El Sistema Jurídico Musulman

 

El sistema jurídico musulmán El sistema de derecho musulmán es un sistema de derecho religioso, cuya base principal es el Corán. El Derecho Musulmán ha sido el fundamento y el factor más importante para la consolidación del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes. DESARROLLO DEL DERECHO MUSULMAN Mahoma fundador de la religión musulmana, nace en La Meca en el año 570 de nuestra era, muere en Medina en junio del año 632. Fue hijo de Abdallah y Amina, él tenía a su cargo la custodia del templo de Kaaba. Mahoma impuso a sus fieles el cumplimiento de los 5 pilares de la sabiduría: • La profesión de fe (Shahadah) “No hay más Dios que Ala y Mahoma es su profeta”. Cualquiera que diga estas

palabras y realmente las sienta es un musulmán. • La oración (Salat)

Hay que efectuar oraciones, postrándose en dirección de la Meca. Se realizan 5 veces al día a horas fijas, anunciados por el llamado de los Mohasin desde el minarete de las mezquitas. • El ayuno (Siyam)

Hay que ayunar durante el Ramadán desde el amanecer hasta el ocaso. Los enfermos, las mujeres embarazadas y los niños pequeños están exentos del ayuno. Ramadán es uno de los 12 meses del calendario musulmán (lunar). • La limosna (Zakát) Dar parte de su salario para ayudar a los necesitados. • La peregrinación a la Meca (Al Hadch)

Todos los adultos deben realizarla por lo menos una vez en su vida. En esta peregrinación incluye realizar algunos ritos, como dar vueltas alrededor de la Kaaba, besar la piedra negra, correr 7 veces entre los montes cercanos, apedrear  un pilar que representa al diablo, sacrificar ovejas y reunirse en la llanura de  Arafat. Mahoma llega a Medina en el año 622, esto fue un verdadero triunfo, orgullosos los habitantes de Medina, le cambiaron el nombre de Yatreb que tenía por el de Medina al Nabí o sea la Ciudad del Profeta. LAS PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO MUSULMÁN 1.El Corán.-el fundamento del Derecho Musulmán, al igual que toda la civilización

musulmana, es el libro sagrado del Islam, el Corán (Qoran), constituido por el conjunto de revelaciones de Allá al último de sus profetas y enviados, Mahoma. El Corán constituye la primera fuente del Derecho Musulmán, pero no es en sí mismo un libro de figh, ni tampoco Un código de Derecho musulmán. Las disposiciones de naturaleza jurídica que contiene son insuficientes para constituir  un código, y algunas de siquiera mencionadas en las él. instituciones fundamentales del Islam no aparecen ni

 

Por otro lado, el juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán; los doctores han llevado a cabo una interpretación auténtica del mismo, y el juez debe referirse a las obras de estos doctores. 2.La Sunna.- Esta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo

recuerdo debe servir de guía a los creyentes. Está constituida por el conjunto de los h'adith, es decir, las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma, según han sido transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios. Se destacan dos grandes doctores en la investigación y verificación del h'adith, que fueron El-Bokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la solidez de la base de la fe musulmana. 3.El Idjma.- Es la tercera fuente del Derecho Musulmán y está constituido por el

acuerdo unánime de los doctores. Ni el Corán ni la Sunna, pese a la extensión adquirida por esta podían ofrecer respuesta a todos los problemas. Para poner  remedio a su insuficiencia en el caso en que no se encontrase resuelta una cuestión, y para explicar ciertas aparentes derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinión de esta es unánime. “Mi comunidad nunca  será unánime en el error”; “Aquel que sigue un camino distinto al de los creyentes está condenado al infierno”. El Idjma fundado en estas

dos máximas, ha permitido conferir autoridad a soluciones que no podían derivarse directamente del Corán ni de la Sunna. Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmán, es importante tener  en cuenta las siguientes observaciones: Para que el Idjma admita una norma jurídica, no es necesario que la multitud de creyentes le preste su adhesión o que responda al sentimiento unánime de todos los miembros de la comunidad. El idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La unanimidad requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya misión consiste en elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam (fouqha). “Los sabios son los herederos de los profetas”; el acuerdo de Doctores y

 jurisconsultos, mezclando tradición, práctica admitida mediante su acuerdo unánime una fuerza autenticacostumbre de verdad yjurídica. El taqlid.-Propone de se debe reconocer la autoridad de los doctores de las

generaciones pasadas; le está prohibida la interpretación autónoma de las fuentes. Así las mismas obras sirven, desde hace siglos, de manuales de enseñanza del Derecho Musulmán. Los autores recientes no aportan nada al sistema. Toda misión de la doctrina consiste en hacer la exégesis de las obras clásicas; se borra la personalidad de los autores, debido a que lo único que se permite es recopilar, comparar, esclarecer y explicar las soluciones propuestas por  los grandes jurisconsultos del pasado sin aportar a su doctrina ningún nuevo desarrollo correctivo.

 

El fiqh.-es un sistema doctrinal, fundado sobre la autoridad de las fuentes

reveladas o cuya infalibilidad ha sido reconocida. El Derecho Musulmán, establecido a modo de dogma en el siglo X de nuestra era, es inmutable; el Islam no reconoce ninguna autoridad con poder de modificarlo. En los Estados Musulmanes, los gobernantes no gozan de poder para crear el Derecho y legislar; solo pueden elaborar reglamentos administrativos, dentro de los límites consentidos por el Derecho Musulmán y en las esferas que ese le permita, sin entrare en conflicto con él. Debido a que el Derecho Musulmán se presenta como un derecho cerrado, como un sistema en que hay respuesta para todas las cuestiones que puedan plantearse, ha sido necesario prever un procedimiento capaz de regular, en el futuro, todas aquellas hipótesis para las que nos ofrece una solución determinada el fiqh. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MUSULMÁN El hecho de que la ciencia jurídica musulmana se haya formado y consolidado durante la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho Musulmán: 

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El carácter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto místico y su ausencia de sistematización. No obstante, la característica esencial es la originalidad total que presenta el Derecho Musulmán, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los restantes sistemas jurídicos, en general, y con el Derecho Canónico, en particular. La originalidad en relación con los demás sistemas jurídicos, en general. Sistema fundado en el Corán, que es un libro revelado, el Derecho Musulmán, debe considerarse totalmente independiente de los demás sistemas jurídicos, que no tienen la misma fuente. Las semejanzas que pueda presentar en algún aspecto con otros sistemas  jurídicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas sólo pueden ser  atribuidas, según la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se trata, en ningún caso de legados recibidos por el Derecho Musulmán del pensamiento extranjero.  ADAPTACIÓN DEL DERECHO MUSULMÁN AL MUNDO MUNDO MODERNO

El Derecho Musulmán es inmutable y debe insistir en este aspecto del mismo. Pero ciertamente es, que al propio tiempo, le sobran recursos para hacer frente a las nuevas necesidades. Junto a su inmutabilidad, debe hacerse resaltar su flexibilidad. Esto quiere decir que aunque es inmutable, permite el juego de la costumbre, del acuerdo de los particulares, de la reglamentación administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfacción a las necesidades de cualquier  sociedad y permiten, en particular, la edificación de una sociedad moderna. Solo

 

en modo excepcional, supuesta una organización adecuada, el carácter arcaico de ciertas instituciones o normas del Derecho musulmán supondrá un obstáculo para dicha solución. La costumbre 

Numerosas sociedades musulmanas, en las que se acepta como artículo la fe la excelencia y autoridad del Derecho Musulmán, vivieron durante siglos y continúan viviendo todavía bajo el imperio de la costumbre. Esta no está integrada en el Fiqh y, en términos estrictos, nunca ha formado parte integrante del Derecho Musulmán; de otro modo, hubiera habido que renunciar a uno de los caracteres fundamentales de este, esto es, su uniformidad para toda la comunidad de los creyentes. Ahora bien, el que la costumbre no esté integrada en el Fiqh no significa que este condenada por el Derecho Musulmán. La expansión del Islam en el mundo ha sido posible gracias a esta actitud liberal y al hecho de no exigir el sacrificio de los modos de vida consagrados por la costumbre. La convención 

El Derecho Musulmán contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja un amplio margen para la iniciativa y la libertad del hombre. De este modo es posible que quienes desean, manteniendo su fidelidad al Islam, modernizar las normas de vida social, recurran al procedimiento de la Convención. ”No constituye un delito

llevar a cabo convenciones al margen de lo prescrito por la ley, afirma el H'adith. Mediante las convenciones pueden introducirse cambios muy importantes en las normas que el Derecho musulmán propone, pero no impone”.

En virtud de este principio, la jurisprudencia de los países musulmanes ha admitido que los esposos pueden, al contraer matrimonio, estipular válidamente el autor repudio de la propia esposa, que ejerce, así, una prerrogativa del esposo, o la atribución de esta facultad en el supuesto de que el marido no respete la monogamia pactada, etc. El estatuto matrimonial y familiar se ha modificado profundamente, especialmente en Siria, como resultados de estas convenciones. Sobre el alcance de estas derogaciones pesan ciertas ambigüedades. En oposición a los musulmanes de ciertas rito xiïta, los sunitastales no han admitido, por  ejemplo, la posibilidad de estipular condiciones, como el carácter  temporal del matrimonio o el establecimiento de un régimen de comunidad de bienes entre los esposos. Las posibilidades evolutivas del Derecho musulmán como resultado de las convenciones privadas son, pese a todo, considerable. Nada más fácil y usual que suponer a los individuos una intención contractual, incluso aunque se trate de una pura ficción. Estratagemas jurídicas y ficciones

Junto a la costumbre y la convención, otra posibilidad de descartar soluciones arcaicas la ofrece el recurso de Estratagemas Jurídicas (hiyal) y las Ficciones. La Char'ia exige el respeto a la letra de la ley, antes que a su espíritu; el Cadí sólo considera el aspecto externo y no debe preocuparse de la conciencia ni de las intenciones tras los actos le someten. Puede privarse muchas normas del escondidas Derecho Musulmán, sinque quesesea susceptible la violación de las

 

mismas. Así el Derecho Musulmán, prohíbe el préstamo con interés; pero podrá escaparse de esta prohibición recurriendo a una doble venta, o dando al acreedor, como garantía, el goce de un bien que produzca frutos. Será posible, por otro lado, considerar que la prohibición del préstamo con interés sólo concierne a personas físicas: Los bancos, cajas de ahorros y sociedades se verán así liberados de esta norma. Intervención del príncipe

Un procedimiento constantemente empleado para adaptar el Derecho Musulmán a las condiciones de la vida moderna ha sido el de la Intervención del Gobernante. El Soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la concepción islámica, el amo, sino el Servidor del Derecho. No puede por tanto legislar, sin embargo posee un poder de policía (siyasa) y deba cuidar en particular, por la buena administración de la justicia. El Derecho Musulmán reconoce la legitimidad de las medidas reglamentarias que pueden adoptar con tal fin las autoridades. Se ha hecho constantemente un gran uso de este poder. La ortodoxia exige, sin duda, que se ejerza dentro del marco de las normas prescritas por el derecho sagrado del Islam. Los teólogos, si tradicionalmente se dedicaban a vituperar la impiedad de la sociedad civil, no han proclamado, sin embargo, la necesidad de rebelarse contra los gobernantes; su reacción ha sido moderada, ya que teóricamente se continuaba reconociendo la superioridad y excelencia del Derecho Musulmán  APLICACIÓN DEL DERECHO MUSULMÁN EN LOS PAÍSES MUSULMANES Desde Marruecos hasta Indonesia, desde la República Soviética del Asia Central y  Albania a Zanzíbar y Guinea, más de 400 millones de musulmanes constituyen la mayor parte de la población en una treintena de Estado, así como minorías importantes de otros. Ninguno de esos Estados está regido de modo exclusivo por  el Derecho Musulmán. En todos ellos, la costumbre o la legislación aportan complementos o derogaciones a ese derecho, aunque quede proclamada su autoridad de principio. Es precisoPositivos no confundir Derecho Musulmán, Derecho Derechos de los el países musulmanes, y es preciso Religioso también, sicon no los se quiere incurrir en confusión de evitar atribuir a los mismos el nombre de derechos musulmanes.  Al igual que ocurre en los países cristianos, las sociedades civiles no se confunden nunca en el Islam con las sociedades religiosas; han vivido siempre bajo el imperio de costumbres o de leyes que se apoyaban sobre los principios del Derecho Musulmán y que reservaban a estos un puesto importante. DERECHO PUBLICO

Lo que conocemos como derecho Público, no forma parte del derecho Islámico, ya que el Corán no incluye normas sobre la organización del Estado. La aparición de los tratados de derecho público es tardía.

 

El califa es el jefe de la monarquía Islámica, y puede confiar el gobierno de algunas partes del imperio a príncipes, con el título de Sultán o Emir, otorgándoles sus mismos poderes en los territorios respectivos. DERECHO PENAL

El derecho penal islámico es de carácter religioso, y no hace distinción entre el pecado y el delito. El castigo del culpable es competencia del derecho privado. Los delitos penales son de tres categorías: • • •

Delitos de sangre Delitos contra la Religión Delitos nocivos para la buena convivencia social

DELITOS DE SANGRE

Las penas para este tipo de delitos son el talión y la composición. •

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La pena del talión se aplica para el homicidio doloso y lesiones corporales. Si el talión no está permitido o si se renuncia al mismo, se pide la composición que puede ser grave o leve. En el caso de homicidio se exige la entrega de 100 camellos y de no haber  camellos disponibles el valor correspondiente No hay talión por falta de dolo. Infieles, mujeres y esclavos reciben una composición inferior a lo que le correspondería a la victima si fuera musulmán o un libre.

DELITOS CONTRA LA RELIGION

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Apostia.- El musulmán abjura de su fe (si no se retracta es condenado a muerte) Blasfemia o injuria contra dios, un ángel o un profeta

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Fornicación.de 100 azotes a la lapidación Calumnia.- 80Pena azotes Hurto.- Amputación de la mano derecha Hurto con reincidencia.- Amputación del pie y mano alternativamente Ingestión de bebidas embriagantes.- 40 azotes Bandolerismo.- Fustigación a la pena de muerte

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DELITOS NOCIVOS PARA LA BUENA CONVIVENCIA SOCIAL

Trasgresiones a los preceptos divinos, aquí la pena queda sujeta a la libre y amplia apreciación del juez Se pueden imponer penitencias expiatorias ejemplo; Ayuno de tres días. DERECHO DE FAMILIA

 

Las normas patriarcales establecidas en el Corán regulan el matrimonio, la filiación y la herencia. • El matrimonio es un contrato, con las siguientes condiciones: • Los contrayentes deben de ser aptos para consumar el matrimonio • En uso de sus facultades mentales • El hombre debe ser musulmán, no es necesario que la mujer lo sea • Ambos deben pertenecer a una religión revelada • La mujer musulmana no puede casarse con un hombre no musulmán • El marido debe entregar a la esposa una dote, como función de freno respecto al repudio y al mismo tiempo como garantía de sustento para la esposa repudiada o para la viuda • La dote debe guardar relación con la condición social de la esposa, con su edad y belleza • El Corán fija en cuatro el número de esposas • Un número indeterminado de concubinas • En virtud de la dote el número de matrimonios está determinado por la capacidad económica • La esposa debe al marido la prestación conyugal y la obediencia • El marido debe proveer lo necesario para sus esposas y transcurrir sus noches alternativamente con ellas • Cada uno de los cónyuges es administrador de sus bienes con independencia de los del otro • El matrimonio no produce ningún género de comunidad de bienes • El matrimonio puede ser disuelto por divorcio, el cual puede ser promovido por el marido aun sin causa justificada, si es promovida por la esposa tiene que fundamentar los motivos • El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges, por   juramento de abstinencia del marido o por juramento imprecatorio. Siendo otro medio también el repudio. Por parte del marido • Si no existen pruebas el marido jura solamente que su esposa ha cometido adulterio y que sus hijos son ilegítimos • Para el caso de repudio debe ser pronunciado antes del vencimiento del •

término de cuatro meses y diez días El derecho islámico reconoce solamente la filiación legítima e ignora la legitimación, la adopción y el reconocimiento de hijos ilegítimos.

SIASTEMA TRIBUTARIO

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Los musulmanes pagan anualmente el azaque que es el diezmo sobre rebaños, recolecciones y bienes comerciales. Actualmente es una limosna legal que la ley designa a los pobres y a los deudores. El azaque funciona como fondo de solidaridad entre fieles. Los impuestos más gravosos corresponde pagarlos a los infieles cristianos y judíos, los cuales pagan dos tipos de impuestos: Una capitación por cada varón y un tributo sobre las tierras, los cuales

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sirven para atender gastos general.financiera se llama Diván El organismo encargado dede la utilidad administración

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  DERECHO JUDICIAL • • • • • • • • •

El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio del cadi,  juez de lo civil y penal que el mismo nombra. Las atribuciones del cadi incluyen: Conocimiento y resolución de los litigios planteados por su tribunal Vigilar la tutela de los menores e incapacitados Velar por la buena administración de las funciones piadosas En algunos Estados musulmanes se ha formado una doble jurisdicción, la religiosa y la laica: La primera atiende los asuntos relacionados con el derecho de familia, hereditario y fundaciones piadosas La segunda es competente para los demás asuntos y admite criterios tomados por legislaciones europeas. El procedimiento es oral y no existen archivos escritos de las decisiones cuya existencia y ejecución se cuida por dos testigos oficiales que forman parte de la oficina del cadi.

EL DERECHO MUSULMÁN Y EL DERECHO CANÓNICO El Derecho Musulmán, como el Canónico, es el Derecho de una religion en el sentido original, es decir, como comunidad de creyentes. Por encimo de este paralelismo existen diferencias fundamentales entre ambos derechos. El Derecho Musulmán, hasta en sus detalles, es parte integrante de la religión islámica; participa del carácter revelado de esta, no existe, por tanto ninguna autoridad en el mundo que pueda modificarlo. Quien no obedece las normas del Derecho Musulmán, es un pecador que se expone, así apenas ultramundanas; quien discute una solución dictada por el Derecho Musulmán, es un hereje que se separa de la comunidad islámica. Como consecuencias de todos estos rasgos, el Derecho Musulmán se opone al Derecho Canónico de las sociedades cristianas. El cristianismo se ha propagado en una sociedad con un alto nivel de civilización y dentro de la cual el Derecho gozaba de un gran prestigio. Ha proclamado dogmas y principios morales nuevos, pero no se ha interesado en la organización de la sociedad. La iglesia no solo ha considerado inútil elaborar un Derecho cristiano sustitutivo del romano, sino que no se ha creído autorizada a hacerlo. El Derecho Canónico no es un derecho cerrado, lo mismo que no es un derecho de revelado. La violación de sus normas no expone necesariamente al cristiano a sanciones en el otro mundo. ORGANIZACIÓN JUDICIAL El ideal musulmán, que consiste en fundar la identidad de la comunidad de los creyentes y de la sociedad civil, nunca ha sido realizado. Un hecho nos lo prueba. En todas partes, encontramos en la organización judicial una dualidad significativa  junto a la jurisdicción del Cadí, que fue creada por los omeyas, la única legítima legítima

 

según el Derecho Musulmán, han existido siempre uno o varios tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas de los países o los reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya jurisprudencia se alejaba en un cierto grado de las normas estrictas del Derecho Musulmán: Jurisdicción de la policía,  jurisdicción del inspector de los mercados, jurisdicción de la equidad del califa o de sus delegados. El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones pueden servir de criterio para ver en qué medida el Derecho Musulmán se aplica efectivamente en un país tal. CARACTERÍSTICAS DE LA EVOLUCIÓN CONTEMPORÁNEA En los siglos XIX y XX se han producido tres fenómenos notables en lo que concierne al derecho de los países musulmanes: • El primero que es el origen de los otros dos, ha sido el desarrollo inusitado de la reglamentación administrativa, que había desempeñado hasta entonces un papel insignificante. • El segundo está constituido por la recepción en ciertas esferas y en ciertos países de los derechos occidentales. • El tercero más reciente, es la eliminación en ciertos países de las  jurisdicciones especiales encargadas hasta entonces de aplicar el Derecho Musulmán. •

LA CODIFICACIÓN EN LOS PAÍSES MUSULMANES El Derecho Musulmán ha reconocido siempre a las autoridades la facultad de promulgar disposiciones dirigidas a asegurar el buen orden de la sociedad. Este poder ha sido ejercido durante siglos con moderación y sin inquietar para nada a los teólogos del Islam. Desde hace un siglo, las cosas han cambiado en muchos países. Se ha hecho un uso intenso de este poder reglamentario habiéndose desarrollado de esta forma ramas enteramente nuevas del derecho. También, a veces, ha ocurrido que, con el pretexto de un reglamento administrativo, se ha atentado contra normas sustantivas queadescansan tradición. Habiéndose reconocido la necesidad de adaptarse un mundo sobre nuevo,la se han aceptado estos cambios siempre que no han significado ninguna modificación del estatuto personal (personas, familias y sucesiones) o a la esfera de las fundaciones piadosas, reguladas en detalle por del Derecho Musulmán. El movimiento no se ha detenido, sin embargo, ante esas fronteras. CÓDIGOS RECIENTES La idea de la codificación, que, como vemos, chocó con tantos obstáculos, termino, sin embargo, por triunfar en diversos países. La primera codificación del Derecho Musulmán que haya alcanzado fuerza de ley en un Estado, en lo que se refiere al Derecho de la familia y de las sucesiones, ha sido el código civil persa, promulgado desde 1927 a 1935.

 

Desde entonces, el ejemplo ha sido seguido por varios países. Se han promulgado códigos del estatuto personal en Túnez, Marruecos e Irak, y está previsto por la constitución (Art. 44) de la republica islámica de Mauritania. En Egipto, sin que se haya hablado de códigos, se han introducido importantes modificaciones legales en materia de sucesiones AB-intestato y de fundaciones piadosas; régimen en Angelia, el legislador ha reformado el régimen de la tutela y de la ausencia; en Paquistán, el Derecho de familia y de sucesiones han sido objeto de una profunda reforma en 1961. Como se ve, en numerosos países se va abriendo paso una tendencia hasta hace pocos años condenada. Sin embargo, la reticencia con que se ha contemplado hasta ahora la obra codificadora de las normas relativas al estatuto personal no era del todo injustificada.