El Divorcio

"EL AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICAS

CARRERA: DERECHO

CURSO: DERECHO DE FAMILIA

DOCENTE: VILLAVICENCIO SALDAÑA RICHARD

TEMA: EL DIVORCIO

ALUMNO: BARRANTES PINEDA HECTOR

CICLO: IV

CHIMBOTE, 2018

EL DIVORCIO A.- ETIMOLOGIA La palabra divorcio deriva del término latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros atribuyen su origen a divorto o divortes que equivale a separarse, disgregarse

B.- CONTEXTO HISTORICO a).- DERECHO ANTIGUO El origen del divorcio se remonta a los más lejanos tiempos. Su forma primitiva fue el repudio concedido generalmente a favor del marido y para aquellos casos en que la mujer se embriagara, castigara a los animales domésticos, no tuviera hijos o tuviera solamente mujeres. Montesquiu recuerda, a este respecto, que Rómulo permitió que el marido repudiara a su mujer, si esta cometía adulterio, preparaba un veneno, tenía llaves falsas. Pero no le daba a la mujer el derecho de repudio; ley durísima juicio de Plutarco, y mencionaba una ley de solón según la que, en Atenas, se daba a la mujer como al marido el derecho de repudiar a su cónyuge, y trajo colación la opinión de ciceron, que atribuya las causas d e la repudiación a las Doce Tablas. No cabe duda, pues, concluye, de que esta ley aumento las causas de repudio establecidas por Rómulo; la ley no exigía (para el divorcio) que se expusieran razones; para el repudio se necesitan causas y para el divorcio no. De todas maneras, la repudiación, practicada en distinta forma pero con igual severidad en los diversos pueblos, evolucionó en un largo y complicado proceso, hasta traducirse en el divorcio.

1.- EN EL PUEBLO HEBREO  .-Se infiere del Deuteronomio y de la ley mosaica, no era desconocido el divorcio “si un hombre toma una mujer y se casa con ella, y no halla gracia ante sus ojos a causa de algo malo, debe escribirle una carta de divorcio y poniéndose la en la mano la enviara a su casa “,prescribía la ley de Moisés; Y ELLO ,No obstante la ayuda discrepancia que origino la frase “a causa de algo malo “,muestra inequívocamente la  posibilidad del repudio y consiguiente disolución del vínculo matrimonial. En cambio, inexacto que el adulterio no solo daba derecho al divorcio, sino que lo imponía como un deber.

2.- EN EL DERECHO ROMANO.-Se admite el divorcio, tanto para el matrimonio de  patricios (Ceremonia religiosa llamada confarreatio)como para los plebeyos(convención civil denominada coemptio),en el primer caso ,a través de una ceremonia denominada disfarreatio ,en la que el divorcio consistía en un acto formal que se efectuaba ante la estatua de Júpiter y en la presencia de doce sacerdotes en la que se departía un pastel de harina hecha con hiel, la que se cortaba y arrojaba al río Tiber, y que con posteridad fuera imitado por plebeyos, además las causales más conocidas fueron la infertililidad,el uso de venenos y la sustracci ón de las llaves de las bodegas de vino ;los litigios con la nuera y la impudicia; el envenenamiento y la alcahuetería; el repudio por homicida, por envenenador o violador de sepulcros. Las novelas aceptaron como causales la impotencia del varón ,el ingreso a la vida monástica, el cautiverio, la expedición militar al presumirse la muerte, la profanación de tumbas, el encubrimiento de ladrones ,el levantamiento de las audaces manos contra el marido, el adulterio, el bañarse o comer con un extraño; entre otras.

3.- EN EGIPTO.-Se dieron numerosos contratos matrimoniales que datan de 3000 a 4000 a.c poner de manifiesto el predominio del matrimonio monógamo, pero también la posibilidad del divorcio cuando la mujer incurría en culpa grave.

4.- EN BABILONIA .-Existe el repudio, pero el marido devolverá a la mujer, en tal supuesto, la totalidad de su dote, en caso de haber descendientes y le dará todavía tierras en usufructo. Aun le corresponderá a ella derecho a educar a los hijos. Babilonia fue más lejos se practico el repudio, como todo el oriente, conoció también el divorcios aquí se puede afirmar que el repudio es repugnante fruto de la esclavitud de la mujer, el divorcio nace allá donde ella es libre. Según el Zend-Avesta-Libro supremo del pueblo Zenda-Solo cuando la mujer, después de nueve años de casada, no ha tenido hijos que procuren, a su padre difunto la entrada al cielo  puede el paras casarse con ora mujer, a mas de la primera .su matrimonio fue esencialmente monógamo, prohibiéndose decididamente, como ninguna otra ley oriental la hecho, las uniones fuera del matrimonio.

5.- EN EL DERECHO INDOSTANICO.- Según las leyes del “MANU “,aparte de los receptos citados ,puede afirmarse que el divorcio ,y la repudiación .Se permitan a ambos cónyuges ,si bien por diversas razones, aunque se imponía a ciertas separaciones sacrificios  pecuniarios. El marido sostiene Ahrens ,podía repudiar a la mujer estéril, al octavo año ,a aquellas cuyos hijos morían, al decimos, y a la que no procreaba más que hijas, al decimoprimero, podía hacer lo mismo por embriagues ,malas costumbres ,incompatibilidad de caracteres ,enfermedad incurable,; pero no era reciproca esta facultad, lo cual era consecuencia de inferioridad de la mujer.

6) EN LA ANTIGUA CHINA La ley china más antigua es ampliamente liberal respecto a los derechos que tiene el marido  para repudiar a su mujer. Según el testimonio de uno de los códigos más antiguos:”cuando alguna mujer tiene una mala cualidad es muy justo y muy razonable ponerla a la puerta” reconocía la ley siete causales de divorcio que eran; esterilidad, impudicia, falta de consideración y mal carácter y enfermedad incurable. No obstante la abundancia de causales, la práctica de la repudiación o del divorcio en la china inmemorial, era poco frecuente.

b) EN EL DERECHO MEDIEVAL Particularmente en el derecho canónico, sobre la base del evangelio de san Marcos:”no desate el hombre lo que Dios ha unido “se precisó y determino el carácter sacramental e indisoluble del vínculo matrimonial, lo que ha sido recogido en los concilios de Letrán (1215) y de Trento (1562), donde por excepción se permite la separación de cuerpos, pero solo para l os casos de matrimonios desafortunados. Así ,la lucha de la iglesia contra el divorcio duro algo más de quinientos años y pese a las explicables resistencias que opusieron ,termino con la imposición del punto de vista favorable a las ideas divorcistas.

c) DERECHO MODERNO Con la reforma luterana se aceptó el divorcio ,porque en opinión de su mentor ,el casamiento era un asunto de naturaleza profana ,así como se van polarizando las corrientes y las doctrinas divorcistas y antidivorcistas ,cada una con principios y peculiaridades debidamente determinadas .no obstante lo mencionado ,sin aceptar las enseñanzas de Cristo que condenara el divorcio ,fue practicada mucho tiempo por la fuerz a de las costumbres ya que muchos fieles se acogieron a la legislación civil que permitía la disolución del matrimonio.

d) DERECHO CONTEMPORANEO Después de la revolución francesa el divorcio absoluto se incorpora en la mayoría de las legislaciones del mundo y tuvo básicamente en el Code de 1804 tres c ausales: las señaladas en cada ordenamiento jurídico ,las concedidas por mutuo disenso y no las peti cionadas por voluntad de cualquiera de los cónyuges ;pero el divorcio esta hoy muy generalizado en casi todos los demás países del mundo, con escasas y significativas excepciones como en Irlanda Portugal ,España Argentina ,chile, Brasil, para matrimonios canónicos ,mas no así para los civiles .desde el punto de vista doctrinal es posible dividirlo en los siguientes tipos :divorciorepudio (disolución sin expresión de causa ),divorcio-sanción (cuando se incurre en culpa),divorcio-quiebra(actos que resquebrajan el vínculo),divorcio-remedio(por causas objetivas y sin culpa);divorcio-convencional por mutuo disenso). En el Perú el código civil de 1852 admitió el divorcio pero tan solo como un caso de separación de cuerpos .los códigos de 1836 y1984 adoptan criterios divorcistas aunque con serias deficiencias y defectos .en este último cuerpo jurídico, el divorcio se encuentra regulado en el libro III, Sección segunda, titulo, capitulo segundo y, específicamente, en los artículos 348 al 360, últimamente modificado por la ley 2749

C.- CONCEPTO DE DIVORCIO Es la disolución del matrimonio declarada por autoridad competente (juez notario o alcalde) a pedido de uno o de ambos cónyuges siempre que se cumplan los requisitos es tablecidos  por la ley para tal efecto o a pedido de solo uno de los cónyuges cuando consideran que el matrimonio resulta insostenible.

Artículo 348.- El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. 1.- Efectos del divorcio. Son efectos del divorcio los siguientes: a) fin del matrimonio.  b) Posibilidad de contraer nuevo matrimonio. c) Cese de la obligación alimentaria entre cónyuges, salvo estado de necesidad. d) Indemnización del cónyuge perjudicado. e) Pérdida de las gananciales de bienes del otro cónyuge Pérdida de llevar el apellido del marido en caso de la mujer. g) Pérdida del derecho hereditario. h) Fijación de pensión de alimentos para los hijos menores. i) Fijación de la custodia de uno de los padres , salvo caso de custodia compartida.  j) Fijación de un régimen de visitas para el padre que no obtenga custodia.

f)

D.- LOS DIVORCIOS EN EL PERÚ. 1.- NORMATIVIDAD PROCESAL a) En el Código Civil. La Constitución Política del Perú establece la competencia exclusiva de la ley civil para regular la forma y las causas de separación y de disolución del matrimonio (Art.4) El divorcio en el Perú está regulado, en su parte su stantiva, en el Código Civil, Libro III (Derecho de familia), sección Segunda (Sociedad Conyugal), Titulo IV (Decaimiento y Disolución del Vínculo). En el capítulo primero se regula la Separ ación de Cuerpos (Art.332 al 347); y en el capítulo segundo se regula el Divorcio vincular ( Art.348 al 360).

b) En el Código Procesal Civil. En su parte adjetiva el divorcio esta normado: el de separación de cuerpos o de Divorcio por causal, contemplado en el Código Procesal Civil, sección Quinta, título I Proceso de conocimiento, Capitulo II, subcapítulo I (Art. 480 al 485); y el de separación Convencional y Divorcio Ulterior, sección quinta, título III, Proceso Sumarísimo, capítulo II, subcapítulo 2 (Art.573 al 580).

c) El divorcio por mutuo acuerdo Regulado por la Ley 29227, el Divorcio rápido por mutuo acuerdo procede toda vez que exista la voluntad de ambos cónyuges por Divorciarse y dar fin al Vínculo Matri monial, siempre que hayan transcurrido más de dos años desde la celebración del Matrimonio. La ley condiciona el procedimiento, además: a) a que la pareja no tenga, en el momento de solicitar el Divorcio, hijos menores de Edad o mayores con incapacidad; salvo que, de tenerlos, se ha ya determinado con anterioridad los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas; por medio de conciliación o sentencia judicial firme.  b) a que los cónyuges carezcan de bienes sujetos a Sociedad de Gananciales; o si los hubiera, que exista escritura pública de Sustitución o Liquidación del Régimen Patrimonial, inscrita en los registros públicos. Es así, que por medio de la Ley 29227, las Municipalidades acreditadas por el Ministerio de Justicia, y las Notarías, quedan facultadas para emitir correspondientemente, resoluciones o actas que declaren el Divorcio, en un plazo total que no supera los tres meses; constituyendo la rapidez con la que se otorga, su mayor ventaja.

d) El divorcio notarial. Desde el 2008, con la promulgación de la Ley 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior, las Notarías se hallan instituidas con la facultad de Declarar mediante de Actas Notariales, la disolución de Vínculo Matrimonial, siempre que concurran los requisitos señalados en la norma, previa solicitud de los cónyuges, que acuden a esta vía de mutuo acuerdo. En tal sentido, son competentes para resolver y llevar a cabo dicho procedimiento, los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o del lugar donde se celebró el matrimonio. Entre los requisitos señalados por la Ley, se establece:

1.- Que la pareja no tenga hijos menores de edad o mayores con incapacidad al momento de  presentar la solicitud de Divorcio. En caso de tenerlos, es necesario que, de manera previa, se haya determinado el ejercicio de los regímenes de patria potestad, alimentos, tenencia y visitas; ya sea por medio de conciliación extrajudicial o por sentencia judicial firme.

2.- Que los cónyuges carezcan de bienes sujetos a Sociedad de Gananciales; o si los hubiera, que exista escritura pública de Sustitución o Liquidación del Régimen Patrimonial, inscrita en los registros públicos.

e) El divorcio automático.  No existe regulación en el ordenamiento jurídico peruano, respecto al divorcio automático; a través del cual, por la sola separación de hecho de los cónyuges se deduzca la disolución del vínculo matrimonial. Las dos únicas formas conocidas en el Perú para que proceda un Divorcio son: De mutuo acuerdo, cuyo procedimiento se condiciona a la decisión de ambos cónyuges de poner fin al vínculo matrimonial, caso en el que se habrá de recurrir a las disposiciones contenidas en la Ley 29227; y por otro lado, el Divorcio por Causal, en el que, al no existir acuerdo de los cónyuges, uno de ellos deberá invocarlo por vía judicial aduciendo una de las causales  previstas en el Artículo 333° del Código Civil.

f) Divorcio por causal. Cuando no hay acuerdo entre los cónyuges para divorciarse y uno de ellos está interesado en divorciarse puede solicitarlo en forma unilateral siempre que invoque y acredite algunas de las causas de divorcio establecidas en la ley que son 13 (adulterio, abandono, alcoholismo, etc.) En este tipo de divorcio debe exponerse y probarse la caus a que motiva la causa que motiva el divorcio ante un juez. Este divorcio tiene una duración aproximada de un año y medio,  plazo que puede ampliarse si alguna de las partes apela la sentencia por no encontrarse conforme a sus términos.

g) Divorcio extranjero reconocido en Perú o Exequatur. Muchas personas que se han casado en el Perú por diversas razones han emigrado al exterior y han obtenido su divorcio en un país extranjero. Esta sentencia de divorcio solo tendrá validez dentro del país que la ha expedido pues un juez solo tiene autoridad y competencia dentro del territorio de su país y no en otro. Por tal motivo la sentencia extranjera no puede dejar sin efecto un matrimonio celebrado en otro país que no es de su jurisdicción. I un apersona casada en el Perú que se divorció en el extranjero desea también dej ar sin efecto su matrimonio en el Perú, deberá previamente solicitar a los tribunales peruanos la ratificación de su divorcio extranjero a través de un procedimiento judicial denominado Exequatur. Este proceso tiene una duración de 08 meses aproximadamente.

E.- LA DEMANDA O PETICIÓN DE DIVORCIO. Es la solicitud formal y escrita a través del cual ambos conyugues solicitan al Notario, o al Alcalde o al Juez, se declare disuelto el vínculo matrimonial luego de comprobada las exigencias de ley. La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se pres enta por escrito, señalando nombre, documentos de identidad, último domicilio conyugal, domicilio de cada uno de los cónyuges para las notificaciones pertinentes, con la firma y huella digital de cada uno de ellos. El contenido de la solicitud deberá expresar de manera indubitable la decisión de separarse. A la solicitud deberá adjuntarse los siguientes documentos: - Copias simples y legibles de los DNI de ambos cónyuges; copia certificada del Acta de la Partida de Matrimonio, expedida dentro de los tres (03) meses anteriores a la fecha de  presentación de la solicitud. - Declaración jurada con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad.

- Copia certificada del Acta o Partida de Nacimiento, expedida dentro de los tres (03) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad si los hubiera. - Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia, y de visitas de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad; si los hubiera. - Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con incapacidad; si los hubiera. Copias certificadas de las sentencias judiciales firmes que declaran l interdicción del hijo mayor con incapacidad y que nombran su curador. - Testimonio de la Escritura Publica inscrita en los Registros Públicos de sustitución o liquidación del régimen patrimonial si fuera el caso. - Declaración jurada del último domicilio conyugal, de ser el caso, suscrita obligatoriamente  por ambos cónyuges.

a) En los casos de divorcio por causal. Es la solicitud que hace solo uno de los cónyuges al juez para que declare la disolución del vínculo matrimonial si se ha comprobado en juicio la exist encia de una casa establecida en la ley que autoriza el divorcio. En esta solicitud el interesado deberá invocar una causa de divorcio establecida en la Ley y acreditar su existencia con pruebas suficientes Esta demanda deberá ir firmada necesariamente por un abogado que se encuentre habilitado  para el ejercicio de la profesión. Tras la presentación de la demanda de divorcio, y entrara a trámite el expediente, en un corto  plazo de tiempo, se citará a ambos cónyuges a una Audiencia de Pruebas donde el juez exhortara a las partes a que reconsideren sus posiciones ya sea desistiéndose del divorcio o  procurando un divorcio por mutuo acuerdo, si es que no hay reconsideración alguna el  proceso de divorcio seguirá su curso y el juez evaluará todas las pruebas presentadas para verificar si existe o no una causa de divorcio. De comprobarse la causal, el juez declarara disuelto el vínculo matrimonial.

F.- LAS CAUSALES DE DIVORCIO Son causales de divorcio, según los artículos 333 y 349 del Código Civil.

1.- El adulterio En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Se trata, por ello, de una unión sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad (contienda sexual conyugal) reciproco que se deben los esposos. El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, o sea ocasional o  permanente.

2.- La violencia física o psicológica, que el juez apreciara según las circunstancias Consiste en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material o moralmente a un cónyuge. La denominada violencia física está referida a los daños corporales que sufre un cónyuge por la acción del otro.

La llamada violencia psicológica está referida a los daños psíquicos que se aflige a un cónyuge por la conducta del otro.

3.- El atentado contra la vida del cónyuge Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de un delito. En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cónyuge el autor principal, cómplice o instigador. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de  producida.

4,- La injuria grave, que haga insoportable la vida en común . La injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común. Cabe señalar que el artículo 337 del Código Civil establece que la injuria grave es apreci ada  por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de amos cónyuges. Este criterio sigue vigente respecto de esta causal, de conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 018 –  96. I/TC.

5.- El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. El artículo 333, inciso 5° del Código Civil, establece que es caus al para demandar la separación de cuerpos o el divorcio, el abandono injustificado de la c asa conyugal. Esta causal está referida al incumplimiento sin causa justa del deber de cohabitación. Para su configuración el demandante deberá actuar: a) La prueba de la existencia del domicilio conyugal constituido  b) La prueba de alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido, por un periodo mayor a dos años continuos o alternados; resultando necesario, además de i nvocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes –  derechos paternofiliales para con los hijos. Por su parte el demandado deberá acreditar las causas que justifican su alejamiento como podrían ser los supuestos de cese de cohabitación  por razones ajenas a su voluntad. Ejemplo: El tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo o estudio temporal, que resulte justificado; o que el abandono se debe a conductas del otro cónyuge. Ejemplo: Actos de violencia física o psicológica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de este, etc. Todo ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho o abandonado de la convivencia, tendrá a su cargo probar las causas que lo justifican.

6.- La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. Dentro de la generalidad de la fórmula legal del inciso 6 del artículo 333 de Código Civil, se compromete una multiplicidad de hechos y situaciones que la reali dad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración. Así, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitución, al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercialización de dogas, el despilfarrar bienes del matrimonio afectando la armónica convivencia, la condena por delito doloso a pena privativa de la liberad menor a dos años, etc.

La frase, “Que haga insoportable la vida en común” debe ser comprendida extensi vamente: sea que imposibilite la continuación de la convivencia o su reanudación. En el primer caso, los cónyuges todavía cohabitan en un mismo domicilio conyugal. En el segundo supuesto, “Un cónyuge desde fuera del hogar la procura al ot ro deshonor y/o maledicencia en su ámbito social, profesional, etc. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

7.- El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. El artículo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 7 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente texto: “El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenos o de sustancias que  puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347”. La calificación legal está referida al uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Se trata de una dependencia crónica sustancias  psicoactivas. También está considerado el alcoholismo. Desde el punto de vista médico-legal, la drogadicción es una afección que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas persistentes que, aunque no fueren psicóticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectuales del enfermo. Para su consideración como causal de divorcio, esa afección debe hacer imposible la vida en común.

8.- La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inci so 8 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente tenor: “La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio” Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que, para la salud del cónyuge sano y su descendencia, constituye la enfermedad de transmisión sexual sufrida por el otro consorte, no se debe de considerar que la causal se circunscribe dentro del sistema de divorcio sanción y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo. En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contraído la enfermedad de transmisión sexual después de celebrado el matri monio; sino, sobre todo, debe acreditarse también que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen. Debe recordarse que las causas de divorcio culpable tienen como característica y requisito común la imputabilidad, esto es que los hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se at ribuyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable.

9.- La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atracción sexual por otra  persona de su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o femenina (lesbianismo) Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los muslos de la pareja, la masturbación recíproca y el contacto oro genital. Ello es así, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variación de la sexualidad. Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a los individuos que sienten atracción sexual hacia ambos sexos; el travestismo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro s exo y, el transexualismo, en el que existe una pérdida de identidad de género, el individuo siente que se encuentra dentro de un

cuerpo de otro sexo, por lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometiéndose al tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que le imputa y, en todo caso, a los cinco años de  producida.

10.- La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. Esta causal no va ligada a ningún hecho contrario al cónyuge que invoca la sentencia condenatoria como causal de separación de cuerpos o de divorcio. La motivación puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho de la separación fáctica que impone la privación de libertad, bien por contemplación de una conducta moral reprochable causante de la pena.  No puede causar esta causal el cónyuge que conoció el delito antes de casarse. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que le imputa y, en todo caso, a los c inco años de producida. 11.- La imposibilidad de hacer vida en común,

debidamente probada en proceso

 judicial. Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración al grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza al guna de reconstrucción del hogar. Se sustenta en la falta de interés social de mantener en el plano jurídico un matrimonio desarticulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que  pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos. A modo de enumerar hechos que puedan configurar la causal de imposibilidad de hacer vida común es imposible, pues la variedad de circunstancias que puede presentar la vida real es tan grande. A título ejemplificativo, pueden señalarse los siguientes casos: a) Abusos de uno de los cónyuges contra el otro.  b) Acciones judiciales. c) Actitudes impropias de condición de casado. d) Cuestiones patrimoniales e) Cuestiones sexuales. f) Deficiencias de carácter. g) Falta de aseo. h) Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio. i) Relaciones con parientes. Todas las circunstancias descritas precedentemente, que de ordinario pueden producirse viviendo o no los cónyuges bajo el mismo techo, deben ser acreditadas por cualquier medio  probatorio admitido en nuestra legislación proceso civil; debiendo el juzgado valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida común, según sea el caso.

12.- La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335°. El inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, contempla la causal de separación de hecho de los cónyuges durante un periodo interrumpido de dos años si no tiene hijos menores de edad, y cuatro si los tienen. Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tratamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión como causal objetiva remedio  para efectos de la declaración de divorcio y de su tratamiento evidentemente inculpatorio  para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, adjudicación  preferente de bienes sociales, que requieren la identificación del cónyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el  proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere reconvención y debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma.

G.-LEGITIMACION EN EL DIVORCIO. La acción de divorcio corresponde únicamente al cónyuge inocente contra el culpable, pues aquel es el agraviado. El cónyuge culpable no puede prevalecerse de su culpa para demandar el divorcio; esto sería inmoral. Si ambos cónyuges tienen mutuas causales, toca la acción a los dos, pues con respecto a los motivos que cada uno alega, ninguno puede estimarse inocente. La acción es personal de los cónyuges; no pasa a los herederos ni puede ir en contra de ellos; no puede entablarse por parientes. Solo los cónyuges son dueños de apreciar sus agravios y la conveniencia de su vindicación. El divorcio puede ser solicitado por un esposo siempre que el otro sea culpable de una falta que figure entre las causas legales de divorcio. Por aplicación de la noción de divorcio –  sanción el derecho de accionar solo corresponde al esposo que ha soportado una ofensa.

a) Juez competente para dirigir el proceso de divorcio Es competente para dirigir el proceso de divorcio el juez de familia del lugar del domicilio del demandado o del lugar del último domicilio conyugal, a elección del demandante. Así lo determinan los artículos 24, inciso 2, del Código Procesal Civil y 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

b) Variación del divorcio a separación de cuerpos Conforme se desprende del artículo 482° del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 357° del Código Civil, en cualquier estado del proceso de divorcio antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente pueden modificar su pretensión de divorcio a una separación de cuerpos. Sobre el particular, cabe indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358° del Código Civil, aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez  puede declarar la separación (de cuerpos) si parece probable que los cónyuges se reconcilien.

H.- ACUMULACION ORIGINARIA DE PRETENSIONES ACCESORIAS AL PROCESO DE DIVORCIO. Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse (en el escrito de demanda; acumulación originaria) a la pretensión principal de separación o de divorcio, las  pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la  patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derecho u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal (art. 483°, primer párrafo, del C.P.C).

I.- ACUMULACION SUCESIVA DE PRETENCIONES ACCESORIAS AL PROCESO DE DIVORCIO. Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el artículo 483° del Código Procesal Civil (cuales son las siguientes: alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás pretensiones relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de divorcio), se acumulan al proceso principal a pedido de parte (art. 484°, primer párrafo, del C.P.C) Tal acumulación sucesiva se solicitará acreditando la existencia del expediente, debiendo el  juez ordenar se remita este dentro del tercer día, bajo responsabilidad. El juez resolverá su  procedencia en decisión inimpugnable (art. 484°, parte final, del C.P.C.)

J.- MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE DIVORCIO. Mientras dura la instancia, se produce una semi ruptura entre los esposos, un relajamiento del vínculo que los une. Se deberán tomar, por lo tanto, a la brevedad medidas provisionales concernientes a: 1° La separación de residencia. 2° A los alimentos de los esposos. 3° La conservación de los bienes. 4° La guarda de los hijos y el derecho de visi ta. Planteado el juicio de divorcio se suelen suscitar una serie de cuestiones que dan lugar a medidas cautelares o provisionales del juez tanto respecto de las personas como de los bienes de los cónyuges. Respecto de las personas frecuentemente se plantea el problema de la adjudicación de la vivienda, la tenencia provisoria de los hijos menores, el régimen de visitas. En cuento a las medidas precautorias propiamente dichas, son las que se toman en protección de los bienes de la sociedad conyugal. Ellas se dictan por el juez inaudita parte, es decir sin oír a la parte contraria. Esas medidas pueden consistir en embargos, inhibiciones, nombramientos de veedores, interventores o administradores en las sociedades que integran la comunidad conyugal, etc. Otra cuestión provisoria generalmente suscitada entre los cónyuges es la fijación de alimentos durante el tiempo que dura el juicio de divorcio.

K.- TRAMITE DEL PROCESO DEL DIVORCIO. Los divorcios en el Perú se tramitan a través de los Procedimientos no Contenciosos de Divorcio, y también, por medio de Procedimientos Contenciosos en Vía Judicial. En el primero de los casos, procede la tramitación de un Divorcio a través de Procedimiento contencioso de Separación convencional y Divorcio Ulterior cuando existe acuerdo de ambos cónyuges de poner fin al vínculo matrimonial. Este procedimiento es conocido comúnmente con el nombre de Divorcio por Mutuo Acuerdo o Divorcio Rápido, el cual  puede ser tramitado ante una Municipalidad acreditada por el ministerio de Justicia o una  Notaría. Se halla regulado por la ley 29227. Procede un Divorcio a través de Proceso Contencioso, conocido como Divorcio por Causal, cuando existe únicamente la voluntad de uno de los cónyuges de poner fin al vínculo matrimonial. En este caso, quien demande el divorcio ante el poder j udicial, deberá invocar una de las causales señaladas en el artículo 333° del Código Civil y presentar las pruebas correspondientes.

L.-DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE DEL PERÚ. Es la constatación fehaciente que debe hacer el juzgador a fin desacreditar que los cónyuges han optado en los hechos por apartarse el uno del otro, dejando de lado el deber marital de la convivencia y de la vida en común.

Vías para obtener el divorcio - Una vía legal para obtener el divorcio es mediante una demanda de divorcio absoluto invocándose cualquiera de las causales previstas en un artículo 333° del Código Civil. - Otra vía es a través de una demanda de separación de cuerpos por cualquiera de las causales señaladas en el artículo acotado, y después de dos meses de haber obtenido sentencia de separación se podrá solicitar la disolución del vínculo matrimonial, conforme a las modificaciones introducidas por la ley N° 28384, que modifica los artículos 354° y 359° del C.C. y 580° de C.P.C. (12/11/2004) En el caso de separación de cuerpos por separ ación de hecho, corresponde cualquiera de los cónyuges pedir se declare disuelto el vínculo matri monial; y en el caso de separación de cuerpos por otra causal específica, dicho derecho le corresponde al cónyuge inocente. También se puede obtener el divorcio previa demanda de separación convencional, para lo cual es indispensable el pedido de ambos cónyuges y que hayan transcurridos por lo menos dos años, después de la celebración del matrimonio, y después de haber transcurrido dos meses de obtenida la sentencia de separación, cualquiera de los cónyuges puede pedir la disolución del vínculo matrimonial.

M.- EL DAÑO MORAL QUE CAUSA EL DIVORCIO. Tanto en el divorcio sanción, así como en el divorcio remedio procede indemnización por el daño moral, pero con marcadas diferencias como por ejemplo en el divorcio sanción el obligado al pago es necesariamente el cónyuge culpable, a favor del cónyuge inocente, mientras que en el divorcio remedio es a favor del cónyuge que resulte perjudicado, sea demandante o demandado, correspondiendo el pago al cónyuge que quede en mejor posesión.

a) El daño moral en divorcio sanción. Al divorcio sanción se le denomina también subjetivo o de culpa de uno de los cónyuges. El cónyuge inocente tiene la posibilidad de ser indemnizado cuando los hechos que han motivado el divorcio han comprometido gravemente su interés personal; indemnización que es independiente de la pensión alimenticia que pueda percibir. La indemnización es por el daño moral; no habiéndose contemplado el daño material, como  por ejemplo el daño corporal producto de los maltratos como adulterio, abandono, injurias graves, etc. En estos casos el divorcio implica sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos:  pérdida o restricción del derecho alimentario, etc. Algunos tratadistas sostienen que la indemnización del daño moral tie ne la finalidad de reparar en algo el menoscabo sufrido por la víctima.

b) En el divorcio remedio. El divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida matrimonial, se manifiesta en la posibilidad decretar la separación personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimon ial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de las conductas culpables: la separación o el divorcio importan, esencialmente un remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendente a evitar ma yores perjuicios para los cónyuges y los hijos. Por esto se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos están dispensados de poner de manifiesto las causas que motivan su petición.

Artículo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cónyuges 1.- Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. 2.- Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes  propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera  parte de la renta de aquél. 3.- El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizaci ón de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. 4.- El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. 5.- Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.

Artículo 352.- Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro.

Artículo 353.- Pérdida de derechos hereditarios entre conyuges divorciados Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí.

Artículo 355.- Reglas aplicadas al divorcio Son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334 a 342, en cuanto sean  pertinentes.

Artículo 356.- Corte del proceso por reconciliación Durante la tramitación del juicio de divorcio por causal específica, el juez mandará cortar el  proceso si los cónyuges se reconcilian. Es aplicable a la reconciliación el último párrafo del artículo 346. Si se trata de la conversión de la separación en divorcio, la reconciliación de l os cónyuges, o el desistimiento de quien pidió la conversión, dejan sin efecto esta solicitud.

Artículo 360.- Continuidad de los deberes religiosos Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone.

CONCLUSIONES 1.

El divorcio, es considerada hoy en día responsable de la desintegración familiar. El divorcio es el causante de la descomposición familiar con todas sus negativas consecuencias,  pero con prohibirlo tampoco se lograría el renacimiento de la integración familiar.

2.

En la mayoría de los casos de divorcio, la madre se transforma en cabeza de la familia y sostenimiento de la misma, así como el desplazamiento de la mujer al trabajo en  búsqueda de un lugar, de su autorrealización y de recuperar su pérdida de status económico.

3.

Los hijos del matrimonio que se encuentran en proceso de divorcio, son las personas que más sufren la ruptura del vínculo por la multiplicidad de problemas que representa un  juicio de esta naturaleza.

4.

En la actualidad, el matrimonio atraviesa por graves problemas que trascienden negativamente en la familia, debido al enfrentamiento de los cónyuges por diversas causas, entre las que se encuentran las sociales, económicas, religiosas y de incompatibilidad, cuyas diferencias en la mayoría de los casos resultan definitivamente irreconciliables.

5.

 Nuestro Código Civil ha ido avanzando a la par con el derecho moderno aplicada a nuestra realidad social.

6.

Una vez consumado el divorcio, los ex cónyuges, vivirán en diferentes hogares,  pueden tener relaciones afectivas con otros adultos se convertirán en ex esposo(a) pero nunca en ex padres, madres que se quedaran solas con la carga familiar y los hijos son los más grandes victimas del divorcio o sea se multiplica el número de “huérfanos con padres vivos “porque estos pierden el cariño mutuo de los padres dentro de un hogar el ingrediente necesario para su optima formación.

7.

El divorcio nunca dejará de ser una constante problemática en la sociedad peruana.

BIBLIOGRAFIA - CÓDIGO CIVIL comentado, Tomo II, Derecho de Familia (Primera Parte) Tercera Edición 2010. Editorial Gaceta Jurídica.

- REBECA S. JARA y YOLANDA GALLEGOS “Derecho de Familia. Edición Perú 2015. Editorial Jurista Editores. - BERMUDEZ TAPIA, Manuel “Divorcio y separación de cuerpos “Primera Edición. LimaPerú 2009. Editora y librería jurídica GRIJLEY.4. BOSSERT.

- CÓDIGO CIVIL, Edición especial (Perú 2017). Editorial Jurista Editores.