residuano controlli interni la cui organizzazione è effettuata dagli enti stessi. Il controllo sugli organi spetta invece allo stato. I rapporti finanziari e la contabilità di comuni e province La nuova normativa ha riconosciuto a Comuni e Province autonomia finanziaria e potestà impositiva autonoma che può essere disciplinata con propri regolamenti. Il sistema di finanza locale è costituito da una finanza trasferita e da una autonoma. Sotto il profilo contabile sono stati posti dei principi contabili applicabili all’attività degli enti locali. E’stata inoltre prevista l’istituzione della Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali, organo statale. La revisione economico-finanziaria è affidata ad un collegio dei revisori dei conti. Bisogna infine ricordare che il rispetto del patto di stabilità è esteso non solo alle regioni, ma anche a comuni e province. La Corte dei Conti verifica inoltre il rispetto degli equilibri di bilancio. Gli istituti di partecipazione negli enti locali Il TU riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo, prevedendo forme di consultazione della popolazione e procedure per l’ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini, nonché la possibilità che lo statuto disciplini il referendum. La consultazione è volta ad acquisire il parere non vincolante dell’elettorato. L’istituto del referendum è caratterizzato dal fatto che la richiesta proviene dagli elettori. Quale limite al ricorso alla consultazione e al referendum, la legge prevede la loro attinenza alle materie di esclusiva competenza locale. Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi: Il diritto di accesso agli atti amministrativi Il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione

Ma a seguito della riforma costituzionale, la materia degli istituti di partecipazione rientra nella potestà legislativa delle regioni. Città Metropolitane e Comunità Montane

16

L’articolo 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni alla stregua di Regioni, Comuni e Province. E’ titolare di potestà normativa. Il TU prevede la figura della Area Metropolitana, indicate dal TU e delimitate territorialmente dalla regione. La Comunità Montana è la proiezione dei comuni. E’ un ente locale ad appartenenza obbligatoria. Spettano ad essa funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna stabiliti dalla Ue, da leggi statali o regionali.

Capitolo V: Situazioni giuridiche soggettive Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche La situazione giuridica soggettiva è la concreta situazione in cui è collocato o di cui è titolare un soggetto dall’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse. Tali situazioni sono:

•

Diritto soggettivo, situazione giuridica di vantaggia nella quale la legge attribuisce ad un soggetto la possibilità di

•

Interesse legittimo, rappresenta la situazione soggettiva tipica che si evidenzia ogni volta che viene esercitato

realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico. E’ tutelato in via assoluta e non mediata. Può essere definito anche situazione giuridica di immunità dal potere. un provvedimento. Rappresenta la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa. E’ definita come una situazione soggettiva di vantaggio costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non in via diretta e immediata ma attraverso la protezione di un altro interesse del soggetto strumentale alla legittimità dell’atto amministrativo. Il soggetto deve sperare che dall’esercizio del potere amministrativo si arrivi alla propria soddisfazione. Il soggetto ha comunque dei poteri giuridici che lo tutelano e che sono:

17

o

Poteri strumentali, nel procedimento amministrativo si può inserire il soggetto attraverso poteri di

o

partecipazione e quindi orientare l’ Amministrazione. Sono costituiti dalla partecipazione, consultazione di atti, presentazione di memorie. L’ Amministrazione deve tener conto di quelle che sono le esigenze del soggetto privato e se vuole disattenderle, deve motivare tale scelta. Poteri di reazione, riguardano la possibilità del soggetto di reagire contro le determinazioni dell’

o

Oppositivo, il soggetto privato si oppone all’esercizio di un potere. Esempio: Esproprio

Amministrazione attraverso ricorsi amministrativi o giurisdizionali L’interesse legittimo può essere: o Pretensivo, il privato pretende qualcosa dall’ Amministrazione. Esempio: concorso pubblico

•

Potere, Modo tipico dell’agire amministrativo è il potere amministrativo che è una declinazione specifica del

•

Obbligo, situazione sfavorevole che rappresenta il vincolo del comportamento del soggetto in vista di uno

•

Dovere, situazione sfavorevole e rappresenta un vincolo giuridico a fare o non fare qualcosa. Anche l’

concetto generale di potere giuridico ovvero quella potenzialità astratta attribuita ad un soggetto (e preesistente rispetto al suo esercizio) di tenere un certo comportamento all’interno di una previsione giuridica. Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad una Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni interessi pubblici. Il potere amministrativo è ciò in cui si sostanzia l’attività amministrativa caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata (in quanto doverosa) e proceduralizzata (perché l’ Amministrazione si dipana attraverso il procedimento amministrativo). Il potere amministrativo è caratterizzato dal poter/dover fare. L’attività dell’ Amministrazione trova fondamento in almeno una norma. La sua attività è disciplinata dal principio di legalità e quindi presenta questo limite. L’ Amministrazione è titolare di un potere amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di legalità, l’ Amministrazione non può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E’ quindi un potere irrinunciabile, indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l’ Amministrazione sia dotata di imperatività, cioè il contenuto dispositivo dei suoi provvedimenti non è frutto di negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell’ Amministrazione. L’attività amministrativa si caratterizza quindi per la sua unilateralità. specifico interesse di chi è titolare di una specifica situazione favorevole.

Amministrazione è soggetta ai doveri. La capacità giuridica è l’idoneità di un soggetto di essere titolare di situazioni giuridiche. Anche un ente pubblico è dotato di capacità giuridica e quindi può impiegare gli strumenti del diritto privato salvo diversa disposizione di legge. La capacità di agire consiste nella idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e si acquista con la maggiore età. Per quanto riguarda gli enti pubblici è da ritenersi che la capacità di agire sia attribuita preposta all’organo che fa agire l’ente. Ma si ritiene anche che l’ente abbia capacità di agire in virtù dell’immedesimazione organica. In generale capacità giuridica e capacità di agire non sorgono contemporaneamente in quanto per le persone fisiche la capacità di agire si acquista con la maggiore età. Però nel diritto amministrativo, con riferimento alle persone fisiche, la capacità di agire è strettamente connessa con la capacità giuridica, in quanto si dispone della seconda se si ha l’idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche. Interessi diffusi e interessi collettivi Tradizionalmente si afferma che l’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto alla pluralità degli altri interessi e qualificato cioè preso in considerazione da una norma che lo protegge. Tale contrapposizione emerge con chiarezza nel caso degli interessi diffusi e a quelli collettivi. Gli interessi diffusi appartengono ad una pluralità di soggetti e riguardano beni non suscettibili di fruizione differenziata. Quindi il loro oggetto non è frazionabile. Gli interessi collettivi sono interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato. Il nostro ordinamento consente che ci siano soggetti che si fanno portatori di interessi diffusi. Ma il nostro ordinamento giuridico contempla esclusivamente la presenza di un soggetto preciso, non esistono soggetto nomadi. L’evoluzione giurisprudenziale che ha affrontato il problema della tutela in assenza di una disciplina positiva del legislatore, è segnata da tentativi di trasformazione degli interessi collettivi e diffusi in interessi differenziati e quindi legittimi facenti capo a soggetti privati. Oggi tale problema è superato per quanto riguarda le associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore. Il riconoscimento della possibilità di partecipare al procedimento amministrativo per i soggetti portatori di questi interessi è oggi generalizzato: l’articolo 9 L. 241/90 ai di intervenire nel procedimento. Ma in realtà il termine interessi diffusi non appare corretto in quanto il riferimento a associazioni e comitati richiama gli interessi collettivi. I poteri Amministrativi 18

Modo tipico dell’agire amministrativo è il potere amministrativo che è una declinazione specifica del concetto generale di potere giuridico ovvero quella potenzialità astratta attribuita ad un soggetto (e preesistente rispetto al suo esercizio) di tenere un certo comportamento all’interno di una previsione giuridica. Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad una Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni interessi pubblici. Il potere amministrativo è ciò in cui si sostanzia l’attività amministrativa caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata (in quanto doverosa) e proceduralizzata (perché l’ Amministrazione si dipana attraverso il procedimento amministrativo). Il potere amministrativo è caratterizzato dal poter/dover fare. L’attività dell’ Amministrazione trova fondamento in almeno una norma. La sua attività è disciplinata dal principio di legalità e quindi presenta questo limite. L’ Amministrazione è titolare di un potere amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di legalità, l’ Amministrazione non può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E’ quindi un potere irrinunciabile, indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l’ Amministrazione sia dotata di imperatività, cioè il contenuto dispositivo dei suoi provvedimenti non è frutto di negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell’ Amministrazione. L’attività amministrativa si caratterizza quindi per la sua unilateralità. I principali poteri amministrativi sono:

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Potere Autorizzatorio, ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio. Il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. L’uso del potere produce l’effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente consentendo l’esplicazione o l’esercizio in una direzione in precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti. Esempio: permesso di costruire. L’iniziativa è sempre ad istanza di parte. Il soggetto può cessare l’attività intrapresa senza che l’amministrazione debba sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale. Dal ceppo delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure specifiche:

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Abilitazione, atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa attività. Esempio: iscrizione ad un albo

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Omologazione , rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza in una cosa di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva o per esigenza di uniformità dei modelli.

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Nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da una amministrazione diversa da quella procedente, con cui dichiara che, in relazione ad uno specifico interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Il nullaosta è necessario per la conclusione del procedimento.

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Dispensa, provvedimento espressione del potere che l’ordinamento riconosce all’ amministrazione consentendole di derogare all’osservanza di un divieto o obbligo. Esempio: dispensa dal servizio militare.

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Approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell’atto stesso.

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Licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con l’autorizzazione. Provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua corrispondenza agli interessi pubblici. Esempio: Licenza Commerciale. Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma dell’articolo 19 della L. 241/90 possono essere sostituiti dalla Dichiarazione di inizio attività oppure a norma dell’articolo 20 trattandosi di provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti ad istanza di parte sono assoggettati alla disciplina del silenzio assenso. In virtù di ciò lo spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma però sempre l’articolo 20 prevede un numero elevato di eccezioni alle quali l’ amministrazione deve provvedere espressamente, comprimendo così l’istituto del silenzio assenso.

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Potere Concessorio, potere il cui esercizio determina effetti favorevoli per i privati, a volte accompagnati da

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Potere Ablatorio, incide negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, in quanto impongono obblighi o

imposizione di poteri. L’esercizio di tali poteri produce l’effetto di attribuire al destinatario diritti di cui precedentemente non era titolare. In tale fattispecie l’ amministrazione ha il potere di trasferire al privato la titolarità di una situazione giuridica (mentre nell’autorizzazione la titolarità era originariamente del privato). Esempio: concessione della cittadinanza. La concessione può essere traslativa (diritto trasmesso al privato) o costitutiva (diritto totalmente nuovo). sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente all’ amministrazione. Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti reali: 19

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Espropriazione, provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà in capo di un soggetto detto espropriante, previa estinzione del diritto in capo ad un altro soggetto detto espropriato al fine di consentire la realizzazione di un’opera pubblica o per motivi di pubblico interesse e dietro versamento di un indennizzo (art. 42.3 Cost.) La disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità è contenuta nel TU di cui DPR 327/2001 modificato dal DLGS 302/2002.

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Occupazione Temporanea, di alcuni beni può essere disposta quando sia necessario per la corretta esecuzione dei lavori prevedendo la relativa indennità.

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Requisizioni, provvedimenti mediante i quali l’ amministrazione dispone della proprietà o utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. Può essere in proprietà (con effetti irreversibili) o in uso (temporaneo).

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Confisca, provvedimento a carattere non espropriativo ma sanzionatorio ed è la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo

 Sequestro, provvedimento di natura cautelare. Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti personali: 

Ordini, impongono un comportamento ai destinatari. Si distinguono in comandi e divieti.

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Potere Sanzionatorio, potere il cui esercizio produce effetti sfavorevoli in capo ai destinatari costituito dalle

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Potere di Ordinanza, esercitatile nelle situazioni di necessità ed urgenza, è caratterizzato dal fatto che la legge

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Potere di Programmazione e Pianificazione, complesso di atti attraverso i quali l’amministrazione individua le

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Potere di Imposizione di Vincoli, al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano particolari

sanzioni, le cui caratteristiche sono che:  la sanzione ha carattere affittivo  la sanzione è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto Nella vigente legislazione come non è definito il concetto di sanzione, non è definito neppure quello di sanzione amministrativa, le quali non hanno un contenuto peculiare ma si possono individuare in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o civili. Si può quindi definire sanzione amministrativa la misura affittiva non consistente in pena criminale o sanzione amministrativa, irrogata nell’esercizio di potestà amministrative come conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o procedimento amministrativo. Il procedimento prende avvio dall’accertamento e dalla contestazione della violazione, prevede la possibilità per l’interessato di difendersi e si conclude con l’irrogazione della sanzione. I provvedimenti sanzionatori sono necessariamente recettivi (articolo 21-bis L. 241/90). non predetermina il contenuto in cui il potere può concretarsi oppure consente all’amministrazione di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria. Il potere di ordinanza il cui esercizio da luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità ed urgenza, sembra non rispettare il principio di tipicità dei poteri amministrativi che, in applicazione del principio di legalità, impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Ma d’altra parte tali ordinanze sono previste per far pronte a situazioni che non possono essere risolte rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri. Le ordinanze di necessità ed urgenza sono atti di alcune amministrazioni che si caratterizzano per presupposti e contenuto di ampia latitudine, difficilmente circoscrivibile. Possono essere emesse dal sindaco, dall’autorità di sanità o dall’autorità di pubblica sicurezza. Sono provvedimenti anomali nel panorama amministrativo, in quanto organi monocratici o non eletti democraticamente hanno un potere che sfugge al controllo se non ex-post e questo rappresenta un’anomalia nel panorama amministrativo. Per questo motivo la Corte Costituzionale ha sottolineato la necessità del pieno rispetto dei principi costituzionali, fissando alcuni limiti come la necessità di una adeguata motivazione e efficacia limitata nel tempo. Trattandosi di poteri eccezionali devono essere usati nei limiti stabiliti dalla legge e devono ancor più rispettare il principio di legalità. Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dell’urgenza, ma che sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Esempio: requisizione in uso. misure coordinate per intervenire in un dato settore. Generalmente i piani hanno natura normativa e/o di atti a contenuto generale, quindi non costituiscono esercizio di poteri aventi una autonoma fisionomia. La legge caratterizza i procedimenti di programmazione e pianificazione sotto il profilo procedimentale: gli articoli 13 e 24 della L. 241/90 affermano che a tali procedimenti non si applicano la partecipazione e il diritto di accesso caratteristiche storiche, artistiche ….ecc.. la legge attribuisce all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo, che generalmente è imposto mediante piano attraverso il quale si produce una 20

riduzione delle facoltà spettanti ai proprietari. Si tratta dell’imposizione di obblighi di fare o di non fare. Tale vincolo può essere assoluto (se impedisce di utilizzare il bene) o relativo. L’apposizione del vincolo è un’azione conseguente all’accertamento della nel bene di preesistenti caratteri definiti in generale dalla legge: ciò spiega perché non esiste per i privati la possibilità di ottenere un indennizzo.

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Potere di Controllo, ricorre nei rapporti tra amministrazione e privati. Si hanno difatti esempi di atti che vengono rilasciati a seguito dell’esito positivo di un controllo sull’attività da essi svolta. Il controllo presuppone l’avvenuta instaurazione di una particolare relazione tra amministrazione e privato che può sorgere a seguito di un atto autorizzatorio o di dichiarazione di inizio attività del privato.

Poteri strumentali e poteri dichiarativi L’ amministrazione nell’esercizio del suo potere, pone in essere atti che pur essendo puntuali e concreti non sono atti provvedimentali (dotati di efficacia sul piano dell’ordinamento generale), ma strumentali ad altri poteri, come pareri, proposte definiti atti dichiarativi. L’efficacia dichiarativa incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola, specificandone il contenuto o affievolendola impedendo così la realizzazione della situazione in una certa direzione: è il caso della cancellazione di alcuni beni dagli elenchi dei beni pubblici. Alcuni atti dichiarativi detti di certazione hanno la funzione di attribuire certezza legale ad un dato. Essi sono tipici e nominati e corrispondono ad un’importante funzione pubblica, quella di produrre certezza e di stabilizzare rapporti sociali. Tale certezza può essere messa in circolazione attraverso i certificati che sono atti con cui si riproduce una certezza. Il certificato rappresenta quindi un documento tipico rilasciato da un’ amministrazione. Presenta caratteri dell’atto pubblico, in quanto rilasciato da pubblico ufficiale. Negli ultimi anni ha rivestito importanza l’istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che è un atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica producendo lo stesso effetto giuridico. La mancata violazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri d’ufficio. Tuttavia non è consentito che certificati medici, sanitari o di conformità o di marchi e brevetti siano sostituiti da altro documento. Il controllo sulle dichiarazioni sostitutive deve avvenire a campione o quanto sussistono ragionevoli dubbi sulla loro veridicità. Viene effettuato consultando direttamente gli archivi dell’ amministrazione certificante o richiedendo la conferma scritta di quanto dichiarato con le risultanze dei registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche nei rapporti tra privati. Poteri relativi ad atti amministrativi generali Esistono atti amministrativi generali capaci di produrre effetti nei confronti di una generalità di soggetti, titolari di quei rapporti, anche se risultano privi di forza precettiva. Esempio: bandi di concorso. Tali atti sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso. Inoltre gli atti generali come quelli normativi non necessitano di motivazione. Particolare categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni generali conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi. L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta autonoma dell’amministrazione, la produzione di vicende giuridiche in ordine al situazioni soggettive dei privati. L’ amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento dell’interesse pubblico, che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere. L’ amministrazione potrebbe quindi essere lasciata libera di scegliere le modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi. Altre volte l’ amministrazione fissa in anticipo alcuni criteri a cui si atterrà nell’esercizio in concreto del potere. Molto spesso le modalità di azione sono individuate in via generale e astratta mediante norme giuridiche. Per questo è possibile suddivide l’azione dell’ amministrazione in :

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Vincolata, la cui azione è predeterminata e riduce gli spazi di scelta dell’amministrazione. Richiama tutte le

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Discrezionale, attività rilevante dell’ amministrazione che deve rispettare il principio di legalità, i cui aspetti

ipotesi in cui l’ amministrazione non sceglie, deve farlo perché glielo impone una norma. sono:

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Vincolo funzionalizzato allo scopo  Scelta dell’ amministrazione Il fine o lo scopo si caratterizza per l’astrattezza, la generalità, l’evanescenza. E’ un fine generico che sembra impalpabile, mentre altre volte è un fine composito. Quindi il fine pubblico è un elemento che conferisce alla amministrazione la possibilità di scelta e quindi di discrezionalità. Il fine pubblico non è altro che l’interesse primario dell’ amministrazione. Se si ha un interesse pubblico e la norma finisce lì, l’ amministrazione ha un potere di scelta notevole, che sarà riversato in un atto amministrativo con il quale designerà qualcosa passando da un interesse 21

pubblico astratto ad uno concreto. Quest’ultimo passaggio avviene attraverso il corretto esercizio della funzione amministrativa, che non sarà la migliore soluzione possibile della situazione in questione, ma avverrà utilizzando il potere discrezionale. Se il merito delle scelte spetta all’ amministrazione, allora ad essa sola spettano le competenze legate a quella materia. Il corretto esercizio dell’attività amministrativa consiste nel corretto uso delle norme amministrative. L’ amministrazione per realizzare l’interesse pubblico astratto si deve misurare con tutti gli altri interessi che si frappongono nel suo cammino. Quindi l’ amministrazione deve fare una comparazione degli interessi preesistenti e una loro selezione. L’azione amministrativa non si afferma mai sulla neutralizzazione degli interessi altrui ma per il principio della salvaguardia di questi interessi. Però l’attività discrezionale dell’ amministrazione è spesso censurata cioè annullata dal giudice, non perché fa una reprimenda sull’azione amministrativa, ma perché si rimprovera all’ amministrazione di non aver seguito un corretto e coerente iter decisionale, è quindi un giudizio di legittimità e non di merito. Il potere discrezionale di traduce quindi in una rappresentazione degli interessi, una selezione e quindi una loro ponderazione. I meri interessi privi di dignità giuridica non vengono presi in considerazione, poiché l’attività amministrativa ha bisogno di comparare interessi rilevanti. Il principio generale è quello di legalità a cui seguono: • Ragionevolezza, l’azione della PA deve rispondere ad un canone di ragionevolezza che significa coerenza, congruenza. E’ un principio sommo, continuo. Implica un canone di congruenza e coerenza. • Imparzialità, presenza di un’attività amministrativa che deve essere equidistante, quindi non devono indulgere in interessi a scapito degli altri. La discrezionalità non è quindi esercitata in osservanza di norme predefinite. Le regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalità si evincono in occasione della rilevazione della loro violazione, che da luogo a eccesso di potere e si riassumono nel principio di logicità-congruità. Questo significa che la scelta dell’ amministrazione deve risultare logica e congrua tenendo conto dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato. Da ciò si desume che l’essenza della discrezionalità risiede nella ponderazione comparativa dei vari interessi secondari in ordine all’interesse pubblico al fine di assumere la determinazione concreta. Il merito amministrativo (insieme di soluzioni compatibili con il principio di congruità) è normalmente sottratto al sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dell’ amministrazione, la quale preferirà quella ritenuta più opportuna. Il merito non è sindacabile in quanto la scelta libera dell’amministrazione è effettuata tra soluzioni tutte ragionevoli. Quindi il merito costituisce la sfera di attività riservata all’ amministrazione. Questo tipo di discrezionalità c.d. pura va distinta dalla discrezionalità tecnica o potere tecnico discrezionale. Il potere tecnico discrezionale richiama il concetto di assenza di scelta. Si verifica in quelle ipotesi in cui l’agire della amministrazione è conseguente ad un sapere tecnico-scientifico che non è il sapere tecnico-giuridico. Circostanza in cui l’ amministrazione agisce sulla base di un responso tecnico. E’ un’attività che si svolge in assenza di ponderazione degli interessi. L’ amministrazione agisce quindi sulla base di un accertamento tecnico-scientifico. Il comportamento nasce da una conoscenza che la vincola (acclaramento di una realtà secondo saperi che non riguardano materie giuridiche). Esempio: beni storici-artistici. La vicenda si caratterizza per l’assenza di scelta. L’ amministrazione deve conformarsi al responso tecnico-scientifico. Non può ponderare gli interessi. L’ amministrazione ha la signoria sulla materia chiamata ad operare perché la giurisdizione ha sempre sostenuto che la discrezionalità tecnica è equiparata al merito come il potere discrezionale e quindi è possibile solo un giudizio di legittimità. Se è comprensibile che non esista parere giurisdizionale sul migliore assetto degli interessi (perché spetta alla linea politica), è invece discutibile che ciò venga applicato a saperi tecnico-scientifici che non sempre sono in possesso delle amministrazioni. Questo per la garanzia del cittadino. Infatti ultimamente la giurisprudenza in alcuni casi chiede l’attendibilità del percorso logico seguito, vuole quindi valutare le carte. Richiede la serietà della motivazione. Le Fonti del diritto Il Diritto Amministrativo è un diritto tributario del diritto costituzionale. Le fonti del diritto riguardano il diritto pubblico, ma anche il diritto amministrativo perché è un diritto caratterizzato dalla presenza del principio di legalità dell’azione amministrativa, principio che impone nella sua minore intensità che l’azione del pubblico potere non contraddica nessuna norma, e nella sua eccezione estesa che il potere pubblico agisca legittimato da una norma. Le Fonti del diritto sono tutti quegli atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche. Elemento che connota il Diritto Amministrativo è lo studio delle fonti secondarie. Le fonti del diritto possono essere suddivise in base a due criteri: • Criterio Gerarchico, Una fonte giuridica è gerarchicamente sovraordinata se i suoi precetti prevalgono su quelli di altre fonti. (Esempio: costituzione con altre fonti) 22

Criterio di Competenza, I rapporti tra le fonti risentono dell’organo che emana la fonte stessa. Le fonti riflettono la dignità giuridica dell’organo che emana. Tali criteri sono ripresi dal Diritto Amministrativo, ma si guarda più alle fonti secondarie. Il Diritto Amministrativo studia i rapporti tra amministrazioni o tra amministrazioni e cittadini, ed è caratterizzato dalla presenza di una funzione. L’amministrazione soggiace alle norme primarie e secondarie del diritto pubblico. C’è enorme differenza tra: • Norma Giuridica, atto generale e astratto • Atto Amministrativo, atto puntuale e preciso con valenza soggettiva limitata. E’ un precetto che non è ripetibile. Ma tra norme giuridiche secondarie e atti amministrativi esiste una certa confusione. Esempio: Piani Regolatori Generali atti che hanno natura mista in quanto possiedono natura normativa in ordine alle statuizioni contenute nelle c.d. norme di attuazione, mentre sono atti amministrativi generali per quanto riguarda le indicazioni attinenti alle localizzazioni e zonizzazioni. •

Norme prodotte dalle fonti comunitarie Tra tali fonti spiccano: • Regolamenti Comunitari, atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei rapporti verticali tra amministrazione e cittadini. Secondo la Corte Costituzionale deve essere applicato dal giudice interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile, quindi la norma regolamentare comunitaria finisce per essere parametro di legittimità dell’atto amministrativo. • Direttive Comunitarie, vincolanti per gli stati membri in ordine al risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi per conseguire quel risultato. In entrambi i casi organi comunitari producono norme direttamente applicabili. Il regime dell’atto amministrativo conforme ad una fonte interna disapplicabile in quanto in contrasto con la disciplina comunitaria sarà la nullità se la norma è attributiva del potere, mentre sarà di annullabilità se la norma nazionale è una semplice norma di azione. Fonti soggettivamente amministrative: i regolamenti Esistono fonti secondarie che sono atti soggettivamente amministrativi. Si tratta dei regolamenti, che possono essere: • Governativi, sono fonti secondarie, disciplinate dalla Legge 400/88 e vengono adottati dal governo previo parere non vincolante del consiglio di stato, emanati dal Presidente della Repubblica, sottoposti a visto e registrazione della Corte dei Conti e pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. I regolamenti governativi possono essere: o Esecutivi, sono atti che specificano la legge. o Attuativi e Integrativi, sono atti che sviluppano e integrano la legge. o Organizzativi, disciplinano il funzionamento delle amministrazioni. o Delegati, rappresentano una tipologia ricorrente nel panorama italiano in quanto sono un modo per snellire il lavoro parlamentare. Esiste su di essi un controllo di legittimità ex post effettuato dalla Corte dei Conti. E’ delegato perché consente l’abrogazione di una norma anche di carattere primario. Questo perché la legge ha investito il governo del potere di adottare un regolamento su una certa materia. Ed è quindi la fonte primaria (la legge) che delega al governo il potere di predisporre il regolamento, la vera fonte che abroga. E’ molto importante nel nostro paese per l’attuazione di direttive comunitarie. Il governo annualmente emana la legge comunitaria e consente l’adeguamento tempestivo del nostro ordinamento a quello comunitario, affidandolo a regolamenti delegati. La normativa comunitaria passa per via governativa e non parlamentare facendo sorgere non pochi problemi di controllo. o Indipendenti, incidono su materie non disciplinate dalla legge. • Ministeriali e Interministeriali, adottati con Decreti Ministeriali o Interministeriali. Non possono dettare norme contrarie ai regolamenti governativi, devono trovare fondamento in una legge che conferisce espressamente il potere al ministro. • Enti Locali, L’autonomia regolamentare è oggi riconosciuta agli enti locali. La legge detta i principi fondamentali dell’organizzazione dell’ente, mentre tale disegno è arricchito dal regolamento ente locale. Le altre fonti secondarie sono: • Decreto Ministeriale, potestà normativa che appartiene al singolo ministro. Sono sottostanti ai regolamenti governativi.

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Direttiva Ministeriale, espressione di un rapporto interdirettivo ed interorganico. Un soggetto emana un atto indicando al soggetto destinatario o le modalità oppure le finalità, ma il destinatario può disattendere l’atto motivandolo • Statuti degli Enti Locali, non sempre hanno chiara connotazione giuridica. Gli statuti regionali sono fonti primarie. Comuni e Province adottano un proprio statuto, che ha un oggetto molto ampio. L’autonomia normativa è una scelta di libertà. Autonomia di indirizzo politico, normativa, finanziaria, organizzativa e di bilancio. Lo statuto ha comunque una sua valenza perché enuncia principi che vincolano l’ente. • Circolari Amministrative, non sono atti normativi anche se la loro conoscenza è necessaria alla sopravvivenza degli uffici. Sono fondamentali perché la loro efficacia si proietta all’esterno dell’ufficio. Non è nemmeno un atto amministrativo. Le circolari possono essere: o Interpretative, in presenza di normativa oscura offrono interpretazione. o Informative, portano a conoscenza degli uffici una certa cosa. o Normative, se un organo sovraordinato impone di tenere un certo comportamento. Infine importante è anche la Prassi che è un insieme di comportamenti tenuti nell’utilizzo quotidiano dei comportamenti della PA. Non è un atto normativo ma può essere invocata per mancanza di coerenza che si traduce in censura dell’attività amministrativa della PA. La violazione della coerenza può essere sintomo di cattivo esercizio della funzione amministrativa. •

Capitolo VI: Il procedimento amministrativo Introduzione Il provvedimento è l’atto amministrativo che, efficace sul piano dell’ordinamento generale, produce effetti in ordine alle situazioni giuridiche di terzi soggetti. L’emanazione del provvedimento finale è preceduta dal procedimento amministrativo che è un insieme di atti, fatti e attività tra loro connesse che concorrono all’emanazione del 24

provvedimento. I casi di provvedimenti emanati senza un procedimento amministrativo sono pochissimi: esempio atti di urgenza. Il procedimento amministrativo, quindi rappresenta la forma esteriore attraverso la quale si dispiega l’azione amministrative e quindi la sua funzione. Molti ordinamenti stranieri hanno provveduto da tempo ha disciplinare il procedimento amministrativo. In Austria nel 1925 era stata emanata una disciplina complessa attraverso ben 5 leggi, che concepiscono l’attività dell’amministrazione similare a quella svolta dal giudice che deve decidere una controversia. La Germania ha una legge del 1976 che ha suscitato vivo interesse nella nostra dottrina ed è stata fonte di ispirazione per il nostro legislatore nell’elaborazione della Legge 241/1990. In proposito va ricordato l’obbligo generale di motivazione, il diritto per i privati di essere sentiti, l’accesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico. La Spagna ha una legge del 1992 che disciplina in particolare i profili di responsabilità della PA e dei funzionari. In Inghilterra dove si nega l’esistenza di un diritto amministrativo in senso proprio manca una disciplina generale sul procedimento amministrativo, ma le corti inglesi riconoscono principi procedimentali importanti. L’importanza del diritto comunitario in materia procedimentale deriva dal fatto che le norme di origine comunitaria condizionano l’azione dell’Amministrazione in quanto i principi comunitari sono in grado di produrre influenze sull’ordinamento nazionale e sono richiamati dall’articolo 1. Il potere amministrativo si esercita mediante il procedimento amministrativo. Il potere amministrativo appartiene alla funzione e quindi studiamo un procedimento amministrativo che rappresenta una serie coordinata e collegata di atti e di fatti tendenti al conseguimento di un interesse pubblico. L’azione amministrativa è quindi procedimentalizzata (in quanto deve sempre soggiacere al principio di legalità) e globalmente rilevante. Alla base del procedimento amministrativo c’è il principio del giusto procedimento, cioè colui che è coinvolto o interessato dal procedimento deve essere informato e poter partecipare. La presenza del privato è necessaria non solo perché si vuole che sia informato ma anche perché il privato contribuisce con la sua azione all’individuazione dell’interesse pubblico. Il principio del giusto procedimento implica un obbligo a carico dell’amministrazione cioè quello di procedere e di concludere il procedimento con un provvedimento espresso. La legge 241/1991 non contiene una disciplina completa ed esaustiva del procedimento, limitandosi a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti più importanti, ma si occupa anche di aspetti che riguardano indirettamente il procedimento come il diritto di accesso. Principi L’articolo 1.1 afferma che . I principi che si evincono dalla lettura di questo articolo sono pertanto: • Principio di legalità

•

Criterio di economicità, è il rapporto tra obiettivi realizzati e mezzi impiegati. Si traduce nell’esigenza del non

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Criterio di efficacia, è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime l’esigenza che

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Criterio di pubblicità e trasparenza, rispondono al Criterio di conoscibilità dell’attività amministrativa, la quale

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Principi dell’ordinamento comunitario, il nostro ordinamento rispetta il principio di prevalenza del diritto

aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria (1.2). Quindi devono essere ritenuti illegittimi gli atti superflui. l’amministrazione miri al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate. appunto deve essere conoscibile dall’interessato. E’ un carattere che rappresenta conseguenza diretta della natura pubblica dell’amministrazione. L’amministrazione essendo preordinata alla soddisfazione di interessi pubblici, richiede la trasparenza dell’amministrazione agli occhi del pubblico. Applicazione concreta di tale principio è costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi. comunitario rispetto a quello nazionale. Rappresenta una norma mobile in attesa dello sviluppo del diritto comunitario. Il diritto comunitario ha esportato in italia i principi di: o Proporzionalità, l’azione amministrativa deve salvaguardare l’interesse privato

o

o

Legittimo Affidamento, il cittadino che in buona fede

è indotto a credere al comportamento

dell’amministrazione e in virtù di quel comportamento è indotto a comportarsi in un certo modo, se l’ amministrazione fa un cambiamento repentino il cittadino ha diritto alla tutela giurisdizionale. Indica concreta e ragionevole speranza concretizzate in aspettativa. Precauzione, l’ amministrazione in presenza di pericolo diretto e concreto può impedire l’esercizio di una certa attività.

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L’articolo 1 non richiama il concetto di efficienza che compare all’articolo 3-bis dove si afferma che per conseguire un’efficienza maggiore le amministrazioni incentivano l’uso della telematica. Un ulteriore principio è quello dell’azione in via provvedimentale enunciato dall’articolo 2 ai sensi del quale l’ amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Tale regola soffre di importanti eccezioni inerenti l’ipotesi di silenzio-assemso disciplinate dall’articolo 20.

Le fasi del procedimento Le fasi del procedimento sono:

1. Fase

Preparatoria o istruttoria, formata da atti che assolvono una funzione preparatoria rispetto all’emanazione

del provvedimento finale.

2. Fase 3. Fase

Decisoria o deliberativa, viene emanato l’atto con efficacia costitutiva

Integrativa dell’efficacia, fase di chiusura del procedimento, che è eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la conseguenza che comunque il provvedimento produrrà la sua efficacia dopo la fase decisoria. Tra i due estremi del procedimento, trovano posto gli atti endoprocedimentali che sono destinati a produrre effetti rilevanti nell’ambito del procedimento. Sono atti (pareri, osservazioni, memorie) che generano l’impulso alla progressione del procedimento e contribuiscono a condizionare la scelta discrezionale finale. La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante poiché l’illegittimità di uno di questi atti del procedimento determina in via derivata l’illegittimità del provvedimento finale, salvo che operi l’articolo 21-octies. Rapporti tra procedimenti amministrativi Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. Esistono i subprocedimenti nei quali il rapporto deriva dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono una fase del procedimento principale. Oppure si ha una Connessione funzionale quando l’atto di conclusivo di un procedimento autonomo influenza l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento. La connessione più importante è la Presupposizione che si ha quando al fine di esercitare un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce l’oggetto del successivo provvedere (Esempio: Dichiarazione di Pubblica Utilità rispetto all’emanazione del decreto di esproprio). In alcune ipotesi, il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione ma di Consecuzione in quanto i vari procedimenti corrono in parallelo. L’iniziativa Il procedimento si apre con l’iniziativa, che ai sensi dell’articolo 2 può essere:

•

Ad istanza di parte, se l’avvio è sollecitato da un soggetto giuridico privato. Una volta sollecitata l’avvio del

procedimento, l’amministrazione può decidere anche di non avviarlo. Ma una volta che l’ha avviato deve concluderlo. • D’ufficio Una volta che l’ amministrazione ha iniziato il procedimento, ai sensi dell’articolo 2 ha il dovere di concluderlo entro un determinato termine che decorre dall’inizio d’ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte. La conclusione deve avvenire mediante l’adozione di un provvedimento espresso, entro 90 giorni. In realtà per le amministrazioni statali può essere diversamente disposto da regolamento. Ma l’articolo 20 ammette delle deroghe consentendo la possibilità che il procedimento sia concluso non con provvedimento ma con silenzio-assenso, che può essere impedito esclusivamente emanando un provvedimento di diniego. Quindi, in sostanza, l’ amministrazione ha il dovere di provvedere in modo espresso solo se intende rifiutare il provvedimento richiesto dal privato, potendo altrimenti restare inerte. L’articolo 20 prevede un ulteriore strumento per evitare il formarsi del silenzio-assenso, la conferenza di servizi. Tale articolo inoltre riduce fortemente il campo di applicazione del silenzio-assenso prevedendo una serie di eccezioni per quanto riguarda . In tali ipotesi decorso inutilmente il termine 26

senza che l’amministrazione abbia emanato il provvedimento si forma il silenzio-inadempimento che non produce effetti uguali a quelli di un provvedimento. Il cittadino può fare ricorso avverso il silenzio, preordinato comunque ad ottenere un provvedimento espresso. L’ amministrazione non decade dal potere di agire, ma il ritardo può causare una responsabilità per lesione di interessi meritevoli di tutela. Tale ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza necessità di diffida all’ amministrazione inadempiente e non oltre un anno dalla scadenza dei termini procedimentali. Tale ritardo può anche comportare l’ipotesi di illecito disciplinare per il dipendente. L’interessato decorsi 60 giorni dalla presentazione dell’istanza (quindi per procedimenti ad istanza di parte) deve presentare diffida all’ amministrazione e all’impiegato, a mezzo ufficiale giudiziario. Decorsi 30 giorni dalla diffida, può presentare l’azione volta ad ottenere il risarcimento. I termini possono essere interrotti o sospesi. L’articolo 10-bis stabilisce che, con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, l’ amministrazione comunica agli istanti i motivi che ostano l’accoglimento della domanda. Questa comunicazione interrompe i termini che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o scaduti 10 giorni dal ricevimento della comunicazione attribuito agli istanti per presentare per iscritto le loro osservazioni. Tale disciplina non si applica alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale. Con riferimento alla sospensione, l’articolo 2.4 dispone che, nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l’adozione di un provvedimento l’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini sono sospesi fino all’acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo non superiore a 90 giorni. I termini possono essere sospesi una sola volta. Il responsabile del procedimento E’ una figura che svolge importanti compiti per quanto riguarda l’avvio del procedimento e lo svolgimento di esso nel suo complesso. A norma dell’articolo 4 le amministrazione sono tenute a individuare per ciascun tipo di procedimento, l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria, di ogni adempimento procedimentale e dell’adozione del provvedimento finale. A ciò seguirò l’individuazione del responsabile del procedimento, persona fisica che agirà in concreto. A norma dell’articolo 5 il dirigente dell’unità organizzativa assegna a se o ad altri addetti la responsabilità dell’istruttoria, degli adempimenti procedimentali e dell’adozione del provvedimento finale. Fino a quando tale assegnazione non viene effettuata, si considera responsabile il funzionario preposto all’unità organizzativa. Le funzioni del responsabile sono: • Guida del procedimento • Coordinatore dell’istruttoria • Organo di impulso Egli rappresenta il punto di riferimento, sia per i privati che per l’ amministrazione. La presenza della figura del responsabile è volta a superare l’impersonalità degli uffici. I compiti del responsabile sono indicati dall’articolo 6 e può: • Comunica l’avvio del procedimento • Chiede dichiarazioni o rettifiche di dichiarazioni.

•

•

Ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione della conferenza di servizi di rilievo istruttorio, e se ne ha la competenza emana l’atto finale e lo trasmette all’organo competente per l’adozione altrimenti emana egli stesso il provvedimento. L’organo competente per l’adozione del provvedimento se diverso dal responsabile, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria se non indicando la motivazione nel provvedimento finale. Comunica i motivi ostativi all’accoglimento prima della formale adozione di un provvedimento

Comunicazione di avvio del procedimento A norma dell’articolo 7 l’avvio del procedimento deve essere comunicato dal responsabile del procedimento al: • Soggetto sul quale ricadono gli effetti del provvedimento finale (titolare di interesse legittimo pretensivo o oppositivo) • Soggetti che per legge devono intervenirvi (in genere enti pubblici) • Soggetti individuati o facilmente individuabili quando il provvedimento finale può recare loro pregiudizio (c.d. cointrointeressati sostanziali) Esempio: proprietario di un fondo vicino a quello il cui proprietario ha chiesto un permesso edilizio. Tale comunicazione deve essere fatta dal responsabile del procedimento amministrativo mediante comunicazione personale oppure in altra forma quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale risulti troppo gravosa. La legge non stabilisce entro quale termine effettuare tale comunicazione, ma è da ritenersi che vada effettuata senza ritardo ed entro un termine ragionevole. Ai sensi dell’articolo 8 la comunicazione deve contenere i seguenti elementi: • L’amministrazione competente 27

• L’oggetto del procedimento • L’ufficio e la persona responsabile del procedimento • La data entro la quale deve concludersi e i rimedi esperibili in caso di inerzia • Nei procedimenti ad iniziativa di parte la data di presentazione dell’istanza • L’ufficio in cui si può prendere visione degli atti L’articolo 13 esclude il dovere di comunicazione nei confronti dell’attività della PA diretta all’emanazione di • atti normativi • atti amministrativi generali • pianificazione e programmazione • procedimenti tributari Inoltre la giurisprudenza ha escluso la comunicazione nelle ipotesi di attività vincolata sul presupposto che la partecipazione sia necessaria e fruttuosa solo quando è possibile effettuare una scelta discrezionale, quindi ritenendo che per certi provvedimenti non sia utile il contraddittorio. La mancanza della comunicazione di avvio del procedimento comporta generalmente l’illegittimità che può essere fatta valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista. A questo esiste però un’eccezione. Infatti ai sensi dell’articolo 21-octies Fase Istruttoria L’attività istruttoria è la fase centrale del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del procedimento ed all’acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere. Tale fase è condotta dal responsabile del procedimento. I dati di fatto rilevanti possono essere rappresentati da terzi attraverso la partecipazione e possono essere documenti, certificazioni….. Gli interessi invece vengono introdotti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, l’acquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici, l’indizione della conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale. Gli interessi rilevanti cioè quelli che l’amministrazione valuta nell’esercizio della propria attività discrezionale, ponderandoli con quello principale fissato per legge, sono acquisiti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente o a seguito dell’iniziativa dei soggetti titolari di tali interessi. Uno degli strumenti previsti dalla Legge 241/90 per introdurre nel procedimento interessi pubblici e privati è costituito dalla partecipazione. Ai sensi dell’articolo 22 possono partecipare al procedimento: • i soggetti nei confronti dei quali ricadono gli effetti del provvedimento finale e che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale. • i soggetti che per legge devono intervenire • i soggetti individuati o individuabili che possono subire un pregiudizio dal provvedimento • i portatori di interessi pubblici o privati • i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni, in realtà la legge parla impropriamente di interessi diffusi, in quanto quando tali interessi sono fatti valere da associazioni essi sono in realtà interessi collettivi. Ai sensi dell’articolo 13 le norme sulla partecipazione non si applicano a: • atti normativi • atti amministrativi generali • pianificazione e programmazione • procedimenti tributari La partecipazione consiste nel diritto di prendere visione degli atti e nella presentazione di memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha il dovere di valutare. Si tratta quindi di una partecipazione essenzialmente documentale. la partecipazione è importante anche in presenza di attività vincolata, in quanto non sarà utilizzata dall’amministrazione per l’introduzione degli interessi che non possono essere comparati con quelli pubblici poiché la scelta è già stata effettuata a monte dalla legge, ma come ausilio per meglio individuare la sussistenza di fatti e presupposti che confluiranno nel provvedimento finale. Con l’istituto dell’accesso si riconosce al cittadino una situazione di diritto alla conoscenza degli atti che lo riguardano. E’ un principio generale, che sembrerebbe soggettivo, ma in realtà esso non è immediatamente esercitatile, in quanto può essere: • posposto • a volte vietato • effettuato attraverso una determinata procedura • compresso 28

E’ un istituto previsto anche a livello comunitario, che si collega alla trasparenza e all’imparzialità e riguarda i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, così mirando a estendere la disciplina a tutte le amministrazioni pubbliche. L’accesso può essere formale o informale. Ai sensi dell’articolo 24 il diritto di accesso è negato per: • documenti coperti dal segreto di stato • procedimenti tributari • atti normativi, atti amministrativi generali, pianificazione e programmazione • procedimenti selettivi • documenti amministrativi contenenti informazioni psico-attitudinali Da notare è il caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile. Ai sensi dell’ articolo 24 nel caso in cui l’amministrazione non si pronunci sulla richiesta di accesso, dispone che trascorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta questa si intende respinta. In tale caso il richiedente può chiedere di riesaminare la determinazione negativa nel termine di 30 giorni al difensore civico o alla Commissione di Acceso ai Documenti Amministrativi (CADA). Scaduto tale termine il ricorso è respinto. Infine, sulla falsariga dell’ordinamento francese la Legge 241/90 istituisce presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri una Commissione per l’accesso ai documenti che vigila affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell’azione amministrativa. Affinché i fatti diventino rilevanti nel procedimento occorre che essi siano accertati dall’amministrazione procedente o da altra amministrazione. In tal caso si parla di pareri e valutazioni tecniche. La PA si avvale quindi dell’apporto tecnico delle altre amministrazioni. Ai sensi dell’ articolo 16 gli organi consultivi devono rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro il termine di 45 giorni dal ricevimento della richiesta. In caso di inerzia l’amministrazione procedente ha la facoltà di procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere. Unica eccezione è rappresentata dai pareri rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del cittadino, per i quali tali disposizioni non si applicano. I pareri possono essere:

•

Facoltativi, quando il parere è frutto di attività consultiva non tutte le leggi dicono che il parere deve

•

Obbligatori, in alcune ipotesi la legge obbliga l’amministrazione ad acquisire un parere. In tal caso

•

Vincolanti, il parere in alcuni casi oltre che obbligatorio è anche vincolante e questo fa riferimento anche al

obbligatoriamente essere richiesto e quindi si ha un parere facoltativo. Ma se l’amministrazione lo richiede, una volta che il parere è acquisito all’istruttoria, essa può disattenderlo motivandolo. Se così non fa gli interessati possono impugnare l’atto per eccesso di potere. l’amministrazione deve avvalersi dell’operato tecnico di un’amministrazione. Se ciò non accade si ha una violazione del principio di legalità. In tale fattispecie la Legge 241/90 prevede un principio di semplificazione amministrativa. Infatti se entro il termine stabilito l’amministrazione procedente non ottiene il parere, ne può fare a meno tranne nel caso in cui sia un parere rilasciato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del cittadino. Tale deroga incontra un limite nel caso in cui sia intervenuta la valutazione di impatto ambientale.

contenuto in quanto l’amministrazione deve obbligatoriamente seguirlo. Si dice che è un falso parere perché nella sostanza è un provvedimento Ai sensi dell’articolo 17 nel caso di inerzia di valutazioni tecniche necessarie da parte di organi o enti, entro 90 giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve richiedere tali valutazioni ad altri organi dell’amministrazione, ad enti pubblici o ad istituti universitari. La norma prevede una deroga costituita da valutazione richieste ad amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute del cittadino. Però ai sensi dell’ articolo 14-ter tali deroghe, nel caso in cui sia intervenuta la valutazione di impatto ambientale, si applicano solo alle amministrazioni preposte alla tutela della salute del cittadino, del patrimonio storico-artistico e della pubblica incolumità Fase Integrativa dell’efficacia L’efficacia del provvedimento conclusivo è subordinata al compimento di alcune operazioni, al verificarsi di determinati fatti o all’emanazione di ulteriori atti. I provvedimenti amministrativi sono atti giuridici. Con riferimento ad essi si può parlare di: 29

•

Perfezione, situazione in cui un provvedimento è perfettamente corrispondente al modello legale astratto, ma non

•

Efficacia, il provvedimento è perfetto e produce effetti cioè modificazioni nella sfera giuridica altrui. Essa può

•

Validità, cioè conformità al paradigma normativo dell’atto e dell’attività amministrativa posta in essere al fine

•

Forme di pubblicità, riguarda gli atti recettivi cioè quegli atti che sono efficaci solo quando sono conosciuti dal

produce effetti perché non è ancora intervenuto il controllo essere sospesa per gravi ragioni o per il tempo necessario, dall’organo che l’ha emanato o da altro organo previsto dalla legge.

della sua adozione. Il provvedimento può essere quindi perfetto ma non efficace. Ai sensi dell’articolo 21-quater i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento stesso. La fase integrativa dell’efficacia riguarda:

•

destinatario. Si tratta di atti normativi e provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati. Tali atti devono essere comunicati personalmente al destinatario o qualora il numero dei destinatari sia troppo alto l’amministrazione provvede a forme di pubblicità. Atti di adesione dei privati

•

Atti di controllo, si ha :

o o

Controllo preventivo, l’efficacia dell’atto è sospesa in attesa dell’esito del controllo Controllo successivo, che non impedisce l’efficacia del provvedimento, ma funziona da condizione risolutiva se a seguito di esso venga pronunciato l’annullamento.

30

Capitolo VII: La conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli accordi amministrativi Fase Decisoria o Deliberativa L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. La fase decisoria o deliberativa può essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo (che può essere monocratico o collegiale), da un fatto (il silenzio) o da un accordo. Il procedimento amministrativo serve all’amministrazione per avere una migliore rappresentazione degli interessi che essa si trova a limitare. Con riferimento alla fase decisoria, che preclude alla conclusione del procedimento, si osserva che la decisione conclusiva o provvedimento, fissa gli interessi pubblici nel caso concreto. Le Decisioni possono essere:

•

Monostrutturata, la decisione è opera di una sola amministrazione ed è quindi espressione della volontà di un solo

•

Pluristrutturata, l’interesse pubblico va a incidere altri interessi, spesso privati. Non si può far finta di non

•

Concerto, istituto che si riscontra nelle relazioni tra organi dello stesso ente, è quindi un rapporto interorganico.

•

Intesa, di norma raggiunta da enti differenti (Stato e Regione) ai quali si imputa l’effetto. Come per il concerto,

•

Conferenza di servizi, è disciplinata dall’articolo 14 e seguenti. E’ nata attorno agli anni 87-88 per problemi in

organo monocratico (sindaco). Sono le più semplici.

sapere che esistono altri interessi in gioco. E’ una decisione articolata in una pluralità di atti e procedimenti, perché i portatori di interesse sono più di uno. La decisione viene assunta ed imputata ad un organo collegiale. Si distinguono: L’autorità concertante presenta all’autorità concertata (che si trova in posizione di parità rispetto alla prima) una proposta per la soluzione del provvedimento. Tra gli organi ci deve essere accordo. un’amministrazione deve chiedere l’intesa ad un'altra autorità, il cui consenso condiziona l’atto finale. Alle volte tra due procedimenti amministrativi si instaura un rapporto di presupposizione quando alla decisione finale concorrono almeno 2 procedimenti e 1 di essi si pone temporalmente prima quindi l’altro procedimento non si conclude sino a che non si è concluso il primo. (esempio: dichiarazione di pubblica utilità rispetto all’emanazione del decreto di esproprio). materia ambientale. E’ volta a snellire e velocizzare il procedimento amministrativo. Ha avuto radicali modifiche perché non funzionava e per la modifica del titolo V. Ha una duplice natura in quanto può essere: o Istruttoria, è una conferenza convocata per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti

o

connessi. Su richiesta di una qualsiasi amministrazione coinvolta, viene indetta da una delle amministrazioni che curano l’interesse pubblico prevalente. Decisoria, viene convocata nei casi in cui sia necessario acquisire intese, concerti o assensi comunque denominati da altre amministrazioni ed è:



Obbligatoria quando avendo formalmente richiesto questi atti, l’amministrazione non li ottenga entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta da parte dell’amministrazione competente.

 Facoltativa quando nello stesso termine sia intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni. L’indizione della conferenza spetta al responsabile del procedimento. La conferenza è volta all’accordo tra amministrazione e non da luogo ad organo collegiale. Il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva della conferenza sostituisce ogni autorizzazione o atto di consenso di competenza alle amministrazioni partecipanti o invitate a parteciparvi ma risultate assenti. Ma in caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla conferenza, sulla base delle risultanze della conferenza, l’amministrazione procedente adotta una determinazione conclusiva di procedimento alla quale può conformarsi il provvedimento finale. La conferenza quindi tende all’accordo solo in prima battuta. Bisogna però considerare che ai sensi dell’articolo 20 l’indizione della conferenza di servizi preclude la formazione del silenzio-assenso. La prima riunione è convocata entro 15 giorni o in caso di particolare complessità dell’istruttoria entro 30 giorni dalla data di indizione. La relativa convocazione deve pervenire alle amministrazioni almeno 5 giorni prima della riunione. Le amministrazioni stabiliscono il termine per l’adozione della decisione conclusiva e comunque non superiore a 90 giorni. Ogni amministrazione vi partecipa con 1 rappresentante legittimato ad esprimere in modo vincolato la sua volontà. Nel corso della conferenza possono essere richiesti per una sola volta chiarimenti o 31

documentazione che devono essere forniti entro 30 giorni, in caso contrario si procede all’esame del provvedimento. In caso di inerzia cioè mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione dei lavori, l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede. Non è quindi escluso che l’amministrazione procedente segua la posizione minoritaria se la ritiene più convincente. Tale disciplina si applica anche in caso di dissenso. A tale meccanismo è però prevista una deroga nei casi di dissensi manifestato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale, patrimonio artistico-culturale o alla tutela della salute e della pubblica incolumità. In tal caso la decisione è rimessa: a. al Consiglio dei Ministri b. alla Conferenza Permanente o c. alla Conferenza Unificata La decisione deve essere assunta da tali organi entro 30 giorni, salvo che, valutata la complessità dell’istruttoria non si decida di prorogare il termine per un periodo non superiore a 60 giorni.

•

Silenzio, rappresenta l’inerzia dell’amministrazione. Il silenzio può essere silenzio-assenso

equivalente

all’emanazione di un provvedimento favorevole e silenzio-diniego espressamente previsto dalla legge ed equivalente ad un provvedimento di rifiuto. L’ipotesi di silenzio-assenso costituisce la regola del nostro ordinamento per i procedimenti ad istanza di parte, anche se esistono alcune eccezioni. L’articolo 20 dispone che fatta salva l’applicazione della DIA di cui all’ articolo 19 nei procedimenti ad istanza di parte il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento. Sono però previste importanti eccezioni in ordine alle quali l’inerzia corrisponde a silenzio-inadempimento. Tale deroga opera nei procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, la salute, la pubblica incolumità, i casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti formali, i casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza e i procedimenti individuati con Decreto dal Presidente del Consiglio. Al fine di evitare la formazione del silenzio l’amministrazione può: o Provvedere espressamente o Comunicare all’interessato il provvedimento di diniego nei termini previsti (mai superiori a 90 giorni). L’

articolo 20 dispone che nei procedimenti ad istanza di parte, prima dell’adozione di un provvedimento negativo, bisogna tempestivamente comunicare agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. Tale comunicazione interrompe i termini di conclusione del procedimento che cominciano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o in mancanza dalla scadenza del termine di 10 giorni assegnato per la presentazione delle osservazioni. o L’amministrazione può indire entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza una conferenza di servizi Ma a seguito della formazione del silenzio-assenso l’amministrazione non può più provvedere tardivamente in modo espresso. Il silenzio-inadempimento si applica alle eccezione del silenzio-assenso e della DIA e riguarda le ipotesi in cui l’amministrazione sulla quale grava l’obbligo di emanare un atto amministrativo a seguito di istanza, ometta di provvedere. Una volta trascorso il termine fissato per la conclusione del procedimento, il silenzio può ritenersi formato. Da tale momento, senza necessità di ulteriore diffida, il privato può proporre un ricorso giurisdizionale, con il quale il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore a 30 giorni. Tale ricorso può essere presentato non oltre un anno dalla scadenza dei termini.

•

Denuncia di Inizio Attività (DIA), Tale istituto è disciplinato dall’articolo 19

e prevede un meccanismo di

sostituzione di una serie di provvedimenti con una dichiarazione a cui segue una comunicazione dell’interessato. Riguarda quindi procedimenti ad istanza di parte. Anche per le DIA sono previste importanti eccezioni analoghe a quelle previste per il silenzio-assenso, con la conseguenza che dove non opera il meccanismo sostitutivo della DIA non trova applicazione neppure il silenzio-assenso, richiedendo un provvedimento espresso. L’attività oggetto della DIA può essere iniziata decorsi 30 giorni dalla data di presentazione della dichiarazione all’amministrazione competente. Contestualmente all’inizio dell’attività l’interessato ne da comunicazione all’amministrazione, la quale in caso di accertata carenza, nel termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione, adotta un provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività, salvo che l’interessato non provveda a sanare la situazione entro un termine fissato dall’amministrazione non inferiore a 30 giorni. Quindi il ruolo dell’amministrazione è di controllo successivo, in un momento in cui l’attività già si svolge lecitamente.

Atto e Provvedimento Amministrativo 32

L’atto amministrativo è una qualsiasi manifestazione di volontà proveniente da una PA nell’esercizio di una potestà amministrativa. Da esso si differenzia il provvedimento, che è l’atto con cui si conclude il procedimento amministrativo. E’ emanato dall’organo competente e se collegiale si tratta di atto collegiale il quale ha gli stessi caratteri del provvedimento emanato da un organo monocratico, e se ne differenzia solo perché è preceduto da un procedimento più complesso, in cui gli interessi rilevanti non sono rappresentati dalla partecipazione ma introdotti dai componenti il collegio all’atto della decisione. Solo il provvedimento, quale risultato dell’esercizio del potere amministrativo attribuito alla PA, è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale. Gli atti amministrativi quali pareri, proposte, valutazioni tecniche etc…, hanno una funzione strumentale e accessoria rispetto ai provvedimenti. Poiché il provvedimento ripete gli stessi caratteri del potere, esso è tipico e nominato e i suoi effetti non sono retroattivi. Il provvedimento è composto da: 1. Intestazione, che indica l’autorità emanante 2. Preambolo, in cui sono enunciate le circostanze di fatto e di diritto 3. Motivazione, che indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere 4. Dispositivo, che rappresenta la parte precettiva del provvedimento Componente fondamentale del provvedimento è la volontà, intesa come volontà procedimentale, che è oggettivata cioè risultante dal procedimento nel suo complesso. La legge assegna il provvedimento ad una figura soggettiva, che in genere è una persona giuridica, un ente pubblico. Il provvedimento è un atto di disposizione inerente l’interesse pubblico che l’amministrazione DEVE perseguire, correlandosi con l’incisione delle altrui situazioni soggettive. Da qui discende il carattere autoritativa cioè l’imperatività, che si riscontra quando l’attività amministrativa può disciplinare gli altrui interessi anche senza il consenso di chi ne riceve gli effetti, che è elemento essenziale del provvedimento. Dato che il provvedimento riflette i medesimi caratteri del potere amministrativo, esso è: • Unilaterale, il provvedimento è caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici. • Tipico, la possibilità per la PA di produrre in un caso puntuale e concreto una vicenda giuridica presuppone che il legislatore abbia ritenuto prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello privato, attribuendo il potere all’amministrazione, descrivendo gli elementi in cui si articola e individuando l’effetto prodotto sulla situazione giuridica del destinatario dell’atto. Quindi la tipicità consiste nell’esigenza di una preventiva definizione del tipo di vicenda giuridica prodotta dall’esercizio del potere. • Nominativo, la PA, per conseguire gli effetti tipici, ricorre a schemi individuati dalla legge. La distinzione tra nominatività e tipicità si comprende con chiarezza se si pensa alle ordinanze di necessità ed urgenza, che sono atti nominati (in quanto previsti dall’ordinamento), ma i cui effetti non sono predefiniti dalla legge e quindi non sono completamente tipizzati. In genere l’ordinamento appresta due tipi di limiti a garanzia dei privati: 1. la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dall’amministrazione (tipicità) 2. la predeterminazione degli elementi del potere che può essere esercitato per conseguire quegli effetti (nominatività). Nullità Le conseguenze che l’ordinamento prevede se il provvedimento è difforme dal paradigma normativo variano a seconda se: 1. il provvedimento è emanato in violazione delle norme attributive del potere allora è nullo 2. il provvedimento è difforme dalle norme di azione che disciplinano l’esercizio del potere, allora è annullabile La dottrina amministrativistica riconduce nullità e illegittimità nella categoria dell’invalidità, che consiste nella difformità dell’atto dalla normativa che lo disciplina. Ai sensi dell’articolo 21-septies è nullo il provvedimento amministrativo che manca dei seguenti elementi essenziali: • Soggetto, il potere è conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalità giuridica. • Contenuto, il potere consiste nella possibilità di produrre una determinata vicenda giuridica: questo è il contenuto dispositivo del potere. • Oggetto, del potere e del provvedimento, è il termine passivo della vicenda che si verrà a produrre a seguito dell’azione amministrativa. Esso deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile. • Finalità, il potere e il provvedimento sono caratterizzati dalla preordinazione alla cura dell’interesse pubblico che è il risultato della ponderazione di interessi diversi. • Forma, principio generale della libertà delle forme, in quanto non c’è preferenza tra forma scritta e non scritta. Anche se in molti casi c’è la forma scritta. • Motivazione, elemento di carattere generale, obbligatorio. L’amministrazione quando adotta un provvedimento deve rendere dotto il destinatario del percorso logico seguito per arrivare alla conclusione del procedimento. Ha 33

intento conoscitivo, deve svolgere una funzione di garanzia (cioè la possibilità dell’interessato di agire in fase giurisdizionale), svolge funzione di trasparenza (in quanto rende edotto l’interessato del percorso logico impiegato per arrivare al provvedimento). Questo dovere è stato introdotto dall’articolo 3, il quale richiama a titolo esemplificativo l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei concorsi e il personale. Dall’obbligo sono esclusi gli atti normativi, gli atti a carattere generale (come piani e programmi). Ma tali eccezioni vanno prese con il beneficio di inventario in quanto le leggi di settore prevedono l’obbligo di motivazione. L’applicazione della giurisprudenza tende a limitare l’obbligo della motivazione per l’attività vincolata dell’amministrazione. L’articolo 21-septies si occupa della nullità, ai sensi del quale un provvedimento è nullo per: • mancanza degli elementi essenziali • difetto assoluto di attribuzione, si ha quando viene violata una norma delimitativa del potere e quindi si ha carenza di potere che può essere: o in astratto, il potere non appartiene a quell’amministrazione (non ha la competenza in materia). Esempio: atto emanato da un’autorità diversa da quella avente il potere. o in concreto, il potere non manca totalmente, in quanto le norme attributive del potere sono state osservate. In questo caso non sono state rispettate norme ulteriori o aggiuntive. Esempio: decreto di espropriazione emanato dopo la scadenza del termine fissato dalla legge nella dichiarazione di pubblica utilità. • violazione o elusione del giudicato • negli altri casi espressamente previsti dalla legge Illegittimità Un atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformità di quelle di azione è illegittimo e quindi annullabile. E’ una patologia meno grave di invalidità rispetto alla nullità. L’atto annullabile produce effetti come un atto legittimo, ma tali effetti sono precari in quanto l’ordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli, contestualmente all’atto. Inoltre l’atto illegittimo è annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela. L’illegittimità può essere:

•

Originaria, l’illegittimità si determina in riferimento alla normativa in vigore al momento della perfezione

•

Sopravvenuta, l’illegittimità si determina in riferimento alla normativa sopravvenuta successivamente

• •

Derivata, l’annullamento di un atto che costituisce presupposto di altro atto da luogo a illegittimità derivata.

dell’atto. all’emanazione del provvedimento. Parziale, si ha quando solo una parte del contenuto sia illegittimo.

Bisogna però sottolineare che ai sensi dell’articolo 21-octies il provvedimento difforme dal paradigma normativo non è in alcuni casi annullabile, quando esso è adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti ma, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Inoltre non è annullabile il provvedimento, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Vizi di legittimità I vizi di legittimità sono:

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Incompetenza, è un vizio che conosce una duplice gradazione, poiché esiste l’incompetenza assoluta e relativa,

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Violazione di legge, è un vizio residuale, infatti lo si invoca quando non è possibile invocare gli altri. Sussiste

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Eccesso di potere, è il risvolto patologico della discrezionalità. Affligge molti provvedimenti e spesso viene

che appartengono a due regimi diversi. L’incompetenza assoluta si riferisce alla mancanza del soggetto e quindi riguarda la nullità, essendo la mancanza di un elemento essenziale. L’incompetenza relativa riguarda il caso in cui l’amministrazione adotta il provvedimento violando le singole competenze dei suoi organi. Può avere varie gradazioni, ad esempio per materia. quando si violi una qualsiasi altra norma giuridica di azione generale e astratta che non attenga alla competenza. Esempio: mancanza del quorum di legge. confuso con i vizi di merito. Se non esistesse questo vizio il potere discrezionale delle amministrazioni non avrebbe limiti. Sussiste quando la funzione discrezionale e quindi la facoltà di scelta dell’amministrazione non è correttamente esercitata. Quindi l’eccesso di potere può essere invocato solo con riferimento ad atti 34

discrezionali. Classica forma dell’eccesso di potere è lo sviamento, che ricorre quando l’amministrazione persegue un fine differente da quello per il quale il potere le è stato conferito. L’eccesso di potere diventa strumento per verificare il corretto esercizio del potere. I principi che si possono richiamare sono: o Imparzialità o Logicità o Coerenza o Proporzionalità o Ragionevolezza L’eccesso di potere è una lacuna che si trova a metà tra logica e ragionevolezza. La giurisprudenza ha poi elaborato una serie di figure dette figure sintomatiche le quali sono sintomo del non corretto esercizio del potere e comportano l’annullamento del provvedimento. Tali figure sono: • Contraddittorietà • Disparità di trattamento • Errore di fatto o travisamento • Difetto di istruttoria • Motivazione insufficiente o incompleta • Lamentata assenza di ragionevolezza o proporzionalità Vizi di merito Il merito amministrativo è l’insieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruità-logicità che regola l’attività discrezionale. L’illegittimità per vizi di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale confligge con opportunità e convenienza. L’atto viziato per vizi di merito è annullabile nei soli casi previsti dalla legge. Procedimenti di riesame dell’atto illegittimo I provvedimenti di secondo grado sono espressione di autotutela e hanno per oggetto altri provvedimenti amministrativi. Si distinguono:

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Poteri di riesame, sotto il profilo della validità di precedenti provvedimenti

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Conferma, il provvedimento viene confermato se l’amministrazione verifica l’insussistenza dei vizi dell’atto.

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Convalescenza, Dato che il potere di annullamento può essere esercitato entro un termine ragionevole, l’eccessivo

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Riforma, quando la parte annullata viene sostituita da altro contenuto. Ha efficacia ex-nunc (per il futuro).

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Sanatoria, ricorre quando il vizio dipende dalla mancanza di un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a

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Conversione, istituto che riguarda gli atti nulli. In luogo dell’atto nullo è da considerare esistente un differente

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Inoppugnabilità, condizione in cui l’atto viene a trovarsi se sono decorsi i termini di impugnabilità. Comporta

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Acquiescenza, accettazione spontanea e volontaria da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle conseguenze

Poteri di revisione, sotto il profilo dell’efficacia di precedenti atti.

I procedimenti di riesame sono: Annullamento d’ufficio, o in sede di autotutela. Provvedimento attraverso il quale si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex-tunc (retroattivamente) gli effetti prodotti. Tale annullamento deve avvenire entro un termine ragionevole, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. decorso del tempo determina la convalescenza, che impedisce l’annullamento d’ufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto i loro effetti per un periodo adeguatamente lungo. Convalida, provvedimento di riesame a contenuto conservativo. Infatti l’amministrazione può convalidare il provvedimento annullabile sussistendo le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Gli effetti della convalida retroagiscono al momento dell’emanazione dell’atto convalidato. un soggetto diverso dall’amministrazione procedente. L’atto può essere sanato da un intervento tardivo. atto, purchè sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che l’agente avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del primo. Opera ex-tunc (retroattivamente) l’inattaccabilità dell’atto, anche se è sempre annullabile d’ufficio o disapplicabile dal giudice ordinario. dell’atto e quindi della situazione da esso determinata.

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Ratifica, ricorre quando sussiste una legittimazione straordinaria da parte di un organo ad emanare a titolo

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Rettifica, non riguarda provvedimento viziati, ma atti irregolari. Consiste nell’eliminazione dell’errore.

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Sospensione amministrativa, provvedimento con il quale, nel corso di una procedura di revisione o di riesame e a

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Proroga, provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale dell’efficacia di un

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Revoca, provvedimento che fa venir meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a conclusione di un

provvisorio e in una situazione di urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un altro organo, il quale, ratificando, fa proprio quel provvedimento. Rinnovazione, del provvedimento annullato. Consiste nell’emanazione di un nuovo atto, avente effetti ex nunc (per

il futuro) con la ripetizione della procedura a partire dall’atto endoprocedimentale viziato. Tale istituto è possibile se l’atto precedente non è stato annullato per ragioni di ordine sostanziale (esempio: mancanza del presupposto). I procedimenti di revisione sono: fini cautelari viene temporaneamente sospeso l’eseguibilità e l’efficacia di un provvedimento efficace. L’efficacia viene sospesa per gravi motivi e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato o da un altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è indicato nell’atto che lo dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta nonché ridotto per sopravvenute esigenze. provvedimento durevole. La proroga va adottata prima della scadenza del provvedimento di secondo grado. procedimento volto a verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino di essere conservati. Se la revoca comporta pregiudizi ai soggetti interessati l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

Efficacia del provvedimento I provvedimenti amministrativi sono atti giuridici. Con riferimento ad essi si può parlare di:

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Perfezione, situazione in cui un provvedimento è perfettamente corrispondente al modello legale astratto, ma non

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Efficacia, il provvedimento è perfetto e produce effetti cioè modificazioni nella sfera giuridica altrui. Essa può

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Validità, cioè conformità al paradigma normativo dell’atto e dell’attività amministrativa posta in essere al fine

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Nello spazio, i limiti territoriali corrispondono a quelli della competenza dell’autorità.

produce effetti perché non è ancora intervenuto il controllo essere sospesa per gravi ragioni o per il tempo necessario, dall’organo che l’ha emanato o da altro organo previsto dalla legge.

della sua adozione. Il provvedimento può essere quindi perfetto ma non efficace. Ai sensi dell’articolo 21-quater i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento stesso. Il concetto di imperatività richiama il concetto di autotutela. Difatti l’amministrazione al contrario del provato non ha bisogno del passaggio giurisdizionale. Il provvedimento è un atto esecutivo ed è quindi imperativo. Perciò esecutività e imperatività sono sinonimi. Occorre tener presente il termine inoppugnabile cioè se il provato non impugna l’atto nei termini previsti, l’atto produce i suoi effetti e diventa inattaccabile. L’atto inoppugnabile è però sempre annullabile d’ufficio o disapplicabile dal giudice ordinario. Il provvedimento ha efficacia duplice: Nel tempo, in genere un provvedimento dispone per l’avvenire. Ma esistono alcune eccezioni spiegabili alla luce del principio di legittimità. Si può avere retrodatazione degli effetti quando un’amministrazione adotta un atto che sarebbe stata tenuta ad emanare ma che non adottò tempestivamente. Oppure Effetti retroattivi per provvedimenti di autotutela come l’annullamento di ufficio. Fenomeno inverso è quello della proroga degli effetti del provvedimento.

Gli accordi amministrativi La Legge 241/90 dispone che le amministrazioni pubbliche possono concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento di attività di interesse comune. Inoltre in accoglimento di osservazioni o proposte, l’amministrazione procedente può concludere nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. Quindi l’amministrazione procedente può concludere accordi amministrativi anche con privati, che possono essere: 36

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Accordo integrativo, accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale. E’ possibile

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Accordo sostitutivo, elimina la necessità di emanare un provvedimento.

solo nell’ipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale. Fa sorgere un vincolo tra le parti, facendo sorgere in capo all’amministrazione l’obbligo di emanare un provvedimento corrispondente all’accordo. Il provvedimento non è revocabile, almeno per quella parte che corrisponde all’accordo, per la quale si può esercitare il potere di recesso.

Capitolo VIII: Obbligazioni della PA e diritto comune I contratti Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e possono quindi utilizzare gli strumenti del diritto comune. Quindi l’amministrazione ha la capacità giuridica di stipulare contratti di diritto privato, salve le eccezioni stabilite dalla legge. L’attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma è anche sottoposta a regole di diritto amministrativo. L’espressione evidenza pubblica è utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della PA. Tale procedimento è volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior contraente, si apre con la predisposizione di un progetto di contratto che predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista ed individuano la modalità di scelta del contraente. La seconda fase del procedimento è costituita dalla scelta del contraente. Le modalità di scelta possono essere:

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Asta Pubblica, è obbligatoria per i contratti dai quali derivi un’entrata per lo stato. E’ il pubblico incanto aperto a

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Licitazione Privata, gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in

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Trattativa Privata, vi si ricorre quando l’amministrazione non è in grado di predefinire un progetto di contratto.

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Appalto Concorso, vi si ricorre quando l’amministrazione non è in grado di predefinire un progetto di contratto.

tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati dal bando. Si ha quindi la pubblicazione del bando e la presentazione delle offerte. base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto. Si ha l’invito a partecipare, la valutazione delle offerte, la scelta di quella migliore e quindi l’aggiudicazione. Utilizzata nelle situazioni tassativamente indicate. L’amministrazione dispone di una maggiore discrezionalità nella scelta del privato contraente in quanto vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato e manca l’aggiudicazione. La semplicità e l’informalità della procedura comportano minori garanzie per i privati interessati.

Utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge, quando l’amministrazione richiede ai privati di presentare progetti tecnici e le condizioni alle quali sono disposti ad eseguirli. Viene effettuata una gara relativa al progetto, a cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato prescelto il progetto tecnico. Il vincolo contrattuale sorge solo con la stipulazione. I soggetti ammessi alle gare per affidamento di appalti sono imprese, società, consorzi tra società e ATI. Le operazioni di gara sono verbalizzate dall’ufficiale rogante e si concludono con l’aggiudicazione che è l’atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore. I Vizi del procedimento amministrativo In seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, si producono conseguenze che si riflettono sulla validità del contratto. Non esiste però unanimità di vedute.

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1. L’annullamento con effetto ex-tunc (retroattivo) degli atti amministrativi emanati in vista della conclusione del

contratto incide sulla sua validità in quanto priva l’amministrazione della legittimità a contrattare, determinando l’annullabilità del contratto. Tale annullamento può essere pronunciato solo su richiesta dell’amministrazione.

2. Il contratto che viene stipulato a seguito di un’aggiudicazione illegittima è nullo 3. La prevalente giurisprudenza utilizza la figura della caducazione automatica del

contratto, come conseguenza

dell’annullamento dell’aggiudicazione.

Lavori pubblici I lavori pubblici per legge possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto, fatto salvo i casi di lavori in economia ammessi fino all’importo di 200.000 Euro e di alcuni lavori del ministero della difesa. L’appalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno dei due contraenti e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche. La legge accanto a poteri analoghi a quelli esercitabili nel rapporto scaturente dall’ordinario contratto di appalto, riconosce alla parte pubblica una serie di poteri peculiari. Difatti l’amministrazione ha il diritto di rescindere il contratto di appalto quando l’appaltatore si rende colpevole di negligenza o frode. L’appaltatore avrà diritto soltanto al pagamento dei lavori correttamente eseguiti e sarà passibile del danno che provenisse all’ amministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto. Inoltre l’ amministrazione può risolvere il contratto dietro pagamento dei lavori eseguiti. Però l’atto con il quale l’ amministrazione esercita queste facoltà non ha natura provvedimentale e quindi non è idoneo a incidere sulle situazioni soggettive del contraente, quindi la giustizia sulle relative controversie spetta al giudice ordinario.

La responsabilità civile della PA e dei suoi agenti La PA è un soggetto giuridico che ha prerogative e privilegi per perseguire un interesse pubblico. Ma prima di avere una capacità di diritto pubblico, è titolare di capacità di diritto comune. La PA è quindi soggetta alla responsabilità civile. Ai sensi dell’articolo 28 della Costituzione . Quindi l’articolo 28 pone una responsabilità diretta a carico dei funzionari pubblici e una responsabilità indiretta a carico dello stato in quanto se i funzionari sono responsabili, lo è anche la PA. In realtà però il legislatore ha stabilito nel dolo o colpa grave gli unici casi in cui si può dimostrare la colpa del funzionario. Quindi questa disciplina è volta ad alleggerire la responsabilità civile dei funzionari attraverso la sostituzione della colpa con la colpa grave, difficilmente provabile da parte del terzo danneggiato. Naturalmente la PA ha la facoltà di agire nei confronti del funzionario attraverso un’azione di regresso. La giurisprudenza estende oggi agli enti pubblici quelle norme del codice civile che prevedono ipotesi di illecito e che in passato erano state ritenute inapplicabili. Difatti agli enti pubblici è stato applicato l’istituto della responsabilità precontratturale per violazione del dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. La Responsabilità extracontrattuale: La PA anche se dotata di capacità giuridica speciale e comunque dotata di capacità giuridica di diritto comune. Questa ambivalenza è stata per tempo male interpretata. Difatti la giurisprudenza fino a poco tempo fa diceva che la lesione dell’interesse legittimo non dava diritto al risarcimento del danno. Nell’ultimo decennio però si è assistito ad un’enorme evoluzione in merito, a causa alla sensibilità giuridica del diritto comunitario. Difatti nel 1999 con una sentenza la Corte di Cassazione ha riconosciuto il legittimo risarcimento dell’interesse legittimo, il quale non è e non deve essere figlio di un dio minore ma una situazione giuridica sostanziale che mira ad assicurare ai soggetti un bene giuridico al pari del diritto soggettivo. La Responsabilità contrattuale è fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante tra le parti sorto in virtù di un contratto, per atto unilaterale o da precedente fatto illecito. Il debitore (PA) ha l’obbligo di adempiere esattamente l’oggetto della prestazione se non prova che l’inadempimento avviene per cause a lui non imputabili. Oggi esiste completa applicazione alla PA di tale responsabilità.

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