Elementos Típicos Del Delito de Omisión o Retardo de Deberes Funcionales

ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO DE OMISIÓN O RETARDO DE DEBERES FUNCIONALES [-] CONSULTA: José Álvarez ha presentado una solicitud a la autoridad administrativa del sector salud que no ha sido respondida en el plazo legal establecido (el cual ha transcurrido en exceso). Álvarez pretende denunciar penalmente al funcionario responsable, dado que en tal procedimiento no opera el silencio administrativo positivo y aún no recibe contestación alguna. En tal sentido, nos consulta sobre los elementos típicos del delito de omisión o retardo de deberes funcionales (artículo 377 del CP). RESPUESTA: El bien jurídico protegido en el artículo 377 del CP parece ser el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto a la oportunidad y eficacia en el cumplimiento de la función pública. La norma penal procuraría el legal y eficiente desenvolvimiento de la Administración Pública así como el cumplimiento diligente de los deberes funcionariales, sancionando la inercia y lentitud dolosa de los funcionarios públicos cuando omiten, rehúsan o retardan algún acto propio de su cargo. El precepto señala que sujeto activo del delito únicamente puede ser un funcionario público, en los diferentes ámbitos y jerarquías de competencia que señale la ley, con exclusión de los servidores y otros empleados públicos. Se trata así de un delito especial propio y de infracción de deber. Por su parte, sujeto pasivo lo es la Administración Pública (el Estado). Las personas particulares si son perjudicadas con el incumplimiento funcionarial podrán ser agraviadas del delito, pero no sujetos pasivos de él. Conforme al texto, el delito se puede cometer ya sea omitiendo, rehusando o retardando el acto funcional al que el funcionario público está obligado a cumplir, por ley o por el cargo a cumplir. El funcionario “omite” cuando deja de hacer el acto propio de su cargo al que está obligado por ley, o cuando lo realiza en forma no debida. Omitir es pues no hacer lo que se debe y puede hacer. Lo que se debe dejar de hacer (omitir) es un acto propio de la función, correspondiente a los deberes funcionariales. Ello implica no llevar a cabo actos que el funcionario estaba obligado a hacer según lo fijado en las normas legales. Se trata de un supuesto de omisión propia. “Rehusar” significa rechazar, excusar, no aceptar, eludir, negarse a hacer algo requerido. No se trata de una simple omisión, rehusar exige previamente un requerimiento o interpelación legítima y además una respuesta negativa del funcionario: para rehusar a hacer no basta un mero no hacer, el funcionario debe manifestar a quien ha requerido el acto, la voluntad de no cumplirlo. El requerimiento debe ser formal, y puede realizarlo tanto un particular como otro funcionario. El acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa del funcionario o en la realización de actos que signifiquen negativa. “Retardar” significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para una fecha posterior la función que se debe efectuar, de manera que cuando se realiza resulta inoportuna. Para diferenciarlo de la omisión, el retardo o demora debe entenderse como un cumplimiento diferido del acto debido, no hacerlo en la oportunidad fijada por la ley, es decir, como que el funcionario realiza la función pero no en su oportunidad, sino con posterioridad, tardía e inoportunamente. El funcionario incurre en retardo cuando pospone, aplaza o atrasa dolosamente el cumplimiento del acto más allá de los términos establecidos; estos pueden ser expresos

o tácitos. En caso existan plazos legalmente establecidos, el retardo del acto debido supone su inobservancia. En defecto o inexistencia de plazos se deberá tomar como referente el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales. En sus tres modalidades se trata de un delito de simple actividad. Al verificarse la omisión, el rehusamiento y el retardo de los actos funcionales, el delito queda consumado. La omisión pura se consuma ya con el no hacer (incumplir el deber funcional), sin que sea necesaria la producción efectiva de ningún resultado ulterior. En el rehusamiento, la consumación se produce cuando, previo requerimiento, el funcionario manifiesta su negativa al cumplimiento del acto, con la negativa expresa ante el pedido legal, seguido de la omisión. El retardo se consuma cuando transcurre el plazo prescrito, y si no existe plazo alguno, cuando pasa el tiempo útil para que el acto funcional produzca sus efectos normales. BASE LEGAL Código Penal: art. 377 Coleccion: 11 - Tomo 30 - Numero 5 - Mes-Ano: ---2010_11_30_5_---2010_ DELITO DE OMISIÓN DE DEBERES FUNCIONALES SE CONSUMA CUANDO EL FUNCIONARIO NO REALIZA UNA CONDUCTA A LA QUE ESTABA OBLIGADO EN RAZÓN DE SU CARGO [-] SUMILLA El delito de incumplimiento de funciones, en su modalidad de omisión de actos del cargo (previsto en el artículo 377 del CP), en tanto delito de omisión, se consuma cuando se debió actuar, es decir, cuando se omitió el deber de actuar, que es la situación típica generadora del deber de actuación del agente. Esto ocurrió en el presente caso cuando los encausados, en su condición de funcionarios públicos, omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondos de la aludida Unidad Ejecutora Carretera Jorge Basadre. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Procesados:Roy Rojas Hidalgo y otro Delito:Incumplimiento de deber Agraviado:El Estado Fecha:10 de abril de 2008 REFERENCIAS LEGALES: Código Penal: arts. 80, 83 y 377. SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 2802-2007-UCAYALI Lima, diez de abril de dos mil ocho. VISTOS; interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Pariona Pastrana, el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público Regional a cargo de los Asuntos Judiciales del Gobierno Regional de Ucayali contra el auto de fojas cuarenta y siete, del cinco de junio de dos mil siete, que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por los encausados Roy Rojas Hidalgo y Arturo Martín León Orozco, y de oficio

declaró extinguida la acción penal por prescripción a favor de Aquiles Alberto del Águila García, en la instrucción que se les sigue por delito contra la Administración Pública incumplimiento de deberes en agravio del Estado; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el Procurador Público Regional a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno Regional, en su recurso formalizado de fojas cincuenta y siete, alega que existe una errónea interpretación del Colegiado al no aplicar el plazo de duplicidad de la acción penal sosteniendo equívocamente que no se ha afectado el patrimonio del Estado, sin tomar en cuenta que se ha ocasionado agravio de los fondos públicos. Segundo: Que se imputa a los encausados Del Águila García, Rojas Hidalgo y León Orozco –acusación fiscal de fojas nueve, en concordancia con la denuncia formalizada de fojas uno y auto apertura de instrucción de fojas cinco– como funcionarios públicos de la Unidad Ejecutora Carretera “Federico Basadre” la comisión del delito de incumplimiento de deberes funcionales, siendo que el encausado Del Águila García, en su condición de responsable del manejo de los fondos públicos omitió cautelar y orientar un uso adecuado de dichos fondos, por el contrario, cobró viáticos en exceso bajo la denominación de “otros”–la acusación fiscal consigna que el ilícito penal se habría cometido el año dos mil uno–; el encausado Rojas Hidalgo, en su condición de titular y responsable de la unidad ejecutora carretera “Federico Basadre”–la actividad delictuosa cesó el doce de agosto de dos mil dos– también omitió cautelar los fondos públicos, asignándose viáticos bajo la denominación de “movilidad terminal y otros gastos de representación”, excediéndose en la escala de viáticos; y al encausado León Orozco, en su calidad de Director de administración responsable de la administración de los fondos de la unidad ejecutora omitió sus funciones al no cautelar y establecer mecanismos de control adecuados, por el contrario, autorizó gastos según comprobantes de pago por montos que superan la escala de viáticos –la fecha de comisión del delito es el mes de marzo de dos mil dos–; que las conductas descritas han causado un perjuicio económico de siete mil setecientos cuarenta y tres nuevos soles con veintidós céntimos, según informe especial número cero cero cuatro - dos mil tres - dos - cinco mil trescientos cincuenta y cuatro. Tercero: Que el delito de incumplimiento de funciones, en su modalidad de omisión de actos del cargo –previsto en el artículo trescientos setenta y siete del Código Penal–, en tanto delito de omisión se consuma cuando se debió actuar, es decir, cuando se omitió el deber de actuar, que es la situación típica generadora del deber de actuación del agente; que según los cargos ello ocurrió en el caso del encausado Del Águila García el año dos mil uno, León Orozco en marzo de dos mil dos y Rojas Hidalgo en agosto de dos mil dos, cuando en su condición de funcionarios públicos de la Unidad Ejecutora Carretera “Federico Basadre” omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondos de la aludida unidad ejecutora. Cuarto: Que, en tal virtud, desde las fechas citadas precedentemente hasta el momento en que se decidió la excepción de prescripción transcurrieron más de cinco años; que el delito acusado tiene previsto pena privativa de libertad no mayor de dos años, por lo que, si se incluye una mitad al plazo ordinario de prescripción, esta ya habría operado, conforme a la concordancia de los artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal; que es de precisar que no es de aplicación el párrafo final del artículo ochenta del Código Penal, que establece que “En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica”, porque el delito de omisión funcional no tutela concurrentemente el patrimonio estatal; que no cabe confundir daño penal con daño civil, este último evidente desde los efectos directos que habría ocasionado una incorrecta administración, planificación y manejo de los fondos de la Unidad Ejecutora “Federico Basadre”. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas cuarenta y siete, del cinco de junio de dos mil siete, que declaró fundada la excepción de prescripción deducida por los

encausados Roy Rojas Hidalgo y Arturo Martín León Orozco, por delito contra la Administración Pública - incumplimiento de deber en agravio del Estado, y de oficio declaró extinguida la acción penal por prescripción a favor de Aquiles Alberto del Águila García, en la instrucción que se les siguió por delito contra la Administración Pública – incumplimiento de deberes– retardo de actos oficiales en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. SS. SALAS GAMBOA; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS Coleccion: 13 - Tomo 36 - Numero 7 - Mes-Ano: ---2010_13_36_7_---2010_ REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONALES [-] CONSULTA: Se nos consulta sobre los supuestos del delito de incumplimiento de deberes funcionales (artículo 377 del CP) comprendidos dentro de las restricciones a la formalización de denuncia fiscal previstas en el artículo 244 a la Ley del Procedimiento Administrativo General. RESPUESTA: El artículo 244 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (modificado por la Ley Nº 28187, del 9 de marzo de 2004), señala: “Artículo 244.- Denuncia por delito de omisión o retardo de función. El Ministerio Público, a efectos de decidir el ejercicio de la acción penal en los casos referidos a delitos de omisión o retardo de función, deberá determinar la presencia de las siguientes situaciones: a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido. b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público”. Dichos requisitos para el ejercicio de la acción penal se refieren al artículo 377 del CP, el cual señala: “Artículo 377.- Incumplimiento de deberes funcionales El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”. El mencionado artículo 244 pretendería constituirse en una restricción normativa a la proliferación de innecesarias denuncias penales contra funcionarios públicos, e impedir el abuso de derecho de los administrados (quienes sin agotar la vía administrativa recurren a la vía penal como mecanismo de presión). Sin embargo, debido al escaso número de supuestos que la norma comprende, no parece destinada a cumplir tales objetivos. La norma presupone que un fiscal (por sí mismo o en virtud de una denuncia de parte) ha tomado conocimiento de la comisión del delito previsto en el artículo 377 del CP, y ha abierto una investigación preliminar. En tal fase, el artículo 244 exige que el fiscal, antes de decidir si promueve o no la acción penal, deba determinar:

a)Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido, y b)Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público. Ello significa que: i) solo si el plazo legal de actuación o pronunciamiento ha sido excedido podrá formalizar denuncia penal, y ii) solo si el administrado no ha consentido expresamente en lo resuelto por el funcionario, podrá formalizar denuncia penal. O, en otras palabras: i) si el plazo legal de actuación o pronunciamiento ha sido excedido no podrá formalizar denuncia penal; ii) si el administrado ha consentido expresamente en lo resuelto por el funcionario, no podrá formalizar denuncia penal. La determinación de si el plazo para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido (primera hipótesis), presupone que la ley ha establecido (expresa o tácitamente) determinados plazos para realizar los actos funcionariales debidos; por lo que tal requisito resultará exigible únicamente en tales supuestos. Al contrario, la inexistencia de plazos de cumplimiento releva de esta comprobación al fiscal (y tampoco afecta al tipo; recuérdese que en estos casos ha de tomarse en cuenta el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales). En tal sentido, a efectos de la formalización de la denuncia, no basta que el funcionario público omita algún acto propio de su cargo o se rehúse a efectuarlo, sino que debe no hacerlo o negarse a hacerlo por un determinado periodo de tiempo, de modo que sobrepase el plazo legalmente previsto (empero, transcurrido ese lapso sin el cumplimiento del acto funcionarial debido, la formalización de denuncia queda expedita). La comprobación de tal condición, en cambio, es superflua en todos los supuestos en que retarda un acto propio del cargo, pues dicho verbo implica en sí mismo (típicamente) un cumplimiento tardío del acto debido, no hacerlo en la oportunidad fijada por la ley o más allá de los términos establecidos. Así, por ejemplo, el fiscal, para ejercer la acción penal deberá comprobar que el funcionario público se ha excedido de los siete días de plazo que establece la Ley Nº 27444 para la emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares (artículo 132 inciso 3). El artículo 244 solo ha sido establecido como requisito que afecta la posibilidad de formalizar denuncia penal, y no la estructura interna del delito del artículo 377 del CP. Sin embargo, desde una correcta interpretación de este artículo, parece claro que si, preexistiendo plazos legales, el funcionario público que incumple un acto no los sobrepasa, no se puede decir que haya realizado una omisión típica (conforme al precepto) o una conducta de rehusar o retardar jurídico-penalmente relevante, tanto más si ello impide afirmar el obrar “ilegalmente”, como de manera expresa requiere el precepto penal. Por su parte, la determinación de si el administrado ha consentido expresamente lo resuelto por el funcionario público (segunda hipótesis), presupone comprobar la aceptación indubitable ante la Administración Pública de su decisión. El consentimiento, tal como lo exige el artículo 244, debe ser expreso, lo cual sucederá cuando se acepte la resolución administrativa formalmente por escrito. La exigencia de un consentimiento con estas características descarta las hipótesis en que el administrado consiente lo resuelto por el funcionario no impugnando la resolución, pues en estos casos, si bien existe una aceptación de lo resuelto, esta no es expresa sino tácita. Como este segundo supuesto implica que el funcionario público “haya resuelto algo”

(que es una conducta positiva: el funcionario no resuelve nada “no haciendo”), deben descartarse las hipótesis de omitir o rehusar el acto debido, que consisten en un mero “no hacer” (con o sin requerimiento, respectivamente): un funcionario que ya “ha resuelto algo” no “omite” (en el sentido anotado) ni “rehúsa” el acto debido. De ahí que los únicos supuestos imaginables sean los de retardar el acto propio del cargo, aquel en el cual el funcionario público emite una resolución rebasando los plazos legales, y el supuesto de omitir el acto propio del cargo, cuando se configura como la realización del acto en forma no debida. Como se aprecia, en estos casos (cuando el administrado aceptó lo resuelto por el funcionario público) no tiene mayor sentido (formalizar) una denuncia penal, cuya procedencia solo burocratizaría el sistema de administración de justicia penal. Desde este punto de vista, se puede afirmar que las restricciones a la formalización de denuncias por el delito de omisión o retardo de función son tan escasas como los supuestos que comprende.