El principio de imputación necesaria en el delito de lavado de activos - Roberto Carlos Vilchez Limay_stamped (1).pdf

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El principio de imputación necesaria en el delito de lavado de activos A propósito del D. Leg Nº 1249 Roberto Carlos VILCHEZ LIMAY*

 El autor sostiene que la reciente modi ficación del lavado de activos (por el D. Leg.  N° 1249) no le otorga otorga una autonomía autonomía plena, plena, pues los los tipos penales penales siguen siguen requirienrequiriendo acreditar bienes de origen delictivo. En ese sentido, subsiste la exigencia de que la imputación  fiscal precise la procedencia delictiva del activo y de que el juez condene solo si se ha demostrado dicha procedencia.

     N      E      M      U      S      E      R

I. Introducción

MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Estado: arts. 139 incs. 14 y 15. • Código Procesal Penal: arts. IX, 71, 158 inc. 3, 336 inc. 2, 349, 374 inc. 2, y 393 inc. 1. • Decreto Legislativo Nº 1106: pássim. PALABRAS CLAVE:

Principio de imputación necesaria / Derecho de defensa / Lavado de activos / Delito fuente / Autonomía sustantiva / Autonomía procesal

Fecha de envío: 15/12/2016 Fecha de aprobación: 19/12/2016

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Es sumamente importante la perspectiva que la sociedad y, principalmente, los diversos operadores jurídicos deben de asumir sobre una persona a quien se le atribuye la realización de un hecho delictivo. En esa línea pro positiva, es menester resaltar el comentario que realiza Rosas Yataco, cuando indica que a veces nuestra idiosincrasia no nos permite ver al imputado como un sujeto de derecho. Por el contrario, basta con la sola atribución de haber cometido un delito cualquiera para considerársele culpable o responsable penal y desde allí merecer un trato casi siempre indigno. Se olvidan que al imputado le asiste el derecho de defensa. Se olvidan que el imputado tiene el derecho a no declarar contra sí mismo, e incluso puede mentir. Pero es  peor aun cuan cuando do escu escucham chamos os a algún funcionario policial o judicial decir: “Este tiene aspecto de delincuente y, por tanto, debe ser

Miembro principal del Taller de Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y miembro del Taller de Derecho Procesal Penal “Florencio Mixán Mass” de la misma universidad, y asistente de cátedra de Derecho Procesal Penal en esta casa de estudios.

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tratado como tal”. Si luego de haber pasado  por este vía crucis, se demuestra que el imputado era inocente y fue otro el que cometió el delito, ¿quién va a reponer la integridad moral y biopsíquica del que fuera imputado?, ¿quién responderá si el imputado perdió a su familia o su trabajo a raíz de la imputación hecha? De allí que resulta necesaria seriedad y capacidad profesional en la toma de decisiones con relación al imputado, pues no se ha de olvidar nunca que le asiste una serie de derechos y que se debe respetar y cumplir con estos1. Ahora bien, es relevante señalar que la doctrina mayoritaria considera que uno de los  principales fines del proceso penal es la obtención de la “verdad”2, pero esto jamás  podría ser asidero para pasar con salto de garrocha el cumplimiento de ciertas garantías procesales en el marco de un proceso  penal, ni mucho menos, justificar la conculcación de los derechos fundamentales del  procesado, sin ningún juicio de ponderación, en los diversos estadios del proceso. Y si  bien en la actualidad nos enmarcamos dentro de una sociedad de riesgos, en la que el dinamismo económico y las nuevas formas de criminalidad se presentan, principalmente la delincuencia económica, en aras de com batirla no se puede hacer mella de dichos derechos que ostenta el imputado. Debe tenerse claro que la criminalidad organizada posee nuevos mecanismos para cometer delitos, siendo uno de estos la realización del hecho delictivo de lavado de activos, por

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lo que el Estado debe contar con las herramientas para combatirlo, a través de la utilización de técnicas especiales de investigación, obtención de medios probatorios y su valoración en forma dinámica, trascendiendo las obsoletas concepciones que no pueden aplicarse ante la criminalidad moderna, pero siempre respetando los derechos y garantías que poseen todos los ciudadanos, y entre ellos, las personas que se encuentren investigadas o procesadas. II. El principio de imputación necesaria

Debemos comenzar indicando, que un principio debe ser entendido como lo explicaba Ronald Dworkin, esto es, como un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica,  política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad3. Advirtiéndose que en el ámbito de su aplicación este debe ejecutarse como un mandato de optimización, es decir, que  busca su realización de manera gradual y  paulatina hasta lo máximo que sea posible; distinguiéndose de las reglas que son de aplicación todo o nada. En ese sentido, el principio de imputación necesaria o concreta, que tuvo su aparición  jurisprudencial en nuestro ordenamiento  jurídico a partir de la expedición de una resolución por parte del Tribunal Constitucional,

ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Análisis y desarrollo de las instituciones del nuevo Código Procesal Penal . Volumen I, Instituto Pacífico, Lima, 2013, p. 306. Cuando el profesor argentino Maier, señala que el procedimiento judicial es, en gran medida, un método regulado jurídicamente, de investigación histórica, precisamente porque uno de sus fines, según veremos, consiste en el intento de averiguar la verdad acerca de una hipótesis histórica, positiva o negativa, que constituye el objeto del procedimiento. En: MAIER, Julio. B. J.  Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, 1ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 844. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio . Ariel, 1ª edición, 5ª reimpresión, Barcelona, 2002, p. 72. pp. 33�55 • ISSN: 2075�6305 • DICIEMBRE 2016 • Nº 90 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

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en el caso Margarita Toledo4, debe ser entendido como un precepto que asegura la función que ostenta la Fiscalía de atribuir a un ser humano, un hecho delictivo, aseverando proposiciones empíricas relacionadas de manera insoslayable a la realización de todos los elementos del tipo penal descrito en alguna disposición jurídico penal prevista en el Código Penal o en alguna Ley Penal Especial. En consonancia con lo afirmado líneas arriba, Mendoza Ayma indica que un concepto operativo de la imputación concreta, sin mayor  pretensión teórica, permite definirla como el deber de la carga que tiene el Ministerio Público de imputar a una persona natural, un hecho punible, afirmando proposiciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos del tipo penal. En efecto, el tipo  penal es el referente normativo para la construcción de proposiciones fácticas. Cada uno de los elementos del tipo exige su realización fáctica y esta es presentada en la imputación  penal con proposiciones fácticas. Es necesario reiterar que la afirmación de hechos no es discrecional sino que está vinculada a la aplicación de la ley a los hechos propuestos,  por ello, es una imputación legal5; apreciándose de esta enunciación, que el principio de

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imputación necesaria tiene dos componentes constitutivos, los cuales son un elemento empírico y un elemento jurídico. En la misma línea de argumentación, Castillo Alva asevera que el principio de imputación necesaria no solo debe cumplir con describir el hecho, la específica modalidad de conducta, o ante la pluralidad de imputaciones o imputados, precisar cada uno de sus aportes, sino que debe necesariamente cumplir con establecer la distinción entre los autores que ostentan el dominio del hecho o infringen el deber institucional y los partíci pes, cómplices o instigadores que lesionan el  bien jurídico de modo accesorio6. Lo propuesto en las líneas precedentes, debe ser acompañado por una idea clara de cuál es el contenido esencial de este principio; así un sector de la doctrina, cuyo principal exponente es Reátegui Sánchez, considera que el principio de imputación necesaria o concreta responde a una trilogía de garantías constitucionales: motivación de las resoluciones, legalidad de la conducta y defensa del imputado7. Advirtiéndose de esta manera que alguna vulneración o infracción a estas garantías importan una lesión al principio de imputación necesaria.

STC Exp. N° 3390-2005-PHC/TC. Que en su fundamento jurídico N° 16, indica lo siguiente: “La necesidad de tutela surge del enunciado contenido en el artículo 2, inciso d) de la Norma Suprema, al disponer ‘Nadie será  procesado, ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (...)’. Por ello, es derecho de todo procesado el que conozca de manera expresa, cierta, e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto más, dado que la naturaleza pública o privada de los documentos cuya presunta falsificación se investiga, permanecerá inalterable durante el desarrollo de la instrucción, pero su determinación por parte del juzgador incidirá en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación jurídica y la posterior pena a imponérseles”. MENDOZA AYMA, Francisco Celis. “Imputación concreta. Aproximación razonable a la verdad”. En:  Revista O ficial del Poder Judicial . Corte Suprema de Justicia de la República. Año 4-5. Nº 6 y Nº 7. 2010/2011. Lima,  pp. 82-83. CASTILLO ALVA, José Luis citado por: NOLASCO VALENZUELA, José; VELARDE LÓPEZ, Juan Manuel; AYALA MIRANDA, Erika, y LÓPEZ ESPINOZA, Reiser.  Manual de litigación en delitos gubernamentales . Tomo II, Ara Editores, Lima, 2011, pp. 66-67. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Hábeas corpus y sistema penal. Especial mención al principio de imputación necesaria en el proceso penal . Idemsa, Lima, 2011, p. 66.

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Comentario relevante e del autor El principio de imputación necesaria asegura la función de la Fiscalía de atribuir un hecho delictivo, aseverando proposiciones empíricas relacionadas a la realización de los elementos del tipo penal.

Por la naturaleza y fines del presente trabajo, nos limitaremos en esta ocasión a desarrollar solo la última garantía enunciada, es decir, el derecho de defensa; sin desmedro de reconocer la relevancia o importancia que ostentan las otras dos garantías constitucionales. 1. El derecho de defensa

Como forma de adentrarnos en este punto, convendría comenzar haciendo referencia en que el proceso penal es el único instrumento  para actuar el Derecho Penal, al que han de someterse tanto el Estado como el ciudadano, quien no puede renunciar a las garantías jurisdiccionales para autoimponerse una pena sin pasar por el proceso. Frente al derecho a la acusación, al ejercicio de la acción en el proceso penal (derecho a obtener la tutela judicial efectiva) cuyos titulares

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son las partes acusadoras, el ordenamiento  jurídico inevitablemente ha de reconocer un derecho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso, del acusado o del imputado, a obtener también la tutela efectiva por medio de una adecuada defensa, derecho a repeler esta agresión que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importantes, entre ellos, su libertad8. Desde esa perspectiva, y en consonancia con el principio de imputación concreta, Jauchen afirma que cualquier acto imputativo inicial que importe sindicar, mencionar, aludir, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, instigador o encubridor de un delito es idóneo para la apertura en cabeza de dicha persona de la legitimación y facultades para ejercer todos los derechos constitucionales y procesales de los que goza todo imputado en un proceso penal9. De estos derechos fundamentales del imputado, el derecho de defensa se constituye como uno de los principales. En lo atinente a las referencias normativas que albergan el derecho de defensa, en nuestro ordenamiento jurídico vigente, este se encuentra consagrado en la Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 139, incisos 14 y 1510; además, el Código Procesal Penal de 2004, en su Título Preliminar, en el artículo IX explica el contenido del derecho

GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2007, p. 225. JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, p. 15. Artículo 139.- Principios y derechos de la función jurisdiccional

Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención. pp. 33�55 • ISSN: 2075�6305 • DICIEMBRE 2016 • Nº 90 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

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de defensa11, sobresaliendo como tal, el derecho a ser informado de los cargos, lo que se cristaliza como el principio de imputación necesaria, además de los derechos a ejercer su defensa material; a una representación legal efectiva (abogado particular o de oficio); a contar con los medios adecuados para  preparar su defensa; a contar con la asistencia de un intérprete, entre otros. Pero este derecho constitucional no solo tiene protección en la legislación interna sino que en la normativa internacional tam bién se encuentra tutelado, por ejemplo, en el artículo 10 de La Declaración Universal 11

de Derechos Humanos, cuyo tenor literal es el siguiente: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída  públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”; asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, inciso 3), prevé el derecho de defensa12; de igual manera La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece la protección de este derecho en su artículo 8, inciso 213. Pudiéndose constatar que entre los derechos que implica el

Artículo IX.- Derecho de defensa

1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. Tam bién tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a  brindarle un trato acorde con su condición. 12  

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Artículo 14

(...) 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable . Artículo 8: Garantías judiciales

(...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

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derecho macro de defensa, sobresale el de ser informado en forma detallada sobre la acusación formulada contra el imputado. 1.1. El derecho a ser informado de la imputación

Debe reconocerse que el derecho a ser informado de los cargos penales que se le atribuyen al imputado, es una de las principales manifestaciones del derecho de defensa; por lo que es esencial saber cuál es el alcance de este. Es de recibo lo que expone la doctrina internacional, en lo atinente al derecho de defensa, en el sentido de que sobre los derechos del imputado, el más importante es el derecho a ser oído conforme a ley; así Roxin, comentando y explicando el contenido de su legislación procesal penal, afirma que de acuerdo a ello, “las decisiones judiciales solo  pueden basarse en aquellos hechos y elementos de prueba sobre los cuales se les haya ofrecido a las partes la oportunidad de tomar  posición (BverfGE 6, 12; 7, 278; BGHSt 26, 332)”14. De lo que se desprende, que el  procesado para que pueda contar con una defensa idónea (tanto técnica como material) debe conocer de forma clara y circunstanciada, el hecho delictivo que se le imputa.

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En la doctrina procesal penal se encuentra  bastante extendido que una de las principales conexiones que posee el derecho a ser informado de la acusación con el derecho de defensa es que permite diseñar la estrategia  procesal, fijar los puntos de contradicción y alegar las tesis de inocencia o, en su defecto, de una pena atenuada15. Asimismo, como anota la doctrina, existe cierta disquisición conceptual entre el derecho que se posee cuando lo detienen a uno con el derecho que se ostenta en todo el devenir del proceso penal; así Jauchen cuando afirma que es preciso liminarmente hacer la salvedad de que no debe confundirse este derecho, que se tiene en el momento mismo de la detención, con el que en virtud del principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio se tiene con posterioridad, en ulteriores etapas del proceso, según el cual debe hacérsele saber siempre al imputado la comunicación  previa y detallada de los hechos que se le atribuyen. Esta última es imperativa, ya por  primera vez, al momento en que se pretenda tomársele declaración del imputado; luego, en oportunidad en que el órgano requirente oficial o particular introduzca la concreta acusación con posterioridad a la etapa investigativa solicitando la elevación a juicio16.

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal . Traducción de la 25ª edición alemana, de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 124. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho a ser informado de la imputación”. En: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008 . Fondo Editorial de la PUCP, 2009, p. 201. JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 254. pp. 33�55 • ISSN: 2075�6305 • DICIEMBRE 2016 • Nº 90 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

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Advirtiéndose un argumento a minore ad maius, en el sentido de que si se tiene derecho a saber qué cargos son los que se le atribuyen a uno en el momento de su detención, con mayor razón se deberá exigir que se detalle, al menos posibilísticamente, cuáles son los cargos que se le imputan a una persona en todo el ínterin del proceso, entiéndase desde la fase de investigación preparatoria,  pasando por la etapa intermedia, hasta llegar al juicio oral –sabiendo que en este último estadio, existe aun la posibilidad que el fiscal  pueda plantear una acusación complementaria, en la que se introduzca un hecho o circunstancia nueva que trae como consecuencia una variación en la calificación jurídica del hecho imputado (conforme lo regula el artículo 374, inciso 2, del CPP de 2004)–. En consonancia con lo señalado líneas arriba, Neyra Flores concluye que el derecho a ser informado de la imputación se proyecta respecto del hecho punible del que se le considera autor con todas sus circunstancias y de los derechos que le asisten. Es decir, el sujeto pasivo o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los cargos materia del cual se le investiga como presunto autor desde el inicio de las investigaciones o desde que se entera de ellas, así como se le informan sus derechos al cabo de todas las diligencias que se realicen, esto es, que tiene derecho a guardar silencio, a contar con su abogado defensor, etc.17. En el escenario actual, en el que las causas penales toman un grado de relevancia que encienden pasiones en las discusiones sobre sus fines, el profesor Bacigalupo indica que con frecuencia se sostiene que un proceso penal orientado exclusivamente a la

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 protección del inocente puede reducir de una manera intolerable la eficiencia del Derecho Penal, acompañando este discurso de una exaltación de los derechos de la víctima o de la necesidad de seguridad de la sociedad. Sobre todo en las dos últimas décadas esta tendencia a entender el proceso penal en conexión con la eficiencia de la persecución penal no ha sido insignificante. No es necesaria una demostración especial de que ello tiene una repercusión directa en la definición del núcleo de los derechos humanos, y sobre todo, en uno que constituye un punto neurálgico del sistema del Derecho Procesal Penal liberal: la presunción de inocencia18. Agregando, desde nuestra perspectiva, la afectación también del derecho de defensa;  por ello, seguramente, la vocación de tener como consigna, el llevar al procesado hasta la condena sin reparar en la vulneración de sus derechos fundamentales. En la misma línea de pensamiento, y agregando un derecho inexorablemente ligado al in comento , Sánchez Velarde sostiene que, como se puede apreciar, el imputado tiene derecho a defenderse desde que nace la imputación, sobre todo, cuando se ha instaurado el  proceso y la ley procesal prevé expresamente la forma en que debe de hacerlo. Pero además de lo dicho, el imputado puede hacer uso de la defensa técnica, es decir, de su defensor  particular o defensor público (de oficio); en tal sentido, el letrado puede intervenir en las iniciales diligencias de investigación, informarse de los cargos de imputación, participar de las mismas, presentar pedidos, ofrecer la actuación de pruebas, y durante el proceso  penal, todas las posibilidades que la ley le  permite en igualdad de condiciones con la otra parte19.

NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal . Tomo I, Idemsa, Lima, 2015, p. 250. BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 24-25. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal . Idemsa, Lima, 2009, p. 78.

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Comentario relevante e del autor El delito de lavado de activos es un instrumento para combatir la criminalidad, en un principio, el narcotráfico y, hoy en día, otras formas de delincuencia sofisticada.

Asimismo, nuestro CPP de 2004, en su artículo 71, regula los derechos que ostenta la persona del imputado en un proceso penal; así, prescribe en su inciso 2, apartado a), lo siguiente: “Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a (…) Conocer los cargos formulados en su contra”. Dándole contenido hermenéutico a esta disposición jurídico procesal penal, el Acuerdo Plenario Nº 2-2012/ CJ-116, refiere que debe entenderse por “cargos penales”, aquella relación o cuadro de hechos –acontecimiento histórico–, de relevancia penal, que se atribuye al imputado y que,  prima facie , justifican la inculpación formal del Ministerio Público20. III. El delito de lavado de activos

La legislación penal del hecho punible de lavado de activos es un instrumento legal importante para poder combatir el fenómeno de la criminalidad, en un principio, dirigida contra el narcotráfico, y hoy en día, contra otras formas de delincuencia sofisticada. Por ello, la doctrina nacional destaca que la ley

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contra el lavado de activos sanciona un con junto de conductas relacionadas con los procesos destinados a legitimar activos que provienen de la comisión de hechos delictivos21. Realizando una revisión histórica legislativa, el delito de lavado de activos se incorpora al Código Penal de 1991 como una modificación a este, ocasionada por la expedición del Decreto Legislativo Nº 736, y viene como modalidades agravadas del tráfico ilícito de drogas, es decir, primigeniamente, el hecho delictivo de lavado de activos solo se consideraba en sanción por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas; posteriormente, se incorpora como una modalidad agravada del delito de receptación, a través de la Ley  Nº 25404, y luego regresa, en un absoluto desorden legislativo, como una modalidad agravada del tráfico ilícito de drogas, en virtud de la dación del Decreto Ley Nº 25428. Ahí se mantiene por largo tiempo hasta que se emite la primera ley penal de lavado de activos, la Ley Nº 27765, donde comienza reprimiendo el lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas y siete figuras delictivas más; posteriormente, con la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo Nº 986, el catálogo de delitos  precedentes se amplió a una cantidad de once y una cláusula abierta; y hoy, en su versión actual, se ha extendido como delitos fuentes a catorce figuras típicas delictivas, más una fórmula general que nos dice: “todo otro delito con capacidad de generar ganancias ilegales, salvo la receptación”. Por otro lado, la legislación actual del hecho  punible de lavado de activos regulada en el

El Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116. Fundamento jurídico Nº 1. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte especial . Volumen I, 2ª edición, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 543.

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Decreto Legislativo Nº 1106 (con sus últimas modificaciones recaídas en los artículos 2, 3 y 10, a través del Decreto Legislativo  Nº 1249, de fecha 26 de noviembre de 2016), alberga modalidades típicas de su realización tales como los actos de conversión y transferencia22; de ocultamiento y tenencia23; y transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito24; así como sus circunstancias agravantes y atenuantes25. 1. Sobre la autonomía del hecho delictivo de lavado de activos

Ahora bien, la institución que genera polémica y que podría entrar en colisión con el

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 principio de imputación concreta es el referido a la autonomía del hecho punible de lavado de activos. Para ello, es menester indicar en qué consiste que un delito, en general, sea “autónomo”. A nivel de la doctrina nacional no ha existido algún desarrollo profundo sobre la temática; sin embargo, en la doctrina extranjera, sí se ha expuesto un extenso debate sobre la significancia normativa de este concepto26; así, compartimos la posición de Gómez Martín, cuando señala que por la noción de delito autónomo se debe entender: “(…) a aquella clase de delitos que se caracterizaría por su independencia en relación con un determinado delito de referencia respecto

El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa. Artículo 2 (Actos de ocultamiento y tenencia).- El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con  pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa. Artículo 1 (Actos de conversión y transferencia).-

Artículo 3 (Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito).-  El que transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero en

efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país consigo o por cualquier medio tales bienes, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa. Artículo 4 (Circunstancias agravantes y atenuantes).- La pena será privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, cuando: 1. El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil. 2. El agente cometa el delito en calidad de integrante de una organización criminal. 3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias. La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias  provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas. La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa, cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias. La misma pena se aplicará a quien proporcione a las autoridades información eficaz para evitar la consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar o incautar los activos objeto de los actos descritos en los artículos 1, 2 y 3 del presente Decreto Legislativo. “El delito autónomo (…), si bien posee una relación criminológica con otro delito, viene a suponer una variación autónoma de este que justifica su separación en la configuración del sistema legal”. “(…) Los delitos autónomos muestran un cierto parentesco con otros hechos punibles en relación con el bien jurídico protegido y

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del cual presentaría, en principio, alguna vinculación”27. Habiendo dicho esto, corresponde remitirnos a la fuente normativa nacional que pretende otorgarle “autonomía” al delito de lavado de activos. Así, el Decreto Legislativo N° 1106, en su artículo 10 (Autonomía del delito y prueba indiciaria)  –modificado por el Decreto

Legislativo Nº 1249–, señala lo siguiente: “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación,  procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación,  proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena. El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el financiamiento del terrorismo, los delitos contra la administración  pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con

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capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso. También podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero,  bienes, efectos o ganancias”. La reciente alteración del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106 –efectuada por el Decreto Legislativo Nº 124928 – consistente en introducir el vocablo “sanción” en el primer párrafo de la norma in comento, lo que ha pretendido es zanjar un debate doctrinario bastante intenso sobre la “autonomía” del delito de lavado de activos tanto en sus dimensiones sustantivas y procesales. Hasta antes de la mencionada modificación, en la doctrina nacional se podía apreciar posiciones encontradas sobre la autonomía sustantiva o material de este delito. Así, el profesor Gálvez Villegas considera que el delito  previo no es un elemento del tipo penal de lavado de activos, puesto que los elementos del tipo son componentes materiales o normativos, así como subjetivos que concurren a la comisión del delito y por ello integran la estructura del mismo formando una unidad; lo que no sucede con el delito previo y las

la descripción de la acción, pero no existe la relación característica con un tipo básico. El nuevo tipo se ha des prendido de su relación con su grupo de delitos y constituye una norma jurídica autónoma con un contenido de injusto propio”. Véase JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general . Volumen I, traducción de la 5ª edición alemana, Instituto Pacífico, Lima, 2014, pp. 395 y 397. GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “La doctrina del delictum sui generis : ¿queda algo en pie?”. En:  Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología . Nº 07-06, 2005, p. 13. Disponible en: . También se ha incorporado, en el segundo párrafo de la norma citada, al financiamiento del terrorismo  como un delito fuente generador de los activos ilícitos. pp. 33�55 • ISSN: 2075�6305 • DICIEMBRE 2016 • Nº 90 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

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acciones de lavado, las cuales son totalmente independientes y están alejadas unas de otras. Por ello, la propia normativa internacional y las diversas normativas nacionales, establecen que el delito de lavado de activos es un tipo penal de naturaleza autónoma del delito previo o de cualquier otro delito29. En esa misma línea de planteamiento, se ha indicado que no es exigible que el delito fuente haya sido sancionado ni que se haya determinado la responsabilidad de su autor y partícipes, ya que para el delito de lavado de activos debe acreditarse la existencia de las conductas típicas (actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia de los activos –dinero, bienes, efectos o ganancias– de origen ilícito) y la existencia del dolo directo o eventual respecto al conocimiento o la posibilidad de conocer dicho origen. Por lo tanto, debemos dejar en claro que para nuestra legislación, la existencia del delito fuente será inferida a partir de las circunstancias objetivas del caso y el conocimiento del origen ilícito de los activos no es un elemento objetivo del tipo penal, sino subjetivo30. En una opinión distante, el profesor García Cavero señala que algunos cuestionan la autonomía del delito de lavado de activos y consideran que aun cuando este es autónomo del delito previo, no se puede aceptar una

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autonomía absoluta por lo que, por lo menos, el delito previo debe de haberse empezado a investigar para poder hablar de un delito de lavado de activos31. En ese marco, en una respetable opinión, mas no compartida, un sector de la doctrina nacional, considera que lo que exige el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106 no es probar con indicios la existencia de un delito fuente, ni mucho menos adquirir certeza del mismo con una condena firme  para poder, luego, formular una imputación  por delito de lavado de activos32; asimismo, la misma corriente de pensamiento, morigerando su discurso legitimante de la autonomía material del delito de lavado de activos, sostiene que la necesidad legal de probar plenamente la conexión objetiva de los activos en proceso de lavado con un delito fuente determinado, solo es requerida para la eficacia del agravante de segundo grado o nivel que contiene el artículo 4 in  fine. En todo caso, como sostienen algunos comentaristas, y solo para los efectos agravantes mencionados, la exigencia de probar un vínculo entre los activos objeto del delito de lavado de activos y su conexión, próxima o mediata, con un determinado delito precedente puede  plantearse como un tema de debate al interior del proceso penal incoado al presunto lavador, pero no como una cuestión previa o de  procedibilidad33.

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo Nº 1106 . Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 151. SALAS BETETA, Christian. “El delito de lavado de activos y su dificultad probatoria en el CPP de 2004. Comentarios al Decreto Legislativo N° 1106”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal . Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 26. GARCÍA CAVERO, Percy. “Dos cuestiones problemáticas del delito de lavado de activos. El delito previo y la cláusula de aislamiento”. En:  Imputación y sistema penal. Libro homenaje al profesor Dr. César Augusto Paredes Vargas . Manuel Abanto Vásquez, José Antonio Caro John y Luis Miguel Mayhua Quispe (coordinadores). ARA Editores, Lima, 2012, p. 432. PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Criminalidad organizada y lavado de activos . Idemsa, Lima, 2013,  p. 327. Ibídem, pp. 329-330.

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Es plausible la llamada de atención que realiza Caro Coria, quien, comentando sobre la naturaleza autónoma (sustantiva y procesal) del delito de lavado de activos que se puede desprender del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106, indica que se ha enfatizado la no necesidad de que el delito fuente haya sido objeto de prueba alguna en cualquier contexto, dentro o fuera de un proceso oficial, lo que parece abrir la puerta a investigaciones o procesos por lavado de activos que  pueden iniciarse sin prueba alguna del delito fuente que se postule. En esa misma línea restrictiva de derechos fundamentales, es más grave todavía que la ley acepte la posi bilidad de investigar el delito de lavado sin que el delito fuente haya sido descubierto, lo que entendido de modo literal podría justificar la realización de investigaciones por lavado sin la identificación y delimitación del delito precedente, sin una hipótesis, por  preliminar o provisional que fuera, sobre el delito fuente34.

Argumento en virtud del cual se da el desmoronamiento definitivo de las tesis que  plantean que el delito precedente no es un elemento normativo-objetivo del tipo penal de lavado de activos; caso contrario, estaríamos en una situación alarmante, tal cual describe un sector de la academia penalista al señalar que en ese contexto, con simples alertas como el desbalance patrimonial de una persona, podría dictarse una decisión de diligencias preliminares o de formalización de investigación preparatoria en donde la investigación gire en torno del enriquecimiento del particular y no al presunto delito que lo originó, y simplemente porque no es necesario que este haya sido descubierto. Principios constitucionales básicos como el de imputación necesaria, el derecho de defensa o el derecho a probar, fundamentan la necesidad de determinación del delito precedente en toda investigación por lavado de activos y, en consecuencia, la inaplicación de estos extremos en la nueva norma36.

Asimismo, se debe destacar lo que señala García Cavero cuando refiere que conforme al Acuerdo Plenario Nº 03-2010 , “el delito fuente es un elemento objetivo del tipo penal y su prueba condición asimismo de tipicidad”. En consecuencia, la actividad probatoria dirigida a acreditar la base fáctica de la imputación penal debe abarcar el delito generador de los activos. En este punto, uno de los aspectos más llamativos del delito previo es la autonomía de su determinación en el proceso penal por lavado de activos35.

Ahora bien, con la insertación de la categoría “sanción” –a través del Decreto Legislativo  Nº 1249– al primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106, lo que ha  pretendido el legislador (el Poder Ejecutivo) es dotarle de autonomía sustantiva y procesal de manera plena al delito de lavado de activos; sin embargo, este designio legislativo cae en saco roto al no haberse postulado una modificación completa e integral de la normativa antilavado sobre el extremo que incide en el activo de procedencia delictiva

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CARO CORIA, Dino Carlos. “Lavado de activos provenientes del delito tributario”. En:  Lavado de activos y compliance . Kai Ambos, Dino Carlos Caro Coria y Ezequiel Malarino (coordinadores). Jurista Editores, Lima, 2015, pp. 175-176. GARCÍA CAVERO, Percy. “Dos cuestiones problemáticas del delito de lavado de activos. El delito previo y la cláusula de aislamiento”. Ob. cit., p. 432. CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 176.

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(elemento que se pretende descartar), para  precisamente poder sostener, de manera coherente, dicha autonomía como tal. Y es que, como se podrá apreciar, la presente modificación no suprime la necesidad de concurrencia del “activo” –elemento objetivo-normativo– (dinero, bienes, efectos, ganancias o instrumento financiero negocia ble emitido “al portador”), ni excluye el “origen ilícito que conoce o debía presumir” el sujeto activo –elemento subjetivo–, estructuras típicas del hecho punible de lavado de activos. Se asienta más esta contradicción de querer instaurar una autonomía plena del delito de lavado de activos, cuando del mismo artículo 10, encontramos información normativa que nos permite aseverar lo contrario. Este dispositivo legal, en su segundo párrafo, contem pla que “el conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente (…) corresponde a actividades criminales [generadoras de los activos] (…)”, y se menciona un catálogo de catorce hechos delictivos, así como una figura abierta, con su respectiva salvedad, consistente en: “(…) cualquier otro [delito] con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contem plados en el artículo 194 del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”. De dichos preceptos se deduce que a nivel de juicio de tipicidad objetiva se sigue requiriendo que en la conducta desplegada por el lavador, esté presente el elemento del activo ilícito (generado a partir de cualquiera de los catorce hechos delictivos previstos o de la cláusula abierta “cualquier otro delito con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción al delito de estafa) puesto que este constituye el objeto de la acción delictiva. A su vez, es de insoslayable referencia el

Comentario relevante e del autor El legislador ha querido otorgarle autonomía plena al lavado de activos, sin embargo, no ha postulado una reforma integral de la normativa antilavado en torno al activo de procedencia delictiva.

criterio que a nivel de imputación subjetiva se prevé en este párrafo, al señalarse que el dolo del agente debe implicar el conocimiento o el deber de presumir el origen ilícito de los activos, así como al establecer una regla de carácter probatoria que indica que la probanza de este elemento subjetivo se puede conseguir a través de la actuación de prueba indirecta o indiciaria. Por todas estas razones, sostenemos que la actual regulación del delito de lavado de activos no permite sostener una autonomía plena de este; aseverar lo contrario, ya yendo a temas de su operatividad a nivel de  procesamiento y juzgamiento, conculcaría el principio de imputación necesaria, desde su contenido del derecho de defensa, al no  permitírsele al imputado conocer con claridad el hecho delictivo atribuido, en este caso específico, señalársele de qué delito estaría derivándose los activos ilícitos que presuntamente estuviera lavando. Somos de la idea de que la anterior regulación era mucho más idónea, puesto que  permitía asegurar tanto la persecución del delito de lavado de activos –eficacia– y salvaguardar los derechos del imputado –garantía–; simbiosis que es necesaria en todo tipo de procesamiento de un hecho delictivo, en nuestro sistema procesal penal acusatorio.

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En ese sentido, antes de la modificación del artículo 10 –mediante el Decreto Legislativo  Nº 1249–, del tenor literal de esta disposición  jurídico penal, se desprendía la existencia de una autonomía procesal, una regla de carácter  probatorio y un efecto de cariz sustantivo del lavado de activos; siendo que la significancia normativa de cada uno de estos se expresa de la siguiente manera: el primero consiste en que para incoar una investigación o proceso  penal por el delito de lavado de activos no se requiere una sentencia, un proceso o una investigación del delito fuente, generador de los activos; el segundo, que la probanza del conocimiento de la procedencia delictiva de los activos se puede hacer mediante el uso de  prueba indirecta o indiciaria; por otro lado, la consecuencia sustantiva o material establece que el autolavado es castigable penalmente, esto es, que el autor del delito previo válidamente puede ser sancionado por la comisión del delito posterior, el de lavado de activos; sin embargo, la significancia normativa de esta disposición no permitía colegir, ni mucho menos concluir, que el delito precedente no sea un elemento normativo-objetivo del tipo penal del lavado de activos, por lo cual, era necesaria su acreditación o corroboración, aun a través de la prueba indiciaria, como hemos señalado líneas arriba, antes o durante el proceso de lavado de activos. Por tanto, en esta línea de argumentación, debemos señalar que con la anterior regulación, la autonomía adjetiva del delito de lavado se relacionaba insoslayablemente con la carga de la prueba del delito anterior, lo cual implicaba o involucraba una mínima sindicación clara y precisa, por parte del representante del Ministerio Público, a efectos de corroborar o acreditar el hecho delictivo previo, generador de los activos; por ello, cobra relevancia establecer cuáles son los requisitos que resultan indispensables considerar probados en un juicio criminal  para tener por acreditada esta circunstancia.

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Seguramente, a nivel doctrinario, se seguirá discutiendo sobre la “autonomía plena”, del delito de lavado de activos; sin embargo, creemos que todo conocimiento teórico tiene asidero si aterriza en plantear formas de solución a los casos reales que se dan en nuestro sistema de justicia penal. En ese orden de ideas, resulta propedéutico plantear las pautas procesales que se deberían seguir en todo  proceso penal por el delito de lavado de activos, y para ello debemos exponer el alcance de la autonomía procesal de este fenómeno delictivo. 1.1. La autonomía procesal del delito de lavado de activos

Ya habiendo señalado que la introducción de la categoría “sanción” en el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo  Nº 1106, resulta confusa y contradictoria con su misma normativa. En el presente acá pite, nos interesa sustentar que la autonomía procesal o adjetiva del delito de lavado de activos, siempre tiene vinculación con el  principio de imputación necesaria, toda vez que tanto en el momento de aperturar una investigación o proceso penal por este hecho delictivo, ya se va requiriendo o necesitando una mínima imputación, aun provisional, del hecho delictivo fuente, del cual se han derivado los activos; con más firmeza, este  principio exige una sindicación suficiente en el momento del desarrollo del juicio oral, por  parte del señor fiscal, a efectos de salvaguardar los derechos del procesado, el que debe de tener siempre la posibilidad de responder sobre dichos cargos que se le imputan. A) A nivel de investigación y procesamiento

Así, desde una correcta interpretación de la autonomía adjetiva del delito de lavado de activos, esta permitiría aperturar una investigación preparatoria (diligencias preliminares e investigación preparatoria propiamente dicha) y procesamiento  (etapa intermedia

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y juzgamiento –hasta antes de finalizar el debate probatorio, momento en donde el fiscal puede todavía introducir un escrito de acusación complementaria, conforme lo establece el artículo 374, inc. 2 del CPP de 2004–) sin requerir que las actividades criminales que produjeron los activos hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria; sin embargo, esto no implicaría dejar de lado el respeto al principio de imputación necesaria, en virtud del cual, conforme se vaya avanzando en cada estadio procesal, se irá exigiendo una mayor  precisión sobre los hechos y calificaciones  jurídico-penales que se imputan; en el caso concreto, el delito fuente como elemento objetivo-normativo del tipo penal de lavado de activos. Somos de la idea de que en las diligencias preliminares no se requiere ser tan exigente sobre la imputación que se pueda hacer sobre una persona; recuérdese que estas “(…) tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados (…)”, conforme lo contempla el artículo 330, inciso 2, de nuestro CPP de 2004. La situación es distinta cuando nos ubicamos en la etapa de investigación preparatoria propiamente dicha, la cual se materializa a través de la disposición de Formalización

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y Continuación de la Investigación Preparatoria, la que solo se puede emitir en tanto existan, como presupuestos, la identificación  plena del imputado, los hechos con relevancia penal que se incriminan y su tipificación específica correspondiente –dándole la facultad al fiscal de poder hacer tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación–, el nombre del agraviado –si fuera  posible–, y las diligencias que deben practicarse, en concordancia con el artículo 336, inciso 2, del CPP de 2004. Cabe resaltar la opinión de Pariona Arana, cuando indica que el establecimiento de la autonomía procesal a efectos de posibilitar que el Ministerio Público esté legitimado a investigar, sin el obstáculo que supone la obligación previa de determinar el origen ilícito de los bienes objeto del delito, resulta adecuado a los fines de la justicia, puesto que el objeto de la investigación es justamente, recién, la determinación de este y otros elementos típicos. Sin embargo, el Ministerio Público tiene la obligación de informar al ciudadano investigado cuál es el presunto delito que habría originado los bienes objeto del delito de lavado (aun como hipótesis a  probar durante la investigación)37. En este escenario de persecución legítima del delito de lavado de activos, no se debe hacer mella del derecho de defensa y, por tanto, del derecho a ser informado de la imputación, el cual, siguiendo a la doctrina autorizada, tiene en su significancia normativa, un contenido subjetivo, objetivo y temporal; este último consiste en que: fija el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le dé información al respecto de la existencia de

PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones críticas sobre la llamada ‘autonomía’ del delito de lavado de activos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal . Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2016, pp. 228-229.

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la imputación, material o formal. Como ya se afirmó, el derecho de todo imputado de ser informado de los cargos que se formulan en su contra existe desde que se inicia una investigación, aunque la misma no haya sido aún formalizada38. En ese entendimiento, todas estas consideraciones deben aplicarse siempre bajo el res peto escrupuloso del principio de imputación necesaria. Así, Castillo Alva nos señala que el principio de imputación adecuada en el delito de lavado de activos requiere, entre otros aspectos, que se indique y precise el delito previo, que se explique de manera  puntual las circunstancias de tiempo, modo, lugar en el que el hecho presuntamente se cometió39; lo cual es totalmente viable, aun desde la apertura de una investigación o proceso penal, pues la Fiscalía podría hacer una imputación circunstancial con un cariz provisional, y con mayor razón, una imputación más precisa, en el momento del juicio oral. Asimismo, compartimos la conclusión de Somocurcio Quiñones, en el entendido de que la formalización de cargos por lavado  presupone, siempre, además del incremento  patrimonial sospechoso, la referencia a una actividad criminal más o menos determinada, con el encuadramiento, también provisional, en un tipo penal40. En ese mismo sentido, Mendoza Llamac poncca sostiene que no es legal calificar al

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“incremento de patrimonio no justificado” como la base sobre la cual se formalicen investigaciones. Sin duda es un indicio relevante de fundamento objetivo, pero por sí solo es insuficiente no solo para el establecimiento de una condena (por lavado) sino  para decidirse a formalizar la investigación  preparatoria o formular acusación. Las garantías procesales de contenido constitucional –fundamentalmente el derecho a ser informado de los términos y alcances de la imputación, a la defensa y a probar, el principio de imputación necesaria y la proscripción de la inquisitio generalis  o la sospecha  permanente– son vinculantes tanto para el Ministerio Público como para los órganos  jurisdiccionales, incluso a nivel de las investigaciones por delitos no convencionales (como el lavado de activos). Estos derechos fundamentales del imputado se constituyen en barreras infranqueables de legitimidad, cuya inobservancia caracteriza la existencia de investigaciones arbitrarias41. Ya en el acto procesal de la acusación fiscal, el principio de imputación necesaria se hace más notorio al exigir en este requerimiento, el relato preciso del hecho que se imputa al acusado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores; así como los elementos de convicción que sirven de basamento de la acusación; el artículo de la ley  penal que tipifique el hecho; los medios pro batorios que se postulen para su actuación en

NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., pp. 254-255. CASTILLO ALVA, José Luis. “La necesidad de determinación del ‘delito previo’ en el delito de lavado de activos. Una propuesta de interpretación constitucional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal . Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2009, p. 349. SOMOCURCIO QUIÑONES, Vladimir. “Formalización de la investigación preparatoria y ‘delito fuente’ en el lavado de activos: ¿experiencia kafkiana?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal . Tomo 87, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2016, pp. 177-178. MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel Nicolás. “Tratamiento del objeto material y el delito previo en el lavado de activos”. En:  Ley contra el crimen organizado (Ley Nº 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal . Laura Zúñiga Rodríguez (directora). Fidel Mendoza Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 526.

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audiencia, y la posibilidad de señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posi bilitar la defensa del imputado, conforme lo establece el artículo 349 del CPP de 200442. Ante un requerimiento de acusación fiscal deficiente se puede plantear controles de acusación tanto formal (precisiones, etc.) como material (prescripciones, excepciones, cuestiones previas y prejudiciales). Una resolución que realiza pedagogía a la hora de efectuar un control de acusación (bajo las reglas del Código de Procedimientos Penales), es la recaída en el Expediente Nº 100-2010-0-5001-JR-PE-0,

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la cual resuelve declarar algunas observaciones planteadas por los abogados defensores infundadas, así como dispone que se devuelva al Ministerio Público la acusación  para que sean subsanados algunos defectos u omisiones también observados43. Sin embargo, debemos apartarnos de esta resolución, que siguiendo una posición doctrina aun discutida, en un extremo ha señalado que: “la circunstancia agravante del delito fuente ‘(…) es el único caso en la legislación nacional peruana contra el lavado de activos, donde el delito fuente o  precedente adquiere relevancia normativa y  probatoria. En efecto, solo para la configuración de esta agravante específica de segundo grado o nivel, constituye presupuesto y requisito indispensable la conexión directa o indirecta de los bienes objeto de los actos de lavado que ejecuta el agente’”44. Posición

Artículo 349. Contenido de la acusación

1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: a) Los datos que sirvan para identificar al imputado; b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos; c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio; d) La participación que se atribuya al imputado; e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran. f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite; g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y, h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. 2. La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. 3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. (…). Resolución recaída en el Exp. Nº 100-2010-0-5001-JR-PE-0, emitida por el Colegiado “D” de la Sala Penal  Nacional, de fecha 19 de setiembre de 2016, considerando tercero. Observaciones y absoluciones, y sección resolutiva, pp. 6-41. Resolución recaída en el Exp. Nº 100-2010-0-5001-JR-PE-0, emitida por el Colegiado “D” de la Sala Penal  Nacional, de fecha 19 de setiembre de 2016, considerando segundo, b) El delito de lavado de activos con circunstancia agravante, p. 2.

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que, como ya hemos explicado líneas supra, carece de fundamento dogmático, toda vez que el activo objeto de lavado (que proviene de un hecho delictivo fuente –cualquiera de los 14 figuras delictivas o de la regla abierta “cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”–) es un elemento constitutivo del tipo penal base; en cambio, el lavado de activos agravado –en su artículo 4, segundo párrafo (figura similar al artículo 3, segundo párrafo, de la Ley Nº 27765, ley antilavado anterior, en virtud de la cual se da este pronunciamiento jurisprudencial)– señala de manera taxativa una menor cantidad de delitos (minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas) justificándose su mayor reproche, puesto que el delito fuente se constituye como un elemento de mayor disvalor en el injusto penal del delito de lavado. B) A nivel de juicio oral

El juzgamiento o juicio oral es la etapa principal del proceso. “Está constituido por el conjunto de actuaciones que tienen como eje fundamental la celebración del juicio, que, como acto concentrado, es la máxima expresión del proceso penal. Se enjuicia la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al  proceso. (…) Como núcleo esencial del proceso penal tiene lugar la práctica de la prueba y, sobre ella y su resultado, se fundamentará la sentencia –artículo 393, inciso 1 del CPP de 2004”45. En ese marco, en lo atinente al juzgamiento del delito de lavado de activos, la actividad probatoria que se despliegue debe buscar acreditar todos los elementos objetivos

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(dentro de este, el “delito fuente” como elemento objetivo-normativo) y subjetivos de este hecho delictivo, así como la antijuricidad de la conducta y su culpabilidad. Debemos hacer la precisión que por “delito fuente” debe entenderse una conducta constitutiva de un injusto penal, esto es, una conducta típica y antijurídica, que haya generado activos ilícitos, por lo que cuando se emita un  pronunciamiento condenatorio por lavado de activos, ya sea por el tipo base o sus modalidades agravadas, no se estará haciendo una doble punición por dichos hechos, sino solo por el hecho punible de lavado de activos. Habiendo dicho ello, es válido sostener que la autonomía del delito de lavado de activos trasunta también en que el delito previo se  puede acreditar a partir de indicios probatorios que permitan afirmar, conforme a las reglas de la libre valoración, que los activos que son objeto de la actividad de lavado provienen de un delito precedente. En nuestra jurisprudencia, encontramos que la Corte Suprema de Justicia ha emitido una sentencia vinculante sobre la prueba por indicios, definiéndola como aquella prueba cuyo “(…) objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que tratan de probar”46. Asimismo, resulta indispensable considerar que en la valoración de la prueba se admita la aplicación de los criterios del sistema de

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Inpeccp y Cenales, Lima, 2015, p. 390. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, R.N. N° 1912-2005-Piura, considerando cuarto.

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la sana crítica racional con la única limitación de que las acciones desplegadas por los órganos estatales encargados de investigar y acreditar conductas presuntamente criminales, respeten los derechos y garantías del  procesado, consagradas en las normas constitucionales y convenios internacionales. En esa línea de consolidación, tenemos que la Convención de Viena de 1988, en alusión a la vinculación entre el tráfico ilícito de drogas con el delito de lavado de activos, establece en su artículo 3.3 que: “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. Además, el Reglamento Modelo de la CICAD, en su artículo 2.5, señala que: “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos de lavado de activos podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. Estas reglas que son utilizadas para valorar las pruebas en materia criminal y estos conceptos referidos a la apreciación del elemento subjetivo del tipo penal deben ser empleadas  para ponderar el origen ilícito de los bienes en el delito de lavado y el conocimiento de dicha génesis delictiva, por parte del autor. Por ello, la autonomía del delito de lavado se expresa claramente en materia procesal cuando el objeto del delito, esto es, el origen delictivo de los bienes lavados, puede ser corroborado o acreditado por cualquier medio legal, por lo que no es necesario una sentencia de condena por el delito precedente; al establecer que el hecho delictivo es

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autónomo en una dimensión procesal o adjetiva, debe admitirse que la prueba indiciaria, correctamente aplicada conforme a los criterios de la sana crítica racional, permite comprobar válidamente el origen criminal de los activos. Cabe agregar que, la prueba indiciaria en el delito de lavado de activos, como en cualquier otro delito, debe conducir a la certeza. Para alcanzar este fin es preciso que se atienda a su naturaleza “dialógica”, es decir, que el juez analice cada uno de los indicios y explique cómo están probados (cada uno),  para acudir luego a una regla de la lógica, de la ciencia o máxima de la experiencia que vincule los datos indiciarios con el hecho a  probar (la culpabilidad del acusado)47. En ese sentido, se puede considerar como elementos indiciarios vinculados a la pro banza de los activos de procedencia delictiva  para valorar, por ejemplo, la constitución de empresas sin tráfico comercial ni tributación conocida, las transferencias por altas sumas de dinero sin justificación comercial por varios años, el transporte de bienes en forma oculta, el desbalance patrimonial extendido, las constantes llamadas telefónicas entre las  partes acusadas; estos elementos indiciarios aisladamente no constituyen crimen alguno  por cuanto el individuo no está obligado a realizar una conducta distinta, sin embargo, consideradas a la luz de la sana crítica, que tiene en cuenta que justamente el delito de lavado de activos se realiza con este tipo de métodos, las pruebas resultan suficientes  para que el magistrado, conforme a criterios de sentido común, arribe a una sentencia condenatoria.

HERRERA GUERRERO, Mercedes. “La prueba de la procedencia delictiva de los bienes en el delito de lavado de activos. Una primera aproximación”. En:  Actualidad Penal. Volumen 24, Instituto Pacífico, Lima, junio de 2016, p. 222.

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Comentario relevante e del autor Son elementos indiciarios vinculados a la probanza de los activos de procedencia delictiva, la constitución de empresas sin tráfico comercial, las transferencias injustificadas de altas sumas de dinero, el transporte de bienes en forma oculta, entre otros.

En un pronunciamiento jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia, la Casación Nº 333-2012-Puno, sobre la deficiente motivación externa en una sentencia condenatoria en un caso de delito de lavado de activos agravado –en el que el presunto delito fuente es el tráfico ilícito de drogas–, se establece, correctamente, que: “(…) se debe tener en consideración que no es suficiente la enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, en tanto, estos deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto del delito fuente; así, en el caso de autos no se evidencia labor de imputación necesaria eficiente por parte del fiscal, al tratase de la formulación genérica de cargos, sin precisiones ni mucho menos una adecuada subsunción del delito del que  provendría los ilícitos activos, lo que podría implicar la declaración de nulidad de la sentencia (…)”48. Siguiendo bajo análisis la casación citada, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, invocando argumentos relacionados al plazo

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razonable del procesamiento, optó por emitir  pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, indicando lo siguiente: “(…) el hecho que los encausados no hayan logrado justificar de manera lógica y coherente la procedencia del dinero y que exista una ‘caleta’, conforme a la hipótesis fiscal, con adherencias de droga, no determina de manera fehaciente y suficiente la existencia de la agravante por la cual han sido condenados los citados encausados –ello fue cuestionado en la sentencia apelada–, por cuanto el resultado de los exámenes físicos suscritos por la perito ingeniero forense, ingeniero químico, Miledy Maribel Cutipa Humpiri, de la Policía Nacional del Perú, arroja negativo  para adherencias de alcaloide de cocaína, contradiciendo el resultado preliminar del  perito Luis Gomel Mamani, quien en juicio oral señaló que el trabajo de campo que realiza arroja un resultado preliminar, el cual se remite al laboratorio para un examen de precisión que finalmente genera certeza, tanto más si estos, conforme a la propia sentencia materia de grado, fueron absueltos del delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de conspiración prevista en el cuarto  párrafo del artículo doscientos noventa y seis del Código Penal; de ahí que los indicios que emergen de los autos no resultan suficientes para construir el juicio jurídico en grado de certeza respecto a la configuración del delito de tráfico ilícito de drogas como delito fuente, en tanto no es posible afirmar asertivamente que el dinero encontrado a los encausados provengan del delito de tráfico ilícito de drogas; que, en consecuencia, al no existir elementos de prueba de entidad suficiente que en forma objetiva establezcan la presencia de la agravante por la cual han sido condenados los encausados, es del caso

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Casación Nº 333-2012-Puno, de fecha 15 de octubre de 2013, fundamento de derecho noveno.

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 proceder sancionarlos solo por el tipo base del delito de lavado de activos”49. “Que, en efecto, la prueba de cargo actuada en el presente proceso solo demostró la existencia del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia previsto en el artículo dos de la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, pues los encausados estaban en posesión del dinero incautado por los efectivos policiales y el señor Fiscal Provincial en lo Penal, no solo conociendo, sino ocultando la identificación de su origen ilícito (…)”50. Sobre estos últimos fundamentos debemos apartarnos, toda vez que no se puede entender al tipo base del delito de lavado de activos como una conducta residual, en el entendido que si en un juicio sobre lavado de activos agravado –por la calidad del delito fuente–, no se llega a acreditar la circunstancia que agrava la conducta,  per se, ya se está ante el tipo base; más aún, si en el caso concreto, solo se recoge la situación de una falta de  justificación sobre la posesión de un dinero. Por tanto, sostenemos que para acreditar tanto el tipo base como la modalidad agravada –basada por la condición del delito fuente– del lavado de activos, siempre debe indicarse y corroborarse la procedencia delictiva de donde provienen los activos ilícitos, así como las conductas típicas de este, con base en la actuación y construcción de la  prueba indiciaria, la que ante su calidad de contingente, debe ser plural, convergente y concordante, sin presencia de contraindicios consistentes, conforme lo regula el artículo 158, inciso 3, apartado c), del CPP de 2004.

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IV. Conclusiones

Debemos aseverar que el hecho punible de lavado de activos es un crimen no tradicional, toda vez que ha hecho su aparición en el escenario de la historia y del Derecho Penal, como una forma delictiva que tiene la criminalidad organizada para solventar sus actividades ilícitas en el ámbito nacional y transnacional, apreciándose que a partir de las ingentes sumas de dinero que manejan las organizaciones delictivas, se origina un daño constante en la economía no solo de los Estados nacionales, sino de la comunidad internacional; a ello, hay que añadir que muchas veces el dinero que lavan las organizaciones criminales les permite lograr impunidad en las diversas instancias de poder funcional, generando una ruptura en el correcto orden de las sociedades y del sistema de administración de justicia. Como se ha analizado, aun con la introducción de la categoría de “sanción” al primer  párrafo del artículo 10 de la ley antilavado, se debe realizar una correcta interpretación del concepto de autonomía del delito de lavado de activos; el cual, desde nuestra perspectiva, tiene una consecuencia material y dos  procesales. La primera de estas se manifiesta en la posibilidad de considerar al autor del hecho delictivo previo como autor del delito de lavado; la segunda, los efectos adjetivos o  procesales, en principio, permiten iniciar una investigación y proceso penal por el delito de lavado de activos sin exigir de manera previa una sentencia, proceso o indagación sobre el delito fuente; asimismo, la autonomía

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Casación Nº 333-2012-Puno, de fecha 15 de octubre de 2013, fundamento de derecho décimo primero. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Casación Nº 333-2012-Puno, de fecha 15 de octubre de 2013, fundamento de derecho décimo segundo.

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 procesal autoriza utilizar la prueba indiciaria o indirecta, como pauta para comprobar la  procedencia ilegítima de los fondos o activos que serán objeto de lavado.

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