El Procedimiento Penal - Manuel Rivera Silva

EL PROCEDIMIENTO PENAL

MANUEL RIVERA SILVA CATEDRÁTICO DE DERECHO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

EL PROCEDIMIENTO PENAL TRIGÉSIMA OCTAVA EDICIÓN ACTUALIZADA POR RODOLFO BARREDA ALVARADO

EDITORIAL PORRÚA AV REPÚBLICAARGENTINA,l5 MÉXICO, 2009

Primera edición, 1949

Derechos reservados Copyrigth e 2009 por MANUEL RIVERA SILVA

Miami, 35, Col. Nápoles, México, D. F. Esta edición y sus características son pr-opiedad de la EDITORIAL PORRÚA, S. A. DE C. V.-6 Av. República Argentina, 15, 06020, México, D. F.

Queda hecho el depósito que marca la ley

ISBN 970-07-7267-5

IMPRESO EN MÉXICO PRINTED IN MEXICO

NOTA A LA TRIGESIMO CUARTA EDICION Es para mi persona un honor el realizar las actualizaciones y comentarios a la obra del Maestro Manuel Rivera Silva por la trascendencia de la misma al pensamiento de la doctrina procesal penal, así como el reconocimiento del citado autor en el ámbito doctrinal mexicano; por 10 que sirva la presente como agradecimiento al Licenciado Arnílcar Pereda Rivera así como su familia por la confianza depositada para la realización del presente trabajo. Al día de hoy, son varias las reformas que se han suscitado en la legislación penal mexicana con respecto a la última edición del libro "El Procedimiento Penal", la. cuales se integran en esta edición a efecto de continuar con la vigencia de la misma. Cabe destacar que el pensamiento y teoría del autor Manuel Rivera Silva permanece intacto y la lahor del suscrito consistió únicarnen te en su actualización. RODOLFO BARREDA ALVARADO.

Noviembre de 2004.

NOTA A LA VIGESIMOCUARTA EDICIÓN Las múltiples reformas de 1994 en materia penal fueron incorporadas en la edición vigesimotercera por el maestro Manuel Rivera Silva con el auxilio del suscrito. Para la vigesimocuarta edición hubo escasas modificaciones a las leyes correspondientes, las cuáles se integran en esta edición a efecto de que esté debidamente actualizada. Cabe señalar que el pensamiento y teoría del maestro Manuel Rivera Silva permanece intacto y mi labor consistió únicamente en su actualización. AMILCAR PEREDO RivERA

Marzo de 1996. VII

NOTA PARA LA DECIMOCUARTA EDICIÓN Las numerosas reformas que a fines de 1983 y principios de 1984 se Ilevaron a cabo en los Códigos Procesales, Penal, Leyes Orgánicas, Reglamentos, etc., son recogidos en forma general en la presente edición, pero es necesario advertir que dichas reformas, no por importantes, quebrantan de alguna manera lo esencial de nuestro procedimiento el cual continúa, en sus lineamientos generales, con las mismas notas señaladas en ediciones anteriores y con la maciza estructura con que aparece ya en las reformas de 198L En las reflexiones apuntadas en la presente obra se tratan oon más amplitud institutos que no hablan sido examinados detenidamente, como el arraigo, el arresto y otros que el lector irá encontrando al analizar el libro. Con suma frecuencia se aborda lo relacionado con el procedimiento ordinario y el sumario por estimar, con fines didácticos, la necesidad del deslinde preciso de los procedimientos, sin preocuparle al autor la insistencia sobre el tema. En resumen, en esta edición se mantienen lo vertebral del procedimiento penal mexicano; se consideran las reformas llevadas a cabo últimamente; se otorga mayor amplitud explicativa a determinados institutos y oon reiteración se abordan las diferencias entre el procedimiento sumario y el ordinario, tanto en lo que atañe al reglamentado en el Distrito Federal, como a lo previsto en materia Federal, M, R.

VIII

s.

NOTA PARA LA SEXTA EIHCIóN En esta edición se sigue el orden temático de las :anteriores, recogiéndose a su vez todos los pensamientos torales expuestos en ellas. Las correcciones y adiciones hechas, fueron las que era necesario llevar a cabo en virtud de las últimas reformas legales y principalmente las correspondientes al Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales, en las cuales, rompiéndose nuestra tradicional estructura del proceso, se estatuyeron dos clases de juicios: el ordinario y el sumario. Los errores en que a nuestro parecer el legislador incidió, son numerosos, comentándose éstos con amplitud en el texto de la presente edición. En lo tocante a los temas relacionados con las reformas (periodos que se fijan al proceso, límites de los mismos, etc.}, cabe advertir que intencionadamente se incurre en repeticiones, con la final idad de hacer entrar en la mente del alumno algo totalmente desconocido por nuestro derecho adjetivo. Nuestras críticas, por ser las primeras, fácilmente llevan los errores de todo pensamiento nuevo, huérfano de la ayuda de comentarios. anteriores y ojalá que las censuras -to-· das formuladas con buena fe-, sirvan para provocar la meditación serena sobre las últimas reformas, a efecto de que las conclusiones establecidas por los censores sean aprovechadas por el legislador para purgar a nuestras leyes de sus penurias.

M.RoSo Mayo 19730 IX

NOTA PARA LA QUINTA EDICiÓN Aparece la quinta edición de "El Procedimiento Penal", sin que se haya alterado alguna de las ideas directrices de la obra, o sea, las que eluden a la estructuración del procedimiento penal mexicano. La perseverancia sobre dichas ideas no es hija de la terquedad del autor, sino del firme convencimiento de que las formas procesales están regidas por una clara intención que no es posible desconocer, so pena de herir la esencia de nuestros institutos y sembrar la confusión para interpretarlos. Con agrado se expresa que algunos conceptos de nuestro libro han adquirido carta de naturalización entre Varios estudiosos del Derecho, los cuales, incluso, recogen sin reserva muchas de las denominaciones que el autor puso en circulación. Hasta en leyes de reciente vigencia, se trasluce la influencia de dichos conceptos, respecto de los cuales el autor no reclama originalidad, mas si el esfuerzo de haberlos ordenado en una época, ya lejana, en que por estudiarse el procedimiento mexicano sin atender a su formación cabal, muchas veces las i nterpretaciones dadas destruían la armónica compostura que las partes deben guardar en relación con el todo. Seguimos insistiendo en que nuestro procedimiento penal mantiene una sabia unidad, en virtud de que todas sus etapas están ordenadamente graduadas, sirviendo la inmediata anterior de base a la posterior y regidas por una teleología que las explica y da vida. Por último, procede indicar que la Quinta Edición no registra más cambios que los necesarios para ponerla en concordancia con las reformas legales recientes y, en algunos párrafos con el propósito de que adquieran mayor claridad. El autor reitera su deseo de que al través del estudio se le otorguen a las instituciones procesales mexicanas, el alto nivel que les corresponde en comparación con las de otros países.

M. R. S. Febrero 1970. x

NOTA PARA LA CUARTA EDICIóN Las ideas fundamentales de El Procedimiento Penal, permanecen inaIterables en sus diversas ediciones. por estimar el autor que la forma como se estructura el procedimiento penal mexicano, resula inobjetable al haberse tenido presente para dicha esructuracíón, en primer lugar el sentido que Como producto cultural reviste nuestro procedimiento y. en segundo, el haber emprendido el análisis del mismo Con estricta sujeción a los principios de la razón y de los fines, únicos que permiten comprender con diafanidad el desarrollo y resultado de cualquiera obra humana. De esta manera, para establecer nuestros pensamientos, procuramos inicialmente entender el por qué y el para qué del procedimiento penal y lograda su comprensión, fijar un panóptico del fenómeno en estudio. Posteriormente, acudimos al análisis, intentando señalar la razón y teleología de cada una de sus partes, en función de un todo armónico. Desgraciadamente, hasta nuestros días algunos autores continúan estudiando el procedimiento, sin la guía de una idea de conjunto y de fijación de sentido de cada etapa procesal, lo que da por resultado obras que, en el mejor de los casos, pueden ser valiosas monografías de temas que, por su autonomía, no pueden llevar al autor inteligencia clara del todo y cada una de las partes del procedimiento penal mexicano. En esta cuarta edición, aparte de haber suprimido los errores que se hallaron, fueron objeto de adición los parágrafos en los que se estimó que el pensamiento no estaba expresado en forma meridiana, así como los capítulos en que las últimas reformas legales obligaron a una referencia a las mismas.

M.R.S. Xt

PALABRAS PARA LA TERCERA EDICIÓN Esta tercera edición no contiene modificaciones esenciales, pero atemos al propósito de que El Procedimiento Penal sirva exclusivamente para suministrar al que se inicie en el estudio de la disciplina, los conocimientos liminares de los institutos y temas que reseña, se procuró aclarar aquello que se estima no asequible a la primera lectura. Así, en esta nueva edición, amén de las correcciones necesarias por modificaciones de la ley o erratas que comprendía la anterior, se han hecho un poco más extensos ciertos capítulos, como por ejemplo el que alude a la confesión calificada, a las presunciones, al recurso de apelación, etc. Al través de los años, reiteramos la idea de que la estructura de nuestro procedimiento penal es muy propia, habiendo sido elaborada en forma asaz lógica por los legisladores mexicanos. Entendida la estructura procesal, adquieren resolución meridiana muchos de los problemas que se presentan, por lo que la comprensión de ella resulta indispensable. En relación con el análisis que hemos hecho de la misma, no alteramos un solo pensamiento y ojalá que los legisladores posteriores no enturbien la claridad de las normas adjetivas por el pedante afán de introducir doctrinas extrañas, las que si bien es necesario conocer con finalidad ilustrativa para borrar, en su oportunidad, errores, no procede hacer uso de las mismas en forma extralógica, porque con ello lo único que se logra es provocar confusión en lo que por su esencia goza de superlativa nitidez e inteligencia, Al examen del derecho adjetivo no se le ha dedicado en México la al .mción que merece; nuevamente expresamos nuestro firme deseo de que la lectura de El Procedimiento Penal despierte vigorosas inquietudes por conocer la rama del Derecho que se explica, pues la inquietud es siempre el principio de todo quehacer que proporciona frutos óptimos. . M.R.S. Febrero de 1963. XII

PALABRAS PARA LA SEGUNDA EDICIóN Hace catorce años se publicó la pnmera edición de El Procedimiento Penal, la cual comprendía: casi la versión taquigráfica de las exposiciones orales hechas en el curso sobre la materia. Desde entonces noté el desaliñado estilo en el que - la repetición era frecuente y el giro poco elegante, mas atento a la idea de ser fiel a lo expuesto y deseando que el libro tuviera algo del calor del verbo, las correcciones no me inquietaron, dejando vivos los descuidos gramaticales. El contenido ideológico revela el pensamiento de mis años mozos, regidos por la precipitación y ayunos de la sabiduría que da la experiencia y del reposo que aconseja Lucíano para todas las obras de la vida. Con el correr de los lustros, El Procedimiento Penal me pareció una obra hija de la ligereza, que para salvar al autor le exigia la elaboración de un tratado escrito con cuidado' y detenimiento. Esta exigencia detuvo durante muchos años el ánimo para- una segunda edición, a pesardel requerimiento constante que al respecto hacían los alumnos de la cátedra. Así pues, estaba decidido a redactar un tratado y no sacar la segunda edición de El Procedimiento Penal, mas recapacitando, concluí que al estudiante siempre le es necesario el libro elemental y que mi obra, si bien adolecía de múltíples defectos, indiscutiblemente tenia una cualidad: ser, como ya he indicado en la advertencia de la primera edición, "un modesto abecedario del procedimiento penal". Convencido de que era menester el libro para el principiante, emprendí la corrección de la obra, procurando mantener el tono sencillo, enemigo de la cita innecesaria y del crucigrama mental. El lector encontrará XIII

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en la segunda edición un reflejo de la primera, pero corregidos los errores y aclarándose algunas ideas que, ligeramente esbozadas, no eran comprendidas con facilidad. Por ejemplo, se modificó el criterio de técnica; se fijaron las diferencias entre acción penal y acción procesal penal; se aclaró el concepto de cuerpo del delito, etc. Para terminar esta breve introducción es pertinente reiterar, como lo venimos haciendo desde hace varios años, que contándose en México con instituciones propias, resulta conveniente crear la doctrina de nuestro procedimiento, en donde el remedo servil del pensamiento extranjero no tenga hospedaje. Lo ajeno a nuestra Patria debemos conocerlo para ilustración, mas no para copia. Tenemos algo que nos pertenece, algo completamente -nuestro, que debe servir de firme solera a las reflexiones que emprendamos, siendo oportuno olvidar los moldes extranjeros, que torturando las creaciones mexicanas, frecuentemente las han destruido o intentado deshacer. Por otra parte, habiéndose encauzado el Derecho Penal por los caminos de "aberrantes bizantinismos", como decía un autor, es oportuno luchar sin desmayos para destruir las manifestaciones barrocas, que olvidando que el Derecho es un producto social y para la sociedad, lo han convertido en juego de laboratorio, con éxito mayor mientras más complicado y absurdo lo pueden presentar. El Derecho es vida y para la vida y no diversión de sujetos que coleccionan citas para su solaz y hacen complejo lo que en la existencia ofrece diáfana sencillez.

M.R.S. Abril de 1958.

ADVERTENCIA (Primera Edición)

Este libro intenta ser elemental e insinuante. Elemental. en cuanto únicamente alude a los conceptos principales del procedimiento penal. e insinuante. en cuanto quiere ser indicación de problemas. sin agotarlos ni emitir sobre ellos resoluciones definitivas. He intentado hacer un libro elemental e insinuante. con el objeto de que pueda servir a las personas que se inician en e! conocimiento de! procedimiento penal y es inconcuso que sólo una obra con las dos notas apuntadas puede aspirar al objeto señalado. El error más grande cometido en el campo didáctico. reside en sujetar. al que principia e! estudio de una disciplina. a libros de texto que quieren tratar la materia en forma exhaustiva. ofreciendo junto a los conceptos básicos los problemas más complicados y engendrando Con ello. una cara confusión de la que posteriormente es casi imposible salir. Yo he tratado de soslayar ese error y ofrecer en primer lugar lo que la misma materia indica que va primero. sin involucrar, a renglón seguido, las más enjundiosas lucubraciones de la disciplina. Por este concepto, la pre· sente obra no exhibe erudición de ninguna especie. ni se enrola en complicadas discusiones en las cuales únicamente el especialista puede hallar regocijo. Ofrece los conceptos liminares salvándolos del ofuscamiento que la disputa provoca. Mas no se crea que la posición que tomo invade los campos del absolutismo y estimo que lo expuesto es definitivo e inmodificable. No. Ya indicaba que he intentado hacer una obra de insinuaciones. o sea una obra que no plantea situaciones dogmáticas. sino simplemente señala Xv

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rutas por seguir. Nada más lesivo al desarrollo de una disciplina que el enseñarla como Fruto ya terminado. La historia es un constante cambio de posiciones, al través de las cuales los problemas adquieren diferentes perspectivas. Todo en la vida "se está haciendo" y lo propio sucede con los productos culturales; detenerlos en su marcha equivale "a privarlos de la existencia, por estacionarlos en un punto fijo del tiempo e impedirles la llegada de la savia del nuevo pensamiento. Asi pues, vay.a mi obra con la advertencia de contener un modesto abecedario ara el Distrito Federal (Art. :!?), al aludir al ejercicio de la acción penal, también registra las ideas que hemos expuesto. El artículo 2? estatuye: "Art, 2? Al Ministerio Público corresponde el ejercicio exclusivo de la acción penal, la cual, tiene por objeto: 1. Pedir la aplicación de las sanciones establecidas en las leyes penales. n. Pedir la libertad de

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los procesados, en la forma y términos que previene la ley. III. Pedir la reparación del daño en los términos especificados en el Código Penal". Habiéndose procurado separar la acción penal de la procesal (ejercicio de la acción penal) ya podemos definir a la última, como un conjunto de actividades realizadas por el Ministerio Público ante un órgano judicial, con la finalidad de que éste, a la postre, pueda declarar el derecho en un acto que el propio Ministerio Público estima delíctuoso.o La definición dada nos ofrece los siguientes elementos:

.a) Un conjunto de actividades; b) Una finalidad, y e) Un poder del que están investidas esas actividades. A) Las actividades consisten en hacer determinadas gestiones ante el órgano jurisdiccional. Ellas son realizadas por el Ministerio Público y se orientan a la finalidad que señalamos como segundo elemento. La actividad es el cuerpo de la acción procesal penal (del ejercicio de la acción penal), o mejor dicho, el elemento que por poder captarlo con los sentidos, integra lo que bien podrfa llamarse el elemento material, en el cual nos es posible encontrar el principio y fin de la acción procesal penal. Esto nos permite resolver en forma bastante sencilla el problema que se escuda en la interrogante ya trillada de cuándo nace la acción penal. La acción penal nace con el delito y la acción procesal penal se inicia cuando principian las actividades ante el órgano jurisdiccional con la finalidad de que declare el derecho en el caso en concreto, extinguiéndose cuando cesan esas actividades, es decir, refiriéndose a nuestro procedimiento legal y a un caso en que no se interrumpe la secuela normal del procedimiento, la acción procesal penal principia con la consignación, y termina con el acto realizado por el Ministerio Público, que precede a la sentencia firme. ti L..15 conclusiones no acusatorias. en verdad son el cesamiento de la acción procesal penal y prueba de ello es que la autoridad judicial sobresee el proceso. I

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Así pues, si es exacto que la acción penal nace con el delito, es inexacto que la acción procesal penal nazca con él. La acción procesal penal lógicamente reclama como presupuesto la existencia de un delito, mas de Iacto puede suceder que por equivocada estimación del Ministerio PÚblico, aparezca la acción en cita sin que haya delito. piénsese en los casos en que la autoridad judicial resuelve que los hechos consignados no son constitutivos de delito y sin embargo, el Ministerio Público realizó actividades ante el órgano jurisdiccional, excitándolo para la aplicación de la ley o, lo que es lo mismo, hizo operante la acción procesal penal. Por las razones indicadas, debe independizarse la acción penal de la acción procesal penal, permitiéndonos lo que antecede, reiterar que la primera nace con el delito y la procesal penal no tiene como presupuesto forzoso la presencia de un acontecer delictivo, como se expresará con más amplitud y claridad en los renglones siguientes. Las características que animan la acción procesal penal, son las siguientes: 1. La acción procesal penal es pública. Con lo anterior queremos indicar, que tanto el fin como su objeto son públicos y que," por tanto, quedan excluidos de su ámbito lo que únicamente alude a intereses privados. En la ley mexicana se ha lesionado, en parte, la característica que hemos apuntado, por haberse involucrado, en la órbita de la acción penal y, en consecuencia, de su ejercicio, lo relacionado con la reparación del daño, que en esencia, pertenece plenariamente aC mundo de -los intereses privados (posteriormente volveremos a este puntó para tratarlo con más amplitud) ; y 2. La acción procesal penal es indivisible. Con lo anterior se quiere indicar que tanto el derecho de castigar, como el ejercicio de aquélla, alcanza a todos los que han cometido un delito, sin distingo de personas.

Concluido el estudio de la .actividad que encierra la acción procesal penal, pasamos al análisis de la finalidad_ que busca. B) Con la acción procesal penal se persiguen varias finalidades, las cuales 'Se van solicitando unas a otras de ma-

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nera forzosa y necesaria. Como primera finalidad tenemos el lograr que el órgano jurisdiccional actúe, que la maquinaria judicial se ponga'en movimiento. A su vez, esta finalidad persigue el objeto último de que el juzgador decida sobre determinada situación que se plantea, convirtiendo,' en su caso, el "delito real" en "delito jurídico" y aplicando las consecuencias correspondientes. Para obtener esta finalidad, el Ministerio Público. al perfeccionar el ejercicio de su acción procesal penal, fija al tribunal Jos extremos que él estima se deben enlazar: por una parte el hecho concreto y por otra, los preceptos jurídicos aplicables. Lo dicho nos lleva a poder aseverar que la segunda o última finalidad buscada con la acción procesal penal, es hacer efectiva una relación entre un hecho y unos preceptos jurídicos, O como diría 'Ftorián obtener la decisión sobre una determinada relación de Derecho penal. e) Pasando al estudio del tercer elemento, nos encontramos con que la acción procesal penal lleva en sí misma el poder de obligar al órgano jurisdiccional a que decida sobre una situación concreta que se le plantea. Por esto podemos decir que quien tiene la acción procesal penal, tiene poder para poner en movimiento la maquinaria judicial. pero este poder no debe entenderse, corno potestad arbitraria del órgano para hacerla valer, sino como facultad que le impone la ley. En México, algunos autores han hecho de la exclusividad del Ministerio Público para ejercitar la 'acción penal, un poder absoluto que no obedece más pautas que las del capricho del mismo Ministerio PÓbl ico, Esta interpretación es del todo errónea, pues la acción procesal penal está sujeta al principio de la legalidad. , Ya que por reforma constitucional en el año de 1994 al artículo 21 de la carta magna, se consagró como garantía constitucional de la víctima de un delito la posibilidad de combatir la determinación de no ejercicio de la acción penal por parte de la representación social por la vía jurisdiccional; reforma constitucional que se complementó con la reforma en el año 2000 a los artículos 10 y 114 de la Ley de Amparo, para establecer que por este medio de control constitucional es el idóneo para impugnar el no ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público. Habiéndose explicado la acción procesal penal, para su cabal comprensión resta por señalar cómo y cuándo se actua7

Más adelante se estudiará lo relacionado con el control de ella.

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liza o lo que es lo mismo, indicar los motivos que la provocan. Los 'motivos que engendran la acción procesal penal, son lo mismo que los presupuestos lógicos, los cuales pueden ser mediatos o inmediatos. Los mediatos desde un punto de vista racional son: l. La comisión de un hecho delictuoso, con 10 que surge el derecho persecutorio en concreto: la acción penal; 11. Que un acto sea dado a conocer por denuncia o querella a la autoridad investigadora, y 111. Que la autoridad investigadora averigüe las características del acto y la imputación que del mismo se pueda hacer a una persona, asi como la culpabilidad de ésta. Como presupuesto inmediato, o Io que es 10 mismo, el suceso que directamente motiva el ejercicio de la acción penal (acción procesal penal), tenemos la creencia del propio Ministerio Público de poseer el derecho (acción penal) para exigir la aplicación de una sanción, en virtud de que basado en la averiguación, estima que existe un "delito real" y que hay datos de los cuales se desprende la responsabilidad de un sujeto o sujetos. Para entender con claridad 10 relacionado con la 'motivación directa del ejercicio de la acción, es necesario aclarar previamente los siguientes puntos: En' primer lugar, se deben separar con toda pulcritud tres conceptos que hasta nuestros días no han sido objeto de estudio especial. Estos tres conceptos son: el delito" legal, el delito real y el delito jurídico." El delito legal es una forma de conducta prevista en la ley penal como motivo de ciertas consecuencias también previstas en la ley. El "delito real" es un acto en él que parte de él 9 encaja con exactitud en una de las formas de conducta previstas en la ley (delito 11 Las denominaciones utilizadas comprendemos que riñen con la buena técnica, pues es inaceptable un "delito legal", ya que si es legal, no puede ser delictuoso y comentario análogo podrla hacerse del "delito jurídico", Mas recurrimos a dichas denominaciones para efectos didácti005, ya que encierran una clara referencia al delito que aluden: el legal, el comprendido en la ley; el jurtdicc, el determinado por un juez. n Todo acto o hecho histórico tiene infinidad de notas. Por esta razón hablamos de parte de él.

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legal). El "delito jurídico" es el acto que el órgano jurisdiccional ha declarado delictuoso.t" Desde luego se debe advertir que el "delito real", si bien hace nacer la acción penal en concreto, no surte por sí solo ningún efecto jurídico, o 10 que es 10 mismo, no engendra con su simple vida, la aplicación de las consecuencias que la ley fija. El único que produce efectos jurídicos es el "delito jurídico". Los tres delitos mencionados es fácil distinguirlos por el tiempo en que nacen: el legal es anterior al acto que puede calificarse, el jurídico es posterior a dicho acto y el real es concomitante con el acto, por ser el acto mismo. En segundo lugar se debe recordar que el Estado vela por la armonía social, evitando la comisión de los delitos o aplicando las consecuencias que la ley establece en los éaS05 en que se cometen delitos y que el Ministerio Público (aludimos únicamente a la materia penal) representa a la sociedad y vela por los intereses de ésta, buscando la aplicación de las consecuencias previstas por la ley. Con lo anterior ya podrá comprenderse que el Ministerio Público actúa en cuanto tiene noticias de la comisión de un acto reputado como delictuoso e inicia el ejercicio de la acción penal cuando de la investigación que ha practicado, infiere la existencia de un "delito real" y la posible responsabilidad de alguien. Es ésta, la estimación sobre la existencia de un delito real, la que, como ya lo expresamos, motiva directamente la iniciación de la acción procesal penal. siendo infundada la tesis que intenta nulificar nuestro pensamiento, con la aseveración de que la sentencia absolutoria destruye la estimación del Ministerio Público y sin embargo hubo acción procesal penal. La sentencia absolu-· toria demuestra que, por no haber delito, no existe derecho en concreto de castigar; mas no acredita la fundamentación y presencia de la acción procesal penal, la cual se basó en la estimación de que un hecho era delictuoso y que, en consecuencia, se tenía derecho a exigir la declaración judiro Se podría hablar de otra clase de delitos como el natural, el axioléglcc. etc. No aludimos a ellos por no ser necesarios para la explicación del tema que estarnos tratando: motivos que engendran el ejercicio de la acción penal.

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cial de la sanción. El derecho (acción penal), nace con el delito, pero la acción procesal penal tiene su presupuesto inmediato en la estimación (creencia basada en "pruebas) de que un hecho es delicruoso y un sujeto responsable. La tesis sostenida no acepta la posición de algunos autores franceses, que afirman que la sospecha sirve de base a la acción procesal penal. pues nosotros insistimos en que el Ministerio Público debe ejercitar la acción penal cuando estime y no cuando sospeche la presencia de un "delito real",

Es menester, para concluir la glosa de la esencia de la acción procesal penal, reiterar que no debe confundirse con el derecho en abstracto que el Estado tiene para castigar a los delincuentes, ni con el derecho en concreto que surge con la comisión de un delito (acción penal}.' I Los derechos pertenecen al mundo normativo, la acción procesal penal es fruto del mundo de la facticidad. Los primeros integran cultura objetiva, en tanto que la acción procesal penal es historia, que aun con compromisos con la primera, tiene independencia y perfiles propios. Resumiendo todo lo dicho, respecto del motivo directo de la acción procesal penal, podemos llegar a las. siguientes conclusiones: a) La acción procesal penal no nace forzosamente con el delito; b) La acción procesal penal nace con la actividad que el Ministerio Público realiza ante el órgano jurisdiccional para que éste aplique la ley al caso concreto; e) El "delito real", estimado como tal por el Ministerio Público, motiva de manera inmediata la acción procesal penal. Lo anterior implica dos factores: un acto y una estima. ción hecha por el Ministerio Público en el sentido de que el acto informa un "delito real". Así, pues, no todo "delito real" por sí mismo, engendra la acción procesal penal; d) El "delito jurídico" no puede motivar la acción procesal penal, por ser algo posterior a la misma acción. La ausencia del "delito jurídico" no invalida la afirmación de II

Este derecho puede surgir, se conozca o no 1, y 247 )' 218 del Código Federal). Lo an t erior tiene IXlI' objeto obligar jurídic3l1leTltt: :11 testigo a decir la verdad de los hechos.

En lo que toca a la protesta, se debe advertir que el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal establece que ésta no se tomará a las personas menores de . catorce años (lo reforma de 1994 establece dieciocho años) (ArI. 213). El Código Federal de Procedimientos, mani l'iesta que a los menores de dieciocho años no se les tornará pro· testa (Art. 247). Lo anterior obedece a que se estima que a ]0'; menores citados, por razón de Sil edad, no se les puede constreñir jurídicamente a decir verdad, )' por tanto sólo se les debe exhortar. Adern.is debe considerarse que por la minoría de edad penal, 110 puede ser objeto de las sanciones que el Derecho Penal señala para el delito de falsedad a los mayores de dieciocho años.

Segundo. El testimonio es lo dicho por el testigo. Se hace de viva voz y principia con la fijación de las genera· les del que depone, así como de sus vínculos de parentesco, amistad o cualquier otro y los motivos de odio o rencor que tuviere con los sujetos del delito. La fijación apuntada tiene un doble objeto: vincula al testigo con el testimonio y exhibe datos que sirven para la apreciación del mismo testimonio. Después de asentadas las generales y los otros datos mencionados, principia el testimonio en estricto sentido, o sea, el relato de todo lo que se sabe vinculado

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con el delito, sus circunstancias o las personas que en él intervinieron. El testigo debe contestar las preguntas que las partes formulen debiendo advertirse que el Código del Distrito, sin razón de ninguna especie, exclusivamente conce-

día al Ministerio Público el derecho de preguntar al testigo, en tanto que el Código Federal, con todo acierto, ya se refería al Representante Social y a la defensa (Arts, 207 del Códig-o del Distrito y 249 del Código Fcderal). En la reforma de 1994, el Códig-o de Distrito otorga el derecho de interrogar al M. P. Y al defensor y el Federal al M. P., el inculpado. el defensor y la víctima u ofendidos. El testimonio se rinde en el juzgado, con excepción de cuando el testigo está enfermo, imposibilitado físicamente, o es alto funcionario de la Federación. En estos casos, la ley ordena se "traslade el juez a la habitación u oficina de dichos individuos para que declaren" y tratándose de altos funcionarios de la Federación, el testimonio puede ser rendido por oficio (Arts, 202 2 ' " del Código del Distrito y 245 del Código Federal) . Tercero. Los requisitos de comprobación del testimonio. son todos aquellos que tienen por objeto dejar sentado, en la forma más fiel, lo dicho por el testigo. En obsequio de lo anterior, en primer lugar tenemos el levantamiento de un acta en la que se asientan las declaraciones de los testigos procurando redactarla "con claridad y usando, hasta donde sea posible, las mismas palabras empleadas por el testigo. Si éste quisiere dictar o escribir su declaración se le permitirá hacerlo" (Arts. 208 del Código del Distrito y 250 del Federal). En segundo lugar, y también para garantizar la fidelidad entre lo dicho y 10 escrito, al terminar la diligencia "se leerá al testigo su declaración o la leerá él mismo si quisiere, para que la ratifique o la enmiende, En seguida el testigo firmará esa declaración o la hará por él la persona que legalmente le acompañe" (Arts. 211 del Código del Distrito y 254 del Federal) . En lo tocante al valón probatorio del testimonio, nuestras leyes vigentes, con mucho tino, han vinculado estre2 bis Por reforma de 4 de enero de 1984. si el interesado 10 requiere y 10 desea, puede comparecer a la declaración.

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charnente al órgano can el medio: al testigo con el testi-

monio. Decimos que las leyes vigentes han obrado con tino, porque es indiscutible que el testimonio no puede valorarse como entidad autónoma, sin compromisos con el que lo engendró. La regla general que nuestros códigos consignan, es la de valorar el testimonio tomando en cuenta todas las circunstancias de las cuales se pueda inferir la veracidad o mentira con que se produjo. Así en el articulo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales 8 se establece que "para apreciar la declaración de un testigo, el tribunal tendrá en consideración:

"1. Que por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio necesario para juzgar del acto; • "11. Que por su probidad, la independencia de su posición y antecedentes personales, tenga completa imparcialidad; "111. Que el hecho de que se trata sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos y que el testigo lo conozca por sí mismo y no por inducciones ni referencia de orror s "IV. Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esenciales; "V. Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno. El apremio judicial no se reputará fuerza." Hay que señalar que el Código Federal de Procedimientos Penales, fija los datos-que se deben tener presentes para 8 Idéntico en su contenido 9.1 255 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales, con la única exeepcíén de que en l..'l ordcnamícruo citado últimamente, se scüa!a. Incorrectamente. que también deberá tomarse un consideración que el h"Slit:() 110 sea iuhabíl Decimos Iucorrectamcnrc, porque ya hemos indicado que en m:Il,'ria penal no hay Incapacidades para: ser testigo EsLO fue lo que torno en rnuvi. dcración el legislador federal para suprimir el rcqutsüo señalado en el Códic:o del Distrito. ~ impropiamente se ojee -Ju;rgar cei acto", cuando se debía haber expresado "apreciar el acto", tomando la palabra apreciación como la vinculación de la percepción y apercepcíén, G Que no sea testigo indirecto o de "oídas",

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la apreciación de la prueba, obligando al tribunal a exponer los razonamientos que haya tenido en cuenta para valorarla (artículo 290). El Código del Distrito en la fracción '1 del Art. 255, olvidando la inexistencia de tachas, alude, sin sentido alguno, a "que el testigo no sea inhábil" (en artículo posterior nuevamente incurre en el error de referirse a testigos hábiles: todo testigo en cuanto testigo es hábil). A continuación establece consideraciones iguales a las del Código Federal para la apreciación del testimonio y en los dispcsitivos siguientes fija plenitud probatoria para las declaraciones de dos testigos que convengan en la sustancia y en los accidentes, o que sólo convengan en la sustancia, cuando las diferencias sobre los accidentes no modifican la esencia del hecho. En el Código del Distrito habia reglas respecto del valor probatorio de la pluralidad de testigos, más estas reglas fueron derogadas en 1994, En lo que alude al Código Federal, no se establecen reglas al respecto, ya que como se recordará, predomina en dicho ordenamiento el sistema de la libre apreciación. Para terminar el capítulo del valor probatorio del testimonio, procede analizar el caso de los menores y el de la declaración de las personas no obligadas a declarar (Arts. 192 del Código del Distrito y '243 del Federal). En lo referente a los menores, hay que recordar que en materia penal todos tienen capacidad para ser testigos. Por ello el testimonio del menor está al mismo nivel de cualquier otra declaración, por supuesto considerándose, para los efectos de la capacidad de percepción, apercepción y narración, la edad del menor (ya se ha expresado que uno de los elementos señalados para la apreciación del testimonio es la edad). La Suprema Corte de Justicia, en la tesis 283, que integra jurisprudencia, ha sostenido: "La minoria de edad del declarante no invalida por sí misma el valor probatorio que a su tesitmonio le corresponda, según las circunstancias del caso" (Último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación. Segunda parte. Primera Sala. Pág. 561).

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EL PROCEDIMIENTO PENAL

En lo que se refiere al testimonio de las personas no obligadas a declarar, si ellas voluntariamente lo rinden, no hay razón alguna para invalidar su testimonio. El hecho de que no estén obligadas a declarar, no entraña la nulidad del testimonio si se declara, pues no existe precepto alguno que tal situación establezca. En el mismo capítulo del testimonio se debe estudiar el careo, en virtud de que, en términos generales, se presenta como un medio perfeccionador del testimonio (prueba auxiliar). El careo puede revestir tres formas, a saber: 1. Como careo procesal o real; 2. Como careo supletorio, y 3. Como careo constitucional.

En las dos primeras formas, el careo tiende a perfeccionar el testimonio y en la última toma características especiales que oportunamente explicaremos. Estudiando por separado cada una de las formas apuntadas, tenemos: l. El careo procesal o real es una diligencia que consiste en poner cara a cara a dos, personas' que discrepan en sus declaraciones, para que las sostengan o modifiquen. Este careo más que un medio probatorio autónomo, es un medio probatorio al servicio del testimonio. Con el careo se intenta lograr mayor precisión en la versión de los testigos y, por esto, debe ser siempre decretado por el juez. Explicando en otra forma, podemos decir que cuando en las declaraciones no hay diferencias que provoquen confusiones, no es menester la verificación del careo real. La idea que venimos sosteniendo encuentra apoyo en la ley y en la jurisprudencia. En la ley, en el artículo 228 del Código 'del Distrito y en el 265 del Código Federal, de los cuales se infiere, con absoluta diafanidad, que el careo se practicará cuando exista contradicción en las declaraciones de dos personas, y en la jurisprudencia, por haber sostenido ésta que el careo procesal "persigue como fin aclarar los puntos de contradicción que hay en las declaraciones respectivas", (Las reformas de 1994 no alteran la idea expuesta).

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De lo expuesto se puede afirmar que el careo procesal exige los siguientes elementos:

a) Que existan dos declaraciones; b) Que esas declaraciones contengan discrepancias en relación una de la otra, y e) Que los autores de las declaraciones sean puestos cara a cara para que sostengan o modifiquen su dicho. En el careo procesal es necesario distinguir dos momentos: 1. El que se refiere a lo que el careo tiene absolutamente del testimonio, y 2. El que se refiere a lo que el careo tiene de prueba directa para el juez, de espectáculo exhibidor de datos psicológicos de los careados.

Refiriéndonos al primer momento, podemos afirmar que el careo encierra, en el fondo. un testimonio que se va purificando en forma dialéctica. La dialéctica consiste en ir buscando la verdad a través de un diálogo preñado de afirmaciones y negaciones y. en el careo, los testimonios de los careados van precisándose en esa forma. Por lo que toca al segundo momento, el careo tiene una importancia directa para el juez, que observando las duelas, reticencias, etc., de los careados, puede determinar quién

dice la verdad. Sabido es que la situación psicológica ele un hombre no puede ser la misma en el monólogo que en diálogo contradictorio. En el monólogo, el hombre no tiene que hacer gran acopio de fuerza ni vigorizar los cercados de su censura para sostener determinada versión. :"0 hay algo que Se oponga a lo que él dice y, por ende, no hay algo que debilite o robustezca las motivaciones psicológicas de su decir. En el debate dialogado hay algo que se opone al proceder del individuo y éste, forzosamente experimenta cambios psicológicos, que muchas veces tienen su eco exterior, como por ejemplo, el cambio de voz, la disminución del coraje para afirmar y hasta (en los eritrofobos) , cambios de color en el rostro. Todos estos datos encierran riquísimas perspectivas para la búsqueda de la verdad.

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EL PROCEDIMIENTO PENAL

El valor probatorio del careo procesal, debe fincarse sobre el testimonio y sobre la apreciación directa que el juez hace de los careados. La práctica del careo procesal no reviste complicaciones de ninguna especie. Los requisitos que debe llenar son los siguientes: a) Que se practique durante el periodo instructorio 6 (An. 225 del Código de Procedimientos del D. F.). En la reforma de 1994 simplemente expresa el derecho del procesado para ser careado cuando lo solicite. El Código Federal no señala con precisión que el careo debe practicarse en el periodo instructorio, pero la redacción del artículo 265 puede llevar a esta conclusión, amén de que existiendo el principio general de que las pruebas se reciben durante la instrucción, si no hay precepto expreso en contrario, debe estarse a la regla general. b) Que cada careo se realice de manera singular, o lo que es lo mismo, en cada diligencia sólo pueden ser careados un testigo con otro; un testigo con el procesado o un testigo con el ofendido; o dos procesados (Art. 227 del Código del Distrito y 266 del Código Federal). Este requisito obedece a la finalidad psicológica buscada con el careo, pues una diligencia de careo entre varias personas, hace perder. en muchas ocasiones, los efectos psicológicos que se quieren provocar. ya que no es lo mismo sostener una versión de manera individual, que con el apoyo de otras personas. La psicología contemporánea prueba que el hombre, por esencia. trata de prorratear la responsabilidad de los actos indebidos que pesan sobre él, y atento a esto, su ofuscación es más grande cuando él sólo responde de un acto, que cuando ese acto descansa sobre varios. Por otra parte, el requisito que estamos estudiando, también tiene por objeto el evitar confusiones: si se trata de precisar versiones, esto es imposible cuando al encuentro de dos versiones se agrega la de otras; e) Que se dé lectura a las declaraciones de las personas 6 El término :"'lStruetorio debe tomarse en su connotación más lata: desde el auto de radicación hasta la formulación de conclusiones.

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que se carean (Arts. 228 del Código del Distrito y 267 del Código Federal. La reforma de 1994 no altera lo expresado) ; ti) Que se señalen los puntos en que discrepan las declaraciones; y e) Que se deje a los careados discutir. En tanto que el careo implica testimonios, antes de las diligencias debe tomarse la protesta cuando procede, de los que se van a carear, para los efectos ya estudiados en renglones anteriores. II. El careo supletorio se informa COn los siguientes datos: a) Dos declaraciones Que entre si discrepan;

b) Ausencia' del lugar donde está radicado el proceso, de una de las personas que produjo una de las declaraciones, v e) Que el juez supliendo la persona ausente. se encare a la persona que produjo la declaración que discrepa de la del ausente (Art. 268 del Código Federal).

As], pues, el careo supletorio se realiza siempre que está ausente uno de los careados y a nuestro parecer. no tiene la misma importancia que el careo procesal, por no poseer la dialéctica a que nos hemos referido, ya que el juez no puede purificar el testimonio del ausente y ante la falta de oposición. es posible que el careado presente, tampoco precise su dicho. En los artículos últimamente citados. en el párrafo final se establece que "si los que deben carearse estuvieran fuera de la jurisdicción del Tribunal, se librará el exhorto correspondiente". Esta obligación señalada al órgano jurisdiccional. no puede referirse al careo supletorio, o sea. cuando alguno de los que se deben carear no puede COmo parecer al Tribunal, pues no tendría objeto el celebrar un careo supleotrio en el Tribunal donde radica el asunto. y 7 En materia federal se dice "no pudiere obtener la comparecencia de algunos de los que deban ser careados".

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otro careo supletorio en el Tribunal exhortado. De esta manera, la correcta interpretación de lo dispuesto en la ley, lleva a la conclusión de que se alude a que las dos personas que debe carearse se encuentren fuera de la jurisdicción del Juez, pero en el mismo lugar del Tribunal a quien se libra el exhorto, quien con la presencia de los dos careantes llevará a cabo un careo real. Es de subrayarse que la ley utiliza el plural, es decir "los que deban carearse". III. El careo constitucional no posee ninguna de las raíces del careo procesal. Es decir. no tiene compromisos con el testimonio, ni con algún medio probatorio. Más que un medio probatorio. es un derecho concedido al inculpado para que, como dice la Suprema Corte, "el reo vea y conozca las personas que declaren en su contra para que no se puedan formar artificialmente testimonios, en su perjuicio, y para darle ocasión de hacerles las preguntas que estime pertinentes a su defensa". El careo constitucional tiene su fundamento en la fracción IV del articulo 20 Constitucional. En este careo el único requisito que se solicita es el testimonio condenatorio de alguna persona, como se infiere del precepto en cita, que a la letra dice: "IV. Siempre que lo solicite, será careado en presencia del juez con quienes depongan en su contra. Dado el texto constitucional, en el que se a1.ude a testigos, se presenta el problema de saber si puede haber careo constitucional entre coacusados. A nuestro parecer, si puede existir este careo, en virtud de que la declaración de uno de ellos, que va en contra del otro, es a todas luces un testimonio. En el careo constitucional también se presenta el problema de saber si se puede hacer supletoriamente. Estimamos que no hay ningún fundamento para inclinarse por la afirmativa. En primer lugar, por el artículo 268 del Código Federal de Procedimientos Penales, que es el que da institución al careo supletorio, se refiere al careo procesal. ya que alude a las declaraciones contradictorias (requisito esencial del careo procesal y no del careo constitucional, cuyo elemento indispensable es la declaración condenatoria). En segundo lugar, porque el careo constitucional tiene por

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objeto "darle a conocer al inculpado las personas que deponen en su contra y permtirle interrogarlas sobre lo que estimare pertinente y estas finalidades no pueden llenarse con el careo supletorio.é La Suprema Corte de Justicia, considerando los careos constitucionales fuera de los ámbitos del perfeccionamiento del testimonio y por ende, del objeto de la prueba, ha resuelto que la ausencia de ellos, cuando la versión del inculpado coincide con la de los testigos, si bien puede entrañar una violación de las garantías, no motiva la concesión del amparo, pues la celebración de los careos no cambiaría la situación jurídica existente, provocando tan sólo el retardo de la administración de justicia. Dentro del capítulo del testimonio deben estudiarse la confrontación y el reconocimiento. La confrontación es el reconocimiento o identificación que se hace de una persona. La confrontación, como el careo, no es medio autónomo de prueba, sino medio auxiliar de la prueba testimonial. En efecto, la confrontación, en términos generales, se presenta para perfeccionar un testimonio que adolece de la deficiencia de no precisar, refiriéndose a una persona, el "nombre, apellido, habitación y demás circunstancias que puedan darla a conocer" (artículos 217 y 218 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y 258 Y259 del Código Federal de Procedimientos Penales). Con la confrontación se suple la deficiencia del testigo para la descripción y se perfecciona el testimonio que resultaba, hasta cierto punto,' incompleto. La confrontación, amén de su aspecto auxiliar de la prueba testimonial, se presenta también corno un medio directo de prueba tendiente a ilustrar sobre la veracidad de una declaracióri (artículos 218 del Código de Procedimientos Penales, para el Distrito Federal y 259 del Código Federal de Procedimientos Penales). Esta confrontación aparece "cuando 8 La Frac. 111 del Art. J60 de la Ley de Amparo. dada su redacción apoya la tesis sostenida.

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el declarante asegure conocer a una persona y haya motivo para sospechar que no la conoce", En este caso, el juez, como en la inspección judicial, trata de contemplar directamente algo: la forma en que se produce el testigo para de ella inferir la veracidad de su dicho, Estas dos formas de confrontación, como testimonio y como inspección, presentan aspectos totalmente diferentes. En el primer caso, se trata de una prueba indirecta, en la que el órgano de prueba es el confrontador o testigo. En el segundo, de una prueba directa en la que el testigo confrontador es instrumento de prueba. En la confrontación se deben tener en cuenta los -últimos adelantos de la ciencia psicológica, en los que se hace evidente que muchos individuos, por determinadas anomaIías, creen haber contemplado lo que no han visto y por el contrario otros borran inmediatamente de su cerebro la fotografla que la percepción imprimió. La práctica de la confrontación está cuidadosamente reglamentada en la ley. Para esta diligencia se presentan varias personas acompañando al que se debe confrontar, debiéndose tener cuidado de que todas ellas ofrezcan el mayor número de semejanzas posible. Esto tiene por objeto que la confrontación dé resultados eficaces, gracias a que se reconozca (en el sentido recto del vocablo) y no se señale a una persona que no se conoce (por tanto no se puede reconocer), pero de la cual se tienen cienos datos (se han comunicado éstos) . Para lograr éxito en ese reconocer, la ley exige que al practicar la diligencia, se cuide de (Art, 219, Código del Distrito, y 260, del Federal): "1. Que la persona que sea objeto de eJla no se disfrace ni se desfigure, ni borre las huellas o señales que puedan servir al que tiene que designarla; , "11. Que aquélla se presente acompañada de otros individuos vestidos con ropas semejante, y aun con las mismas señas que las del confrontado, si fuera posible, y "Hl. Que los individuos que acompañan a la persona que va a confrontarse, sean de clase análoga. atendida su educación, modales y circunstancias especiales."

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La confrontación, en cuanto testimonio, principia con la protesta respectiva. Después se interroga al confrontador sobre si persiste en su declaración anterior, de las circunstancias en que conoció a la persona a la que le atribuye el hecho y si después de la ejecución la ha visto. Acto continuo se conduce al declarante frente a las personas escogidas para la diligencia y se le previene que toque con la mano a al que se refiere en su declaración, a la vez que manifieste las diferencias y semejanzas que advierta entre el estado actual que presenta esa persona y el que tenia en la época a que se refiere su declaración. La confrontación, como el careo, se hace de manera singular (Arts, 222 a 224 del Código del Distrito y 263 y 264 del Código Federal) . Por último, el reconocimiento es la identificación que se hace de un objeto. El reconocimiento, como el careo y la confrontación, es para perfeccionar el testimonio al obligar al testigo, que se ha referido a un objeto, que lo reconozca. La prueba que tratamos difiere de la confrontación en que ésta siempre se refiere a identificación de personas y el reconocimiento, a la identificación de cosas (Arts. 209 del Código del Distrito Y 251 del Código Federal) . El reconocimiento, desde un punto de vista positivo, requiere tres elementos: a) Que el objeto a que se refiere un testimonio esté en depósito; b) Que se interrogue al testigo sobre las señales que presenta el objeto; y e) Que se le ponga a la vista para que lo reconozca y en su caso firme sobre él.

CAPÍTuLO DECIMOTERCERO

INSPECCIÓN Inspección, Su definición. Inspección ocular e inspección judicial. Elementos de la inspección: el examen y la descripción, La reconstrucción de hechos. Valor probatorio de la inspección.

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j 1 La inspección "es el examen u observación junto con la descripción de personas, cosas o lugares". En la inspección es menester distinguir la inspección ocular de la inspección judicial. La primera actúa a guisa de género de la segunda y a el1a corresponde la definición general que hemos dado de inspección. La inspección judicial es una especie de la inspección ocular y se califica con la nota especial de que el examen u observación únicamente puede ser hecho por el órgano jurisdiccional y no por otra persona u órgano como sucede en la inspección ocular. La inspección ocular está reglamentada por el Código Federal de Procedimientos Penales, en el Capítulo 111, Título Sexto, refiriéndose, todo él, como es natural, al examen u observación que no solamente es realizado por el juez, sino también por b autoridad investigadora. Por el contrario, el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, lo que reglamenta de manera principal, en el Capitulo VI, del Título Segundo, es la inspección judicial y solamente en el artículo 143 se refiere a la inspección en general. La inspección constituye un medio de prueba directo e indirecto: directo, cuando el examen u observación es realizado poi el propio juez (inspección judicial) e indirecto cuando el que realiza el examen u observación es el Ministerio Público. La Suprema Corte de Justicia confunde indebidamente la inspección ocular (género) con la inspección judicial (especie) (Tomo XXXIV, pág. 477), sin hacer hincapié en las diferencias que hemos encontrado y que son de tomarse en cuenta para la clara interpretación del medio probatorio que analizamos. La inspección se descompone en dos partes: 1. La observación, y 2. La descripción.

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1. La inspección, en estricto sentido, se agota can la ~ observación, debiendo recaer sobre algo que se percibe con la vista. Puede tener un doble objeto: examinar el escena- : rio donde se efectuó un acto, para poder percatarse del . desarrollo del propio acto, u observar las consecuencias que el acto dejó, como sucede en la inspección que se hace de las lesiones que dejan cicatriz. 11. La descripción no es elemento medular de la inspección, sino consecuencia emanada de la necesidad de constatar lo visto. La descripción no solamente consta de relato de 10 visto, sino también de los planos, fotografías, moldeados, etc., que se levanten en la diligencia. La reforma al artículo 208 del Código Federal de 13 de diciembre de 1984 no modificó esencialmente 10 que establecía la ley, pues si con antelación se especificaba lo que era objeto de la inspección (lugar, instrumentos, efectos del delito, euerpo del ofendido yel inculpado, etc.) , en la reforma, al establecerse "es materia de la inspección todo aquello que puede ser directamente apreciado por la autoridad que conozca del asunto", propiamente se abarca lo enumerada por el artículo reformado. Cuidadosamente la misma legislación, a efecto de dejar en el acta la prueba más fiel de la inspección, indica que para la descripción (Art. 2U9) se emplearán, según el caso, dibujos, planos topográficos, fotografías, moldeados o cualquier otro medio idóneo para la reproducción. Ordena también (Art. 212) la inspección de las consecuencias que las lesiones hayan dejado una vez que sane la víctima, dato que reviste singular interés en muchos casos, a eEecto de hacer operantes algunos dispositivos legales que aumentan la sanción. Así, por ejemplo, la notabilidad de una cicatriz en la cara tiene que ser determinada por la inspección judicial, siendo muy raros los casos en que sin esa inspección pueda agravarse la penalidad en los términos indicados por el legislador.' El Código ""--'---

1 Nuestro Máximo Tribunal había sostenido invariablemente la tesis de que la permanencia de una cicatriz en la cara debe ser objeto de peritaie médico y de que la notabilidad de la misma únicamente COn la

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\ del Distrito propiamente registra las mismas reglas dé! Federal, pero casi todas las comprende en el capitulo de "Cuerpo del delito. huellas y objeto del mismo", en virtud de I que entre los medios nominados que reconoce, alude a la .inspección judicial y no a la inspección en general. En otras palabras, el Código del Distrito no introduce en el capitulo destinado a la prueba de inspección, las reglas que se comentaron al hablar del Código Federal, porque corno medio probatorio sólo reglamenta la inspección judicial de la cual expresa que, en lo conducente, deberá estar sujeta a m reglas que comprenden los dispositivos destinados al quehacer inicial del Ministerio Público (Art. 143 en relación con los del Capitulo 1, Sección 1, Titulo Ir). Resumiendo lo expuesto, podemos concluir que el CÓ· digo Federal por citar Como medio probatorio la "Inspección", en la que queda comprendida la judicial y la llevada a cabo por el Ministerio Público, registra reglas sobre la propia inspección tanto en los preceptos que se refieren a laactivídád 'de policía judicial como en las destinadas a la prueba; el Código del Distrito por nominar únicamente la inspección judicial, deja fuera del capitulo destinado a ese medio probatorio, toda la inspección no judicial, haciendo tan sólo un envío a ella. El concepto que hemos dado de inspección, responde a una concepción estática, Es decir, a un examen de algo que carecen de movimientos; pero la propia inspección pue· de referirse a situaciones dinámicas, informando la reconstrucción de hechos. AsI pues, la reconstrucción de hechos es el examen u observaciones de acaecerse, o sea, de sujetos que exhiben determinado proceder; en suma, el examen de la reproducción artificial de hechos consignados en el proceso. El criterio de que la reconstrucción de hechos es una inspección. 10 aceptan nuestras leyes, pues tanto el Código Federal de Procedimientos Penales como el Código de Procedimientos del Distrito Federal, claramente mani-

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inspección judicial se podía acreditar. En tesis recientemente sustentadas se ha fijado que por excepción la notabilidad también se puede deducir de otros elementos como son: extensión de lesión, planos interesados, lugar en que se infirió, etc.

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fiestan que la inspección podrá tener el carácter de reconstrucción de hechos (articulo 144 del Código del Distrito y 214 del Federal). La reconstrucción de hechos no es un medio autónomo de prueba, estando al servicio de las pruebas testimonial y pericial, como lo manifiestan nuestras leyes, cuando afirman que la "reconstrucción de hechos tendrá por objeto apreciar las declaraciones que se hayan rendido y los dictámenes periciales que se hayan formulado" (Arts. 144 del Código del Distrito y 214 del Código Federal. Las reformas de 1994 no alteran el tema que estamos tratando). En cuanto la reconstrucción es para apreciar testimonios o peritajes, por razón lógica se debe practicar después de que éstos se han rendido. N uestras leyes vigentes exigen que antes de la reconstrucción de hechos, se practique la inspección ocular cuando el sitio tiene influencia en el desarrollo de los hechos que se reconstruyen (Arts. 145 y 0146 del Código del Distrito y 215 Y 216 del Federal) y ponen especial interés para que esta diligencia procure revivir, en lo posible, la verdad histórica. La reconstrucción de hechos comprende tres elementos: a) La reproducción de los hechos; b) La observación que de esa reproducción hace el juez, y e) El acta que se levanta de lo ocurrido en la diligencia. Los dos primeros elementos son esenciales a la reconstrucción y el último, como sucede en la inspección, en esrrícto sentido, es elemento que únicamente sirve para hacer constar la diligencia. El Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (artículo 148) exige que a la reconstrucción de hechos concurran: "l. El juez con su secretario O testigos de asistencia o la policía judicial, en su caso; "H. La persona que promoviera la diligencia; 111. El inculpado y su defensor. "[V. El agente del Ministerio Público,

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"V. Los testigos presenciales, si residieren en el lugar; "VI. Los peritos nombrados, siempre que el juez o las partes lo estimen necesario, y "VII. Las demás personas que el juez o el Ministerio Público crea conveniente y que exprese el mandamiento respectivo". La diligencia que analizamos se lleva a cabo de la siguiente manera: se traslada el personal del juzgado al lugar de los hechos (el traslado se hace cuando esta circunstancia tiene influencia en la determinación de los hechos) y en ese lugar se toma a los peritos y testigos la protesta. Se determina qué personas sustituyen a los agentes del delito que no estén presentes y después se lee la declaración del inculpado y se hace que "éste explique prácticamente las circunstancias del lugar, tiempo y forma en que se desarrollaron los hechos". Después se hace lo mismo con los testigos y a continuación los peritos emiten su opinión atendiendo a las declaraciones rendidas, a las huellas existentes y a las preguntas que les hagan el Ministerio Público () el juez (Arts. 150 del Código del Distrito y 217 Y 218 del Código Federal). La reconstrucción de hechos Se puede practicar hasta en la vista del proceso (Arts. 144 del Distrito y 214 del Federal) siendo el único medio probatorio cuyo desahogo admite repetición. Esta posibilidad de repetición fijada en la ley, acusa la importancia que reviste la reconstrucción, ya que merced a ella las versiones de los testigos y las apreciaciones de los peritos adquieren dinámica vital, con la cual se brinda un conocimiento más completo del desarrollo de los hechos que se van a juzgar. Precisa también señalar que el medio probatorio que se estudia, es el único que, dentro de los nominados, su desahogo queda sujeto a la determinación del juzgador, pues tanto el Código del Distrito como el Federal (Arts. 144 y 214. respectivamente), consagran tal facultad, el primero indicando que se practicará la reconstrucción de hechos cuando "el juez o tribunal lo estimen necesario" y, el Federal, afirmando que se llevará a cabo "siempre que la naturaleza del delito y las pruebas rendidas as! lo exijan, a juicio del servidor público que conozca del asunto".

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Pasando al estudio del valor probatorio de la inspección tenemos lo siguiente: En primer lugar deben separarse la inspección ocular de la inspección judicial. A la inspección ocular el Código Federal de Procedimientos Penales le señala un valor pleno (Art. 284). En el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal no sucede lo propio porque el articulo 253 a quien da valor pleno es a la inspección judicial. Esto último lleva, al través de una hermenéutica pura, a las siguientes afirmaciones: l. En el Distrito Federal la inspección judicial tiene fuerza probatoria absoluta, y JI. En el Distrito Federal la inspección no practicada por el juez, queda fuera de las reglas fijadas para la inspección judicial. En la reforma de 1994 se alude simplemente a la inspección por la que quedan comprendidos to-

dos los casos. Enrolándonos en la critica del valor probatorio que nuestros Códigos fijan a la inspección, encontramos muy lógico que a la inspección judicial se le de valor absoluto por implicar ello el simple reconocimiento de aceptar lo que el juez ve; fijar a la inspección judicial un valor determinado, equivale a tasar con antelación lo percibido directamente por el juez, lo cual puede llevar al absurdo de negar fuerza a la misma percepción. En lo tocante al valor que se concedía a la inspección practicada por el órgano investigador, se registran dos posturas: la que le otorga plenitud probatoria y la que le niega tal calidad. En la que se le otorga plenitud se asevera que la inspección fue llevada a cabo por una autoridad, actuando como tal: el Ministerio Público? En la que se niega plenitud probatoria, se afirma 8 que al Ministerio Público, en cuanto "parte", no es posible convertirlo en 2 El Ministerio Público, en la fase investigadora. debe recordarse que actúa como autoridad y se conviene en parle después del auto de radicación. 8 Esta tesis ha sido sostenida por la Suprema Corte de Justicia (Tomo XXVII. pág. 19'10).

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. ojos del juez. Mas esta tesis ya no prevalece con la reforma de 1994. La reforma evita problemas al eliminar la palabra judicial. Nosotros pensamos en la posibilidad de sostener que en las legislaciones donde exclusivamente se reglamenta la inspección judicial, la llevada a cabo por otras autoridades viene a constituir en e! proceso una prueba documental en cuanto se estima únicamente e! significado de! documento (acta) en el que se consignan los datos observados por la autoridad investigadora. Recogiendo los pensamientos que anteceden, resultaría que si a la inspección no judicial se le somete a las reglas de la inspección, hace prueba plena y si se le excluye de éstas, hace también prueba plena en cuanto que lo aportado al proceso es un documento público por haber sido expedido por autoridad (la investigadora que todavía no es parte) en ejercicio de sus funciones. En resumen. la inspección no judicial siempre resulta con fuerza plenaria, ya sea porque se la concedía la ley al reglamentar la inspección en general, o porque dicha fuerza emana de la calidad de documento público que se le debe conceder al acta le- . vantada por el Ministerio Público. Sin embargo hay que tener presente, como ya lo indicamos, que la reforma al artículo 253 del Código de Distrito elimina cualquiera consideración por haber suprimido e! término "judicial".

CAPiTULO DECIMOCUARTO

PRUEBA PRESUNCIONAL Esencia de Ia presunción. La presunción romo inducción reconstructiva. Sus elementos. El enlace necesario entre el hecho conocido y el desconocido. Valor probatorio de la presunción. Presunciones legales y presunciones humanas,

El indicio es un hecho conocido del cual se infiere neo cesariamente la existencia de otro desconocido llamado presunción. La presunción no es una prueba especial como vulgarmente se cree (y aun como tal la registra el Código del Distrito, Arts. 135 y 245); es única y exclusivamente una forma de apreciación de los hechos conocidos. Por esta razón, las presunciones no se pueden llevar como pruebas al proceso. sino se ofrecen en los datos que los otros medios probatorios han aportado. En este sentido se ha manifestado con todo acierto la Suprema Corte de Justicia (Tomo XXIV, pág. 2638) y el Código Federal principia a tomar esta corriente, cuando expresa que todos los medios de prueba, con las excepciones marcadas en la levo constituven meros'lndicios (Art. 285). Pasando al estudio de esa apreciación de los hechos conocidos. que entrega el conocimiento de otros hechos desconocidos tenemos: la vida es una concatenación ininterrumpida de hechos en donde todo sucede con "razón suficiente" como lo demostró la filosofía que va del Renacimiento al Idealismo Alemán. "Todo lo real es un caso particular de lo posible y lo posible aquello que se somete a las fórmulas de la razón," 1 Por esto, si la razón expresa las formas de vida, es indudable que interpretando los hechos con las leyes de la razón, se pueda encontrar la sucesión de ellos y captar la realidad e,lena. La presunción es la in-

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La filoso/la de Husserl. Joaquín Xirau.

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terpretaci6n de los hechos con las leyes de la razón; es el sacar de lo conocido lo que la razón indica que eso conocido entraña. En tanto que la llamada prueba presuncional es, como ya indicamos, la interpretación de los hechos, de acuerdo con las leyes de la razón (Art. 261 del Código del Distrito) , o sea. conforme al "enlace natural de ellos" (en la reforma de 1994 se conserva la expresión), tiene forzosamente que ocupar un lugar privilegiado en el concierto de los Inedias probatorios." Ya no es la confesión la reina de las pruebas. pues con ella muchas veces se abrazan falacias. Ese puesto es OCll pado por las presunciones en las cuales no se enaltece alguna apariencia ni alguna formalidad: se pregona una interpretación racional de la vida, por ser la única que puede entregar la verdad, en cuanto que toda la Historia, como pensaba Hegel, es racional, La presunción, como no es prueba, no tiene periodo ni forma especial de recepción, es ofrecida y recibida en el momento de la sentencia, es decir, cuando se hacen juicios sobre los datos existentes. La llamada prueba presuncional, que sería más correcto denominar "inducción reconstructiva" (quitándole lo de prueba, y suprimiéndole el nombre de presunción, el cual se refiere únicamente a un elemento del proceso que comprende) , cuenta con tres elementos, a saber: a) Un hecho conocido; b) Un hecho desconocido, y e) Un enlace necesario entre el hecho conocido y el desconocido.

El hecho conocido se llama indicio, y el desconocido, presunción. El elemento e) es de superlativa importancia, pues sin él nunca podrá realizarse la inducción reconstructiva: el tener por existente un hecho desconocido infiriéndolo de uno conocido. Por necesario (nota del enlace) se

a A pesar de que

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es medio probatorio.

PRUEBA PRESUNCroNAL

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debe entender la calidad consistente en que forzosamente debe suceder así. En otras palabras, que el enlace entre el hecho conocido y el desconocido se haga atendiendo a que no puede suceder de otra manera. por estar lo desconocido empotrado en lo conocido de acuerdo con las normas de la razón. Los tres elementos que hemos señalado son aceptados por la Suprema Corte y la doctrina en general. Respecto de la jurisprudencia nos encontramos la siguiente manifestación: "Los tribunales, según la naturaleza de los hechos. la prueba de ellos y el enlace mds o menos necesario que existe entre la verdad conocida y la que se busca. apreciarán en conciencia el valor de las presunciones ... " (Tomo XXV, pág. 1514). Como se ve, la ejecutoria también alude a una verdad conocida y a otra desconocida y al "enlace más o menos necesario". En el terreno de la lógica, Lalande, al referirse al punto que tratamos, define la inducción reconstructiva como aquello que va "de los indicios percibidos. a una realidad desconocida revelada por ellos". En esta definición también encontramos una verdad conocida, una verdad desconocida y un enlace necesario entre ellas, que el filósofo citado encierra en las palabras "revelad" por ellos". Del hecho de que la presunción emana necesariamente del indicio, se sacan tres corolarios: a) Que la presunción es objetiva y no creada por el juez: éste la descubre, no la forma. El pensamiento anterior ha sido sostenido por la Suprema Corte de Justicia, cuando manifiesta "que el enlace que ha de buscarse entre la verdad conocida y el hecho que se. averigua ha de ser objetivo y no puramente subjetivo" (Tomo XXXIV, pág. 1205). En tanto que la presunción se encuentra fuera del juez, las estimaciones presuntivas en este último pueden ser revisadas por el Tribunal Superior de Justicia. Tribunales Federales o por la Suprema Corte. sin que pueda alegarse que

la estimación es subjetiva y se encuentra, por tanto, libe-

rada de las apreciaciones de otras personas. El juez, con la "prueba presuncional" no valora, según su estimativa pecu-

liar. descubre nexos. atendiendo a necesidades de carácter

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EL PROCEDIMIENTO PENAL

objetivo. La revisión del superior se debe ceñir al estudio del descubrimiento hecho por el juez, en otras palabras, a determinar si el enlace establecido verdaderamente existe. b) Que la presunción no es una suposición, pues el suponer invita a pensar en algo subjetivo y ya hemos visto que la presunción es de carácter objetivo. Las suposiciones sobre una misma cosa pueden ser múltiples, y la presunción siempre es singular. No otra cosa expresa la Suprema Corte cuando manifiesta: "La ley quiere que las presunciones sean tales que obedezcan forzosamente a una sola conclusión." (Tomo XIX, pág. 1107.) e) El descubrimiento de la presunción está sujeto a las leyes lógicas, en cuanto es de estimarse que el desarrollo de los hechos siempre se ajusta, como ya lo indicamos, a una razón suficiente.

En resumen: la presunción debe gozar de las características de objetividad, singularidad y racionalidad. Si los indicios son, como está dicho, los hechos conocidos, que como tales descansan en cualquier medio probatorio, es de criticarse con vehemencia la torpe redacción del artículo 260 del Código del Distrito (afortunadamente ya derogado en 1994) que con incalculable ignorancia del terna, señala cuáles medios probatorios producen solamente presunción. Lo que el legislador quiso seguramente expre· sar, es que los medios de prueba que enumera en el artículo en cita, no tienen fuerza probatoria para acreditar el objeto inmediato a que se refiere cada uno de ellos en cada caso concreto y que, por tanto, para que los hechos a que aluden dichos medios tengan valor legal plenario, es necesario que concurran otras pruebas apoyando el contenido de la materia de dicho medio probatorio. Como es de observarse, en este caso el legislador utilizaba la palabra presunción en su sentido gramatical, o sea, como algo de lo cual se puede suponer la verdad, alejándose totalmente de jo que en esencia es una presunción. En este orden de ideas .ascverarnos que indebidamente se metía en el capítulo de la fuerza probatoria. lo que en buena técnica no de he tener hospedaje en el mismo.

PRUEBA PRESUNCIONAL

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El legislador federal, en el artículo 285 (y también en el reformado) ya no utilizó la palabra presunción, sino con un poco más de propiedad aludió a indicio, incurriendo también en el error de tomar a éste en relación con la fuerza probatoria, olvidando la esencia de lo que es el indicio. Pasando al capítulo del valor probatorio de las presunciones.t es necesario estudiar con detenimiento lo establecido en nuestras leyes, a efecto de evitar las graves equivocaciones en que incurren los exégetas, los cuales confunden la libertad de buscar el enlace entre el indicio y la presunción, con la libertad de apreciar la fuerza probatoria de la presunción o presunciones. El Código del Distrito expresa que se "apreciarán en conciencia el valor de las presunciones ... " y el Federal afirma que se "apreciarán en conciencia el valor de los indicios ... " (Art. 261 del Código del Distrito y 286 del Federal). Examinando las redacciones transcritas, se puede concluir de manera apodíctica, que ninguna de ellas es afortunada, pues en primer lugar, no puede existir "apreciación en conciencia" dado el sistema que prevalece en nuestros institutos probatorios de estimación fundada (no sentida, que es propiamente a lo que invita a pensar el término apreciar en conciencia) y en segundo lugar, ni el indicio (hecho conocido) ni la presunción (hecho inferido) pueden singularmente estar sujetos a la libre apreciación, como se comprenderá con la lectura de los renglones posteriores y lo dicho en el párrafo en el que explicamos lo que es el indicio y 10 que es la presunción. Podemos afirmar que la frase "apreciarán en conciencia" no tiene otro significado y finalidad, que consagrar para el órgano jurisdiccional la libertad de búsqueda de las presunciones, es decir, que el juez o tribunal tienen libertad 4 para buscar en los indicios las presunciones que aquellos comprendan. 3 No al de la esencia de la presunción que ya fue debidamente es· tudiado en renglones anteriores. Una cosa es la presunción y otra cosa es el valor de la presunción. 4.

Respetando los principios de objetividad. singuJaridad y racionali-

dad que deben regir el descubrimiento de la presunción,

284

EL PROCEOIMIENTO PENAL

Aclarado el tema de la libertad que se otorga para la búsqueda de las presunciones, ahora sí podemos entrar al que se refiere a saber qué valor tienen éstas. Tradicio· nalmente se ha estimado que el valor de la presunción' queda a la libre estimación del juez, afirmándose con ligereza,' que lo desconocido no puede valorarse, sin hacerse hincapié en que la presunción como hecho inferido en forma racional, objetiva y singular tiene fuerza plenaria.' Ahora bien, si tanto el hecho conocido (indicio) como la auténtica presunción 8 (hecho inferido), tienen valor absoluto cabe afirmar que lo único que se dejó a la libre apIeciación es el valor que en su conjunto puedan tener las presunciones en lo tocante al objeto mediato de la prueba," Existen dos clases de presunciones: las presunciones legales y las presunciones humanas. Las presunciones legales son aquelIas que la ley establece mediante la fijación de una verdad formal, como ya lo hemos explicado en otra parte. En estos casos, la presunción no es descubierta por el juez, es establecida por la ley y para que sea operante es menester acreditar exclusivamente los elementos en que la ley basa la presunción. Así por ejemplo, cuando en el artículo 269 del Código Penal se establecía "por el solo 5 El Código Federal torpemente se refiere al valor de los indicios. e Nuestras ediciones anteriores parecen incunir en este error, aunque ello se debe a la falta de explicación amplia sobre el tema, mas no al sostenimiento de tesis diversa. 1 Se podría Indicar que la presunción, incorrectamente extraída del indicio, carece de fuerza probatoria y que a esto es a lo que se refiere la ley al consagrar la libre apreciación, o sea, permitir al órgano jurisdiccional no otorgarle fuerza. El razonamiento es incorrecto, pues la carencia de fuerza probatoria en el caso citado, proviene de que lo inferido no es una presunción, sino simple y llanamente suposición o elaboración caprichosa de la mente de quien juzga. No es la presunción la que carece de fuerza, sino la inexistencia de ésta, a 10 que ooJ.IlO es naturalo no se le concede valor demostrativo, 8 La extraída, como ya díjímos, en forma racional, objetiva y singular. {) El conjunto de presunciones (hechos inferidos de "indicios) podrá informar lo que vulgarmente se denomina pruebas circunstancial y a la cual no se le da un sentido preciso. El 'conjunto de presunciones integran circunstancias que pueden apreciarse libremente en relacién tan sólo ton el objeto mediato de la prueba. Consultar el Capítulo "Generalidades de la Prueba".

PRUEBA PHESUNCIONAL

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hecho de no haber cumplido 16 años la mujer robada," b•• que voluntariamente siga a su raptor, se presume que éste empleó la seducción", para que la presunción prevista tuviere vida, se necesi taba sólo acredi lar la celad y el hecho de que voluntariamente siguió a su raptor. En Derecho penal, todas las presunciones legales son iuris tantum y no iuris et de jure, con lo que queremos indicar que admiten prueba en contrario;'? surtiendo el efecto de invertir la carga de la prueba como lo explicamos en el capítulo "Generalidades de la Prueba". La presunción humana es la descubierta por el hombre o lo que es lo mismo, no emanada directamente de la ley. Es la presunción a que nos hemos referido en todo el capítulo presente.

9 bis En la reforma del artículo. ya con propiedad se dice "persona raptada": pero en la actualidad l'Sl,í derogado vl dísposlrtvo. 10 Recuérdese la corriente realista que anima al Derecho penal con.

temporáneo.

CAPÍTULO DECIMOQUINTO

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIóN y PERIODO DE PREPARACIóN DEL JUICIO

Segundo periodo de la instrucción. Sus límites. Auto que declara agotada la averiguación. Auto que declara cerrada la instrucción. La instrucción en el procedimiento sumario. Análisis de las dos etapas en que se divide. La instrucción en el procedimiento ordinario. Periodo de preparación del juicio, Limites de este periodo, La acción procesal penal en su fase acusatoria. Las conclusiones del Ministerio Público: acusatorias y no acusatorias. Las conclusiones de la defensa. Extinción del periodo de preparación del juicio,

La instrucción 1 en el procedimiento federal abarca dos periodos, el primero, el que va del auto de formal prisión o sujeción a proceso. al que declara agotada la averiguación y el segundo, que principia con este último auto y termina con el que declara cerrada la instrucción (Art. 150 del Código Federal) . El primer periodo, se liquida en términos generales, con la recepción de las pruebas que las partes y el juez han propuesto. En el segundo periodo tenemos, en primer lugar, el auto que declara agotada la averiguación. Esta resolución es llamada vulgarmente "auto de vista de partes" y se dicta cuando a juicio del juez instructor. ~~. encuentra agotada la averiguación, por haberse practicado todas las diligencias solicitadas por las partes (respetándose los términos del Art. 147) Y las decretadas por él. Dicho auto viene a ser una especie de llamada a las partes, avisándoles que, estando por cerrarse la instrucción, deben revisar 'el expediente con el objeto de que se den cuenta de las diligencias que faltan y, en su caso, solicitar el desahogo de ellas. El auto que declara agotada la averiguación surte los siguientes efectos: - .' a) Da' fin a la" primera parte de la instrucción: b) Inicia la segunda parte de la instrucción; e) Pone la causa a la vista de las partes, con el objeto de que estudien el expediente y determinen si hace falta la práctica de alguna diligencia, y d) Abre un último término probatorio, Respecto del término probatorio hay que distinguir dos momentos: el que se refiere al ofrecimiento de pruebas y el que alude al desahogo de ellas. El primer periodo en el Que se pone el proceso a la vista de las partes por diez i ,

1 Debe recordarse que- a la palabra le otorgamos su significado teóricoclásico. mismo que no respeta el articulo primero del Código Federal de Procedimientos Penales. Sin embargo. casi todos los Códigos adjetivos de la República, respetan en el fondo las etapas del proceso registrados en el Cuadro Núm. 1 de este libro.

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EL PROCEDu.nENTO pENAL

días, para que promuevan pruebas Que se puedan practícai

dentro de los qumce días siguientes, es forzoso y necesario que lo abra el juez, es decir, que en todos los casos este periodo debe ser abierto (forzoso), debido a que se necesita saber si las partes van a ofrecer pruebas o no. El período de ofrecimiento de pruebas, una vez abierto, es renunciable por las partes. El segundo periodo no es necesario ni forzoso abrirlo (siendo también renunciable), pues si las partes no ofrecen pruebas, el juez no tiene por qué iniciarlo. El periodo de recepción de pruebas, es de "quince días siguientes al en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud de la prueba" (Arr, 150 reformado, Código Federal). La limitación del tiempo obedece a que no se quiere que, con el pretexto de desahogar pruebas pendientes, la instrucción se retarde más de lo necesario. Después de desahogadas las pruebas, o de transcurrido el periodo de ofrecimiento sin que las partes hayan ofrecido pruebas o expresamente hayan renunciado a ese período, se dicta el auto que declara cerrada la instrucción, el cual es llamado vulgarmente "auto de conclusiones". La resolución citada surte el efecto de declarar cerrado el segundo periodo de la instrucción y, en consecuencia, dar por terminada la instrucción. El Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales, antes de las reformas de 1971 reglamentaba la instrucción (yen general el proceso) de manera semejante a la establecida en el Código Federal, separando con exactitud los dos periodos instructorios analizados en renglones anteriores. Las reformas establecieron dos clases de procedimiento: el sumario y el ordinario,borrando en ambos el "auto de agotada la averiguación" (el "auto de vista de partes"). Para mejor inteligencia de la situación prevaleciente en el tema (la instrucción), es pero tinente estudiar por separado la situación que registra el Código en cada uno de los juicios. En el procedimiento sumario la instrucción (entendida como la etapa de aportaci6n de pruebas) gravita sobre los dos periodos anunciados en el capitulo de "El Procedí-

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIÓN

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miento en General" o sea, el ofrecimiento o proposición de pruebas constituye el contenido del primer periodo y el de desahogo una parte del segundo, La primera etapa (proposición de pruebas) principia, como ya indicamos, con el auto de formal prisión en el que se declara abierto el procedimiento sumario y termina con el que resuelve sobre la admisión de pruebas. En esta parte de la instrucción podemos distinguir dos momentos: el de proposición de pruebas dentro 'de un término de tres días (Art. 307 reformado) a contar del auto de formal prisión y el segundo constituido por la determinación que resuelve sobre las pruebas por recibir. Dentro del primer momento, en los tres primeros días el inculpado o su defensor pueden solicitar se siga el procedimiento ordinario. Respecto de este punto se pueden hacer los siguientes comentarios: que la ley no resuelve el problema relacionado con la multiplicidad de inculpados en un mismo proceso, dentro del cual unos solicitan el procedimiento ordinario y otros expresan su anuencia con el sumario siendo imposible seguir un juicio ordinario en relación con los solicitantes, y para los otros inculpados atender el procedimiento sumario. (El problema permanece sin solución por no haberse otorgado al juez potestad para resolver sobre la clase de juicio que debe prevalecer). También es posible observar que estando sujeto a la voluntad del inculpado o su defensor el elegir el procedimiento sumario u ordinario.! en todos los casos escogerá el conveniente a su defensa y tendrá que acatarse tal elección sin haber considerado el legislador las gravísimas fallas, con quebranto de la justicia, en que es posible incurrir. Un simple ejemplo hará más obvia la censura expuesta: una persona consignada por lesiones leves (no ponen en peligro la vida y tardan en sanar menos de 15 días) después de dictarse el auto de formal prisión no solicitará eljuicio ordinario y por ende se seguirá el procedimiento sumario, en el cual el desarrollo del I! Siendo el procedimiento de orden público, es un error dejar a la potestad del particular. el determinar el procedimiento a seguir.

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EL ..PROCEDIMIENTO PENAL

proceso alcanza como máximo veintitrés días (tres para ofrecer pruebas, diez hasta la fecha en que se celebre la audiencia principal y diez de posible ampliación para recibir pruebas; se podrían aumentar algunos días: los que transcurren entre la expiración del término del ofrecimiento de pruebas y la fecha en que se dicta el acuerdo en que resuelve sobre el desahogo de ellas y cita para audiencia). Durante este lapso, con frecuencia no es posible expedir un certificado de sanidad o fijar las consecuencias de la lesión. En este caso el juez, contando únicamente con el certificado inicial, condenará por lesiones leves y si el ofendido muere después de haberse dictado sentencia pero antes de haber transcurrido sesenta días a partir de la fecha en que fue lesionado, no podrá enjuiciarse otra vez al responsable por homicidio, atentos ai principio de non bis in idem. En lo relativo al auto que resuelve sobre la admisión de pruebas (término en el juicio sumario de la primera etapa instructoria), dada la vaguedad con que está redactada la norma caben, en lo tocante a los medios probatorios por admitir, dos interpretaciones: la primera sosteniendo que el juez está obligado a ordenar la recepción de todos los medios probatorios ofrecidos oportunamente y la segunda, apoyando la posibilidad del juez de admitir únicamente las pruebas "pertinentes". Una y otra interpretación comprenden ventajas e inconvenientes; en la primera el provecho .se asila en el respeto que se guarda' al prínci pío de la irresrricción de la defensa y la desventaja se ubica en el recibir medios probatorios innecesarios; en la segunda interpretación, se puede restringir el derecho de defensa al no aceptarse el desahogo de alguna de las pruebas ofrecidas y la ventaja está en permitir al órgano jurisdiccional recibir únicamente los medios probatorios que tengan alguna relación con lo que se quiere saber (principio de pertinencia), evitándose diligencias inútiles sólo tendientes a establecer oscuridad. La segunda fase de la instrucción en el procedimiento sumario (desahogo de las pruebas) está introducida en la

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIÓN

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primera etapa de la "audiencia de recepción de pruebas, conclusiones y sentencia" (segundo periodo del proceso en el procedimiento sumario) y en lo tocante al tema de qué .pruebas se deben desahogar, es posible distinguir tres casos: a) Recepción de las pruebas ofrecidas por las partes y de las cuales se acordó su desahogo; b) Recepción de las pruebas que sea necesario admitir, en virtud de la aparición de nuevos elementos al desahogarse las pruebas anteriores, y e) Recepción de las pruebas que el juez considere, necesarias para el esclarecimiento de la verdad (Arts.· 307) .

En el segundo y tercer casos se podrá ampliar el término g-eneral por tres días más para recibir las pruebas. Para terminar es oportuno tener presente los casos en que procede el juicio sumario según reforma del artículo 305 del Distrito Federal (4 de enero de 1984) en el que se dice: "Art. 305. Se seguirá procedimiento sumario cuando se trate de flagrante delito; exista confesión rendida precisamente ante la autoridad judicial; la pena aplicable no exceda en su término medio aritmético, de cinco años de prisión, O sea, alternativa o no privativa de libertad. Cuando fueren varios delitos, se estará a la penalidad máxima del delito mayor, observándose además lo previsto en el penúltimo párrafo del articulo l O" (reformado). En la reforma de 19~H simplemente se manifiesta que "se seguirá procedimiento sumario cuando se trate de delito flagrante, exista r-cnf'rsión rendida ante el Ministerio Público o la autoridad judicial o se trate de delito no ~Ta\·e·'.

En materia federal ya también se acepta el procedimiento sumario (Art. 152· bis, 27 de diciembre de 1983); pero tal procedimiento no se puede identificar con el establecido en materia del Distrito Federal, ya que no hay audiencia de desahogo de pruebas, conclusiones y sentencia, en virtud de que la recepción de las citadas pruebas, es anterior a la audiencia como se infiere de la exégesis del artículo 152, en el que se estatuye "que el juzgador, cuando estime agotada la instrucción ... " Esta estimación. como

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EL PROCEDIMIENTO PENAL

ya lo hemos reiterado. hace pensar que las pruebas ya se desahogaron. La instrucción en el procedimiento ordinario (Código del Distrito) también cuenta con dos momentos: el de proposición de pruebas y el de desahogo de ellas. El primero tiene una amplitud de 15 días contados a partir del siguiente al que se notifique el auto de formal prisión, su contenido lo agota la indicación de pruebas hecha por las partes y su finalidad está en señalar los medios de conocimiento eficaces para acreditar respectivamente la postura que mantiene la defensa y la sostenida por el Ministerio Público. El segundo momento principia con la conclusión del plazo otorgado por la ley para ofrecer pruebas y termina con el auto que declara cerrada la instrucción y mano da poner la causa a la vista de las partes (Arts. 314 y 315). Para mayor claridad del procedimiento en el Código de Distrito se transcribe el artículo 314 que a la letra dice: Artículo ;~I4. "En el auto de formal prisión se ordenara poner cl proceso a la vista de las partes para que propongan, dentro notificación tinentes. las riores, plazo das aquellas

de siete días contados desde el siguiente a la de dicho auto, las pruebas que estimen perque se desahogarán en los quince días postedentro del cual se practicarán, igualmente. toque el juez estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad y en su caso, para la imposición de la

pena. Si al desahogar las pruebas aparecen de las mismas nue-

vos elementos probatorios, el juez podrá señalar otro plazo de tres días para aportar pruebas que se desahogarán dentro de los cinco días siguientes para el esclarecimiento de

la verdad. El segundo momento tiene una extensión de treinta días y durante elJos se reciben las pruebas en los términos señalados en la ley. siendo oportuno indicar que tanto el plazo de ofrecimiento como el de recepción son renunciables (Art. 315). obligando tal renuncia a cerrar la instrucción. Atento a lo expuesto y por razones lógicas se puede aseverar: si se renuncia al plazo de ofrecimiento de pruebas. el de recepción no se abre. cerrándose la instrucción: el plazo de ofreci-

SEGUNDO PERIODO DE LA 11'STRUCC¡Ó"

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miento forzosamente se abre y el de recepción únicamente c.uando sea necesario.! En materia federal, después de la fase instructora se inicia el periodo de preparación del juicio," principiando éste con el auto que declara cerrada la instrucción, dando fin con el que da por formuladas las conclusiones. Análoga situación encontramos en el procedimiento ordinario estatuido en el Código del Distrito (Are 315). En el juicio sumario no hay auto que declare cerrada la instrucción,' pues como lo preceptúa el Art. 308 "una vez terminada la recepción de pruebas, las parles podrán formular verbalmente sus conclusiones". De esta manera, la preparación del juicio o de la audiencia en el procedimiento sumario no existe, puesto que inmediatamente después de formuladas conclusiones cuando son verbales se puede dictar sentencia (Art. 309). Las reformas de 1')94 no alteran la esencia de lo expresado. En la preparación de la audiencia (anterior a la audiencia en el Código Federal y en el juicio ordinario) las partes, con base en los elementos probatorios existentes, fijan la posición que les corresponde dentro del plazo que la ley señala (Art. 315 del Código del Distrito y 291 del Fede-. ral) para discutirla en una audiencia, en la cual también es posible recibir pruebas, COlno oportunamente se cstudiará, Las conclusiones en el procedimiento sumario se formulan después de desahogadas las pruebas. Analizando por separado cómo fijan su posición el Ministerio Público y la defensa, proceden las siguientes reflexiones. Por lo que toca al Ministerio Público su fijación provoca la culminación del ejercicio de la acción penal, o sea, del desenvolvimiento de la propia acción. ¿Qué diferencia hay

s Cuando todas las pruebas fueron recibidas en el periodo de preparación del proceso, es obvia la faha de pruebas por ofrecer y, por ende, recibir. • Este periodo también se podría llamar de preparación de la audiencia. s En una sola audiencia se reciben pruebas, se formulan conclusiones y se dicta sentencia.

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EL PROCEDIMIENTO· PENAL

entre la fase persecutoria (strictus sensu)" y la fase acusatoria de la acción procesal penal? A nuestro parecer, las fases señaladas son diferentes momentos del desarrollo de la acción procesal penal. Si por· acción procesal penal Se entiende el excitar al órgano jurisdiccional para que aplique la ley al caso concreto, es indudable que esta excitación se precisa, con toda exactitud, en el momento en que la acción procesal penal llega a su posición cenital: cuando el Ministerio Público formula conclusiones. En otras palabras, el juez tiene forzosamente que decidir atendiendo a la excitación que el Ministerio Público le hace; mas esta excitación no es de carácter general, no es un simple provocar el movimiento del órgano jurisdiccional, es un darle dinamismo, pero señalándole dirección; un ponerlo en movimiento para que decida, no solamente sobre una situación concreta, sino también sobre una determinada consecuencia jurídica; en suma, un excitar para que resuelva sobre la relación de un hecho concreto con una situación jurídica especial. Ahora bien, toda esa precisión, esa fijación y dirección, esa determinación de relación a la que el juez debe dar vida, sólo se puede lograr en el momento más evolucionado de la acción procesal penal: cuando se formulan conclusiones. Antes, en la fase persecutoria, la acción procesal penal está en formación. Es decir, esá tomando sus perfiles propios yen la fase acusatoria ha llegado a la madurez, o sea, al establecimiento definitivo de sus contornos." Así pues, la acción procesal penal nace con la consignación: en la fase persecutoria se desarrolla y, en la acusatoria halla su plenaria precisión, siendo este el momento definitivo de las tantas veces mencionada acción.' 6 Nos referimos a la fase persecutoria de la acción procesal penal y no a la función persecutoria en general. La persecución .y acusación de la acción penal, son términos usados por algunos autores y por ello se hacen aclaraciones al respecto. 7 Los diferentes aspectos que toma la acción procesal penal en su desarrollo, originan respecto' del punto de cuándo se ejercita la acción penal. las más variadas opiniones. Hay quienes afirman que la acción

penal se ejercita hasta las conclusiones, por ser este el momento en que verdaderamente se pone en movimiento al órgano [urísdiccicnal para que declare el Derecho en un caso concreto. Nosotros creemos que en las conclusiones se precisa la excitación que implica la acción procesal

SEGU: En la reforma de 4 de enero de 1984 ya el Código del Distrito

en su artículo 299. se~ el auto de formal prlsíén de el de sujeción a proceso. l»

Entendemos por libertad procesal, el quedar libre de un proceso, o

sea, el hecho de quedar tuera, como procesado, de la jurisdicción de un

INCIDENTES EN CENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD

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pado y en tanto que el Código del Distrito manifestaba que en el caso en que se desvanezcan los datos que sirvieron para comprobar la posible responsabilidad. la libertad concedida equivalía a una libertad por falta de méritos. era de suponerse que cuando el incidente prosperaba. por haberse desvanecido los datos ql~ sirvieron para comprobar el cuer.. po del delito, se trata de una libertad absoluta. El Código del Distrito guardaba silencio respecto de la primera hipótesis y era la suposición que llenaba ese silencio. Las reformas posteriores al artículo 551 de! Código de Distrito, incluyendo la de 1994 no alteran lo esencial a que este punto se refiere, ya precisan los efectos en cada caso y así en la actualidad. el dispositivo citado señala que cuando prospere el incidente por haberse desvanecido los datos funda torios de la posible responsabilidad la resolución "tendrá los mismos efectos del auto de libertad falta de méritos" y cuando se desvanezcan los que sirvieron para acreditar el cuerpo del delito, la resolución "tendrá efectos definitivos y se sobreseerá el proceso. El Código Federal no permite interpretaciones, pues en el artículo 426, de una manera general, establece que "la resolución que conceda la libertad tendrá los mismos efectos que el auto de libertad por falta de elementos para procesar" y en la parte final afirma: "cuando la Iibertad se resuelva con apoyo en la fracción 1 del artículo 422 (alude al cuerpo del delito), tendrá efectos definitivos y se sobreseerá el proceso". Cabe advertir que en materia del orden común. el Códig-o de Procedimientos Penales para el D.F., indica en el artículo 549 qlle la resolución que se dicte en el incidente de libertad por desvanecimiento de datos, es apelable en am bos efectos. o sea, en efecto suspensivo, situación contraria a la que se contempla en el artículo 367 fracción V del Código Federal de Procedimientos Penales, pues en éste, la concesión o negativa de libertad por desvanecimiento de tribunal. Es indudable que con el Incidente de "Libertad por desvanecímiento de datos", 10 que se persigue, directamente. es la libertad procesal. pues si fuera libertad real. el incidente citado no podría ser promovido. por inútil. por los sujetos a proceso O por los procesados que gozan de libertad caucíonal. Así pues. 10 que se busca y por tanto, es efecto del incidente mencionado. es la libertad procesal, la que a su vez engendra la libertad real.

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EL PROCEDlMIEKTO- PENAL .__.

datos. es apelable en efecto devolutivo. lo que acarrea, en materia del orden común, la grave injusticia en el caso de que se diete auto de libertad por encontrarse desvanecidos los datos que originaron el auto de formal prisión. ya que si el Ministerio Público apela. se suspende el procedimiento y el procesado. no obtiene libertad carcelaria. hasta que la segunda instancia confirme el auto apelado. La anomalía, se debe corregir con la reforma legislativa. Por relacionarse con la 'libertad de la persona (al suspenderse la ejecución de la pena), procede estudiar el incidente previsto en la reforma hecha al artículo 90 del C6digo Penal para el Distrito Federal" inciso X y que en la actualidad ha tomado relevante importancia por la reiterada referencia que del mismo hacen diversas ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia. Este incidente relacionado con el otorgamiento de la condena condicional, requiere para su clara inteligencia una breve alusión a las causas que lo motivaron y a los diversos criterios sustentados antes y después de la reforma, en lo que atañe al momento procesal para resolver sobre la condena condicional, el tiempo, oportunidad de rendir pruebas y la calidad de las mismas. Los filósofos y legisladores modernos han estimado que las penas privativas de libertad de plazos cortos y para delincuentes primerizos, son del todo ineficaces para lograr la corrección de un sujeto, que por haber cometido tan sólo un evento delictivo. de poca importancia, no acusa proclividad al crimen y, por ende, una vigorosa inadaptación social. En este orden de ideas se arguye que dada la auténtica realidad de nuestras cárceles y reclusorios. verdaderas escuelas del crimen, es más fácil lograr la corrección del infractor dentro de su ambiente social. desempeñando una profesión, arte. oficio u ocupación lícita y sujeto al cuidado y vigilancia de una autoridad. (Art.90). Avalando los pensamientos expuestos, Francisco González de la Vega. en su "Código Penal Comentado", sostiene: "Teniendo oresentes los resultados conocidos de las penas privativas 6 Aplicable en materia federal para delitos federales. Diario del 19 de marzo de 1971.

Oficial

INCIDENTES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD

369

. de libertad por corto tiempo, para evitar degradar y corromper a losseujeros. es preferible su subrogación con la amenaza' de aplicarlas agravadas en caso de reiteración del delitoo Asl pues, la condena condicional es un substitutivo penal de las penas. cortas de prisión y sus accesorias, para delincuentes primarios qne; a juicio del juez, no representan mayor peligro de reincidencia." Atendiéndose- a las ideas expuestas, los legisladores reformaron el articulo 90 del Código Penal de 1931 creando el llamado generalmente, incidente de la condena condicional y con la finalidad de proporcionar el mayor número de facilidades, a los que por derecho procede. concederles el beneficio de la condena condicional y no lo obtuvieron por "inadvertencia por su parte o de los tribunales". Los alcances del incidente en análisis, se revelan con toda claridad comparando las tesis sustentadas con antelación a la reforma y después de ella: l. El código de 1931 al establecer (Art. 90): que la ejecución de las sanciones podrá suspenderse al pronun· ciarse la sentencia definitiva,' claramente estaba indicando que después de la Primera Instancia, cuando no se habla apelado, o de la Segunda. en caso de interposición del recurso, le era imposible a los Tribunales de Instancia otorgar el beneficio de la condena condicional. En virtud de la reforma, aun después de haberse dietado las sentencias definitivas, ante el juez de la causa se puede promover el incidente, solicitando se conceda el benefido en los términos establecidos en la fracción X del articulo citado. De esta manera, la condena condicional puede otorgarse en la sentencia definitiva o en la interlocutoría pronunciada en el incidente. n. Si sobre el otorgamiento de la condena condicional se debla resolver en la sentencia definitiva, Iógico resulta que las pruebas, para acreditar los extremos exigidos por . la ley, deberfañ rendirse antes de la pronunciacion de la sentencia definitiva. '[ La sentencia definitiva Q la que resuelve sobre lo! temas príncípales (delito. responsabilidad y consecuencia jurídicaj. y tal resolución se puede dietar en la Primera o Segunda instancias,

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PROCEDIMIENTO 13ENAL

En la actualidad dados los términos de la fracción X reformada, las pruebas se pueden desahogar después de la sentencia definitiva en el incidente condigno. El desahogo de pruebas en el juicio de garantías es imposible, dado la naturalza del instituto del amparo en donde a quien se enjuicia es a una autoridad. Sin embargo, procede examinar distintas hipótesis: 1. Si en el amparo directo como concepto de violación se invoca la incorrecta aplicación del artículo 90 por negarse en el acto reclamado el beneficio de la condena condicional, a pesar de haberse acreditado todos los requisitos exigidos por la ley; si se comprueba la violación," se concede el amparo para el efecto de que la responsable en nueva sentencia y en cumplimiento de la ejecutoria, conceda el beneficio. A este respecto es pertinente señalar, el error de algunos precedentes de nuestro Máximo Tribunal sosteniendo que amén de los requisitos señalados en la ley para el otorgamiento de la condena condicional, es potestativo en el juez el concedarla. Tal criterio ha desaparecido, en primer término porque el verbo poder ("podrá suspenderse") utilizado en el artículo 90 antes de la reforma no entrañaba la posibilidad de "hacer o no hacer" sino el señalamiento de una facultad jurisdiccional; y en segundo lugar porque tal palabra (podrá) la omite la reforma. 2. Cuando el beneficio .se negó en la sentencia definitiva, por estimar el órgano jurisdiccional, la falta de prueba de un requisito, sin haber examinado el cumplimiento de los restantes; en caso de que el Máximo Tribunal considere estar acreditado ese requisito, se concede el amparo para el efecto de que la Autoridad Responsable, en nueva sentencia que deberá dictar en cumplimiento de la ejecutoria. !.t'ngaeor ,satisfecho tal requisito y previo estudio sobre el cumplimiento de las demás condiciones (no estudiadas) resuel va lo procedente. 8 Están acreditados en las constancias de autos los requisitos exigrdos por la ley y la autoridad 000 su negativa quebrantó la garantía. de la exacta aplicación de la ley consagrada en nuestra Constitución (control de legalidad).

INCIDENTES EN CENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD

371

. En lo alusivo a la f~lta de comprobación de un requisito, con suma frecuencia se afirmaba el no haberse demos-

trado la "buena conducta", Al respecto procede señalar los diversos criterios sustentados, antes y después de la reforma. a) La necesidad de rendir prueba directa para demostrar la buena conducta (generalmente se recurría a la prueba testimonial) ; h) Posteriormente se sostuvo OIlP si no había nrueba directa, la buena ccnuucca se presurnta, c:u cauto uu t:X1S,.

tieran datos en el proceso de los cuales poder inferir el mal comportamiento; y e) A partir de la última reforma se necesita rendir prueba por establecer el dispositivo (art. 90 fracción 1, inciso b) el haber "evidenciado buena conducta positiva", El término "positivo" se ha interpretado como exigencia de aportar pruebas al respecto, Teniendo presente lo anterior y relacionándolo con el incidente en examen, podemos establecer que si no se rindieron en las Instancias medios probatorios sobre la buena conducta antes y después del hecho punible, en el incidente se pueden aportar para acreditarla. 3, En caso de que contra una sentencia definitiva se reclamen violaciones a las leyes del procedimiento (Art, IBI de la Ley de Amparo) invocándose como concepto de violación, el no haber desahogado la autoridad pruebas ofrecidas legalmente, para demostrar el cumplimiento de las condiciones registradas en el artículo 90 del Código Penal y lograr la obtención de la condena condicional; acreditada tal situación y con fundamento en el inciso VI del artículo 160 de la Ley de Amparo, se otorga la protección de la Justicia Federal, para ~I efecto de que se reciban las pruebas y se resuelva lo procedente. 4, Si de las constancias existentes resulta la ausencia de alguno de los requisitos señalados para la concesión de la condena condicional y el cual ya no puede ser objeto de prueba (por ejemplo estar acreditado por sentencia "ejecutoriada el no ser delincuente primerizo) se niega el amparo a este respecto, resultando imposible otorgar el beneficio posteriormente; y

372

EL PROCEDIMIENTO PENAL

5. Cuando se niega la condena condicional, por no haberse demostrado todas las condiciones exigidas por la ley, pero es posible acreditarlas, se niega el amparo, sin pero juicio de promover el incidente de la fracción X tantas veces citada. Esta hipótesis se refiere a la falta de prueba y no a erróneas interpretaciones de la Responsable (situaciones examinadas en los incisos l y 2, salvo lo referente a la falta de prueba de la buena conducta) . En síntesis, el incidente para obtener la condena condicional, se promueve ante el juez de la causa y es proceden. te, después de haberse pronunciado sentencia definitiva, cuando por inadvertencia del reo o de los tribunales, quedaron sin probarse las condiciones fijadas en la ley para el otorgamiento de tal beneficio, existiendo posibilidad en el .inculpado, de demostrarlas rindiendo las pruebas neceo sanas.

CAPiTULO V,GESIMOPRIMERO

INCIDENTES DE COMPETENCIA, DE SUSPENSIÓN Y NO ESPECIFICADOS La capacidad subjetiva y los impedimentos, excusas y recusaciones. La capacidad objetiva y la acumulación. separación de autos e Incompetencia, Incidentes de competencia, Inhíbitorias y declinatorias. La esencia de los impedimentos. La5 excusas y las recusaciones. Sus causas. La recusación con y sin expresión de causa. La acumulación de procesos. La separación de procesos. La suspensión del procedimiento. Incidente de reparación del dafio exigible a tercero. Incídentes no especificados,

En capítulo anterior, expresamos que el órgano jurisdiccional debe tener capacidad, siendo ésta de carácter subjetivo y de carácter objetivo. La falta de capacidad subjetiva en abstracto, ya también hemos dicho, no ocasiona incompetencia, sino responsabilidad, siendo las demás incapacidades las que propiamente engendran las incompetencias. La ausencia de capacidad subjetiva concreta informa los impedimentos, excusas y recusaciones, y la carencia de capacidad objetiva provoca la acumulación de autos, la separación de los mismos y la incompetencia en general. Por razón de orden pasamos en primer 1ugar a tratar el incidente de competencia, el cual tiene por objeto que el juez competente conozca de un asunto, y en consecuencia, que el incompetente deje de conocer del mismo. En los incidentes de competencia, se presentan dos aspectos, a saber:

a) El procedimiento que se realiza para que el juez competente se haga del conocimiento de un asunto, sin que ese procedimiento implique controversia entre órganos jurisdiccionales, y b) El procedimiento que se realiza para que el juez competente se haga del conocimiento de un asunto, mediando controversia entre los órganos jurisdiccionales. A) Entrando al estudio del primer aspecto, tenemos que las panes pueden promover el incidente, existiendo dos caminos para ello: el de la inhibitoría y el de la declinatoria. El incidente por inhibitoria se promueve ante el juez que se estima competente, pidiéndole se dirija al juez que se cree incompetente para que se inhiba del conocimiento del asunto y le remita los autos. El juez ante quien se promueve la inhibitoria, al enviar el oficio de solicitud de inhibición, debe insertar copia del escrito en que se promovió el incidente; de lo expusto por el Ministerio Público y de

376

. EL PROCEDIMIENTO PENAL.

lo que estime necesario para fundar su competencia. El juez que recibe el oficio, después de oír a las partes, fijándoles dos días a cada una para que evacúen el traslado, cita a una audiencia verbal, dentro de las veinticuatro horas siguientes, en la que da cuenta del incidente, concurran o no las partes y dicta resolución en un plazo de tres días, Si sostiene su competencia, comunica su resolución al juez que, proceda, insertando lo que hubieren expuesto las partes, con lo demás que crea necesario. Si no sostiene su competencia, mandará inmediatamente los autos al juez que se la hubiere propuesto, emplazando a las partes para que comparezcan ante ese juez (Arts. 451, 456, 457, 458, 459 Y. 461 del Código del Distrito; el Código Federal fija procedimientos análogos a los .expuestos yse separa del Código del Distrito únicamente en lo que toca a los términos concedidos. Sección Segunda, Capitulo 1, Titulo Decirnoprimero) . La declinatoria, en lo que atafíe a delitos del orden común, no puede entablarse' durante la instrucción. En el Código Federal se fija que la declinatoria puede presentar· se en cualquier momento, pero si se opusiere durante la instrucción el tribunal que conozca del asunto podrá seguir actuando válidamente hasta que las partes formulen conclusiones (Art, 429 del Código Federal.) La declinatoria se promueve ante el juez que la parte considere incompetente (Art. 42'8 del Código Federal), del conocimiento del negocio pi. diéndole remita los autos al que repute competente. En el Código del Distrito no existe articulo especial que hable del procedimiento que se debe seguir en el incidente de competencia por declinatoria y, el Federal, en el articulo 430, manifiesta que propuesta la declinatoria, "el tribunal mandará dar vista de la solicitud a las otras partes por el término de tres días comunes y resolverá lo que corresponda dentro de los seis dlas siguientes". B'¡ Del segundo aspecto que se puede presentar en el incidente de competencia, lo primero que podemos afirmar es que lo que está a debate son las "atribuciones de los propios jueces competidores, la legalidad de la actuación de éstos y. el alcance de su jurisdicción" (Acero). Por esta ra-

I;"IiCIDE;.,¡TES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD

377

zón, cuando no hay un acuerdo entre ellos se hace necesaria la intervención de un nuevo juzgador, que es el que tiene que solucionar la controversia planteada por los jueces. Este nuevo juzgador es el Tribunal Superior de Justicia, cuando se trata de jueces del orden común; si la controversia es entre jueces del orden común de diferentes Estados,' el nuevo juzgador es la Suprema Corte de Justicia y, cuando se trata de controversias entre jueces de Distrito del mismo. Circuito, es el Tribunal de Circuito el que resuelve la controversia. El procedimiento que se sigue en lo que alude a las controversias de competencia entre jueces del orden común, es el siguiente: recibidos los autos en el Tribunal Superior, se señala: día para la vista, que deberá verificarse dentro de los ocho días siguientes al de la citación. A la vista debe concurrir el Ministerio Público para que funde su pedimento y las partes podrán no concurrir. El Tribunal deberá resolver dentro de cinco días (Arts, 465 al 469. Código del Distrito). En materia federal y aludiéndose a la inhibitoria se establece en la parte final del artículo 437 que "si la resolución fuere sosteniendo su competencia, remitirá el incidente al tribunal de competencia, comunicando este trámite al requeriente para que, a su vez, remita sus actuaciones al tribunal que deba decidir la controversia". En el 439 manifiesta "el tribunal de competencia, en los casos de los aro tículos 433 y 437, dará vista al Ministerio Público por el término de seis días y resolverá lo que corresponda dentro de los quince días sig-uientes, remitiendo las actuaciones al tribunal que declare competente". (Consultar los art ículos trabados de citar para darse cuenta del procedimiento). Para concluir, nos resta manifestar 'l,ue el aspecto controvertido a que nos venimos refiriendo, es una segunda etaoa del incidente de competencia. La primera etapa está 1 El caso de controversias suscitadas entre Jueces del. Orden Común de diferentes ustacos, no corresponce estuurarto en este Capítulo, por sao Iirse de los límites del incidente. Antes de las l11timas reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, el Pleno de la Suprema Corte de]usticia dirimía algunos casos competencíales. En la actualidad, da. dos los términos del Are 21 de la citada Ley Orgánica (Fracs. V[ y VIl) son las Salas las que resuelven las competencias suscitadas.

378

EL

~ROCEDIMIENTO pENAL

constituida por el proceder analizado en el punto a) y sólo cuando éste concluye con una controversia adviene el citado segundo aspecto que se puede .presentar ya sea como controversia por no conocer, como el de controversia por conocer. En el primer caso los jueces competidores sostienen que no tienen competencia y en el segundo, ambos aseveran que son competentes. Por último queda por hablar de lo que bien pudiera llamarse incompetencia oficiosa y a la cual se refiere el aro tículo 449 del Código de Procedimientos Penales del Distrito. Esta incompetencia es decretada por el juez o tribunal sin solicitud de parte y cuando se estime incompetente para conocer de un asunto. A lo único que obliga la ley, en los casos en que procede la incompetencia oficiosa, es a la práctica de las diligencias más urgentes y a dictar, si procediere, el auto de formal prisión. La obligación citada se inspira en la necesidad de dar facilidades para que se respeten los términos fijados en la Constitución. En otras palabras, no se quiere que por tramitar la incompetencia (por declararse incompetente) se olviden los términos de cuarenta y ocho y setenta y dos horas fijados para la declaración preparatoria y para resolver sobre la situación jurídica del inculpado. En la práctica judicial el artículo 449 es de frecuente aplicación pues reiteradamente se envian a los Jueces Penales, asuntos que al resolver éstos, la situación juridica del indio ciado resulta no ser de su competencia? El incidente de competencia se tramita por cuerda separada, no interrumpe el procedimiento, y la intervención del Ministerio Público es siempre indispensable. El incidente de "Impedimentos, excusas y recusaciones", tiene por objeto impedir que el órgano jurisdiccional, carente de capacidad subjetiva concreta, conozca de un asunto. Doctrinariamente se establece una diferencia entre las 2 Tomando en consideración lo expresado en el articulo 449 del Có· dígo del Distrito V 4!S2 del Código Federal, bien se puede establecer una competencia absoluta, en tanto .que al juez, que posteriormente puede ser incompetente, la ley le otorga competencia hasta el momento de re-

solver sobre la situación jurídica .del inculpado.

INCIDENTES DE OOMPETENCIA y OTROS

379

causas impeditivas y las de excusa, diciéndose que las primeras provocan, en el órgano jurisdiccional, una abstención obligatoria del conocimiento de un asunto en tanto que las segundas engendran una abstención potestativa del propio conocimiento. En nuestra ley, el Código del Distrito equipara los impedimentos (o causas impeditivas) y las causas de excusa, cuando en el artículo 511 manifiesta: "Los magistrados, jueces y secretarios del ramo penal estarán impedidos de conocer y en la obligación de excusarse, en los casos expresados en el artículo 522 de este Código." 3 Lo anterior equivale a decir que la excusa ya no es potestativa, sino impeditiva, o lo que es lo mismo, las causas de excusa son iguales a los impedimentos. El Código Federal también mantiene la misma situación, pues no deja la falta de conocimiento que provoca la excusa, a la potestad del juez. En su artículo 444 afirma: "Los magistrados y los jueces deben excusarse en los asuntos en que intervengan, por cualquiera de las causas de impedimento que señale la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación." El artículo 445 del Ordenamiento citado manifiesta que las causas de impedimento no pueden dispensarse por la voluntad de las partes. Todo lo expuesto nos hace desembocar en la siguiente afirmación: en nuestras leyes positivas, las causas de excusa son los impedimentos y, en cuanto tales, no pueden ser objeto de dispensa por las partes o por el juez. La fijación de las causas de excusa o impedimentos, tienen por objeto el evitar que un órgano jurisdiccional que por cualquier razón puede ser parcial, conozca de un asunto. Esta idea es la que anima todos los incisos del artículo 522 del Código del Distrito. La excusa es alegada por el mismo funcionario, en tanto que la recusación es solicitada por las partes. Las causas de la recusación son exactamente las mismas que las de la excusa, como claramente lo especifican los artículos 511 y 522

a El articulo 522 señala las causas de recusación. Luego, los impedimentos y causa'! de excusa o recusación, son los mismos.

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EL.PROCEDIM]E~TO_PENAL

del Código del Distrito y el 447 del Código Federal. Doctrinariamente existen dos clases de recusaciones: recusación con expfesíón de causa y recusación sin expresión de causa. En la primera, como su nombre lo indica, el que promueve la recusación debe expresar y acreditar la causa que existe . para que el órgano jurisdiccional no conozca, o sea, el impedimento. En la recusación sin expresión de causa, no es menester ni acreditar ni manifestar la causa. Esto no quiere decir, como vulgarmente se cree, que en la recusación sin expresión de causa no existe causa, pues lo único que establece la institución en análisis, es la ausencia de la expresión, mas no la falta del impedimento. La razón de ser de la recusación sin expresión de causa, se asienta en el deseo de evitar que se exhiban los impedimentos de un órgano jurisdiccional, para también así evitar el descrédito que ello pudiere ocasionar. En materia penal no existen recusaciones sin expresión de causa y, por tanto, en todos los casos se debe expresar cuál es el motivo que se tiene para recusar a un magistrado, juez o secretario. En el Código del Distrito se señala que la recusación sólo puede interponerse concluida la instrucción y hasta que se cite para sentencia o para que la causa se vea en jurado (Art, 521). En materia Federal, la recusación puede interponerse en cualquier tiempo, pero no después de haberse citado para sentencia de primera instancia o para la vista en los tribunales superiores (Art. 448). El procedimiento que se sigue en las recusaciones es el siguiente: en lo relativo a tribunales del orden común, recibida la recusación por quien debe calificarla, o sea, por el inmediato superior ("Las recusaciones de. los jueces de paz serán calificadas por los jueces penales; las de los de éstos, por la sala penal del Tribunal Superior a quien corresponda en turno, y la de los magistrados, por el mismo tribunal, integrado en los términos legales para que el recusado no intervenga en la calificación". Art. 525), se abre un término probatorio de setenta y dos horas citándose a las panes para una audiencia que deberá verificarse dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores, y en la cual se

INCIDENTES DE OOMPETENCIA y OTROS

381

dictará el fallo (Arts. 525 y 528 del Código del Distrito). Interpuesta la recusación en tiempo y forma, el juez recusado debe suspender inmediatamente todo el procedimiento (Art. 524). En lo tocante a tribunales federales, una vez interpuesta la recusación, el juez o magistrado, si la estima legal, sin audiencia de las partes se declara incompetente y manda pase el asunto a quien corresponda. Cuando los funcionarios citados estiman que no es cierta o no es legal la causa de recusación alegada, fijan un término de cuarenta y ocho horas para que el recusante ocurra ante el superior, a quien envían el escrito de recusación, acompañado del proveído que recayó al mencionado escrito y de las constancias que estimen pertinentes. El superior, una vez que recibe el escrito de recusación, pide informe al funcionario recusado, el cual deberá rendírselo dentro de un término de veinticuatro horas. El propio superior, ~n un lapso de cinco días, resolverá si es legal O no la causa de recusación (Arts, 451 al 455 del Código Federal) . Otro de los incidentes reglamentado en las leyes procesales, es el de la acumulación de procesos."" Este incidente, vinculado con la capacidad objetiva por razón de conexidad de delitos y delincuente, tiene por objeto acumular procesos que se encuentran separados. Las razones que existen para la acumulación de los procesos, fundamentales son tres: l. Facilita la acumulación de la pena; II. Facilita la secuela del proceso, evitando la repetición de diligencias y las tardanzas que provoca el hecho de que un mismo individuo atienda a varias autoridades, e igualmente las tardanzas que derivan de averiguaciones que se hacen por separado a los diversos partícipes de un delito, y III. Evita "verdades jurídicas" diferentes. La acumulación de procesos comprende tres casos generales, a saber: a) Cuando existe un solo delincuente que ha cometido varios delitos (acumulación real) : 8 bit En materia federal se denomina "acumulación de autos".

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EL PROCEDIMJENTO PENAL

b) Cuando se presentan varios delincuentes y aparece un solo delito, y e) Cuando se presentan varios delitos conexos y varios responsables. En el primer caso, la acumulación atiende a la urgente necesi-

dad de facilitar la aplicación de las penas (artículo 64 bis, 65 y 66 del Código Penal) y evitar las dificultades que surgen por estar a disposición de distintas autoridades. La acumulación de proce-

sos, en el segundo caso, obedece a que es indebida una separación "porque desde luego aparece natural que a la unidad de la infracción corresponda la unidad de la tramitación; que el propio juez que adquiere la convicción de un delito y de la culpabilidad de uno de los delincuentes, sea el que decida la suerte de todos los demás responsables del mismo acto perseguido, porque todos ellos no aparecen sino como partícipes o colaboradores de una obra de conjunto cuyo juicio requiere igualmente datos y conocimientos de conjunto y decisión global". Con la acumulación de procesos que estudiamos, se evita también la presencia de diversas "verdades legales". En el tercer caso se unen las razones que hemos dado al hablar de las situaciones anteriores. La acumulación sólo puede decretarse cuando el proce· so está en instrucción (Arts. 485 del Código del Distrito y 476 del Federal). Admitirla después, no tendría ningún objeto y retardaría grandemente la administración de justicia. En los casos en que la acumulación de procesos no procede por haberse declarado cerrada la instrucción, la finalidad de facilitar la acumulación de penas se logra estableciéndose la obli~ación de que el juez, cuya sentencia cause ejecutoria primero, envíe copia al juez o tribunal que conozca del otro proceso. Con esto también se subsana, en parte, el gran quebranto jurídico que implican los fallos contradictorios, La acumulación se promueve ante el juez que se estime debe conocer de todos los procesos y en caso de que Se susciten controversias, debido a que cada tribunal sostenga su competencia respectivamente, se procede en la forma señala-

INCIDENTES DE COMPETENCIA Y OTROS

383

da en Jos incidentes de competencia. El juez ante quien se

promueve la acumulación de procesos, debe escuchar a las partes en una audiencia verbal dentro de cuarenta y ocho horas y. sin más trámite, resolver dentro de los dos días siguientes, según lo manifiesta el articulo 491 del Código del Distrito. El Código Federal de Procedimientos Penales, para el incidente de acumulación de procesos fija el mismo procedimiento que establece para el de las competencias por inhibitoria. En los proceSQS que se siguen ante el mismo tribunal. la acumulación podrá decretarse de oficio sin sustanciación alguna (Arts. 488 del Código del Distrito y 478 del Código Federal) . Las reglas de la competencia. en sinopsis, son las siguientes: es competente para conocer de todos los procesos seguídos en diversos juzgados del mismo fuero' el juez de mayor categoría (quien puede lo más puede lo menos); si todos son de la misma categoría, el que conociere de las diligencias más antiguas; si éstas hubieran comenzado en la misma fecha, el que conozca del delito más grave y si los delitos Son iguales. el juez o tribunal que elija el Ministerio Público. Lo anterior es en lo tocante al orden comúu. En materia federal. no pudiendo existir jueces de diferente categoría, y estimándose ociosas algunas de las prescripciones señaladas en el Código del Distrito, las reglas para la acumulación de procesos se reducen a dos: primera, la que establece que el tribunal que conozca de las diligencias más • 4 La acumulaclén no es posible en procesos seguidos en juzgados de diverso fuero, porque ella vulneraría la necesidad de la existencia de tri. bunales especiales. No debe olvidarse que en México no hay fueros atrayentes y que por tanto, un tribunal no puede conocer sino de los delitos de su competencia, Solamente un tribunal puede conocer de delitos que no son de su fuero en los c~ de acumulación ideal. o sea, cuando con .un solo hecho se violan varias disposiciones legal\5, pues en homenaje al respecto de no dividir la continencia de la causa. un solo tribunal debe conocer de todo. En lo refieren te al fuero federal y al fuero del orden común, se discute cuál es el tribunal que debe conocer del hecho COn el cual se violaron dos disposiciones legales, el federal, por estimarse desde el punto de. vista .pollt~co de mayor jerarquía. o aquel a quien corresponda conocer de) delito mayor, es decir, el sandonado con más severidad La polémica al respecto es bastante vigorosa. .

384

EL PROCEDIMIENTO PENAL

antiguas es el competente para conocer de todos los demás procesos, y segunda, la que se refiere a que si las diligencias comenzaron en la misma fecha, es competente para conocer de todos los procesos el tribunal que designe el Ministerio Público (Arts. 489 y 504 del Código del Distrito y 479 del Código Federal). Frente al incidente de acumulación de procesos se encuentra el de separación de procesos que procede cuando, habiéndolo solicitado alguna de las partes, antes de concluída la instrucción, el tribunal estime que la acumulación decretada en juicios que se siguen en contra de una sola persona por delitos diversos e inconexos, demoraría o dificultaría la administración de justicia (Arts. 505 del Código del Distrito y 483 del Código Federal) . La reforma de 1994 no altera la tesis general. Nuestras leyes no se refieren a la separación de procesos seguidos contra varias personas por un mismo delito y que en muchos casos es completamente necesaria. Por ejemplo, la situación que alude a un individuo que se encuentra procesado con otros por un solo delito y que durante la instrucción acredita una situación completamente diversa de la que rodea a los demás procesados. El incidente de separación de procesos, que en la práctica judicial es letra muerta, se sustancia en la misma forma que el de acumulación (Arts. 508 del Código del Distrito y 487 del Federal). El incidente de suspensión del procedimiento, que el juez decreta de plano sin ninguna sustanciación, debe ser promovido por el Ministerio Público y procede en los tres casos SIguientes: (Art, 477 del Código de ProcedimientoPenales del D. F.\.

l. Cuando el responsable se sustraiga a la acción de la justicia; . n. Cuando después de incoado el procedimiento, se descubre que no se ha cumplido con un requisito previo fijado por la ley, y

INCIDENTES DE COMPETENCIA Y OTROS

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IIJ. Cuando el procesado enloquece.s v" El Código Federal, señala un caso más: "Cuando no exista auto de formal prisión o de sujeción a proceso y se llenan además los requisitos siguientes: "a) Que aunque no esté agotada la averiguación haya imposibilidad transitoria para practicar las diligencias que resulten indicadas en ella; "b) Que no haya base para decretar el sobreseimiento, y "e) Que se desconozca quién es el responsable del delito". En ambos Códigos, por reformas de 4 de enero de 1984 (en el Distrito Federal) y 27 de diciembre de 1983 (el Federal) se establece que a solicitud del Ministerio Público, el ofendido o sus representantes, el juzgador podrá adoptar medidas precautorias patrimoniales en los términos que establece la ley (Artículos reformados 477 del Código del Dis.trito Federal y 468 del Federal) . En el caso primero, la suspensión se hace sin perjuicio de que se practiquen todas las diligencias que tiendan a comprobar la existencia del delito o la responsabilidad del prófugo. El incidente que estudiamos se justifica en la idea de que en los casos apuntados, hay algo que entorpece el normal desarrollo del procedimiento y que, por tanto, no debe éste continuar hasta que el óbice desaparezca. Es esta la razón por la que la suspensión no es terminación del proceso; desaparecida la causa que motivó la suspensión, el proceso continúa en la forma común y corriente. El incidente de reparación de daño exigible a persona distinta del inculpado, .consiste, como su nombre lo indica, en pedir la reparación del daño, no al sujeto activo del delito, sino a alguna de las personas que el artículo 32 del Código Penal señala. En materia federal conforme a los artículos en la actualidad vigentes, deben separarse tres situaciones: a) Cuando se promueve ante el juzgado penal antes de que haya recaído sentencia irrevocable; .. bis En la actualidad el artículo 68. alude a personas inlrnputables y su ultimo parrato a que se reticrc la ley Vigente no tiene relación con el ('nv(o.

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- EL PROCEDIMIENTO PENAL-

b} Cuando haya recaido sentencia irrevocable en e! pro-

ceso, sin haberse intentado la acción; y e) Cuando "concluida la instrucción no hubiere lugar al, juicio penal por falta de acusación de! Ministerio Público y se promueva posteriormente la acción civil" (Art. 489 del Código Federal) . En el primer caso si en e! incidente se llega al estado de alegar antes de que concluya la instrucción, "se suspenderá hasta que e! proceso se encuentre en estado de sentencia, la que se pronunciará resolviendo a la vez sobre la acción penal y sobre la reparación de! daño exigible a personas distintas del inculpado, produciéndose los alegatos en la audiencia del juicio penal" (Art. 491 del Código Federal). En los otros dos casos se debe atender a lo que para los juicios sumarios establece el Código Federal de Procedímientes Civiles, siendo menester aclarar que la leyes oscura por aludirse en el párrafo final del artículo 489 a la promoción de dos acciones con lo cual no se deslinda con claridad cuándo el incidente se promueve el incidente penal y cuando se recurre a la autoridad civil. En el Código del Distrito, el incidente debe promoverse antes de que se declare 'cerrada la instrucción y su trámite consiste en la presentación de un escrito en e! que se expresan los hechos originadores del daño, el monto de éste y los conceptos por los que se procede. De este escrito y de los documentos que lo acompañan, se da vista a la parte a quien se exige la reparación por un plazo de tres días, transcurrido el cual se abre e! incidente a prueba, por el término de quince días, y si alguna parte lo pidiere. Después de lo anterior; o en caso de que no comparezca la persona a quien se exige la reparación de! daño, (a petición de cualquiera de las partes), e! juez, dentro de tres días, cita a una audiencia verbal en la que las partes exponen lo que estiman pertinente y en la misma audiencia declarará cerrado el incidente que fallará al mismo tiempo que e! proceso o dentro de los ocho días siguientes. Es de hacerse notar e! indebido acomodo de este incidente en las provincias del Derecho penal. Éste tiene únicamente compromisos con los intereses sociales y no con

INCIDENTES DE COMPETENCIA Y OTROS

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los particulares o privados, Los legisladores se dieron cuenta de lo anterior y por el propósito de introducir la reparación del daño en los ámbitos del Derecho penal, le otorgaron calidad de pena, sin hacer hincapié en que las 'penas trascendentales están prohibidas y que si la reparación del daño es pena, en cuanto que es exigible a terceros, resulta trascendental, a pesar de lo que en contrario se diga en el mismo Código Penal. En el Código del Distrito Federal se establece que (Art. 539): "Cuando la parte interesada en la responsabilidad civil no promoviere el inCldente a que se refiere el presente capítulo, después de fallado el proceso respectivo, podrá exigirla por demanda puesta en la forma que determina el Código de Procedimientos Civiles, según fuere la cuantía del negocio y ante los tribunales del mismo orden." El pre· cepto da coyuntura a las siguientes reflexiones: 1. Que solamente se puede acudir a los tribunales civiles cuando no se ha promovido e! incidente en el proce· dimiento penal, y n. Que solamente Se puede acudir ante los tribunales después de fallado el proceso. Teniendo presente lo anterior. resulta que no se puede exigir la reparación del daño ante autoridades civiles, cuando el proceso no se ha terminado. teniendo forzosamente que acudir a éste. Además de los incidentes que hemos tratado, puede promoverse cualquier otro no especificado en la ley. En el Código de! Distrito (Arts, 542 a 545). se establecen las regias que a continuación se expresan para la tramitación de ellos.

l. Cuando la cuestión planteada sea de obvia resolución y las partes no solicitaren prueba, el juez resolverá de plano. U. Cuando fuera necesario recibir pruebas, se sustancia por cuerda separada y hecha la promoción, se dará vista con ella a las partes, para que contesten en e! acto de la notificación. Si las partes lo pidieren o el juez lo esti-

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-·EL PROCEDIMIENTO· PENAL

mare conveniente, citará a una audiencia que se verificará dentro de los tres días siguientes, plazo que servirá para recibir pruebas, lo mismo que en la audiencia, y en ésta concurran o no las partes, el juez fallará. En materia federal se estatuye que cuando no pueda resolverse de plano el incidente promovido y sea de aquellos que no suspenden el curso del procedimiento, se sustanciará por separado, dándose vista a las partes para que contesten en el acto de la notificación o a más tardar dentro de los tres días siguientes. y si el tribunal lo creyere necesario o alguna de las partes lo pidiere. se abrirá un término de prueba que no exceda de cinco días. después de los cuales se citará a una audiencia que se verificará dentro de los tres días. en donde. concurran o no las partes. se fallará el incidente (Art. 494». Septiembre de 1998.

íNDICE

páJ{.

NOTA A LA VIGESIMOCUARTA EDICIÓN NOTA PARA

VII

LA DECIMOCuARTA EDICIÓN·..........

NOTA PARA LA SEXTA EDICIÓN '" NOTA PARA LA QUINTA EDICIÓN NOTA PARA LA CUARTA EDICIÓN

....... ... ...

.........

VIII

IX X XI

PALABRAS PARA LA TERCERA EDICIÓN

XII

PALABRAS PARA LA SEGUNDA EDICIÓN

XIII

ADVERTENCIA.

(Primera edición)

........

xv

CApiTULO PRIMERO DEFINICIóN DEL PROCEDIMIENTO PENAL Desenvolvimiento lógico del Derecho. El procedimiento Penal, el Derecho de Procedimientos Penales 'y el Derecho Procesal Penal. Concepto de norma. El Derecho penal material como conjunto de normas. Concepto de técnica. El procedimiento penal como actividad técnica.

CAPiTULO SECUNDO EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL Los periodos del procedimiento penal. Fines del procedimiento penal. Fines genéricos del Derecho; individualistas y trasindividualistas. Fin especifico del Derecho Penal. Fines inmediatos del procedimiento penal. Fines específicos del procedimiento penal. Límites, fines y contenido de cada uno de los periodos del procedimiento penal ". ......... ....... ...

17

392

EL PROCEDIMIENTO PENAL

CAPiTuLO TERCERO

FUNCIÓN PERSECUTORIA La función persecutoria. Actividades que comprende la función persecutoria. La actividad investigadora, características y principios que la rigen. La acción penal y la acción procesal penal. Características de la acción procesal penal. Presupuestos de la acción procesal pe. nal, Principios que' rigen la acción procesal penal .. Elementos de la actividad jurisdiccional. La finalidad El Ministerio Público en la actualidad. Organización del Ministerio Público ... ....... .....

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CAPíTULO CUARTO

JURISDICCIÓN Jurisdicción: su definición. La actividad jurisdiccional. Elementos de la actividad jurisdiccional. La finalidad buscada con la actividad jurisdiccional. Cómo se extrae una norma individual de una general. Características del órgano que realiza la función jurisdiccional. Su deber, su derecho y su poder. Órganos jurisdiccionales ordinarios y extraordinarios. Órganos [urísdíccíonales comunes y especiales. Independencia del órgano juri.. diccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .....

CAPíTULO QUINTO

PERIODO DE PREPARACIóN DE LA ACCIóN PROCESAL Periodo de preparación de la acción procesal. Su iniciación. La denuncia. sus elementos. Ante quién debe hacerse la denuncia. Qué personas pueden hacer la denuncia. Efectos de la denuncia. Querella: sus elementos. Delitos que se persiguen por querella necesaria. Condíciones de procedibilídad, condiciones prejudiciales y

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ÍNDICE

obstáculos procesales. La Policía Judicial. Su evolución histórica y su organización. La Policía Judicial y la actividad investigadora .. ..............

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CAPÍTULO SEXTO

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO Situaciones a las que lleva la investigación. Prosecución de la averiguación. Resoluciones de "reserva" y de "archivo". Orden de aprehensión. La aprehensión y otras instituciones. La flagrancia y la cuasi flagrancia. Ejercicio de la acción penal. Auio cabeza de proceso. Declaración preparatoria. Auto de formal prisión. Cuerpo del delito. Posible responsabilidad. Auto de sujeción a proceso. Auto de libertad falta de méritos. La resolución pertinente en caso de excluyentes de responsabilidad ..

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CAPÍTULO SÉPTIMO

EL PROCESO EN GENERAL Definición del proceso. Sus elementos. Límites del proceso. Principios que ordenan el proceso. Funciones esenciales del proceso. Sistemas de enjuiciamiento. Caracterlsticas del sistema acusatorio. Caracter/sticas del sistema inquisitivo. Características del sistema mixto

CAPÍTULO OctAVO

GENERALIDADES DE LA PRUEBA Elementos de la prueba. El medio de prueba. Evolución histórica de los medios de prueba. Clasificación de los medios de prueba. Valor de la prueba. Verdad histórica y verdad formal. Sistemas seguidos respecto del valor de la prueba. Referencia a nuestra legislación. Carga de la prueba. Órgano de prueba. ¿Quiénes pueden

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394

EL

PROCEDIMJE~TO

PENAL

ser órganos de prueba> Objeto de prueba. Su evolución histórica. Posición que guardan nuestras leyes respecto del objeto de prueba

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CAPÍTULO NOVENO

LA CONFESIÓN

Definición de la confesión. Sus elementos esenciales. Sus elementos legales. El valor probatorio de la confesión. Referencia histórica. La retractación. La confesión fieta. La confesión calificada. Tiempo en que se debe recibir la confesión ..... . . . .. . . . . . . . . ......... ......

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CAPlrULO DÉCIMO

LA PRUEBA DOCUMENTAL

El documento desde el punto de vista juridico. El documento como medio de prueba. como constancia de otro medio de prueba y como instrumento de prueba. La prueba documental mediata e inmediata. Clasificación de los documentos en públicos y privados y concepto de ellos. El valor probatorio de los documentos. Tiempo en que se debe presentar la prueba documental .....

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CApiTULO DECIMOPRIMERO

PRUEBA PERICIAL

Fundamentos del peritaje. Elementos del peritaje. Características del peritaje procesal. El peritajeprocesa1 corno medio probatorio y como algo sui géneris. El peritaje en nuestras leyes: el perito y peritaje. Forma como se rinde el peritaje. Valor probatorio del perdtaie . '6 n J . La mterpretao .

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ÍNDICE

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CAPÍTULO DECIMOSEGUNDO

PRUEBA TESTIMONIAL El testigo. El testigo de un delito y el testigo en un proceso. Características del testigo. Capacidades que debe tener el testigo. El testimonio. Análisis de los requisitos que contiene el testimonio. El valor del testimonio. El careo. Características del careo procesal o real. Características del careo supletorio. Características del careo constitucional. La confrontación y sus dos aspectos. El reconocimiento ..... ........ 249 CAPÍTULO DOCIMOTERCERO

INSPECCiÓN Inspección. Su definición. Inspección ocular e inspección judicial. Elementos de la inspección: el examen y la descripción. La reconstrucción de hechos. Valor probatorio de la inspección

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CAPÍTULO DECIMOCUARTO

PRUEBA PRESUNCIONAL

Esencia de la presunción. La presunción como inducción reconstructiva. Sus elementos. El enlace necesario entre el hecho conocido y el desconocido. Valor probatorio de la presunción. Presunciones legales y presun~ ciones humanas ................... CAPÍTULO DECIMOQUINTO

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCiÓN Y PERIODO DE PREPARACIóN DEL JUICIO Segundo periodo de la instrucción. Sus límites. Auto que declara agotada la averiguación. Auto que declara ce-

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EL PROCEDIMIENTO PENAL

rrada la instrucción. La instrucción en el procedimien lo sumario. Análisis de las dos etapas en que se. divide. La instrucción en el procedimiento ordinario. Periodo de preparación del juicio. Limites de este periodo. La acción procesal penal en su fase acusatoria. Las conclusiones del Ministerio Público; acusatorias y no acusatorias. Las conclusiones de la defensa. Extinción del periodo de preparación del juicio.... 287

CAPÍTULO DECIMOSEXTO

AUDIENCIA Y SENTENCIA El periodo de "Discusión o Audiencia"; sus limites y su desarrollo. Referencias al procedimiento ordinario y al sumario. La Sentencia. Elementos esenciales de la sentencia. Requisitos formales de la sentencia. Sentencia condenatoria y sentencia absolutoria. Sentencia definitiva y sentencia ejecutoriada 305

CAPiTULO DECIMOSÉPTIMO

LOS RECURSOS Concepto de recursos. Restricciones del recurso. Intereses en el recurso. Clasificación de los recursos; atendiendo a la situación de la resolución recurrida; atendiendo a la clase de autoridades que intervienen en la revisión; atendiendo a los efectos que produce .

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CAPÍTULO DECIMOCTAVO

LA REVOCACIÓN El recurso de revocación. Notas esenciales. Restricciones del recurso de revocación. Procedimiento que se debe seguir en el recurso de revocación. Efectos del recurso de revocación o

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ÍNDICE

CApiTULO DECIMONOVENO

APELACIÓN Y DENEGADA APELACIÓN Y QUEI,\ Definición del recurso. Análisis de los' elementos. Restríccienes en el recurso de apelación. Procedimiento en el recurso de apelación. Materia del recurso de apelación. Reposición del procedimiento. Efectos del recurso. La denegada :qx..l.u-ióu. Sus elementos y procedimiento. L:I

q lle¡a

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CAPiTULO VIGÉSIMO

INCIDENTE EN GENERAJ~ INCIDENTES DE UBERTAD Concepto de incidente. Definición. Incidentes de libertad. Incidente de libertad bajo caución. Requisitos para otorgar la libertad caucional, Revocación de la libertad caucional. Incidente de libertad provisional bajo protesta. Incidente de libertad por desvanecimiento de datos. Incidente para obtener la condena condicional. 355 CAPiTULO VIGESIMOPRlMERO

INCIDENTES DE COMPETENCIA, DE SUSPENSIÓN Y NO ESPECIFICADOS

La capacidad subjetiva y los impedimentos. excusas y recusaciones. La capacidad objetiva y la acumulación. se· paración de autos e incompetencia. Incidentes de como petencia. Inhibitorias y declinatorias. La esencia de los impedimentos. Las excusas y las recusaciones. Sus causas. La recusación con y sin expresión de causa. La acumulación de procesos. La separación de prOCesos. La suspensión del procedimiento. Incidente de reparación del dalio exigible a tercero. Incidentes no especificados '" , . . . . .. . . . . . ... ...... .... 373

ESTA OBRA SE TERMrNÓ DE IMPRIMIR EL 8 DESEPTIEMRRF. DE 2009, EN LOS TALLERES DE FUENTF.S lMPUESOHES, S. A. Cemeno, 109,09810. Mb:iw, D. F.

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