El Derecho Debida Motivacion

9 786123 111854

constitucional

G A C E TA

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO ISBN: 978-612-311-185-4

Autor de múltiples artículos y libros sobre temas de Derecho Constitucional. En ese sentido, es imprescindible que los operadores del Derecho de todas las especialidades conozcan los alcances del derecho fundamental a la debida motivación. La presente obra se aboca a dicho objetivo, presentándonos un análisis detallado de los principales criterios establecidos sobre la materia tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Poder Judicial. no de los contenidos del derecho al debido proceso que suele invocarse en las demandas de amparo presentadas ante los jueces constitucionales es la debida motivación de las resoluciones judiciales y administrativas. No obstante, la gran mayoría de abogados suele cuestionar el razonamiento de los jueces ordinarios y de la Administración Pública sin establecer con precisión cuál es el contenido del derecho alegado.

U

Pronunciamientos del TC sobre la obligación de justificar las decisiones judiciales y administrativas

EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN

Pronunciamientos del TC sobre la obligación de justificar las decisiones judiciales y administrativas

EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN

Ponente en conferencias y seminarios tanto en el Perú como en el extranjero. Miembro de la Red Latinoamericana de Jueces (REDLAJ). Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Docente del Área Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres, filial Chiclayo. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura del Perú.

Pronunciamientos del TC sobre la obligación de justificar las decisiones judiciales y administrativas

EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN

Juez Superior Titular de la Sala Constitucional del Distrito Judicial de Lambayeque. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

FIGUEROA GUTARRA Edwin

Edwin Figueroa Gutarra EL AUTOR

BIBLIOTECA CONSTITUCIONAL

BIBLIOTECA CONSTITUCIONAL

EL AUTOR

Pronunciamientos del TC sobre la obligación de justificar las decisiones judiciales y administrativas

U

no de los contenidos del derecho al debido proceso que suele invocarse en las demandas de amparo presentadas ante los jueces constitucionales es la debida motivación de las resoluciones judiciales y administrativas. No obstante, la gran mayoría de abogados suele cuestionar el razonamiento de los jueces ordinarios y de la Administración Pública sin establecer con precisión cuál es el contenido del derecho alegado. En ese sentido, es imprescindible que los operadores del Derecho de todas las especialidades conozcan los alcances del derecho fundamental a la debida motivación. La presente obra se aboca a dicho objetivo, presentándonos un análisis detallado de los principales criterios establecidos sobre la materia tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Poder Judicial.

EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN

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Pronunciamientos del TC sobre la obligación de justificar las decisiones judiciales y administrativas

Edwin Figueroa Gutarra

EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN Pronunciamientos del TC sobre la obligación de justificar las decisiones judiciales y administrativas

Edwin FIGUEROA GUTARRA

Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez Superior Titular de la Sala Constitucional del Distrito Judicial de Lambayeque. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura del Perú. Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Docente del Área Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres, filial Chiclayo. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Miembro de la Red Latinoamericana de Jueces (REDLAJ). Ponente en conferencias y seminarios tanto en el Perú como en el extranjero. Autor de múltiples artículos y libros sobre temas de Derecho Constitucional.

ISBN: 978-612-311-185-4

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EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN Pronunciamientos del TC sobre la obligación de justificar las decisiones judiciales y administrativas PRIMERA EDICIÓN OCTUBRE 2014 2,710 ejemplares

© Edwin Figueroa Gutarra © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2014-15402 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-185-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221401036 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Jennifer Paola Gutiérrez Arroyo

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación La principal característica del Estado Constitucional es la fuerza vinculante de la Constitución. Así, la Ley Fundamental ha dejado de concebirse como una norma programática, para convertirse en una auténtica norma preceptiva. De esta forma, velar por el respeto de la Constitución y, por consiguiente, de los derechos fundamentales que esta reconoce, constituye un deber concreto del Estado. Nuestra Carta de 1993 consagra –de forma implícita como explícita–, una serie de garantías esenciales que protegen a los ciudadanos frente a la posibilidad de una intromisión en el libre disfrute de sus derechos. Nos referimos, por un lado, al principio de interdicción o proscripción de la arbitrariedad y, por otro, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Estos finalmente ven su más amplia expresión en el derecho fundamental a la debida motivación. En un sentido moderno y concreto, lo arbitrario vendría a configurarse por la carencia de fundamentación objetiva; aquella decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica. De este modo queda claro que la arbitrariedad se conecta íntimamente con la exigencia de motivación. Lo arbitrario será aquello carente de motivación. Por su parte, el principio de razonabilidad exige que toda actuación de los funcionarios públicos cuente con una justificación lógica. Ello, expresado en el ámbito de los derechos fundamentales, importa que toda medida restrictiva de estos se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. El principio de proporcionalidad, en cambio, constituye una prohibición de exceso. Como enuncia la conocida ley de ponderación de Alexy referida a los conflictos iusfundamentales, “cuanto mayor sea el grado de intervención en un derecho fundamental, o bien constitucional, tanto mayor debe ser la satisfacción del derecho fundamental, o bien constitucional, que opere en sentido contrario”. Igualmente, tanto razonabilidad como la proporcionalidad van aparejadas, aunque en el ámbito sustantivo de la exigencia de motivación. Nuestra Constitución, en el inciso 5 de su artículo 139, establece como un derecho de la función jurisdiccional

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PRESENTACIÓN

“la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposición a efectos de abordar los alcances del derecho a la debida motivación. Así, ha señalado que este constituye una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y avala que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. Ahora bien, lo expuesto no debe llevarnos a concluir que la motivación se reduce a la labor jurisdiccional. Esta se extiende a la función administrativa e incluso fiscal. La debida motivación constituye, a su vez, un derecho del ciudadano (justiciable, administrado o investigado) y un deber de quien ejerce el poder del Estado (juez, Administración Pública o fiscal). Lo desarrollado sirve como punto de partida para comprender la importancia de esta obra. Conocer los alcances del derecho a la debida motivación no solo es de utilidad para todo para operador del Derecho, sino que compete a todo ciudadano de un Estado Constitucional. Ello es precisamente lo que el magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Edwin Figueroa Gutarra, nos brinda en esta obra: el desarrollo del derecho a la debida motivación a partir de la más autorizada doctrina contemporánea, aunada con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de diversos órganos del Poder Judicial, además de los criterios que el Consejo Nacional de la Magistratura ha establecido sobre la materia.

EL EDITOR

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Guía del lector Introducción El presente libro contiene una notable selección de las más importantes sentencias del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, de la Sala Especializada en Derecho Constitucional de Lambayeque y de otros órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, en materia del derecho a la debida motivación. Las resoluciones son presentadas a texto completo, destacando sus fundamentos y aspectos más relevantes, con la finalidad de que el lector pueda acceder de manera inmediata y precisa a los extremos que le serán de mayor utilidad, sin perder de vista las peculiaridades en torno a la decisión pronunciada. Desde luego, no obstante la pertinencia de nuestras anotaciones, y sumillas, recomendamos al lector revisar íntegramente las sentencias publicadas, para que pueda reconocer las singularidades que denotan cada uno de los casos, debido a que constituyen el contexto de interpretación que da sentido a la decisión.



Sobre los criterios destacados en las resoluciones

Cabe destacar que cada una de las resoluciones viene acompañada de un título sugerente y una ficha en la que se da cuenta del número de expediente, el nombre del demandante como identificación del caso, el sentido del fallo, y la fecha de su emisión. Asimismo, contiene una “sumilla”, en la que brevemente se resume la decisión del órgano jurisdiccional, destacándose lo más relevante de esta. A lo anterior se suman las glosas que analizan el cuerpo de la resolución. Los criterios que se han considerado para dicho examen son los siguientes: fundamento principal, doctrina jurisprudencial e innovación en el ordenamiento. Al respecto, estas no son consideraciones oficiales de los órganos jurisdiccionales, no son la única forma de clasificar las partes relevantes de las decisiones; y, en determinados casos, un mismo

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GUÍA DEL LECTOR

fundamento podría entrar en más de una de las clasificaciones propuestas. Sin embargo, se trata de una clasificación útil a efectos de conocer el contenido de las resoluciones. Bajo la indicación “fundamento principal”, destacamos los elementos de juicio más relevantes o las razones suficientes que hicieron posible arribar al fallo, así como las valoraciones del material probatorio que permitieron resolver el caso en particular. Por otro lado, con el tópico “doctrina jurisprudencial” hacemos referencia a tres posibilidades: (1) que el órgano jurisdiccional o el Consejo Nacional de la Magistratura reitere la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; (2) que el propio Colegiado Constitucional cambie una anterior orientación jurisprudencial consolidada; y, (3) que el Máximo Intérprete presente un nuevo criterio o interpretación de carácter general. Sobre esto último, se verá que en muchos casos la ratio decidendi de una resolución podría signarse tanto con la indicación “fundamento principal” como con la de “doctrina jurisprudencial”. En dicho contexto, hemos optado por el siguiente criterio: Si se formula una interpretación de manera general lo consideraremos “doctrina jurisprudencial”; por el contrario, si la intención solo es fundamentar el caso concreto (no obstante la importancia o trascendencia de lo señalado), lo hemos de considerar como “fundamento principal”. Finalmente, bajo el nombre “innovación en el ordenamiento”, agrupamos las decisiones que modifican normas o instituciones a partir de las interpretaciones o los fallos de los órganos jurisdiccionales. Damos cuenta de cuatro posibilidades: (1) abrogación de normas, por ejemplo, como resultado de sentencias de inconstitucionalidad fundadas, de sentencias manipulativas reductoras o del ejercicio del control difuso con carácter general; (2) creación normativa, cuando el Colegiado Constitucional hace uso de sentencias manipulativas aditivas o sustitutivas; (3) expulsión de sentidos interpretativos, si el Tribunal indica que una disposición no podrá interpretarse válidamente en determinada forma, proscribiendo su uso; y, (4) fijación de un sentido interpretativo, cuando el Colegiado considera que existe una sola interpretación posible de una disposición de acuerdo con la Constitución, obligando a su uso.

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ESTUDIO PRELIMINAR Edwin Figueroa Gutarra

El derecho a la debida motivación Edwin FIGUEROA GUTARRA*



Introducción

Gaceta Jurídica nos delega un honroso encargo para asumir un nuevo reto como lo es el estudio del derecho a la debida motivación y las implicancias jurisprudenciales del mismo, en especial en nuestro ordenamiento jurídico. Desde ya esta tarea resulta –siempre– sumamente ambiciosa, pues el derecho a la debida motivación implica no solo una garantía sino, también, una exigencia constitucional respecto a la cual los jueces tienen un deber fundamental, al tiempo que se asume la motivación, igualmente, como una condición relevante en el ejercicio de impartición de justicia, lo cual se traduce en fallos de la justicia constitucional y ordinaria que, representativamente, van fijando estándares que debemos asumir como necesarios. ¿Por qué enfocar, además, el derecho a la debida motivación en este estudio desde una perspectiva judicial? Porque es donde el ejercicio de motivación se expresa en su más amplia figura de posición final de la decisión jurídica, prevalente inclusive frente a las pretensiones de los abogados en todos sus estamentos de actuación, incluidas las actuaciones del Ministerio Público. En adición a ello, su faceta reviste no solo un derecho fundamental como tal, sino también un principio de la función jurisdiccional y ese es el contexto material más inmediato, esto es, definirlo como exigencia a los jueces en su tarea de impartir justicia. Por lo tanto, ocurre un fenómeno especial: no solo involucra la debida motivación un enunciado constitucional de garantía para la comunidad, sino se afianza la motivación en un conjunto de criterios jurisprudenciales que extienden el marco normativo del deber de motivar. Y son esos parámetros jurisprudenciales los que van definiendo un bosque de fundamentos cada vez más nítido, en tanto las exigencias de motivación no son solo un argumento lato, sino cada vez

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Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque-Perú. Profesor asociado a la Academia de la Magistratura del Perú y visitante de la Universidad de Medellín-Colombia. Docente en el Área Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres, filial Chiclayo-Lambayeque. Becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales. Montevideo-Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados, Montevideo-Uruguay, 2010; y La constitucionalidad de las leyes. Cádiz-España, 2009. Becario del curso de Derechos Humanos en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C.-EE. UU., 2009.

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más específico en cuanto a exigencias a los jueces: he ahí la ventaja comparativa de la predictibilidad al demandarse a los propios juzgadores respetar los estándares de motivación fijados por la justicia constitucional. Asumimos, pues, una naturaleza dual respecto a este y tantos otros derechos fundamentales, pues la debida motivación implica un derecho fundamental a la vez que se posiciona como deber fundamental, en especial de los jueces, quienes en esa famosa alocución de Gascón Abellán sobre Reichenbach, tomada de la Filosofía de la Ciencia, representan jugadores que hacen una apuesta racional conociendo bien las leyes de la probabilidad. Nos inclinamos en este estudio por adoptar una visión del derecho a la debida motivación principalmente desde la Filosofía del Derecho, vinculando motivación con argumentación, expresiones cuyos matices diferenciales representan, el primer concepto, una exigencia constitucional, y el segundo, una tarea de base en cuanto se refiere a la construcción de argumentos. Ambas expresiones son de suyo interdependientes: no hay debida motivación sin adecuada argumentación, sin construcción de argumentos, así como no existe un planteamiento racional y razonable de argumentos, si los jueces no concluyen su decisión a través de una debida motivación. En ese mismo orden de ideas, recurrir a los conceptos base de la Filosofía del Derecho siempre nos reconduce a la esencia del pensamiento judicial al cumplir el deber de motivar. Y en ese camino, los conceptos de la justicia constitucional, en su calidad de elementos transversales en el Derecho, abarcan todas las áreas del razonamiento en sede judicial, representando un criterio ancla cuando nos referimos al derecho a la debida motivación, pues muchos de los estándares que consideramos necesario destacar, precisamente parten de decisiones del Tribunal Constitucional en la configuración de este deber - derecho fundamental. En relación a esos estándares jurisprudenciales, adicionalmente existe un conjunto de decisiones que hemos considerado de cierta actualidad, entre fallos de la justicia constitucional, así como decisiones de la justicia ordinaria. Extendemos, en especial, este ámbito de cánones al glosario de facultades propias de la Administración como ente de fijación de criterios argumentativos de la justicia ordinaria. Nos referimos al Precedente Obligatorio emitido por el Consejo Nacional de la Magistratura de Perú respecto a la Calidad de las Decisiones en relación a jueces y fiscales, aplicable a los procesos de ratificación de jueces y fiscales cada 7 años, pues por primera vez queda regulado, desde el ámbito de potestades de la Administración propiamente dicha, cómo deben trabajar los magistrados los items de comprensión del problema jurídico y claridad de la exposición, coherencia lógica y solidez de la argumentación, congruencia procesal y adecuada fundamentación jurídica y jurisprudencial, entre otros ámbitos ahora sí especificados. Estas anotaciones no son en absoluto menores: la sociedad civil dispone de una garantía adicional en el ejercicio de exigencia de realización del deber de motivar

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respecto de los jueces, pues desde esta decisión del Consejo Nacional de la Magistratura, estamos los ciudadanos, como destinatarios de las decisiones judiciales, en condición de exigirles a los jueces, y por extensión a los fiscales, que demuestren haber comprendido el problema jurídico sometido a su consideración, al tiempo que se demuestre existe claridad conceptual pues una decisión en exceso compleja afecta, como lo denomina la doctrina española, nuestro derecho a comprender. De la misma forma, esa exigencia se extiende a que la sustentación de argumentos del juez al motivar, goce de coherencia lógica y solidez en la argumentación, debido a que una decisión contradictoria rompe los principios de identidad, tercio excluido y razón suficiente del razonamiento jurídico. Seamos enfáticos en ese aspecto: no puede existir razonablemente una decisión judicial contradictoria. En esa misma ruta de ideas, deviene otra exigencia relevante que la decisión sea congruente. En el eventual caso de una desvinculación del tipo en materia penal, de una variación de la demanda civil antes de que esta sea notificada, o de la reconversión de un proceso constitucional previa observancia de los estándares prefijados por el Tribunal Constitucional, o en otros casos excepcionales, la decisión podrá no constituir una consecuencia lógica de la pretensión, mas los casos aludidos son puntualmente excepcionales. Y sin embargo, en los demás casos, hay necesidad de respetar el principio de congruencia procesal, tan caro en el debate procesal. Por último, llamamos decisión considerablemente buena a aquella que satisfaga estándares de aplicación normativa, al tiempo que invoque los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto, así como enuncie, de modo relevante, la doctrina vinculada al respecto. Advertimos aquí un trípode conceptual que los jueces están instados a respetar e inclusive es objeto de calificación por parte del Consejo Nacional de la Magistratura respecto a las resoluciones, hasta 16, que el juez está obligado a presentar a la institución calificadora, conforme al artículo 70 de la Ley Nº 29277, Ley de Carrera Judicial. En efecto, si no hubiera aplicación directa de la norma respectiva en el caso concreto, habremos de suponer que los jueces basan su decisión en la Constitución o en los principios generales del Derecho. De igual forma, la observancia de los precedentes es un aspecto de interés por cuanto se fomenta la predictibilidad y la universalidad de las decisiones. Finalmente, la invocación de la doctrina es una tarea positiva pues representa el uso de herramientas construidas por los estudiosos del Derecho. El juez moldea estas últimas, las hace dúctiles para su uso, y las adecúa para su aplicación respecto al caso concreto. Podemos poner de relieve, en consecuencia, la importancia de este precedente obligatorio en la medida que las exigencias descritas supra van a ser criterios de calificación en los procesos de ratificación, representando la Calidad de las Decisiones un segmento de enorme importancia, en tanto representan 30 sobre 100 puntos de calificación en los procesos de ratificación.

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Desde otro aspecto de este estudio ¿podemos hablar de un modelo de debida motivación? Sin duda esta tarea sería sumamente ambiciosa. Creemos que podemos manejar, más bien, un catálogo de reglas aproximadas para una buena argumentación. Ya Manuel Atienza propone uno y lo abordamos en este estudio. Es complejo definir un modelo de adecuada motivación por cuanto los casos a definirse en sede judicial revisten regularmente distintas aristas que hacen no inviable pero sí difícilmente uniforme un solo modelo. Y por el contrario, donde sí podemos definir reglas mucho más claras al respecto, es en sentido y clave negativos, es decir, aproximarnos a aquellos aspectos que contradicen una buena motivación. Dicho criterio técnico es aplicado en el caso Giuliana Llamoja (STC Exp. Nº 00078-2008-PHC/ TC) pues precisamente este fallo define cuáles son los escenarios contradictorios a una debida motivación y en los cuales la decisión judicial no debe incurrir. Es de alguna forma similar el criterio adoptado en el caso Scotiabank (STC Exp. Nº 000372012-PA/TC) en cuanto a la insuficiencia de la interpretación literal y la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad como cánon interpretativo respecto de causas que admiten un nivel de complejidad tal, que hacen insuficiente la corriente del literalismo como elemento de definición de la controversia jurídica. A este efecto, advertimos la insuficiencia de las premisas de la lógica formal así como la poca presteza del silogismo jurídico frente a controversias exigentes. Bajo esa perspectiva, es nuestra intención que las pautas conceptuales descritas en este estudio, puedan objetivamente convertirse en herramientas procedimentales para que la sociedad civil advierta la importancia de hacer tangible la eficacia del derecho a la debida motivación. Es cierto, este principio concierne aún más a los jueces y sin embargo, si las pretensiones no inciden en las exigencias materiales de este derechodeber, no cumplen los abogados, en cuanto a ellos concierne, con esa premisa clásica definida por el artículo 38 de nuestra Carta Fundamental, la cual plantea, entre otros conceptos, el deber de cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. Defender nuestra Norma de Normas implica, también, exigir la realización de derechos fundamentales, entre ellos, la exigencia de motivar.

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Capítulo I Importancia de la debida motivación: sus implicancias desde la argumentación Creonte: ¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes? Antígona: Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esta prohibición, ni tampoco Niké, compañera de los dioses subterráneos, la que ha promulgado semejantes leyes a los hombres; y he creído que tus decretos, como mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas, inmutables de los dioses. No son de hoy ni ayer esas leyes; existen desde siempre y nadie sabe a qué tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué yo, que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me castigasen por haber infringido tus órdenes.

Nos planteamos como pauta de trabajo en este estudio la vinculación implícita que existe entre motivación y argumentación. En efecto, si el juez cumple con motivar su decisión, en realidad trasciende en la decisión final cómo ha argumentado la decisión, en qué medida ha construido adecuadamente sus argumentos, cuáles tipos de argumentos ha utilizado, cuál es la concepción interpretativa que subyace en la posición que adopta para resolver la controversia jurídica, si ha respetado los estándares de justificación interna y por tanto, si ha sido la lógica no solo formal sino material uno de los elementos relevantes de la decisión, y si por otro lado, ha considerado una buena justificación externa, traducida en una conveniente corrección material de las premisas adoptadas. Si adoptamos esta visión crítica del derecho a la debida motivación, no podemos desprender esta expresión iusfundamental de todas las bases conceptuales a las que aludimos. La motivación representa, si queremos definirla con elementos iniciales, una suerte de último estadio en el ejercicio de la argumentación propia de las decisiones judiciales y por ello, reviste importancia iusfundamental en muchas Constituciones. Y observemos un aspecto: no nos solemos referir en la Carta Fundamental de nuestro ordenamiento al derecho fundamental a argumentar o no advertimos la configuración de un derecho constitucional a interpretar. Las normas de normas son mucho más exigentes respecto a esta materia y traducen, inevitablemente, una obligación de motivar las decisiones judiciales: potestad para las pretensiones con relevancia jurídica, deber para quienes imparten justicia por mandato de las leyes y la Constitución.

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En relación a la calidad de la motivación, debemos afirmar que si bien es cierto el aforismo de antigua data que refiere: “Caminante, no hay camino; camino se hace al andar”, figurativamente podemos usar el mismo símil para que en el ejercicio de motivación de los jueces, refiramos que no hay razonamiento perfecto, absoluto o de entera sofisticación, y que el arte-ciencia de razonar del juez es un continuo ejercicio por construir buenas razones, por edificar permanentemente el respeto por las reglas de la lógica y por lograr una pretensión de corrección que finalmente persuada. Es aquí donde se expresa con calidad propia una decisión judicial. Pretendemos, pues, en este primer glosario de temas, esbozar las líneas principales del razonamiento lógico y sus bases conceptuales, para lo cual describimos 3 conceptos centrales: el ordenamiento jurídico, los contextos de descubrimiento y justificación, así como las ideas de justificación interna y externa, todas ellas elementos ancla en el raciocinio del juez. La idea es destacar estas ideas centrales en la disciplina del razonamiento lógico. A su vez, señalamos luego la importancia de las funciones de la argumentación jurídica, cuál es la relación –de suyo estrecha– entre Derecho y argumentación, cuáles son las líneas directrices en la construcción de argumentos y aplicamos una visión panorámica de las principales teorías de la argumentación jurídica: entre ellas, la tópica de Viehweg, la retórica de Perelman y el discurso racional de Alexy. Con estas ideas, logramos posicionar algunos conceptos representativos antes de desarrollar con más amplitud un tema de relevancia: la argumentación constitucional, por excelencia el campo matriz desde el cual observamos las pautas directrices del caso para un efecto, se espera uniformizador, del deber de motivar en el resto de órganos jurisdiccionales. Creemos que la afirmación que antecede –ese efecto de irradiación de la motivación desde la perspectiva constitucional hacia el resto de la jurisdicción– será relevante a lo largo de todo este estudio, pues dado el requerimiento sobre la prevalencia de interpretaciones, son en propiedad las líneas directrices de la motivación constitucional las que conducen, adecúan y dirigen la interpretación de los jueces del Poder Judicial. En consecuencia, en este primer tema centramos las ideas más representativas del razonamiento lógico en su acepción dogmática, a fin de poder examinar, con suficientes elementos de juicio, qué entendemos por argumentación en base a derechos fundamentales y desde la perspectiva de la Carta Fundamental, una tarea sin duda singular pues la argumentación constitucional goza de algunas peculiares características que es necesario delinear. Por tanto, son líneas directrices para la motivación en sede judicial.

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1. Debida motivación y argumentación en el razonamiento lógico de los jueces Introducirnos en la compleja realidad del razonamiento de los jueces exige una revisión previa de las bases conceptuales del razonamiento lógico, también denominado razonamiento jurídico. La razón es puntual: no podemos construir con idoneidad argumentos constitucionales si antes no tenemos una visión del concepto sistémico de ordenamiento jurídico, de los contextos de descubrimiento y justificación respecto a las decisiones, y de la justificación interna y externa. La disciplina del razonamiento jurídico, más comúnmente denominada “argumentación jurídica” en el ámbito académico comparado, traduce una inquietud fundamental en cuanto a la labor de jueces y fiscales: que la construcción de decisiones vaya siempre acompañada de: 1) los estándares de la lógica y 2) la adecuada justificación de argumentos. La lógica en el razonamiento judicial resulta mucho más importante que su presentación teórica de modus ponens y modus tollens, como se le conoce en el ámbito científico, y en realidad, trasunta una importancia mayúscula: la necesidad de que las decisiones judiciales sigan una secuencia de congruencia entre la premisa mayor, la premisa menor y la conclusión. Esta última, asumimos con veracidad, no puede contradecir a los razonamientos de las premisas mayor y menor; y a su vez, la congruencia de análisis de la premisa menor –usualmente una cuestión fáctica– no puede ser manifiestamente opuesta a la premisa mayor, pues solo en caso de adecuación de las circunstancias de hecho –premisa menor– a las condiciones normativas de la regla –premisa mayor– se podrá identificar una secuencia que permita una conclusión valedera. En la idea propuesta, si el artículo 106 del Código Penal determina la pena de homicidio –premisa mayor– y Juan matara a Pedro –premisa menor– se dan las condiciones adecuadas para aplicarle una pena a Juan, en razón del homicidio de Pedro. El razonamiento antes señalado se presenta en apariencia bastante simple y sería objetable, sin embargo, que muchos de los casos judiciales no son tan sencillos, pues concurre un sinnúmero de circunstancias, tanto atenuantes como agravantes, que el juez debe valorar, y a pesar de ello, sí se configura una cuestión relevante: el razonamiento de las premisas puede llevar valederamente a una conclusión, y he ahí el valor de la lógica para la disciplina del Derecho en general, esto es, que exista una congruencia procedimental de conclusiones valederas. Y no obstante lo afirmado, en el mismo caso anterior, ¿qué sucedería si una de las premisas formales en ese ejercicio lógico fuera falsa? Obviamente ya no habría una conclusión válida. Podría darse, por ejemplo, que la norma se hubiere derogado, o que bien Juan hubiere efectivamente matado a Pedro pero en legítima defensa. Si esto último hubiera sucedido, sería falso hablar de un homicidio en sentido lato como lo señala el artículo 106 del Código Penal, de lo cual procedería inferir que la premisa

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fáctica antedicha es falsa. En estos casos, ya no podemos sostener la validez del razonamiento y en rigor, la lógica ya no garantiza la solidez del razonamiento jurídico. Para reforzar la idea, ¿qué sucedería si nuestra premisa principal dijera: “Todos los jueces de esta localidad son abogados estudiosos, tenaces y dedicados”, nuestra premisa menor: “Juan es juez” y nuestra conclusión “Juan es un juez estudioso, tenaz y dedicado”? Probablemente seguiríamos un esquema subsuntivo y afirmaríamos que efectivamente Juan reúne esas condiciones. Sin embargo, ¿qué sucede si verificada una contrastación real, Juan realmente fuera un juez poco diligente? En tal caso, ya no sería cierta la premisa mayor. Debemos concluir, entonces, que la lógica solo nos garantiza la validez formal de las premisas, es decir, sus asertos, pero no garantiza la verdad material de estas. Entonces, esta afirmación, llevada al plano constitucional, nos exigiría cerciorarnos de que las premisas sean realmente verdaderas y esa tarea ya no es tan sencilla y escapa muchas veces a los márgenes de certeza de la lógica, la cual solo nos informa una verdad formal, basada únicamente en el sentido de afirmación, no de constatación, de las premisas. Pues bien, a ello apunta, desde un punto de vista general, el razonamiento jurídico, a que exista una adecuada secuencia de la construcción del razonamiento judicial, y este aspecto nos conduce a una segunda cuestión, ya antes reseñada, cual es la adecuada justificación de las decisiones judiciales, la cual se expresa a través de argumentos. Apreciemos, en esa secuencia de conceptos, cuán importante es la lógica de los jueces en su razonamiento respecto a casos concretos, mas advirtamos, del mismo modo que, respecto a la decisión judicial la lógica formal por sí sola denota insuficiencias que es necesario atacar.

1.1. El ordenamiento jurídico La visión de un ordenamiento jurídico al desarrollar los jueces un ejercicio argumentativo reviste enorme importancia. En su concepto de orden normativo sistémico y aunque pudiera eventualmente criticarse que esta sea una tesis positivista1, convenimos con Norberto Bobbio2 en que el ordenamiento jurídico goza de 3 caracteres esenciales: unidad, coherencia y plenitud.

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La tesis del positivismo jurídico pretende asumir una noción de certeza, seguridad y fortaleza del Derecho sobre la base de que la norma jurídica debe responder con suficiencia al conflicto planteado. El positivismo se presenta como un método, una teoría y una ideología. Cfr. BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Fontamara, Ciudad de México, 1991, p. 89. BOBBIO, Norberto. Teoría del Ordenamiento Jurídico. 1960. Citado por: DEL HIERRO, José Luis. Introducción al Derecho. Síntesis, Madrid, 1997, p. 95.

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De unidad, por cuanto las decenas de miles de normas y leyes existentes, sin contar otros tantos dispositivos reglamentarios, forman un todo armónico con la Constitución, en el sentido de que todas esas reglas, aún las que pudieran en determinado momento colisionar con la misma, forman una unidad representativa, en la cual en la cúspide de esa pirámide, la Constitución no es solo una norma más, sino la norma que realmente vincula a todos los poderes y por consiguiente, a todas las normas con rango de ley y administrativas. En consecuencia, los jueces resuelven controversias en función al ordenamiento jurídico como un todo. De coherencia, en razón de que el todo armónico que acabamos de reseñar en realidad puede presentar en algún momento contradicciones respecto a sus contenidos, esto es, normas que pudieran eventualmente contradecirse cuando de pretensiones judiciales contrarias pudiera tratarse, y sin embargo, esas incoherencias son resueltas por los jueces del Estado constitucional de diversas formas: sea por los métodos de solución de antinomias bajo los criterios lex superior derogat inferior, lex posterior derogat anterior o lex specialis derogat generalis3 cuando se trata de conflictos normativos, o sea bajo otros parámetros como la ponderación y el principio de proporcionalidad, entre otros, si se trata de colisiones de principios, también denominados derechos fundamentales, o por extensión, normas-principios. Y de plenitud, en vista de que las lagunas o vacíos del ordenamiento jurídico necesariamente y sin excusa, deben ser colmados. Es decir, que ante los conflictos normativos o las colisiones de principios, no pueden prevalecer vacíos más allá del simple examen inicial de la pretensión. El juez podrá advertir, frente a determinado caso, que si bien no hay una norma-regla aplicable al caso que debe resolver, o que no existe una ley o reglamento que pueda resolver la controversia, no por esta razón habrá de excusarse de solucionar el caso. En tal sentido, tendrá que invocar principios, entendidos como mandatos de optimización, para poder dar solución al conflicto o controversia materia de análisis. Y más aún cuando se trata de derechos fundamentales, pues en rigor estos tienen la premisa de optimizar los contenidos de pretensiones hasta donde sea racional y razonable tutelar un derecho iusfundamental frente a una afectación manifiesta a su contenido. De ahí que también podamos entender, la teoría del Derecho Constitucional, como una teoría de la integración4, en el propósito de que siendo insuficiente resolver los conflictos con la ayuda de las normas-regla, deba acudirse a los contenidos de las normasprincipio como manifestaciones de optimización de los derechos fundamentales. 3 4

La traducción literal sería: “La ley superior deroga a la inferior; la ley posterior deroga a la anterior; y la ley especial deroga a la ley general”. Sin embargo, la referencia es efectuada en un sentido de prevalencia de una ley sobre otra, sin llegar necesariamente a la derogación. Cfr. GARCÍA ROCA, F. Javier. “Sobre la teoría constitucional de Rudolf Smend (a propósito del libro de Pablo Lucas Verdú La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar)”. En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época). Nº 59, enero-marzo 1988, p. 269.

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En consecuencia, todo ordenamiento jurídico puede a su vez ser entendido como un ordenamiento constitucional en el cual la Constitución regula como un todo armónico, coherente y pleno las relaciones entre los derechos fundamentales de los ciudadanos del Estado constitucional. En esa tarea, el rol del juez es fundamental pues estas son directrices de resolución de las controversias.

1.2. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación Las diferencias centrales entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación se ciñen a la exigibilidad de justificación cuando el juez argumenta una decisión. En relación al contexto de descubrimiento, podemos esbozar un ejemplo conforme a un ejemplo clásico de García Figueroa5 en el sentido siguiente: ¿podríamos exigirle a alguien explicar por qué le gusta el helado de vainilla? Podría en nuestro caso interrogársenos ¿tiene relevancia jurídica por qué hemos estudiado Derecho? O una pregunta más aún de contexto general ¿por qué unos vemos el vaso medio vacío y otros solemos verlo medio lleno? El contexto de descubrimiento no asume relevancia en la argumentación constitucional de los jueces en tanto no es exigible, racionalmente, la explicación de por qué se adoptó una u otra posición interpretativa, pues en gran medida, este tipo de contexto tiene lugar respecto a los criterios de valoración del juez, a su formación, a su propia idiosincrasia frente a determinados problemas, a cómo ve un determinado problema con relevancia constitucional, entre otros fundamentos de su fuero interno. En ello no puede realizarse un escrutinio de fondo de la decisión pues en este caso, el Derecho es explicación. En otra vía de ejemplo, los jueces de las zonas alejadas de la Costa, en donde las poblaciones –léase “comunidades nativas”– conservan valores distintos a los de las zonas urbanas en temas de represión de conductas antijurídicas podrían asumir que constituya una conducta permitida que ciertos sectores de la población nativa puedan comprometerse y procrear familia desde temprana edad, en tanto que un juez de la costa, más ceñido a valores de protección vertical de la indemnidad sexual de menores, sí consideraría la apertura de un proceso penal por cuestiones vinculadas a la protección estatal en caso de la unión marital con una persona menor de edad. En el caso en comento, el contexto de descubrimiento del juez del entorno rural, expresado como su formación moral, social y de valores, informaría que no habría mérito para la imposición de una sanción penal, y en rigor el contexto de descubrimiento no es un ítem susceptible de examen, pues el fuero interno obedece a un conjunto de razones determinadas para apuntar a una solución del conflicto.

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GARCÍA FIGUEROA, Alfonso y GASCÓN ABELLÁN, Marina. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 60.

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La dimensión del problema, en términos de justificación, es otra cuando nos referimos al contexto de justificación. Las condiciones en este caso sí son diferentes, pues el contexto de justificación asume relevancia jurídica en tanto el juez debe explicar, sustentar y argumentar por qué su decisión asume el sentido finalmente adoptado. En rigor, en el contexto de justificación, la sociedad abierta de intérpretes que somos todos los seres humanos con capacidad de raciocinio, nos vemos en la necesidad, exigencia y requerimiento de fundamentar nuestras decisiones, a diferencia del contexto de descubrimiento, el cual solo enuncia nuestra posición. Es en ese sentido cuando cobra una dimensión jurídico garantista la decisión del juez que debe sustentar una posición y las implicancias constitucionales son de suyo relevantes. Bajo los alcances del contexto de descubrimiento, no se le requerirá al juez por qué adoptó una decisión, o de qué manera se expresó ese fuero interno propio del mismo para entender que en un caso determinado, verbigracia, no adoptó una posición de tutela o de improcedencia. Tampoco sería viable, bajo las reglas del contexto de descubrimiento, por qué el juez partió de determinados supuestos para señalar que la pretensión constitucional sí debía declararse fundada. Sin embargo, en el contexto de justificación, el juez se ve impelido para expresar, una a una, las razones, normativas, fácticas o de principios, que le conceden fuerza a su decisión y que propiamente satisfacen la exigencia de una justificación. Anteponer el contexto de descubrimiento como sustento de una decisión, en consecuencia, equivaldría a adoptar una posición subjetiva, en propiedad arbitraria o irracional. Sería asumir la posición de Luis XIV en la Francia del siglo XVII, al afirmar: “El Estado soy yo”6, cuya equivalencia a un contexto de actualidad se acercaría a justificar que una sentencia ha sido expedida en la forma que lo fue, porque ese es simplemente el parecer del juez. El contexto de justificación, apreciamos entonces, nos conduce a otro escenario de la argumentación: el necesario aporte de razones que a su vez determinen, racional y razonablemente, por qué el juez falló en la forma que lo hizo. De ahí la importancia de la existencia de un contexto de justificación, pues a través del mismo, como comunidad jurídica y bajo sustento constitucional7, exigimos a los jueces una tarea de justificación sólida, coherente y consistente. Si la decisión judicial adolece de estas condiciones mínimas, se abren las puertas del necesario ejercicio de corrección bajo las reglas del principio de pluralidad de instancias. En consecuencia, 6 7

“L´Etat c´est moi”. Luis XIV, también llamado el Rey Sol. Aunque la cita es acusada de apócrifa, la frase pudo derivar de la idea” El bien del Estado constituye la Gloria del Rey”, sacada de sus Reflexiones. El sentido de la frase es vinculada al absolutismo político. Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

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una decisión constitucional sin un ejercicio adecuado de argumentación, debe ser dejada sin efecto por la instancia superior. Veamos un último ejemplo comparativo: al ser requerido el juez por el sentido de una decisión, si adoptamos una visión de enunciación de la posición adoptada, o nos ceñimos más a un contexto de descubrimiento, a dicho juez podrá bastarle con señalar que se trata de su criterio jurisdiccional. Cambia dicho escenario si bajo las reglas del contexto de justificación, el juez se ve impelido a señalar, a enumerar las razones por las cuales adopta la posición en examen. Observemos que los ámbitos varían radicalmente. En el primer caso, el Derecho solo aporta razones explicativas; en el segundo, se exigen razones justificativas.

1.3. Justificación interna y justificación externa ¿Por qué dividir la justificación en interna y externa? Fundamentalmente a efectos de dividir la decisión constitucional en 2 planos: por la justificación interna, apreciamos si el juez ha seguido un ejercicio de sindéresis lógica y revisamos, con insistencia, si el juez ha seguido las reglas de la lógica formal. Analizamos, en el plano de justificación interna, si el fallo ha sido cuidadoso en no entrar en contradicciones manifiestamente incongruentes. Verificamos si las premisas fácticas de vulneración de un derecho fundamental se adecúan y tipifican dentro de la norma tutelar constitucional o infraconstitucional. En realidad, la decisión constitucional muchas veces constituye un conjunto considerable de premisas mayores o principios, valores y directrices, a cuyo ámbito se remiten igual número de hechos o circunstancias fácticas vinculadas a vulneraciones. En tal sentido, podemos apreciar un número considerable de razones que exigen ser delimitadas a través de un ejercicio lógico que denote que efectivamente hay una secuencia de congruencia, de íter procedimental lógico y que no se han producido cuando menos contradicciones entre las premisas mayores y las premisas fácticas, o entre los principios rectores de tutela y las circunstancias de hecho expuestas. La tarea del juez constitucional, en estos casos, es acometer con mucho cuidado su tarea de construcción de argumentos y no podrá, en vía de ejemplo, resolver de forma desestimatoria una pretensión vinculada al derecho fundamental a la salud, unida a la norma-principio del derecho a la vida, si ya existe un antecedente jurisprudencial8 que sienta doctrina constitucional respecto a una tutela. 8

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Vide STC Exp. Nº 02945-2003-AA/TC, caso Azanca Meza, sobre atención médica integral para pacientes con VIH/SIDA: “6. (…) en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2 de la Constitución, sino más bien se lo reconoce en el capítulo de los derechos económicos y sociales a que se refieren los artículos 7 y 9 de la Constitución, este Tribunal, al igual que nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad,

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El juez no podrá alegar que conoce el antecedente pero que considera restarle validez. ¿Por qué? Porque en caso de una sentencia denegatoria, en la cual desestima la pretensión, cuando menos una de las construcciones lógicas –que no existe tutela del derecho fundamental a la salud cuando sí existe en otro caso resuelto por el Supremo Intérprete de la Constitución– devendría falsa. Veamos esto con objetividad: creeríamos que el juez, al denegar el caso, infringiría un principio de la lógica formal: daría como cierto un hecho falso. En consecuencia, se consolida una manifiesta contradicción en su razonamiento y esa decisión es susceptible de ser atacada por un problema de justificación interna. En otro ámbito, la justificación externa se acerca mucho más a una justificación material de las premisas: implica un ejercicio de justificación que bien podría ser óptimo cuando justifica su decisión en base a la ley, la doctrina y la jurisprudencia9, o bien cuando recurre a un ejercicio mínimo suficiente de la justificación, es decir, aporta cuando menos una sustentación que satisface los requisitos liminares de una justificación suficiente. En la justificación externa, atendemos fundamentalmente a que en los casos en sede constitucional, los principios que justifican la decisión hubieren sido óptimamente delimitados, y que los hechos que rodean el caso, hubieren correspondido a una adecuada enunciación fáctica. Solo en esos casos, puede entenderse debidamente cumplido el ejercicio de justificación externa. Por lo tanto, toda decisión judicial debe satisfacer los estándares de justificación interna y externa, en tanto la ausencia de una u otra, no permite la validez de la misma, asumiendo que la validez es, en rigor, un ejercicio de compatibilidad con la Constitución, es decir, con los principios, valores y directrices de la Carta Magna.

2. La argumentación jurídica. ¿Por qué es relevante? “No hay mejor forma de ejercitar la imaginación que estudiar la ley. Ningún poeta ha interpretado la naturaleza tan libremente como los abogados interpretan la verdad” Jean Giraudoux

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tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo (STC N° T- 499 Corte Constitucional de Colombia). Marina Gascón Abellán señala: “Los argumentos que sostienen la justificación externa de la premisa normativa pueden ser de tres tipos: el respeto a la ley (en particular las definiciones legislativas, las leyes interpretativas y los métodos de interpretación), los argumentos de la dogmática y el recurso a los precedentes”. Vide GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “Los argumentos de la interpretación”. En: La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005.

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Delimitados los conceptos anteriores, podemos inferir la extraordinaria importancia de la argumentación jurídica para el Derecho Constitucional, la cual en adelante vamos a denominar argumentación constitucional. La argumentación jurídica nos enseña a construir las razones con las cuales sustentamos una decisión con relevancia jurídica. La argumentación constitucional reconduce nuestra base argumentativa por el escenario de los derechos fundamentales y determina en qué medida las pretensiones constitucionales han de merecer una respuesta razonada de los intérpretes autorizados de la Constitución que son en propiedad los jueces constitucionales. Podemos figurarnos, entonces, que la importancia de la argumentación jurídica radica en que ella permite la plasmación de las justificaciones del juzgador a propósito de su decisión. Inicialmente el juez se encuentra frente a un problema, identifica a qué alude la controversia sometida a su conocimiento y luego de ello, realiza un examen exhaustivo de los hechos. El contexto de descubrimiento habrá de informarle que será necesario recurrir a su bagaje de conocimientos para asumir determinada posición, será exigible adoptar una posición frente al problema jurídico suscitado y luego de ello, habrá que comenzar a construir la decisión, cuidando de separar en forma ordenada sus argumentos, los cuales unos habrán de constituirse, los complementarios, como obiter dicta, o razones complementarias, y otros tantos, como ratio decidendi, o justificaciones principales del fallo. En todo ese ejercicio, habrá de observarse que el esquema de justificación interna sea compatible con el uso de las reglas de la lógica y es en la justificación externa, al desarrollarse la explicación material de las premisas, que habrá de observarse la importancia de construir buenos argumentos, buenas razones y buenas justificaciones a propósito de la decisión que cierra el conflicto o que en su caso, implican un análisis razonado de la decisión. Algunas veces podremos preguntarnos, como hacía García Figueroa, que si los jueces han resuelto durante mucho tiempo solo con su conocimiento de la norma y el examen directo de los hechos, y así parecen haberlo hecho durante muchos siglos, ¿por qué esos parámetros hoy tendrían que cambiar? En otros términos, ¿porqué no podremos justificar como se hacía antaño y solo se optaba por validar una decisión siempre que hubiera cuando menos elementos razonables de un ejercicio mínimo pero suficiente de justificación? La respuesta es puntual: porque los parámetros de exigencia de justificación han cambiado sustancialmente. Argumentar en el siglo XIX se circunscribía al contexto de potestades del juez en el Estado legal de Derecho, en el cual la norma legal, la ley representaba el punto más alto de interpretación y argumentación para el Derecho. Hoy esos parámetros han cambiado en varios aspectos: ya no tenemos en estricto un Estado legal de Derecho, que es el punto de partida del constitucionalismo moderno, sino existe un Estado constitucional, en el cual la exigencia de justificación es mucho mayor, pues hoy existe

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un conjunto de derechos –los derechos fundamentales– para los cuales la simple exigencia de justificación con base en la ley es notoriamente insuficiente. Y no porque la ley haya perdido su valor. No es así en modo alguno. Se trata de que la ley sigue siendo el primer punto de referencia para la resolución de los conflictos, y sigue manteniendo el primer rango de fuente del Derecho respecto a la argumentación en la solución de conflictos. Y sin embargo, la cuestión de que la ley no pueda responder de modo convincente a controversias como las relativas al derecho a la dignidad en su contenido constitucionalmente protegido10, como el derecho a la vida si se trata de una cuestión de zanjar posiciones respecto al origen de la misma11, o cómo se expresan las fronteras propias entre el derecho al honor y el derecho a la información, entre otros asuntos de actualidad, nos llevan a pensar en que efectivamente se necesita otros parámetros argumentativos frente a la importancia creciente de los derechos fundamentales. De esa forma, no es lo mismo argumentar solo con base en los ámbitos de vigencia y validez formal de la norma jurídica, que hacerlo desde la perspectiva de los derechos fundamentales, en función a los contenidos de juridicidad y de moralidad de estos derechos. Es pertinente, pues, remarcar el valor axiológico de los derechos denominados fundamentales, en tanto ello permite un margen de diferenciación de los derechos denominados de origen legal, o de configuración legal si nos referimos a los derechos que revisten un ámbito de efectividad respecto de la norma jurídica. Es en esa perspectiva que la argumentación cumple una función primordial dentro de la justificación externa en tanto en su decurso los jueces propiamente interpretan las normas de origen legal y constitucional, así como proceden a una lectura de los hechos de acuerdo a las controversias propias de la controversia materia de examen. Es decir, el proceso de interpretación, tan importante en el derecho, se produce cuando argumentamos, denotándose un efecto de interrelación muy estrecho entre argumentación

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STC Exp. Nº 02016-2004-AA/TC, caso Correa Condori: “El principio de dignidad de la persona 16. Partiendo de la máxima kantiana, la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente en todas los planes de acción social del Estado suministrando una base constitucional a sus políticas, pues en el Estado social el respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las personas. Consecuentemente, en sede jurisdiccional ningún análisis puede desarrollarse sin verificar el respeto a la dignidad del hombre, tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares”. STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, caso ONG Acción de Lucha Anticorrupción, de la Píldora del día siguiente: “4.2. Teorías sobre el inicio de la vida 14. Desde el punto de vista de la ciencia médica existen diversas teorías que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada desde la fecundación), pues resulta lógico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral daría inicio a la vida. Sin embargo, las más importantes considerando el número de seguidores, y que justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestión, se encuentran en la llamada Teoría de la Fecundación, basada principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad genética; y la Teoría de la Anidación, fundamentada en la viabilidad del embrión y la certeza del embarazo”.

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e interpretación, no de rango mayor a menor ni viceversa, sino de inter ejecución de ambos ejercicios racionales, pues al argumentar, realizamos interpretación de la norma y los hechos, y al interpretar, igualmente desarrollamos un ejercicio de argumentación. No se trata, sin embargo, de lecturas iguales en cuanto la interpretación obedece más a un contexto de lectura de comprensión de los sentidos de la norma y de los hechos, en tanto que argumentar es, en propiedad, un ejercicio de construcción de razones que a su vez van a resultar muy útiles para consolidar el ejercicio de motivación que exige el artículo 139 inciso 5 de la Carta Fundamental. Podemos perfilar, en conclusión, que toda pretensión, al igual que toda decisión jurisdiccional, representa un ejercicio de construcción de argumentos y un argumento, asume la forma de una razón. Tanto los abogados como los jueces y fiscales se encuentran obligados a que sus argumentos constituyan razones valederas, consistentes y coherentes, con marcado énfasis de responsabilidad para los jueces en mayor grado pues existe un mandato constitucional de motivación, cuya infracción implica incurrir en vulneración12 de un derecho fundamental.

2.1. Derecho y argumentación Describir las relaciones entre Derecho y argumentación pasa por un necesario examen histórico de las exigencias argumentativas frente al Derecho. En efecto, a partir del modelo de justificación vigente es que podemos identificar el escenario de dimensión argumentativa del Derecho. Y dentro de esa línea argumentativa, conforme veremos más adelante, observaremos la relevancia de los derechos fundamentales en relación con la argumentación en el Estado constitucional. Por la Ley del Talión, “Ojo por ojo, diente por diente”, desde el Código de Hammurabi, el derecho solo podía entenderse como una reacción proporcional, sin contenido alguno adicional, salvo el de la respuesta de igual forma a la ofensa, criterio que a su vez representó hasta una pauta de equivalencia, dadas las venganzas desmedidas13 que el mundo sufría antes de la Ley del Talión. A partir del iusnaturalismo, entre cuyos representantes podemos referir a Grocio, Althusius, Locke, Hobbes y Rousseau, la relación entre Derecho y argumentación se ciñó a una subordinación del derecho en su conjunto, a una razón inmanente, natural,

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STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja. El fundamento jurídico 7 describe las siguientes categorías contrarias a una debida motivación: Inexistencia de motivación o motivación aparente, falta de motivación interna del razonamiento, deficiencias en la motivación externa, motivación insuficiente y motivación sustancialmente incongruente. La Biblia refiere en Génesis 34:1-31, que una joven de nombre Dina fue agredida sexualmente por un hombre llamado Siquem. En venganza, los hermanos de ella mataron al violador, a su padre y a todos los jóvenes de sexo masculino de la ciudad. Vista de esta forma, la Ley del Talión representó una idea de proporcionalidad, en comparación a las venganzas que permitían crímenes desmedidos.

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divina, cuya argumentación solo podía sujetarse a fundamentar las razones de esa noción de trascendencia superior y de más allá de las fronteras espirituales. En la España del siglo XVIII, por Real Cédula dictada en junio de 176814, el Rey Carlos III de España prohibió a la Audiencia y demás jueces de Mallorca la práctica de motivar las sentencias que hasta entonces se observaba. Se señalaba al efecto:

“Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se siguen; mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias, como se observa en mi Consejo, y en la mayor parte de los Tribunales del Reino; y que a ejemplo de lo que va prevenido a la Audiencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, incluso los privilegiados, excusen motivar las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos en que el hecho de los autos y los fundamentos alegados a las partes; derogando, como en esta parte derogo, el auto acordado 22, Tít. 2, Libro 3°, duda 4ª Rec. u otra cualquiera resolución o estilo en contrario”.

La noción del Estado de Derecho transforma progresivamente los esquemas de unilateralidad de la razón en exigencias argumentativas de aporte de fundamentos para la validez de las decisiones jurídicas. Por tanto, en vía de ejemplo, una condena impuesta en una sentencia en los albores del Estado de Derecho, ya debía cuando menos justificar las razones de forma y fondo para la validez de la decisión. En forma paulatina, el Derecho comienza a convertirse en un mecanismo de respuesta, efectividad y solución de los conflictos jurídicos, frente a los cuales debía cumplirse la configuración de razones válidas, congruentes y suficientes para la validez de una decisión, más aún si ella era jurisdiccional. La irrupción del Estado constitucional, cuya tesis es la Constitución como cúspide del ordenamiento jurídico, consolida la exigencia de una argumentación, formal y material, para la validación de las decisiones con relevancia jurídica. En ese caso, la argumentación ya no es solo una potestad que debe impulsar el Estado, sino una necesidad para la legitimación de las decisiones en ese Estado con principios, valores y directrices de contenido constitucional. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la Ley Fundamental de Bonn (Alemania, 1949), las Constituciones de Francia (1958), y España (1978), se orientan a consolidar como exigencia de todo Estado la observancia el respeto y la

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Ghirardi se refiere a la Real Cédula de 1778 (GHIRARDI. Teoría y práctica del razonamiento forense. Advocatus, Córdova, 1999, p. 15), sin embargo, precisan Carlos Garriga y Marta Lorente, siguiendo a J.M. Mariluz Urquijo que la fecha correcta es de 1768. (GARRIGA, Carlos; LORENTE, Marta. “El Juez y la Ley. La Motivación de las Sentencias (Castilla, 1489 – España, 1855)”. En: La Vinculación del Juez a la ley. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 1, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1997, p. 101, nota 17).

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defensa de los derechos fundamentales, premisas a partir de las cuales podemos inferir, con suficiencia, que la debida motivación de las resoluciones judiciales, constituye un ejercicio de argumentación como singular expresión de una democracia viviente y no solo existente. El Perú se suma a esa ruta de exigencia con sus Constituciones de 1979 –la Constitución modélica– y 1993, así como aporta a la exigencia de motivación su Código Procesal Constitucional de 2004, el cual exige que las decisiones, inclusive de órganos constitucionalmente autónomos15, cumplan el deber de motivar sus decisiones. Es posible observar, a partir de estas menciones de orden histórico, la necesidad de identificar un estrecho nivel de relación entre cómo se configura el Derecho en determinado momento histórico, y cómo, a partir de esa percepción, tiene lugar el proceso argumentativo. En una idea resumen, podemos establecer que las relaciones históricas entre derecho y argumentación se han orientado a que la exigencia de argumentación se ha ido incrementando a medida que los derechos de las personas, han ido progresivamente impregnándose de mayor contenido y a medida que los derechos fundamentales, con su crecimiento vía las tesis constitucionales de derechos no enumerados e incorporados paulatinamente al ordenamiento constitucional, han ido transformando las potestades de orden facultativo de argumentación, en sendos deberes de raigambre constitucional. Bajo esa pauta, hoy el Derecho es argumentación y la argumentación es Derecho, en una relación indisoluble cuya base se ciñe a las exigencias de un Estado constitucional.

2.2. La construcción de argumentos ¿Qué significa construir argumentos? ¿Se trata de una labor meramente teórica y abstracta? ¿Implica ello para el juez cerrarse en su gabinete y ejercer una construcción de ideas hondamente esquemáticas y abstractas? ¿Es una buena sentencia aquélla que abunda en argumentos de Derecho? ¿O es mejor sentencia aquella que es eminentemente práctica?

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Inicialmente, el voto de los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, en los procesos de ratificación desarrollados conforme al artículo 154 inciso 2 de la Constitución, involucraban solo un voto de confianza y como tal, la justificación no era exigible. El Código Procesal Constitucional y el desarrollo jurisprudencial de la exigencia de la motivación, en cuyo caso el proceso Álvarez Guillén (Exp. Nº 03361-2004-AA/TC) es emblemático, han modificado sustancialmente ese panorama y desde la vigencia de la nueva herramienta procesal constitucional, la motivación en los procesos de ratificación, resulta un derecho de los magistrados. Y creemos que la perspectiva de análisis es puntual en el siguiente aspecto; si el magistrado laboró 7 años al servicio del Estado, concluido ese periodo, dicho magistrado como ciudadano, tiene derecho a saber por qué no se la ratifica y se determina la conclusión de su contrato de trabajo. A ello apunta la motivación constitucional en el tema de la ratificación de magistrados.

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Vamos por partes. Construir argumentos es una labor de construcción de razones. Significa, en buena cuenta, aplicar lógica, interpretación, desarrollar motivación suficiente y exige de parte de los jueces, constante preparación, formación, lectura, identificación con el trabajo, cultura jurídica, entre otras virtudes necesarias para desarrollar una buena argumentación. Manuel Atienza16 desarrolla hasta 10 buenas razones para argumentar bien, las cuales pasamos a reseñar abreviadamente:

“1. El mejor consejo que puede darse a quien desee argumentar bien en el Derecho o en cualquier otro ámbito es prepararse bien (…)



2. Hay aspectos comunes a cualquier tipo de argumentación, pero también rasgos peculiares de cada campo, de cada tipo de debate. Por ejemplo, lo que es apropiado para una conferencia (la exposición por extenso de una tesis) no lo es para el que participa en una mesa redonda (…)



3. No se argumenta mejor por decir muchas veces lo mismo, ni por expresar con muchas palabras lo que podría decirse con muchas menos. (…)



4. En una discusión, en un debate racional, esforzarse porque el otro tenga razón –como alguna vez propuso Borges– parece demasiado (…)



5. Cuando se argumenta en defensa de una tesis, no estar dispuesto a conceder nunca nada al adversario es una estrategia incorrecta y equivocada.



6. Cuando se argumenta con otro, uno puede tener la impresión de que los argumentos de la parte contraria funcionan como una muralla contra la que chocan una y otra vez nuestras razones. Por eso, una vez probada la solidez de esa defensa, lo más aconsejable es ver si uno puede tomar la fortaleza intentando otra vía. (…)



7. La argumentación no está reñida con el sentido del humor, pero sí con la pérdida del sentido de la medida (…)



8. No se argumenta bien por hacer muchas referencias a palabras prestigiosas, autores de moda, etc. Lo que cuenta es lo que se dice y las razones que lo avalan.



9. Frente a la tendencia, natural quizás en algunas culturas, a irse por las ramas no cabe otro remedio que insistir una y otra vez en ir al punto, en fijar cuidadosamente la cuestión.



10. En cada ocasión, hay muchas maneras de argumentar mal y quizás más de una de hacerlo bien (…)”.

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ATIENZA, Manuel. “Diez consejos para argumentar bien o decálogo del buen argumentador”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 29, Universidad de Alicante, Alicante, 2006.

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De otro lado, la argumentación no es una tarea por entero abstracta. Es abstracto el razonamiento del juez para llegar a una conclusión, pero una vez que el problema ha sido enfocado, el desarrollo del problema debe ser eminentemente pragmático, pues partimos de la tesis de que un conflicto es un hecho real que tiene que ser dilucidado. Como refiere Atienza17: “Si se quiere, al lado del lema: ‘la enseñanza del Derecho ha de ser más práctica’, tendría que figurar este otro: ‘!no hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de la buena teoría jurídica es argumentación!’”. De esta tesis de hondo significado, podemos extraer que la argumentación debe ser buena teoría para que las decisiones con contenido jurídico sean fiel expresión del deber de resolver una controversia, cual fuere su naturaleza.

3. Teorías de la argumentación jurídica “Los abogados son las únicas personas a quienes la ignorancia de la ley no los castiga” Jeremy Bentham

Es importante observar, a grandes rasgos, en este segmento final de la argumentación y sus bases conceptuales, cuáles son las teorías de argumentación jurídica que han marcado un espacio determinado de influencia en el pensamiento jurídico contemporáneo para, a partir de estas, esbozar nuestros lineamientos centrales sobre la argumentación constitucional. Los criterios de estas teorías constituyen una clara influencia sobre el pensamiento constitucional moderno y su conocimiento debe afianzar una visión en rigor amplia de las corrientes más representativas. Comenzamos por analizar la posición de Viehweg y Perelman, quienes representan una tendencia que comienza a señalar que es necesario aportar otras fuentes de análisis para una mejor argumentación; y luego a Maccormick y Alexy, quienes en rigor representan la teoría estándar de la argumentación jurídica por la presencia significativa del contexto de justificación.

3.1. La tópica de Viehweg Según Atienza18, Viehweg pretende revitalizar la tópica. Refiere que los lugares comunes, los tópicos, las opiniones asumidas generalizadamente, nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo fundamentador. Lo importante no es lo que dice el Código, sino cómo resolver el caso aquí y ahora, y entonces entran en juego las técnicas de la tópica jurídica, los lugares comunes socialmente aceptados, la tradición jurídica compartida, etc. Y aún cuando se le critica a Viehweg la vaguedad, pluriformidad e

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ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra, Lima, 2004, p. 18. VIEHWEG, Theodor. Topik und Jusrisprudenz. Citado por: ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 71.

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indefinición metodológica de su propuesta, es innegable el gran valor anticipatorio de la teoría de Viehweg, al potenciar la perspectiva argumentativa desde una posición que se esfuerza por compatibilizar la práctica con la razón y la justicia.

3.2. La retórica de Perelman La retórica de Chaim Perelman constituye una de las apuestas más interesantes por rescatar el concepto persuasivo de la argumentación. La tesis sustenta la prevalencia de la persuasión como elemento prevalente en el discurso argumentativo a efectos de convencer a los demás de nuestra posición. Diríamos que esta tesis se acerca mucho a la idea de pretensión de corrección de Alexy, mas basados en que nos dirigimos a un auditorio particular y a un auditorio universal, respecto de los cuales es necesario que nuestro discurso persuada, explique y convenza. A propósito de la diferencia de los niveles de persuasión, es importante rescatar la diferencia que hace Guastini19, dentro de los alcances de la interpretación correctora, entre la tarea del abogado, la cual denomina es de valoración, elección y decisión, y la labor del juez, a la cual le asigna un contenido hondamente racional, en cuanto su tarea es sustantivamente cognoscitiva. El juez no puede dejarse convencer solo por el discurso persuasivo del abogado en cuanto le es exigible conocer el proceso y determinar las pruebas que han de orientar la estimación o desestimación definitiva de la pretensión. Y sin embargo, advirtamos que el juez también pretender convencer con su discurso, a partir de que una decisión es efectivamente una sentencia que aunque no busca como único principal propósito convencer del sentido propio resolutivo del fallo, sí reviste un margen persuasivo en cuanto el juez debe estar convencido de la posición que adopta. En términos de Atienza20, Perelman rehabilita la lógica, planteando la retórica como una práctica argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesión de alguien. Perelman pretendió construir una lógica específica de los valores y pretendió conducir la rehabilitación de la retórica como una disciplina de la antigüedad. Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la lógica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentación, presidida por la idea de lo plausible, aceptable, verosímil. La retórica, según Perelman, es pues el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio, excluyendo la violencia.

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GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1999, p. 216. PERELMAN, Chaim. La nueva retórica. Citado por: ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Ob. cit. p. 87.

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Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el discurso y el auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado por todos los seres de la razón, aquel constituido por un único oyente (en el cual hay diálogo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de argumentación que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio universal. Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio o universal es ambigua.

3.3. El discurso racional de Alexy En 1978, surgen las teorías modernas o estándar de la argumentación jurídica: de Robert Alexy21 y de Neil MacCormick22, las cuales perfilan en conjunto, una referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el derecho. La teoría de la argumentación jurídica pretende la descripción, conceptualización y sistematización del razonamiento y en sí, representa un metalenguaje, un metadiscurso con sus propios instrumentos y sus propios presupuestos. Así, conforme señala Matheus23, mientras el discurso de los juristas se inclina por el análisis de la pena, el recurso, el dolo y la negligencia, el metadiscurso de las teorías de la argumentación jurídica hará referencia a la premisa normativa, la lógica deóntica, la situación ideal del diálogo y el argumento de la universalización, entre otras ideas. El discurso racional de Alexy revela, a juicio nuestro, uno de los aportes más significativos a la teoría de la argumentación jurídica, pues en función al aporte de razones válidas, congruentes y consistentes, se busca discernir sobre la validez del discurso jurídico que identifica a la decisión jurídica. Revisar los postulados de Alexy significa asociar sus ideas a las tendencias de la ponderación y la proporcionalidad, las cuales veremos más adelante, mas es importante rescatar, como idea previa, el rol que juega la importancia del discurso racional respecto a la argumentación jurídica y en efecto, por sobre las críticas formuladas a la ponderación de intereses y el principio de proporcionalidad, estimamos, que es válido concluir que ponderación y proporcionalidad no constituyen, en modo alguno, expresiones de subjetividad ni posiciones particulares que escapan al examen de los juicios de validez jurídica. Por el contrario, la tesis de Alexy se ciñe a que en el discurso racional un papel de suyo relevante, lo juega el aporte de razones.

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32

ALEXY, Robert. La teoría de la argumentación jurídica. Citado por: ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Ob. cit., p. 227. MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Citado por: ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Ob. cit., p. 167. MATHEUS. Carlos. Normas y silogismo jurídico. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. PROFA. II nivel. Lima, 2004.

Capítulo II Las bases de la debida motivación desde una perspectiva constitucional “Interpretar la ley es corromperla. Los abogados la matan” Napoleón Bonaparte

Definidos algunos rasgos de la relación entre motivación y argumentación jurídica, y fijadas algunas líneas de relación con la argumentación constitucional, procuramos estructurar en este capítulo la relevancia de destacar el rol de los derechos fundamentales con relación a la argumentación constitucional, pues en propiedad, ellos constituyen el insumo sustantivo que diferencia la argumentación jurídica, en su excepción lata y extensa, de la argumentación constitucional, la misma que varía en función de que asume una perspectiva de fundamentación de estos derechos también denominados personalísimos. Anotemos un aspecto relevante: la fundamentación desde el estándar de una debida motivación, implica el manejo de conceptos, categorías y definiciones desde los derechos fundamentales y el plexo que representan los principios, valores y directrices constitucionales. Ergo, no puede fundamentar el juez desde la individualidad de la disciplina que representa, sea el Derecho Civil, o el Derecho Penal, u otra. El andamiaje del Derecho hoy se expresa desde una perspectiva multidisciplinaria y el punto de confluencia para el Derecho en conjunto parte de la propia argumentación de los jueces desde la Constitución. De otro lado, si bien procederemos a discernir entre argumentación jurídica y argumentación constitucional, un tema muy importante es cuál es el rol de los jueces constitucionales en el denominado Estado constitucional y si deben existir restricciones a la función de estos en este modelo de Estado que a su vez identifica un enfoque más progresivo de los derechos fundamentales, en relación al escenario de las controversias que acarreen controversias constitucionales. De otro lado, importante mención reviste el hecho de señalar las falacias más representativas en sede constitucional, asumido el enfoque de que las falacias representan una valoración contraria a derecho por partir precisamente de supuestos no ajustados a los fundamentos constitucionales. Como hemos señalado supra, no hay una relación de exclusión taxativa entre argumentación e interpretación, en tanto se trata de procesos que siguen una interrelación aplicativa, pues precisamente, al argumentar ya interpretamos y cuando se produce la

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interpretación, aprehendemos el contenido de los derechos fundamentales y procedemos a explicar, a través de razones, lo que creemos ayuda a resolver la controversia constitucional.

1. Motivación, argumentación, interpretación constitucional y derechos fundamentales Los derechos fundamentales desempeñan un rol relevante en la argumentación constitucional. Cuando los conflictos son resueltos en sede ordinaria, solemos acudir al contenido normativo de las leyes, entendidas como reglas y en propiedad, como mandatos definitivos. A contrario, en la argumentación constitucional los derechos fundamentales, con sus contenidos de juridicidad y moralidad, trascienden el nivel de las reglas por su contenido de mandatos de optimización, es decir, de desarrollo de sus contenidos de la mejor forma posible. La motivación de los jueces debe considerar la relevancia de estos ejes: motivar conduce a poner de relieve la importancia de los derechos fundamentales en la definición de la controversia. En este aspecto, la motivación de reglas constituye una labor inmediata en la determinación de la aplicabilidad al caso concreto. La condición de mandato definitivo se asimila a la tesis de la única respuesta correcta, pues no existe sino un enunciado lingüístico que se identifica con un sentido definido de aplicación. La motivación desde las reglas es mucho más compleja. Si un mandato de optimización conduce a considerar hacer algo de la mejor forma posible, dentro de las posibilidades jurídicas o fácticas, observemos que no estamos ante un único escenario correcto sino ante la alternativa de aplicar la mejor solución posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas de solución del problema. Un dilema sigue esa línea de razonamiento, pues siendo un escenario común de una colisión de derechos fundamentales, apunta a que dos derechos fundamentales contrapuestos, los dos con vocación de aplicación, sean ponderados para que uno de ellos prevalezca.

1.1. Derechos fundamentales. Nociones de su argumentación He aquí una cuestión de importancia en tanto es necesario determinar qué entendemos por contenidos de juridicidad y moralidad. Señala la STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernández, en relación a este aspecto:

“2. El concepto de derechos fundamentales comprende



‘tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos

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de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica’. (PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37)”. El contenido de juridicidad parece no ofrecer mayores obstáculos, pues se asocia a la esencia normativa de las reglas. Un derecho fundamental, al tener un contenido de juridicidad, esboza un sentido de mandato y en eso es similar a una regla, es decir, hay un sentido de establecimiento de un hacer o dejar de hacer. Sin embargo, es más complejo definir el contenido de moralidad de un derecho fundamental, que es en propiedad lo que lo diferencia de una regla, por cuanto el contenido axiológico precisamente ubica una potestad discrecional del juez para optar por asignarle a una controversia, una vinculación al contenido constitucionalmente protegido de un derecho. Los contenidos de juridicidad y moralidad pueden ser mejor aprehendidos si adoptamos la idea, gráfica por cierto, de asociar esta reflexión a los contenidos de un derecho fundamental: contenido esencial, no esencial y adicional24, los cuales hoy son redefinidos en el Código Procesal Constitucional, como el contenido constitucionalmente protegido25 de un derecho fundamental. Señala Medina Guerrero:

“En cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”.

Nos explicamos. El contenido esencial, en la definición de Medina Guerrero reside en un espacio inatacable para el legislador, sobre el cual no se puede intervenir peyorativamente, salvo para mejorar el contenido de un derecho fundamental, en

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MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996. p. 41. Código Procesal Constitucional. Artículo 5.- Causales de improcedencia. No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;

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cumplimiento de la regla de la progresividad de mejora de los derechos fundamentales. Y si fuera vulnerado ese contenido esencial, necesariamente la demanda tendrá que pronunciarse por declarar estimada una pretensión, partiendo de la regla de un núcleo duro que no puede ser afectado ni por el legislador ni por los demás actores jurídicos del ordenamiento. El contenido no esencial involucra aún el escenario de un derecho fundamental, aún se ubica en el campo del derecho fundamental, mas la agresión a su contenido ya no significa una vulneración sustantiva a un derecho fundamental. Tendríamos que asumir que una agresión a dicho derecho, en el modo en que expresamos nuestra tesis, podría implicar para el juez pronunciarse sobre el fondo, pero sin amparar la pretensión, es decir, declarar infundada la demanda. Fijémonos que las ideas se aproximan a señalar que si la afectación es a la esencia del derecho fundamental, entonces la vulneración es grave. Y si la trasgresión ya no es al núcleo irreductible del derecho fundamental, entonces solo podemos referirnos al contexto de una afectación media. Finalmente, si la agresión se produce respecto del contenido adicional de un derecho fundamental, asumimos que ya no se producen ni vulneraciones sustantivas ni de rango medio a dicho derecho. Por tanto, tratándose de una agresión extramuros, la cual podemos calificar de leve, la demanda deberá ser declarada improcedente, pues pertenece su afectación a un entorno externo del derecho fundamental. Si nos figuramos un círculo concéntrico, uno dentro de otro, el círculo más pequeño, al centro, representa el contenido esencial; el círculo que lo contiene, más grande, es el espacio del contenido no esencial; y finalmente, todo espacio externo a ambos círculos, representa el contenido adicional de un derecho fundamental. Debemos entender que esta es una gráfica ilustrativa que coadyuva a definir mejor las formas de pronunciarse respecto a vulneraciones a los derechos fundamentales y sin embargo, el Código Procesal Constitucional ha optado, de una forma más ordenada, por referirse solo al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, en la idea de no establecer diferencias que podrían conducir más a confusiones respecto a la naturaleza de un derecho fundamental, o a su estructura. Y sin embargo, no podemos negar que el esquema de Peces Barba resulta útil, en un nivel inicial, para poder entender, más esquemáticamente, como pueden pronunciarse los jueces constitucionales respecto a las controversias sometidas a su conocimiento. Ahora bien, ¿podemos fijar una relación conceptual entre contenidos de juridicidad y moralidad, de un lado, y los contenidos esencial, no esencial y adicional de un derecho fundamental? A juicio nuestro sí, en cuanto el contenido de juridicidad permitirá, prima facie, verificar el sentido de mandato de un derecho fundamental. Mas es en relación a los contenidos de moralidad o axiológicos, en donde podemos diferenciar con mayor nitidez los niveles de afectación de los derechos fundamentales.

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Respecto al contenido de moralidad, el juez constitucional goza de un espacio de discrecionalidad o valoración constitucional, para asumir que se debe proteger determinados derechos fundamentales como principios base del Estado Constitucional. Un ejemplo nos podría ayudar a entender mejor estos contenidos y para ello, basémonos en la figura de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, entendida como institución que impide el cierre de procesos en los cuales, de acuerdo a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad26, se hubieren producido agresiones sustantivas a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, entre otros derechos. Pues bien, el Tribunal Constitucional ya ha definido en la STC Exp. Nº 000242010-PI/TC que el contenido constitucionalmente protegido del principio de legalidad no está integrado por la prescripción de la acción penal27. En ese sentido, si una pretensión sobre crímenes de lesa humanidad, pretende ceñirse a la figura de la prescripción de la acción penal por el transcurso del plazo para investigar, el juez constitucional deberá emitir una respuesta desestimatoria, pues el principio de legalidad, en relación a la imprescriptibilidad del crimen de lesa humanidad, no es infringido en su contenido constitucionalmente protegido, o en el esquema de Medina Guerrero, en su contenido esencial. La infracción que pudiera eventualmente denunciarse, sea por afectación al plazo razonable o por no accederse a un requerimiento de sobreseimiento, solo podrá producirse respecto del contenido no esencial, lo cual ameritaría se declare infundada la demanda, o de ser el caso, sobre el contenido adicional, lo que conllevaría a declarar improcedente la demanda. En el caso referido, el contenido axiológico reside en la potestad del juez para anteponer el principio de protección del bien jurídico vida ante la formalidad del principio de legalidad. Moralmente, el juez se ve impelido, por instrumentos internacionales vinculantes para el Perú, a optar por una interpretación tuitiva a favor de la vida. ¿Y podría ese contenido axiológico pecar de subjetivo o de inclusive confundirlo con el contexto de descubrimiento, como posición valorativa personal? Sin duda el riesgo existe. El juez que no fundamente y argumente adecuadamente su decisión iusfundamental, de no invocar razones congruentes, válidas y coherentes, bien podría denotar más subjetividad que objetividad, o más su fuero interno que propiamente razones constitucionales.

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Para el Perú eran objeto de investigación los crímenes de guerra y de lesa humanidad solo desde el 9 de noviembre de 2003, según dispone la Resolución Legislativa Nº 27998. El Tribunal Constitucional señala que el contenido esencial del principio de legalidad penal se encuentra referido a la conducta típica y la pena, mas no a la prescripción de la acción penal. Vide: STC Exp. Nº 00024-2010-PI/ TC, f. j. 56.

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¿Qué hacer frente a ese dilema? Solo queda optar por construir las razones del fallo –argumentar constitucionalmente– con criterios coherentes que no solo persuadan sino que esbocen, en un adecuado contexto de justificación externa, suficientes razones válidas plenamente compatibles con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental que se invoca. De la misma forma, hay un contenido de juridicidad a entender, respecto al caso en concreto, si asumimos que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, protege el derecho a la vida, cuando el Estado asume como mandato un deber de protección –Schutzpflicht para la doctrina alemana– in extenso respecto a la vida de los seres humanos, sentido expresado por el artículo 1 de la Constitución. Y una interrogante puede ser construida a partir de todas las acepciones que preceden: ¿cuándo nos encontramos frente a derechos no fundamentales? o dicho de otra forma ¿cuáles son los derechos no fundamentales? En principio, son derechos no fundamentales aquellos que no gozan de una descripción formal-material en el artículo 228 de nuestra Carta Fundamental, así como en sentencias constitucionales que delimitan su carácter de derecho no fundamental. Y sin embargo, no debemos dejar de tener en cuenta que a pesar de tratarse de un derecho no fundamental, la propia progresividad de la jurisprudencia constitucional puede bien concederle la calidad de derecho no enumerado que pasa a integrar el ordenamiento de los derechos fundamentales29. Es pertinente observar, en consecuencia, que la noción de derechos fundamentales bajo el principio de progresividad, ha avanzado ostensiblemente en el Derecho,

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Entre otros derechos relevantes figuran: el derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la libertad de conciencia y de religión, a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, a solicitar sin expresión de causa la información que se requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar; al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, a la inviolabilidad del domicilio. al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, a elegir el lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, a reunirse pacíficamente sin armas, a asociarse, a contratar con fines lícitos, a trabajar libremente, a la propiedad y a la herencia, a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, a mantener reserva sobre las convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, a la identidad étnica y cultural, a formular peticiones, individual o colectivamente, a la nacionalidad, a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, a la legítima defensa, a la libertad y a la seguridad personales. Derecho a la objeción de conciencia (STC Exp. Nº 00895-2001-AA/TC, caso Rosado Adanaqué, ff. jj. 4-7); derecho a la verdad (STC Exp. Nº 02488-2002-HC/TC, caso Villegas Namuche, ff. jj. 8-20); derechos contenidos en el debido proceso (STC Exp. Nº 01918-2002-HC/TC, caso Salazar Montalván, ff. jj. 4); derecho al libre desarrollo de la personalidad (STC Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Callao); derecho fundamental al agua (STC Exp. Nº 06546-2006-PA/TC, caso Zúñiga López, ff. jj. 3-8); derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (STC Exp. Nº 04232-2007-PA/TC, caso Apaza Chuquitarqui, ff. jj. 10-15). Para una reseña completa de estos derechos. Vide: SOSA SACIO, Juan Manuel. Proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 44-49.

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a mérito de la cláusula de derechos no enumerados30, que es de suyo importante en tanto el crecimiento de los derechos iusfundamentales ha sido singularmente excepcional, premisa que genera que podamos diferenciar, cuando menos inicialmente, cuando estamos frente a derechos no fundamentales. Ahora bien: ¿puede un derecho fundamental a su vez advertir una faceta de derecho no fundamental? La pregunta no es ociosa en tanto en congruencia con los asertos que anteceden, los derechos fundamentales reflejan una serie de matices que es importante puntualicemos de la mejor forma posible. Al respecto, otro ejemplo puede ilustrar mejor la idea respecto a estos escenarios de diferenciación: si el derecho a la propiedad, es un derecho fundamental y un conflicto normativo es resuelto en el ámbito de la justicia ordinaria, ¿cuál es su relevancia como derecho fundamental al interior del proceso en sede ordinaria? Sería importante que diferenciemos que cuanto se discute a nivel de la justicia ordinaria, nos referimos a los contenidos legales del derecho de propiedad, en tanto que a nivel de sede constitucional, se discute el contenido iusfundamental de dicho derecho constitucional. El juez civil, en una decisión de tutela a nivel de justicia ordinaria, optará por proteger el derecho a la propiedad, en cuanto a sus contenidos de origen legal. Esto nos llevaría a preguntarnos: ¿entonces el derecho a la propiedad puede ser un derecho de origen legal y a la vez, un derecho fundamental? La respuesta prima facie es positiva pero frente a ello es necesario acotar que se trata en realidad de diferenciar los contenidos del derecho fundamental involucrado: habrá un contenido que será objeto de protección por la justicia ordinaria y otro contenido que será reservado al juez constitucional y en ello, es de suma importancia la construcción de estándares de raciocinio y análisis por parte de la jurisprudencia constitucional, en particular del supremo intérprete de la Carta Fundamental, cuyos criterios rectores constituyen doctrina jurisprudencial.

1.2. Caracteres de la argumentación constitucional Manuel Atienza31 señala que la argumentación constitucional, que en esencia desarrollan los Tribunales Constitucionales, “sería aquella dirigida a justificar los procesos de interpretación, aplicación y desarrollo de la Constitución” 32. 30 31 32

Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. ATIENZA, Manuel. Ideas para una filosofía del derecho. Una propuesta para el mundo latino. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2008, p. 251. Ibídem, p. 254.

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En lectura amplia de esta idea, la Constitución ha de expresarse en sus facetas de interpretación, aplicación y desarrollo a través de los argumentos de los jueces respecto a la decisión de las controversias sobre derechos fundamentales. La construcción de la decisión jurídica es un ejercicio de cómo el juez percibe la Constitución, de cómo aplica sus postulados y de qué forma corresponde desarrollar ese plexo de principios que la Carta Fundamental contiene. Es importante acotar, a lo dicho por Atienza, que la argumentación constitucional es propiamente un estándar de construcción jurisprudencial que los jueces constitucionales deben habilitar progresivamente en sus decisiones para: 1) la validación de las pretensiones que realmente acrediten vulneraciones graves, ostensibles y manifiestas a un derecho fundamental; y 2) para la exclusión de peticiones respecto a ámbitos de tutela, es decir, aquellas que deben devenir infundadas o improcedentes. Estas atingencias implican referirnos a argumentar desde la Constitución, por la Constitución y para la Constitución, en la perspectiva de consolidar estándares de razonamiento, unos en esencia tuitivos y otros, necesariamente denegatorios. Corresponde insistamos en distinguir la argumentación constitucional de aquella que maneja las normas-regla o que es en propiedad, aquella que aplicamos en sede ordinaria. En relación a la argumentación constitucional, señala Atienza33:

“Lo que diferencia, desde un punto de vista formal, la argumentación de los tribunales ordinarios y la de los tribunales constitucionales, es que, en el caso de estos últimos, la ponderación adquiere un gran protagonismo, como consecuencia del papel destacado de los principios en las constituciones contemporáneas. No quiere decir que los jueces no ponderen, sino que solo tienen que hacerlo, en cierto modo, cuando se enfrentan con casos difíciles que no pueden resolver sin remitirse, (explícitamente), a principios constitucionales y en circunstancias en las que el tribunal constitucional aún no ha tenido oportunidad de pronunciarse; cuando lo ha hecho, el juez ordinario tiene ya a su disposición una regla, esto es, debe seguir la ponderación efectuada por el tribunal constitucional”.

La ponderación es, en consecuencia, una herramienta de utilidad para sobre la previsión de la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro, en condiciones de jerarquía móvil, se determine la improcedencia de una pretensión frente a otra. En este entorno, la construcción de la argumentación constitucional asume una faz negativa.

2. Las falacias argumentativas Delimitadas las nociones sustantivas de la argumentación constitucional, debemos aludir al contexto contrario a la adecuada argumentación que representan las falacias, las cuales deben ser evitadas. Siendo falacia sinónimo de engaño, es ajeno a la buena 33

40

Ibídem, p. 252.

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argumentación constitucional construir malos o defectuosos argumentos, pues indefectiblemente ellos han de conducir a conclusiones equivocadas y por ende, se denegará justicia constitucional cuando una pretensión sí merece ser estimada.

2.1. Nociones de falacia ¿Qué es una falacia? García Damborenea34 plantea una definición muy útil al respecto y señala:

“Los argumentos sirven, como sabemos, para sostener la verdad (verosimilitud, conveniencia) de una conclusión. Con frecuencia, sin embargo, los construimos mal, con lo que su finalidad no se alcanza. También con frecuencia, empleamos argumentos aparentes con el fin de engañar, distraer al adversario o descalificarlo. A todas las formas de argumentación que encierran errores o persiguen fines espurios, los llamamos falacias. El término procede del latín fallatia, que significa engaño, y lo empleamos como sinónimo de sofisma, palabra que acuñaron los griegos para designar el argumento engañoso. (…)



Ocurre con las falacias como con los dioses del panteón greco-romano: son tantas y con parentescos tan embrollados que cualquier intento de clasificación resulta inútil. Desde que Aristóteles redactara sus Refutaciones Sofísticas hasta hoy, no han aparecido dos libros sobre esta materia que recogieran el mismo ordenamiento. Es mucho más fácil clasificar insectos porque plantean menos problemas conceptuales y están mejor definidos. Los fallos argumentales, por el contrario, son escurridizos y ubicuos: un mismo error puede constituir varios sofismas a la vez. Aquí no vamos ni siquiera a esbozar una clasificación. Nos limitaremos a exponer las falacias más frecuentes en orden alfabético para facilitar su consulta”.

Weston35 señala como definición respecto a este mismo término:

“Las falacias son errores, errores en los argumentos. Muchas de ellas son tan tentadoras, y por lo tanto tan comunes, que incluso tienen sus propios nombres. Esto puede hacerlas parecer como un tema nuevo y separado. Sin embargo, efectivamente, llamar a algo una falacia normalmente es solo otra manera de decir que viola una de las reglas de los buenos argumentos”.

2.2. Tipos de falacias 2.2.1. Ad hominem La falacia ad hominem representa un ataque a la persona y no a los argumentos. 34 35

GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias. Disponible en: . Visitado con fecha 7 de mayo de 2011. WESTON, Anthony. Las claves de la argumentación. Ariel, Barcelona, 2001, p. 53.

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García Damborenea36 precisa:

“Se llama así todo mal argumento que, en lugar de refutar las afirmaciones de un adversario, intenta descalificarlo personalmente. Consiste, por ejemplo, en negar la razón a una persona alegando que es fea. Al describir a un oponente como estúpido, poco fiable, lleno de contradicciones o de prejuicios, se pretende que guarde silencio o, por lo menos, que pierda su credibilidad”.

Señala Weston37 que consiste en “atacar a la persona de la autoridad delegada, en vez de atacar sus cualificaciones”. Ejemplo de falacia ad hominem: La posición de Schmitt sobre el Estado Jurisdiccional es mala porque él fue nazi. Objeción: No debemos asociar la condición y militancia política de Schmitt con sus ideas. En todo caso, corresponde examinar la teoría del Estado jurisdiccional a la luz de los alcances y compatibilidades con el Estado Constitucional.

2.2.2. Petición de principio García Damborenea38 indica:

“Utiliza como premisa lo mismo que dice la conclusión. Esto es una Petición de Principio. ¿Por qué lleva un nombre tan raro? Es la versión latina de una idea de Aristóteles: petere id quod demonstrandum in principio propositum est, que (usted perdone por la agresión) significa: afirmar aquello que se debe demostrar. ¿Por qué conservamos esta denominación? porque es en la que nos entendemos todos: pétition de principe dicen en Francia, petitio principii o begging the question en Norteamérica. La idea es que el principio (garantía) de una demostración no puede apoyarse en la conclusión. Una cosa no puede ser probada por sí misma. En todo raciocinio, lo que sirve de fundamento debe ser más claro y conocido que lo que se quiere probar. Por eso la falacia consiste en postular o sentar aquello mismo que es preciso demostrar (Aristóteles: Tópicos VIII, 162b, 35).

Weston39 argumenta a este respecto: “Petición de principio –petitio principii–. Usar de un modo implícito la conclusión como una premisa.” Ejemplo de falacia de petición de principio: La corriente de interpretación literal de la Constitución no es útil porque es limitada. Objeción: Este tipo de interpretación sí resulta útil mas para los casos no complejos, que no presenten dilemas o colisiones de principios. 36 37 38 39

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GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Ob. cit. WESTON, Anthony. Ob. cit., p. 54. GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Ob cit. WESTON, Anthony. Ob. cit., p. 57.

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2.2.3. Non sequitur García Damborenea40 brinda la siguiente definición:

“Falacias del NON SEQUITUR (no se sigue) o de la conclusión equivocada. Denominación genérica para todos los argumentos en que la conclusión no se sigue de las premisas. (…) La forma más frecuente de esta falacia la ofrecen las deducciones incorrectas”.

Weston41 señala que esta falacia se presenta al “Extraer una conclusión que ‘no se sigue’. Por ejemplo: una conclusión que no es una inferencia razonable de una prueba. Término muy general para denominar un mal argumento. Trate de resolver concretamente que es lo que (supuestamente) está mal con el argumento”. Ejemplo de falacia non sequitur: La ponderación constitucional es irrelevante por su subjetividad. Objeción: La ponderación no es subjetiva. Sí concede al juez constitucional cierta potestad discrecional, pero le exige el aporte de fundamentos a través del discurso racional. Por consiguiente, hay racionalidad en su ejercicio y aplicación.

2.2.4. Ad ignorantium García Damborenea42 refiere:

“Llamó Locke argumento ad ignorantiam al que se apoya en la incapacidad de responder por parte del adversario. El proponente estima que su afirmación es admisible –aunque no la pruebe– si nadie puede encontrar un argumento que la refute.”

Weston señala al respecto43: “Ad ignorantiam (apelar a la ignorancia) [es] argüir que una afirmación es verdadera solamente porque no se ha demostrado que es falsa”. Ejemplo de falacia ad ignorantiam: -

Hemos suspendido las garantías constitucionales en todo el país porque se atentó contra la vida de un grupo de congresistas.

-

Eso no es cierto –afirman algunos ciudadanos.

-

¿Pueden ustedes demostrar que no hubo atentado?

Objeción: Si el atentado no existe y argüimos que resulta falso, es imposible demostrar que no existió tal hecho. 40 41 42 43

GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Ob. cit. WESTON, Anthony. Ob. cit. p. 56 GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Ob. cit. WESTON, Anthony. Ob. cit. p. 54.

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2.2.5. De generalización precipitada García Damborenea44 explica: “Surge este sofisma cuando se generaliza a partir de casos que son insuficientes o poco representativos”. Ejemplo de falacia de generalización precipitada: El rechazo de una medida cautelar en un proceso constitucional de amparo por inminente lanzamiento por un desalojo es injusto, pues los afectados han de sufrir una vulneración injusta a su derecho a la dignidad. Objeción: Ciertamente algunos rechazos de medidas cautelares pueden resultar injustos, pero muchas veces son legales, racionales y necesarios, en tanto los demandados en estos procesos suelen ser solo poseedores, a quienes el derecho de propiedad no protege. En esos casos, es insuficiente alegar afectación al derecho a la dignidad. Las falacias destruyen, como podemos observar, la propuesta de una buena argumentación y de manera complementaria, deslegitiman al juez constitucional si este no construye adecuadamente sus respuestas frente a las controversias que conoce. Veamos, en el siguiente ítem, en qué forma se expresa la legitimidad de los jueces de la Constitución.

3. La legitimidad del juez constitucional Si la argumentación constitucional puede asumir dimensiones realmente amplias en función a la naturaleza in extenso de los derechos fundamentales, es válido interrogarnos ¿cómo se consolida la legitimidad de los jueces constitucionales que son precisamente aquellos intérpretes que deciden sobre derechos fundamentales? Y si optamos por la tesis de una presunción de legitimidad ¿deben existir límites formales y materiales a las funciones de los jueces constitucionales cuando disciernen sobre derechos fundamentales? A juicio nuestro, la legitimidad del juez constitucional se ha construido en función a las potestades de las que lo ha investido el Estado constitucional, en cuanto le otorga finalmente la posición de prevalencia respecto a su interpretación final de la Constitución, por encima de la que hace el legislador. Y no se trata de la supremacía de un Poder del Estado sobre otro, en absoluto es esa la propuesta, sino a la propia concepción de que solamente a través de los fallos de control de constitucionalidad, puede producirse la delimitación de compatibilidad constitucional de todos aquellos actos con relevancia jurídica.

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GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Ob. cit.

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3.1. ¿Límites a la justicia constitucional? Vertidas las afirmaciones anteriores, ¿conviene poner límites a la justicia constitucional? En caso de sentencias que pudieran representar excesos por parte del Supremo Intérprete de la Constitución, ¿sería viable acoger la propuesta legislativa, ya de cierta data antigua45, que proponía un Tribunal Constitucional que solo cumpliera la función de expulsar normas del ordenamiento jurídico por su incompatibilidad con la Carta Fundamental? ¿O sería acaso la solución una cuestión aún más gravosa que el problema mismo? Las discrepancias con sentencias del Tribunal Constitucional, así como con aquellas de jueces constitucionales que integran el Poder Judicial, no deberían conducir a excesos manifiestos, como la propuesta de restar facultades a los jueces de la Constitución, en razón de que, es nuestra posición, ya existen controles formales y materiales que es conveniente reseñar. En efecto, entre los medios de control formal, como modo de control exógeno, existe la propia acusación constitucional como mecanismo del Congreso, la cual permite –precisamente– establecer responsabilidades de los magistrados del Tribunal Constitucional en casos de manifiestas trasgresiones a sus deberes y responsabilidades en el ejercicio del cargo. En consecuencia, advertimos que los ciudadanos disponen de un mecanismo formal a efectos de que el Congreso puede determinar la eventual responsabilidad de los magistrados del Tribunal por serias infracciones a sus deberes. 45





Proyecto de Ley Nº 14321/2005 de fecha 20 de enero de 2006, para garantizar el principio de separación de poderes y la seguridad jurídica en los procesos de inconstitucionalidad. Parte considerativa: “(…) Que, de otro lado, se han advertido excesos en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en numerosos procesos de inconstitucionalidad, que han producido sentencias manipulativas, aditivas, sustitutivas, integrativas y exhortativas, etc. en las cuales el citado órgano jurisdiccional ha rebasado sus atribuciones constitucionales que se limitan a dejar sin efecto las normas que hayan sido declaradas inconstitucionales, según lo prevé el artículo 204 de la Constitución. Que mediante las referidas sentencias el Tribunal Constitucional se ha convertido en legislador positivo, modificando y manipulando las normas legales, invadiendo de este modo el ámbito de competencias que la Constitución ha reservado a otros órganos constitucionales, vulnerando el principio de separación de poderes. Que asimismo la emisión de dichas sentencias generan inseguridad jurídica porque la interpretación o nueva norma no se ubica en el fallo de la sentencia, sino en su fundamento, lo que las hace confusas y de difícil conocimiento para los jueces, abogados y la ciudadanía en general, produciéndose el desconocimiento generalizado de los criterios jurisprudenciales y la imposibilidad de hacer previsible la actuación de los órganos encargados de aplicar las normas legales. (…). Que, (…), existen situaciones que se originan ante la derogación expresa de una norma por parte del Tribunal Constitucional, generándose vacíos o deficiencias normativas que solo pueden ser corregidas a través de la expedición de otra norma a cargo de los órganos legitimados para ello conforme a la Constitución (…)”. Norma propuesta: “Artículo 81-A [del Código Procesal Constitucional].- Prohibición de legislar positivamente mediante sentencias En las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional solo declara que la norma cuestionada, de acuerdo con los incisos 4) del artículo 200 y 1) del artículo 202 de la Constitución trasgrede o no algún principio, precepto, derecho o prerrogativa previstos en dicho texto. En tales procesos, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada o la deja sin efecto por incompatibilidad con la Constitución. El Tribunal Constitucional solo actúa como legislador negativo”. Vide en este mismo sentido y de parecido similar, Proyecto Nº 346-2011 del 13 de octubre de 2011, presentado por el Congresista José Elías Ávalos.

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En tales casos, cuanto hay que probar, en caso de infracción manifiesta a los deberes y responsabilidades que impone la Constitución, es precisamente el eventual conjunto de faltas y trasgresiones a la Carta Magna, a través de acusaciones con suficiente sustento jurídico. Los excesos en el control formal, sin embargo, pueden devenir, en caso de un uso inadecuado, en manifiestamente negativos y una experiencia reciente de los anales constitucionales es recogida en la acusación constitucional contra 3 magistrados del Tribunal Constitucional del Perú, por haberse opuesto a la Ley Nº 26557, de Reelección Presidencial46, que preveía la viabilidad de postulación a un nuevo mandato presidencial47. El Congreso acusó formalmente a los magistrados del Tribunal Constitucional, Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano, quienes expresaron un voto contrario respecto a la reelección y los cesó en sus funciones. Los magistrados afectados recurrieron al sistema interamericano y lograron un pronunciamiento favorable en el caso que el sistema de derechos humanos conoce como “Tres magistrados del Tribunal Constitucional vs. Perú”48. Y a partir de dicho caso, se conoce esta sentencia restitutoria de los derechos de los magistrados afectados, como un pronunciamiento que alude a temas de independencia jurisdiccional y autonomía de poderes. El pronunciamiento de la Corte Interamericana evidenció el exceso del Poder Legislativo, al defenestrar a tres magistrados constitucionales por su opinión y no por una infracción constitucional, de lo cual es viable inferir que la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, es en propiedad un bien jurídico que no puede ser menoscabado en su contenido constitucionalmente protegido y, en propiedad, esto es expedir una decisión constitucional sin ningún tipo de presión ni amenaza.

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Ley Nº 26557. El proyecto señalaba: “Interpretase de modo auténtico, que la reelección a que se refiere el Artículo 112 de la Constitución, está referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación del referido texto constitucional. En consecuencia, interprétase auténticamente, que en el cómputo no se tiene en cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitución”. El objetivo era permitir una tercera postulación del entonces presidente Fujimori bajo el argumento de que no debía considerarse su elección de 1990 para presentarse a la elección a un nuevo periodo, pues entonces estaba vigente la Constitución de 1979. Sentencia de 31 de enero de 2001. Fondo, Reparaciones y Costas. LA CORTE, por unanimidad, 1. Declara que el Estado violó, en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, el derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. Declara que el Estado violó, en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, el derecho a la protección judicial, consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 3. Declara que el Estado incumplió la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con las violaciones de los derechos sustantivos señalados en los puntos resolutivos anteriores de la presente Sentencia.

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Mas, recuperando los lineamientos de nuestro tema, la formulación de la interrogante enunciada es de interés: ¿Deben ponerse límites a las sentencias del Tribunal Constitucional –fundamentalmente a las sentencias interpretativas– en tanto aquellas proceden a una relectura de los derechos fundamentales contenidos en la Carta Magna y redimensionan la vigencia, validez y ámbitos de acción de un derecho fundamental? En rigor, son las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional (manipulativas, aditivas, etc.) aquellas que señalan precisamente un ejercicio de interpretación constitucional de acuerdo a los principios, valores y directrices que informan la Norma de Normas. De esa manera, debe procederse en determinados casos, especialmente complejos, a emitir una sentencia interpretativa, a efectos de reconducir determinada interpretación constitucional en función a los postulados de la Carta Fundamental. De esta forma, una sentencia interpretativa es aquella que inviste al Tribunal Constitucional de una potestad contralora amplia, pues puede asignar a una ley sometida a control, un sentido de interpretación distinto al que enuncia la norma literalmente, así como bien puede reasignar un sentido interpretativo distinto49 a una norma constitucional, a partir de la necesidad de concordar esa norma con otros postulados constitucionales. Notemos una importante diferencia de nivel interpretativo: un Tribunal solo con facultades de expulsión de normas del ordenamiento jurídico, deberá circunscribirse únicamente a expulsar la norma jurídica sobre la base de la posición contraria de la norma a la Constitución. La labor del Tribunal, en este caso, se ejerce bajo los estándares de una función de simple verificación de constitucionalidad: si la norma es compatible con la Carta Fundamental, deviene infundado o improcedente el proceso de inconstitucionalidad; si la norma denunciada es incompatible con la Carta Fundamental, procede la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico. La perspectiva matemática de la interpretación, resultaría bastante evidente. Y sin embargo, la interpretación constitucional va mucho más allá. La posición de la ductilidad de los derechos fundamentales que enuncia Gustavo Zagrebelsky50, ex Presidente de la Corte Constitucional italiana, da fe de una necesidad de reconsiderar la viabilidad de los derechos fundamentales como derechos no absolutos, sino dúctiles, es decir, maleables, de acuerdo a las características propias de solución de las colisiones constitucionales.

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STC Exp. Nº 1417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernández. §2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental 24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995, p. 14.

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Ahora bien, ¿cómo así resulta dúctil o maleable un derecho fundamental? En realidad, nunca llega a ser maleable su núcleo duro, pues se trata de un reducto invulnerable para el legislador o para otros actores del ordenamiento constitucional. Sin embargo, en determinados casos, como sucede con la ponderación de intereses o el principio de proporcionalidad, hay necesidad de que, en un caso concreto, prevalezca un derecho fundamental frente a otro, y es a partir de este ejercicio de pesaje de los derechos en contraposición, que procede relativizar el contenido de uno frente a otro. Esa es la tarea de los jueces constitucionales en muchos de los procesos sometidos a controversias sobre las cuales deben emitir decisión los jueces de la Constitución y sin embargo, no necesariamente una decisión jurisdiccional deviene en un exceso de los jueces, pues prima facie, partimos de la presunción de buena fe del decisor jurídico.

3.2. El self restraint como control material Los medios de control material, implican potestades de autocontrol, es decir, a través de una actitud de mesura, prudencia y activismo racional de los jueces constitucionales. Se trata de un tipo de control endógeno, en cuanto la verificación parte del propio juez, quien debe ceñirse a que sus decisiones: a) no resulten desproporcionadas en cuanto a los principios, valores y directrices que alberga la Constitución; b) no sean arbitrarias en tanto vulneren el principio de interdicción de la arbitrariedad; c) que sean universales, en cuanto respeten una forma misma de solución para casos similares, salvo justificación del cambio de posición, y d) que sean previsibles, en cuanto no trasgredan el principio de previsión de consecuencias, lo cual implica evitar que la solución prevista en el caso concreto, vaya a causar una ostensible mayor dañosidad, más allá de la propia respuesta que una solución racional pudiera prever. Podemos apreciar que el self restraint impone, pues, cierta mesura de parte de los propios jueces constitucionales y esa es una exigencia propia e impostergable respecto de quien debe cumplir con emitir una decisión. De otro lado, ¿deben los jueces acusar formas de activismo judicial? A juicio nuestro, sí, pero con prudencia, en tanto los jueces, conforme propugnaba Plazas Vega, en idea de Karl Schmitt51, podrán ser gobernantes que no ejercen actos de gobierno, y sin embargo, a su destacada participación en el escenario democrático, les corresponde un activismo acorde con los valores de la Constitución.

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PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas políticas y teoría del derecho. Temis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2003, p. 263, en referencia a La defensa de la Constitución de Karl Schmitt y la réplica de Hans Kelsen, Quién debe ser el defensor de la Constitución. La cita textual es: “El resultado del diseño de un Estado jurisdiccional es un Estado apolítico, en el que el juez sustituye en su papel al gobernante, pero sin la responsabilidad política que es inherente a la gestión de los asuntos públicos. En palabras de Schmitt, la comunidad jurídica sustituiría a la comunidad política”.

Capítulo III Debida motivación, ideologías y argumentación Procurar establecer una relación entre motivación, ideologías y argumentación representa una tarea singular pues a grandes rasgos pretendemos perfilar, en este grupo de temas, cuál es la relevancia respecto a la fisonomía del tipo de Estado que contextualizan los jueces en sus decisiones al motivar. En esencia, representa una forma ideológica de concebir el Estado y la Constitución, en unión indisoluble, y por tanto, perfilar la existencia del Estado constitucional. Enseguida, hemos de tratar de distinguir entre los 2 tipos de jueces que conceptuamos existen frente a los conflictos: de un lado, los jueces ceñidos a la justificación normativa, también textual, la cual en su contexto propio es necesaria en tanto enfrentemos conflictos de rango menos complejo, así como de los elementos que caracterizan a dicho razonamiento, en tanto está informado por los principios de legalidad y congruencia procesal, como elementos sustantivos del razonamiento literal. De otro lado, asumiendo la propuesta del maestro ibérico Prieto Sanchís hemos de tratar de perfilar cuáles son los principios sustantivos que identifican a un juez vinculado a valores constitucionales, entre cuyos rasgos más representativos encontramos, tomando partido por la propuesta del autor español, por entender, en un Estado neoconstitucional, más ponderación que subsunción, más principios que reglas, la no existencia de zonas exentas de control constitucional, la prevalencia del juez constitucional ante el legislador, y una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica. Como corolario del tema en estudio, buscaremos establecer una relación puntual de entrada entre contexto socioeconómico y argumentación bajo una interrogante principal: ¿juega un rol de importancia el contexto socioeconómico en la tarea argumentativa del juez? ¿Es acaso el escenario socio económico un elemento a tener en cuenta cuando proyectamos la argumentación de las decisiones judiciales?

1. El Estado constitucional “La mayor felicidad del mayor número es el fundamento de la moralidad y el derecho” Jeremy Bentham

La tesis de un Estado constitucional no es nueva. Desde los primeros esbozos del principio de la cláusula de supremacía normativa de la Constitución, expresada en el

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emblemático caso Marbury vs. Madison52, la tesis de un Estado en el cual la Constitución fuera elemento central del ordenamiento jurídico, se ha ido afianzando desde la vigencia del Estado social y democrático de Derecho53, cuya tesis de afirmación parte de la propia Carta Fundamental de Bonn (1949), aquilatada por la jurisprudencia constitucional del Tribunal Federal alemán54, cuyas propuestas centrales sobre el contenido esencial55 de los derechos fundamentales, comenzaron a hacer germinar la idea de un Estado esbozado ya sobre otro tipo de valores distintos a los del Estado legal de Derecho56, en el cual la ley prevalecía como norma principal y prevalente del ordenamiento jurídico. Debemos advertir, en esta afirmación del Estado constitucional, la importancia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la cual en su momento representó una tesis de afirmación pro homine respecto a la difícil situación por la que acababa de atravesar el mundo después de una guerra mundial sin fronteras, que costó al menos 50 millones de muertes para la humanidad de entonces. El descalabro social de los Estados se produjo por una serie de factores: afán de hegemonía, teorías del espacio vital e irrespeto manifiesto por los derechos humanos, realidades contrarias que hicieron necesario, al término de la conflagración mundial, 52

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Fallo Marbury vs. Madison. Sentencia del juez John Marshall. 1803. “Si una ley es contraria a la Constitución; si tanto la ley como la Constitución se aplican a un caso determinado, de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a la ley, sin tener en cuenta a la Constitución; o bien, conforme a esta y sin considerar la ley; el tribunal debe determinar cuál de estos ordenamientos en pugna debe normar el caso. Lo anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la justicia. Si entonces los tribunales se basan en la Constitución y esta es superior a cualquier disposición ordinaria de la legislatura, la Constitución, y no ese decreto común, debe regir el caso al cual ambas se aplican (...)”. Ley Fundamental de Bonn. Artículo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia].(1) La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. (2) Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos especiales de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (3) El poder Legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes Ejecutivo y Judicial, a la ley y al Derecho. (4) Contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso. Es el Bundesverfassungsgericht, con sede en Karlsruhe, Baden Wurtemberg. Es el órgano constitucional encargado del control de constitucionalidad de las leyes en la República Federal alemana. Está compuesto por dos senados, cada uno de los cuales tiene ocho miembros, de los que cuatro son elegidos por un comité del Bundestag y otros cuatro por el Bundesrat, siempre con mayoría de dos tercios. Ley Fundamental de Bonn. Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales].(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, esta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. (2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial. (3) Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas. (4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase. Cfr. STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 3, caso Lizana Puelles.

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buscar la forma de sentar las concepciones de nuevos valores y que los mismos pudieran representar un compromiso de respeto por ciertos derechos para los Estados existentes, así como para aquellos que fueron forjando su presencia a partir de la conclusión de las guerras mundiales. En tal sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos viene a representar líneas mínimas de consenso inter-Estados para la observancia de los derechos fundamentales de las personas y esa es la línea tutelar de los Estados, en tanto los mismos aspiran a la realización no solo formal sino también material de un catálogo de derechos producto del consenso. Es singular, pues, reseñar que habiendo firmado la Declaración Universal de Derechos Humanos 48 Estados en 1948, muchos de ellos participantes de la creación de las Naciones Unidas57, podamos apreciar un tipo de consenso de importancia para comenzar a establecer que en ciertos rangos de valores, la humanidad en su conjunto empieza a optar por la afirmación de que resulta imprescindible ponernos de acuerdo sobre el respeto a valores esenciales, como la vida, la dignidad de la persona humana y el respeto irrestricto de todas sus formas de manifestación, como la libertad de expresión, el derecho a vivir sin persecuciones estatales, el desarrollo de la personalidad sin coacción de ningún tipo por parte de ningún Estado, el derecho a votar, a elegir y ser elegidos, entre otras facultades que comienzan a perfilarse como realidades existenciales y que empezaban a dejar de ser solo potestades enunciadas en textos escritos. Se va así consolidando la noción de un tipo de Estado en objetiva clave de avance respecto a la idea de que bastaba que los derechos se encontraran tutelados por las leyes y normas infraconstitucionales. De esta nueva concepción de ver los derechos de las personas desde una perspectiva de asignarle contenido esencial, comenzaron los Estados, a implementar con fuerza sus Cortes Constitucionales, entre ellos España58, Italia59, Francia60 y Colombia61, asignándoles un importante rol en el control de la constitucionalidad. Los Estados propiamente empiezan a incluir en sus Cartas Fundamentales, catálogos de derechos que 57 58 59

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Sin perjuicio de esta cifra, 192 Estados, hacia el año 2010, integran las Naciones Unidas, siendo solo la Santa Sede no un miembro pleno, sino miembro observador. El Tribunal Constitucional español nace con la Constitución española del 27 de diciembre de 1978. Se compone actualmente de 12 miembros. La Corte Constitucional italiana es el órgano a cargo del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el presidente de la República, por el Parlamento en sesión conjunta de ambas Cámaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas. O sea, intervienen en su generación los órganos de los tres poderes del Estado. El Consejo Constitucional, creado por la Constitución francesa de 1958, es un órgano jurisdiccional que tiene como función esencial verificar la constitucionalidad de las leyes. El art. 56 de la Constitución de la 5ª República Francesa dice que “el Consejo Constitucional comprenderá nueve miembros, cuyo mandato durará nueve años y no será renovable”, o sea, que no tienen derecho a reelección. Asimismo, estos consejeros se renuevan por tercios cada tres años. La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremacía de la Constitución. Fue creada por la Constitución de Colombia de 1991 e instalada por primera vez el 17 de febrero de 1992. En la actualidad, cuenta con nueve magistrados, que son elegidos para periodos de ocho años por el Senado, a partir de las ternas enviadas por el presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

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representaban aquellos derechos que merecían un nivel de protección mayor, en comparación a los de origen estrictamente legal. En consecuencia, la propuesta del Estado constitucional debe pues asumirse a partir de un conjunto de principios, valores y directrices, que explayan la fuerza de irradiación de los derechos fundamentales, y en síntesis proyectan la existencia de un Estado cuya norma ancla es la Constitución y a su vez, que aspira a materializar el contenido sustantivo de los derechos prevalentes que consagra su Carta Magna. El Estado constitucional, bajo la premisa anterior, se caracteriza en la propuesta de Peter Häberle62, ciñéndose al modelo de cuño común europeo y atlántico, “por la soberanía popular y la división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones para caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta”. Forjado el Estado Constitucional a partir de la Constitución como norma cúspide del ordenamiento jurídico, con un orden de vinculación objetiva y subjetiva, nuevas características respecto a los derechos fundamentales, comenzaron a perfilar la idea de un Estado Neoconstitucional, como un tipo de Estado en el cual los derechos fundamentales, su argumentación y su tutela, comienzan a convertirse en elementos relevantes que comienzan a proyectar pensadores del Derecho Constitucional como Prieto Sanchís, quienes perciben la matriz conceptual de que ya no solo basta un Estado Constitucional como tal, sino que un avance cualitativo frente al mismo, es en rigor el Estado Neoconstitucional. Como hemos desarrollado en un trabajo anterior63, podemos plantear prima facie la existencia de un Estado Constitucional, que a la luz de los derechos fundamentales y como mecanismo prevalente en la defensa de los derechos de la libertad, a mérito de determinados caracteres que identifican determinados rasgos, adquiere el estatus de un Estado neoconstitucional. ¿Y qué podemos entender por este nuevo tipo de Estado? Prieto Sanchís64, insigne profesor de la Universidad Castilla-La Mancha, plantea los componentes relevantes del mismo65 pero reservemos, por ahora, el estudio de dichos caracteres para dar paso a los tipos de jueces que identificamos con relación a la Constitución. 62 63 64 65

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HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Ciudad de México-Lima, 2003, p. 3. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Neoconstitucionalismo e interpretación constitucional ¿Hacia nuevos horizontes en el Derecho?” En: Revista Jurídica del Perú. Nº 117, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2010, pp. 43-57. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Derecho y proceso. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 5, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2001. Más principios que reglas, más ponderación que subsunción, omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas, en lugar de espacios exentos, omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario, y coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica.

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2. El juez vinculado al texto de la Constitución “Mi libertad es el derecho de hacer lo que las leyes me permiten” Montesquieu

Pretendemos describir en este ítem dos líneas relevantes de los jueces necesariamente vinculados al texto de la Constitución: por un lado, la observancia de los principios de legalidad y congruencia procesal, y por otro, la interpretación literal en el Derecho como idea base de un rango de la interpretación. Veamos a continuación ambos elementos distintivos con la indicación de que no categorizamos en estricto distintos tipos de jueces sino los valores que influyen sobre los mismos, a partir de la necesaria definición de las estrategias de solución de las controversias constitucionales.

2.1. Principios de legalidad y congruencia procesal La esencia interpretativa del principio de congruencia procesal reside en la observancia del principio de legalidad, aquel que Rubio Llorente66 también denomina “principio de juridicidad” y respecto al cual concuerda con Merkl67 al acotar que “el carácter de ejecución de la ley (…) no puede ser afirmado si no es partiendo del principio de legalidad”. Su concepción denota la necesaria observancia por parte del juzgador de responder en estricto el tema de la pretensión. Aporta a este concepto en sumo grado que la evolución del principio de legalidad hubiera estimado el concepto matriz de que la norma constituye un margen de aplicación suficiente frente al petitorio que se formula en sede judicial. Cierto resulta que el juez, al resolver una controversia, atenderá a la respuesta primigenia que significa el petitorio. De esta forma, si la pretensión “a” abarca un petitorio de amparo, es por cierto un supuesto firme que la respuesta del juzgador, igualmente habrá de ser la respuesta jurisdiccional al supuesto “a” y de validar la pretensión, ordenará al deudor el pago de la obligación. En sede civil, el principio de congruencia procesal, también denominado principio de vinculación y formalidad, se plasma en el artículo IX del Título Preliminar de

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RUBIO LLORENTE, Francisco. “El principio de legalidad”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 13, Nº 39, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, setiembre-diciembre de 1993, p. 12. MERKL, Adolf. Teoría general del Derecho Administrativo. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, p. 212.

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Código Procesal Civil68, y su sentido interpretativo se orienta a que las formas procesales deben ser observadas en el proceso, salvo permiso en contrario. En el ámbito de los procesos penales, por la tesis de la inmutabilidad de la acusación fiscal, el juez penal no puede sino juzgar en base a los hechos que son materia de imputación por parte del titular de la pretensión punitiva del Estado. El juez, en este caso, se ve impedido de introducir hechos nuevos en vista del criterio de inmutabilidad que refiere la imputación del fiscal. Excepción de rigor se presenta cuando se produce una desvinculación de la acusación fiscal, es decir, cuando existe una variación de la imputación del tipo penal, mas esta figura, propia del Derecho Penal y que prohíbe determinar nuevos hechos, obedece a una serie de exigencias que el juzgador penal debe respetar en atención a la valoración del ilícito penal. En sede administrativa, el principio de congruencia procesal es denominado principio de informalismo69 y se expresa en un criterio de favorecimiento a las pretensiones de los administrados, bajo la premisa de que las formas procesales no constituyan impedimentos que obstaculicen la prosecución de la petición. Entonces ¿qué representan los principios de legalidad y de congruencia procesal en el plano de la resolución de controversias constitucionales? Sin duda, dos elementos matrices por cuanto evidencian el primer nivel de dilucidación de una litis respecto a derechos fundamentales, en la cual no se puede obviar la importancia de la norma jurídica y de las reglas que conforman el ordenamiento jurídico. En efecto, es importante reiterar que antes de ponderar, es necesario subsumir, y en esa lógica, antes de aplicar principios, el enfoque jurídico deberá advertir que sea en principio la norma o la regla, el supuesto habilitante de resolución del conflicto. Y solo en el caso de insuficiencia de la norma, será exigible la aplicación de principios de interpretación constitucional o de las técnicas como la ponderación, que en buena cuenta representan una forma de interpretar los derechos fundamentales frente al vacío de la norma jurídica. Sin perjuicio de lo afirmado, ¿cómo observamos una litis constitucional que precisamente por vacío de la norma legal, llega a sede constitucional? ¿Solo será resuelta por principios? ¿Solo concurrirían derechos fundamentales para la definición de la 68

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Código Procesal Civil Artículo IX del Título Preliminar.- Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la empleada. Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

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controversia? Sin duda que no, pues habrá controversias constitucionales que podrán saltar la valla del vacío de las reglas para llegar a pretender un esclarecimiento en sede constitucional, y sin embargo, una norma constitucional de aplicación directa, podrá en buena cuenta dilucidar suficientemente el conflicto. El problema real en sede constitucional se expresa respecto de los conflictos complejos o trágicos70, o de aplicación indirecta de los derechos fundamentales, los cuales han de exigir un ejercicio de argumentación mayor, tratándose de niveles en los cuales, el intérprete tendrá que advertir que su interpretación es no solo de juridicidad de los contenidos del derecho fundamental en cuestión, sino también de valoraciones axiológicas que en modo alguno representan subjetividad, sino exigen acreditación, dentro de un rango de discrecionalidad controlada, de las razones que identifican un discurso racional debidamente orientado al aporte de justificaciones relevantes para la solución del conflicto. En consecuencia, no podemos desaprobar la actuación del juez ceñido a una interpretación literal de la Constitución, en tanto el ámbito del problema no represente mayor complejidad. Este tipo de interpretación, por singularidad, aún amplia en muchos sectores del Derecho, sigue siendo válida en tanto permite la norma la solución de la controversia, sea en el nivel de las normas jurídicas o reglas de vigencia infraconstitucional, o bien en el ámbito de las normas-regla de entidad constitucional, las cuales precisamente sirven para resolver la controversia en la misma sede de derechos fundamentales, en tanto represente una controversia de menor complejidad.

2.2. La interpretación literal Pues bien, si los principios de legalidad y de congruencia procesal resultan legitimados en el ámbito de los procesos que en sede ordinaria representan un ejercicio sistemático de solución del problema, o bien en sede constitucional, representan un conflicto constitucional de menor complejidad, ¿cuál es la relación con el criterio de interpretación literal? Hay relación, efectivamente, y de suyo cercana, pues la interpretación literal se legitima por la aplicación de los principios de legalidad y de congruencia procesal. En esa ruta de ideas, conviene puntualizar algunas cuestiones relevantes respecto a la interpretación literal: en caso de existencia del conflicto jurídico ¿vale la configuración del brocardo in claris non fit interpretatio? Asis de Roig71 se ha inclinado por lo nocivo de este principio, en vista de que parte de una premisa de que no hay necesidad de interpretar los problemas si la solución, por cierto, es clara. En realidad, todos 70 71

En la célebre definición de Manuel Atienza. Vide ATIENZA, Manuel. “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos”. En: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nº 6, Instituto Tecnológico Autónomo de México, Ciudad de México, abril 1997. ASIS DE ROIG. Rafael. Jueces y normas. La Decisión judicial desde el ordenamiento. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 177.

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los problemas necesitan de interpretación, en mayor o menor medida, a efectos de que exista una correcta delimitación del problema. Asis de Roig72 asume, respecto al criterio gramatical, que este exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras y que se trata de un criterio promovido por la corriente del literalismo. Este método presupone: Ningún elemento en el texto legal carece de significado; A una expresión del texto legal no debe dársele un significado diferente en distintos contextos; Si la terminología de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la terminología especial prima sobre el lenguaje ordinario. Podemos juzgar, a tenor de lo expuesto, que el criterio gramatical será muy útil sobre todo para conflictos que no revistan mayor dificultad, dada su condición de asuntos que no exigen mayor actividad interpretativa sino la de una subsunción directa y propia. Podemos decir, en vía de ejemplo y como hemos señalado supra, que si el artículo 106 del Código Penal prevé pena privativa de libertad para quien matare a otro (premisa mayor o normativa) y Juan mata a Pedro (premisa factual), entonces Juan será condenado a pena privativa de libertad (conclusión). La construcción, en este aspecto, no resulta compleja.

3. El juez vinculado a los valores constitucionales

“En cuanto alguien comprende que obedecer leyes injustas es contrario a su dignidad de hombre, ninguna tiranía puede dominarle” Mahatma Gandhi

Ha sido importante delimitar el rol del juez ceñido a la Constitución, en tanto en su ámbito de lectura de los derechos fundamentales, representan un nivel de tutela que es importante poner de relieve. En las más de las ocasiones, los jueces vinculados a una interpretación más cercana a los principios de legalidad y de congruencia procesal, han de poner término al conflicto. ¿Y si el conflicto ya no es tal sino en la terminología de Alexy, representa una colisión de principios73? En dicho caso, tiene lugar la intervención del juez que vinculado

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Ibídem, p. 182. BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso, segundo nivel, p. 87.

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a valores constitucionales, individualiza otro nivel de dimensión de la controversia iusfundamental, por cuanto su intervención para resolver la controversia, ya no se puede estimar suficiente para resolver la litis, si solo optamos por una interpretación ceñida a una concepción literal de la Constitución. En efecto, este tipo de juez dimensiona que son necesarios otros elementos para resolver la controversia y que debe premunirse de criterios de interpretación que permitan una solución equilibrada, suficiente y racional de los conflictos sometidos a su conocimiento. En esa lógica, tiene lugar la intervención del juez constitucional, que aplica ponderación, principio de proporcionalidad así como principios de interpretación constitucional, orientados a flanquear áreas más complejas de interpretación, sin transgredir la ley ni la Constitución, y superar la interpretación literal que traducen los principios de legalidad y congruencia procesal. ¿Podría advertirse en este tipo de aseveración que saltar la valla del principio de legalidad representa una indirecta materialización de la figura del prevaricato? ¿Es superar el principio de legalidad y en consecuencia, cometer una infracción contra una norma del ordenamiento jurídico, no resolver conforme a la ley? La respuesta puede asumir un matiz de polémica en tanto no es nuestra afirmación una propuesta por rebasar la ley, minimizarla o no cuantificarla en su debida dimensión, sino que determinados casos habrán de exigir su inaplicación, lo cual en buena cuenta traduce su no aplicación al caso concreto sometido a solución. De otro lado, en determinados casos será necesario, vía aplicación del principio de proporcionalidad, preferir un derecho fundamental frente a otro. Si así fuere ¿estamos desestimando la aplicación de la norma en contra del ordenamiento jurídico? Sustantivamente la respuesta vuelve a ser negativa pues los principios y la ponderación, aun cuando en determinados casos, van en contra del sentido claro, expreso y literal de una norma-regla, no necesariamente su aplicación implica vulneración de la norma en tanto podemos catalogar, en líneas generales, que el grado de afectación pudo haber sido medio o leve. Si así fuera, tales niveles no dejan sin efecto la norma, únicamente ella es inaplicada al caso en controversia. Podamos apreciar, entonces, que el juez vinculado a valores constitucionales, a diferencia del juez que solo se ciñe a un texto, aun sea constitucional, da un paso más adelante en la medida que su interpretación es mucho más amplia desde la perspectiva de una interpretación activa, dinámica, inclusive abierta como reseña Peter Häberle74, sujeta a un control de legitimidad y de compatibilidad constitucional, a diferencia de la interpretación más bien estática y sujeta a un control de legalidad, sin que por ello podamos inferir que la interpretación sea un arte. Por el contrario, la misma se posiciona en las bases de la ciencia, en la medida que la vieja polémica sobre el derecho, 74

Cfr. HÄBERLE, Peter. “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución”. En: Retos actuales del Estado constitucional. Instituto Vasco de Administración Pública, Oñate, 1996, pp. 15-46.

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respecto a si es un arte o una ciencia75, se ha superado largamente a favor de esta última.

3.1. Ponderación y subsunción La idea aquí expresada constituye un correlato de las ideas anteriores. Los principios son expresados y encuentran base de sustento, a través de las decisiones de los jueces de derechos fundamentales. En buena cuenta, aquellos constituyen argumentos de proposición de solución de las controversias. Sin embargo, no pueden expresarse sino a través de herramientas interpretativas y es aquí donde la ponderación76, en la forma en que es presentada por Alexy77, tiene lugar. Mientras que el juez de la jurisdicción ordinaria resuelve en función a los procedimientos subsuntivos78, el juez constitucional aplica la ponderación y el principio de proporcionalidad. Ahora bien, la aplicación de estos mecanismos obedece a su vez a ciertos parámetros y no representan un entero juicio discrecional, pues si así sucediera, consagraríamos los juicios de valor subjetivos por sobre la motivación y a ello no apunta la ponderación. Esta, en esencia y por el contrario, reduce el margen de discrecionalidad, hace que esta sea graficada a través de los mecanismos que identifican los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por tanto, en el Estado neoconstitucional la subsunción será aplicada respecto de aquellos casos que no revistan complejidad sustancial y en los cuales el ejercicio de

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Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación jurídica”. En: El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Incluido en el Programa de Formación de Aspirantes 1997, Módulo de Razonamiento Jurídico, p. 175. Para Marcial Rubio, “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos métodos y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación jurídica (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia”. La idea de la ponderación permite que sopesados ambos valores en una controversia constitucional –derecho a la vida y a poner fin a una vida (en el caso del aborto, por ejemplo)– el juez decida por asignarle un valor de decisión al caso concreto. En ese caso, derechos disímiles, a través de los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, se ponderan para unificar una lectura de la Carta Fundamental. Si se protegiera el valor vida, no debe hacerse a un lado la expresión de valor que en su momento se ponderó respecto al bien jurídico contrario. Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 161. De la teoría propuesta por Alexy, se entiende la ponderación como el conflicto entre principios, el mismo que se va a resolver como la prevalencia de uno sobre otro, bajo una concepción de jerarquía móvil, es decir, la prevalencia condicionada a factores x,y,z respecto de un conflicto. No propone la ponderación que un derecho fundamental o principio es más importante que el otro sino que, dentro del caso asignado para análisis, las circunstancias de hecho terminan por significar la prevalencia móvil de un principio sobre otro. A través de la subsunción, el requerimiento argumentativo exige que los hechos que identifican el problema, puedan ser incorporados en el supuesto normativo que sirve de sustento para la solución de la controversia. Si hay subsunción, se aplica la norma y si aquella no existe, simplemente el juez tendrá que tener en cuenta otros mecanismos de solución: equidad, principios inspiradores del Derecho, o en su caso la misma ponderación por insuficiencia de las normas en la solución del conflicto.

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subsunción, pueda ser directo. Y en la otra orilla, por oposición, tendrá lugar el ejercicio regular de la ponderación, procedimiento que resolverá aquellos casos trágicos, que a decir de Manuel Atienza, identifican los conflictos constitucionales. Conviene precisar que la ponderación tiene realización procedimental a través del principio de proporcionalidad79, el cual revela un examen que considera tres subexámenes: adecuación, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto y ponderación80.

3.2. Reglas y principios Las reglas son la expresión tangible del positivismo jurídico en su acepción formal-procedimental. En el Estado de Derecho, la norma jurídica resulta un mecanismo prevalente en la resolución de conflictos y de alguna forma, García Figueroa81 no se equivocaba cuando hacía referencia a que si siempre los jueces del Estado de Derecho, en rigor del Estado legislativo o legal de Derecho, resolvían únicamente en función a los hechos del problema y la norma, ¿por qué ahora habrían de cambiar ese barómetro de decisión? Precisamente y esta es nuestra respuesta, porque el desarrollo de los estándares de argumentación, en previsión de Atienza82, hoy exige mucho más, y en especial la argumentación constitucional, la cual resuelve los conflictos en base a las técnicas interpretativas de la ponderación y la proporcionalidad, y respecto de las cuales los principios son el referente de solución del conflicto. En efecto, los principios83 constituyen supravalores en el ordenamiento jurídico. A través de ellos, se supera el esquema de la norma jurídica convencional, cuya estructura es la de una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión. En el caso de los principios, no hay una estructura propiamente dicha84 en el modo que la norma prescribe. La norma es imperativa per se; el principio, no obstante exhibir

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Su técnica de aplicación es similar a la de la ponderación de intereses, con la diferencia sustancial de que los casos que implican la aplicación de este principio, incluyen en sus postulados el examen de actuación de un poder público. En consecuencia, existe necesidad de determinar si la actuación de esa institución pública con relación a la supuesta afectación del derecho de un administrado, es proporcional al fin legítimo que representan los análisis de idoneidad y necesidad. Se valora la proporcionalidad de la dimensión de intervención en el derecho del administrado. Si no existe la debida proporcionalidad entre la medida y la acción denunciada por afectación, entonces la medida sujeta a control deviene inconstitucional. Vide aplicación jurisprudencial en STC Exp. Nº 00007-2006-PI/TC, caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, ff. jj. 36-38. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso y GASCÓN ABELLÁN, Marina. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 54. ATIENZA, Manuel. Ideas para una Filosofía del Derecho. Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2008, p. 248. DWORKIN, Ronald. La filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 1980, p. 84 y ss. Salvo la referencia a un contenido constitucionalmente protegido.

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una juridicidad básica85, constituye una proposición de aceptabilidad. Y debemos tener en cuenta que denotando los principios mandatos morales, no obstante el margen de imperatividad que revisten originalmente las decisiones del juez constitucional, la prevalencia de los principios, en rigor, se inscribe en el contexto de un modelo débil-fuerte86. Dicho modelo constituye una perspectiva desde la que se considera que el Derecho se rige por una razón prudencial, en tanto que su aplicación es susceptible de un análisis racional en sentido fuerte, cuya expresión tangible está representada por la razonabilidad. ¿Y es la razonabilidad imperativa? Si se trata de un mandato judicial, en estricto la decisión jurisdiccional constitucional, va a revestir un mandato de coercitividad, solamente aplazable en caso de impugnación de la posición judicial. En tal sentido, la razón débil, jurídicamente sostenida a través de una decisión judicial, sí asume un mandato de coercitividad y jus imperium. En el contexto de las ideas aludidas, los principios constituyen una expresión sustantiva del Estado neoconstitucional, en cuanto representan los mecanismos de sustento de las decisiones de los jueces constitucionales que deben resolver sobre derechos fundamentales, y por ende, sobre los derechos humanos. Una cuestión complementaria a definir es si los principios deben prevalecer siempre frente a las reglas o si hay excepciones a esta figura en sentido inverso, es decir, de prevalencia de reglas sobre principios. A juicio nuestro, los principios, por regla general, han de prevalecer frente a las reglas. En la lógica procedimental, si estas son insuficientes, entonces es natural que prevalezcan los principios. El problema de prevalencia que expresamos reside en una gradación de la propuesta: una regla lo suficientemente clara y aplicable, no da lugar a la aplicación de un principio; una regla con vaguedades y sin rigor aplicativo, da lugar a la aplicación de un principio. Se cumple una función de integración por parte del principio, no una función de sustitución.

3.3. Zonas no exentas de control constitucional Conviene preguntarnos si los conceptos de autonomía, sea administrativa o jurisdiccional, deben resultar absolutos a tenor de las normas expresas que garantizan ese estatus. Un organismo constitucional autónomo bien puede alegar, sobre la tesis de la irrevisabilidad de sus decisiones, que no existe facultad constitucional alguna que pretenda la revisión de sus decisiones, más aún si estas causan estado en la vía administrativa y la norma jurídica garantiza su no revisión. Sin embargo, ¿cuál tesis asumimos si en ese procedimiento administrativo, por excelencia autónomo, se produce 85 86

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PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37. Cfr. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso y GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 73.

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la grave vulneración de un derecho fundamental? ¿Sería pertinente blindemos la decisión administrativa aún cuando esta sea en estricto autónoma? La respuesta a esta interrogante, desde la doctrina constitucional, precisamente da lugar a la tesis de las zonas no exentas de control constitucional87 y por cierto faculta a los jueces constitucionales, en determinados casos, invocando el principio de supremacía normativa de la Constitución88, a declarar vulneraciones a los derechos fundamentales en los procesos administrativos de órganos constitucionales autónomos. Igualmente, en cuanto se refiere a las decisiones jurisdiccionales que representan cosa juzgada, el juez constitucional podrá, a través de un proceso de amparo contra resolución judicial, quebrar la investidura de la res iudicata, solo a condición de la existencia de una vulneración constitucional manifiesta89. Si asumiéramos una tesis positivista, tendríamos que afirmar que la cosa juzgada es irrevisable, que no puede modificarse la santidad de la cosa juzgada. Por el contrario, en el Estado neoconstitucional, la tesis de las zonas no exentas de control es compatible con el efecto de irradiación e impregnación que la doctrina alemana denomina Ausstrahlungswirkung y que en esencia transmite el concepto del margen de proyección de la Constitución y sus valores, a todas las áreas del ordenamiento jurídico. De otro lado, creemos que no debe haber zonas exentas de control constitucional y ello no le confiere un exceso de facultades al juez constitucional, en la medida que una zona exenta representaría un estatus de autarquía para determinada figura que pudiera eventualmente acusar signos de no examen. En propiedad, el efecto de control de los actos habrá de alcanzar a aquellos que gozan de relevancia jurídica y no habrá necesidad de tal control, sobre actos que no impliquen relaciones jurídicas. En esa lógica, no pueden existir actos jurídicos respecto de los cuales se invoque autonomía, pues todo contenido jurídico es susceptible de control constitucional, a efectos de determinar que la juridicidad de ese acto sea a su vez compatible con la Carta Fundamental.

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Cfr. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón, 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 45-47. Vide supra STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, caso Lizana Puelles. STC Exp. Nº 00006-2006-PC/TC, caso Poder Ejecutivo (casinos tragamonedas): “§8. Sobre la cosa juzgada constitucional 68. (…) para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal Constitucional. (…). 69. (…) una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada. 70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, (…) Solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”.

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3.4. Prevalencia del juez constitucional ante el legislador Advirtamos respecto a esta idea que no se trata de una cuestión en estricto de jerarquías entre legisladores y jueces constitucionales. Por el contrario, el juez constitucional debe tener muy presente el concepto de separación de poderes que, desde Montesquieu, traduce una idea de equilibrio razonable entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Sin embargo, ¿cuál es el poder llamado a frenar los excesos del otro? A juicio de la propuesta neoconstitucionalista, es el juez constitucional quien debe frenar los excesos del legislador y en determinados casos, del Ejecutivo. ¿Y podríamos acaso sustentar la idea de un Estado Jurisdiccional, al modo en que presentó la propuesta Karl Schmitt, referida supra? No creemos que en estricto sea así pues el equilibrio de poderes es un concepto trascendente respecto del Estado de Derecho. Sin embargo, sí es propio señalar que las potestades de los jueces constitucionales se extienden más allá de los valores de la norma jurídica y a través del control difuso, la ponderación y el principio de proporcionalidad, entre otras técnicas, determinan los excesos incompatibles con la Constitución por parte de los demás poderes. En consecuencia, la interpretación constitucional realmente vinculante es la del juez constitucional, quien hace lectura, entendimiento y transmisión de los valores constitucionales, situación que no puede advertirse respecto del legislador, quien efectivamente es el llamado a hacer la interpretación auténtica de la norma, pero en tanto esta no colisione con principios, valores y directrices contenidos en la Carta Fundamental. Tampoco alegamos una superposición de ámbitos, en cuanto los jueces representen un poder por encima de los demás poderes. La precisión es puntual: a cada poder le corresponde sus funciones y si existe colisión entre ellos, es el plano de la jurisdicción constitucional al cual le corresponde dirimir la litis que se pudiera generar. De igual forma y en símil de la idea que planteamos, el juez constitucional no podrá expedir leyes por cuanto no es su función, y sin embargo, podrá interpretar la norma en función de su compatibilidad con la Constitución. Si corresponde, sea vía control difuso, ponderación o principio de proporcionalidad, declarará la inaplicabilidad de la norma, lo cual no equivale a derogación; y si fuere que el control concentrado que determine el Tribunal Constitucional, exija expulsar una norma del ordenamiento jurídico, ello tampoco constituye una derogación en la forma que entendemos como una potestad del poder Legislativo, en tanto se trata de medios procedimentales distintos. Los efectos, en este último caso, podrán ser similares en la medida que una norma expulsada y una norma derogada, ya no gozan de vigencia, y sin embargo, las competencias materiales de los poderes varían sustantivamente.

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3.5. ¿Homogeneidad ideológica o constelación plural de valores? Aquí pretendemos destacar el extenso campo que identifica la solución de las controversias constitucionales, en la medida que valores radicalmente contrapuestos encuentran una solución con rasgos de compatibilidad, bajo el principio de unidad de la Constitución, formando una constelación plural en la cual convergen valores tan disímiles como el derecho a la vida y el derecho a poner fin a una vida. Por el contrario, la idea de homogeneidad ideológica90 solo nos transmite los valores uniformes de la norma o de las reglas, para ser más precisas en la lógica de Dworkin. Si bien la norma jurídica es también objeto de interpretación, la asignación de valores respecto a la misma, no puede desvincularse del valor imperativo del mandato normativo. En la ponderación, por el contrario, la esencia de una “jerarquía móvil”91 nos permite que valores contrapuestos sean objeto de contraposición, que sean sopesados y que se busque, bajo condiciones x,y,z, la prevalencia de un principio sobre otro. En consecuencia, de cara a nuestra idea principal, la fisonomía del Estado neoconstitucional resulta con caracteres particulares que han de permitir una vigencia plena de los derechos fundamentales y si ello es así, la realización de los derechos humanos, en su proyección respecto al Estado neoconstitucional, representa una posibilidad concreta.

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Una idea cercana al concepto de homogeneidad ideológica podemos hallarla en las premisas de Recasens Siches sobre el logo matemático. Interpretativamente una primera propuesta de razonamiento de la conducta en general, la constituía trasponer la valla del logos matemático, es decir, la inveterada costumbre de tener por formulada la solución de un problema sobre la base de un silogismo jurídico, en donde las premisas principales estaban constituidas por la norma jurídica y las premisas factuales estaban representadas por los hechos adyacentes al problema. Finalmente, la conclusión era entendida como la decisión jurídica a aplicar por parte del juzgador. La homogeneidad transmite un razonamiento en base a premisas fijas, uniformes, en la cual el valor de la norma solo puede ceñirse a términos absolutos. Cfr. RECASENS SICHES, Luis. “Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX”. Extraído de: Nueva filosofía de la interpretación del Derecho. Porrúa, Ciudad de México, 1980, p. 190. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 13.

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Capítulo IV Debida motivación, ponderación y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional “El derecho riguroso es una especie de injusticia” Cicerón

Vincular los conceptos de debida motivación, ponderación y proporcionalidad en la tarea de los jueces al impartir justicia, conlleva a una realización del deber-derecho de motivar la decisión desde una perspectiva fundamentalmente constitucional. Ciertamente la noción que presentamos no es restrictiva: la tarea de motivar se extiende a otras áreas del Derecho: los jueces penales podrán ponderar y aplicar principio de proporcionalidad; los jueces civiles podrán recurrir a una interpretación en sentido lato de los derechos fundamentales, motivando por qué se opta por un balanceo entre principios. Y así sucesivamente: entonces la ponderación, como noción sustantiva, y el principio de proporcionalidad, como pauta procedimental, extienden su ámbito al Derecho en su conjunto y lo proveen de un armazón de principios que reafirma su utilidad. El tema que abordamos en este capítulo tiene por objeto presentar una idea panorámica de la ponderación desde la perspectiva de su aplicación procedimental y al respecto una primera inquietud se desprende de su propio contenido: ¿Realmente es útil la ponderación? ¿O presenta acaso carencias relevantes, en la forma que exponen Habermas y García Amado, y realmente constituye, en el fondo, una forma de positivismo jurídico de nuestros días? Nuestro estudio, conforme podemos observar a partir de los conceptos hasta ahora trabajados, ha tomado partido por la ponderación y precisamente en este último tramo, pretende presentar algunos casos prácticos, ciertamente emblemáticos, que identifican la aplicación de la ponderación y de su expresión procedimental: el principio de proporcionalidad, procurando identificar las principales ideas que identifican este tipo de argumentación constitucional que constituye, en rigor, una de las variantes argumentativas por la cual los jueces constitucionales han optado en los últimos lustros, sin que dejemos de lado algunas líneas reflexivas sobre las críticas más relevantes a esta opción interpretativa, acuñadas por cierto desde la orilla de los autores que no confían en la utilidad de este tipo de discurso. Hemos de culminar planteando algunos retos para la argumentación constitucional, desde la inquietud del maestro Atienza Rodríguez, para quien Latinoamérica enfrenta el reto de armar una teoría propia de la argumentación jurídica, en tanto muchas de las ideas del discurso jurídico de hoy provienen de los círculos de estudios y jurisprudencia constitucional europeos, planteándose pues una reflexión muy propia:

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¿podemos sobre la base de lo ya analizado y debatido, armar una idea matriz de un punto de partida latinoamericano de la argumentación jurídica? A riesgo de asumir una tesis aún insuficiente, hemos de optar por señalar que en modo similar, las bases para ese propósito están cuando menos trazadas y que el reto puede ser asumido desde la perspectiva de que es relevante identificar nuestros propios conflictos normativos y colisiones de principios, para hacer más sólido el camino de resolución de controversias. Es una tarea muy alta que es propio plantearnos alcanzar.

1. La exigencia de nuevos cánones de argumentación “La ley debe ser como la muerte, que no exceptúa a nadie” Montesquieu

Referirnos a nuevos cánones de argumentación traduce la necesidad de asumir una posición más amplia de las tareas de construir argumentos, en tanto dicha exigencia representa uno de los requerimientos de mayor significado constitucional para los jueces del Estado constitucional. Conforme hemos expresado ya en ideas anteriores, los nuevos cánones de argumentación que presentamos parten de la necesidad de asumir un enfoque argumentativo de mayor contenido axiológico desde la perspectiva de que la interpretación de los derechos fundamentales representa una labor sujeta a estándares más complejos en comparación a la argumentación que se presenta en sede ordinaria. Si pretendemos hacer una división por cierto tentativa de la argumentación en el Derecho, advertiremos que si el ordenamiento jurídico está compuesto por reglas, pues los conflictos normativos han de ser resueltos desde la óptica de las normas-regla en su calidad de mandatos definitivos. En un proceso penal por homicidio, por ejemplo, el acusado que es finalmente condenado, no podría resultar medio culpable ni un poco culpable: o es culpable o no lo es, y en ese sentido, resulta una posición definitiva asumir una visión clara del conflicto así como una conclusión igualmente objetiva. En otro ejemplo, en un proceso civil de obligación de dar suma de dinero, la parte vencida, obligada a pagar una determinada cantidad, no podría resultar medio deudor o un tanto deudor: o es parte deudora o no lo es. Ciertamente el juez podría eventualmente fijar un menor contenido de la obligación pecuniaria, es decir, una suma menor a la inicialmente demandada, y sin embargo, el obligado por la sentencia, sí resulta ser deudor en su totalidad y no deudor en parte. Parte de la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen advertía, como fundamento, interpretativamente a juicio nuestro, que era necesario sostener reglas claras que pudieran generar resultados claros, no contaminados por factores extraños a la decisión judicial. Y Kelsen asumía una tesis por cierto a priori correcta, en tanto proponía que el juicio jurídico no podía resultar viciado por factores morales, sociales,

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religiosos, etc. En prioridad, si el juicio jurídico era claro, sin verse contaminado por otro tipo de factores, entonces la decisión no resultaba viciada por factores impuros. Y si acaso tales elementos externos de impureza se presentaban en alguna forma, ya no se configuraba una decisión pura en la expresión que debían alcanzar las reglas jurídicas. Y sin embargo, no obstante la validez de la propuesta de Kelsen para una primera mitad del siglo XX, hacia la segunda mitad el problema o conflicto ya acusaba algunos signos de insuficiencia cuando las reglas existentes no permitían resolver los conflictos íntegramente. Si bien los principios generales del derecho acudían a pretender llenar los vacíos de las normas, no resultaba propio concluir que tal forma de justificación pudiera resultar suficiente en tanto las colisiones de principios presentaban contenidos axiológicos que las reglas no podían en su conjunto resolver. Y por cierto el tema era concluyente: ¿cómo podía invocarse la validez aplicativa de una norma-principio si en definitiva no eran aceptados los juicios de valor al respecto? La desconfianza hacia las tesis principistas propiamente desvirtuaba el esbozo de la solución de la controversia acudiendo a juicios axiológicos o de contenido moral, en tanto ni en el esquema kelseniano ni en la construcción de las tesis argumentativas posteriores, debía tener lugar una forma de valoración que en rigor podía aparecer impropia y sin embargo, los intérpretes exigían una solución de carácter integral frente a las controversias producidas, respecto de las cuales las reglas presentaban un comportamiento de insuficiencia. ¿Cómo entender, entonces, la exigencia de nuevos cánones de argumentación en los contextos descritos? A juicio nuestro, a partir de los espacios interpretativos que comienzan a permitir los principios como mandatos de optimización, y sobre todo, a partir de la concepción tutelar de los derechos fundamentales como normas-principio que debían cumplir una función integradora respecto de los vacíos que las normasregla no estaban en la condición de satisfacer. Para ese efecto, los mandatos de optimización comienzan a identificar, entonces, aproximaciones a las acciones de hacer o no hacer pero bajo una forma aplicativa cercana al óptimo de Pareto92, es decir, identificando el mejor escenario posible para la realización de un derecho fundamental. Y la optimización no tiene un contenido definitivo en forma similar al juicio jurídico que representa una norma-regla, pues el mandato de moralidad del derecho fundamental implicará un hacer o no hacer que se acerque de modo más próximo al contenido del derecho fundamental invocado, es decir, su aplicación al caso concreto procurará representar la forma más adecuada de tutelar el derecho concernido. 92

Es planteamiento de Pareto que en nuestras vidas optimizamos permanentemente, y obtenido un beneficio, se descarta un perjuicio. Por ejemplo, optimizamos desarrollar estudios Doctorales en Derecho pues ello nos dará mayores competencias en el mercado profesional y no hacerlo, nos retraería en el mercado profesional. U optimizaremos comprar una casa si estamos en condiciones de hacerlo, mas sacrificar todos nuestros bienes para pagarla, puede representar un perjuicio. Esa es también la lógica de un derecho fundamental., el cual aspira a la mejor realización posible –no tasada– de un derecho a proteger, buscando evitar el perjuicio.

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El artículo 1 de la Constitución peruana93 representa un claro ejemplo de elemento interpretativo para definir una controversia constitucional desde la visión interactiva del derecho, es decir, el derecho a la dignidad. En efecto, la dignidad representa un valor axiológico que es asociado a la defensa de la persona humana. Veamos un ejemplo a continuación. Frente a una regla objetiva, el derecho a la dignidad puede no necesariamente representar un contenido a ser determinado favorablemente. En efecto, el trabajador que es despedido en forma reglamentaria a través de un procedimiento regular de despido por causal de falta grave, podrá invocar que su derecho al trabajo es afectado en tanto pierde el sustento económico para proveer a su familia. El mismo servidor podrá considerar que se afecta su dignidad como trabajador y sin embargo, la existencia de una causal de falta grave permite el ejercicio de la facultad reglamentaria del empleador, en tanto este acusa una falta grave que en el procedimiento de despido ha sido debidamente imputada y respecto a la cual, se desprende una necesidad de sanción. En consecuencia, tiene lugar la aplicación del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en cuanto señala que es potestad del empleador despedir por la causal de falta grave. Y sin embargo, en el mismo ejemplo, ¿qué sucede si el procedimiento de despido es desarrollado en función a causales y circunstancias inventadas exprofesamente por el empleador? Las condiciones son particularmente distintas pues en este mismo caso existe mala fe por parte del superior y el trabajador es despedido en base a pruebas que adolecen de autenticidad. En tal caso, se afecta la dignidad del trabajador y por consiguiente, procede un proceso constitucional de amparo que en esencia parte de la premisa del principio de dignidad de la persona.

2. La ponderación de intereses. ¿Exigencias a los jueces constitucionales? “Tengamos fe en que el derecho hace la fuerza” Abraham Lincoln

Si optamos por la solidez de la tesis de la insuficiencia de las normas-regla para dilucidar controversias que atañen a derechos fundamentales, los cuales tienen la calidad de principios en la definición que les otorga Dworkin, la ponderación de intereses se podría presentar como una exigencia a los jueces constitucionales. Sin embargo, hay que desestimar tal aseveración94 por cuanto la ponderación constituye, a mérito de

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Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Robert Alexy se presentó en la Universidad Ricardo Palma en Lima, Perú, en 2010 y ante una pregunta respecto a las críticas de Häbermas y García Amado a la ponderación su respuesta fue taxativamente abierta en el sentido de que la ponderación –balancing o Abwägung– era una opción y no una obligación de los jueces constitucionales.

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muchas de las ideas presentadas, una opción interpretativa entre las muchas de las cuales dispone el juez constitucional para resolver una controversia. Nuestra tesis apunta, coincidiendo con Alexy, a que efectivamente se presentan exigencias a los jueces constitucionales frente a los métodos tradicionales para resolver los conflictos normativos, en cuanto si una controversia no presenta un nivel de dilucidación bajo la concurrencia de las normas-regla, es tarea imperativa del juez, de un modo u otro, resolver el caso sometido a su conocimiento. El juez constitucional no se podría excusar del conocimiento de la litis y menos aún de brindar una solución, pues no solo no puede dejar de impartir justicia por vacío o deficiencia de la ley, sino que es su obligación proveer una determinada solución a la controversia presentada, y de allí que podamos argüir la idea de una exigencia, para el juez constitucional, de implementar sus estándares de motivación, entre los cuales podemos advertir, sin en absoluto agotar las opciones, que la controversia pueda ser resuelta desde la perspectiva de los principios de interpretación constitucional o que bien pueda el juez construir argumentos desde la opción de proveer una nueva regla si se trata de una sentencia interpretativa que permite reconstruir el significado de la norma sujeta a controversia.

2.1. Utilidad procedimental de la ponderación Graficadas las ideas anteriores, estamos en la condición de asumir posición por la utilidad procedimental de la ponderación, en tanto permite, si se nos concede usar la expresión, identificar con razones, el juicio de discrecionalidad justificada que permite la aplicación del balanceo de derechos fundamentales y principios. En efecto, es de suma importancia determinar que si bien los mandatos de optimización autorizan un espacio de interpretación desde la perspectiva axiológica de los derechos fundamentales, y si bien tales derechos no representan sino aportaciones a ser cumplidas de la mejor forma posible, queda claro que hay un margen de discrecionalidad para el juez constitucional para aplicar determinado juicio de valor. Y sin embargo, tal representación no constituye una entera facultad discrecional del juez constitucional pues en efecto, un segundo tramo de la ponderación se expresa en los juicios de racionalidad –sustentación de razones– y de razonabilidad –juicios de aceptabilidad, equidad y prudencia– que han de ser expresados bajo las reglas del discurso racional que enuncia la teoría de la argumentación jurídica en sus contextos hoy vigentes de justificación interna y externa. En suma, la ponderación no pretende traducir la consumación de los espacios de abierta discrecionalidad del juez y nada más lejos de este propósito, pues si así fuera, efectivamente nos encontraríamos ante la primacía de la subjetividad y no de la racionalidad de la decisión jurídica, y sería propio hablar de la irracionalidad de la misma si el juicio de ponderación fuese solo a consagrar razones subjetivas. En ese norte de conceptos, la ponderación representa una utilidad procedimental que exige ser resguardada por las reglas de la argumentación constitucional coherente, suficiente y pertinente, exigencia que en modo alguno puede desaparecer en esta alternativa de interpretación constitucional.

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2.2. Críticas a la ponderación El examen de proporcionalidad o de validez constitucional de una norma95, a juicio nuestro, ha superado in extenso las críticas a su utilidad en tanto no constituye un juicio ponderativo de absoluta discrecionalidad ni tampoco denota un margen de escasa relevancia96. De la misma forma, no se trata de que “el mandato de optimización no puede ser aplicado más o menos, o se optimiza o no se optimiza”, como señala Aarnio97. Por el contrario, la ponderación pretende abordar una gráfica de la discrecionalidad, sujeta a las reglas del discurso racional, en cuanto no se trata de la descripción de un juicio de subjetividad, sino de una fundamentación que se inscribe dentro de las reglas del contexto de justificación y que a través de las justificaciones interna98, y externa99, exhibe las razones aplicadas por el juzgador para adoptar la decisión que finalmente desarrolla. En ese orden de ideas, el juicio de proporcionalidad no involucra un juicio de mínima relevancia sino una herramienta interpretativa que mantiene los estándares de la justificación constitucional para definir los ámbitos fáctico y normativo-constitucional de una controversia a efectos de determinar la validez constitucional de la norma o acción materia de examen. Por otro lado, conviene apreciar, con suma prudencia, otros ámbitos del problema de la proporcionalidad respecto a que si bien es cierto, esta trabaja en función a principios, que estos a su vez expresen un alto margen de indeterminación100. La crítica a este respecto resulta, a juicio nuestro, muy contextual, en tanto los principios en propiedad son mandatos de optimización101 y como tales, no se trata de mandatos definitivos. La diferencia es relevante: las reglas sí implican un juicio de hacer cuando son prescriptivas y se aplican bajo un concepto de todo o nada al caso concreto. Los principios, por el contrario, ordenan hacer algo de la mejor forma posible y de allí el enunciado de su optimización.

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Para una visión actual del examen de proporcionalidad vide CLERICO, Laura. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Eudeba-Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2009, pp. 255-315. 96 Cfr. GARCÍA AMADO, José. “El juicio de ponderación y sus partes. Críticas de su escasa relevancia”. En: SANÍN RESTREPO, Ricardo (coordinador). Justicia constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Legis, Bogotá, 2006. Incluido en los Materiales de estudio Academia de la Magistratura 2010, Razonamiento Jurídico, XIV PROFA, Lima, pp. 47-91. 97 AARNIO, Aulis. “Reglas y principios en el ordenamiento jurídico”. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña. Nº 4, Universidade da Coruña, La Coruña, 2000, p. 596. 98 Expresa el juicio de sindéresis lógica del juzgador a través del uso adecuado de los silogismos jurídicos. 99 Aborda la fundamentación de las premisas en 3 ítems: el respeto a la ley (ámbito de observancia a la norma), argumentos de la dogmática (ámbito doctrinario) y recurso a los precedentes (ámbito jurisprudencial). Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Los argumentos en la interpretación”. Incluido en los Materiales de estudio Academia de la Magistratura 2010, Razonamiento Jurídico, XII PCA, Lima, p. 70. 100 Cfr. COMMANDUCI, Paolo. “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”. En: Doxa. Nº 21, Volumen II (Actas del XVIII Congreso de la IVR, Buenos Aires-1977), Universidad de Alicante, Alicante, 1998, pp. 89-104. 101 Vide ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60.

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No se podrá, por ejemplo, definir en toda su amplitud el contenido del derecho a la vida en tanto mandato de optimización, en tanto el decisor jurisdiccional deberá tratar de aplicar de modo óptimo la defensa del bien jurídico vida en una controversia determinada, si parte de la premisa de la preservación de este valor. Sin embargo, de no verificarse que el contexto de descubrimiento del decisor coincida con la defensa del bien vida, entonces el margen de exigencia aplicativa habrá de disminuir sustancialmente. Lo señalado no implica la configuración de una valoración axiológica de entera discrecionalidad. Por el contrario, en uno u otro caso, habrá de desarrollarse el contexto de justificación o exposición de razones debidamente sustentadas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia así como el examen de compatibilidad respectivo. No coincidimos tampoco con Forsthoff102, en el margen de críticas a la ponderación y la proporcionalidad, cuando aquel alega que “la proporcionalidad significa la degradación de la legislación”, en tanto es precisamente la proporcionalidad el examen de compatibilidad constitucional de la legislación. Si la norma pasa exitosamente el examen de proporcionalidad, entonces significa que la misma respeta los estándares fijados por la Carta Fundamental. Sin embargo, la no aprobación de este examen precisamente revela la ausencia de cumplimiento de necesarios estándares de constitucionalidad. Por consiguiente, la proporcionalidad no “degrada” la norma sino pretende ubicar su real contexto de compatibilidad constitucional. En adición a lo señalado, es importante acotar que el juicio de proporcionalidad no constituye un examen aislado procedimental de la jurisprudencia constitucional reciente. Por el contrario, su difusión ha resultado amplia en tanto Tribunales Constitucionales103 y Cortes Constitucionales104 han encontrado en la misma una herramienta aplicativa que ha satisfecho, con suficiencia razonable a nuestro entender, las exigencias de justificación que hoy involucra el discurso racional.

3. El principio de proporcionalidad “Hay tantas leyes que nadie está seguro de no ser colgado” Napoleón Bonaparte Descrita la ponderación en el acápite precedente, es importante poner de manifiesto si existen diferencias ostensibles con el principio de proporcionalidad pues el tratamiento en ítems distintos podría, en principio, conducirnos a esa idea.

102 Cfr. FORSTHOFF, Ernst. El Estado en la sociedad industrial. Traducción de L. López Guerra y J. Nicolás Muñiz, Instituto Europeo de Posgrado, Madrid, 1975, p. 240 y s. 103 Tribunal Federal alemán, con sede en Karlsruhe, creado por la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Tribunal Constitucional Español, creado por la Constitución de 1978. 104 Corte Constitucional de Colombia, creada por la Constitución de 1991.

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Pues bien, no hay una naturaleza excluyente entre ambos conceptos y sí solamente de expresión procedimental, pues en tanto la ponderación representa prima facie la colisión entre principios y la teoría de un balanceo entre derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad asume una dimensión procedimental de la ponderación, en cuanto representa la aplicación del campo de la ponderación. Ahora bien, en los sub exámenes del principio de proporcionalidad, si bien los dos primeros aluden a idoneidad y necesidad, el tercer paso es identificado como ponderación o proporcionalidad en sentido estricto y ello no necesariamente desea expresar que la ponderación sea una parte del principio de proporcionalidad. En efecto, la ponderación ha de representar un método de interpretación constitucional que identifica una contraposición entre principios, una macro definición de la colisión que es posible apreciar entre derechos fundamentales. A su turno, el principio de proporcionalidad apunta a definir los rangos necesarios de aplicación de un test que se compone de tres pasos en cuanto al examen desde una posición de control del acto denunciado como vulneratorio. En ese orden de ideas, satisfechos los exámenes fácticos de idoneidad y necesidad, tiene lugar la valoración estrictamente jurídico de contraposición de principios vía ponderación o lo que es el mismo examen, de la proporcionalidad del acto en sentido estricto.

3.1. Los sub exámenes del principio de proporcionalidad La definición de los exámenes del principio de proporcionalidad –idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación– exige ser práctica, en la medida que los casos que a continuación hemos de identificar, correspondientes a distintas materias y ceñidos a diferentes contenidos, permiten una aplicación práctica de lo que entendemos por principio de proporcionalidad. Conviene apuntar, sin embargo, algunas líneas previas y entre ellas, podemos afianzar como contenido de entrada, que tales exámenes apuntan a satisfacer si efectivamente las normas o conductas sometidas a control constitucional, respetan los principios, valores directrices que alberga la Carta Fundamental. Precisamente, el contenido de “proporcionalidad” tiene por objeto medir si la norma o acción ha sido de aplicación proporcional frente al derecho que pudiera eventualmente verse conculcado. El juez constitucional, entonces, debe realizar dos exámenes fácticos –de idoneidad y necesidad– a fin de valorar si la norma o conducta sometida a control se ha ajustado a satisfacer el íter fáctico que exige el principio de proporcionalidad, en rigor, a medir si las normas o conductas son idóneas y necesarias respecto al fin constitucionalmente perseguido. De otro lado, superados los exámenes de idoneidad y necesidad, de donde inferimos una concurrencia conjunta de las exigencias del principio en cuestión, se produce un examen jurídico a fin de determinar la contraposición de los principios en pugna. Habrá que determinar si uno de ellos cumple la finalidad de ser proporcional

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frente al otro, o si en definitiva, el grado de satisfacción de uno de esos derechos es mayor, en tanto el grado de afectación del principio a ser preterido es menor. Deberá producirse pues una ponderación entre ambos a fin de determinar cuál es el que finalmente prevalece en el caso concreto, sin que ello signifique establecer categorías definitivas de un derecho sobre otro. En propiedad, nos referimos entonces a una jerarquía axiológica móvil.

3.2. Casos emblemáticos sobre el principio de proporcionalidad 3.2.1. STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC. Caso Profa. Principio de proporcionalidad Una de las primeras sentencias que desarrolla doctrinaria y procedimentalmente este instituto en la jurisprudencia constitucional peruana, entre otras, es la STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC. La descripción es útil a la luz del análisis del test de igualdad, respecto del cual el Tribunal fija seis pasos105, los cuales en muchos otros casos, resume el supremo intérprete en tres sub exámenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. El caso Profa resultó en su contexto de mucho interés en la medida que exigía a los abogados postulantes a la judicatura haber cursado el Programa de Formación de Aspirantes Profa ante la Academia de la Magistratura (Amag), a efectos de acceder a la magistratura. Sin dicho curso, no se podía acceder al cargo de magistrado. Los abogados afectados, impedidos de concursar, alegaron afectación del derecho a la igualdad y el Tribunal favoreció la pretensión estimando la vulneración de este principio. Se consideró una solución menos gravosa en cuanto no era estrictamente necesario impedir la postulación del abogado sin Profa sino se optaba, en calidad de solución menos gravosa por permitir la postulación pero una vez nombrado, antes de ejercerse el cargo se debía llevar a cabo un curso habilitante relativamente corto en vez del curso Profa, cuya duración promedio es de nueve meses.

3.2.2. STC Exp. Nº 00007-2006-AI/TC. Caso Calle de las Pizzas. Principio de proporcionalidad La STC Exp. Nº 00007-2006-AI/TC, caso Calle de las Pizzas, es otro buen ejemplo de aplicación del principio de proporcionalidad respecto de Ordenanzas Municipales. Dos derechos se encuentran en conflicto en el caso en comento: una variante del derecho al descanso, denominado por el Tribunal, derecho a un entorno acústicamente sano, esto es, el derecho de los vecinos a descansar, y de otro lado, el derecho a la libertad de trabajo, en rigor, de los negocios de pizzas.

105 Vide STC Exp. Nº 00045-2004-PI/TC, ff. jj. 33-37.

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El caso parte de una Ordenanza Municipal, la cual limita el funcionamiento del horario de atención de los comercios de pizzas ubicados en las calles San Ramón y Figari, en el distrito de Miraflores. Los afectados logran interponer un proceso de inconstitucionalidad en tanto la Ordenanza en cuestión, limitaba su derecho a la libertad de trabajo, al reducir los horarios de atención los fines de semana. Al margen de la cuestión de si pudo interponerse un proceso de amparo, el examen del Tribunal resulta de interés en tanto efectúa control de constitucionalidad de la Ordenanza materia de objeción, a la luz de los sub exámenes del principio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y ponderación; optando finalmente por la prevalencia del derecho a un entorno acústicamente sano, en estricto, el derecho al descanso por parte de los vecinos, por sobre el derecho al trabajo de los pizzeros. La contraposición de argumentos deviene en un interesante ejercicio de fundamentación, dado que se reconoce un nivel de vulneración o afectación media al derecho al trabajo, en tanto que el grado de satisfacción del derecho a un entorno acústicamente sano, es mayor.

3.2.3. STC Exp. Nº 04408-2005-PA/TC. Caso Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiológicos S.A. Principio de proporcionalidad Otra sentencia que brinda pautas de interés para una apreciación práctica del principio de proporcionalidad es la STC Exp. Nº 04408-2005-PA/TC, caso Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiológicos S.A. Lo interesante del caso presentado reside en que el principio de proporcionalidad bien puede ser también apreciado en un proceso de amparo y no necesariamente en un proceso de inconstitucionalidad, el cual brinda el marco de referencia para controlar la constitucionalidad de una ley. En el caso de los chinchorreros, estos denuncian la vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, de empresa y a la igualdad ante la ley, al ser obligados a trasladarse, a raíz de una Ordenanza Municipal, del mercado de propiedad de la Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiológicos S.A., donde laboraban, al mercado municipal, en razón de los desórdenes de tráfico vehicular y comercio ambulatorio causados por la descarga de pescado. El examen del Tribunal, desde la perspectiva de inaplicación de la Ordenanza cuestionada por vulneración de derechos fundamentales, hace caer la norma en control en el sub examen de necesidad, pues se pudo contemplar una medida menos onerosa que la fijada por la disposición municipal, como la fijación de horarios de carga y descarga de los vehículos con pescado de los chinchorreros, o restricciones de estacionamiento, entre otras opciones menos gravosas. Fijémonos en un aspecto central: si hay una medida menos gravosa que la medida aplicada y sometida a control constitucional, es aquella la que prevalece por tratarse, precisamente, de una medida menos gravosa.

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En conclusión, la Ordenanza cuestionada no resulta derogada, como hubiera sucedido en un proceso de inconstitucionalidad, sino deviene inaplicable respecto al caso en concreto. ¿Pudo el juez constitucional del Poder Judicial aplicar control difuso en el presente caso? A juicio nuestro, sí, y sin embargo, esta última figura hubiera requerido elevar el incidente a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, al disponerlo así la normativa infraconstitucional. En consecuencia, el esquema del proceso de amparo contra Ordenanza Municipal, a efecto de lograr su inaplicación, devenía mucho más expeditivo en términos de celeridad y economía procesal.

4. Los retos de la argumentación constitucional

“Cuando no existen leyes, el que manda no es más que un tirano, y los que obedecen no son otra cosa que esclavos” Anatole France

Vistas la ponderación y la proporcionalidad como dos herramientas de suyo valiosas para el reforzamiento de la argumentación constitucional, un primer reto que debemos describir en relación a todo lo expuesto, es la necesidad de cimentación jurisprudencial de estas herramientas interpretativas desde los propios fallos del Tribunal Constitucional, los cuales en su calidad de interpretación suprema de la Constitución, sientan doctrina jurisprudencial, cuyo carácter resulta vinculante para los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Las decisiones constitucionales antes presentadas, las cuales describen la ponderación y la proporcionalidad en sus expresiones aplicativas, representan un primer avance importante de fijación de estándares para la resolución de controversias por cierto complejas. El Tribunal Constitucional se ha ocupado de fijar posiciones jurisprudenciales que han de servir para casos similares que a futuro puedan seguir el mismo criterio aplicado. Sin embargo, aún se requiere una mayor precisión para la consolidación de estas figuras. Por ejemplo, ¿la exigencia de los requisitos del principio de proporcionalidad es o no concurrente? La doctrina ha fijado que sí y sin embargo, algunos casos resueltos por el Tribunal Constitucional han optado por ser agotados en el sub examen de necesidad y no obstante ello, se ha recurrido a dilucidar el sub criterio de proporcionalidad en sentido estricto. De otro lado, si los exámenes de idoneidad y necesidad llegan a ser satisfechos con todo el bagaje justificatorio de la decisión del juez constitucional y la norma es compatible con la Constitución, ¿se justificaría que para una mayor consistencia de la decisión adoptada, opten los jueces por el desarrollo del examen de proporcionalidad en sentido estricto?, ¿en cuánto aportaría este paso a una mayor justificación y en cuánto contravendría las exigencias del principio de proporcionalidad?

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Un segundo reto está constituido por la viabilidad de que Latinoamérica pueda apuntar a desarrollar una teoría propia de la argumentación jurídica, en la medida que los moldes europeos si bien han sido de influencia positiva para nuestro desarrollo normativo y en especial constitucional, ¿no exigen acaso ya estos aspectos que los propios latinoamericanos organicemos las bases de una forma propia de fundamentar las decisiones jurídicas? Asume realismo la posición de Atienza Rodríguez cuando parece sugerir que es tiempo de que Latinoamérica opte ya por trazar las líneas iniciales de una propuesta argumentativa propia. Señala Atienza106: “Los países latinos deberían, en mi opinión, esforzarse por construir una teoría del Derecho con características propias. Ello, naturalmente, es incompatible con una actitud de seguidismo o de sucursalismo intelectual, pero que sí exige prestar atención a las aportaciones (no tantas) procedentes de otras culturas y de valor genuinamente universal”. Los esbozos desarrollados por diversas Escuelas del Derecho han resultado en suma fructíferos. La Escuela Continental o del Civil Law ha cimentado la importancia del concepto de orden normativo107, en tanto que la Escuela anglosajona parte de la tesis de un derecho en movimiento, no estático, que logra que la realidad se adapte a la norma. La ponderación y la proporcionalidad recogen la esencia de ambas Escuelas: no olvidan la importancia de la norma jurídica pero al mismo tiempo, acogen la idea de un derecho dinámico que debe dar respuesta a las controversias más complejas. Entonces, allí debe producirse el aporte de las Escuelas de Latinoamérica para esas bases, desarrollar sobre lo ya aportado, o sobre bases propias desde sus cimientos, nuevos enfoques de valor respecto a la necesidad de argumentar desde la norma, desde la ley y fundamentalmente, desde la Constitución. En ese orden de ideas, adquiere relevancia y fisonomía la argumentación constitucional, la cual recoge la necesidad de una exigencia de hacer sólidos los fundamentos constitucionales contemporáneos y he allí, en nuestro modesto criterio, en donde podemos aportar sustantivamente al desarrollo del Derecho Constitucional concretizado, que es como se le conoce a la disciplina móvil que representan los procesos de tutela de derechos fundamentales. EXCURSUS: Motivación, ponderación, proporcionalidad y precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional Un último segmento de nuestro estudio es el referido a si existe relación entre motivación, ponderación, proporcionalidad y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. La motivación desarrolla una faceta de rasgos constitucionales propios cuando los jueces invocan ponderación como idea sustantiva, y proporcionalidad como concepto 106 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 24. Prólogo de edición. 107 Cfr. MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw Hill, Madrid, 2001, p. XXIV.

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procedimental en las controversias trágicas. En adición a ello, mientras que la ponderación y la proporcionalidad traducen una forma de expresión del derecho en movimiento, adaptando los principios y los derechos fundamentales a las exigencias de tutela de la Constitución, los precedentes vinculantes aspiran a identificar líneas jurisprudenciales de predictibilidad, a fin de que los intérpretes dispongamos de una base sólida de referencia para la resolución de causas similares. Si el precedente vinculante y el caso en análisis resultan similares en forma y fondo, entonces de acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional108, tiene lugar la aplicación del precedente resultando obligatoria la aplicación del mismo, inclusive bajo responsabilidad funcional109. Una revisión procedimental de campo de la realidad del precedente vinculante plantea algunas controversias que evidencian preocupación: ¿es el precedente vinculante un medio, más que interpretativo, impositivo, que prevé una solución forzosa en el caso sujeto a controversia constitucional? Esta interrogante surge a propósito del cuestionamiento por parte de los jueces del Poder Judicial respecto a la viabilidad interpretativa del precedente vinculante. En rigor, aun cuando el precedente constitucional en el sistema anglosajón representa un mecanismo de verticalidad vía stare decisis, y por lo tanto, obliga a los jueces de dichos sistemas, en forma excepcional, estos, a través del distinguishing y overruling110, se

108 Código Procesal Constitucional. Artículo VII. Precedente.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. 109 Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA, de fecha 13 de marzo de 2006, publicada el 4 de abril del mismo año en el diario oficial El Peruano: Primero.- DISPONER que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes Nº 00206-2005-PA/TC y Nº 04227-2005-AP/TC, publicadas los días 22 de diciembre de 2005 y 15 de febrero de 2006, respectivamente, así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse. 110 Cfr. STC Exp. Nº 03361-2004-AA/TC, caso Álvarez Guillén: “5. (…) aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organización de su sistema jurídico, se han previsto mecanismos no solo para ‘evadir’ sus efectos mediante la técnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores; sino incluso para ‘cambiarlo’ por un nuevo precedente, en el caso del propio Tribunal que lo ha establecido con efecto vinculante. Con relación al overruling, dentro del sistema del common law norteamericano (Juez Kennedy, en la sentencia Patterson v. Malean Credit Union, 1989, 172), se ha sostenido lo siguiente: Nuestros precedentes no son sacrosantos, porque nosotros hacemos Overruling respecto de decisiones previas cuando la necesidad y prioridad así lo establecen. No obstante, hemos sostenido que, ‘cualquier salida de la doctrina de stare decisis demanda una especial justificación’. En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente en su ‘núcleo normativo’ aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en análisis (eficacia retrospectiva) o, en la mayoría de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling). Precisamente, la técnica del prospective overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la población del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una modificación repentina de las reglas que se consideraban como válidas.

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pueden apartar del precedente vertical siempre que exista fundamentación congruente de las razones por las cuales se apartan los juzgadores del precedente constitucional. Tal atingencia no ocurre con el precedente vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, pues este representa, para el caso sustancialmente similar, la imposición de una solución concreta de acuerdo a las condiciones de forma y fondo preestablecidas por el propio precedente, sin posibilidad de apartamiento del juez bajo responsabilidad de un procedimiento administrativo de sanción. Entonces una interrogante aflora con nitidez: si el juez anglosajón, en cuyo sistema nació el precedente, se puede apartar de este en forma justificada, ¿cuál es la razón válida para que el juez constitucional en nuestro sistema no se pueda apartar del precedente, aun pudiendo justificar? Notemos un aspecto: el contexto de responsabilidad administrativa por no acatamiento del precedente no nace de la propia legislación infraconstitucional111, sino por parte de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en sendas decisiones112, y luego reforzado el tema por el mismo Órgano de Control de la Magistratura. Mención aparte merece la cuestión de si el precedente vinculante afecta la independencia judicial, al imponer una solución forzosa en el caso similar al precedente. En propiedad, creemos que ocurre esta afectación solo en un nivel de entrada en tanto si bien el precedente goza de autonomía normativa y constituye fuente de derecho desde su inserción en el Código Procesal Constitucional, por otro lado deberíamos aplicar un razonamiento silogístico; si el juez se puede apartar de la norma vía control difuso, ponderación de intereses y principio de proporcionalidad, ¿por qué no podría hacerlo respecto del precedente vinculante? Aunque esta cuestión resulta aún una situación sin respuesta, es importante establecer que fijado el precedente vinculante e identificado el caso a resolver como similar a este, el juez solo tiene como opción aplicarlo, sin posibilidad en contrario de inaplicar el criterio fijado por el Tribunal Constitucional. Vistas tales ideas, la ponderación y la proporcionalidad no tendrían entidad aplicativa respecto de la fuerza de los precedentes vinculantes. Frente al precedente, el juez no podría excluir el criterio de aplicación del Tribunal Constitucional respecto al caso concreto. Solo queda acatar el mandato interpretativo del supremo intérprete de la Carta Fundamental. El cambio de precedente es también una práctica habitual en los Tribunales Constitucionales de los sistemas del civil law”. 111 El artículo VII del Título Preliminar del Código no establece efectivamente responsabilidad funcional en caso de no acatamiento del precedente vinculante. 112 Entre otras, vide STC Exp. Nº 00006-2006-PC/TC, caso Poder Ejecutivo (demandante) c. Poder Judicial (demandado), sobre casinos tragamonedas, cuyo decisorio señala: “3. Poner en conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial [se refiere a los procesos declarados nulos por no acatamiento del precedente vinculante STC Exp. Nº 04227-2005-PA/TC, caso Royal Gaming S.A.C.] para que proceda de conformidad con la Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA/PJ, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2006”.

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Anexo: Un caso de análisis sobre motivación: STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC Caso Giuliana Llamoja

1. Descripción del caso La sentencia recaída en el Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja Hilares, expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 13 de octubre de 2008, en síntesis consiste en una decisión que declara fundado el proceso de hábeas corpus interpuesto por la afectada contra la decisión de los vocales integrantes de la Tercera Sala Penal con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, y contra los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. El objeto de la demanda fue que se declarara la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006, y su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, ambas recaídas en el proceso penal Nº 3651-2006. En consecuencia, solicitaba la recurrente que se expida nueva resolución con arreglo a Derecho, así como se ordenara su inmediata libertad. Alegó la vulneración de su derecho constitucional a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente, los derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad individual.

2. Posición de la demandante Giuliana Llamoja plantea como cuestión fáctica contradictoria que el examen valorativo de los magistrados demandados afecta su libertad individual en la medida que, alega, las sentencias materia de impugnación están basadas en falacias, argucias y premisas falsas que distorsionan el orden de los hechos. Alega la demandante que resulta ilógico que se le hubiere condenado respecto de los hechos producidos en una gresca familiar ocurrida en su domicilio con su señora madre, la occisa, quien recibió 60 heridas con arma blanca, muchas de las cuales superficiales, en tanto que ella recibió 22 heridas. Sostiene que el juzgador minimizó las heridas sufridas por ella, en tanto que maximizó las heridas sufridas por la occisa. Afirma, igualmente, que no se ha aclarado cómo se produjo la herida mortal y que hubo distorsión de los hechos, al concluirse que fue ella quien primero cogió el cuchillo, en tanto que realmente fue la occisa quien efectuó la primera agresión con arma blanca.

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3. Fundamentos del Tribunal El Tribunal Constitucional señala, entre sus principales argumentos, los conflictos subyacentes a la motivación y describe en el fundamento jurídico sétimo de la sentencia acotada, lo siguiente:

“El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentran justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”.

En concreto partimos, para el análisis de esta causa, de la necesaria justificación constitucional del derecho a la motivación como elemento intrínseco de todo fallo judicial. Señala Colomer113: “La exigencia de motivación ha de contener una justificación fundada en derecho, es decir, que no solo sea fruto de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento, sino que además dicha motivación no suponga vulneración de derechos fundamentales”. La mención al sistema de fuentes implica sujeción al Estado de Derecho, a la ley propiamente dicha. Mas si solo fuera exigible dicha sujeción, no hay duda que retrocederíamos respecto a lo que hoy involucra el Estado constitucional. La exigencia de no vulneración de derechos fundamentales supone un juicio de valoración que necesariamente debe cumplir la decisión judicial. En caso contrario, no supera el examen de validez que supone una resolución debidamente justificada.

4. Escenarios contradictorios a una debida motivación A continuación detalla el Tribunal cuáles son los escenarios sustancialmente contradictorios114, respecto a la correcta argumentación constitucional. Y así establece las siguientes categorías:

4.1. Inexistencia de motivación o motivación aparente La inexistencia de motivación supone fundamentalmente que no hay explicación sustancial alguna por parte del juzgador respecto a la controversia. La motivación aparente, por su lado, no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o no se responde a los fundamentos sostenidos por las partes, o de ser el caso, se pretende 113 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 269. 114 STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7.

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cumplir formalmente con el mandato de motivación, alegando frases que no ostentan solidez fáctica ni jurídica.

4.2 Falta de motivación interna del razonamiento El Tribunal Constitucional precisa que esta digresión115 “se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa”.

4.3. Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas El juez constitucional igualmente queda habilitado para revisar las decisiones de la justicia ordinaria cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto implica una ausencia de conexión entre la premisa y la constatación fáctica o jurídica que le corresponde en el ordenamiento jurídico, a decir del Tribunal en la forma siguiente116:

“Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el juez o tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por ‘X’, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de ‘X’ en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez”.

4.4. La motivación insuficiente Aquí observamos un problema de gradualidad, es decir, el juez cumple con motivar pero lo hace de modo insuficiente. Debemos precisar que no se trata de dar respuesta, tampoco, a todas y cada una de las pretensiones de las partes, sino que la insuficiencia 115 Ibídem, f. j. 7b. 116 Ibídem, f. j. 7c.

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resultará relevante, desde una perspectiva constitucional, si la no existencia de argumentos o la expresada insuficiencia de razones, deviene manifiesta en contraposición de lo que fundamentalmente se decide.

4.5. La motivación sustancialmente incongruente La incongruencia en la motivación supone un problema de desviación, o de manifiesta modificación o alteración del debate procesal, a lo que se denomina incongruencia activa. Sin embargo, una simple incongruencia no implica necesariamente una función de control. Por el contrario, la ausencia total de dejar sin respuesta las pretensiones de las partes, o desviar la decisión de la dirección del debate judicial generando indefensión, implica una trasgresión del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia, lo que se trasunta en incongruencia omisiva. En esencia, el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de decidir la pretensión puesta en su conocimiento, no omita, altere o se exceda en la definición de las peticiones incoadas.

5. Contradicciones determinadas por el Tribunal en la sentencia de la Corte Suprema, sometida a examen 5.1. Falta de corrección lógica En este aspecto el Tribunal determina carencias de suficiencia y razonabilidad en la sentencia de la Corte Suprema, al asumir esta que por la desigualdad en el número de heridas –sesenta de la occisa frente a cuatro por parte de la ahora demandante– el resultado muerte ha sido producido por Giuliana Llamoja en agravio de su madre. El Tribunal incide fundamentalmente en que existe una falta de corrección lógica para determinar el resultado cuando se parte únicamente de la identificación del número de heridas para llegar a la conclusión, sin añadir a este razonamiento premisa de relación alguna para establecer la relación necesariamente lógica entre la afirmación –premisa fáctica– y la conclusión. En opinión del supremo intérprete, esta apariencia de lógica nos conduce a resultados absurdos e injustos y hacen devenir la sentencia en irrazonable y por tanto, inconstitucional. En atención a ello, la decisión en análisis no se ajusta al principio de interdicción de la arbitrariedad, y no observa el principio de la debida motivación de las resoluciones judiciales que enuncia el artículo 139 inciso 5 de nuestra Carta Magna. Sin duda, la valoración constitucional del Tribunal constituye una crítica abierta del acotado juicio de corrección lógica emitido por la Sala Suprema. ¿Podemos a su vez juzgar la opinión técnica del Tribunal? En nuestra opinión, no se debe desestimar el juicio valorativo de la Sala Suprema. Puede revestir logicidad mínima que quien causa, en una gresca, sesenta heridas, sea el autor del resultado muerte, y que quien

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acometió cuatro heridas, sea la víctima. Las reglas de la lógica bien pueden informar que bastaría una herida mortal inclusive, frente a sesenta heridas superficiales y que por el contrario, en el caso en comento bien pudo ser Giuliana Llamoja quien sufriera el resultado muerte si hubiere resultado de necesidad mortal una de las heridas recibidas. A nuestro juicio, el razonamiento lógico de la Corte Suprema partió de un enunciado de suficiencia al apreciar el número de heridas causadas. Sin embargo, faltó establecer un juicio de valoración lógica para relacionar las heridas mortales con el resultado muerte. Incluso se señala que solo fue una herida mortal la sufrida por la occisa en tanto que cincuenta y nueve heridas resultaron superficiales. Es entonces esta falta de corrección lógica la observación que acota el Tribunal Constitucional. Respecto del catálogo de contradicciones a la motivación, esta falta de corrección lógica bien puede ser clasificada en el ámbito de falta de motivación interna del razonamiento, conforme al acápite 3.5.3 b) de esta investigación.

5.2. Falta de coherencia narrativa El Tribunal Constitucional señala en el fundamento jurídico 21 de la sentencia en comento:

“El magistrado Román Santisteban, en su voto dirimente, en un primer momento señala que ‘la occisa agarró’ otro cuchillo [el tercero] con el que la atacó [a la acusada, ocasionándole un corte en la región palmar de la mano derecha], dando lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo mismo”. Sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar fundamentación ni explicación alguna, concluye que “la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma cortante que portaba en la manos”.

Respecto de este enunciado, el Tribunal determina una contradicción manifiesta entre una y otra premisa, configurándose un discurso que no satisface las reglas de la coherencia y que por ende, incurre en falta de coherencia narrativa. La acotación del supremo intérprete pretende ser precisa: si en un primer momento la Sala Suprema alega que la occisa agarró un cuchillo y que hirió a Giuliana Llamoja en la mano, quien a su vez agarró otro cuchillo, ¿cómo se podría concluir que la occisa efectuó el ataque contra Giuliana con un elemento de menor peligrosidad, esta vez haciendo referencia a sus puños, si inicialmente se ha afirmado que ambas sostenían un cuchillo? A nuestro entender, el juicio coherente de la Corte Suprema pudo haber concluido por especificar que ambas participantes –occisa y agresora– hicieron uso de los cuchillos y que en la gresca también ocurrieron golpes con los puños, siempre que se

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explicite que los golpes inclusive se produjeron si una de las participantes perdió el dominio del arma blanca en determinadas circunstancias de tiempo y espacio. A juicio del Tribunal, la sentencia de la Corte Suprema “presenta una gruesa incoherencia en su narración”. En tal sentido, “una motivación ilógica e incongruente vulnera el principio de prohibición de la arbitrariedad”. Veamos ahora: ¿es arbitraria una sentencia que emite conclusiones distintas respecto de sus premisas? A nuestro juicio, sí, salvo excepción objetiva de que las premisas sean modificadas y expliciten un juicio valorativo fáctico diferente. En el caso en comento, resulta objetivo que no podemos en definitiva cerrar el juicio final de análisis del caso, refiriendo el uso de los puños si antes cumplimos con señalar que las participantes usaron cuchillos durante la gresca. En el tema constitucional, esta falta de coherencia narrativa determina para el Tribunal, que se ha afectado el debido proceso en su manifestación de motivación de la decisión y tal circunstancia, en un proceso penal, resulta violatoria de la libertad personal de la demandante.

5.3. Falta de justificación externa El Tribunal igualmente acota carencias en la decisión de la Sala Suprema respecto a que no se han expuesto las razones objetivas que sustentan la vinculación de la acusada con el hecho atribuido. En efecto, se precisa que el resultado ha sido causado por Giuliana Llamoja al inferirle a su señora madre, la occisa, una herida cortante en la zona de la carótida izquierda. Al respecto, concluye que no se identifican las razones o justificaciones en que se sustentarían las premisas y la conclusión. Señala el supremo intérprete que si esta tarea de justificación no se cumple, entonces el hecho atribuido obedecería a un “libre convencimiento” o al “fruto de un decisionismo inmotivado antes que el producto de un juicio racional y objetivo”. Debemos admitir un grado de dureza en las expresiones del Tribunal y no compartimos tal juicio de expresión. En nuestra opinión, hubiera bastado con señalar la omisión puntual y sobre ello, determinar la enmienda procedimental a realizar. El juicio de valor de la Sala Suprema, es necesario precisarlo, parte de la valoración de pruebas surgidas en el proceso, del examen de los hechos ocurridos y a los cuales el juzgador pretende acceder con la mayor objetividad. Sin embargo, las omisiones procedimentales y de fondo precisamente pueden ser modificadas en la vía que corresponde, como en este caso sucede con la vía constitucional, determinando las correcciones a ejecutar en cumplimiento de los mandatos de motivación de nuestra Carta Magna. No obstante ello, tratándose de poderes del Estado, es necesario que prime una regla de razonabilidad en el enjuiciamiento de valor del grado de desarrollo de una decisión judicial. En nuestra opinión, ni existe un simple libre convencimiento ni un decisionismo inmotivado, concepción propia de un realismo proponente de la primera impresión o

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corazonada que pudiera tener el juzgador para resolver, en modo similar al método de Kaplan117, de primera impresión inicial. A juicio nuestro, la Sala Suprema partió de un juicio valorativo fundado pero faltó explicarlo de mejor forma. Igualmente existe dureza en el fundamento jurídico 32 de la sentencia al enunciarse:

“32. Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que, definitivamente, la sentencia impugnada no se encuentra dentro del ámbito de la sentencia penal estándar, sino que forma parte de aquellas que se caracterizan por el hábito de la declamación demostrativa de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual tales hechos son declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensión explicativa como constitutivos de un ilícito penal como si de una derivación mecánica se tratase”.

Es de notar que el derecho a la libertad de expresión, como derecho fundamental contemplado en el artículo dos inciso cuarto de la Constitución, permite al juzgador igualmente emitir un razonamiento de valor sobre lo producido por otro juzgador, mas la fuerza de la razonabilidad y ponderación en la expresión, conduce a un deber de lealtad en la altura de las expresiones. En nuestra opinión, la más alta investidura de justicia en el Poder Judicial –la Corte Suprema– resume la trayectoria de un magistrado que debe decidir en la más alta instancia. Y no creemos, con objetividad, que en ciertas instancias judiciales se practique el hábito de la declamación demostrativa de dar ciertos hechos como probados. Menos aún que los hechos, en el proceso penal, sean declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensión explicativa como constitutivos de un ilícito penal, cual derivación mecánica. Por el contrario, la implementación de cursos de razonamiento jurídico en todos los niveles de formación de la Academia de la Magistratura –Ascenso, Aspirantes y Actualización– vienen incidiendo en el mejor manejo de herramientas interpretativas y ello es una prueba evidente, palpable e incontrastable. A su vez, los cursos de formación en materias como Derecho Constitucional, derechos humanos y derechos fundamentales que componen el debido proceso, igualmente han merecido un énfasis por parte de los órganos directivos y académicos del Poder Judicial y de la Academia de la Magistratura. Entonces, creemos con firmeza que el uso de herramientas interpretativas y de manejo de derechos fundamentales, va mejorando ostensiblemente y ello se va proyectando gradualmente en mejores decisiones de los órganos jurisdiccionales.

117 Citado por ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 33, en referencia a Martín Kaplan (1983) y su método de información integrada: “El proceso de toma de decisión de un juez o un jurado es el resultado de la combinación de los valores de información y de impresión inicial. El proceso de decisión comienza con la acumulación de las unidades de prueba o información; a ello le sigue el proceso de evaluación en el que a cada ítem informativo se le asigna un valor en una escala específica para el juicio que se está desarrollando; el tercer paso consiste en atribuir un peso a cada información; luego se integra la información evaluada y sopesada en un juicio singular como por ejemplo, probabilidad de culpabilidad; y, finalmente, se toma en cuenta la impresión inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado que pueden provenir tanto de condiciones situacionales como de condiciones asociadas con su personalidad”.

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Creemos, en suma, que podrá mejorar el canon interpretativo de las sentencias del Poder Judicial y que ése es el objetivo al cual apuntala la institucionalidad directriz y académica del Poder Judicial. En tanto, no se condice con la realidad una valoración por cierto matizada en exceso de las decisiones de los juzgadores como la que efectúa el Tribunal Constitucional respecto de la sentencia en comento. Las carencias y falencias que eventualmente pudiera presentar un juicio de valor de un órgano jurisdiccional, deben ser objeto de crítica en una dimensión acorde con la investidura del Despacho observado. Calificativos como los expresados por el Tribunal, a juicio nuestro y dicho esto con sumo respeto, le restan objetividad, horizonte y altura a la valoración constitucional efectuada por el supremo intérprete de la Constitución.

5.4. El examen de la prueba indiciaria Resulta relevante el análisis que desarrolla el Tribunal con relación a la validez de la prueba indiciaria que sustenta la Sala Suprema. A este efecto, el supremo intérprete desestima que el razonamiento aplicado en la resolución judicial materia de revisión, hubiere observado el procedimiento estándar de determinación de la prueba indiciaria: hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito), y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. La circunstancia fáctica de que la Sala Suprema hubiere recurrido a una valoración de las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, solo en vía de declaración, sin recurrir al necesario enlace lógico, constituye, a juicio del Tribunal, causa eficiente para que quede habilitado el juicio constitucional de valoración del fondo del asunto, siempre en la premisa de que la falta de determinación de los indicios en la forma exigida por los procedimientos estandarizados de aplicación, constituyen afectación sustancial en sede constitucional y permiten un juicio de valor de orden constitucional, amparando la pretensión. Ahora bien, es pertinente acotar lo importante que resulta en el procedimiento penal la aplicación de los indicios para resolver conflictos penales, mas es pertinente recalcar que ellos exigen un enlace lógico necesariamente racional, pues en caso contrario, los indicios solo constituyen hechos determinados que por sí solos no resultan suficientes para formar un juicio lógico conclusivo. La naturaleza de aplicación de los indicios, exige hechos concomitantes, vinculados entre sí, conforme exigen el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22, conforme pasa a señalar el fundamento jurídico 31 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, en comento:

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“31. Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias), su fecha 13 de octubre de 2006, publicada en el diario oficial El Peruano, el 29 de diciembre de 2006 ha establecido como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en

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el Recurso de Nulidad N° 1912-2005, su fecha 6 de setiembre de 2005 que señala los presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciaria, única manera que permite enervar la presunción de inocencia”. Acota la decisión: “Que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí– (…); que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”. De lo expuesto podemos inferir, entonces, que la Sala Suprema no observó las reglas aplicables de relación lógica para la aplicación de la prueba indiciaria. A nuestro juicio, sí existían elementos suficientes para determinar responsabilidad penal en atención a la prueba producida y a las diligencias desarrolladas, mas se omitió trabajar de mejor forma la necesaria motivación penal, y ello dio lugar a que se estimara procedente habilitar la vía extraordinaria del hábeas corpus para reparar la patología jurídica producida. Resulta importante señalar que el Tribunal igualmente desarrolla dos rubros adicionales respecto a la decisión emitida: un enfoque constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, por un lado, y por otro, la denegatoria de excarcelación por exceso de detención. En cuanto al primer aspecto enunciado, debemos destacar que el Tribunal se considera igualmente habilitado para emitir decisión en sede constitucional, en la medida que es necesario verificar la suficiencia de la prueba penal producida. Si verificamos el antecedente inmediato a este juicio respecto a que no se ejecutó el procedimiento estándar para la aplicación de la prueba indiciaria, y por consiguiente, el juicio de valor probatorio resulta falto de justificación, entonces debemos inferir que efectivamente no existe la suficiencia probatoria exigible para condenar a la acusada Giuliana Llamoja, en razón de que la entidad y cualidad de las pruebas generadas, no resulta suficiente para habilitar un juicio de certeza penal respecto a la responsabilidad producida. Por tanto, la presunción de inocencia se mantiene respecto a la acusada en el rango de que no se le puede condenar si no existe la prueba indirecta penal o prueba indiciaria correctamente sustentada. No obstante lo señalado, a continuación el Tribunal desarrolla los lineamientos de la denegatoria de excarcelación. Si partimos del criterio dispositivo del artículo 1 del

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Código Procesal Constitucional118, deberíamos asumir que el efecto restitutivo a determinar, al declararse fundado el proceso de hábeas corpus incoado, correspondería restituir la libertad a la actora, dada la afectación de su libertad individual y en definitiva esta es la pretensión de la parte demandante. Sin embargo, hay dos aspectos que observar: en cuanto a la nulidad de resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional determina la nulidad de la decisión de la Sala Suprema, quedando subsistentes y con plenos efectos jurídicos los demás actos procesales precedentes, entre los cuales se encuentra el auto apertorio de instrucción, el mandato de detención, la decisión de la Sala Superior que condena a la demandante, entre otros. A su vez, si partimos igualmente de reponer el estado de cosas a la situación anterior a la afectación constitucional producida –juzgamos en este caso la decisión de la Sala Suprema– entonces vuelven las cosas, en forma legítima, al estado de volverse a expedir sentencia por parte del órgano supremo. En tal sentido, no existe razón alguna para conceder libertad a la demandante.

5.5. Decisión del Tribunal El Tribunal declara fundada en parte la demanda de hábeas corpus y declara nula la ejecutoria suprema, ordenando a dicha instancia emitir nueva resolución. Igualmente, declara improcedente la demanda en el extremo que la recurrente solicita la excarcelación. Esto implica para la Sala Suprema, cuya decisión es anulada, emitir nuevo pronunciamiento con observancia de las pautas señaladas por el Tribunal. Se configura la necesidad, por tanto, de satisfacer tanto el juicio de corrección lógica como una coherencia narrativa suficiente. Igualmente, mejorar la justificación externa del fallo, y aplicar los estándares de motivación para la prueba indiciaria.

5.6. Implicancias de una sentencia estimatoria en el proceso de hábeas corpus Sin duda, la decisión que ordena expedir nueva resolución constituye un mandato del órgano de control de la Constitución. Y debemos advertir un detalle adicional de relevancia: la decisión de la Sala Suprema es una resolución que goza de la garantía de

118 Código Procesal Constitucional. Artículo 1.- Finalidad de los Procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

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la cosa juzgada, es decir, constituye per se una decisión revestida de la coertio y executio, lo que supone su ejecución inmediata. Sobre la cosa juzgada, es importante reseñar que la autoridad de cosa juzgada reside en la sentencia y sus caracteres son la inmutabilidad y la coercibilidad, es decir, que proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el futuro, y las partes se encuentran obligadas a cumplir y hacer cumplir el pronunciamiento judicial sobre el caso juzgado. La res iudicata, de este modo, es una garantía procesal mediante la cual se dota a ciertas resoluciones de una especial claridad que impide que entre las mismas partes se vuelva a debatir sobre el mismo asunto: igual causa (hechos) y objeto (pretensión) y dictarse nueva resolución, constituyendo un principio del debido proceso que da seguridad a las decisiones judiciales. Se genera, por consiguiente, un principio de inmutabilidad de las sentencias que involucra, igualmente, que el mandato del Juzgador sea cumplido en los términos en que ha sido dispuesto, no correspondiendo se desnaturalice un mandato con la determinación de una alternativa distinta al sentido de la resolución final y a este efecto, constituye deber del Juzgador no dejar de administrar justicia por un supuesto vacío del mandato. No obstante ello, la sentencia constitucional firme goza de una garantía extraordinaria y es el efecto y acción de quebrar una decisión que constituya cosa juzgada, por afectación de un derecho fundamental. He aquí entonces que es posible apreciar el poder con el cual se ve fortalecida una decisión constitucional.

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

Establecen precedente para evaluar adecuada motivación de las decisiones fiscales y judiciales Exp. Nº 120-2014-PCNM Caso: Hugo Raúl Villasís Rojas Sentido del fallo: Renovar la confianza Resolución emitida por el Consejo Nacional de la Magistratura el 28/05/2014

SUMILLA

Este precedente obligatorio del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) desarrolla el tema de calidad de las decisiones, aspecto objeto de evaluación en los procesos de ratificación. Recordemos que los cargos en la judicatura en Perú no son ad vitam y por lo tanto, se somete a jueces y fiscales a procesos integrales de ratificación cada siete años, a fin de decidirse su permanencia en el cargo. La evaluación de las decisiones, encargada al CNM, se basa en el artículo 70 de la Ley de Carrera Judicial y abarca, en un proceso de ratificación, el análisis de 16 resoluciones, las cuales quedan sujetas a una calificación en los que se evalúan los siguientes ítems: i) Comprensión del problema jurídico y claridad de su exposición; ii) coherencia lógica y solidez de la argumentación; iii) congruencia procesal; y, iv) el manejo de la jurisprudencia pertinente al caso, en la medida de las posibilidades de acceso a la misma. El precedente del CNM en mención desarrolla estos rubros a fin de ser incorporados a todos los procesos de ratificación.

PALABRAS CLAVES

evaluación y ratificación

RESOLUCIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Nº 120-2014-PCNM PRECEDENTE: EVALUACIÓN DE LA CALIDAD DE DECISIONES Lima, 28 de mayo de 2014. VISTO: El expediente de evaluación integral y ratificación de don Hugo Raúl Villasís Rojas, Fiscal Adjunto Provincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima Sur del Distrito Judicial de Lima Sur; interviniendo como ponente, el señor Consejero Pablo Talavera Elguera; y, CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES 1. Que, por Resolución N° 850-2005-CNM del 6 de abril de 2005, don Hugo Raúl Villasís Rojas fue nombrado Fiscal Adjunto Provincial Mixto de Campo Verde, Distrito Judicial de Ucayali; habiendo juramentado en el cargo el 19 de abril de 2005; debiendo precisar que, dado que su renuncia fue aceptada el 25 de octubre de 2010 por la Junta de Fiscales Supremos, el título antes indicado fue cancelado a través de la Resolución N° 395-2010-CNM del 12 de noviembre de 2010. Posteriormente, por Resolución N° 428-2011-CNM del 21 de noviembre de 2011, fue nombrado Fiscal Adjunto Provincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

Lima Sur, procediéndose con el acto de proclamación y entrega de título el 11 de enero de 2012. En tal sentido, a la fecha ha transcurrido el período de siete años a que se refiere el artículo 154° inciso 2 de la Constitución Política del Estado para los fines del proceso de evaluación y ratificación correspondiente. 2. Que, por Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura se aprobó la Convocatoria N° 001-2014-CNM de los procesos individuales de evaluación integral y ratificación, comprendiendo entre otros a don Hugo Raúl Villasís Rojas en su calidad de Fiscal Adjunto Provincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima Sur del Distrito Judicial de Lima Sur, siendo el período de evaluación del magistrado desde el 20 de abril de 2005 hasta el 25 de octubre de 2010 y, desde el 12 de enero de 2012 a la fecha de conclusión del presente proceso, cuyas etapas han culminado con la entrevista personal al evaluado llevada a cabo en sesión pública del 26 de marzo de 2014, habiéndose garantizado el acceso previo al expediente e informe individual para su lectura respectiva, respetando en todo momento las garantías del derecho al debido proceso, por lo que corresponde adoptar la decisión. II. EVALUACIÓN DE LA CONDUCTA 3. Que, con relación al rubro conducta a) El magistrado evaluado no registra medidas disciplinarias en su contra. Asimismo no se han presentado cuestionamientos a su conducta por el mecanismo de participación ciudadana. Por consiguiente, los elementos que corresponden a este parámetro constituyen una evaluación favorable a su conducta. b) No registra tardanzas o ausencias injustificadas. c) La información de los referéndums llevados a cabo el año 2013 por el Colegio de Abogados de Lima Sur, y de los años 2006, 2007 y 2008 por el Colegio de Abogados de Ucayali proyectan un resultado satisfactorio respecto a su desempeño como magistrado; de igual forma, no se advierte que haya sido sujeto de sanción, queja o proceso disciplinario alguno por el gremio profesional de abogados que menoscaben la valoración de su conducta. d) No registra antecedentes negativos de índole policial, judicial, ni penal; asimismo, no se advierten anotaciones sobre sentencias en su contra derivadas de procesos judiciales con declaración de responsabilidad. e) Con relación a su información patrimonial, de acuerdo con el estudio de sus declaraciones juradas anuales y de la revisión realizada en el acto de su entrevista personal, no se aprecia variación injustificada, habiendo explicado adecuadamente los aspectos relacionados con este parámetro de evaluación y aclarado las dudas surgidas durante el acto de entrevista. FUNDAMENTO PRINCIPAL La conducta del evaluado ha sido conforme al cargo que desempeña



Teniendo en cuenta los parámetros previamente anotados, la evaluación del rubro conducta permite concluir que en líneas generales don Hugo Raúl Villasís Rojas ha observado una conducta adecuada al cargo que desempeña, no existiendo elementos objetivos que lo desmerezcan en este rubro.

III. EVALUACIÓN DE LA IDONEIDAD 4. Que, en lo referente al rubro idoneidad: a) En el aspecto de calidad de decisiones ha obtenido una calificación promedio de 1.38 sobre un máximo de 2.0, la misma que constituye un indicador aceptable; sin embargo, dado que ciertas disposiciones y otros documentos presentados por el doctor Villasís Rojas han merecido algunas observaciones y/o comentarios por parte del especialista calificador, el Pleno de este Consejo ha estimado necesario establecer las reglas generales en virtud de las cuales se evaluarán a futuro

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todas las resoluciones, dictámenes, disposiciones, actas y otros documentos producidos por los magistrados de nuestro país. Dichos criterios serán desarrollados a partir del fundamento quinto de la presente resolución. b) En cuanto a la calidad en la gestión de procesos y organización del trabajo, aspectos que se evalúan en forma correlacionada, se advierte una aceptable actuación en la gestión y organización, lo que conjuntamente con el ítem anterior constituye una evaluación favorable. c) Respecto al ítem celeridad y rendimiento, de la revisión y estudio de la información remitida a este Consejo por el Ministerio Público, se advierte que el magistrado se encuentra desarrollando su función fiscal en forma eficiente. d) Asimismo, acerca del rubro publicaciones cabe resaltar que el magistrado en mención ha publicado cuatro artículos durante el periodo sujeto a evaluación, lo cual pone de relieve su interés académico. e) De otro lado, sobre su desarrollo profesional, se aprecia que el evaluado denota un gran interés por mantenerse actualizado, habiendo desarrollado en forma continua cursos de especialización/ diplomados en los que ha obtenido notas aprobatorias, destacando los realizados en la Academia de la Magistratura, asimismo, según lo informado por el evaluado en su formato de datos y en su entrevista personal, durante el periodo sujeto a evaluación ha obtenido el título de Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal con la tesis titulada “La imparcialidad de los Jueces Penales y la labor de control del Tribunal Constitucional”, así como también ha concluido sus estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, incidiendo todo ello directamente en el mejoramiento de su ejercicio fiscal. FUNDAMENTO PRINCIPAL El evaluado ha demostrado tener un nivel aceptable de idoneidad para la función fiscal



En líneas generales, la información e indicadores analizados, así como las respuestas brindadas por el magistrado evaluado sobre este rubro, permiten concluir que cuenta con un nivel de idoneidad aceptable para el desempeño de la función fiscal.

IV. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO IV. 1. Problemática de la calidad de las decisiones 5. El Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura ha podido advertir durante los tres últimos años en que se han desarrollado más de mil quinientos procesos de evaluación integral y ratificación de jueces y fiscales, que dichos magistrados presentan resoluciones, dictámenes, disposiciones y otros documentos para la evaluación de la calidad de decisiones en los que frecuentemente incurren en serias deficiencias en su elaboración, caracterizándose, en muchos casos, por la falta de orden, la ausencia de claridad, errores de sintaxis y ortográficos, redundancia, incongruencia, insuficiencia argumentativa y por estar plagadas de citas doctrinarias y jurisprudenciales innecesarias o poco relevantes para la solución del caso concreto. 6. Estas deficiencias tienen como consecuencia directa la disminución de la claridad de la decisión y muchas veces acarrea una baja calificación al ser evaluados por los especialistas. Por otro Al argumentar los magistralado, en lo concerniente al aspecto material, esto es, la fundados se limitan a trascribir mentación de la decisión y los recursos argumentativos, se ha normas y extractos de la actuación probatoria, sin labor observado que los magistrados, en la mayoría de casos, limiinterpretativa alguna tan su razonamiento a transcribir el contenido de las normas aplicables al caso, sin efectuar procedimiento interpretativo alguno, sea de subsunción o ponderación de derechos fundamentales. Antes bien, los magistrados suelen reemplazar su razonamiento a través de la transcripción de extractos de la actuación probatoria –testimoniales, pericias, inspecciones, etc.– sin valorar el aporte objetivo de los mismos a su decisión. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

IV. 2. Objetivos del precedente administrativo 7. El Consejo Nacional de la Magistratura ha considerado necesario emitir un precedente administrativo a fin de establecer las reglas generales conforme a las cuales se evaluarán tanto las resoluciones judiciales, dictámenes, disposiciones fiscales, así como las actas y otros documentos producidos por los magistrados en el ejercicio de sus funciones, los mismos que se guiarán por los criterios de orden, claridad, coherencia, congruencia y adecuada fundamentación jurídica, contenidos en la Ley de la Carrera Judicial. 8. El Pleno de este Consejo tiene la firme convicción que con la emisión de este precedente administrativo se alcanzarán los siguientes objetivos: i) limitar el empleo innecesario de elementos argumentativos, los mismos que antes de buscar una optimización de la función jurisdiccional y la correcta administración de justicia, buscan justificar la actuación del magistrado en determinadas resoluciones, con miras a obtener una mayor calificación al momento de ser evaluados por este Consejo; ii) incentivar el uso del lenguaje claro –sintáctica y ortográficamente correcto–, y coherente con las necesidades argumentativas propias del caso concreto; iii) promover la capacidad de síntesis de los magistrados al momento de exponer su comprensión del caso concreto; iv) estimular la capacidad de análisis lógico al momento de fundamentar las decisiones; y, v) asegurar el cumplimiento de las exigencias y requerimientos formales que la ley establece para la validez de las resoluciones judiciales y fiscales.

En las próximas líneas desarrollaremos cada uno de los criterios que, a partir del día siguiente de la publicación de la presente resolución, serán tenidos en cuenta al momento de evaluar la calidad de decisiones de todos los jueces y fiscales del país.

IV.3. Criterios generales 9. El Consejo Nacional de la Magistratura considera que las resoluciones judiciales, dictámenes y disposiciones fiscales, así como las actas deben ser elaboradas y por lo tanto evaluadas conforme a los criterios generales establecidos en el artículo 70 de la Ley de la Carrera Judicial, en concordancia o complementados por los requisitos y formalidades exigidas por el Código de Procedimientos Penales, el Código Procesal Penal, el Código Procesal Civil, el Código Procesal Constitucional, la Ley Procesal del Trabajo, la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica del Ministerio Público, y demás Códigos y leyes especiales, conforme a las especialidades u órdenes jurisdiccionales o fiscales, así como los diversos niveles de la magistratura. 10. Una resolución o dictamen es de buena calidad y por ende refleja un buen desempeño en la magistratura, si cumple con las exigencias o requisitos que la ley establece para su validez; de No basta orden y claridad en modo tal que, no basta que haya un orden o claridad en la misla resolución, esta debe ser ma, se requiere que se encuentre motivada según los parámemotivada de acuerdo a ley tros que las leyes estipulan. Así, por ejemplo, una sentencia condenatoria no será de calidad, si se ha omitido una motivación acerca de la subsunción jurídica o calificación penal o sobre la determinación judicial de la pena, siendo que este último aspecto es relevante por la consecuencia jurídica sobre el derecho fundamental a la libertad y otro. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

IV.4. Evaluación de la comprensión jurídica del problema DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Debe evitarse incluir argumentos redundantes o irrelevantes pues no se trata de que una resolución conste de muchas páginas

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11. Las resoluciones y dictámenes fiscales deben ser ordenados, claros, llanos y caracterizados por la brevedad en su exposición y argumentación. No se trata de que una resolución conste de muchas páginas para cumplir con la exigencia constitucional de una debida motivación. Se trata más bien de que sea suficiente, es decir, que se analicen y discutan todas las pretensiones, hechos controvertidos o las alegaciones jurídicas de las

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partes con el carácter de relevantes. Se deben evitar párrafos y argumentos redundantes, fórmulas de estilo o frases genéricas sin mayor relevancia en la solución del problema planteado; así como, la mera glosa o resumen de todas las pruebas practicadas en las fases del proceso, sin efectuar el razonamiento probatorio correspondiente.

12. Con relación a su aspecto formal, una resolución, dictamen o disposición es de calidad cuando evidencia cuidado en la redacción del documento, es decir, que reduce en la mayor meDebe evitarse los errores ordida posible los errores provenientes del mal uso del lenguaje tográficos y de puntuación; escrito tales como: el mal uso de las reglas de ortografía y de además, debe existir una puntuación. Sin embargo, esto no basta para denotar calidad concatenación en la argumentación en la redacción del documento, para ello el magistrado también deberá tener cuidado en la construcción de oraciones y concatenación de argumentos. Se ha observado que los magistrados redactan párrafos interminables que contienen argumentos distintos, y hasta contrapuestos, pero que solo se encuentran divididos por una coma. Ello hace difícil determinar cuál es la conexión de los argumentos y su relevancia para la toma de la decisión. Por tanto, una resolución de calidad, deberá ser correcta en lo referente al manejo del lenguaje escrito, así como en la coherencia de los enunciados que la conforman. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

13. La comprensión jurídica del problema y la calidad de la exposición o argumentación, además de sujetarse a los criterios de orden, claridad, así como del correcto uso del lenguaje coloLa argumentación debe conquial y jurídico, debe contener la identificación y descripción tener la identificación y desdel tipo de problema a resolver, es decir, si se trata de un procripción del tipo de problema a resolver blema sobre fijación de los hechos materia de discusión, de prueba, de interpretación o de calificación jurídica. Asimismo, se tiene que determinar si el caso que se pretende resolver es un caso fácil, un caso difícil o un caso trágico, ya que según la magnitud del problema o de los puntos en discusión se tendrá que desarrollar una mayor o menor argumentación jurídica. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

14. Por otro lado, debe tomarse en cuenta si se trata de una decisión de primer grado o de resolver un medio de impugnación (v. gr. recurso de apelación, nulidad, queja o casación). CuanCuando se trate de resoldo se trata de decisiones judiciales o fiscales que resuelven imver una impugnación, debepugnaciones debe respetarse la fijación de los agravios y funrá respetarse la fijación de agravios planteados por el damentos planteados por el recurrente y lo que se sostuvo en la recurrente decisión recurrida, a fin de que se dé cabal respuesta a cada uno de ellos, evitando en todo momento las incongruencias omisi vas de carácter recursivo (véase Exp. N° 04295-2007-PHC/TC caso: Luis Eladio Casas Santillán). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

IV.5. Evaluación de la coherencia lógica y solidez de la argumentación 15. Toda resolución, dictamen, disposición y acta debe ser coherente desde una perspectiva lógica, esencialmente con ausencia de contradicciones, así como respetar los principios lógicos Toda resolución debe res(v.gr. identidad, tercio excluido y razón suficiente). Es de adpetar principios lógicos, así vertir que la coherencia lógica de una resolución se refiere a la como ser coherente y sin contradicciones corrección del procedimiento deductivo (justificación interna), ya sea de las premisas fácticas o normativas, por lo que a un determinado caso se le pretende aplicar una o varias disposiciones jurídicas a fin de establecer una determinada consecuencia. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

16. Una resolución que cumpla con el estándar de motivación suficiente debe contener una síntesis de la problemática del caso; cómo es que el magistrado llegó a identificar la Resoluciones debe indicar norma aplicable, el procedimiento integrador (v.gr. analouna adecuada estructura lógía en los casos que la ley faculta) o el desarrollo continuagica de argumentación, bador del derecho; por qué es que considera que el supuesto de sada en razonamientos deductivos, inductivos o de hecho descrito en la disposición normativa se dio en el caso abducción. concreto –fundamentación del marco fáctico–; y por último, la derivación lógica de la consecuencia jurídica a partir de las premisas precedentes. La estructura lógica de la argumentación debe respetar los criterios de razonamiento deductivos, inductivos o de abducción, sea que se empleen en el análisis de las premisas normativas, fácticas o probatorias. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

17. La solidez de la argumentación se predica no solo de las premisas normativas (interpretación o calificación jurídica) sino también respecto al juicio fáctico. Lo importante aquí es reSolidez de la argumentación solver el problema planteado y que requiere una respuesta no debe limitarse a las preadecuada, ceñida al ordenamiento jurídico como un elemenmisas normativas sino que to consustancial al debido proceso y la tutela judicial efectidebe incluir al juicio fáctico va. Como se ha dicho anteriormente, dependerá del problema jurídico a tratar. Así por ejemplo, en el caso de una sentencia absolutoria por insuficiencia de pruebas, la argumentación estará referida al problema probatorio, por la ausencia de medios de prueba o por la falta de credibilidad o fiabilidad de los medios de prueba actuados o porque los mismos carecen de legitimidad. Lo mismo ocurre cuando se acude a determinado estándar probatorio, sea el de probabilidad prevaleciente o de duda razonable, según se trate del campo del derecho. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

18. Sobre la solidez de la argumentación en relación al razonamiento probatorio, es lugar común, que las decisiones judiciales y fiscales contengan un déficit argumentativo ya que no se conConsignar de manera resusignan las apreciaciones razonadas de cada uno de los medios mida los medios de pruede prueba ni las inferencias empleadas para arribar a las concluba practicados no constituye una adecuada motivación siones, antes bien, la práctica es consignar de manera resumida acerca de su valoración cada uno de los medios de prueba practicados, sin que siquiera se señalen cuáles son los hechos que se declaran probados. Dicho de otro modo, resumir o sintetizar los medios de prueba no es motivar acerca de la valoración de la prueba. Al respecto se debe tener en cuenta, en el caso de las resoluciones judiciales, los criterios establecidos en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, asunto Giulliana Llamoja Hilares, y en el caso de las disposiciones fiscales la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaída en el caso J contra Perú de 27 de noviembre de 2013 (f.j. 293). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

19. No será sólida aquella argumentación (judicial o fiscal) que no se pronuncie sobre las alegaciones o tesis que refuten la que es acogida en la resolución judicial, dictamen o disposición fiscal. Debe motivarse acerca de Es lugar común en la justificación de las decisiones judiciales las alegaciones sobre hipóy fiscales que no se motive sobre las hipótesis alternativas o tesis alternativas o que buscan desacreditar pruebas las alegaciones orientadas a la desacreditación de las pruebas o de los órganos de prueba. Toda motivación de la decisión debe cumplir con el principio de completitud, sin que por ello la argumentación deba ser sobreabundante, farragosa o redundante, antes bien, se puede cumplir con dicho principio motivando con claridad y brevedad. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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IV.6. Evaluación de la congruencia procesal 20. La congruencia procesal es evaluada a partir de una comparación con la parte decisoria, esto es, que la resolución o dictamen se pronuncien respecto de todas las partes y por todas las pretensioCongruencia procesal: renes (o imputaciones), según la especialidad. Se exige también solución debe pronunciarse que la resolución o dictamen argumente y se pronuncie sobre sobre todas las pretensiones o imputaciones cada una de las exigencias, requisitos o presupuestos exigidos por la ley; así por ejemplo, será incongruente una resolución que suspende la ejecución de la pena, sin motivar sobre la naturaleza de los hechos y/o los antecedentes del acusado y sus posibilidades de cumplir con el régimen de prueba, o la resolución judicial que no se pronuncia sobre el comiso definitivo de los bienes incautados con carácter coercitivo. No se trata aquí de exigirle al magistrado la observancia de cuestiones abstractas, modélicas o dogmáticas, sino el cumplimiento estricto de la ley. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

IV.7. Evaluación de la fundamentación jurídica y manejo de la jurisprudencia 21. Sobre el manejo de la jurisprudencia y doctrina, se deberá de evitar consignar citas innecesarias o carentes de relevancia –en la solución del problema– a efectos de la toma de decisión. En Debe evitarse el uso de citas el conocimiento de alrededor de más de mil quinientos proceinnecesarias o irrelevantes, sos de evaluación integral y ratificación de magistrados del Poy esta no debe reemplazar a la argumentación del mader Judicial y del Ministerio Público, hemos advertido que el gistrado recurso a la doctrina y a la jurisprudencia es visto muchas veces como una oportunidad no solo de reemplazar los argumentos del magistrado por los de algún autor reconocido o por el pronunciamiento de algún órgano superior, sino que además, es aprovechado como una oportunidad para demostrar el grado de información que aparentemente maneja el magistrado y así pretender una mayor calificación al momento de ser evaluada su decisión, descuidando, no en pocos casos, la corrección de su decisión. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

22. En algunos casos hemos detectado que la jurisprudencia citada en las resoluciones judiciales o dictámenes fiscales es insustancial o irrelevante al caso o problema a elucidar, limitándose a Doctrina y jurisprudencia no emplear la jurisprudencia únicamente como adorno, gorro indeben ser usadas de forma troductorio o para destacar aspectos tangenciales al caso. Simiimpertinente, esto es, que no incidan en la argumenlar deficiencia argumentativa se advierte en el uso de la doctrina tación o dogmática. La misma no es empleada para respaldar alguna discusión o debate sobre algún supuesto de hecho de un texto legal o la aplicación de una institución dogmática a un caso concreto no regulado expresamente; antes bien, se emplea como adorno o mera cita introductoria que no incide en la argumentación que fundamenta el fallo o decisión. Evidentemente, el uso impertinente e innecesario de determinada jurisprudencia o doctrina incidirá negativamente en el puntaje a obtener por cada decisión presentada por el magistrado evaluado. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

23. Estimamos que lo sustancial es evaluar la fundamentación jurídica de cada resolución judicial, dictamen o disposición fiscal, la plausibilidad de la disposición legal seleccionada, su interSe requiere claridad, brevepretación y aplicación –subsunción–; y, en materia penal, adedad y suficiencia de las remás, el caso de los concursos, sea el aparente de leyes o el del soluciones concurso real o ideal de delitos. No es propósito del Consejo Nacional de la Magistratura ni debe serlo para los magistrados, que sus resoluciones o dictámenes estén plagados de citas doctrinarias o jurisprudenciales, lo que en buena DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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cuenta demandaría de los mismos mayor tiempo en la redacción de las resoluciones y dictámenes. Lo que se predica de las resoluciones y dictámenes es su claridad, brevedad y suficiencia, tanto más si ahora se vienen afirmando los modelos procesales orales, por consiguiente, todos debemos contribuir a la resolución de los casos con celeridad y el manejo de una adecuada comunicación de las decisiones. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Doctrina judicial debe contar con un adecuado nivel de argumentación sin llegar a convertirse en un trabajo académico

24. Es de advertir que lo antes dicho no enerva que los órganos judiciales de última instancia desarrollen doctrina jurisprudencial con un adecuado nivel de argumentación, pero en modo alguno sus decisiones deben convertirse en artículos o monografías de corte académico, en donde en lugar de expresar interpretaciones y valoraciones propias, los magistrados recurren a citas de autores y jurisprudencia, incluso de sistemas jurídicos ajenos a nuestra realidad normativa.

V. FACULTAD NORMATIVA PARA ESTABLECER EL PRECEDENTE 25. Que, el artículo VI del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, prevé la institución de los precedentes administrativos, definiéndolos como los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, los que serán de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada. En tal sentido, por la trascendencia de los criterios establecidos desde el fundamento quinto al vigésimo cuarto de la presente resolución, resulta indispensable fijar los mismos como precedente administrativo que se tendrá en cuenta en los procesos individuales de evaluación integral y ratificación a partir del día siguiente de su publicación. VI. CONCLUSIÓN DEL PROCESO DE EVALUACIÓN Y RATIFICACIÓN 26. Que, de lo actuado en el proceso de evaluación integral y ratificación ha quedado establecido que don Hugo Raúl Villasís Rojas es un magistrado que evidencia buena conducta y dedicación a su trabajo, lo que se verificó tanto en la documentación obrante en autos como en el acto de entrevista personal; asimismo, denota contar con las competencias suficientes y necesarias para el desempeño de la función fiscal por lo que solo puede concluir que durante el periodo sujeto a evaluación ha satisfecho en forma global las exigencias de conducta e idoneidad. De otro lado, este Consejo también tiene presente el examen psicométrico (psiquiátrico y psicológico) practicado al evaluado. 27. Que, por lo expuesto, tomando en cuenta los elementos previamente glosados, se determina la convicción unánime del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura en el sentido de renovar la confianza al magistrado evaluado. En consecuencia, el Consejo Nacional de la Magistratura en cumplimiento de sus funciones constitucionales, de conformidad con el inciso 2 del artículo 154 de la Constitución Política del Perú, artículo 21 inciso b) y artículo 37 inciso b) de la Ley 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, y artículo 36 del Reglamento del Proceso de Evaluación Integral y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, aprobado por Resolución N° 635-2009CNM, y al acuerdo por unanimidad adoptado por el Pleno en sesión del 26 de marzo de 2014, cuyos términos fueran ampliados mediante acuerdo del 28 de mayo de 2014. RESUELVE: Artículo primero.- Renovar la confianza a don Hugo Raúl Villasís Rojas y, en consecuencia, ratificarlo en el cargo de Fiscal Adjunto Provincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima Sur del Distrito Judicial de Lima Sur.

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Artículo segundo.- Establecer como precedente administrativo los fundamentos 5 al 24 de la presente resolución, que es de obligatorio cumplimiento para la evaluación integral y ratificación de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público en las convocatorias que se realicen a partir de la fecha. Regístrese, comuníquese, publíquese y archívese. PABLO TALAVERA ELGUERA; LUIS MAEZONO YAMASHITA; GASTÓN SOTO VALLENAS; VLADIMIR PAZ DE LA BARRA; LUZ MARINA GUZMÁN DIAZ; GONZALO GARCÍA NÚÑEZ; MÁXIMO HERRERA BONILLA

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Recurso de agravio constitucional carente de fundamentación será rechazado liminarmente STC EXP. Nº 00987-2014-PA/TC Caso: Francisca Lilia Vásquez Romero Sentido del fallo: Infundada la demanda Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 26/08/2014

SUMILLA

El efecto de este precedente vinculante en temas de motivación es singular. Aquellas demandas con falencias en su motivación, en distintos rangos, no serán conocidas en decisión de fondo por el Tribunal Constitucional. Este precedente vinculante establece la figura de la sentencia interlocutoria denegatoria, la cual implica el rechazo de una demanda ante el Tribunal Constitucional, sin más trámite, cuando la pretensión: a) carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque; b) la cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional; c) la cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional; o, d) se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales. El Tribunal Constitucional busca preservar, de esta forma, que procesos que no satisfagan determinadas condiciones para su conocimiento vía recurso de agravio constitucional, deberán ser desestimados de plano, sin que se emita sentencia de fondo.

PALABRAS CLAVES

Recurso de agravio constitucional, rechazo liminar, precedente vinculante, debida fundamentación

EXP. Nº 00987-2014-PA/TC-SANTA FRANCISCA LILIA VÁSQUEZ ROMERO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Francisca Lilia Vásquez Romero contra la resolución de fojas 278, de fecha 14 de noviembre de 2013, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 12 de marzo de 2013, la recurrente interpone demanda de amparo contra los integrantes de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República y de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, así como contra el Presidente y el Procurador Público del Poder Judicial, solicitando que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tercería preferente de pago correspondiente al Exp. Nº 1460-2006 desde la Resolución Nº 38, de fecha 4 de diciembre de 2009 hasta el Decreto Nº 5, de fecha 25 de enero de 2013, por haberse vulnerado sus derechos “al debido proceso, de petición, de defensa, de libre acceso al órgano jurisdiccional y a la tutela procesal efectiva”.

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Refiere que en el proceso de ejecución de garantías seguido en su contra por el Banco Wiese Sudameris (ahora Scotiabank), hasta la fecha no se le ha notificado la ejecutoria suprema que resolvió su recurso de casación, ni el Decreto Nº 40, de fecha 19 de octubre de 2011. Sostiene, igualmente, que la Sala Civil Suprema emplazada ha actuado en forma ilegal porque el proceso de tercería preferente de pago que es civil lo transformó en constitucional y, “cambiando de jurisdicción”, lo remitió a la Sala Constitucional Suprema emplazada; y que los jueces del Cuarto Juzgado Civil de Chimbote y los vocales de la Sala Superior emplazada han tramitado con fraude el Exp. Nº 1460-2006. El Tercer Juzgado Civil de Chimbote, con fecha 26 de marzo de 2013, declaró improcedente la demanda, por considerar que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, porque la recurrente pretende replantear la controversia pese a que ha sido debidamente resuelta por los órganos jurisdiccionales emplazados; y en razón a que ha vencido el plazo de prescripción para interponer la demanda, por cuanto la Resolución Nº 40 le fue notificada el 26 de octubre de 2011. La Sala revisora confirmó la apelada, por estimar que entre la fecha de notificación de la Resolución Nº 40 y la de interposición de la demanda ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción. FUNDAMENTOS § Procedencia de la demanda 1. Antes de dilucidar la controversia, el Tribunal Constitucional estima necesario pronunciarse respecto a la declaración de improcedencia liminar de la demanda. 2. El Tercer Juzgado Civil de Chimbote declaró improcedente la demanda, por considerar que los hechos y el petitorio no estaban referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, toda vez que la actora pretende replantear una controversia debidamente resuelta por los órganos jurisdiccionales emplazados. En consecuencia, se estimó de aplicación el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Considera, además, que ha vencido el plazo de prescripción para interponer la demanda, lo cual supone –aunque no haya sido expresamente citada– la aplicación de la causal de improcedencia prevista en el inciso 10) del numeral 5 del mismo cuerpo legal. 3. Por su parte, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa confirmó dicho pronunciamiento por considerar que el plazo de prescripción transcurrió en exceso, siendo de aplicación el inciso 10) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. 4. Debe tenerse presente que solo cabe acudir al rechazo liminar de la demanda de amparo cuando no exista margen de duda respecto de su improcedencia. Dicho con otras palabras, cuanSolo cabe rechazo liminar do de una manera manifiesta se configure una causal de imcuando no exista duda soprocedencia específicamente prevista en el Código Procesal bre improcedencia de la demanda Constitucional. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

5. En ese sentido, corresponde analizar ambos pronunciamientos a efectos de verificar si la demanda se subsume, o no, en alguno de los supuestos de improcedencia previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, conforme lo dispone, además, el numeral 47 del mismo. 6. Respecto a la configuración de la causal de improcedencia prevista en el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, debe precisarse que la demandante ha alegado que no se le han notificado resoluciones y que se alteró el trámite procesal de su pretensión ante la Corte Suprema; supuestas vulneraciones que pueden ser interpretadas como conexas con el contenido del derecho al debido proceso. 7. En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, conviene tener presente que el inciso 5) del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, prescribe que “Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista”.

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FUNDAMENTO PRINCIPAL No se ha vencido el plazo para el amparo pues el agravio es una omisión; por lo tanto, demanda es procedente

8. Al respecto, la demandante aduce que hasta la fecha no se le ha notificado la ejecutoria suprema que resolvió su recurso de casación, ni el Decreto Nº 40, de fecha 19 de octubre de 2011, de modo tal que el agravio invocado consistiría en una omisión, razón por la cual no habría transcurrido el plazo de prescripción para interponer la demanda y por ello no cabría aplicar la causal de improcedencia prevista en el inciso 10) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

9. El Tribunal Constitucional entiende que esta alegación de hechos se encuadra, prima facie, dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso. 10. Sin embargo, conviene enfatizar que el análisis propuesto respecto de si las cuestionadas resoluciones afectan o no los derechos invocados supone un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia y debe realizarse luego de trabada la litis. § El recurso de agravio constitucional planteado en autos 11. Establecido lo anterior, cabe decidir si en todos los casos en los que la demanda ha sido declarada improcedente in limine, y el Tribunal Constitucional entiende que debe emitirse un pronunciamiento sustantivo, corresponde ordenar que el Juez del Proceso la admita a trámite. 12. El inciso 2 del artículo 202 de la Constitución establece que corresponde al Tribunal Constitucional:

“... 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”.

13. Por ende, la competencia de este Tribunal se habilita frente a aquellos casos en los que se haya declarado improcedente o infundada la demanda. 14. En el contexto de este diseño normativo, cabría preguntarse cómo proceder cuando se trata de pretensiones carentes por completo de fundamento, como la que sostiene que los jueces demandados incurrieron con su resolución en delito de lesa humanidad. 15. En el recurso de agravio constitucional se afirma que: a. “... advirtiendo que es una falsedad y un fraude, el Auto Nº 38 del 4-12-2009 expedido por los vocales Walter Ramos Herrera, Angela Graciela Cárdenas Salcedo y Jesus Sebastián Murillo Domínguez para hacer cobrar a Scotiabank Perú SAA la falsa deuda de los 3 pagarés que no están firmados por los recurrentes” (fojas 300 de autos) b. “… resolviendo una cosa por otra y como litigantes y juez y parte contra la agraviada, sin desvirtuar la infracción a mis derechos humanos y sin precisar la ley que les faculte hacer a Scotiabank que cobre deuda falsa” (fojas 301 de autos); y c. “... Agravio Moral: Se ha causado y sigue causando una inmensa tortura moral y psicológica que consume la intimidad de la agraviada al producir preocupaciones, pena, estrés, depresión, insomnios, melancolía y otros sufrimientos” (fojas 314 de autos). FUNDAMENTO PRINCIPAL Pese a que argumentos de la demandante carecen de fundamentación, TC emitirá pronunciamiento sobre el fondo

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16. Si bien la demanda se refería, prima facie, al debido proceso, como se ha señalado, los planteos de la demandante carecen por completo de fundamentación constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional entiende que en casos como este, podría emitirse, extraordinariamente, un pronunciamiento sustantivo.

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17. Tal posición se sustenta en diferentes principios relacionados con la naturaleza y fines de los procesos constitucionales y, particularmente, para efectos del presente caso, en los de economía e informalidad. [Cfr. STC Exp. Nº 04587-2004-PA/TC, fundamentos 16 a 19]. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Principio de economía procesal permite pronunciamiento sobre el fondo pese a rechazo liminar en instancias anteriores

18. Por lo que hace al principio de economía procesal, este Tribunal ha establecido que si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innecesario obligar a las partes a reiniciar el proceso, no obstante todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdiccionales competentes.

19. En cuanto al principio de informalidad, este Tribunal ha precisado que si en el caso concreto existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controverPrincipio de informalidad sia, éste se expedirá respetándose el derecho de las partes a ser habilita pronunciamiento oídas por un juez o tribunal, de manera que una declaración de sobre el fondo pues anular todo lo actuado sería un rinulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, tualismo excesivo y no porque se justifique en la protección de algún bien constitucionalmente relevante, devendría en un exceso de ritualismo procesal incompatible con el “(...) logro de los fines de los procesos constitucionales”, como ahora establece el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

§ Justificación del pronunciamiento sobre el fondo en el presente caso 20. Un pronunciamiento sustantivo en el presente caso no afectará el derecho de defensa de todas las partes emplazadas, como así lo demuestran las instrumentales que obran en autos y lo confirma la línea jurisprudencial asumida por este Tribunal ante supuestos análogos. En efecto, y en lo que se refiere a los órganos judiciales demandados, conviene recordar que el Tribunal Constitucional peruano, tratándose de supuestos de amparo contra resoluciones judiciales, como ocurre en el caso de autos, ha considerado que, ante afectaciones al debido proceso, es posible condicionar la intervención de las partes, no requiriéndose la participación de los órganos judiciales demandados, al tratarse de cuestiones de puro derecho [Cfr. Sentencia recaída en el Expediente Nº 05580-2009-PAJTC, fundamento 4]. 21. En el caso concreto, la pretensión incoada se circunscribe a cuestionar determinadas resoluciones judiciales, razón por la cual, para este Tribunal, la falta de participación de los órCabe pronunciarse sobre ganos judiciales emplazados en el presente proceso no consamparo contra resolución tituye razón suficiente para declarar la nulidad de todo lo judicial, pese a la falta de participación de juez debido actuado. Este Tribunal Constitucional entiende que en autos a que el análisis es de puro existen suficientes elementos de juicio como para emitir un derecho pronunciamiento de fondo, resultando innecesario condenar a las partes a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que ahora puede dilucidarse. FUNDAMENTO PRINCIPAL

22. En todo caso, de autos se verifica que los emplazados han sido notificados en diversas oportunidades con cada uno de los diferentes actos procesales posteriores al concesorio del recurso de apelación, conforme consta a fojas 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 212, 233, 234, 235, 236, 239, 241, 243, 251, 253, 255, 262, 263, 264, 266, 268, 270, 272, 273, 275, 277, 282, 283, 285, 287, 289, 290, 292, 294,

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296, 317, 318, 319, 320, 322, 324, 326, 328, 330 y 332, con lo cual su derecho de defensa no se ha visto afectado en tanto han tenido conocimiento oportuno de la existencia del presente proceso. Por lo expuesto, para este Tribunal queda claro que el derecho de defensa de los emplazados ha quedado plenamente garantizado en la presente causa, toda vez que tuvieron la oportunidad de hacer ejercicio de él. 23. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que si bien es cierto la demanda de amparo de autos no se admitió a trámite, sin embargo, una evaluación de los actuados evidencia: En atención a principios de economía procesal y de ina) En atención al principio de economía procesal, que en formalidad, el TC emitirá autos existen suficientes recaudos y elementos de juicio pronunciamiento sobre el como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la fondo controversia; y, FUNDAMENTO PRINCIPAL

b) Por lo que hace al principio de informalidad, que el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el derecho de defensa del emplazado Poder Judicial, quien fue debidamente notificado a partir del concesorio del recurso de apelación. 24. Por lo mismo, el Tribunal Constitucional considera que es competente para resolver el fondo de la controversia. § Petitorio de la demanda y argumentos de la demandante 25. Conforme consta en los antecedentes de la presente sentencia, mediante la demanda de amparo de autos la recurrente persigue que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tercería preferente de pago correspondiente al Expediente Nº 1460-2006 desde la Resolución Nº 38, de fecha 4 de diciembre de 2009, hasta el Decreto Nº 5, de fecha 25 de enero de 2013, por haberse vulnerado, según alega, sus derechos al debido proceso, de petición, de defensa, de libre acceso al órgano jurisdiccional y a la tutela procesal efectiva. 26. La actora manifiesta que en el proceso de ejecución de garantías seguido en su contra por el Banco Wiese Sudameris (ahora Scotiabank), hasta la fecha no se le ha notificado la ejecutoria suprema que resolvió su recurso de casación, ni el Decreto Nº 40, de fecha 19 de octubre de 2011. Agrega, asimismo, que la Sala Civil Suprema emplazada ha actuado en forma ilegal porque el proceso de tercería preferente de pago, que es de naturaleza civil, lo “transformó” en constitucional y, “cambiando de jurisdicción”, lo remitió a la Sala Constitucional Suprema emplazada. Añade, por último, que los jueces del Cuarto Juzgado Civil de Chimbote y los vocales de la Sala Superior emplazada han tramitado con fraude el Expediente Nº 1460-2006. 27. En el momento de examinar el fondo de la cuestión, se advierte que la demanda se sustenta en afirmaciones como las que se indican a continuación: a) “(...) los jueces del 4 Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa-Chimbote en posta jurisdiccional indebida e ilegal, en complicidad con los auxiliares judiciales y evidentemente en acuerdo con los vocales supremos y los vocales de la Sala Civil de Chimbote tramitan con fraude el Expediente Nº 1460-2006” (fojas 70, énfasis agregado). b) “(...) los magistrados demandados en confabulación han violado el texto expreso y claro del artículo 1 de la Ley Nº 27682, la Constitución, las leyes, el debido proceso y en cadena a todos los demás derechos humanos de la recurrente, es claro que los trasgresores agresores con esa conducta disfuncional y con fraude y con ensañamiento, crueldad, crimen y delitos de lesa humanidad imprescriptibles han hecho víctima de cruel injusticia a la recurrente que tiene que ser corregida” (fojas 72, énfasis agregado). c) (...) la fraudulenta demanda cambiada al número 1460-2006, está expresado y precisado hasta la saciedad que esa demanda está interpuesta, admitida y tramitada violada reiteradamente

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el debido proceso. Y siendo que el Poder Judicial con sus magistrados como juez y parte en su interés litigando en lugar del Banco y rehusándose escuchar, oír y entender el reclamo de la recurrente” (fojas 97, énfasis agregado). § Análisis de la controversia 28. La recurrente alega que se han vulnerado sus derechos al debido proceso, de petición, de defensa, de libre acceso al órgano jurisdiccional y a la tutela procesal efectiva, porque los jueces del Cuarto Juzgado Civil de Chimbote, los jueces de la Sala Superior emplazada y los jueces de las Salas Supremas emplazadas se habrían confabulado para litigar en su contra y tramitar con fraude el proceso de tercería preferente de pago recaído en el Expediente Nº 1460-2006 y favorecer al Banco Wiese Sudameris (hoy Scotiabank). 29. Sin embargo, de la revisión de los actuados este Tribunal advierte que no obra medio probatorio alguno que acredite tales alegatos. En efecto, de los actos procesales aportados no No se ha acreditado alegada se evidencia la confabulación alegada, ni el fraude imputado, confabulación entre bancos y también cabe enfatizar que ninguno de ellos prueba que a la y jueces a cargo del proceso en su contra recurrente se le haya imposibilitado o negado el libre acceso al órgano jurisdiccional. FUNDAMENTO PRINCIPAL

30. En consecuencia, y respecto de este primer extremo, el Tribunal Constitucional estima que no se ha acreditado la violación de los derechos invocados supra. 31. De otro lado, la recurrente también alega que no se le ha notificado la ejecutoria suprema que resolvió su recurso de casación, ni el Decreto Nº 40, de fecha 19 de octubre de 2011. 32. Sobre el particular, de la lectura del escrito de demanda se infiere que la recurrente conoce el contenido de los referidos actos procesales, toda vez que ha transcrito la parte considerativa del DeActos procesales le fueron creto Nº 40, lo cual permite presumir a este Tribunal que estos debidamente notificados a sí le fueron notificados, máxime cuando en autos no obran sufila amparista cientes elementos de prueba que permitan arribar a la convicción de que lo manifestado sea cierto. En consecuencia, y respecto de este extremo, este Tribunal estima que no se encuentra probada la violación alegada. FUNDAMENTO PRINCIPAL

33. En cuanto a la alegada violación del derecho a no ser sometido a procedimientos distintos de los previstos por ley, que en puridad se refiere al derecho a la jurisdicción predeterminada por Derecho a la jurisdicción ley, debe tenerse en cuenta que este Tribunal consideró que, predeterminada por ley imeventualmente, dicho derecho podría haberse visto afectado en plica que el juzgador: i) sea un órgano jurisdiccional; y, el presente caso (Cfr. fundamento 9, supra). Al respecto convieii) que sea predeterminado ne recordar que su contenido plantea dos exigencias muy conpor ley cretas: en primer lugar, que quien juzgue sea un juez u órgano con potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional o por una comisión especial creada ex profesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante un órgano jurisdiccional. Y, en segundo término, que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley [Cfr. Sentencia recaída en el Expediente Nº 0290-2002-HC/TC]. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

34. Al respecto, cabe precisar que de la Resolución S/N, de fecha 9 de julio de 2010, emitida por la Sala Civil Suprema emplazada, y que corre a fojas 57 de autos, se desprende que la causa le fue remitida a la Sala Constitucional Suprema emplazada porque se solicitó “la tercería preferente

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de pago ante una posible ejecución de un predio rústico, constituido por la parcela de terreno Nº 11283”. Tal es la justificación expresada por la Sala Civil Suprema emplazada para remitir la causa a la Sala Constitucional Suprema emplazada, la cual es conforme con el inciso 4) del artículo 35 del Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, que prescribe que la Sala de Derecho Constitucional y Social conoce “De los recursos de casación en materia de Derecho Laboral y Agrario cuando la ley expresamente lo señala”. 35. En consonancia con esta disposición, la Resolución Administrativa de Presidencia Nº 006-2001P-CS, de fecha 30 de abril de 2001, dispone en su artículo 1 que la referida Sala es la competente para conocer “de los recursos de nulidad y casaciones agrarias pares e impares (...)”. 36. En tal sentido, debe tenerse presente que la demandante no ha negado ni contradicho que la mencionada parcela de terreno sea un predio rústico, de manera que resulta claro que la Sala Sala Suprema ConstitucioConstitucional Suprema emplazada se constituyó en el órgano nal era el órgano competenjurisdiccional competente para conocer y resolver su recurso de te, por lo que se siguió procedimiento predeterminado casación, por cuanto la materia versó sobre un asunto de derepor ley cho agrario, como lo es la posible ejecución de un predio rústico. Por lo mismo, este Colegiado puede concluir que tampoco se ha lesionado el derecho a no ser sometido a procedimientos distintos de los previstos por ley. FUNDAMENTO PRINCIPAL

37. Estando a lo expuesto y al no haberse acreditado los hechos que sustentan la pretensión, el Tribunal Constitucional estima que la presente demanda debe ser declarada infundada. 38. Al respecto, enfatiza que demandas de esta naturaleza mediante las cuales se invocan derechos fundamentales pero sin demostrar en modo alguno de qué modo habría ocurrido la vulneración o qué contenido específico del mismo fue ilegítimamente intervenido, obstaculizan el normal desenvolvimiento de la justicia constitucional. § Del examen del Recurso de Agravio Constitucional 39. Con fecha 9 de diciembre de 2013, la recurrente interpuso el recurso de agravio constitucional solicitando que este Tribunal Constitucional corrija, según afirma, “(…) el grave error y causales de nulidad del prevaricador, fraudulento, incongruente y nulo auto Nº 13 con el cual los eternos prevaricadores y fraudulentos encubiertos por la OCMA y el CNM rechazaron la demanda”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Requisitos formales del RAC: i) resolución desestimatoria de segunda instancia; ii) plazo de diez días desde su notificación.

40. El artículo 18 del Código Procesal Constitucional ha delineado la procedencia del recurso de agravio constitucional, estableciendo que tal recurso debe ser interpuesto contra la resolución de segundo grado que declare infundada o improcedente la demanda y presentado en el plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución.

41. Una lectura descontextualizada de dicha disposición podría conducir a creer que bastaría para que se conceda el recurso con la desestimación de la demanda y el cumplimiento del plazo para la interposición del recurso, pero este Tribunal Constitucional ya ha señalado, en la STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC, que “a partir de la jurisprudencia y las disposiciones del Código Procesal Constitucional mencionadas, e inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos es requisito de procedencia de la demanda, pero también del RAC” (fundamento jurídico 27).

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42. Aun más, en dicho expediente, y con carácter de precedente, se dejó sentado que:

Requisitos de procedencia del RAC establecidos en anterior precedente: i) contenido constitucionalmente protegido; ii) no sea manifiestamente infundado: iii) que causal no haya sido denegada antes por el TC

“Aparte de los requisitos formales para su interposición, se requerirá que el RAC planteado esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado; y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el TC” (fundamento jurídico 31).

43. Lamentablemente, y a pesar de la claridad del precedente y su obligatoriedad general, se repiten casos como el presente en el que se interpone un recurso de agravio constitucional manifiestamente infundado, que se limita a invocar formalmente derechos reconocidos por la Constitución, pero con una completa carencia de fundamento. 44. La atención de estos casos produce demoras que impiden atender oportuna y adecuadamente aquellos otros en los cuales verdaderamente existen vulneraciones que exigen una tutela Atención de casos sin susurgente. tento demora la tutela de DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

asuntos urgentes

45. El Reglamento Normativo de este Tribunal Constitucional, que actualmente se encuentra vigente, aborda este problema en su artículo 11:

“Una de las Salas se encargará de calificar la procedencia de las causas que lleguen al Tribunal. La Sala determinará si, tras la presentación de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo. Para realizar tal análisis, aparte de los criterios establecidos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, la Sala declarará su improcedencia, a través de un Auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se refiere a la protección del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de la demanda, es manifiestamente infundado, por ser fútil o inconsistente; o, si ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente idénticos, pudiendo acumularse”. 46. Queda claro que el precedente y el Reglamento normativo se orientan en el mismo sentido, por lo que no deberían prosperar recursos que contengan pretensiones manifiestamente improceRecursos manifiestamente dentes o que resulten irrelevantes. Este Colegiado ha sostenido improcedentes o irrelevanque “resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectites no deben ser admitidos va no es tutela” (STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, fundamento jurídico 64, entre muchos otros) y por lo tanto debe concentrar sus recursos en la atención de reales vulneraciones que requieren tutela urgente. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

47. Este Colegiado ha sostenido que “resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela” (STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, fundamento jurídico 64, entre muchos otros) y por lo tanto debe concentrar sus recursos en la atención de reales vulneraciones que requieren tutela urgente. 48. A fin de optimizar adecuadamente el derecho a la tutela procesal efectiva, el Tribunal considera indispensable en esta ocasión explicitar los supuestos en que, sin más trámite, emitirá sentencia interlocutoria denegatoria, estableciendo el precedente vinculante que se desarrolla en el siguiente fundamento 49.

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§ De la sentencia interlocutoria denegatoria INNOVACIÓN DEL ORDENAMIENTO Establecen supuestos en los que podrá emitirse sentencia interlocutoria denegatoria el recurso de agravio constitucional

49. El Tribunal Constitucional emitirá sentencia interlocutoria denegatoria cuando: a) Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque; b) La cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional;

c) La cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional; d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales. La citada sentencia se dictará sin más trámite. 50. Existe una cuestión de especial trascendencia constitucional cuando la resolución resulta indispensable para solucionar un conflicto de relevancia o cuando se presente la urgencia de una Asuntos de relevancia y tuterevisión sobre el contenido de un derecho fundamental. la urgente revisten especial DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

trascendencia constitucional

51. De este modo, el Tribunal Constitucional, a la luz de su jurisprudencia, cumplirá adecuada y oportunamente con su obligación de garantizar la supremacía de la Constitución y el efectivo respeto de los derechos fundamentales. Preservará, así, la autoridad que le ha confiado el pueblo a través del Congreso de la República. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda al no acreditarse la vulneración de derecho constitucional alguno de la recurrente. 2. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, la regla contenida en el fundamento 49 de esta sentencia. Publíquese y notifíquese SS. URVIOLA HANI; MIRANDA CANALES; BLUME FORTINI; RAMOS NUÑEZ; SARDÓN DE TABOADA; LEDESMA NARVÁEZ; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA.

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Razonamiento lógico del juez debe ser expresamente indicado en su sentencia STC EXP. Nº 00728-2008-PHC/TC Caso: Giuliana Flor de María Llamoja Hilares Sentido del fallo: Fundada la demanda Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 13/08/2008

SUMILLA

El caso Llamoja sigue siendo uno de los fallos más importantes del Tribunal Constitucional en materia del derecho a la debida motivación, fijando en propiedad escenarios contradictorios al deber de motivar. El Guardián de la Constitución establece las siguientes categorías: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) falta de motivación interna del razonamiento; c) deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas; d) la motivación insuficiente; e) la motivación sustancialmente incongruente. Si asumimos estas patologías de la motivación en clave negativa, es decir, como aquello en que no deben incurrir los jueces al motivar, entonces advertimos la importancia de cuidar la motivación en estos aspectos, dado que todas estas modalidades de una indebida motivación representan afectación a derechos fundamentales.

PALABRAS CLAVES

derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, prueba indiciaria, derecho a la presunción de inocencia, principio in dubio pro reo, hábeas corpus contra resolución judicial

EXP. Nº 00728-2008-PHC/TC-LIMA GIULIANA FLOR DE MARÍA LLAMOJA HILARES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beamount Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia y con el fundamento de voto del magistrado Álvarez Miranda, que se adjunta ASUNTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Giuliana Flor de María Llamoja Hilares contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 2488, su fecha 23 de noviembre de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 3 de agosto de 2007, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus, contra los Vocales integrantes de la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Josué Pariona Pastrana, Manuel Carranza Paniagua y Arturo Zapata Carbajal; y contra los Vocales integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de

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la República, señores Javier Román Santisteban, Hugo Molina Ordóñez, Daniel Peirano Sánchez y Ricardo Vinatea Medina, con el objeto de que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006, y su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, ambas recaídas en el proceso penal Nº 3651-2006, y que en consecuencia, se expida nueva resolución con arreglo a Derecho, así como se ordene su inmediata libertad. Alega la vulneración de su derecho constitucional a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente, los derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad individual. Refiere que el día de los hechos solo procedió a defenderse, ya que estando en la cocina, la occisa le lanzó violentamente dos cuchillos, los cuales logró esquivar; que luego, empuñando un tercer cuchillo la persiguió alrededor de la mesa, y la alcanzó en una esquina, infiriéndole un corte en la palma de su mano derecha; ante ello, agrega que cogió un cuchillo que estaba en la mesa y que, forcejeando, ambas avanzaron hacia la pared, donde chocaron con el interruptor, apagándose la luz. Señala, asimismo, que en tal contexto de forcejeo y de lucha ciega entre ambas (al haberse apagado la luz de la cocina), se produjeron movimientos no de ataque, sino motivados por el pánico y la desesperación, razón por la cual ambas se infirieron heridas accidentales (no intencionales), a consecuencia de las cuales cualquiera de las dos pudo terminar muerta, pues cada una estuvo premunida de un cuchillo de cocina. Ya con relación al fondo del asunto, refiere que luego de producido el evento: i) la occisa presentó 60 heridas, las cuales (todas) fueron superficiales, pues 56 se hallaron solo en la epidermis (sin sangrado); 3 menos superficiales, que tampoco fueron profundas (el protocolo de necropsia no señaló profundidad por ser ínfimas), y una (1) que, aun siendo también superficial, fue la única fatal (el protocolo de necropsia tampoco le asignó profundidad), mientras que su persona presentó 22 heridas aproximadamente; sin embargo, refiere que el juzgador sólo ha valorado 4 de ellas y no las demás, esto es, que se ha minimizado las heridas cortantes que presentó su persona (para señalar que sólo fueron 4), y se ha maximizado las heridas que presentó la occisa (ocultando que fueron sumamente superficiales, sólo en la epidermis y sin sangrado). En este extremo concluye que, si sólo se tomó en cuenta 4 de las 22 heridas, con el mismo criterio debió excluirse las 56 heridas de la agraviada, y entonces de esa manera efectuar una valoración más justa, pues sólo incidiría sobre las 4 heridas que presentaron cada una; ii) no ha quedado probado quién produjo la única herida mortal, mucho menos existe pericia o prueba alguna que determine de manera indubitable que fue su persona quien produjo dicha herida; pues ni los jueces ni los peritos, nadie sabe cómo se produjo ésta, ni qué mano la produjo, la izquierda o la derecha, pues arguye que el día de autos ambas se encontraban en una situación de la que no podían salir, y en la que cualquiera de las dos pudo terminar muerta; no obstante, alega que fue juzgada y sentenciada de manera arbitraria, sin existir prueba indubitable de ser la autora de la única herida mortal, pues pudo habérsela ocasionado la misma agraviada, más aún, si los peritos oficiales ante la pregunta de si la herida mortal pudo haber sido ocasionada por la misma víctima, respondieron que “era poco remoto”, lo que denota que era posible. Además de ello señala que, de acuerdo a la lógica, tampoco hubo de su parte intencionalidad de lesionar a la occisa; iii) agrega asimismo que se distorsionaron totalmente los hechos, introduciendo, por ejemplo, que fue la acusada quien cogió primero el cuchillo para atacar, cuando la que cogió primero el cuchillo para atacar y, de hecho, atacó fue la occisa, alterando así los hechos sin prueba alguna; y, finalmente iv) señala que ambas sentencias están basadas en falacias, argucias y premisas falsas que distorsionan el orden de los hechos, así como adulteran y tergiversan los mismos, a la vez que existe ocultamiento y manipulación de evidencias en su perjuicio, así como una notoria parcialización en las premisas y conclusiones. En suma, aduce que se trata de una sentencia condenatoria parcializada en su contra. Realizada la investigación sumaria y tomadas las declaraciones explicativas, la accionante se ratifica en todos los extremos de su demanda. Los magistrados emplazados, por su parte, coinciden en señalar que el proceso penal que dio origen al presente proceso constitucional ha sido desarrollado respetando las garantías y principios del debido proceso, en el que, tanto la procesada como la parte civil hicieron valer su derecho a la defensa y otros derechos en todas las etapas del proceso, tanto es

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así que, en el caso, la recurrente presentó peticiones, así como medios impugnatorios. Agregan asimismo que lo que en puridad pretende la recurrente es que se efectúe un nuevo análisis del acervo probatorio que se incorporó en el proceso, extremos estos que no son materia de un proceso constitucional, sino más bien de un proceso ordinario. El Décimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de 2007 declaró improcedente la demanda contra los magistrados de la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel, e infundada contra los magistrados de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, por considerar que la sentencia condenatoria no puede ser considerada resolución firme, toda vez que contra ella oportunamente se interpuso recurso de nulidad; en cuanto a la sentencia confirmatoria (ejecutoria suprema), señala que el Supremo Colegiado ha actuado conforme a ley, teniendo en cuenta todas las garantías del debido proceso, y en las que la accionante tuvo la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a la defensa, así como de acceder a la pluralidad de instancias, por lo que no se puede pretender hacer de esta vía una instancia más del proceso penal. La Primera Sala Penal Superior para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 23 de noviembre de 2007, confirmó la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. Según la demanda de hábeas corpus de autos, el objeto es que este Alto Tribunal declare: i) la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006, y su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, ambas recaídas en el proceso penal seguido contra la accionante por el delito de parricidio (Exp. Nº 3651-2006), así como ii) se ordene su inmediata libertad, por cuanto, según aduce, vulneran su derecho a la tutela procesal efectiva, derecho que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente los derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad personal. 2. Sin embargo, del análisis de lo expuesto en dicho acto postulatorio, así como de la instrumental que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad denuncia la accionante es la afectación de su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, y ello es así, porque, además de lo señalado en los puntos iii) y iv) de los Antecedentes, en su extenso escrito de demanda de más de cien (100) páginas, enfáticamente señala que, tanto la sentencia condenatoria como su confirmatoria mediante ejecutoria suprema se basan principalmente en: a) criterios abiertamente desproporcionados, irracionales e ilógicos (razonamientos absurdos), ilegales, sostenidos en falacias, hechos falsos, falsa motivación (sesgada, subjetiva, falaz, etc.); que asimismo presentan b) manipulación de pruebas y alteración del orden de los hechos en su perjuicio. Por tanto, siendo de fácil constatación la alegada denuncia de vulneración de su derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, sobre ella incidirá el análisis y control constitucional de este Colegiado. El hábeas corpus contra resoluciones judiciales 3. La Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos a ella. A su vez, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4, segundo párrafo, que el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. 4. En efecto, cabe precisar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el proceso constitucional de hábeas corpus; antes bien y en línea de principio, solo aquellas resoluciones judiciales firmes que vulneren en forma manifiesta la libertad individual y los derechos conexos a ella, lo que implica que el actor, frente al acto procesal alegado de lesivo previamente

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haya hecho uso de los recursos necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una resolución judicial firme no ha sido posible conseguir en vía judicial la tutela del derecho fundamental presuntamente vulnerado (libertad individual y conexos a ella), quien dice ser agredido en su derecho podrá acudir al proceso constitucional, a efectos de buscar su tutela. 5. En el caso constitucional de autos, dado que en el proceso penal seguido a la actora (Exp. Nº 3651-2006) se han establecido restricciones al pleno ejercicio de su derecho a la libertad individual tras el dictado en forma definitiva de una sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad, según se alega ilegítima, este Colegiado tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad o no de tales actos judiciales invocados como lesivos. Esto es, para verificar si se presenta o no la inconstitucionalidad que aduce la accionante. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales 6. Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 1480-2006-AA/TC. f.j. 2) ha tenido la oportunidad de precisar que “el derecho a la debida motivación de las resolucioJueces deben expresar las nes importa que los jueces, al resolver las causas, expresen razones objetivas (fácticas y jurídicas) de sus decisiones las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de Juez constitucional solo los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionarealizará análisis externo de da, de modo que las demás piezas procesales o medios probala resolución judicial cuestionada. No cabe nueva evatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para luación sobre el fondo. contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL



7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justiNo todo error judicial es una ficadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos vulneración del contenido objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que constitucionalmente protegido del derecho a la debida se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en motivación el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Supuestos en los que se afecta en contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación

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Así, en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. Nº 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:

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a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el juez o tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez.

Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.

d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,

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desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas. f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal. La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la interdicción de la arbitrariedad 8. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 05601-2006-PA/TC. f.j. 3) ha tenido la oportunidad de precisar que “El derecho a la motivación debida Decisión carente de justificonstituye una garantía fundamental en los supuestos en que cación, adecuada, suficiente con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfey congruente será inconstitucional ra o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se Arbitrariedad de sentencia motivan debidamente o en todo caso legítimamente las decisiocondenatoria será inconstines adoptadas y/o no se observan los procedimientos constituciotucional nales y legales establecidos para su adopción. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL



9. Lo expuesto se fundamenta además en el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución La arbitrariedad es todo Política), y tiene un doble significado: a) En un sentido clásico aquello carente de funday genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la jusmentación objetiva y está proscrito en un Estado ticia y el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la Constitucional arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC. f.j. 12). A lo dicho, debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44, de la Norma Fundamental). Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales 10. Al respecto, este Colegiado en el Exp. Nº 03179-2004-AA/TC. f.j. 23, ha precisado que el canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el conControl constitucional de trol constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias está resoluciones judiciales: exámenes de razonabilidad, compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; coherencia y suficiencia. en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

a) Examen de razonabilidad.– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión del (...) proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. b) Examen de coherencia.– El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con (...) la decisión judicial que se impugna (...). c) Examen de suficiencia.– Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión [de la resolución judicial], a fin de cautelar el derecho fundamental demandado. Análisis de la controversia constitucional 11. Considerando los criterios de razonabilidad y de coherencia, el control de constitucionalidad debe iniciar a partir de la ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, en la medida que es Control de constitucionaliesta es la que goza de la condición de resolución judicial firme, dad debe realizarse sobre los fundamentos de última y porque de superar el examen, esto es, si resulta constitucional, decisión firme y no sobre recarecería de objeto proceder al examen de la resolución inferior solución inferior impugnada. Por ello, a efectos de constatar si se ha vulnerado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal Constitucional reitera que el examen partirá fundamentalmente de los propios fundamentos expuestos en aquella; de modo tal que las demás piezas procesales o los medios probatorios del proceso solo sirvan para contrastar o verificar las razones expuestas, mas no para ser objeto de una nueva evaluación. Ello debe ser así, ya que como dijimos supra, en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución judicial. Y es en atención a esta línea de evaluación que resulta pertinente explicar –qué duda cabe– los fundamentos de la resolución judicial impugnada a fin de comprobar si son o no el resultado de un juicio racional y objetivo desde la Constitución, en las que el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad, o por el contrario, ha caído en arbitrariedades, subjetividades o inconsistencias. FUNDAMENTO PRINCIPAL

12. La ejecutoria suprema señala que “del análisis y valoración de la prueba acopiada en la instrucción como lo debatido en el juicio oral, se ha llegado a determinar fehacientemente que el 5 de marzo de 2005, después de haber realizado sus labores cotidianas la acusada en el gimnasio que había contratado, retornó a su domicilio ubicado en la Calle Las Magnolias Nº 155, Urb. Entel Perú, San Juan de Miraflores, a las 3 de la tarde, ingiriendo un almuerzo ligero, quedándose dormida después de ver la televisión, despertándose cuando percibió que tocaban la puerta de su casa, ingresando y saliendo inmediatamente su hermano Luis Augusto después de coger el skate, quedándose sola la acusada realizando varias actividades al interior, siendo la más resaltante (...),

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el de probarse la ropa que había adquirido con anterioridad, sacando el espejo ubicado en el baño y llevarlo a la sala; que, cuando la acusada se estaba probando la ropa, hace su ingreso la agraviada [María del Carmen Hilares Martínez] como a las 9 de la noche, cerrando con llave la puerta principal, produciéndose un incidente entre ambas por haber sacado el espejo del lugar, siendo retornado al sitio por la damnificada, ocasionando que se agredieran verbalmente, así como la occisa cogiendo un objeto cerámico lo avienta, no impactándole, dando lugar a que la acusada se retire hacia la cocina, siendo seguida por la damnificada, donde continuaron los insultos mutuos, momentos en que la acusada se percata de la existencia de un cuchillo ubicado encima [de] la mesa, cogiéndolo, golpea la mesa con el fin de callarla, produciéndose con dicha actitud una reacción de la agraviada, quien tomando dos cuchillos de mantequilla las arrojó contra su oponente, cayendo uno en la pared y otro en el suelo, a la vez que le insultaba, para luego agarrar otro cuchillo con el que la atacó [ocasionándole un corte en la región palmar de la mano derecha (según el voto dirimente del vocal supremo, Javier Román Santisteban)], dando lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo mismo, y en esos momentos de ira de las partes, producto de la pelea con arma blanca, ambas resultan con lesiones en diversas partes del cuerpo, teniendo mayor cantidad la agraviada, para posteriormente en el ínterin de la pelea, la acusada infiere un corte a la altura de la zona carótida izquierda de la agraviada que fue el causante de la muerte, lo cual se produjo cuando se había apagado la luz de la cocina, cayéndose ambas al piso”. 13. Sobre la base de estos hechos, los Vocales integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores Hugo Molina Ordóñez, Daniel Peirano Sánchez, Ricardo Vinatea Medina y Javier Román Santisteban (vocal dirimente), por mayoría confirmaron la condena, pero le reducen a 12 años de pena privativa de la libertad. Por su parte, los magistrados supremos Robinson Gonzales Campos y César Vega Vega absolvieron a la accionante (voto en discordia). Es así que, tras la imposición de dicha sanción penal, la accionante ahora acude ante la justicia constitucional para que se analice en esta sede la alegada vulneración al derecho constitucional invocado. Sentencia confirmatoria (ejecutoria suprema) 14. La sentencia, de fojas 2354, su fecha 22 de enero de 2007, que comprende el voto dirimente del magistrado Javier Román Santisteban, de fojas 2399, presenta el siguiente esquema argumentativo: a) En primer lugar, señala que “luego de las agresiones verbales se inició la pelea entre la acusada Giuliana Flor de María Llamoja Hilares y María del Carmen Hilares Martínez, y la primera de las nombradas le infirió tres heridas contusas a colgajo (en la cabeza, cuello y los miembros superiores), una herida cortante penetrante que penetró a plano profundo y laceró la artería carótida izquierda (que le causó la muerte)”. b) En segundo lugar, la Sala Penal Suprema alude también a la desproporcionalidad en las heridas, cuando señala que “la acusada Flor de María Llamoja Hilares no se defendía del ataque de la occisa, sino por el contrario atacó a ésta con una ingente violencia – tanto más si esta presentaba sólo 4 heridas cortantes pequeñas (...), por tanto, resulta evidentemente desproporcional con el número de lesiones que tenía la occisa”. c) En tercer lugar, la Sala apelando a las reglas de la lógica y la experiencia da por sentado que la acusada tenía la intención de matar, al señalar que “el conjunto de circunstancias descritas, permiten inferir, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, que la acusada Giuliana Flor de María Llamoja Hilares agredió a su madre agraviada María del Carmen Hilares Martínez con indubitable animus necandi o intención de matar, que es de precisar que dicha conclusión no es el resultado de simples apreciaciones subjetivas o de suposiciones, sino de una verdadera concatenación y enlaces lógicos entre las múltiples pruebas recaudadas, en tanto en cuanto, existe una concordancia entre los resultados que las pruebas suministraron”.

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d) En cuarto lugar, el voto dirimente también alude a la desproporcionalidad en las heridas, al señalar que “cómo una mujer como la occisa, de 47 años de edad, robusta, sin impedimentos físicos, temperamental, enfurecida y con un puñal en la mano sólo infligió 4 heridas cortantes a su oponente, y cómo la supuesta víctima del ataque ocasionó más de 60 cortes (uno de ellos mortal) a la agraviada. Nótese además, que la mayoría de las lesiones que presentaba la encausada –como ya hemos señalado– fueron excoriaciones y equimosis; en efecto, ello revela que Llamoja Hilares también fue atacada por la agraviada; sin embargo, aquí debemos anotar otra desproporción entre ambos ataques: mientras la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma cortante que portaba en la manos”. 15. Así pues, a juicio de este Alto Tribunal la sentencia impugnada incurre en dos supuestos de indebida motivación de las resoluciones judiciales que tiene sobrada relevancia constitucioSentencia presenta deficiennal. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación cias tanto en la motivación interna en su manifestación de falta de corrección lógica, así interna, como en la externa como una falta de coherencia narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificación externa, tal como se detallará en los siguientes fundamentos. FUNDAMENTO PRINCIPAL

Falta de corrección lógica 16. Del fundamento 14. b) y d), se desprende que el Tribunal penal parte de la sentada premisa de que al existir desproporcionalidad en las heridas, esto es, supuestamente 4 heridas en la accionante frente a las 60 heridas que presentó la occisa, la recurrente “es autora del resultado muerte”, y más aún que [estas heridas] fueron ocasionadas “con violencia”. Y es que el Tribunal penal parte de la premisa de que en un contexto de forcejeo y de lucha entre madre e hija con el uso de instrumentos cortantes (cuchillos), ambas partes contendientes necesariamente deben presentar igual cantidad de heridas en el cuerpo; de no ser así, concluye que quien presente menos heridas, será sin duda el sujeto activo del delito de parricidio, mientras que aquel que presente más heridas será el sujeto pasivo de dicho ilícito. 17. De esta conclusión, se advierte que el razonamiento del Tribunal penal se basa más en criterios cuantitativos antes que en aspectos cualitativos como sería de esperar [más aún, si se trata Calificar criterios cuantitatide una sentencia condenatoria que incide en la libertad pervos en desmedro de los cuasonal], permitiendo calificar de manera indebida los criterios litativos resulta arbitrario cuantitativos como supuestos jurídicamente no infalibles, lo que es manifiestamente arbitrario; pues, en efecto, puede ocurrir todo lo contrario, que quien presente menos heridas sea en realidad el sujeto pasivo del delito de parricidio (incluso con una sola herida), y que quien presente más heridas en el cuerpo sea en puridad el autor de dicho ilícito; de lo que se colige que estamos ante una inferencia inmediata indeterminada o excesivamente abierta, que da lugar a más de un resultado posible como conclusión. FUNDAMENTO PRINCIPAL

18. Así las cosas, efectuado un examen de suficiencia mínimo, resulta evidente que no estamos ante una sentencia válida y constitucionalmente legítima, sino, por el contrario, ante una decisión Resolución cuestionada arbitraria e inconstitucional que contiene una solución revesresponde a criterios de votida de la nota de razonabilidad, y que no responde a las pauluntad del juzgador tas propias de un silogismo jurídico atendible, sino a criterios de voluntad, y es precisamente aquí donde se ha enfatizado nuestro examen, ya que la balanza de la justicia constitucional no puede permitir la inclinación hacia una conclusión en un determinado sentido cuando de por medio existen otras conclusiones como posibles resultados (cuanto mayor es la distancia, y por tanto mayor es el número de FUNDAMENTO PRINCIPAL

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probabilidades, menor es el grado de certeza de la inferencia). En síntesis, toda apariencia de lógica nos conduce a resultados absurdos e injustos. Si ello es así, la sentencia expedida es irrazonable, y por tanto inconstitucional, porque su ratio decidendi se halla fuera del ámbito del análisis estrictamente racional. 19. Con base a lo dicho, de la argumentación del Tribunal penal, se observa que las conclusiones que se extraen a partir de sus propias premisas son arbitrarias y carecen de sustento lógico y juPremisas en sentencia cuesrídico; pues exceden los límites de la razonabilidad, esto es, que tionada son arbitrarias y cano resisten el test de razonabilidad, por lo que este Colegiado recen de sustento lógico Constitucional encuentra que existen suficientes elementos de juicio que invalidan la decisión cuestionada por ser arbitraria y carente de un mínimo de corrección racional, no ajustada al principio de interdicción de la arbitrariedad (artículos 3, 43 y 44, de la Constitución) y a la debida motivación de las resoluciones judiciales (artículo 139, inciso 5, de la Constitución). FUNDAMENTO PRINCIPAL

Falta de coherencia narrativa 20. La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso, incapaz de trasmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión, produciéndose así una maniDiscurso confuso resulta infiesta incoherencia narrativa, y cuya consecuencia lógica pueconstitucional debido a que de ser la inversión o alteración de la realidad de los hechos, lo llevaría a una alteración de los hechos que la hace incongruente e inconstitucional. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

21. El magistrado Román Santisteban, en su voto dirimente, en un primer momento señala que,



la occisa agarró “otro cuchillo [el tercero] con el que la atacó [a la acusada, ocasionándole un corte en la región palmar de la mano derecha], dando lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo mismo”;

sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar fundamentación ni explicación alguna, concluye que

“la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma cortante que portaba en las manos”. 22. Se ha dicho que toda sentencia debe ser debidamente motivada, clara, contundente, y sobre todo “no contradictoria”; sin embargo, según se puede apreciar de la propia argumentación Argumentación presenta inefectuada por la Sala Penal, ésta presenta una gruesa incohecongruencias e invierte la rencia en su narración que no permite establecer con claridad realidad, por lo que resulta contraria al principio de inla línea de producción de los hechos, y más arbitrariamente, interdicción de la arbitrarievierte la realidad de los mismos, los que, según la propia Sala dad y al derecho a la debida penal estuvieron “fehacientemente probados”, por lo que este motivación Colegiado Constitucional encuentra que existen suficientes elementos de juicio que invalidan la decisión cuestionada por ser arbitraria e incoherente. Una motivación ilógica e incongruente vulnera el principio de prohibición de la arbitrariedad (artículos 3, 43 y 44, de la Constitución) y la obligación de la debida motivación establecida por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución. FUNDAMENTO PRINCIPAL

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Falta de justificación externa 23. De otro lado, del fundamento 14. a) y c), se desprende que el Tribunal penal ha establecido que i) se ha producido como resultado la muerte de María del Carmen Hilares Martínez, y lueNo se explicitaron circunsgo ii) ha llegado a la conclusión de que ese resultado ha sido tancias fácticas que llevacausado por la accionante Giuliana Flor de María Llamoja Hiron a concluir la responsabilidad penal de la condenada lares, al inferirle una herida cortante en la zona de la carótida izquierda; sin embargo, no se han expuesto las razones objetivas que sustentan la vinculación de la acusada con el hecho atribuido. Es decir, que en el camino a la conclusión no se ha explicitado o exteriorizado las circunstancias fácticas que permiten llegar a dicha conclusión, esto es, que no se identifican debidamente las razones o justificaciones en la que se sustentarían tales premisas y su conclusión, pareciendo más bien, que se trataría de un hecho atribuido en nombre del libre convencimiento y fruto de un decisionismo inmotivado antes que el producto de un juicio racional y objetivo. Y es que, si no se dan a conocer las razones que sustentan las premisas fácticas, tal razonamiento efectuado se mantendrá en secreto y en la conciencia de sus autores, y por consiguiente fallará la motivación en esta parte. Siendo así, se advierte que la sentencia cuestionada incurre en una falta de justificación externa, y por tanto es pasible de ser sometida a control y a una consecuente censura de invalidez. FUNDAMENTO PRINCIPAL



Sin embargo, cabe precisar que lo aquí expuesto en modo alguno está referido a un problema de falta de pruebas, o a que las mismas serían insuficientes para dictar una sentencia condenatoria; por el contrario, como ha quedado claro, éstas están referidas en estricto a las premisas de las que parte el Tribunal penal, las mismas que no han sido debidamente analizadas respecto de su validez fáctica.

La prueba penal indirecta y la prueba indiciaria 24. Ahora bien, independientemente de lo dicho, se advierte que la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, no obstante acudir a la prueba indiciaria para sustentar la condena contra No se cumplieron requisitos la accionante (fundamento 14. c de la presente), tampoco cummateriales para el uso de ple los requisitos materiales que su uso exige, tanto al indicio prueba indiciaria en sí mismo como a la inferencia, por lo que este Colegiado considera que se trata de un asunto de sobrada relevancia constitucional. FUNDAMENTO PRINCIPAL

Y es que, si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse Medios para comprobar hea otras circunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a chos: prueba directa-delito servir para determinar la existencia o inexistencia de tales hey prueba indirecta-indicio chos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un “hecho inicial - indicio”, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hecho final - delito” a partir de una relación de causalidad “inferencia lógica”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL



El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivación 25. Bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicDebe indicarse en la resolución de la existencia del hecho delictivo y la participación del ción judicial qué reglas de la imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o lógica o máximas de la experiencia han sido empleadas prueba por indicios), será preciso empero que cuando esta sea DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene.

26. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la privación de la libertad Prueba indirecta: el hecho personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de base o indicio, el hecho condarle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar secuencia que se trata de probar y el razonamiento válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como deductivo entre estos. se justificará la intervención al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación Prueba indiciaria pueda forde causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; marse de un solo indicio si sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno tiene suficiente potencia acreditativa para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL



27. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista La conexión lógica entre una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento los indicios y la conclusión científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté dedebe ser explícita a efectos de poder ser sometidos a bidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los control efectos del control de calidad del curso argumental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participaJueces deben explicitar ración del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de zonamiento que los llevó a lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficienconcluir la existencia del hecho delictivo y la participacia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucioción del imputado nal considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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28. Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción es individual o personal del juzgador, también lo es que mínimamente debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para Proceso lógico de razonallegar a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la miento que le sirvió al juez aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potespara arribar a la decisión debe ser explicitado tativamente por encima de un deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y es que, desde una perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado debidamente y con total objetividad el procedimiento para su aplicación. Ello aquí significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso: el constitucional. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

29. En el caso constitucional de autos, del fundamento 14. c de la presente, se aprecia que la Sala Penal Suprema sustentó la sentencia condenatoria sobre la base de la prueba indirecta (prueba Sentencia cuestionada fue por indicios); sin embargo, resulta evidente que no ha explicisustentada en prueba por tado o exteriorizado dicho razonamiento lógico, esto es, no ha indicios no explicitada por lo que resulta inconstituexplicitado qué regla de la lógica, qué máxima de la experiencia cional o qué conocimiento científico le ha motivado dicha conclusión. No ha motivado debidamente el procedimiento de la prueba indiciaria. En consecuencia, al no haber obrado de ese modo, la sentencia (ejecutoria suprema) resulta una vez más arbitraria y, por tanto, inconstitucional. ¿Es constitucional sustentar una condena en base a la prueba indiciaria si en la sentencia no se explicita el procedimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar a la conclusión? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se señale solo el hecho consecuencia y falte el hecho base y más aún que falte el enlace o razonamiento deductivo. FUNDAMENTO PRINCIPAL



No pretendiendo dar por agotada la discusión, y solo a modo de aproximación, podemos graficar lo siguiente:

A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de la casa de C con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que éste fuese hallado muerto de una cuchillada (hecho base). De acuerdo a la máxima de la experiencia, quien sale de una casa en estas condiciones, es decir, muy presuroso y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en la mano es porque ha matado a una persona (razonamiento deductivo). Al haber sido hallado muerto C producto de una cuchillada, podemos inferir que B ha matado a C (hecho consecuencia). Esto último es consecuencia del hecho base. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Prueba indiciaria: hecho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido



Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se desarrollará según la siguiente secuencia: hecho inicialmáxima de la experiencia-hecho final. O si se quiere, hecho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido.

30. En este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivación del procedimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada ampliamente por la justicia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucional español en la STC Nº 229/1988. f.j. 2, su fecha 1 de diciembre de 1988, y también de modo similar en las STC Nº 123/2002. f.j. 9, su fecha 20 de mayo de 2002; Nº 135/2003. f.j. 2, su fecha 30 de junio de 2006; y Nº 137/2005. f.j. 2b, su fecha 23 de mayo de 2005, ha precisado que:

“el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta pueda

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desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito (…). En definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deberá precisar, en primer lugar, cuáles son los indicios probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es necesario, pues (…), que el órgano judicial explicite no solo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el íter mental que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez alegada en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no sólo si ha existido actividad probatoria, sino si esta puede considerarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exigencias constitucionales”. 31. Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias), su fecha 13 de octubre de 2006, publicada en el diario oficial “El Peruano”, el 29 de diciembre de 2006 ha establecido como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de Nulidad Nº 1912-2005, su fecha 6 de setiembre de 2005 que señala los presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciaria, única manera que permite enervar la presunción de inocencia.

“Que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar – los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí– (…); que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”. 32. Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que, definitivamente, la sentencia impugnada no se encuentra dentro del ámbito de la sentencia penal estándar, sino que forSentencia cuestionada conma parte de aquellas que se caracterizan por el hábito de la desagra hechos como probaclamación demostrativa de dar ciertos hechos como probados; dos sin ninguna pretensión explicativa. Dicha práctica luego de lo cual tales hechos son declarados de manera sacrainconstitucional es parte de mental y sin ninguna pretensión explicativa como constitutivos la actividad de muchos juede un ilícito penal como si de una derivación mecánica se trataces del país se. Esta forma de motivar aún sigue siendo práctica de muchos juzgados y tribunales de nuestro país, aunque no hace mucho se vienen experimentando ciertos cambios en ella, lo que tampoco sería justo desconocer. Y es que tal cometido no tiene otra finalidad que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida motivación de las resoluciones en general, y de las resoluciones judiciales en particular, porque solo así estaremos a tono con el mandato contenido en el texto constitucional (artículo 139, inciso 5, de la Constitución). Y todo ello a fin de que las partes conozcan los FUNDAMENTO PRINCIPAL

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verdaderos motivos de la decisión judicial, lejos de una simple exteriorización formal de esta, siendo obligación de quien la adopta el emplear ciertos parámetros de racionalidad, incluso de conciencia autocrítica, pues, tal como señala la doctrina procesal penal, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados, sobre todo en un sistema procesal como el nuestro, que tiene al principio de presunción de inocencia como regla de juicio, regla que tantas veces obliga a resolver incluso contra la propia convicción moral. 33. Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida motivación. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación interna en su manifestación de falta de coSentencia condenatoria carrección lógica, así como una falta de coherencia narrativa; y, rece de una debida motivaen segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificación ción al presentar deficiencias tanto en su justificación externa. Pero además, presenta una indebida motivación respecinterna como externa to al procedimiento de la prueba indiciaria. Ahora, si bien habría que reconocer a la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que optó por pronunciarse sobre el fondo del asunto antes que acudir a cualquier vicio procesal y declarar la nulidad, es justamente en ese cometido que incurrió en similares vicios; sin embargo, por ello no se podría autorizar al Tribunal Supremo a rebajar el nivel de la racionalidad exigible y, en tal caso, validar dicha actuación; por el contrario, debe quedar claro que la exigencia constitucional sobre la debida motivación de las resoluciones judiciales es incondicional e incondicionada, conforme lo señalan los artículos 1, 3, 44 y 139 inciso 5, de la Constitución Política. FUNDAMENTO PRINCIPAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Mayor nivel de dificultad de tribunales colegiados se encuentra justificada en que están encargados de resolver asuntos complejos



Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboración de la motivación (discurso motivador) puede crecer en el caso de los tribunales colegiados, pero ello responde a la lógica del propio sistema, toda vez que a estos se les atribuye generalmente la resolución de los casos más complejos o de mayor trascendencia, así como el reexamen de lo actuado y resuelto por los órganos judiciales inferiores.

34. Ahora bien, dado que la Corte Suprema de Justicia de la República tiene completo acceso al juicio sobre el juicio (juicio sobre la motivación), así como al juicio sobre el hecho (juicio de Demanda es declarada funmérito), es esta la instancia que está plenamente habilitada para dada. La Corte Suprema deevaluar cualquier tipo de razonamiento contenido en la senberá emitir nueva decisión debidamente motivada tencia condenatoria expedida por la Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de corrección lógica de las premisas o de las conclusiones, así como la carencia o incoherencia en la narración de los hechos; pero además para verificar la deficiencia en la justificación externa, incluso para resolver sobre el fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba indiciaria le genera convicción, solo que en este último caso –como quedó dicho– deberá cumplirse con el imperativo constitucional de la debida motivación; es por ello que este Colegiado considera que la demanda ha de ser estimada en parte, declarándose solamente la nulidad de la ejecutoria suprema, debiendo el Tribunal Supremo emitir nueva resolución, según corresponda. FUNDAMENTO PRINCIPAL

El derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo 35. No obstante lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera pertinente efectuar algunas precisiones desde una perspectiva estrictamente constitucional con relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo.

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36. El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2, inciso 24, literal e), que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabiliDerecho a la presunción de dad”. Este dispositivo constitucional supone, en primer lugar, inocencia: i) toda persona que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda es inocente hasta que sea declarada culpable; ii) para persona es considerada inocente antes y durante el proceso pedictar condena debe exisnal; es precisamente mediante la sentencia firme que se detertir certeza de la culpabilidad minará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, del acusado se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la valoración razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más favorable a éste (la absolución por conIn dubio pro reo: en caso de traposición a la condena). Si bien es cierto que el principio duda sobre responsabilidad in dubio pro reo no está expresamente reconocido en el texto de del acusado deberá preferirse su absolución la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Carta Fundamental). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL



37. Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas –desde el punto de vista subjetivo del juez– genera duda de la culpabilidad del acusado (in dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente. 38. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectación a la presunción de inocencia habilita a este Tribunal Constitucional verificar solamente si existió o no en el proceso penal actividad probatoria Denuncia de afectación de mínima que desvirtúe ese estado de inocencia (valoración objepresunción de inocencia tiva de los medios de prueba). Y es que, más allá de dicha conssolo habilita a juez constitucional verificar existencia de tatación no corresponde a la jurisdicción constitucional efectuar actividad probatoria una nueva valoración de las mismas, y que cual si fuera tercera instancia proceda a valorar su significado y trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los órganos jurisdiccionales ordinarios. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Ahora bien, en cuanto al principio in dubio pro reo que como dijimos supra forma parte del convencimiento del órgano judicial, pues incide en la valoración subjetiva que el juez hace de los meAfectación del in dubio pro dios de prueba, este no goza de la misma protección que tiene el reo responde a la valoración subjetiva de las pruebas por derecho a la presunción de inocencia. En efecto, no corresponde parte del juez penal por lo a la jurisdicción constitucional examinar si está más justificada que no puede ser analizada la duda que la certeza sobre la base de las pruebas practicadas en sede constitucional en el proceso, pues ello supondría que el juez constitucional ingrese en la zona (dimensión fáctica) donde el juez ordinario no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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La excarcelación por exceso de detención 39. En cuanto al extremo de la inmediata excarcelación, resulta necesario precisar que la nulidad de la resolución judicial declarada en el presente proceso constitucional solo alcanza al acto procesal mencionado, quedando subsistentes y surtiendo plenos efectos jurídicos los demás actos procesales precedentes; en consecuencia, el auto que dispone la apertura de instrucción contra la recurrente, el mandato de detención decretado en él, la sentencia condenatoria de la Sala Penal Superior, entre otros, continúan vigentes. FUNDAMENTO PRINCIPAL No corresponde excarcelación pues nulidad de sentencia condenatoria emitida por la Corte Suprema, no invalida condena de la Corte Superior



En efecto, tal como ha señalado este Alto Tribunal en anterior jurisprudencia (Exp. Nº 2494-2002-HC/TC. f.j. 5; Exp. Nº 2625-2002-HC/TC. f.j 5), “no procede la excarcelación, toda vez que, como se ha expuesto, al no afectar la nulidad de algunas etapas del proceso penal al auto apertorio de instrucción, al mandato de detención, [y a la sentencia condenatoria, esta] recobra todos sus efectos (...)”, por lo que la demanda, en este extremo, debe ser declarada improcedente.

Consideraciones finales 40. Por lo demás, este Tribunal Constitucional considera que el hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes no puede ni debe ser utilizado como un deux ex machina, esto es, como Hábeas corpus contra resoalgo traído desde afuera para resolver una situación, donde se luciones judiciales no busca pretenda replantear una controversia ya resuelta debidamente replantear la controversia, por los órganos jurisdiccionales ordinarios, sino que debe ser sino tutelar la libertad individual y los derechos coutilizado, sí y solo sí, cuando sea estrictamente necesario, con nexos a ella el único propósito [finalidad constitucionalmente legítima] de velar por que en el ejercicio de una función no se menoscaben la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales reconocidos a los justiciables, y que ello signifique una restricción al derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

41. De otro lado, cabe precisar que el desarrollo expositivo del esquema argumentativo de la sentencia cuestionada en modo alguno afecta la independencia judicial en la resolución del caso Justicia constitucional no concreto, en tanto que tiene como fin único y exclusivo el de veafectó independencia judirificar la vulneración del derecho a la debida motivación de las cial pues tuvo como única resoluciones judiciales, al amparo de lo dispuesto por el artículo finalidad verificar la vulneración del derecho a la debida 139, inciso 5, de la Constitución Política. En efecto, este Colemotivación giado enfatiza que el objetivo de este examen es estrictamente constitucional con la finalidad de compatibilizar la actuación jurisdiccional con los preceptos constitucionales. FUNDAMENTO PRINCIPAL

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus. Declarar NULA la ejecutoria suprema expedida por la Primera Sala Transitoria Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 22 de enero de 2007, recaída en el proceso penal Nº 3651-2006 seguido contra la accionante por el delito de parricidio, debiendo dicha instancia judicial emitir nueva resolución, según corresponda, conforme al fundamento 34 de la presente Sentencia. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que la recurrente solicita la excarcelación. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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Interpretación de normas ordinarias puede ser revisada en sede constitucional si afecta derechos fundamentales STC EXP. Nº 00037-2012-PA/TC Caso: Scotiabank Perú S.A.A. Sentido del fallo: Fundada la demanda Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 25/01/2012

SUMILLA

El caso Scotiabank presenta una interesante visión de la interpretación constitucional desde la posición correctora extensiva, término acuñado por el maestro italiano Riccardo Guastini. Este aspecto se opone, de suyo, a la interpretación literal fijada por la Corte Suprema a propósito de la interpretación del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva. El caso nos lleva, nuevamente también, a ese panorama de constante oposición entre las decisiones del Poder Judicial y la justicia constitucional correctora del Tribunal Constitucional, presentando nuevas aristas de debate en tanto queda sujeto a discusión la facultad rectificatoria del Tribunal Constitucional frente a las sentencias del Poder Judicial que representan la última instancia o conclusión casatoria de la justicia ordinaria. En el ámbito de la motivación representa un tema de interés pues nos recuerda que la sola invocación de la aplicación de la ley, sin más argumento adicional al respecto, constituiría una lesión sustantiva al deber de motivar.

PALABRAS CLAVES

debida motivación de resoluciones judiciales, interpretación, abuso de derecho, seguridad jurídica, ejecución coactiva

EXP. Nº 00037-2012-PA/TC-LIMA SCOTIABANK PERU S.A.A SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 días del mes de enero de 2012, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Álvarez Miranda, Presidente; Urviola Hani, Vicepresidente; Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Calle Hayen y Eto Cruz, que se agregan ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Scotiabank Perú S.A.A. contra la resolución expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 440, su fecha 5 de octubre de 2011, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de mayo de 2011, la entidad recurrente interpone demanda de amparo contra la resolución s/n de fecha 5 de abril de 2011 emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema

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de Justicia de la República, en el proceso seguido en su contra por Telefónica Móviles S.A., bajo el Exp. Cas. Nº 3313-2009, solicitando que cese la violación de sus derechos constitucionales a la debida motivación, al principio de interdicción a la arbitrariedad, seguridad jurídica y predictibilidad de las resoluciones judiciales y, consecuentemente, se declare la nulidad de la resolución impugnada. Alega que la mencionada resolución adopta una tesis absolutamente irrazonable y desproporcionada, cual es señalar en su fundamento Décimo Cuarto que solo los ejecutores coactivos acreditados ante todas las entidades estipuladas taxativamente en el artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (Decreto Supremo Nº 069-2003-EF), podrán ordenar embargos o requerir su cumplimiento, lo que a su juicio es fruto de una interpretación literal que vulnera los derechos invocados. En ese sentido, aduce que la resolución cuestionada i) incurre en motivación arbitraria, ya que la interpretación hecha del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva viola el principio constitucional de razonabilidad y no atiende a la ratio legis ni a la finalidad de la norma interpretada, generando efectos nocivos para todo el sistema financiero y quebrando la estructura de las cobranzas coactivas, pues con esa interpretación cualquier entidad ante la cual se pretenda hacer valer un mandato coactivo podría negarse a cumplir dicho mandato si el ejecutor coactivo no estuviera inscrito ante todas las entidades que se señalan en la norma a nivel nacional; ii) desconoce la legislación vigente al momento de los hechos, puesto que el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 036-2001-EF exigía la consignación de la suma a cobro como requisito para suspender un mandato coactivo; iii) tolera la existencia de fallos contradictorios sobre la legalidad de las cobranzas coactivas, lo cual vulnera la garantía constitucional de la seguridad jurídica y la predictibilidad de las decisiones judiciales, ya que los procesos de revisión judicial de legalidad son la vía especifica e idónea para cuestionar precisamente la legalidad de la actuación de los ejecutores coactivos, con mayor razón si en lo que respecta a la actuación del ejecutor coactivo de la Municipalidad de Subjantalla, existía ya al momento de la emisión de la resolución impugnada una resolución judicial firme en el Exp. 01-2003 que rechazaba la demanda de legalidad de la ejecución coactiva, y en lo que respecta a la demanda de legalidad de la ejecución coactiva promovida contra la Municipalidad de San Andrés, el proceso de revisión judicial de legalidad Exp. 008-2003 no se encuentra concluido sino en trámite activo dado que fue apelada la resolución de improcedencia dictada en primera instancia; iv) ampara un doble cobro y un enriquecimiento indebido, pues Telefónica ha recuperado y/o está en vías de recuperar el dinero embargado a través de procesos contenciosos administrativos de nulidad de las multas que motivaron las ejecuciones coactivas, contra la Municipalidad de Subtanjalla (Exps. 1543-2003, 14544-2003 y 1595-2003), los cuales han concluido de manera definitiva a favor de Telefónica, teniendo una sentencia ejecutoriada que ordena la restitución de la suma de dinero cobrada; y contra la Municipalidad Distrital de San Andrés (Exp. 228-2004), el cual se encuentra en trámite en la vía administrativa. El Segundo Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de junio de 2011, declara improcedente la demanda en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, por considerar que lo pretendido no es ventilable en un proceso constitucional. Telefónica del Perú S.A.A., con fecha 23 de septiembre de 2011, se apersona al proceso solicitando que se le incorpore como litisconsorte necesario pasivo en el trámite de apelación, para así poder ejercer su derecho de defensa, dado que la demanda de amparo estaría cuestionando la validez de un proceso en el que Telefónica es parte demandante. La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 5 de octubre de 2011, previa negatoria de lugar al pedido de Telefónica, confirma la apelada y declara improcedente la demanda de amparo, por considerar que, pese a advertirse falta de interés para obrar de parte de Telefónica del Perú S.A.A. en el proceso de cumplimiento de contrato que inició contra Scotiabank S.A.A, y no obstante que la tesis adoptada en la resolución cuestionada hace imposible la ejecución de una resolución coactiva al imponer una carga gravosa a los ejecutores coactivos, dichos supuestos no se encuadran dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, invocado en la demanda.

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

FUNDAMENTOS 1. § Sobre el rechazo liminar, la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo y la competencia del Tribunal Constitucional para ello 1. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, este Tribunal Constitucional estima necesario pronunciarse sobre una cuestión procesal previa, referida al doble rechazo liminar que ha sido decretado por los juzgadores de las instancias precedentes. En efecto, tal como se aprecia de las resoluciones que obran en autos, tanto el Segundo Juzgado Especializado en lo Constitucional así como la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, han rechazado liminarmente la demanda de amparo de autos en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, por considerar que la pretensión incoada por la entidad demandante no resulta ventilable en un proceso constitucional. 2. Al respecto, en constante jurisprudencia este Tribunal ha dejado claramente establecido que el rechazo liminar de la demanda de amparo es una alternativa a la que solo cabe acudir cuanNo cabe rechazo liminar si do no exista margen de duda respecto de su improcedencia, es existen margen de discudecir, cuando de una manera manifiesta se configure una causión sobre procedencia sal de improcedencia específicamente prevista en el artículo 5º del Código Procesal Constitucional, que haga viable el rechazo de una demanda que se encuentra condenada al fracaso y que a su vez restringe la atención oportuna de otras demandas constitucionales que merecen un pronunciamiento urgente sobre el fondo. De este modo, si existen elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, la aplicación de la figura del rechazo liminar resultará impertinente. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

3. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, los juzgadores de las instancias precedentes han desestimado liminarmente la demanda en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, que dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. 4. En efecto, el Segundo Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima (Resolución Nº 02 que obra a fojas 328), declara la improcedencia liminar de la demanda de autos bajo el argumento de que,

“(…) al advertirse que la parte recurrente se encuentra cuestionando aspectos que ya han sido objeto de análisis por parte de la sala emplazada, se tiene que lo que pretende en realidad es que realice un nuevo examen de la materia controvertida en el proceso ordinario, hecho que ocasiona que la pretensión incoada deba desestimarse en aplicación del inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional”.

5. Por su parte, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Resolución Nº 03, obrante a fojas 440) decidió confirmar dicha decisión tras estimar que,

“(…) si bien es cierto el Colegiado advierte que la tesis que ha sido adoptada en la Resolución S/N de fecha 05 de abril de 2011 es una tesis que hace imposible la ejecución de una resolución coactiva al imponer una carga gravosa a los ejecutores coactivos en el sentido de que les exige probar estar acreditados ante todas las entidades señaladas en el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 069-2003-EF y no solo ante la entidad ante la cual se va a ejecutar la orden coactiva, lo que constituye una interpretación incorrecta de la norma como señala la parte demandante, lo cierto es que dicho supuesto tampoco se encuentra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación e interdicción de la arbitrariedad, por lo que las pretensiones de la parte demandante no pueden ser revisadas en un proceso constitucional de amparo (…)”, (énfasis agregado)

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6. Respecto del pronunciamiento del Segundo Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima se aprecia un defecto de motivación, pues se limita a sostener que lo que en realidad pretenDecisión de segunda instande la entidad demandante “es que se realice un nuevo examen cia presenta defectos de mode la materia controvertida en el proceso ordinario”. Pues bien, tivación al rechazar la demanda argumentado que no tratándose de un proceso de amparo contra resolución judicial, cabe realizar un nuevo exaen el que se denuncia la afectación del derecho a la motivamen de la decisión cuando ción de las resoluciones, es evidente que para determinar ello ello es necesario para verifiel juez constitucional debe revisar la cuestión controvertida en car afectaciones alegadas el proceso ordinario, pues no de otra manera podrá verificarse si, como se alega, se produjo una afectación de los derechos invocados. No basta, entonces, con utilizar expresiones cliché y sin mayor sustento, sino que, como luego se verá, se requiere de un deber especial de motivación. FUNDAMENTO PRINCIPAL

7. Lo mismo ocurre con el pronunciamiento de la Quinta Sala Civil, con el agregado de que reconoce, de manera contradictoria, que los hechos sí tienen incidencia en el contenido constitucioPese a rechazo liminar de denalmente protegido del derecho invocado, y sin embargo, conmanda, instancia anterior se cluye confirmando el indebido rechazo liminar. Adviértase, adepronunció sobre el fondo más, que la conclusión de que “la tesis adoptada en la resolución cuestionada constituye una interpretación incorrecta de la norma como señala la parte demandante” supone un pronunciamiento de fondo que debe realizarse en el estadio procesal correspondiente, mas no a través del rechazo liminar. FUNDAMENTO PRINCIPAL

8. Tales pronunciamientos suponen un defecto de motivación que contraviene lo dispuesto por el artículo 47 del Código Procesal Constitucional, en tanto dispone que “Si el Juez al calificar la La sola invocación de caudemanda de amparo considera que ella resulta manifiestamensales de improcedencia no te improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos constituye sustento suficiente para el rechazo liminar de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código”. De lo que se desprende que no basta con invocar por el solo hecho de hacerlo alguna de las causales previstas en el artículo 5, sino que se requiere de un deber especial de motivación. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

9. En consecuencia, el Tribunal Constitucional no solo discrepa de ambos razonamientos –aun cuando, si bien es cierto, el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional habilita a los jueAfectación alegada se ences para, en el legítimo e independiente ejercicio de la función cuadra en contenido constijurisdiccional, desestimar liminarmente una demanda– sino tucionalmente protegido del derecho a la debida motivaque además, por las consideraciones expuestas supra, y por los ción por lo que debe la dehechos descritos en la demanda, entiende que éstos sí se enmanda ser admitida a trámite cuadran, prima facie, dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. En vista de ello, debe concluirse que se ha producido un indebido rechazo liminar de la demanda a nivel de los juzgadores de las instancias previas. FUNDAMENTO PRINCIPAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Nulidad de todo lo actuado al producirse un vicio procesal solo corresponde cuando se pudiera afectar derecho de defensa de una de las partes

10. Ahora bien, de conformidad con el artículo 20 del Código Procesal Constitucional, este doble e indebido rechazo liminar calificaría como un vicio procesal que, a su vez, exigiría declarar nulas las resoluciones judiciales así expedidas por el a quo y el ad quem, ordenándoles la admisión a trámite de la demanda de amparo. No obstante, es preciso recordar que, como es jurisprudencia reiterada de este Colegiado, “La declaración de

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invalidez de todo lo actuado solo es procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervención y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar” [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 04587-2004-PA/TC, fundamento 15].

11. Tal construcción jurisprudencial, realizada incluso antes de que entrara en vigencia el Código Procesal Constitucional, se ha sustentado en diferentes principios propios a la naturaleza y fines de los procesos constitucionales y, particularmente, en los de a) economía, b)informalidad y c) la naturaleza objetiva de los procesos de tutela de derechos fundamentales [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 04587-2004-PA/TC, fundamentos 16 a 19]. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Principio de economía procesal: si el TC tiene suficientes elementos de juicio para emitir pronunciamiento no tendría porque anular todo lo actuado y esperar que los jueces emitan una nueva decisión

12. En lo que respecta al principio de economía procesal, este Colegiado ha establecido que si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innecesario condenar a las partes a que vuelvan a sufrir la angustia de ver que su proceso se reinicie, no obstante todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdiccionales competentes.

13. En lo que concierne al principio de informalidad, este Tribunal tiene dicho que si en el caso existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, éste se expediPrincipio de informalidad: si rá respetándose el derecho de las partes a ser oídas por un juez es posible emitir decisión, o tribunal, de manera que una declaración de nulidad de todo declarar nulo todo lo actuado deviene en un exceso de lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no porque se ritualismo procesal justifique en la protección de algún bien constitucionalmente relevante, devendría en un exceso de ritualismo procesal incompatible con el “(...) logro de los fines de los procesos constitucionales”, como ahora establece el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

14. Finalmente, y no en menor medida, el rechazo liminar de la demanda tampoco ha impedido que este Tribunal, después de percatarse que los derechos de las partes hayan queAntes casos importantes dado salvados, expida sentencia sobre el fondo en casos en existe un deber del TC de emitir pronunciamiento tras los que la controversia era de notoria trascendencia naciorevertir rechazo liminar de nal y, por tanto, de alcances que trascendían al caso coninstancias previas creto, como por ejemplo ocurrió al emitirse la sentencia recaída en el Exp. Nº 04549-2004-PC/TC, donde después de advertirse lo innecesario que resultaba declarar la nulidad de todo lo actuado tras el impertinente rechazo liminar de la demanda, el Tribunal afirmó que su competencia para expedir sentencias sobre el fondo obedecía a: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL



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“(...) la necesidad de pronunciamiento inmediato justificada en la particular naturaleza de los hechos discutidos en el presente proceso, los que por otra parte y dado que revisten importancia e incidencia en el ordenamiento, precisan ser abordados de manera prioritaria por este Tribunal en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución”.

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15. En el presente caso, este Tribunal estima que el rechazo liminar de la demanda de amparo no ha afectado el derecho de defensa del emplazado Poder Judicial y de la empresa Telefónica Rechazo liminar no afectadel Perú S.A.A. –tercero que debe participar porque la decisión do el derecho de defensa a recaer en el proceso lo puede afectar– como así lo demuesdel emplazado, ni del tercero que se podría ver afectado tran las instrumentales que obran en autos y lo confirma la lícon la decisión nea jurisprudencial asumida por este Colegiado ante supuestos análogos. En efecto, en lo que se refiere al órgano judicial demandado, hemos de recordar que este Tribunal, tratándose de supuestos de amparo contra resoluciones judiciales, como ocurre en el caso de autos, ha estimado que ante afectaciones formales y sustanciales al debido proceso, es posible condicionar la intervención de las partes, no requiriéndose la participación del órgano judicial demandado, al tratarse de cuestiones de puro derecho [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 05580-2009-PA/TC, fundamento 4]. FUNDAMENTO PRINCIPAL

16. En el caso de autos, que la cuestión controvertida sea una de puro derecho, lo demuestra el que la pretensión incoada se circunscriba a cuestionar una resolución judicial, y más específiDemanda cuestiona resolucamente, la interpretación realizada por la Sala Civil Permanención judicial por lo su exate de la Corte Suprema de Justicia de la República en torno a un men será de puro derecho y no afectará derechos de los determinado dispositivo legal, razón por la cual, para este Coleinvolucrados giado, la ausencia del órgano judicial emplazado en el proceso de autos no constituye razón suficiente para declarar la nulidad de todo lo actuado. Por lo mismo, y para tales efectos, es claro para este Colegiado no solo que la constatación en torno de la presunta vulneración requiere tan solo un juicio de puro derecho o de simple contraste normativo, sino que en autos existen suficientes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento de fondo, de modo que resulta innecesario condenar a las partes a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que ahora puede dilucidarse. FUNDAMENTO PRINCIPAL

17. En todo caso, de autos se verifica que los vocales supremos que emitieron la cuestionada resolución, así como el Procurador Público competente han sido notificados en diversas oportunidades con cada uno de los diferentes actos procesales posteriores al concesorio de la apelación, conforme consta a fojas 384, 385, 388, 389, 401, 409, 410, 412, 413, 414, 467, 470, 473, 474, 475, 476, 477, 539, 540, 541, 542, 543, 544, 546 y 549, con lo cual su derecho de defensa no se ha visto afectado en tanto han tenido conocimiento oportuno de la existencia del presente proceso. Por lo demás, consta a fojas 395 que el Procurador Público del Poder Judicial se apersonó al proceso ante el juez de primera instancia el 8 de agosto de 2011, lo cual reiteró ante la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (fojas 418). 18. Por su parte, en lo que respecta al derecho de defensa de la empresa Telefónica del Perú S.A.A., el Tribunal Constitucional advierte que si bien con fecha 23 de septiembre de 2011 dicha empresa se apersonó al proceso solicitando que se la incorpore como litisconsorte necesaria pasiva durante el trámite de apelación interpuesto por Scotiabank, y que dicho pedido fue desestimado por la Quinta Sala Civil mediante resolución que obra a fojas 438, también es cierto que con fecha 16 de enero de 2012, este Colegiado reprogramó la vista de la causa para el día 25 de enero de 2012, según consta a fojas 32 del Cuaderno del Tribunal, ordenando que se notifique a Telefónica del Perú S.A.A. con los actuados pertinentes, aun a pesar de que según consta a fojas 537, la Quinta Sala Civil le notificó la resolución mediante la que concedió a la entidad recurrente el recurso de agravio constitucional. Es a partir de esta habilitación que la referida empresa presentó con fecha 24 de enero de 2012 un escrito ante este Colegiado, según consta a fojas 49 del Cuaderno del Tribunal, en el que expresó los argumentos de defensa que consideró pertinentes a sus intereses, realizándose finalmente el día 25 de enero de 2012 la vista de la causa con la participación de dicha empresa.

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FUNDAMENTO PRINCIPAL Tercero que podría ser afectado con el pronunciamiento del TC tuvo oportunidad para ejercer su derecho de defensa

19. Por todo lo expuesto, para este Tribunal queda claro que el derecho de defensa de la empresa Telefónica del Perú S.A.A. ha quedado plenamente garantizado en la presente causa, pues tuvo la oportunidad de hacer valer su derecho de defensa, como en efecto lo hizo, participando en la vista de la causa programada por este Tribunal para el día 25 de enero de 2012, así como presentando un escrito en el que ha expresado los argumentos de defensa que consideró pertinentes a sus intereses.

20. Asimismo, este Tribunal advierte que el reiterado argumento expresado por la mencionada empresa en el sentido de que “el demandante Scotiabank no nos incluyó dolosamente como demandados, con la clara intención de evitar que ejercitemos nuestro derecho de defensa” (escrito presentado ante la Quinta Sala Civil, y escrito obrante a fojas 49 del Cuaderno del Tribunal, presentado ante este Colegiado) no se ajusta –por decir lo menos– a la realidad de los hechos, pues según consta de la demanda de amparo la recurrente solicitó –quinto otrosí a fojas 235–que se emplace a Telefónica del Perú S.A.A. a efectos de que pueda manifestar lo conveniente a su derecho, lo que es coherente con el pedido de fecha 16 de enero de 2012, obrante a fojas 30 del Cuaderno del Tribunal, mediante el cual Scotiabank solicitó a este Colegiado se sirva notificar a aquella empresa “con el propósito de evitar cualquier nulidad que afecte su derecho al debido proceso”. 21. Por lo demás, y en la medida en que lo que aquí se cuestiona es una resolución judicial emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, resulta claro que la antes mencionada empresa de telefonía no podía ostentar la calidad de demandada o emplazada, sino la de un tercero con interés en los términos a que se refiere el artículo 43 del Código Procesal Constitucional. 22. Pero de igual forma, este Tribunal encuentra que, por la propia naturaleza de la controversia aquí planteada, interesa también al interés público la solución pronta y definitiva de la cuestión Controversia planteada es de expuesta en la demanda, al ser evidente que ésta, más que un trascendencia nacional: Deficotejo entre posiciones asumidas individualmente o a título nir condiciones de legitimidad para la actuación de los subjetivo, entraña un manifiesto cariz objetivo, que no es otro ejecutores coactivos que las condiciones que resulta legítimo exigir a los Ejecutores Coactivos para hacer efectivas las acreencias del Estado. En ese sentido, siendo manifiesta la innegable importancia y trascendencia nacional –porque va más allá del interés de las partes intervinientes– de las implicancias que sobre el sistema de ejecución coactiva estatal exhibe la materia sub litis, vinculada como está a la dimensión objetiva del proceso constitucional de amparo, este Tribunal entiende que, más que una facultad, constituye su deber emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, dado que, como luego se verá, reviste importancia y tiene incidencia en el ordenamiento nacional, de manera que precisa ser abordada de modo prioritario por este Tribunal en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución. FUNDAMENTO PRINCIPAL

23. Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto, no escapa a la consideración de este Colegiado el que, teniendo en cuenta el plazo de sustanciación que ha llevado la controversia de autos (más Al haber transcurrido más de de cuatro años, desde que fue expedida la resolución que en cuatro años desde la deciprimera instancia declaró fundada la demanda de cumplimiensión del juez de primera instancia resulta inoficioso reto de contrato interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A. contra mitir a este la causa. Scotiabank S.A.A., su fecha 10 de junio de 2007, según consta a fojas 277), la opción de remitir los autos al juez de primera instancia para que éste admita a trámite la demanda de amparo resultaría inoficiosa, de manera que, a juicio de este Tribunal la tutela de urgencia propia de los procesos constitucionales como el amparo incoado se encuentra plenamente justificada, máxime si, como antes quedó dicho: i) la cuestión a dilucidar es una de puro derecho, no siendo necesario actuar medios FUNDAMENTO PRINCIPAL

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probatorios; ii) en el expediente obran todos los recaudos suficientes para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto; iii) se ha garantizado el derecho de defensa de todas las partes intervinientes; y, iv) la controversia reviste innegable importancia y notoria trascendencia nacional. 24. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que una evaluación de los actuados evidencia: a) En atención al principio de economía procesal, que en autos existen suficientes recaudos y elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, máxime cuando la cuestión a dilucidar es de puro derecho y no se requiere la actuación de medios probatorios. b) Por lo que hace al principio de informalidad, que el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el derecho de defensa del emplazado Poder Judicial y de la empresa Telefónica del Perú S.A.A., quienes fueron notificados e incluso participaron de la vista de la causa ante este Tribunal a través de la Procuradora Pública competente y sus abogados, respectivamente. c) En lo que respecta a la naturaleza objetiva de los procesos de tutela de derechos fundamentales como el amparo incoado, es innegable la importancia y notoria trascendencia nacional de la controversia por las cuestiones que ella conlleva y, por tanto, de alcances que trascienden al caso concreto y al interés de las partes intervinientes en el proceso. d) Por último, y no por ello menos importante, porque la tutela de urgencia del proceso de amparo incoado se encuentra plenamente justificada, en la medida que la controversia de autos lleva más de cuatro años desde que fue expedida la resolución que en primera instancia declaró fundada la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A. contra Scotiabank S.A.A., de manera que reviste capital importancia para el aparato de ejecución coactiva del Estado que se defina de manera pronta y definitiva la solución de la cuestión controvertida.

Por lo mismo, el Tribunal Constitucional considera que es competente para resolver el fondo de la controversia.

2. § Delimitación del petitorio y de la materia constitucional relevante 25. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 5 de abril de 2011 emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundado el recurso de casación interpuesto por Scotiabank S.A.A. en el proceso seguido con Telefónica Móviles S.A. bajo el Exp. CAS Nº 3313-2009 (proceso de cumplimiento de contrato). 26. La entidad demandante considera que la impugnada resolución vulnera su derecho a la motivación de las resoluciones judiciales toda vez que incurre en una serie de arbitrariedades al aplicar erróneamente el artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, bajo un criterio que, según alega, permitiría a cualquier entidad ante la cual se pretenda hacer valer un mandato coactivo, negarse a cumplir con dicho mandato si el ejecutor coactivo no estuviera inscrito, a nivel nacional, ante toda la lista de entidades que se señalan en la citada norma, frustrándose así cualquier procedimiento de ejecución coactiva conducido por el Estado. FUNDAMENTO PRINCIPAL Controversia versa sobre si en la resolución judicial cuestionada se ha interpretada y aplicado debidamente el Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva

27. En ese sentido, este Tribunal Constitucional estima que la controversia en el caso de autos se circunscribe a verificar si en la casación materia de análisis se ha realizado, o no, una correcta aplicación del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva. Siendo así, el Tribunal observará los siguientes pasos para resolver la controversia: en primer lugar, identificará el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en particular, cómo

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ha de motivarse la premisa normativa; y en segundo lugar, verificará si la aplicación de la norma acotada en la casación materia de este proceso, limita de forma desproporcionada e irrazonable los derechos invocados por la entidad demandante, así como otros bienes jurídicos que la Constitución reconoce.

3. § Verificación de la existencia de contenidos de relevancia constitucional 28. En el presente caso, teniendo en cuenta los elementos concretos que obran en el expediente, se evidencia que uno de los principales problemas que se plantean es el relacionado con la interpretación de la primera parte del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, que a la letra establece,

Artículo 3.- Función del Ejecutor Coactivo



“(…)



3.3 Solo los Ejecutores Coactivos debidamente acreditados ante las entidades del sistema financiero y bancario, la Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y ante el Banco de la Nación, podrán ordenar embargos o requerir su cumplimiento (…)” 29. En efecto, se aprecia que el considerando Décimo Cuarto de la resolución judicial aquí impugnada se fundamenta en la aplicación del precitado artículo, interpretación esta última que la Resolución judicial cuestioentidad recurrente cuestiona en su demanda, por afectar su denada estaría imponiendo a recho a la motivación de las resoluciones judiciales e imponer los ejecutores coactivos cargas para ejerce su labor, lo una carga demasiado gravosa a los ejecutores coactivos en su cual es asunto de relevancia labor de cobranza. En consecuencia, este Tribunal estima que, constitucionla existiendo relevancia constitucional en la interpretación del mencionado dispositivo legal, corresponde emitir pronunciamiento sobre la controversia de autos. FUNDAMENTO PRINCIPAL

30. A mayor abundamiento, conviene precisar, además, que la pretensión del banco recurrente sí es una susceptible de protección mediante el presente proceso de amparo, pues si bien, conforme Revisar interpretación de a nuestra reiterada jurisprudencia, la interpretación de las nornormas ordinarias es commas ordinarias (Código Civil, Código Procesal Civil, Ley de petencia de justicia ordinaria. Solo cuando ella afecProcedimiento de Ejecución Coactiva y su Reglamento, etc.) te derechos fundamentales es, en general, una competencia propia de la justicia ordinaria, será revisada en sede consexisten casos en que la jurisdicción constitucional sí se encuentitucional tra habilitada para emitir un pronunciamiento respecto de la interpretación de la ley, precisamente cuando tal interpretación incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

4. § El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales: concepto y análisis del caso en concreto 31. De conformidad con el artículo 139.3 de la Constitución, toda persona tiene derecho a la observancia del debido proceso en cualquier tipo de procedimiento en el que se diluciden sus deDebido proceso exige resperechos, se solucione un conflicto jurídico o se aclare una incerto de garantías mínimas para tidumbre jurídica. Como lo ha enfatizado este Tribunal, el deque causa pueda tramitarse y resolverse en justicia bido proceso, tanto en su dimensión formal como sustantiva, garantiza el respeto de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia [Cfr. por todas, Sentencia recaída en el Exp. Nº 07289-2005-AA/TC, fundamento 3]. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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32. Pero el derecho fundamental al debido proceso, preciso es recordarlo, se caracteriza también por tener un contenido, antes bien que unívoco, heterodoxo o complejo. Precisamente, uno Debido proceso tiene conde esos contenidos que hacen parte del debido proceso es el detenido complejo, dentro del recho a la motivación de las resoluciones judiciales, reconocicual se incluye a la debida motivación do en el artículo 139.5 de la Constitución. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

33. La jurisprudencia de este Tribunal ha sido constante al establecer que la exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas “garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la Debida motivación es tanto que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevaun principio (informa la fundo a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la ción jurisdiccional), como un derecho (asiste a todos los potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Consjusticiables) titución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables” [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 01230-2002-HC/TC, fundamento 11]. De este modo, la motivación de las resoluciones judiciales se revela tanto como un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, así como un derecho constitucional que asiste a todos los justiciables [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 08125-2005-HC/TC, fundamento 10]. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

34. En su interpretación sobre el contenido constitucionalmente protegido de este derecho, el Tribunal Constitucional ha formulado una tipología de supuestos en los cuales dicho conteniSupuesto típicos en los que do resulta vulnerado, como es el caso de la sentencia recaída en se ve vulnerado el contenido el Exp. Nº 03943-2006-PA/TC, en la que el Tribunal reconoció del derecho a la debida motivación las siguientes hipótesis de vulneración: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión: por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se presenta cuando las premisas [normativa y fáctica] de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica [según corresponda]. d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante

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el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). 35. De manera que, si bien no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente No todo error en la resoluprotegido del derecho a la motivación de las resoluciones judición judicial constituye una ciales, cierto es también que el deber de motivar constituye una vulneración del contenido constitucionalmente protegarantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y gagido del derecho a la debida rantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el motivación mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

36. Así, en aplicación de los conceptos antes aludidos al caso de autos, este Tribunal advierte que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia sostiene la tesis de que, para afirmar En la resolución cuestionala legalidad de una cobranza coactiva, es indispensable que los da se ha interpretado literalEjecutores Coactivos estén acreditados ante todas las entidades mente norma referida a la legitimidad de los ejecutores a que se contrae el tantas veces citado artículo 3.3 del Reglamencoactivos to de la Ley de Ejecución Coactiva. En efecto, esta conclusión puede derivarse claramente de una lectura del considerando Décimo Cuarto que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia expone en la resolución cuestionada, en la que sostiene que, FUNDAMENTO PRINCIPAL



“(…) en rigor, analizada la norma en cuestión, se colige que solo los Ejecutores Coactivos acreditados ante las entidades que dicho numeral establece taxativamente, podrán ordenar embargos o requerir su cumplimiento. Esta afirmación deriva de la interpretación literal efectuada al artículo en mención pues el mismo enumera las entidades ante las cuales deben estar acreditados los Ejecutores Coactivos, enumeración taxativa que denota una conjunción copulativa al utilizarse la palabra “y”. Esa interpretación constituye una garantía que la ley impone para evitar el fraude. De no cumplir puntualmente con esta exigencia legal los Ejecutores Coactivos carecerían de la facultad para ordenar embargos o requerir su cumplimiento” (énfasis agregado)

37. Más aún, como consecuencia derivada de este razonamiento, la Sala Civil Permanente llega a afirmar, en este mismo considerando, que,

“La norma discutida obliga a los terceros a exigir, bajo responsabilidad, la acreditación antes referida, quienes inclusive quedan dispensados de ejecutar las medidas cautelares que sean dictadas en caso la acreditación no sea cumplida y/o no se encuentre conforme a lo establecido en la presente norma, por consiguiente, es evidente que no se configura la infracción normativa sustantiva denunciando (sic), resultando infundado este extremo del recurso [de casación]” (énfasis agregado) FUNDAMENTO PRINCIPAL Sala que emitió la decisión cuestionada consideró que los ejecutores coactivos debían estar acreditados ante todas las entidades indicadas por ley

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38. Como se puede apreciar, en criterio de la Sala Civil Permanente, no sólo resulta que los Ejecutores Coactivos deben estar acreditados ante todas las entidades taxativamente señaladas en el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva para hacer cumplir sus mandatos, sino que también tales entidades están obligadas a exigir el cumplimiento escrupuloso de dicha acreditación, pudiendo negarse, en su criterio, a ejecutar medidas cautelares que no satisfagan el mencionado requisito.

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FUNDAMENTO PRINCIPAL Existe afectación de la debida motivación debido a que no se absolvieron cuestionamientos materia de casación y el pronunciamiento abarcó materias no invocadas

39. A juicio del Tribunal Constitucional, tal razonamiento vulnera el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en un doble sentido: en primer lugar, porque los argumentos brindados por la Sala Civil Permanente están insuficientemente motivados, pues no resuelven con un mínimo de solvencia la causal de casación formulada en su momento por la parte demandante; y en segundo lugar, porque incurre en un supuesto de motivación incongruente, al momento de enunciar un argumento ultra petita que no había sido invocado por el demandante.

40. En relación con el primer punto, es claro para este Colegiado que, siendo la interpretación del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva una cuestión de medular imporNo se indicó porque se destancia para resolver el recurso de casación interpuesto (como así cartó la interpretación señalo demuestra el voto en discordia que acompaña a la sentencia), lada por el recurrente de la casación tal relevancia obligaba a la Sala Civil Permanente a exponer detalladamente los argumentos en base a los cuales estimaba infundada la causal invocada en dicho recurso referida a la interpretación del citado artículo. Lo que se advierte, sin embargo, es que muy por el contrario, la Sala se limitó a realizar una “interpretación literal” del mencionado artículo, obviando expresar las razones de fondo por las cuales desestimaba la tesis interpretativa formulada, a su vez, por Scotiabank, consistente en afirmar que los Ejecutores Coactivos solo debían estar acreditados ante la entidad ante la cual pretendían hacer efectivo el cobro de su acreencia, y no ante todas las entidades mencionadas en la norma en cuestión. A juicio de este Tribunal, el que la Sala demandada haya recurrido a una interpretación textual del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, desentendiéndose así de las razones objetivas que habían sido esgrimidas por Scotiabank S.A.A. para sustentar su causal de casación, revela que dicho razonamiento no constituye una respuesta adecuada y razonable al recurso interpuesto por dicha entidad. FUNDAMENTO PRINCIPAL

41. Pero, por otro lado, este Tribunal encuentra también que la Sala Civil Permanente incurre en un supuesto de motivación incongruente (incongruencia activa), pues desvinculándose de los Sala consideró que los tercetérminos estrictos de la causal de casación invocada, fue más ros deben exigir a los ejecuallá en la definición de un supuesto deber de los terceros (entitores coactivos su acreditación, lo cual no era materia dades bancarias) de exigir a los Ejecutores Coactivos, bajo resde la casación ponsabilidad, su acreditación ante todas las entidades a que se refiere el artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, como requisito para proceder a la retención de los fondos correspondientes. Al ser este pronunciamiento una desviación o alteración del debate procesal fijado en el recurso interpuesto, cuyos términos giraban en torno al deber de diligencia observado por Scotiabank S.A.A. al retener los fondos de Telefónica del Perú S.A.A., este Tribunal estima que tal declaración, además de ultra petita, constituye un supuesto de motivación incongruente. FUNDAMENTO PRINCIPAL

42. Precisamente, vinculado con este último extremo, cabe precisar que la entidad recurrente aduce también en su demanda de amparo que la resolución impugnada resulta irrazonable y desproporcionada, pues impone un requisito desmedido a las entidades del Estado para ejecutar coactivamente sus cobranzas ante las entidades financieras del país. Al respecto, señala en su recurso de agravio constitucional, obrante a fojas 510:

“Nótese además que la interpretación sostenida por la Resolución Judicial Impugnada no solo es absurda y carente de motivación sino que [además] pretende generar efectos nocivos para todo el sistema financiero y quebrar toda la estructura de las cobranzas coactivas. En efecto, bajo esta interpretación, cualquier entidad ante la cual se pretenda hacer valer un mandato coactivo podría negarse a cumplir con dicho mandato si el Ejecutor Coactivo no estuviera inscrito ante,

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por ejemplo, una de las oficinas registrales a nivel nacional (¡bastaría que no estuviera inscrito solo ante una de ellas!), sin importar su lejanía o que se ubique fuera de su ámbito de competencia. Esto, señores Magistrados, implica un precedente nefasto para el sistema, pues virtualmente permitiría frustrar cualquier procedimiento de ejecución coactivo conducido por el Estado peruano”. FUNDAMENTO PRINCIPAL Para analiza si decisión de la Corte Suprema ha sido arbitraria o irrazonable deberá ser sometida al test de proporcionalidad

43. El Tribunal Constitucional encuentra razonable y atendible el argumento esgrimido por la entidad demandante. Sin embargo, entiende también que para constatar si la interpretación realizada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resulta, además de indebidamente motivada, arbitraria o irrazonable, es preciso aplicar el test de proporcionalidad a la resolución de autos.

44. En ese sentido, y atendiendo a la circunstancia de que, en lo sucesivo, este Tribunal realizará un control constitucional de la interpretación realizada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República al interpretar el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva en la resolución cuestionada, importante será recordar que, conforme a la jurisprudencia de este Colegiado,

“la Corte Suprema, como cualquier otro poder público, se halla sujeta al principio de interdicción de la arbitrariedad”, por lo que sus decisiones se encuentran sujetas a control en el ámbito de la justicia constitucional [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 03151-2006-AA/TC, Fundamento 3].



Naturalmente, dicho control no pasará por determinar el derecho material (ordinario) discutido en el caso, sino tan solo si el órgano de la jurisdicción ordinaria ha cumplido con su deber de respetar y garantizar los valores y principios que la Constitución reconoce, en el seno del proceso judicial en el cual ha hecho ejercicio de su competencia.

5. § El principio de proporcionalidad en el caso de autos 45. Independientemente de los derechos y principios cuya violación invoca la entidad recurrente (v.gr. debida motivación, y principios de interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica y predictibilidad de las resoluciones judiciales), así como de los argumentos que sustentan su pretensión, el Tribunal Constitucional advierte que la controversia de autos guarda relación con la garantía institucional de la autonomía municipal, de manera que, en aplicación del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, considera pertinente pronunciarse respecto de ella. Así, en el presente caso, el examen de proporcionalidad recaerá sobre la interpretación esgrimida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en torno al artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. 46. De este modo, este Tribunal podrá verificar si, en el presente caso, la interpretación de la mencionada Sala limita en modo desproporcionado o no la garantía institucional de la autonomía municipal, reconocida en el artículo 194 de la Constitución, y manifestada en este caso en la posibilidad de que las municipalidades hagan efectivas sus acreencias a través del aparato coactivo del cual disponen legalmente. 47. Para entender los alcances de esta limitación, será preciso acudir al tenor del artículo 194 de la Constitución, el cual dispone que “Las municipalidades provinciales y distritales son los Autonomía de los gobiernos órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, econólocales: política, económica mica y administrativa en los asuntos de su competencia (…)”. y administrativa en los asuntos de su competencia Es del caso precisar que el Tribunal Constitucional ha señalado (Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 0013-2003-AI/TC) que, frente a la diversidad de significados y contenidos que reviste la garantía institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los siguientes elementos: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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“a) contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local; y c) contenido institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores”. 48. Asumiendo esta perspectiva, este Tribunal considera que la interpretación formulada por la Sala emplazada en la resolución de autos implica, prima facie, una afectación a la garantía instiInterpretación de la Sala emtucional de la autonomía municipal en su dimensión institucioplazada afecta la autonomía nal, reconocida en el artículo 194 de la Constitución, en la meinstitucional de los gobiernos locales dida que impone a las municipalidades distritales y provinciales de todo el país la obligación de que sus Ejecutores Coactivos estén acreditados ante todas las entidades mencionadas en el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, como requisito previo para hacer efectivas sus acreencias. FUNDAMENTO PRINCIPAL



Identificación de la medida objeto de control de proporcionalidad. Distinción entre “disposición” y “norma”.

49. Como antes quedó expuesto, el artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva prescribe que “Solo los Ejecutores Coactivos debidamente acreditados ante las entidades del sistema financiero y bancario, la Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y ante el Banco de la Nación, podrán ordenar embargos o requerir su cumplimiento (…)”. Al respecto, cabe precisar que conforme lo ha sostenido este Tribunal en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, fundamento 34, en todo precepto legal se puede distinguir entre: a) el texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal (disposición); y, b) el contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella (norma). 50. Pues bien, de una lectura preliminar del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (disposición) es posible desprender una serie de sentidos interpretativos (normas), todos ellos potencialmente aplicables al interior del proceso ordinario aquí cuestionado. Sin embargo, el control constitucional que se efectuará en esta sede recaerá en aquella norma que fue aplicada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia al emitir la resolución s/n de fecha 5 de abril de 2011. Esa norma es: “Solo los ejecutores coactivos debidamente acreditados ante todos los siguientes organismos: entidades del sistema financiero y bancario, Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y el Banco de la Nación, podrán ordenar embargos o requerir su cumplimiento”. Examen de idoneidad 51. En tal sentido, corresponde evaluar: i) el objetivo y finalidad de relevancia constitucional que se persiguen con la intervención en los principios constitucionales; y ii) la adecuación Examen de idoneidad: objetide la medida, es decir, verificar si la medida estatal es adevo y finalidad de la intervencuada o no para lograr la mencionada finalidad de relevancia ción; adecuación de la medida constitucional. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

i) Objetivo y finalidad de la intervención (medio – fin)

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52. Para determinar el objetivo, esto es, el estado de cosas que se pretende lograr con la enumeración de una serie de entidades ante las cuales deben estar acreditados los Ejecutores CoactiObjetivo de la interpretación vos para ordenar embargos o requerir su cumplimiento, resulta de la Sala emplazada es eviválido acudir a lo expresado por la propia Sala en la resolución tar fraude en la ejecución coactiva cuestionada, cuando afirma que su interpretación del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva “constituye una garantía que la ley impone para evitar el fraude”. De lo cual se desprende que el objetivo de la interpretación sostenida por la Sala consiste en evitar el fraude en los procedimientos de ejecución coactiva, al impedir que terceros no autorizados y legitimados por la entidad correspondiente pretendan la ejecución de embargos inexistentes. FUNDAMENTO PRINCIPAL

FUNDAMENTO PRINCIPAL Existe fin constitucional en tanto que la interpretación se justifica en los principios de seguridad jurídica y de orden público, así como en la proscripción del abuso de derecho

53. Ahora bien, este objetivo se justifica en la prosecución de determinados principios constitucionales tales como el principio de seguridad jurídica y de orden público, que se derivan de la fórmula de Estado de Derecho contenida en los artículos 3 y 43 de la Constitución, así como en la proscripción del abuso del derecho, reconocida en su artículo 103 segundo párrafo. Así las cosas, se advierte que el objetivo de la disposición legal cuestionada se justifica en la prosecución de fines que tienen cobertura constitucional.

ii) Adecuación de la medida 54. Se trata ahora de determinar si la medida adoptada, esto es, interpretar que la lista de entidades que establece el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva es una lista taInterpretación de la Sala emxativa, es adecuada o conducente al objetivo antes mencionado. plazada es conducente a alLa respuesta es afirmativa. El objetivo de impedir el abuso del canzar el objetivo constitucional derecho, favorecer la seguridad jurídica y legitimar la acción de los Ejecutores Coactivos, puede lograrse a través de la interpretación esbozada por la Sala Civil demandada. FUNDAMENTO PRINCIPAL

55. Es importante destacar que la verificación sobre si una determinada medida estatal es adecuada o no para lograr un objetivo basado en un fin de relevancia constitucional, no implica un Indicar que la medida es adepronunciamiento respecto de si tal medida es la mejor, o no, o cuada para lograr el objetivo, si es necesaria, o no, pues tal pronunciamiento recién se realino dice nada sobre si es la mejor o si es necesaria zará en el siguiente examen (el de necesidad). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Examen de necesidad 56. Dado que la medida cuestionada ha superado el examen de idoneidad, corresponde ahora verificar si supera también el examen de necesidad. Bajo este examen se analiza si existen inAl examinar la necesidad de terpretaciones alternativas a la optada por el juez, que no sean la medida deberán identifigravosas o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata carse interpretaciones menos gravosas que la realizade comparaciones entre medios (relación medio-medio). De un da por la Sala emplazada lado, el medio estatal cuestionado, y de otro lado otros medios alternativos (hipotéticos) que se hubieran podido adoptar para alcanzar el mismo fin de relevancia constitucional. Por ello, los medios alternativos han de ser igualmente idóneos. En el caso se trata entonces de examinar si frente a la interpretación adoptada por los jueces de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República –esto es, afirmar que el Ejecutor Coactivo se encuentre acreditado ante todas las entidades consignadas en el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva– había DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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medidas alternativas menos lesivas pero igualmente aptas para alcanzar el objetivo de los principios constitucionales antes señalados. 57. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la interpretación adoptada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República no resulta absolutamenExigir que los ejecutores te necesaria para la consecución del objetivo que se pretende, coactivos estén acreditados vale decir, impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad en todas las entidades no resulta necesario pues podría jurídica y legitimar las actuaciones de los ejecutores coactivos, pedirse que tan solo lo estén pues el mismo objetivo pudo haberse logrado mediante una inante la cual pretenden hacer terpretación distinta, igualmente idónea al fin previsto, pero efectiva su acreencia menos restrictiva de la garantía institucional de la autonomía municipal antes aludida, cuál era entender que la acreditación sólo resultaba exigible ante la entidad frente a la cual el Ejecutor Coactivo pretende hacer efectiva su acreencia. FUNDAMENTO PRINCIPAL

58. No otra cosa, en efecto, se desprende de la ratio legis de la norma en cuestión, cual es vincular la acreditación exigida con la naturaleza de la medida cautelar que va a ser ejecutada: así, si se tratara de un embargo en forma de secuestro que requiere el auxilio de la fuerza pública, lo razonable será exigir que el Ejecutor Coactivo esté acreditado ante la Policía Nacional del Perú; tratándose de un embargo en forma de inscripción, deberá estarlo ante la oficina registral correspondiente; mientras que, tratándose de un embargo en forma de retención, como en el caso de autos, bastará con que el Ejecutor Coactivo esté acreditado ante la entidad financiera correspondiente; requisito este último que, como consta de los actuados, fue verificado y cumplido a cabalidad tanto por Scotiabank S.A.A. como por el Ejecutor Coactivo. FUNDAMENTO PRINCIPAL Interpretación literal efectuada por la Sala resulta inconstitucional pues impone requisito imposible de cumplir a municipalidades, afectando su autonomía institucional

59. En ese sentido, deviene en arbitrario que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República haya aplicado el citado dispositivo legal de una manera tan estricta y literal, que termine imponiendo un requisito de imposible cumplimiento a las municipalidades y demás órganos estatales, desnaturalizando de este modo todo el sistema de ejecución coactiva del Estado en su conjunto así como la garantía institucional de la autonomía municipal, en su contenido institucional.

60. Por lo demás, no escapa a la consideración de este Colegiado que, para el caso específico de los gobiernos locales, el artículo 3.4 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva dispone expresamente que “(…) el ejecutor coactivo no podrá realizar sus funciones fuera de la provincia a la que pertenece la entidad que representa”, por lo que mal hace la Sala al exigir a tales Ejecutores estar acreditados ante entidades frente a las cuales, en virtud de este numeral, no podrán ejercer sus funciones. Esto último revela no solo que la opción interpretativa hipotética antes formulada tiene pleno asidero legal, sino también que la opción opuesta, la formulada por la Sala es, además de irrazonable y desproporcionada, manifiestamente incorrecta. 61. En suma, habiéndose verificado que la interpretación del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, sostenida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Interpretación de la Sala no Justicia de la República, no supera el examen de necesidad, y supera el examen de nececonsecuentemente que dicha interpretación restringe injustifisidad por lo que resulta irrazonable y desproporcionada cadamente la garantía institucional de la autonomía municipal y el sistema de ejecución coactiva del Estado en su conjunto, debe declararse la inconstitucionalidad de la interpretación del citado dispositivo (norma o sentido interpretativo) realizada por los jueces supremos, por resultar irrazonable y desproporcionada. FUNDAMENTO PRINCIPAL

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Examen de proporcionalidad en sentido estricto 62. No obstante haberse determinado que la interpretación sostenida por la Sala demandada no supera el examen de necesidad, y en consecuencia, es inconstitucional, cabe adicionalmente soLey de la ponderación: meter dicho criterio interpretativo al examen de ponderación o “cuanto mayor sea la intensiproporcionalidad en sentido estricto, con arreglo al cual “cuanto dad de la intervención en el derecho fundamental, tanto mayor sea la intensidad de la intervención en el derecho fundamayor ha de ser el grado de mental, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimioptimización del fin constituzación del fin constitucional”; examen éste que, si bien no añacional opuesto” dirá nada a la conclusión antes formulada, permitirá evidenciar con mayor claridad aun el agravio constitucional generado por la resolución cuestionada. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

63. Partiendo, pues, de esta premisa, el Tribunal Constitucional observa que la Sala Civil demandada tampoco ha realizado una adecuada ponderación de los bienes y derechos en conflicto, Sala emplazada no realizó pues otorgó mayor peso, sin mayor fundamento, al valor de la una adecuada ponderación seguridad jurídica en el sistema de acreditación de los Ejecude los bienes involucrados tores Coactivos, en detrimento de la garantía institucional de la autonomía municipal y de la propia eficacia del sistema de ejecución coactiva en su conjunto, más aun cuando ello condujo a la afectación del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales según lo expuesto supra, al imponer un requisito de imposible cumplimiento a las entidades estatales para hacer efectivas sus acreencias a través del sistema financiero, desconociendo de este modo la innegable importancia que ostenta para el Estado la regularidad y permanencia de dicho sistema, amén de situar a las entidades del sistema financiero –como el banco recurrente– en una situación de incertidumbre respecto de la legitimidad de su accionar y las consecuencias de ello, al no poder prever sus futuras responsabilidades de orden civil y penal. Por esta razón adicional, entonces, la interpretación de la Sala demandada también resulta irrazonable y desproporcionada. FUNDAMENTO PRINCIPAL

6. § Derecho a la seguridad jurídica y proscripción del abuso del derecho 64. En otro extremo de su demanda, la sociedad recurrente manifiesta que la resolución judicial cuestionada vulnera también la garantía constitucional de la seguridad jurídica, pues ha sido emitida en el marco de un proceso viciado por la manifiesta falta de interés para obrar de Telefónica, al no haberse tenido en cuenta que el proceso iniciado contra Scotiabank S.A.A. persigue la misma función satisfactiva (esto es, la restitución del monto que fue materia de cobranza coactiva) que los procesos contencioso administrativos previamente iniciados por Telefónica S.A.A. contra las municipalidades ejecutantes. 65. Al respecto, de la copia de la resolución cuestionada, de fecha 5 de abril de 2011, el Tribunal Constitucional constata que, efectivamente, la recurrente alegó como causal de su recurso de casación la infracción a las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, aduciendo que,

“(…) la Sala Superior ejerciendo su deber permanente de saneamiento del proceso debió advertir que Telefónica del Perú S.A.A. carece manifiestamente de interés para obrar en tanto que la materia que se discute en este proceso no difiere de lo que es materia de discusión en el proceso de revisión judicial de legalidad del procedimiento de cobranza coactiva iniciado por la misma, concluyendo el banco recurrente que la demanda debió ser declarada improcedente en virtud de lo establecido en el artículo 427, inciso 2 del Código Procesal Civil” (considerando primero).

66. En su análisis sobre esta causal específica, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resolvió declararla infundada pues, a su juicio, el interés para obrar de

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Telefónica S.A.A. se manifestaba en la necesidad de solicitar en la vía civil el cumplimiento de la relación contractual celebrada con el Banco Wiese Sudameris (hoy Scotiabank), a fin de que este último le restituya la suma de dinero depositada e indebidamente retenida y entregada a terceros; mientras que, por el contrario,

“(…) los mencionados procesos de revisión judicial del procedimiento coactivo tienen como finalidad la revisión de la legalidad de dicho procedimiento en el cual se denota la relación existente entre el administrado y la administración, relación jurídica distinta a la que es materia de discusión, no pudiendo ser objeto de análisis en esta vía las relaciones administrativas entre Telefónica del Perú y las municipalidades ejecutante[s]” (considerando décimo). 67. El Tribunal Constitucional no comparte esta apreciación de la Sala y entiende, por el contrario, que ella avala un supuesto de abuso del derecho proscrito por el artículo 103 de la ConstituInterpretación de la Sala ción, a la vez que afecta el principio de predictibilidad de las reafecta el principio de predicsoluciones judiciales, reconocido implícitamente por la Constitibilidad de las resoluciones judiciales tución. En efecto, de las instrumentales que obran a fojas 41, 61, 85 y 90, queda plenamente acreditado que, con fecha anterior a la expedición de la resolución judicial aquí cuestionada, la empresa Telefónica S.A.A. impulsó en la vía ordinaria una serie de procesos judiciales contra las Municipalidades de San Andrés y Subjantalla, uno de los cuales se encuentra actualmente en trámite, y el otro, con sentencia definitiva favorable a dicha empresa. Así pues, FUNDAMENTO PRINCIPAL

- A fojas 41, obra la Resolución Nº 65, su fecha 3 de abril de 2009, expedida por la Sala Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. Nº 0638-2008), que resuelve declarar improcedente la demanda interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A., sobre revisión judicial, contra la Municipalidad Distrital de San Andrés y otros. Según el Reporte del Sistema de Seguimiento de Expedientes del Poder Judicial (obrante a fojas 52), se observa que este proceso se encuentra en trámite de apelación, ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (Exp. Nº 321-2010). - A fojas 61, obra la Resolución Nº 21, su fecha 30 de mayo de 2006, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica (Exp. Nº 2003-1543) que reformando la apelada, resuelve declarar fundada la demanda interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A. en contra de la Municipalidad Distrital de Subjantalla, sobre impugnación de resolución administrativa, y en consecuencia nulas las Resoluciones de Alcaldía N° 066-2003-MDS-A y Nº 048-03-MDS/A, esta última que modificó el monto de la multa inicialmente impuesta a la suma de 1’000,240.00 nuevos soles, y nulo todo lo actuado a nivel administrativo, debiendo la entidad edil demandada restituir los montos indebidamente abonados por la demandante como consecuencia de la imposición de multas. Cabe señalar que, según el Reporte del Sistema de Seguimiento de Expedientes del Poder Judicial (obrante a fojas 68), existe una medida cautelar de embargo, en el Exp. Nº 1544-2003, de Telefónica del Perú contra la Municipalidad de Subjantalla. Igualmente, a fojas 71, según la demandante, se viene ejecutando una medida cautelar de embargo a favor de Telefónica. - A fojas 85, obra la Resolución Nº 35, su fecha 24 de abril de 2006, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica (Exp. Nº 2003-1595), mediante la cual, reformando la apelada, declaró fundada la demanda interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Municipalidad Distrital de Subjantalla, sobre impugnación de resolución administrativa, y en consecuencia, nulo el expediente administrativo del cual derivaron las Resoluciones de Alcaldía Nº 067-2003-MDS/A y Nº 050-2003-MDS/A, sobre recurso de reconsideración y modificación del monto de la multa impuesta. - A fojas 90, obra la Resolución Nº 37, su fecha 7 de mayo de 2007, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Pisco (Exp. Nº 2004-228), mediante la cual, confirmando la apelada,

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declara fundada en parte la demanda interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Municipalidad de San Andrés, sobre proceso contencioso administrativo, y en consecuencia, nulo el Oficio Nº 0148-2004-MDSA/ALC, que suspende el trámite de solicitud de nulidad presentada contra la Multa Nº 001-2003-UR-MDSA y ordena que la Municipalidad demandada expida nueva resolución en el plazo de diez días y vuelva a calificar el recurso de reconsideración presentado por Telefónica del Perú S.A.A., careciendo de objeto que se emita pronunciamiento respecto de la pretensión accesoria de nulidad de actos derivados que se sustente en la resolución impugnada. 68. En ese sentido, y sin que resulte necesario que este Tribunal se pronuncie sobre el interés para obrar que le asistía a Telefónica S.A.A. en el proceso civil de cumplimiento de contrato del cual Interpretación de la Sala vulemana la resolución judicial aquí cuestionada, elemento éste nera principio de seguridad cuya apreciación corresponde exclusivamente a la jurisdicción jurídica y la proscripción del abuso de derecho pues pese ordinaria, el Tribunal Constitucional estima que el criterio asua conocerlos no tomó en mido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Juscuenta anteriores procesos ticia de la República vulnera los principios constitucionales de seguridad jurídica y proscripción del abuso del derecho, pues no obstante conocer de la pre-existencia de estos procesos, desestimó inexplicablemente la causal de casación referida a estos hechos, restándole así importancia al accionar de Telefónica S.A.A. para hacer un doble cobro de su acreencia, intención ésta que queda plenamente acreditada con las instrumentales citadas supra. FUNDAMENTO PRINCIPAL

69. Sobre el particular, debe recordar este Tribunal que la cláusula constitucional que proscribe el abuso del derecho, aplicada al ámbito de los derechos fundamentales, supone la prohibición Empresa pretendía obtener de desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la un doble cobro por lo que inexistencia de cada atributo, facultad o libertad reconocida socurrió en causal de abuso de derecho bre las personas [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 05296 2007-PA/TC, fundamento 12]. Los derechos, pues, no pueden utilizarse de una forma ilegítima o abusiva, como ocurre en el presente caso, en que la empresa Telefónica S.A.A. pretenda obtener un doble beneficio por una misma causa, lo que a todas luces resulta inconstitucional. FUNDAMENTO PRINCIPAL

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y en consecuencia, NULA la resolución s/n de fecha 5 de abril de 2011, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República derivada del Exp. CAS. Nº 3313-2009. 2. Dispone que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República emita una nueva resolución tomando en consideración los fundamentos expuestos en la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS

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Resoluciones del Ministerio Público deben basarse en datos objetivos y ser congruentes con el debate fiscal STC EXP. Nº 03379-2010-PA/TC Caso: Patricia del Carmen Velasco Sáenz Sentido del fallo: Fundada la demanda Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 09/03/2011

SUMILLA

Ciertamente la función del deber de motivar se presenta, en su más amplia extensión, en las decisiones de los jueces al poner término a las controversias con relevancia jurídica y ello tiene raigambre constitucional a partir del artículo 39 inciso 5 de nuestra Carta Fundamental de 1993. Sin embargo, el derecho a la debida motivación asume una visión omnicomprensiva, es decir, existe una faceta de deber al tiempo que de derecho, y por lo tanto, se extiende la obligación de motivar adecuadamente las decisiones al ámbito del Ministerio Público. Esta sentencia del Tribunal Constitucional pone énfasis en esta obligación del Defensor de la Legalidad, en tanto también forma parte relevante de nuestro sistema constitucional de impartición de justicia.

PALABRAS CLAVES

Ministerio Público, debido proceso, resoluciones fiscales, debida motivación, control constitucional

EXP. Nº 03379-2010-PA/TC-LIMA PATRICIA DEL CARMEN VELASCO SÁENZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de marzo de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Patricia Del Carmen Velasco Saenz, Procuradora Pública Ad Hoc para los procesos judiciales relacionados con los Casinos de Juego y Máquinas Tragamonedas, contra la resolución de fecha 25 de junio del 2009 (fojas 355 del cuaderno único), expedida por la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 23 de agosto del 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Fiscal Supremo de Control Interno, señor Percy Peñaranda Portugal, y la Fiscal Superior Jefa de la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Cajamarca, señora Esperanza León Deza De Malca, solicitando se deje sin efecto legal: i) la resolución de fecha 13 de noviembre del 2006 expedida por la Fiscalía Superior que desestimó su denuncia penal interpuesta contra el magistrado Fernando Galarreta

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

Paredes; y ii) la resolución de fecha 18 de junio del 2007 expedida por la Fiscalía Suprema que confirmó la desestimatoria de su denuncia penal. Sostiene que la Procuraduría Pública a su cargo interpuso denuncia penal (Exp. Nº 37-2006) en contra de Fernando Galarreta Paredes, juez a cargo del Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, por la comisión de los delitos de abuso de autoridad, incumplimiento de deberes y prevaricato, por su actuación en el proceso de amparo seguido por las empresas Apex Corporation S.A.C. y 9 Reynas S.A.C. en contra del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, al declarar consentida la sentencia e improcedente la apelación formulada por la Dirección Nacional de Turismo, denuncia que fue desestimada, decisión que vulnera sus derechos al debido proceso y a la defensa toda vez que se omitió analizar si la conducta desplegada por el juez denunciado calzaba con los tipos penales materia de su denuncia. El Procurador Público del Ministerio Público, con escrito de fecha 11 de setiembre del 2007, contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente expresando que las resoluciones fiscales cuestionadas se encuentran sustentadas fáctica y jurídicamente. El Quincuagésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución de fecha 28 de noviembre del 2007, declara improcedente la demanda por considerar que la recurrente ejerció su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa y a la instancia plural al interponer recurso de apelación contra la primera resolución que le fue desfavorable, obteniendo el correspondiente pronunciamiento motivado. La Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución de fecha 25 de junio del 2009, confirma la apelada por considerar que las resoluciones expedidas en las dos instancias del Ministerio Público se encuentran razonablemente sustentadas y de ellas no se desprende agravio alguno a los derechos de la recurrente. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es dejar sin efecto legal la resolución de fecha 13 de noviembre del 2006, que desestimó la denuncia penal, y la resolución de fecha 18 de junio del 2007 que confirmó la desestimatoria de la denuncia penal interpuesta por la recurrente contra el juez Fernando Galarreta Paredes, sosteniéndose que dichas resoluciones han sido expedidas incurriéndose en indebida motivación. Así expuestas las pretensiones, este Colegiado considera necesario determinar a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella si se ha vulnerado el derecho al debido proceso de la recurrente al haberse desestimado su denuncia penal omitiendo analizar si la conducta desplegada por el juez denunciado (haber declarado consentida la sentencia e improcedente la apelación formulada por la Dirección Nacional de Turismo) calzaba o no con los tipos penales materia de la denuncia penal; o si por el contrario tal análisis fue efectivamente realizado en las resoluciones fiscales cuestionadas. Sobre el control constitucional de los actos del Ministerio Público 2. Al respecto sobre la posibilidad constitucional de controlar los actos expedidos por el Ministerio Público, este Colegiado en la STC Nº 02492-2007-PHC/TC ha establecido que el artículo La Constitución encarga al 159, inciso 5 de la Constitución encarga al Ministerio Público el Ministerio Público el ejerciejercicio de la acción penal de oficio o a petición de parte. En ese cio de la acción penal sentido corresponde a los fiscales hacer ejercicio de la titularidad de la acción penal pública y, una vez conocida la denuncia o noticia criminal, proceder a formalizarla ante el juez penal si lo estiman procedente, conforme a lo establecido por la Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada por Decreto Legislativo N° 52 (fundamento 7). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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EDWIN FIGUEROA GUTARRA

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL La decisión de formalizar la denuncia debe contar con una mínima actividad probatoria y un razonable grado de convicción

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Fiscales se encuentran obligados a respetar derechos fundamentales por lo que su actividad no está exenta de control constitucional

3. Es en este marco constitucional que ante la existencia de suficientes elementos incriminatorios que hacen necesaria una investigación judicial, el representante del Ministerio Público deberá formalizar la denuncia ante la judicatura penal competente, decisión que evidencia el desarrollo de una mínima actividad probatoria así como un razonable grado de convicción al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso penal (fundamento 9). 4. No obstante lo expuesto, estas facultades constitucionales de los actos del Ministerio Público no se legitiman desde la perspectiva constitucional en sí mismos, sino a partir del respeto pleno del conjunto de valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales de la persona humana, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución (fundamento 11); razón por la cual corresponde evaluar las resoluciones fiscales que desestiman la denuncia penal formulada por la recurrente.

Sobre la validez constitucional de las Resoluciones Fiscales de fechas 13 de noviembre del 2006 y 18 de junio del 2007 5. Este Colegiado ha establecido que el derecho al debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de los cuales cuenta con un contenido constiDerecho a la debida motivatucionalmente protegido que le es propio. De ello puede desción de las resoluciones fiscales exige que estas se baprenderse que uno de los derechos que conforman el derecho al sen en datos objetivos debido proceso es el derecho a la debida motivación de las resoluciones fiscales. En efecto, este derecho se constituye en una garantía del denunciante del ilícito penal frente a la arbitrariedad fiscal, que garantiza que las resoluciones fiscales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados fiscales, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. Asimismo, este derecho obliga a los magistrados fiscales a resolver la pretensión de la parte denunciante de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate fiscal. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestada la pretensión penal, o el desviar la decisión del marco del debate fiscal generando indefensión, constituiría vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva y también del derecho a la motivación de las resoluciones fiscales. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

6. Sobre el particular, a fojas 8 del cuaderno único obra la resolución fiscal cuestionada de fecha 13 de noviembre del 2006 que declara infundada la denuncia penal formulada por la recurrente en contra de Fernando Galarreta Paredes, juez a cargo del Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, por la comisión de los delitos de abuso de autoridad, incumplimiento de deberes y prevaricato, la cual se sustenta en que “si bien la persona del Director Nacional de Turismo interpuso recurso de apelación contra la sentencia que declara fundada la demanda, esta fue realizada cuando la resolución que pone fin al proceso se encontraba consentida al no haber interpuesto recurso alguno la parte demandada quien estuvo representada por Patricia Del Carmen Velasco Saenz (…) siendo así de los recaudos no se advierte que existan elementos objetivos ni razonables de que el juez denunciado haya incurrido en los ilícitos denunciados, más aún cuando dichas figuras delictivas para su consumación requieren el dolo del sujeto activo, ausente en esta investigación preliminar (…)”. 7. Asimismo a fojas 5 del cuaderno único obra la otra resolución fiscal cuestionada de fecha 18 de junio del 2007 que confirma la desestimatoria de la denuncia penal formulada por la recurrente en contra de Fernando Galarreta Paredes, juez a cargo del Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, la cual se sustenta en que “si bien es cierto la Dirección Nacional de Turismo fue quien interpuso

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

recurso de apelación contra la sentencia, la cual fue declarada improcedente por el juez denunciado al señalarse que la Dirección Nacional de Turismo carecía de legitimidad para obrar por no ser parte procesal o tercero legitimado, este órgano de control interno considera que la actuación del juez denunciado no se adecúa a los tipos penales que se le atribuyen por cuanto no se han hallado suficientes elementos de juicio que acrediten la tipicidad objetiva de los mismos (…)”. 8. Analizadas las resoluciones fiscales cuestionadas, conviene preguntarse entonces si la pretensión penal de la recurrente de que el juez denunciado declaró consentida la sentencia y a su Resoluciones fiscales no ha vez declaró improcedente la apelación formulada por la Direccontestado adecuadamente ción Nacional de Turismo ha sido o no adecuadamente contespretensión penal tada por las Fiscalías demandadas. Este Colegiado considera que las resoluciones fiscales cuestionadas (de fechas 13 de noviembre del 2006 y 18 de junio del 2007) no han contestado adecuadamente la pretensión penal de la recurrente; y ello es así porque en ambas resoluciones se ha omitido realizar un análisis del artículo 7 del Código Procesal Constitucional (norma bajo la cual se tramitó el proceso de amparo que originó la denuncia penal formulada) el cual establece que “la defensa del estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso”. FUNDAMENTO PRINCIPAL

9. Este Colegiado considera que al haberse centrado la pretensión punitiva de la recurrente en la alegación de que el juez denunciado declaró consentida la sentencia recaída en el proceFiscales no evaluaron adeso de amparo y luego decretó la improcedencia de la apelación cuadamente las normas leformulada por la Dirección Nacional de Turismo, obligatoriagales pertinentes al caso; por lo que su resolución no mente el Ministerio Público debió tener como parámetro legal ha sido debidamente motide análisis el texto expreso del artículo 7 del Código Procesal vada Constitucional. Y es que la conducta punible atribuida al juez denunciado desconocería, prima facie, la posibilidad de que el funcionario o la propia entidad, muy aparte del procurador público, intervengan en el proceso de amparo impugnando de ser el caso una resolución que les causa agravio, situación que viene permitida por mandato del citado dispositivo legal. Por ello, al no haberse merituado en toda su extensión tal dispositivo, las Fiscalías demandadas al expedir las resoluciones cuestionadas han incurrido en indebida motivación al no haber evaluado los tipos penales denunciados de cara a una eventual legitimidad y/o legalidad de la intervención del Director Nacional de Turismo en el proceso de amparo; debiendo por ello ser estimada la demanda de amparo. FUNDAMENTO PRINCIPAL

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia restituyendo el derecho a la debida motivación de las Resoluciones Fiscales, se deja sin efecto legal la Resolución Fiscal de fecha 13 de noviembre del 2006 y la de fecha 18 de junio del 2007. 2. ORDENAR que la Fiscalía Superior Jefa de la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Cajamarca, actuando en primera instancia fiscal, emita nueva Resolución debidamente motivada de acuerdo a lo acotado en los fundamentos de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. ÁLVAREZ MIRANDA; VERGARA GOTELLI; URVIOLA HANI

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Motivación de actos administrativos exige no solo indicar norma legal aplicada sino las razones que llevaron a adoptar dicha decisión STC EXP. Nº 00744-2011-PA/TC Caso: Reynaldo Pizarro Gregorio Sentido del fallo: Fundada la demanda Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 13/06/2011

SUMILLA

La motivación del acto administrativo es una de las facetas del deber de motivar y como tal, la Administración tiene la obligación de argumentar sus decisiones. El caso en análisis se refiere a una suspensión de pensión por parte de la Oficina de Normalización Previsional sin que se hubiere motivado adecuadamente el acto administrativo sancionatorio. El Tribunal Constitucional estima la demanda en el caso en comento, pues no se comprobó una supuesta adulteración de documentos sino se atribuyó valor de verdad a indicios de adulteración. Comprobada esta situación, se acredita la infracción al deber de motivar desde la Administración.

PALABRAS CLAVES

derecho a la debida motivación de los actos administrativos, Administración Pública, suspensión de pensión, adulteración de documentos

EXP. Nº 00744-2011-PA/TC-ICA REYNALDO PIZARRO GREGORIO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de junio de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Reynaldo Pizarro Gregorio contra la resolución expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 256, su fecha 22 de setiembre de 2010, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) solicitando que se declare inaplicable el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 063-2007-EF, y que en consecuencia se restituya el pago de la pensión de jubilación que venía percibiendo en virtud de la Resolución 82869-2004-ONP/DC/DL 19990. La emplazada contesta la demanda señalando que en ejercicio de su facultad de fiscalización posterior, determinó que en el caso del actor existían indicios de adulteración de los documentos que sustentaron el otorgamiento de su pensión de jubilación.

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, con fecha 15 de junio de 2010, declara fundada la demanda sosteniendo que la pensión del actor fue suspendida luego de transcurrido el plazo razonable, basándose en indicios y sin precisarse con claridad la motivación de la suspensión, por lo que se han vulnerado sus derechos a la pensión y al debido proceso. La Sala Superior competente, revocando la apelada, declara infundada la demanda estimando que la suspensión se sustenta en indicios razonables de adulteración de la documentación que sustenta la pensión del demandante, por lo que consideró que la demandada ha cumplido con motivar adecuadamente la resolución que dispone la suspensión. FUNDAMENTOS Procedencia de la demanda 1. De acuerdo con lo dispuesto por el fundamento 107 de la STC 00050-2004-PI/TC y otros acumulados, el derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensión constituye un elemento del contenido esencial del derecho a la pensión, el cual encuentra protección a través del proceso de amparo de conformidad con los supuestos de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC 01417-2005-PA/TC. 2. Teniendo en cuenta que la pensión como derecho fundamental, por su naturaleza, requiere de regulación legal para establecer las condiciones necesarias para su goce, debe concluirse que aquellas limitaciones o restricciones temporales o permanentes a su ejercicio han de estar debidamente sustentadas, a efectos de evitar arbitrariedades en la intervención de este derecho. Delimitación del petitorio 3. Si bien la pretensión del demandante se encuentra dirigida a obtener la inaplicación del artículo 3 del Decreto Supremo Nº 063-2007-EF, lo que en realidad pretende es la reactivación de su pensión de invalidez cuestionando la resolución que declara la suspensión del pago, por lo que corresponde efectuar la evaluación del caso concreto en atención a lo antes citado, considerando además que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento de mérito. La motivación de los actos administrativos DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

4. Este Tribunal ha tenido oportunidad de expresar su posición respecto a la motivación de los actos administrativos; así:

Derecho a la debida motiva- ción de las resoluciones administrativas exige un razonamiento explícito entre los hechos y las leyes que se aplican

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“(…) El derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican (…).



La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.



El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional.



Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa.

EDWIN FIGUEROA GUTARRA



En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley Nº 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo” (STC 00091-2005-PA/TC, fundamento 9, párrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en STC 294-2005-PA/TC, STC 5514-2005-PA/TC, entre otras).

Adicionalmente se ha determinado en la STC 8495-2006-PA/ TC que: “un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario Acto administrativo es arbicuando solo expresa la apreciación individual de quien ejerce trario cuando es resultado la competencia administrativa, o cuando el órgano administrade la apreciación individual del órgano que lo emite tivo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, motivar una decisión no solo significa expresar únicamente bajo qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL



5. Por tanto la motivación de actos administrativos constituye una garantía constitucional del administrado que busca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir acDebida motivación es una tos administrativos. En ese sentido, la Ley N° 27444, Ley garantía constitucional de del Procedimiento Administrativo General, en el artículo los administrados IV del Título Preliminar establece que el debido procedimiento es uno de los principios del procedimiento adminis trativo. En atención a este se reconoce que “Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…)”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

6. A su turno los artículos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3, señalan respectivamente que para su validez “El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico; la motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado; puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto; y que, no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto” (destacado agregado). 7. Abundando en la obligación de motivación, incluso cuando se hubiera efectuado una motivación por remisión, el artículo 24.1.1 exige a la Administración que la notificación contenga el texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación. 8. Por último se debe recordar que en el artículo 239.4, ubicado en el Capítulo II del Título IV sobre Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública, se señala que serán pasibles de sanción “Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de: (…) Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia”.

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

Análisis del caso 9. A fojas 9 de autos obra la Resolución 82869-2004-ONP/DC/DL 19990 de la que se desprende que al demandante se le otorgó pensión de jubilación del régimen general del Decreto Ley N° 19990, a partir del 7 de febrero de 1994, al haber cumplido con la edad y aportaciones requeridos para acceder a la pensión solicitada. 10. Asimismo consta de la resolución impugnada (f. 10), que en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 3 del Decreto Supremo 063-2007-EF, la demandada suspendió el pago de la pensión de jubilación del recurrente señalando, según el Informe 333-2007-GO.DC, expedido por la División de Calificaciones de la Gerencia de Operaciones de la ONP, con fecha 13 de noviembre de 2007, que existían indicios razonables de irregularidad en la información y/o documentación presentada por las personas consignadas en el Anexo 1 –entre las cuales estaba el demandante– (f. 212), con el fin de que se le otorgue su pensión de jubilación. 11. En tal sentido de lo actuado se colige que pese a haber quedado excluido el actor de la investigación, tal como se observa del Informe 049-2007-DIRCOCOR PNP/DIVINES DAONP (f. 179 al dorso), expedido por la Policía Nacional del Perú, y de la lista de asegurados en cuyos casos se determinó que los documentos supuestamente emitidos por el Fundo Santa Ana para sustentar sus pensiones eran falsos (f. 194); mediante Resolución de Gerencia de Operaciones 6926-2007GO/ONP, de fecha 16 de noviembre de 2007 (f. 208 y siguientes), se le inició un procedimiento de fiscalización posterior a la apertura de su expediente de pensión. 12. Cabe precisar que desde la suspensión de la pensión hasta la fecha de interposición de la demanda no se ha determinado o comprobado la adulteración de documentos emitidos por la No se ha comprobado que empresa “Fundo Santa Ana S.C.R.L.” que sirvieron de sustento documentos empleados para para obtener la pensión del actor, lo cual trae como consecuenobtener pensión sean adulterados cia que la resolución de suspensión de la pensión del demandante carezca de la debida motivación. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

13. Por lo tanto al no haberse determinado que los documentos presentados por el demandante hayan sido adulterados, la suspensión de su pensión no ha sido debidamente motivada y, en Suspensión del pago de la tal sentido, la Administración ha cometido un acto arbitrario pensión no ha sido debiday vulneratorio del derecho a la seguridad social y a la debida mente motivada por lo que deviene en arbitraria motivación. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

14. Consecuentemente se ha acreditado la vulneración de los derechos a la motivación de resoluciones administrativas, a la debida motivación, a la seguridad social y a la pensión. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar  FUNDADA  la demanda por haberse acreditado la vulneración de los derechos a la pensión, a la seguridad social y a la debida motivación; en consecuencia, NULA la Resolución 3806-2007-ONP/DP/DL 19990. 2. Reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho a la pensión; se ordena a la ONP que restituya el pago de la pensión de invalidez del demandante, con el abono de las pensiones dejadas de percibir desde la emisión de la Resolución 3806-2007-ONP/DP/DL, en el plazo de dos días hábiles, más los intereses legales correspondientes y costos del proceso. 3. EXHORTAR a la ONP a investigar en un plazo razonable en todos los casos que existan indicios de adulteración de documentos, a fin determinar fehacientemente si existió fraude en el acceso a la pensión. Publíquese y notifíquese. SS. ETO CRUZ; VERGARA GOTELLI; URVIOLA HANI

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Deber de motivar las resoluciones judiciales es aun mayor cuando se trate de decisiones que restrinjan derechos fundamentales STC EXP. Nº 02637-2011-PHC/TC Caso: Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 11/09/2012

SUMILLA

La motivación presenta una faceta importante en esta sentencia pues a mayor restricción de derechos fundamentales, mayor debe ser la motivación de los órganos jurisdiccionales. El proceso que incluimos concluye con una sentencia estimatoria dada la imposición de una pena privativa de libertad de 25 años. Se cuestiona una decisión de la propia Corte Suprema que, a criterio del Tribunal Constitucional, no vincula debidamente al actor con el hecho delictuoso. Ordena, en consecuencia, la emisión de nueva resolución sin excarcelación del beneficiario. Apreciamos, igualmente, un efecto nulificador parcial por parte del Tribunal, proporcional con la acotación de la infracción ocurrida. En adición a ello, aun cuando el debate a nivel de la justicia ordinaria ya tuvo lugar al emitir la Corte Suprema decisión final, es relevante acotar el rol corrector de la justicia constitucional.

PALABRAS CLAVES

derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, sentencia condenatoria, auto de apertura de instrucción

EXP. Nº 02637-2011-PHC/TC-LIMA LUIS GERÓNIMO PINTO GUTIÉRREZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de setiembre de 2012, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Álvarez Miranda, Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular en el que confluyen los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Beaumont Callirgos, que se agrega. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez contra la resolución expedida por la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 573, su fecha 23 de diciembre de 2010, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de octubre de 2009 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los jueces integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores González Campos, Balcázar Zelada, Barrientos Peña, Vega Vega y Príncipe Trujillo, y contra los jueces integrantes de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos

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en Cárcel, señores Sánchez Gonzáles, Acevedo Otrera y Peña Bernaola. Alega la vulneración de su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y del principio de presunción de inocencia. El recurrente refiere que en el proceso penal que se le siguió por la comisión de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato en agravio de Raymundo Florencio Rivarola Márquez y contra el patrimonio-robo agravado en agravio de Rosa Elvira Farfán Huamanlazo y Huber Vicente Ayala Sayas (proceso Nº 352-03), se le condenó sin que la sentencia de fecha 4 de enero del 2005 y la ejecutoria suprema de fecha 19 de julio de 2005 hayan tenido una suficiente motivación. Afirma que las resoluciones cuestionadas no permitían establecer su participación en la muerte del agraviado Raymundo Florencio Rivarola Márquez. De otro lado, niega la existencia de elementos probatorios que puedan probar la autoría del delito de homicidio. Asimismo, alega que no se ha indicado ninguna prueba de su participación en los hechos delictivos. Concluye en que se ha vulnerado su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y el principio de presunción de inocencia. Realizada la investigación sumaria, los magistrados emplazados niegan los cargos que se les atribuye. Por su parte, el procurador público adjunto para los asuntos constitucionales del Poder Judicial señala que los alegatos del actor constituyen argumentos de defensa que no corresponden ser analizados en el proceso de hábeas corpus. Por su parte, el demandante ratifica los términos de su demanda, a fojas 31. El Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 3 de septiembre del 2010, declaró infundada la demanda, por considerar que lo que se pretende es que se efectúe un nuevo examen de los medios de prueba en el proceso seguido contra el actor y que las sentencias cuestionadas se encuentran debidamente motivadas. La Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada, por los mismos argumentos.  FUNDAMENTOS 1. La presente demanda de hábeas corpus tiene por objeto que se declare la nulidad de la ejecutoria suprema de fecha 19 de julio de 2005 y de la sentencia condenatoria de fecha 4 de enero de 2005, recaídas en el proceso penal seguido contra el accionante por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato en agravio de don Raymundo Florencio Rivarola Márquez y contra el patrimonio-robo agravado en agravio de doña Rosa Elvira Farfán Huamanlazo y don Huber Vicente Ayala Sayas (Exp. Nº 352-03). 2. Sobre la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, este Colegiado considera que lo que en realidad pretende el actor es que se declare su inocencia tomando en cuenta la valoración de las pruebas; sobre ello cabe enfatizar que el Tribunal Constitucional no es instancia en la que pueda dictarse pronunciamiento tendiente a determinar si existe, o no, responsabilidad penal de los inculpados, ni tampoco calificar el tipo penal en que estos hubieran incurrido, lo que constituye competencia exclusiva de la jurisdicción penal ordinaria. Por consiguiente, no es procedente el cuestionamiento de que no se ha valorado adecuadamente las pruebas en el proceso penal seguido en contra del actor, pues el proceso constitucional de hábeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, aspectos que son propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional (cfr. STC 2849-2004-HC/TC, caso Ramírez Miguel). En consecuencia, sobre este extremo resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. 3. Asimismo, en cuanto a la presunta existencia de un vicio en la motivación de las resoluciones judiciales consistente en que fue insuficiente el argumento para la justificación de la condena por el delito de asesinato, dado que la única prueba que existiría en contra del actor sería una declaración en sede policial de su coacusada Celinda Mercedes Gómez Soplín, que además no lo

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sindica como el autor de los disparos, también se sustenta en un alegato de valoración probatoria, pues se pretende que el Tribunal se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen de la sentencia condenatoria y su posterior confirmatoria por ejecutoria suprema, materia de connotación penal que, como ya se ha señalado, excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad. Por lo que resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. 4. En el caso de autos también se denuncia que las cuestionadas resoluciones tendrían deficiencias en la motivación externa, en la justificación de las premisas, al haber establecido la existencia de la muerte del agraviado Raymundo Florencio Rivarola Márquez, concluyendo que ha sido causada por el recurrente y sus coprocesados Prado Quispe y Choja Isarra, sin que –según afirma el actor–, se expresen las razones de su vinculación con ese hecho, y sin que se especifique –siempre según el actor– su participación y las pruebas que lo vinculen con el robo agravado. Así expuesto, este extremo de la demanda sí merece un pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal Constitucional. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Derecho a la debida motivación constituye una garantía de las personas ante una decisión que afecte su situación jurídica

5. El derecho a la motivación de las resoluciones, tal como ha tenido la oportunidad de precisar este Tribunal Constitucional (Exp. N° 05601-2006-PA/TC, fundamento 3) “(…) constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”.

6. En tal línea, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuanSentencia condenatoria que do no se motiva debidamente o, en todo caso legítimamente no es motivada debidamenlas decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimiente es arbitraria y por consiguiente inconstitucional tos constitucionales y legales establecidos para su adopción. En este sentido, toda sentencia que sea más bien fruto del  decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional (Cfr. Exp. Nº 0728-2008-PHC/TC, caso Llamoja Hilares, fundamento 8). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

7. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales guarda concordancia con el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático Exigencia de motivación de Derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución Política) y tiene guarda conexión la proscripun doble significado: a) en un sentido clásico y genérico, la arción de la arbitrariedad bitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo ((Exp. N° 0090-2004-AA/TC, fundamento 12). A lo dicho debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44 de la Norma Fundamental). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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8. Como lo ha precisado este Tribunal, el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exige que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención Derecho a la motivación imde las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificaplica que exista fundamención de por qué tal caso se encuentra dentro de los supuestos tación jurídica; congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y suficiente justificación de la lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que decisión expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (Cfr. Exp. Nº 4348-2005-PA/TC). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Deber de motivación y restricciones de derechos fundamentales 9. Asimismo, es preciso recalcar que el deber de motivación de las resoluciones judiciales es aún mayor cuando se trate de resoluciones que restrinjan derechos fundamentales  (Cfr.  Exp. Existe una exigencia mayor Nº 6358-2008 PHC/TC, caso Azalea Esmeralda ) y, a su vez, de motivar aquellas resolutanto mayor sea la restricción, mayores serán los deberes de mociones judiciales que restrinjan derechos fundamentales tivación. Y es que si el objeto de la obligación constitucional de justificar la decisión adoptada radica en racionalizar la actuación del poder público, a efectos de evitar la arbitrariedad y el puro subjetivismo de quienes actúan desde el poder estatal, dicho deber se acrecienta en supuestos en los que hay una mayor discrecionalidad o en los que la consecuencia de la decisión sea más grave. En tal sentido, un acto estatal que restrinja los derechos fundamentales con una mayor intensidad, merecerá una mayor justificación. Así, por ejemplo, para el caso de una restricción grave del derecho a la libertad personal, como el mandato de detención, este Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera será posible evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva (Cfr. Exp. Nº 1091-2002HC/TC, fundamento 18). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

10. En el caso de autos, tratándose de una sentencia que condena al recurrente a una pena de 25 años de pena privativa de libertad, la grave intervención en los derechos del condenado que comporta esta sanción penal acrecienta los deberes de motivación, tanto del órgano jurisdiccional que impone la pena como del que la confirma. Control de la constitucionalidad desde la ejecutoria suprema 11. Como lo ha considerado este Colegiado, el control de constitucionalidad de la resolución judicial debe iniciarse a partir de la ejecutoria suprema, en la medida que es ésta la que goza de Para analizar la vulneración la condición de resolución judicial firme, y porque de superar del derecho a la debida moel examen, esto es, si resulta constitucional, carecería de objetivación solo se tomarán en cuenta los fundamentos de to proceder al examen de la resolución inferior impugnada. Por la sentencia cuestionada ello, a efectos de constatar si se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal Constitucional reitera que el examen partirá fundamentalmente de los propios fundamentos expuestos en aquella, de modo tal que las demás piezas procesales o los medios probatorios del proceso solo sirvan para contrastar o verificar las razones expuestas, mas no para ser objeto de una nueva evaluación; y debe ser así, ya que en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución judicial; a fin de comprobar si son o no el resultado de un juicio racional DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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y objetivo desde la Constitución, en las que el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad, o por el contrario, ha caído en arbitrariedades, subjetividades o inconsistencias (STC N° 00728-2008-PHC/TC). Análisis del caso 12. En el presente caso se observa que la resolución obrante a fojas 21,  de fecha 19 de julio de 2005, expedida por los emplazados jueces integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que resuelve no haber nulidad en la sentencia, y que confirma la condena al beneficiado Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato en agravio de Raymundo Florencio Rivarola Márquez y contra el patrimonio-robo agravado en agravio de Rosa Elvira Farfán Huamanlazo y Huber Vicente Ayala Sayas, llega a la conclusión de que la muerte del agraviado Rivarola Márquez ha sido causada por el recurrente y sus coprocesados, Prado Quispe y Choja Isarra,  13. En mérito de lo indicado supra, se analizará la ejecutoria suprema; así, en sus considerandos tercero y cuarto se indica lo siguiente:

“(…) Que, la imputación que recae en contra de los encausados recurrentes (entre ellos Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez) estriba en los siguientes hechos: a) El día 10 de mayo del 2002, (…) conjuntamente con otras personas no identificadas, ingresaron al domicilio de la agraviada Rosa Elvira Farfán Huamanlazo, con armas de fuego luego de reducir al efectivo policial Huber Vicente Ayala Sayas, para apoderarse de la suma de seiscientos nuevos soles y siendo que al momento de huir causaron la muerte al agraviado Raymundo Florencio Rivarola Márquez, quien fue herido por tres balas en el intento de frustrar tal latrocinio (…)”.



“(…) en cuanto al delito de homicidio calificado muchos de ellos [refiriéndose también al actor] a nivel policial reconocieron su participación, negando posteriormente tal versión aduciendo que fueron golpeados” (el agregado es nuestro). 14. Conforme al contenido del derecho a la debida motivación expresado supra (fundamentos 5, 6, 7, 8, 9 y 10), merecía por parte de la judicatura efectuar una mayor justificación de la conFUNDAMENTO ducta del recurrente respecto al delito del homicidio cometido PRINCIPAL en agravio de Raymundo Florencio Rivarola Márquez, puesto que su conducta concreta no se encuentra individualizada. Al En auto de apertura de instrucción debe individualizarrespecto, conviene precisar que este Colegiado, en reiterada juse conducta ilícita; ello no risprudencia, exige, para la motivación del auto de apertura, la se ha efectuado en el pre individualización de la conducta del inculpado, por lo que con mayor razón la exigencia sente caso debe intensificarse en la sentencia, pues se trata de una resolución judicial que pone fin a la instancia, como es el caso de autos, en que se le impone al actor una pena privativa de libertad de 25 años. Sin embargo, nada de eso ha ocurrido en el presente caso. 15. En tal sentido, conforme a lo expuesto, la demanda debe ser estimada, debiéndose declarar la nulidad parcial de la ejecutoria suprema cuestionada, con respecto al extremo que cuestiona FUNDAMENTO la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones PRINCIPAL judiciales por no haberse especificado la participación del reDebe declararse nula la recurrente en el delito de homicidio cometido contra Raymundo solución cuestionada por Florencio Rivarola Márquez. no haberse especificado la

participación condena16. Con respecto aldelcuestionamiento de no haberse especificado cuál fue la participación concreta en el delito quedovincula al actor con el delito de robo agravado, cabe manifestar que en cuanto a ello la sentencia sí se encuentra debidamente motivada, puesto que contiene de manera objetiva y razonada la descripción de la conducta respecto al delito de robo agravado imputado al accionante, así como el material probatorio que lo sustenta; siendo así, no se ha producido, en este extremo, la afectación de los derechos invocados, por lo que, en cuanto a éste concierne, la demanda debe

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ser desestimada, al no haberse acreditado la vulneración de los derechos invocados, resultando de aplicación el artículo 2, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional.

FUNDAMENTO PRINCIPAL

17. No obstante la estimatoria, este Tribunal aclara que no constituye un efecto del presente hábeas corpus la excarcelación del actor, pues subsisten los efectos de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia y queda firme el extremo que lo condena por el delito de robo agravado.

No corresponde excarcelar al demandante pues su con- 18. Finalmente, cabe enfatizar que la presente estimatoria de un extremo de la demanda no incide en el sentido de la decisión adopdena de primera instancia sigue firme tada por la justicia ordinaria en el proceso penal que fue materia FUNDAMENTO PRINCIPAL La nulidad de la resolución judicial no impide que la nueva decisión sea en el mismo sentido

de cuestionamiento a través del hábeas corpus. Ello supone que la Corte Suprema podrá adoptar una decisión en el mismo sentido que ahora fue impugnado, siempre que cumpla con los deberes de motivación, conforme a lo expresado en la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos referidos a la suficiencia probatoria, conforme a los fundamentos 2 y 3, supra. 2. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus en el extremo referido a la vulneración de la motivación de resoluciones judiciales por no haberse especificado cuál fue la participación concreta del actor que lo vincula con el delito de robo agravado. 3. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus en el extremo referido a la vulneración del derecho a la motivación externa de las resoluciones judiciales, respecto a no haberse especificado la participación del actor en el delito de homicidio. 4. Declarar la NULIDAD PARCIAL de la ejecutoria suprema expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, recaída en el proceso penal Nº 35203, en el extremo referido al encausado Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez, debiéndose emitir nueva resolución, según corresponda, sin que ello suponga la excarcelación del mismo. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

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Motivación interna de las resoluciones judiciales implica que no existan incongruencias en la argumentación STC EXP. Nº 00006-2010-PHC/TC Caso: Yoni Virginia Ronco Supa Sentido del fallo: Fundada la demanda Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 03/06/2010

SUMILLA

La falta de justificación interna, denominada por el Tribunal Constitucional “falta de motivación interna del razonamiento”, es otro de los escenarios contradictorios a una debida motivación y presenta un carácter relevante: falta de congruencia. La justificación interna incide en la importancia de mantener una línea de no contradicción por parte de los jueces en todo su razonamiento, pues se afectaría, en caso contrario, los principios de identidad, tercio excluido y razón suficiente. En el caso que nos ocupa, no existe adecuada motivación respecto a la medida coercitiva de detención, en tanto a pesar de acreditar el beneficiario una ocupación determinada en un proceso penal, el órgano jurisdiccional emplazado señala que existe peligro procesal, no habiendo existido una justificación del órgano emplazado al respecto.

PALABRAS CLAVES

derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, motivación interna, motivación insuficiente

EXP. Nº 0006-2010-PHC/TC-CUZCO YONI VIRGINIA RONCO SUPA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 3 días del mes de agosto de 2010, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Yoni Virginia Ronco Supa contra la resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cuzco, de fojas 87, su fecha 11 de diciembre de 2009, que declara improcedente la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 25 de noviembre de 2009, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Primera Sala Penal Liquidadora Transitoria, integrada por doña Begonia del Rocío Velásquez Cuentas, don Miguel Ortega Mateo y doña Rosari Oviedo Ligarda Pérez. Sostiene que en el proceso que se le sigue por la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio (Exp. Nº 288-2009) se le dictó mandato de detención, el cual no estuvo debidamente motivado en lo que se refería al peligro procesal, por lo que se vulnera su derecho al debido proceso.

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

Realizada la investigación sumaria, la recurrente se ratifica de lo señalado en su demanda, mientras que los magistrados emplazados coinciden en señalar que la pretensión no tiene vinculación directa con la libertad individual. El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de  la Corte Superior  de Justicia de Cuzco, con fecha 1 de diciembre de 2009, declaró improcedente la demanda, por considerar que los hechos expuestos en el petitorio de la demanda no están referidos al contenido constitucionalmente protegido por el derecho invocado. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cuzco confirmó la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la presente demanda de hábeas corpus es cuestionar el mandato de detención dispuesto contra la demandante en el proceso penal que se le sigue, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio (Exp. Nº 288-2009). Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales 2. El artículo 139, inciso 3 de la Constitución establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; en consecuenÓrganos jurisdiccionales tiecia, cuando el órgano jurisdiccional imparta justicia está obline el deber constitucional de gado a observar los principios, derechos y garantías que  la respetar el debido proceso y la tutela jurisdiccional Norma Suprema  establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

3. En ese sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es, al mismo tiempo, un derecho consMotivación es a la vez un detitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un ber del órgano jurisdicciolado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo nal y un derecho de los justiciables de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

La motivación insuficiente DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Mínimo de motivación no implica dar respuesta a todas las pretensiones, sino que se refiere a la existencia de argumentos suficientes para adoptar una decisión

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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La falta de motivación interna del razonamiento

5. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de

Falta de motivación interna: i) invalidez de las inferencias; ii) incoherencia narrativa.



4. Este Tribunal ya se ha referido, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo (STC Nº 1701-2008-PHC/TC).

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identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. 6. Asimismo, este Tribunal se ha pronunciado sobre la exigencia de motivación que comporta el dictado de una medida privativa de la libertad como la detención judicial, señalándoMedida privativa de la liberse, además, que la resolución “debe expresar por sí misma las tad debe sustentarse en racondiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o zones fácticas y jurídicas mantenerla”. [Exp. 1260-2002-HC/TC, 0791-2002-HC/TC y 1091-2002-HC/TC]. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Análisis del caso concreto Sobre la motivación de la resolución cuestionada 7. Según consta de la resolución cuestionada, obrante a fojas 3, se advierte que al dictar el mandato de detención, respecto al peligro procesal, los magistrados emplazados argumentaron que [el actor]: tan solo se ha limitado a indicar que a la fecha viene conduciendo una tienda de abarrotes y que domicilia en la Prolongación Jaquijahuna sin número del barrio de Izcuchaca del Distrito y Provincia de Anta, lo que pone de manifiesto que la imputada no cuenta con domicilio ni ocupación conocida. Por lo que este Tribunal advierte que el mandato de detención adolece de una falta de motivación interna de razonamiento con respecto al peligro procesal. Así, en cuanto al extremo que analiza si el procesado cuenta con trabajo conocido, se hace incongruente que, por indicar que a la fecha viene conduciendo una tienda de abarrotes, el accionante no pueda tener un trabajo conocido; y que al domiciliar en Prolongación Jaquijahuana sin número del barrio de Izcuchaca del Distrito y Provincia de Anta, no tenga domicilio conocido; por lo que se configura, a todas luces, una indebida motivación. FUNDAMENTO PRINCIPAL Existen incongruencias al concluir que el procesado no tiene domicilio y ocupación conocidas; por lo que debe dejarse sin efecto el mandato de detención en su contra

8. Por lo tanto, este Tribunal, de lo anteriormente expuesto considera que la resolución que dispuso la confirmación del mandato de detención al demandante en el proceso que se le sigue por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de homicidio simple, no ha sido debidamente motivada y, por ello, debe ser dejada sin efecto. Ello significa que debe emitirse un nuevo pronunciamiento, que puede tener el mismo sentido si así se considera, pero teniendo en cuenta las observaciones aquí hechas.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus, por haberse acreditado la insuficiente motivación de la resolución que confirma el mandato de detención. 2. Declarar NULA la Resolución de fecha 2 de noviembre de 2009, que dispuso la confirmación de la medida de mandato de detención dispuesta contra la demandante en el proceso que se le sigue por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de homicidio simple, sin que ello implique la excarcelación. 3. Ordenar se expida en el día nueva resolución fundamentando la concurrencia, o no, de los presupuestos del artículo 135 del Código Procesal Penal. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

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Motivación referida a la inconstitucionalidad de normas jurídicas debe vencer la presunción de constitucionalidad Exp. Nº 01998-2013-PA/SPJ Caso: Marcos Toribio Diaz Incio Sentido del fallo: Fundada la demanda Sentencia emitida por la Corte Superior de Lambayeque el 11/08/2014

El amparo contra normas representa un espacio complejo para la motivación de las decisiones judiciales. Existe usualmente un carácter abstracto de la norma y sin embargo, sus efectos se pueden extender a situaciones de inaplicación por afectación de derechos fundamentales específicos. El caso que nos ocupa pertenece a la Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque y se refiere a los ceses de profesores a los 65 años por mandato de la Ley de Reforma Magisterial. La decisión aborda diversos aspectos del amparo contra normas, el test de igualdad y la situación alegada de discriminación negativa por parte de los profesores, pues la edad de jubilación en el sector público es a los 70 años y sin embargo, los docentes regidos por la nueva Ley de Reforma Magisterial se ven precisados, por mandato de la nueva norma, a cesar a los 65 años. La cuestión que se plantea entonces es: ¿existe o no arbitrariedad en estos ceses obligados? La ponencia asume que sí.

PALABRAS CLAVES

debida motivación, amparo contra normas, Ley de Reforma Magisterial, cese de trabajadores públicos

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE EXPEDIENTE Nº : DEMANDANTE : DEMANDADO : MATERIA : PONENTE :

01998-2013-PA/SPJ MARCOS TORIBIO DIAZ INCIO UNIDAD DE GESTIÓN EDUCATIVA LOCAL CHICLAYO- Y OTRO AMPARO EDWIN FIGUEROA GUTARRA

RESOLUCIÓN N° En Chiclayo, a los 11 días del mes de agosto de 2014, la Sala Constitucional de Lambayeque, integrada por los magistrados Huangal Naveda, Rodas Ramírez y Figueroa Gutarra, pronuncia la siguiente resolución: ASUNTO Recursos de apelación interpuestos por:

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1. Enrique Salazar Fernández, Procurador Público del Gobierno Regional de Lambayeque, contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2013 que declara INFUNDADA la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. 2. Marcos Toribio Días Incio contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2013, que declara IMPROCEDENTE la demanda de amparo. ANTECEDENTES El recurrente interpone demanda de amparo (p. 07-12) y solicita se deje sin efecto y valor legal el Oficio N° 07047-2013, de fecha 08 de mayo de 2013, mediante el cual se le comunica el retiro de su puesto de trabajo como docente en la I.E.“San Martín de Porres” del distrito de Cayaltí, Lambayeque, por haber cumplido 65 años de edad el 30 de junio de 2013. Considera se le ha discriminado negativamente, afectándose su derecho a la igualdad, pues la jubilación en el sector público tiene lugar a los 70 años de edad y, por tanto, al ser retirado compulsivamente a una edad por debajo de esa referencia, se le afecta en su derecho fundamental al trabajo. El Procurador Público del Gobierno Regional de Lambayeque contesta la demanda y deduce excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa (p. 22-30) la cual se declara improcedente (p. 86-87) y apelada (p. 109-112), fundamentándose que era necesario el agotamiento de la vía administrativa antes de recurrir al amparo. En relación al fondo, considera que existen vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado pues debió recurrir el actor a la vía contencioso administrativa en vía principal. De la misma forma, que en modo indebido se cuestiona en abstracto la validez de la Ley de Reforma Magisterial, lo cual es inviable en este proceso. A eso acota que la teoría de los derechos adquiridos ha sido derogada en nuestro ordenamiento constitucional y suma como argumento que los derechos laborales de los docentes no son ponderables respecto al derecho a una educación de calidad de los estudiantes, criterios vertidos en la STC 0016-2008-PI/TC. Finalmente, acota que el actor se rige por una ley especial, cual es la Ley de Reforma Magisterial. Del mismo modo, la Unidad de Gestión Educativa Local de Chiclayo UGEL, contesta la demanda y deduce excepción de incompetencia, la cual es declarada improcedente (p. 93-94) por extemporánea. En cuanto al fondo, sostiene que no es cierto que al demandante le asistan los derechos contemplados en el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. Considera, igualmente, que el actor debió recurrir al proceso contencioso administrativo. La sentencia apelada (p. 118-121) declara improcedente la demanda de amparo, por considerar que las actuaciones administrativas sobre personal dependiente al servicio de la Administración Pública, son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Considera relevante que el supuesto acto vulneratorio no hubiere sido impugnado en la vía administrativa. La impugnación formulada (p. 130-134) por el demandante incide en que el proceso de amparo procede cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, inclusive a pesar de que existan otras vías procedimentales específicas. Señala que es el caso de autos pues de no recurrirse al amparo, la agresión devendría irreparable. FUNDAMENTOS § El derecho a la debida motivación frente a las normas 1. El derecho a la debida motivación implica no solo una garantía sino, también, una exigencia constitucional respecto a la cual los jueces tienen un deber fundamental, al tiempo que debemos Debida motivación es garanasumir la motivación como una condición relevante en el ejertía y a la vez exigencia conscicio de impartición de justicia, y ello se traduce en fallos de titucional la justicia constitucional y ordinaria que, representativamente, van fijando estándares que debemos asumir como necesarios. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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2. ¿Por qué enfocar el derecho a la debida motivación como deber de los jueces? Porque es donde el ejercicio de motivación se expresa en su más amplia figura de posición final de la decisión Debida motivación es no jurídica, prevalente inclusive frente a las pretensiones de los solo derecho fundamental, abogados en todos sus estamentos de actuación, incluidas las sino principio de la función jurisdiccional. actuaciones del Ministerio Público. En adición a ello, su faceta reviste no solo un derecho fundamental como tal, sino también un principio de la función jurisdiccional y ése es su contexto material más inmediato, esto es, definirlo como exigencia a los jueces. Por lo tanto, ocurre un fenómeno especial: no solo involucra la debida motivación un enunciado constitucional de garantía para la comunidad, sino se afianza la motivación en un conjunto de criterios jurisprudenciales que extienden el marco normativo del deber de motivar. Y son esos parámetros jurisprudenciales los que van definiendo un bosque de fundamentos cada vez más nítido, en tanto las exigencias de motivación no son solo un argumento lato sino cada vez más específico: se van consolidando en la jurisprudencia y he ahí la ventaja comparativa de la predictibilidad de las decisiones judiciales cuando éstas se ciñen a un estándar de motivación. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

3. Asumimos pues, una naturaleza dual respecto a este y tantos otros derechos fundamentales, pues la debida motivación implica un derecho fundamental a la vez que se posiciona como deber fundamental, en especial de los jueces, quienes en esa famosa alocución de Gascón Abellán sobre Reichenbach, tomada de la Filosofía de la Ciencia, representan jugadores que hacen una apuesta racional conociendo bien las leyes de la probabilidad. 4. La motivación judicial frente a las normas presuntamente contrarias a la Constitución es otra faceta del deber de motivar. Si una norma afecta sustantivamente un derecho fundamental, se conExiste deber especial de mofigura dos obligaciones sustantivas del juez: un deber especial tivar por qué la norma es incompatible con la Constitude protección –Schutzpflicht en la doctrina alemana– a favor del ción ciudadano lesionado ostensiblemente en su derecho fundamental frente a la norma, y un deber del juez de motivar por qué esa norma no es compatible con la Constitución, condiciones que solo se pueden realizar, en el ámbito del litigio, en la tarea de fundamentar los fallos judiciales. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

5. En ese sentido, observemos que la motivación es inclusive calificada pues debe vencerse la presunción de legalidad de la norma, etapa compleja pues debe advertirse una valoración posiMotivación debe vencer la tiva prima facie a favor del legislador, y luego inclusive debe presunción de legalidad de ser derrotable, argumentativamente, la presunción de constitulas normas cionalidad de la regla en examen, exigencia mucho mayor pues debe enunciarse con propiedad cuál derecho fundamental es lesionado. Y más aún, debe motivarse por qué esa lesión es elevada, manifiesta o grave, requisito sin el cual la norma debería conservarse vigente y presumirse su validez. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

§ Una perspectiva histórica del derecho a la igualdad 6. El enfoque del derecho a la igualdad representa uno de los análisis con relevancia constitucional más controversiales desde sus orígenes en la historia de la humanidad misma en la medida Igualdad constituye un asunque las sociedades han desarrollado posiciones de evolución, to de relevancia desde los algunas veces de involución, respecto a este derecho de primer orígenes de la humanidad orden. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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7. Ya desde los fundamentos materiales de las polis griegas, la diferencia taxativa entre seres humanos era una condición esencial para el desarrollo de las sociedades. Los esclavos y los Esclavitud en la polis griega metecos (extranjeros que vivían en Atenas) representaban, los constituye una contradicción primeros, una necesidad para el progreso de las polis o ciudades con el ideal de la isopoliteia, igualdad entre los ciudadaEstado griegas, dadas sus funciones manuales, y los segundos, nos no gozaban de ningún derecho ciudadano por su sola condición de no originarios. Desde esa perspectiva, la existencia de la esclavitud misma y de ciudadanos de segundo orden, en la propia cuna de la democracia como lo era Grecia, representaba pues una abierta contradicción al ideal de isopoliteia, el cual era entendido como un mecanismo de iure para que todos los ciudadanos tuvieran igualdad de derechos en las asambleas. Grecia representa, entonces, la ligazón material entre el nacimiento de una poderosa institución como la democracia, y al mismo tiempo, constituye evidencia manifiesta de plenas desigualdades a pesar de un ideal arquetípico de igualdad formal. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

8. Y por cierto, tales contraposiciones pueden ser contextualizadas como premisas hoy enfáticamente contrarias al Estado constitucional, un ideal y aspiración en el cual los derechos Derecho a la igualdad es fundamentales se realizan y más aún, donde un derecho de enbase para el ejercicio de tidad material relevante como lo es el derecho a la igualdad, adotros derechos quiere una notoriedad particular pues representa el fundamento base de racionalidad para el ejercicio de otros derechos interdependientes respecto del derecho a la igualdad. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

9. Es necesario enfatizar que hoy, en plenos albores del siglo XXI, el derecho a la igualdad presenta importantes dimensiones en su evolución material además de formal. Diversas decisiones de Derecho a la igualdad ha los jueces del Poder Judicial así como del Tribunal Constitucioevolucionado dejando de ser nal de Perú, han logrado una consolidación para la efectiva difeúnicamente formal, sino también material renciación de los ámbitos materiales del derecho a la igualdad, sin dejar de lado por cierto controversias que en el camino han resultado complejas, discutibles y hasta polémicas en la medida que la complejidad de determinados conflictos, a juicio nuestro, han significado más retrocesos que avances. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

10. En efecto, advirtamos que allí donde no hay estándares jurisprudenciales construidos respecto a la dilucidación del derecho a la igualdad, o donde propiamente una acción determinada Estándares jurisprudenciacalifique como susceptible de aplicación del test de igualdad, les constituyen razonamiencorresponde, si no hay un estándar determinado, que la judito judicial para llenar vacíos o resolver antinomias catura asuma una posición de construcción de esos estándares faltantes para que un nuevo consenso jurisprudencial defina la controversia propiamente dicha. Los estándares, entonces, son construcciones del razonamiento de los jueces y de ahí que el análisis jurídico represente un permanente mecanismo de construcción de razones, unas veces resolviendo antinomias o conflictos, otras veces llenando vacíos pues el Derecho no puede concebir lagunas definitivas sino solo temporales o transitorias hasta que el intérprete llene ese espacio de ausencia en el Derecho que un estándar faltante representa. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Controversias que no han sido esclarecidas suficientemente exigen la definición de estándares jurisprudenciales

11. De ahí que los fundamentos del Derecho Constitucional representen, muchas veces, una modalidad in crescendo de una teoría de la integración, en cuanto las conductas o normas que provocan controversias jurídicas y que no han sido esclarecidas suficientemente por el ordenamiento jurídico, exijan la definición de estándares determinados por parte de los jueces.

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§ El test de igualdad 12. Una interrogante que fluye en modo natural para la determinación de los ámbitos de discriminación positiva o negativa a partir de una norma, o entre dos condiciones o acciones, es ¿en qué modo determinamos, con suficiencia, cuándo estamos frente a circunstancias contrarias al derecho a la igualdad? O en otros términos, ¿cuándo existe trasgresión constitucional ostensible respecto al derecho a la igualdad? 13. Para dar respuesta a esta interrogante, la interpretación del Tribunal Constitucional ha construido el denominado test de igualdad1. Este test y los pasos que el mismo representa, idenMediante el test de igualdad tifican un análisis de orden procedimental que ha de permitir al podrá analizarse si una norma o situación comporta un juzgador afirmar si respecto de una norma sometida a control trato desigual irrazonable o una situación a la que se imputa irrazonable desigualdad, hay trato igualitario o su vez, trato desigual. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Test de igualdad: determinar tratamiento legislativo diferente; intensidad de la intervención; finalidad del tratamiento diferente. Tras ello, realizar test de proporcionalidad (idoneidad, necesidad, ponderación)

14. Los pasos que comprende el test de igualdad son: a) Determinación del tratamiento legislativo diferente; b) Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad; c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); d) Examen de idoneidad; e) Examen de necesidad; y f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

15. Este test implica, a pesar de sus características procedimentales, una connotación valorativa. En efecto, como señala Prieto Sanchís:2 “los juicios de igualdad son siempre juicios valoraTest de igualdad tiene un mativos, referidos conjuntamente a las igualdades y desigualdatiz eminentemente valorativo des fácticas y a las consecuencias normativas que se unen a las mismas”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

16. En términos generales, si una norma introduce un trato diferenciado entre determinados destinatarios, debe justificarse un fin de prohibición de discriminación, es decir, la norma no puede Si una norma contiene un asumir un criterio discriminatorio. Más aún, cuando la norma trato desigual debe justifiper se goza de la presunción de legalidad, es decir, se presumen carse en un criterio de distinción razonable; de no ser así sus condiciones de vigencia3 y validez4 en el ordenamiento juríresulta inconstitucional dico, existe una necesaria idea de compatibilidad con la Carta Fundamental. Por tanto, la norma debe gozar de una justificación congruente si procede a diferenciar con razonabilidad. Ausente esa congruencia, el tratamiento diferenciado no es compatible con la Constitución. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, f. j. 33-41. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 22, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, setiembre-diciembre de 1995, p. 24. La vigencia alude un control de legalidad, es un control estático que se circunscribe a que la norma haya cumplido un proceso regular es su formulación, votación, publicación y entrada en rigor. La validez exige per se una compatibilidad con la Constitución. Aquí aludimos a un control dinámico o de legitimidad en tanto no basta la vigencia de la norma sino su validez respecto de la Carta Fundamental.

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17. La intervención puede asumir tres intensidades: grave, media o leve. La intensidad de la intervención constituye una variable5 a ser utilizada en el sub examen de necesidad, mas su inclusión Intensidad de la intervencomo paso previo reside en la necesidad de analizar si la discrición en el derecho a la igualminación se sustenta en algunos de los motivos proscritos por dad puede ser grave, media o leve el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, o bien si resulta fuera de ellos, y además, si se produce el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental, de un derecho meramente legal o de un interés legítimo. Es en base a la conjunción o separación de estos factores que ha de determinarse el grado de intervención y por supuesto, a mayor intensidad de la intervención, mayor necesidad de esclarecer si existe un fin legítimo de justificación. Ausente tal fin, hay afectación sustantiva de un derecho fundamental. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

18. Adicionalmente, el fin del tratamiento diferenciado debe comprender un objetivo y un fin. Reseña el Tribunal que la finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del Trato diferenciado debe tetratamiento diferenciado6. ¿Qué quiere ello decir? ner un objetivo y un fin legíDOCTRINA JURISPRUDENCIAL

timos

19. El caso Profa brinda una respuesta que nos ayuda a graficar7 este supuesto abstracto: el objetivo específico del legislador era la existencia de una judicatura con buena formación y de ahí la exigibilidad del curso Profa, en tanto que el fin era la idoneidad de los jueces. Carentes de razones constitucionales los fines de la norma bajo los supuestos de una pretendida diferenciación por condiciones, la demanda finalmente es declarada fundada, permitiéndose en adelante a los abogados postular sin el curso Profa, requisito que antes era demandado para cualquier postulación a la judicatura y exigencia onerosa frente a la cual, los abogados optan por demandar en proceso de inconstitucionalidad. 20. Los sub exámenes de idoneidad8 y necesidad9 comprenden relaciones medio-fin y medio-medio, respectivamente, y se caracterizan por cuanto implican los pasos previos al escenario de Idoneidad: relación mediocomparación final entre dos derechos fundamentales, uno de fin. Necesidad: relación medio-medio. los cuales involucra el derecho a la igualdad. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

21. La idoneidad refiere, igualmente, que haya un fin de relevancia o un fin constitucional en la intervención. Si se justifica la idoneidad, la norma o situación sometida a control, no cae; Idoneidad se refiere a que contrariu sensu, no acreditándose una norma o conducta que exista un fin constitucional DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

en la intervención

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STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, f.j. 6. STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, caso PROFA: “7. (…) El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo”. STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, caso PROFA: “23. (…) tendríamos que el objetivo sería la conformación de un estado de cosas: la instauración de una judicatura con formación adecuada y especializada; la finalidad estaría constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecución se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo del trato diferenciado”. STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, caso PROFA: “8. (…) La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. (…) Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional”. STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, caso PROFA. “9. (…) bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis (…) de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”.

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también podamos denominar adecuada, la norma sometida a control será inconstitucional o la conducta o situación a evaluar será incompatible con el derecho fundamental a la igualdad.

22. A su vez, el examen de necesidad representa un reto a la acreditación de una medida o situación menos gravosa que logre el mismo resultado que la norma sometida a control. Diríamos Examen de necesidad implique implica una exigencia a la imaginación del intérprete en ca presentar medidas metanto si acreditamos un medio menos gravoso que llegue a sanos gravosas que logren el mismo que la norma cuestisfacer, de forma menos onerosa, la solución de la norma o tionada conducta discriminatoria, pues la norma o situación sometida a control ha de caer en su formulación y por lo tanto, será declarada fundada la pretensión. En síntesis, el examen de necesidad demanda la exigencia de una solución no tan onerosa como la implementada por la norma o situación respectiva. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Examen de proporcionalidad exige comparar entre el grado de optimización del fin constitucional y la intensidad de intervención en la igualdad

23. Finalmente, la proporcionalidad –acota el Tribunal– proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. En este sub examen es determinante la ponderación entre dos derechos fundamentales concernidos, a propósito del examen del derecho a la igualdad.

24. Diríamos que este último examen es el de mayor relevancia pues alude a un verdadero escenario de contrastación entre dos derechos fundamentales y bajo los supuestos de la escala triádica de Robert Alexy10, ha de involucrar un mayor nivel de satisfacción del derecho fundamental que prevalece y un menor nivel de afectación del derecho que a su vez es desplazado. 25. Ahora bien, el test de igualdad ha tenido una formulación procedimental, a partir del caso Profa, en los seis pasos descritos. Podemos considerar, con suficiencia, que si el juez constitucional o quien haga interpretación del derecho a la igualdad se sujeta a estos estándares secuencialmente, pues cumple con la realización de un examen completo del test de igualdad. 26. Sin embargo, siendo flexible la interpretación constitucional, es decir, siendo viable la adecuación de la dogmática constitucional a los fines de los procesos constitucionales, sean ellos relaTest de igualdad también imtivos a los procesos constitucionales de la libertad11 o de conplica realizar un test de razotrol normativo12, es necesario considerar, en ese razonamiento, nabilidad que el Tribunal Constitucional, también ha desarrollado la aplicación del test de igualdad como un test de razonabilidad13. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de E. Garzón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 435 y ss. En: PRIETO SANCHÍS, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. Ob. cit., p. 26. Hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. Inconstitucionalidad y competencial. STC Exp. Nº 02835-2010-PA/TC, caso Empresa Pesquera San Fermín S.A.: “42. (…) a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos al que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad. a) De la existencia de un fin constitucional en la diferenciación: (…) b) De la adecuación del medio utilizado para alcanzar el fin perseguido (…) c) De la necesidad del medio empleado (…)”.

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27. Esta premisa inclusive ha sido admitida en el Derecho Comparado bajo la misma forma de test. La Corte Constitucional de Colombia en su fallo C-673 de 2001 considera el test de razoTest de razonabilidad: análinabilidad en tres pasos: 1. El análisis del fin buscado por la mesis del fin buscado, del medida; 2. El análisis del medio empleado; y 3. El análisis de la dio empleado y de la relación medio-fin relación entre el medio y el fin14. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Test de razonabilidad busca establecer un patrón de comparación entre normas o situaciones sometidas a control

28. El test de razonabilidad ha comprendido menos pasos – tres en total– más la esencia es la misma: se trata de establecer un patrón de comparación entre normas o situaciones que a su vez sean sometidas a control constitucional bajo ciertos estándares que representan la concretización de la observancia del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la igualdad.

29. Nuestra posición particular es la opción por la aplicación del examen integral de los seis pasos que comprenden el test de igualdad, a partir de la nomenclatura fijada por la STC Exp. En el caso se empleará el Nº 00045-2004-AI/TC, caso Profa. Los lineamientos centrales test de igualdad de seis pasos de esta decisión en materia del derecho a la igualdad, se han constituido en punto de partida para la delimitación de esa acción positiva del Estado, de sus jueces constitucionales y de sus otros intérpretes, para calificar positivamente los ámbitos materiales del derecho a la igualdad y que ellos se traduzcan, de la misma forma, en el enriquecimiento de estándares relativos al respeto al núcleo duro del derecho fundamental a la igualdad. FUNDAMENTO PRINCIPAL

§ El derecho a la igualdad en la Constitución de 1993 30. El principio-derecho a la igualdad ha sido construido como concepto por el artículo 2 inciso 215 de nuestra Carta Fundamental sobre una noción amplia de proscripción de la discriPrincipio-derecho de igualminación en diversas facetas intrínsecas y extrínsecas: las pridad se ha construido como meras, en cuanto a cualidades inmateriales de la persona; y las una proscripción de la discriminación segundas, en tanto pudiera mediar una restricción de entidad particularmente física. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

31. Queda prohibida en sentido lato la discriminación pero debemos advertir que no todo tipo de discriminación es sinónimo de arbitrariedad, sino que será necesario advertir si nos enconNo toda discriminación es tramos frente a una discriminación positiva o negativa. arbitraria. Existe discriminaDOCTRINA JURISPRUDENCIAL

ción positiva como negativa

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BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. p. 12. Disponible en . Fuente visitada con fecha 10 de setiembre de 2014. Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona “Toda persona tiene derecho a: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

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32. Las características materiales del derecho a la igualdad16 parten de la noción de exigencias positivas al Estado, y se oponen a la dimensión formal17, la cual asume una lectura negativa respecDerecho a la igualdad exige to a las conductas, es decir, aquello que el Estado no debe reguactuación del Estado (deber lar o referir en términos de trato desigual entre iguales. positivo) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

§ El régimen de cese laboral en la Administración Pública. El caso de los profesores 33. La previsión del término de la carrera administrativa en el ámbito público18 en nuestro país ha sido fijado, entre otras causales, en 70 años de edad, siendo el efecto jurídico propio la Fin de la carrera pública adconclusión de la relación de trabajo Estado-servidor público, ministrativa se da a los 70 años una vez cumplida la edad determinada. Asume el legislador, de suyo, que a esa edad se alcanza el derecho a una jubilación, así como corresponde al trabajador la prestación de una pensión como contraprestación por el tiempo dedicado al servicio del Estado. FUNDAMENTO PRINCIPAL

34. Respecto al régimen del Profesorado, la nueva Ley de Reforma Magisterial ha reducido a 65 años19 la edad de cese en el Profesorado, fijándose como pauta reglamentaria el denominado reLey de Reforma Magisterial tiro de oficio20 por parte de la Administración. establece cese a los 65 años FUNDAMENTO PRINCIPAL

§ Las previsiones de ceses de edad en la jurisprudencia constitucional 35. La prestación de trabajo y su culminación por cese de edad es un tema que jurisprudencialmente ha venido siendo trabajado por el Tribunal Constitucional bajo pautas excepcionales para los

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STC Exp. Nº 00606-2004-AA/TC, caso Víctor Otoya Petit: “11. En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales (…)”. STC Exp. Nº 00606-2004-AA/TC, caso Víctor Otoya Petit: “10. El derecho de igualdad (…) tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al legislador para que éste no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley)”. Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa Artículo 35.- Causas justificadas para el cese definitivo de un servidor “Son causas justificadas para el cese definitivo de un servidor: a) Límite de 70 años de edad; b) Pérdida de la Nacionalidad; c) Incapacidad permanente física o mental; y d) Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño del cargo”. Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial Artículo 53.- Término de la relación laboral “El retiro de la Carrera Pública Magisterial de los profesores se produce en los siguientes casos: a) Renuncia. b) Destitución. c) No haber aprobado la evaluación de desempeño laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la presente Ley. d) Por límite de edad, al cumplir 65 años. e) Incapacidad permanente, que impida ejercer la función docente. f) Fallecimiento”. Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial. Artículo 114.- Retiro por límite de edad “El profesor es retirado definitivamente al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. El retiro se efectúa de oficio debiendo la administración comunicar del hecho al profesor en un plazo no menor de quince (15) días calendario previos al retiro”.

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regímenes de profesores universitarios21 y notarios públicos22. En consecuencia, el tratamiento extraordinario respecto al no cese por límite de edad, solo se ha circunscrito a estos dos grupos. En este orden de ideas, no es extensivo a los demás regímenes para los cuales la edad jubilatoria por límite de edad, sigue rigiendo a los 70 años en el sector público. § Análisis del caso concreto 36. A juicio de esta Sala de Derechos Fundamentales, consideramos que la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa debe desestimarse. Si advertimos una aparente vulneNo debe exigirse agotamienración a un derecho fundamental en un proceso constitucional, to de la vía previa por resulcorresponde desestimar la exigencia de agotamiento de una vía tar onerosa previa, requisito que por su condición onerosa puede originar se convierta en irreparable la agresión. FUNDAMENTO PRINCIPAL

37. El caso que nos ocupa en esta ponencia, basado en un oficio de cese de labores que invoca el artículo 53 de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, y el artículo 114 del Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, reglamento de la norma acotada, demanda la aplicación del test de igualdad y la justificación al respecto es relevante. La tesis de la parte demandante reside en la afectación sustantiva a los derechos a la igualdad y al trabajo en base a un supuesto de discriminación negativa por haber cumplido 65 años de edad, cuando la edad de jubilación en el sector público es a los 70 años. La posición central de las contestaciones a la demanda reside en que debió recurrirse a la vía del proceso contencioso administrativo así como que no se puede alegar la teoría de los derechos adquiridos. En ese orden de ideas, se trata de dos argumentos importantes que por su naturaleza iusfundamental, exigen la dilucidación del caso como una controversia trágica en la clasificación que hace Manuel Atienza23 respecto de los tipos de casos sometidos a la jurisdicción constitucional.

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STC Exp. Nº 01161-2005-PA/TC, caso Pedro Chalco: “2. Si bien es cierto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35, inciso a), del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, concordante con el inciso a) del artículo 186 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, una causa justificada para cesar definitivamente a un servidor público es que haya cumplido 70 años de edad; sin embargo, debe tenerse presente que dicha disposición no es aplicable a los docentes universitarios, como es el caso del demandante, ya que, de acuerdo con el inciso g) del artículo 52 de la Ley Nº 23733, Ley Universitaria, sólo son aplicables a los docentes universitarios los derechos y beneficios de los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo Nº 276, motivo por el cual no corresponde que, unilateralmente, la demandada regule el cese de docentes por el solo hecho de alcanzar la edad de 70 años; más aún si se tiene que, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Universitaria, el régimen de los servidores públicos del Decreto Legislativo Nº 276 únicamente es aplicable al personal administrativo de las universidades públicas. 3. Este Colegiado en uniforme jurisprudencia ha señalado que, teniendo en consideración que la docencia universitaria es una función de características especiales como la investigación, la capacitación permanente, la transmisión de conocimientos y la alta dirección, la Ley Universitaria ha establecido un régimen laboral y remunerativo peculiar para sus profesores, en el que no se contempla el cese por límite de edad en la función docente; en consecuencia, no es aplicable al demandante el Reglamento de cese definitivo por límite de 70 años de edad aprobado por Resolución Nº 121-2003-UNSAAC, obrante de foja 18”. STC Exp. Nº 00009-2009-AI/TC, caso cese de notarios: “14. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el presente caso, tratándose de disposiciones legales que limitan el ejercicio de derechos fundamentales como al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad, se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo. (…) este Colegiado estima que la medida estatal cuestionada, que limita el derecho a la libertad de trabajo y al libre desarrollo de la personalidad de aquellos notarios que han cumplido los 75 años de edad, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que se pretende (optimizar el pleno uso de capacidades en el desempeño de la función notarial), pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales. Por tanto, es necesario precisar que debe entenderse como responsabilidad del Colegio de Notarios garantizar a la sociedad la aptitud y rigurosidad de los exámenes médicos (físicos y psicológicos), que certifiquen la capacidad del notario para dirigir su oficina, y verificar la autenticidad y legalidad de cada uno de los procedimientos sometidos a su control. Para ello, el Colegio de Notarios deberá acordar y publicar en un breve lapso, la modalidad del sistema de evaluación médica a partir de determinada edad, a cargo de comisiones médicas que brinden verosimilitud y legitimidad al resultado”. ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. “Los límites de la interpretación judicial. De nuevo sobre los casos trágicos”. En: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nº 6, Instituto Tecnológico Autónomo de México, Ciudad de México, abril de 1997, p. 8

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38. En esta misma lógica material, es exigible una ponderación entre derechos fundamentales a través del test de igualdad, aspecto sobre el cual hemos de desarrollar los 6 pasos de este Debe realizarse el test de examen, dada la relevancia nacional del problema en examen. igualdad ante afectación del Adicionalmente, el test de igualdad garantiza que luego de un derecho a la igualdad por establecer excepción a una análisis minucioso desde la visión de los derechos fundamenregla general tales, podamos cerciorarnos de que efectivamente una norma o conducta afectan o no el derecho a la igualdad. A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional24 denota la garantía procedimental de este test respecto de denuncias sobre afectaciones al derecho a la igualdad. FUNDAMENTO PRINCIPAL

FUNDAMENTO PRINCIPAL Tratamiento legislativo diferente se encuentra en la Ley de Reforma Magisterial que establece cese de docentes a una edad inferior a la consignada para el resto de trabajadores públicos

39. En cuanto concierne a determinar el tratamiento legislativo diferente, como primer aspecto del test de igualdad, consideramos que el artículo 53 de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, al fijar el cese de profesores al cumplir 65 años, no justifica un fin de prohibición de discriminación si esta norma es contrastada con el artículo 35 del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el cual señala el cese de los servidores en el Estado a los 70 años de edad.

40. De un examen liminar de la norma en cuestión, no fundamenta la ley en mención una exposición de motivos, y tampoco fluye de su propio articulado sistemático, que se aluda a una prohibiNorma analizada no justifica ción de discriminación, o por qué el Profesorado sería más efien su desarrollo ni en su exciente si sus profesores cesan a los 65 años. Ahora bien, una raposición de motivos el trato diferenciado tio histórica de todos los supuestos de la norma no es tampoco una obligación ineludible del legislador pero observemos que si se produce un tratamiento diferente considerable, como en el caso de autos, entonces sí es necesario que el legislador argumente la razón del tratamiento diferente. FUNDAMENTO PRINCIPAL

41. Podemos mencionar algunas líneas matrices de fundamentación en el Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial25, respecto a buen desempeño laboral o profesores mejores preparados, mas no existe una vinculación directa que nos permita llegar a la conclusión de por qué la norma justifica el cese de profesores a los 65 años, en perjuicio de un colectivo profesional que respecto a los demás casos, observa un cese general a los 70 años de edad. FUNDAMENTO PRINCIPAL Intervención de la norma en el derecho a la igualdad es grave por configurar un cese forzoso de la relación laboral

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42. En cuanto al segundo paso, respecto a la intensidad de la intervención en la igualdad, consideramos que la intervención de la norma sometida a examen en el derecho a la igualdad es grave, por cuanto implica un cese forzoso de la relación laboral del profesor que cumple 65 años. Entonces, si la intensidad de la intervención es alta, debía secuencialmente justificarse una mayor necesidad de esclarecer si existe un fin legítimo, en propiedad

Vide supra fundamentos 19-26 de esta ponencia. Decreto Supremo Nº 004-2013-ED Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial: “Que, de acuerdo con el literal e) del artículo 13 de la Ley Nº 28044, Ley General de Educación, la carrera pública docente y administrativa en todos los niveles del sistema educativo, que incentive el desarrollo profesional y el buen desempeño laboral, es uno de los factores que interactúa para el logro de la calidad de la educación; Que, la implementación de una nueva Carrera Pública Magisterial es una política coadyuvante a la obtención del Objetivo Estratégico 3 - Maestros bien preparados que ejercen profesionalmente la docencia - del ‘Proyecto Educativo Nacional al 2021 - La Educación que queremos para el Perú’, aprobado mediante Resolución Suprema Nº 001-2007-ED”.

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y rigurosamente, de justificación. Ausente tal fin, hay afectación sustantiva al derecho fundamental a la igualdad y por ende, a no ser cesados antes de la edad común de jubilación en el sector público, asumida a los 70 años desde una perspectiva general.

43. A este respecto, reiteramos que la norma en examen no precisa mayor fundamento respecto a un fin legítimo de justificación y si bien opera respecto a la misma una presunción de legalidad prima facie, al haber sido expedida por un órgano regular, no sucede lo mismo al ser sometida esta norma a control de constitucionalidad, pues en esta vertiente de examen, es categórica nuestra afirmación en relación a que no existe justificación de fin legítimo. Si un profesor es cesado a los 65 años, sería razonable por parte del Estado justificar que hay propiamente una categoría de legitimidad en el acto de cese, o que existe un fin que no contradice derechos fundamentales; respecto a la norma en estudio, no hay ni lo uno ni lo otro. 44. En relación a la determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin), consideramos que el objetivo específico del legislador es la existencia de un profesorado con altas Finalidad del tratamiento dicondiciones de desempeño y de ahí se generaría como efecto, ferente sería la existencia en calidad de fin, un cese a los 65 años. Observamos, sin emde un profesorado con altas condiciones de desempeño bargo, que precisamente la jurisprudencia constitucional citada supra, al validar la continuación de la actividad laboral de profesores universitarios una vez cumplidos los 70 años, y de los Notarios, al no cesar éstos a los 75 años, sigue una corriente contraria. FUNDAMENTO PRINCIPAL

45. Es decir, la edad imputada de jubilación no es necesariamente un sinónimo de mayor eficiencia pues en ese caso, la iniciativa legislativa optaría por uniformizar los regímenes de jubilación Edad imputada de jubilación de todo el sector público de 70 a 65 años. Y sabemos, sobre esta no es sinónimo de eficiencia materia, que ésa tampoco es la tendencia en el Derecho Comen las funciones. Por lo que se cumple la relación meparado26, pues a más temprana edad de jubilación, mayores dio-fin. son inclusive las exigencias presupuestarias al Estado respecto al abono de pensiones. En consecuencia, no hay una relación de suficiencia entre objetivo y fin en la propuesta de cesar a los 65 años para un profesorado más eficiente. FUNDAMENTO PRINCIPAL

46. Sometida la norma al subexamen de idoneidad, en cuanto a la exigencia de que haya un fin de relevancia constitucional o un fin constitucional en la intervención, consideramos prima faCalidad del profesorado recie que sí se justifica la idoneidad de la norma sometida a conviste relevancia constitutrol. La calidad del profesorado es un tema que incumbe a toda cional la comunidad jurídica y, por lo tanto, reviste relevancia que el Estado se ocupe, a través del Poder Legislativo, de regular esta materia, fijando las líneas directrices necesarias en su calidad de ente regulador de las políticas de Estado. FUNDAMENTO PRINCIPAL

47. Pasando al examen de necesidad, la norma bajo control consideraría que un profesorado eficiente involucraría el cese de los profesores a los 65 años. Considera esta Sala Constitucional Para contar con docentes de que esa consecuencia es de suyo gravosa. Si se busca un promayor calidad, la evaluación de desempeño es menos grafesor más eficiente en el ámbito de sus funciones, existe ya la FUNDAMENTO PRINCIPAL

vosa que el cese a los 65 años

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“El Congreso aprueba retrasar la jubilación a los 67 años”. El País, España, 21 de julio de 2011. Disponible en: . Fuente visitada con fecha 10 de setiembre de 2014. Señala El País: “El Congreso de los Diputados ha aprobado hoy definitivamente la reforma de las pensiones que eleva gradualmente la edad de jubilación a los 67 años, después de que el Gobierno haya logrado sacarla adelante con el único apoyo de CiU durante todo el trámite parlamentario. (…) La norma, que entrará en vigor en 2013, fija que para jubilarse a los 67 habrá que tener una cotización de 37 años, mientras que mantiene que los trabajadores puedan retirarse a los 65 si han cotizado 38 años y seis meses”.

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA



alternativa menos onerosa prevista por el artículo 23 de la propia Ley de Reforma Magisterial27.

48. Las diferencias de consecuencias son considerables: el cese a los 65 años es definitivo, es una consecuencia más gravosa; la evaluación de desempeño, en cambio, considera alternativas de menor gravosidad como la determinación de la capacidad del docente, sin que una inmediata consecuencia sea la extinción de la relación laboral. Adicionalmente, el Estado puede extender las exigencias de calificaciones y capacidad entre los 65 y 70 años y en ese sentido, la facultad regulatoria de que dispone, es amplia. Bajo estos fundamentos, la norma no pasa el examen de proporcionalidad en sentido estricto. 49. Sobre esta misma facultad regulatoria, presentada como opción menos gravosa frente al cese a los 65 años, inclusive la jurisprudencia constitucional ha desempeñado un rol de validación. En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado infundada una demanda contra la Ley de Reforma Magisterial28, en cuanto a diversos aspectos, fundamentalmente remunerativos, contenidos en la ley en examen y ello conduciría, en genérico, a una consolidación de ciertos ítems fijados por la norma. Sin perjuicio de ello, en lo referido a la norma ahora en examen, sobre el cese por edad, no ha existido pronunciamiento determinado del supremo intérprete de la Constitución. 50. Inclusive, en cuanto se refiere al mismo examen de necesidad, si asumimos una situación de no eficiencia del profesor a los 65 años, otra medida menos gravosa, al igual que la previsión en También pudo someterse a el caso de los Notarios supra29, pudo ser implementar las evaevaluaciones a los docentes a luaciones médicas respectivas si se partía de un supuesto de no partir de los 65 años en lugar de disponer sin más su cese rendimiento por el factor edad. FUNDAMENTO PRINCIPAL

FUNDAMENTO PRINCIPAL Examen de proporcionalidad: derechos al trabajo y a la igualdad frente a facultad regulatoria estatal para lograr mayor eficiencia en el aparato docente

51. Finalmente, en el sub examen de proporcionalidad en sentido estricto entre dos derechos fundamentales concernidos, a propósito del examen de este test de igualdad, advertimos dos principios en colisión: los profesores reclaman afectación grave a sus derechos al trabajo y a la igualdad, por ende, a la no discriminación. De otro lado, el Estado invoca una facultad regulatoria que aspira a una mejor eficiencia del aparato docente.

52. Nos encontramos aquí ante un escenario de contrastación entre dos derechos fundamentales y de conformidad con la escala triádica de Alexy30 y la ley de ponderación, asignamos un valor Afectación de la potestad remedio de afectación a la potestad reguladora del Estado, en tanguladora del Estado es media; mientras que la afectato existe un alto nivel de afectación del derecho a la igualdad. ción del derecho a la igualdad Fundamos esta aseveración en que no observamos una justificaes alta ción ni racional ni razonable por parte de la demandada respecto al cese de los profesores a los 65 años y en especial, por qué habría de bajarse la edad de cese de los mismos, cuando la tendencia de la jurisprudencia constitucional prevalentemente ha seguido una ruta en contrario, en relación a los Notarios y los profesores universitarios. FUNDAMENTO PRINCIPAL

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Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial Artículo 23.- Permanencia en la carrera pública magisterial “La evaluación del desempeño docente es condición para la permanencia, en concordancia con el artículo 28 de la presente Ley, en la Carrera Pública Magisterial. Es obligatoria y se realiza como máximo cada tres años. (…)”. Vide STC Exp. Nº 0020-2012-PI/TC, caso Ley de Reforma Magisterial 2. Vid supra nota pie de página 22. Vid supra nota pie de página 10.

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53. En consecuencia, la norma en examen deviene en no compatible con la Constitución y es pertinente declarar su inaplicación respecto al caso concreto, en tanto los resultados de este test de Al ser desproporcionada y igualdad evidencian que la regla en examen resulta violatoria violatoria del derecho a la en grado ostensible de los derechos a la igualdad y al trabajo. igualdad, la norma cuestioFUNDAMENTO PRINCIPAL

nada resulta inconstitucional

54. Respecto al argumento de acudir a la vía contencioso administrativa, advertimos que dada una vulneración ostensiblemente grave del derecho a la igualdad respecto del demandante, deviene oneroso exigir a éste acudir a un proceso de la justicia ordinaria, en tanto observamos que no existen fines de justificación legítimos ni de prohibición de discriminación respecto a la norma enunciada. Más aún, la justicia constitucional, por su calidad de extraordinaria, sumaria y residual, ofrece una respuesta de urgencia a la vulneración denunciada. 55. Ahora bien, respecto a los derechos adquiridos, es importante puntualizar que la dicotomía de prevalencia entre la teoría de los derechos adquiridos y la posición de los hechos cumplidos De acuerdo a la Constituha sido delimitada por el artículo 103 de la Constitución31 así ción, la teoría de los hechos como por la jurisprudencia constitucional32, en el sentido de la cumplidos prevalece frenprevalencia de la teoría de los hechos cumplidos, reservándose te a la de los derechos adquiridos casos de excepción solo al ámbito penal. Y sin embargo, es importante hacer la salvedad de que esto no implica un criterio de aplicación mecánica de la nueva norma en cuanto tal, en la medida que la norma vigente a partir del artículo 103 de la Constitución exige también validez, es decir, compatibilidad con la Carta Fundamental y esta validez no ha sido satisfecha en este test de igualdad. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

56. En adición a ello, la norma en examen no puede ser objeto de una aplicación mecánica, si siguiéramos un criterio de estricta literalidad respecto a la definitividad de toda nueva norma por Norma cuestionada lesiona la sola enunciación del artículo 103 de la Constitución de 1993. derechos fundamentales y por lo tanto es inaplicable al Ese no es el supuesto de la teoría de los hechos cumplidos. Por caso concreto el contrario, se exige este necesario control constitucional vía el test de igualdad. Desarrollado el mismo en los términos que anteceden, la norma en examen, es nuestra conclusión, lesiona los derechos fundamentales invocados por la parte demandante y por lo tanto, la norma materia de este examen es inaplicable al caso de autos por inconstitucional. FUNDAMENTO PRINCIPAL

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Constitución Política de 1993 Artículo 103.- “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”. STC Exp. Nº 00008-2008-PI/TC, caso Ley del Profesorado: “72. (...) este Tribunal ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, estableciendo que ‘(...) nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes (STC Exp. Nº 00606-2004-AA/TC, f.j. 2). Por tanto, para aplicar una norma (…) en el tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas’. 73. Se colige de ello que toda norma jurídica desde su entrada en vigencia es de aplicación a las situaciones jurídicas existentes, y que la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico, pues únicamente se utiliza para los casos que de manera expresa señala la Constitución, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando determinó que ‘(...) la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma solo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente ‘a un grupo determinado de personas’ que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el Constituyente ‘permitiendo que la norma bajo la cual nació el derecho surta efectos –aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida–; no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario oficial (…)”’.

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DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú: 1. CONFIRMA el auto que declara INFUNDADA la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. 2. REVOCA la sentencia apelada; REFORMÁNDOLA, DECLARA FUNDADA la demanda de amparo de autos y declara inaplicable al actor el Oficio N° 07047-2013, de fecha 8 de mayo de 2013, mediante el cual se le comunica el retiro de su puesto de trabajo como docente en la I.E.“San Martín de Porres” del distrito de Cayaltí, Lambayeque. Publíquese y notifíquese. SS. HUANGAL NAVEDA; RODAS RAMÍREZ; FIGUEROA GUTARRA

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Ante insuficiencia de normas cabe sustentar decisión judicial con base en brocardos jurídicos Exp. Nº 05434-2011-SPJ Caso: Rita Moncada Cruzado Sentido del fallo: Infundada la demanda Sentencia emitida por la Corte Superior de Lambayeque el 29/01/2013

SUMILLA

La fórmula de Radbruch, abordada como un eje de la motivación frente a la insuficiencia de la norma, representa en este caso la posibilidad concreta de partir del brocardo el derecho extremadamente injusto no es derecho. La decisión se remonta a la doctrina sustentada por Robert Alexy respecto a los juicios de Nürenberg y el caso de los Soldados del Muro de Berlín, y presenta la construcción conceptual de un principio material de la interpretación: la búsqueda del valor justicia. En el caso en comento, también una decisión del Poder Judicial, aun cuando la motivación del juez a quo reconocía el derecho de la parte demandante, ciertamente declaraba improcedente la pretensión por temas de forma. La aplicación de la fórmula de Radbruch impone una solución estimando la demanda.

PALABRAS CLAVES

reglas, principios, fórmula de Radbruch, informalidad

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE SALA MIXTA TRANSITORIA DE LAMBAYEQUE EXPEDIENTE Nº : DEMANDANTE : DEMANDADO : MATERIA : PONENTE :

05434-2011-SPJ RITA MONCADA CRUZADO GOBIERNO REGIONAL DE LAMBAYEQUE Y OTROS IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EDWIN FIGUEROA GUTARRA

En Chiclayo, a los 29 días del mes de enero de 2013, la Sala Mixta Transitoria de Lambayeque, integrada por los magistrados Carrillo Mendoza, Figueroa Gutarra y Díaz Piscoya, pronuncia la siguiente resolución: ASUNTO Recurso de apelación interpuesto por Rita Moncada Cruzado contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2012, que DECLARA INFUNDADA la demanda contenciosa administrativa de autos. ANTECEDENTES La pretensión de la demandante (pp. 7-15) tiene por objeto se declare la nulidad de las Resoluciones Gerencial Regional 195-2011-GR.LAMB/GRDS y 611-2011-GR.LAMB/DRSAL, las cuales declaran improcedente un pedido de reintegro de asignación por 25 años de servicios en base a remuneraciones totales integrales. La Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Gobierno Regional de Lambayeque (pp. 48-52) contesta la demanda y solicita que la misma sea declarada infundada. Señala que el pago

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se ha efectuado en base a la remuneración total permanente y precisa que la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010 precisa que está prohibido el reajuste o incremento de beneficios de toda índole. El Ministerio Público opina por la improcedencia de la demanda (pp. 61-64) en atención a que la demandante no ha agotado debidamente la vía administrativa. La sentencia apelada (pp. 70-74) desestima la demanda aludiendo que no existe impugnación en razón de que, en vez de impugnarse la Resolución 624-2010-GR/LAMBDRSAL, solo existe un pedido de “reintegro de gratificación de 2 sueldos”. Acota que el derecho no se ha perdido sino existen cuestionamientos de forma. La impugnación formulada por la demandante (pp. 79-82) indica que a pesar de lo que señala la sentencia, ya tenía reconocido el derecho de reintegro por la RDRS 624-2010-GR-LAMB/DRSAL y más aún, no existe cosa juzgada en el caso de autos sino cosa decidida, la misma que es plenamente revisable por la autoridad judicial. FUNDAMENTOS § La fórmula Radbruch y el derecho extremadamente injusto 1. La dilucidación de controversias que involucran derechos reconocidos por la ley y que eventualmente pueden devenir en cuestiones constitucionales, apunta hacia la tesis de casos difíciles pues ellas involucran definir problemas con raigambre iusfundamental a partir de principios, valores y directrices. Por oposición, otro tipo de controversias pueden ser dirimidas a partir de las normas-regla concurrentes. Esta idea parte de la noción de un derecho por principios frente a un derecho por reglas, uno de los temas más trabajados en la justicia constitucional en los últimos años a partir de trabajos de Robert Alexy, Ronald Dworkin, Gustavo Zagrebelsky, Manuel Atienza Rodríguez y Luis Prieto Sanchís, entre otros autores relevantes. 2. En muchas situaciones, la contraposición de derechos resulta sumamente compleja y en tal sentido, es importante advertir que, en apariencia, la fuerza de las normas-regla parecen conCuando no sean aplicables currir para resolver un caso. Si la norma-regla es lo suficienteprincipios, en tanto que exismente idónea, congruente y racional, la controversia ha de dita una norma “todo-nada”, deberá acudirse a fórmulas lucidarse a partir de una inferencia silogística y se produciría el desplazamiento de los principios en el caso a resolver, razón que ya no justificaría una acción integradora de ellos pues la justicia constitucional parte de la emotio, de la propia razonabilidad y de la ponderación para resolver las cuestiones difíciles. Pero ¿qué sucede si la regla a emplear solo brinda la opción del “todo o nada”, y no deja espacio alguno para la acción de integración de los principios? Frente a esta noción pétrea, los dilemas constitucionales pueden resolverse, también, a través de fórmulas. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

3. La situación antes descrita fue abordada por Robert Alexy1 en una conferencia dictada en la Universidad de San Marcos2 en tanto el conocido autor alemán hizo referencia a la aplicación de la fórmula Radbruch, planteada por primera vez en 1946, luego de 12 años de nacionalsocialismo. Acotó el profesor de la Universidad de Kiel, Alemania, que el Tribunal Federal alemán se vio enfrentado a dos casos importantes: uno primero, a raíz de la caída del régimen nazi cuando los jerarcas nacionalsocialistas fueron declarados culpables. En rigor, el Tribunal de Nürenberg se circunscribió a aplicar el derecho del vencedor pero determinados casos fueron conocidos por el Tribunal Federal alemán y en propiedad, no existía un derecho aplicable, sino el construido a

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Vide ALEXY, Robert. Eine Verteidigung der Radbruchschen Formel. Una defensa de la fórmula de Radbruch. Traducción del original alemán de José Antonio Seoane. Disponible en . Fuente visitada con fecha 9 de enero de 2013. Con fecha 28 de agosto de 2010. Participaron, entre otros, Jan Sieckmann y Pedro Grández Castro.

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partir de la propia victoria aliada, para sancionar los graves crímenes contra la humanidad cometidos por los nazis. En suma, no había un derecho concurrente en la dimensión de conjunto de reglas aplicables al caso concreto. 4. De la misma forma, refirió Alexy que después de la caída del muro de Berlín, los soldados o centinelas –Mauerschützen– que dispararon a quienes se escapaban de Berlín oriental a Berlín occidental, debieron ser enjuiciados. El argumento de defensa de los militares fue que la normaregla aplicable al caso concreto les permitía disparar a quienes trasgredieran el mandato de no cruzar la frontera y por tanto, no se configuraba responsabilidad alguna. El Tribunal Federal alemán no aceptó esta tesis bajo los alcances de la fórmula Radbruch que en síntesis señala que “el derecho extremadamente injusto no es derecho” (lex injusta non est lex)3. 5. La tesis es objetiva. En caso de resolverse las controversias solo bajo la concurrencia silogística de las normas-regla, no habría espacio para ir más allá de la norma en tanto respecto de los Para cumplir su deber de procasos mencionados, los militares nazis pudieron haber alegateger derechos fundamentado que solo cumplían órdenes superiores, tesis que hubiera poles, los jueces podrán ir más allá de la interpretación de la dido valer, igualmente, para el segundo caso, pues el soldaregla do no dispara en caso no haya alguien que infrinja la norma. Y sin embargo, la fórmula Radbruch presenta una razonabilidad justificada: los jueces constitucionales pueden ir más allá de la interpretación de la norma-regla a partir de la idea de la configuración de un mayor deber de protección de los derechos fundamentales concernidos. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

6. Zagrebelsky4 refuerza esta propuesta pues recurre a la necesaria idea de la dignidad de la persona humana y a una exigible idea de “mirar más allá”5, afirmando una impetuosa propuesta de supra– constitucionalidad, un tema de debate que privilegia la aplicación de principios en defensa de los derechos fundamentales. 7. La fórmula Radbruch constituye, en consecuencia, un aporte de relevancia para el derecho constitucional en la medida que representa una opción de ponderación frente a la aparente fortaleza de Fórmula Radbruch permite las normas– regla, las cuales pueden ser desplazadas si se pretenponderación frente a la rigide dilucidar la controversia solo a partir de la aplicación silogísdez de las reglas, las cuales incluso podrían ser dejadas tica de la norma– regla. Se trata por ello de un ejercicio de difede lado renciación para una mejor tutela de los derechos fundamentales y que finalmente impone la justicia constitucional y sus fundamentos de mayor protección y de constelación plural de valores frente a las cuestiones que solo ofrecen homogeneidad ideológica. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

§ Sobre las actuaciones de la Administración 8. El Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC6 diversos criterios referidos a los límites a la actuación de la Administración en la dilucidación de Actos de la administración controversias y su necesidad de ajustar tales actos a nuestra Carno están exentos de revisión ta Fundamental. En propiedad, los actos de la Administración por parte del juez, guardián DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

de la Constitución

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RADBRUCH, Gustav. Relativismo y derecho. Bogotá, Temis, 1999, p. 35. ZAGREBELSKY, Gustavo. “El juez constitucional en el siglo XXI”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 10, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional-Porrúa, Ciudad de México, julio-diciembre de 2008, p. 260. ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., p. 261. STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarlenque:

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA



no constituyen una zona exenta de control constitucional y por tanto, corresponde que la jurisdicción ordinaria revise la legalidad de los actos administrativos sometidos a control con la particular atingencia de que si a su vez, verifica una incompatibilidad con la Carta Fundamental, resulta un imperativo categórico preferir los principios, valores y directrices que la Constitución alberga, antes que una norma procedimental que no resulta compatible con la Norma Fundamental. En ese rigor de actuación, el juez deviene, en su actuación de dilucidación sobre derechos, guardián de la Constitución y no señor de la Constitución (Hüter der Verfassung und nicht der Herr der Verfassung)7, en tanto se circunscribe a los mandatos de la Constitución y no es el dueño de ésta.

§ Análisis del caso concreto 9. A juicio de esta Sala Superior, el argumento del A quo invoca dos aspectos sustantivos: de un lado, reconoce el derecho de la accionante a percibir la remuneración íntegra respecto de los 25 años de servicios cumplidos, a lo cual suma un segundo razonamiento respecto del cual refiere que hay problemas de forma en tanto la Resolución cuestionada –624-2010-GR-LAMB/DRSAL (referida p. 5)– no fue oportunamente impugnada y por el contrario, la administrada solo se circunscribió a presentar un recurso que no era en rigor una impugnación. 10. El razonamiento del a quo, válido en su ámbito formal, conduciría a que efectivamente se privilegie el tema de forma al que alude y a que, partiendo de la noción de una afectación continuada, siempre que fuere así, la accionante vuelva a iniciar un reclamo en la vía administrativa, a fin de que pueda solicitar nuevamente, respetando los plazos del caso y las impugnaciones de mérito a que hubiere lugar, que su derecho se efectivice en los términos solicitados. FUNDAMENTO PRINCIPAL Formalidad que obliga a volver a tramitar el procedimiento para obtener pensión resulta extremadamente injusta y, por lo tanto, no sería vinculante







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11. Reafirmamos la premisa de que el razonamiento del a quo deviene suficiente en el ámbito silogístico y sin embargo, ése no es el sentir de las relaciones entre el derecho y la justicia, pues obligar a la recurrente a iniciar un nuevo tema de forma, conociendo inclusive que el Tribunal Constitucional ya ha asumido posición en diversos ámbitos administrativo-profesionales respecto a la percepción de remuneraciones totales íntegras8, en rigor constituye una exigencia de formalidad que linda con el

“§ 2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnación de los actos de la administración 18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no solo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana” (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71). 19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administración confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la administración. (…). 21. El debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración. Implica, por ello, el sometimiento de la actuación administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la práctica. (…)”. Reseña de Pablo Lucas Verdú. Vide LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 20. STC Exp. Nº 09286-2005-PA/TC, caso Hilaria Espinoza: “4. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia y de conformidad con el Decreto Supremo Nº 041-2004ED –norma concordante con las citadas en el fundamento precedente–, ha señalado que las remuneraciones y remuneraciones íntegras a las que se refieren, respectivamente, los artículos 51 y 52 de la Ley Nº 24029 (Ley del Profesorado), modificada por la Ley Nº 25212, deben ser entendidas como remuneraciones totales, y no totales permanentes, conforme a la definición establecida en el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM”.

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derecho extremadamente injusto, el cual bajo los alcances de la fórmula Radbruch, deviene en derecho no aplicable y por tanto, no vinculante.

12. Ciertamente que hay temas de forma que privilegiar en los procesos de esta naturaleza y en realidad, una respuesta de orden formal sería suficiente para dar por cerrada la cuestión que Respuesta judicial con susahora nos ocupa, declarándose improcedente la demanda. Y tento meramente formal no sin embargo, los jueces nos vemos igualmente obligados a dar es válida si es contraria a la Constitución una respuesta que, compatible en lo estrictamente congruente con los temas de forma, constituya igualmente una respuesta válida desde la Constitución y no solo desde la ley en tanto ésta no puede ser punto de partida y llegada de los derechos fundamentales que también conciernen a las actuaciones de la Administración. FUNDAMENTO PRINCIPAL

13. En esa necesaria prevalencia de derechos fundamentales sobre las formalidades, por tanto, incumbe para efectos de esta decisión, considerar afectados los derechos fundamentales a la dignidad y a percibir una remuneración equitativa, derechos previstos por los artículos 23 y 24 de la Constitución9. 14. En ese razonamiento, consideramos que objetivamente ya existe el derecho reconocido desde la primigenia Resolución Nº 624-2010-GR-LAMB/DRSAL, y que el mismo debía dilucidarse, inclusive favorablemente por parte de la propia Administración, dada la reiterada línea del Tribunal Constitucional en este sentido, y sin embargo, la petición es desestimada bajo un argumento de forma, el cual resulta incompatible de plano con nuestra Carta Fundamental, en tanto un tema de forma no resulta razonablemente exigible si existe, por un lado, un proceso de naturaleza jurisdiccional en trámite, y de otro lado, si la figura planteada deviene exigible, en tanto es potestad de los jueces acudir a la fórmula Radbruch para la estimación de un derecho conculcado. FUNDAMENTO PRINCIPAL Demanda es declarada fundada pues exigir iniciar nuevo proceso para obtener el mismo pronunciamiento resulta extremadamente injusto

15. Bajo el razonamiento desarrollado, no estimamos condición necesaria la interposición de un nuevo proceso, correspondiendo en esta instancia estimar la demanda favorablemente, en la medida que una denegatoria de la pretensión asumiría la naturaleza de una exigencia extremadamente injusta e incompatible con los derechos fundamentales a la dignidad del trabajador y a percibir una remuneración equitativa.

DECISIÓN: POR ESTAS CONSIDERACIONES la Sala Mixta Transitoria de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, REVOCA la sentencia apelada que DECLARA INFUNDADA la demanda; REFORMÁNDOLA, DECLARA FUNDADA la demanda. En consecuencia, declara nulas las Resoluciones Gerencial Regional 195-2011-GR.LAMB/GRDS y 6112011-GR.LAMB/DRSAL, las cuales declaran improcedente el pedido de reintegro de asignación por 25 años de servicios. DISPONE el pago de los adeudos en base a remuneraciones totales integrales. Con costos. Publíquese y notifíquese. SS. CARRILLO MENDOZA; FIGUEROA GUTARRA; DÍAZ PISCOYA

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Constitución Política de 1993 Artículo 23.- El Estado y el trabajo “(…) Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. (…)”. Artículo 24.- Derechos del trabajador “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”.

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Evaluación del plazo razonable merece especial exigencia de motivación Exp. Nº 4375-2011-PHC Caso: Luis Rugel Torres Sentido del fallo: Infundada la demanda Sentencia emitida por la Corte Superior de Lambayeque el 01/12/2011

SUMILLA

La motivación de las sentencias abarca distintos aspectos vinculados a los derechos humanos y el plazo razonable es un aspecto que ha merecido una especial exigencia de motivación. En efecto, no basta el solo transcurso del tiempo como tal para declarar la afectación del plazo razonable sino es necesario, también, atender a otros requisitos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales; y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. En consecuencia, apreciamos una exigencia de motivación a los jueces no solo desde el ordenamiento legal y los principios constitucionales, sino también desde los propios estándares jurisprudenciales construidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto nos conduce a la figura del control de convencionalidad, criterio asumido como una prevalencia de los estándares fijados por la Corte en la defensa de los derechos humanos.

test del plazo razonable, actividad procesal del interesado, conducta de las autoridades judiciales, complejidad del asunto, jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

PALABRAS CLAVES

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE EXPEDIENTE NÚMERO BENEFICIARIO DEMANDADA MATERIA PONENTE

: : : : :

4375-2011-PHC/TC LUIS RUGEL TORRES CLARA ODAR PUSE HÁBEAS CORPUS EDWIN FIGUEROA GUTARRA

En Chiclayo, al primer día de diciembre de 2011, la Sala Constitucional de Lambayeque, integrada por los Magistrados Huangal Naveda, Carrillo Mendoza y Figueroa Gutarra, pronuncia la siguiente resolución: ASUNTO Recurso de apelación interpuesto por Clara Odar Puse contra la sentencia de fecha 21 de setiembre de 2011, que DECLARA FUNDADA y ordena la libertad inmediata del beneficiario.

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ANTECEDENTES La abogada Odalis Vega Guerrero, defensora del recurrente, interpone proceso de hábeas corpus traslativo (pp. 1-2), contra la Dra. Clara Odar Puse, Jueza del Juzgado Mixto de Lambayeque, en razón de que su patrocinado lleva más de 50 días detenido por la presunta infracción penal de robo agravado. Señala que se ha vulnerado el artículo 221 del Código de los Niños y Adolescentes que fija un plazo máximo de 50 días para adolescentes internos. Acota que no obstante haberse solicitado la libertad, ésta no ha sido atendida. Producida la constatación respectiva (pp. 17-18), la emplazada refiere que no existe infracción alguna, pues el artículo 221 del Código de los Niños y Adolescentes hace referencia a un plazo mínimo para investigar y a su vez, se han producido sendos incidentes en el proceso, como el pedido de libertad procesal, el cual en su momento fue denegado con fundamento. La sentencia impugnada (pp. 27-30) declara fundada la demanda y señala que efectuado el cómputo desde el 28 de julio de 2011 hasta el 16 de setiembre de ese mismo año, se ha producido el exceso del plazo de internamiento y se ha vulnerado el plazo razonable. La apelación formulada por la demandada (pp. 41-43) indica como agravios que la impugnada ha vulnerado sus derechos y que en realidad, ha existido una actitud dilatoria de la defensa del propio menor infractor, en tanto el mandato de internamiento ni siquiera fue apelado, habiéndose, en su lugar, solicitado la variación. De otro lado, señala que no se ha emplazado al Procurador Público, lo cual resta su derecho de defensa, a lo cual suma vicios procesales en la decisión así como una indebida aplicación de la norma. FUNDAMENTOS § El plazo razonable en el ámbito interamericano 1. A nivel de instrumentos internacionales, la justicia supranacional ha delineado el concepto de plazo razonable1 a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el caso Suárez Rosero2, en claro intento de delimitación de los estándares del plazo razonable. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Sentencias de la Corte Interamericana resultan vinculantes y fortalecen el sistema de decisiones de los Estados

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2. Un detalle de suma relevancia para los ordenamientos jurídicos nacionales es la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), esto es, el valor vinculante que alcanzan las decisiones de la Corte IDH resulta taxativo para todos los Estados conformantes del sistema interamericano de derechos humanos. Reviste así importancia que esa jurisprudencia fortalece los sistemas de decisiones

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 3.-“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”. Convención Americana de Derechos Humanos Artículo 8: 1. “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Jurisprudencia Corte IDH caso Suárez Rosero v. Ecuador f. 72. 12 de noviembre de 1997. Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales (cf. Caso Genie Lacayo, 23 Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C N° 30, párr 77; y Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A No. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain Judgment of 23 June 1993, Series A Nº 262, párr. 30).

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA



de los Estados Parte. Dicha jurisprudencia de la Corte va a conceptuar que los derechos de las víctimas no han sido elaborados en las normas sino que es el propio desarrollo jurisprudencial, y el criterio dinámico de interpretación, los factores que definen se aplique un nivel de progresividad en la defensa de los derechos de las personas. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Plazo razonable deberá analizar a partir de los tres componentes establecidos en el caso Suárez Rosero de la Corte Interamericana

3. El nivel de progresividad al que aludimos ha venido siendo construido por los estándares fijados por las decisiones de la Corte IDH y el caso Suárez Rosero v. Ecuador representa uno de los estándares iniciales respecto a la exigencia de argumentar 3 componentes valorativos del plazo razonable, a efectos de establecer si un Estado parte violó el derecho de sus ciudadanos y si a mérito de ello, corresponde emitir decisión condenatoria.

4. En el caso Suárez Rosero se produjo una afectación del plazo razonable al haberse producido una incomunicación por espacio de 36 días, supuesto que produjo la afectación del artículo 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos3, en clara infracción del carácter excepcional de la medida de incomunicación. Ese estado de incomunicación ni siquiera le permitió a Suárez Rosero el patrocinio de un defensor público, de donde podemos inferir una grave afectación al derecho de defensa. 5. De otro lado, el afectado estuvo privado de su libertad por 3 años y 10 meses cuando la ley ecuatoriana establece un máximo de 2 años como pena para el delito de encubrimiento. Dicha situación resulta igualmente violatoria de la necesaria proporcionalidad entre delito y sanción, en la medida que ésta no puede sobrepasar el margen punitivo que contempla la ley para una conducta contraria a los bienes jurídicos que protege el Derecho Penal. § El plazo razonable en la jurisprudencia constitucional 6. Para efectos de una comprensión constitucional del plazo razonable como un derecho fundamental, es pertinente señalar que el debido proceso, en su calidad de derecho continente, comprenPlazo razonable está contede el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, bajo un esnido implícitamente en el dequema de inclusión implícita, esto es, el goce del derecho al plarecho al debido proceso zo razonable solo puede entenderse y gozarse si se materializa el ejercicio sustantivo del derecho al debido proceso. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Para evaluar plazo razonable deberá tenerse en cuenta la actividad procesal del interesado, conducta de las autoridades judiciales y complejidad del asunto 3 4

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7. En consecuencia, no podemos fijar una perspectiva de plazo razonable si no entendemos su aplicación desde la conjunción de los 3 requisitos procedimentales ya referidos supra: actividad procesal del interesado; conducta de las autoridades judiciales, y la complejidad del asunto, elementos a los cuales el caso Salazar Monroe añade un 4to barómetro4. El examen exige ser integral pues la valoración del plazo razonable solo desde el

Convención Americana de Derechos Humanos Artículo 7.- Derecho a la Libertad Personal “(…) 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. STC Exp. Nº 05350-2009-HC/TC, caso Salazar Monroe: §4.2. Criterios o parámetros para determinar la razonabilidad del plazo del proceso penal “19. En la sentencia del Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, la Corte IDH, siguiendo la jurisprudencia del TEDH, precisó los criterios a utilizar para determinar la razonabilidad del plazo del proceso penal. En efecto, señaló que: ‘77. (…) De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales (…)’ (negritas agregadas). 20. Estos tres elementos utilizados por la Corte IDH para analizar la razonabilidad del plazo del proceso penal fueron ampliados

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transcurso del plazo, denota una insuficiencia manifiesta de valoración, y por cierto, de ser así, la decisión del intérprete resultaría incompleta en su plano argumentativo.

§ Análisis del caso concreto 8. A juicio de esta Sala Constitucional, la A-quo desarrolla un examen insuficiente de la pretensión pues considera como único item de su decisión el transcurso del plazo, sin atender a los demás requisitos ya configurados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y por nuestra jurisprudencia constitucional. 9. En efecto, en cuanto a la complejidad del asunto, sí podemos advertir que existiendo un único procesado, no se trata el caso sub judice de un asunto realmente complejo pues corresponde Al existir solo un procesael juzgamiento de un solo menor infractor en tanto existe una do el asunto no resulta comimputación de robo agravado. plejo FUNDAMENTO PRINCIPAL

10. En cuanto a la actividad procesal del interesado, consideramos es propio atender a lo referido por la A-quo demandada, en cuanto no obra en autos apelación del mandato de internaProcesado ha agotado todos miento sino solo un pedido de variación, razón que no nos perlos medios para la revisión mite establecer que se hubieren agotado los medios de defende la decisión sa necesarios específicos para una revisión de la decisión de la juez emplazada por parte del Ad quem como órgano funcional revisor. FUNDAMENTO PRINCIPAL

11. De otro lado, en lo referido a la conducta de la autoridad judicial, consideramos válido el argumento de la A-quo emplazada, en cuanto efectúa una interpretación extensiva del artículo 221 del Actuación judicial ha sido raCódigo de los Niños y Adolescentes,5 pues se trata de un enunzonable pues no existía norciado normativo que ofrece un problema de interpretación, es ma taxativa para fijar plazo máximo de internamiento decir, admite hasta 2 significados: un plazo determinado para investigar y a su vez, un plazo mínimo e improrrogable. En consecuencia, la norma no es taxativa en cuanto a fijar un plazo máximo de internamiento, el cual no puede ser establecido sin la concurrencia del estándar del plazo razonable, a su vez correlacionado con los propios requisitos de los casos Suárez Rosero vs. FUNDAMENTO PRINCIPAL





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en la sentencia del caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, que a su vez fueron reiterados en la sentencia del Caso Kawas Fernández vs. Honduras, de fecha 3 de abril de 2009. En dichas sentencias, la Corte IDH amplió de tres a cuatro los elementos que deben analizarse para determinar la razonabilidad del plazo del proceso penal, que son: a) la complejidad del asunto; b) la actividad o comportamiento del procesado; c) la conducta de las autoridades judiciales; y d) la afectación que genera la demora en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. 21. Así, en la sentencia del Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, la Corte IDH reconoció que: ‘155. (…) ha establecido que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales. El Tribunal considera pertinente precisar, además, que en dicho análisis de razonabilidad se debe tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. Si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento corra con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve’. 22. En la sentencia del Caso Kawas Fernández vs. Honduras, la Corte IDH reafirmó que: ‘112. (…) ha establecido que es preciso tomar en cuenta cuatro elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado, c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso’. (Negritas agregadas). 23. A la luz de estos cuatro elementos, que en algunos casos han sido analizados en su integridad por la Corte IDH y en otros casos no”. Código de los Niños y Adolescentes Artículo 221.- “El plazo mínimo e improrrogable para la conclusión del procedimiento, estando el adolescente interno, será de cincuenta días, y en calidad de citado, de setenta días”.

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Ecuador y Kawas Fernández vs. Honduras, de efectos vinculantes para la jurisprudencia constitucional peruana. 12. Finalmente, en cuanto a la afectación generada en la situación jurídica del menor involucrado en el proceso, estimamos que no concurre este requisito, en tanto los padres del menor Familia del menor no ha sido (pp. 19-20), concurren al proceso para señalar su intención de afectada, tanto así que han desistirse del proceso, pedido que se bien es declarado impropedido no proseguir con la acción cedente en la sentencia, debe ser valorado a la luz de que los propios progenitores del menor, al manifestar su voluntad de no proseguir con la acción, no expresan un daño real que la familia hubiere sufrido como consecuencia del internamiento del menor beneficiario. FUNDAMENTO PRINCIPAL

13. Valorados en conjunto los requisitos que anteceden, no podemos estimar que se haya infringido la libertad personal del menor infractor, en tanto no se evidencia una vulneración grave, ostensible y manifiesta de este derecho fundamental. 14. En ese orden de ideas, la sentencia objeto de examen, no aprueba el test del plazo razonable, en la medida que el proceso de hábeas corpus no puede ser usado como un instrumento deux et Pretensión es notoriamente machina6, y constituye deber de los juzgadores desestimar las insuficiente por lo que debe pretensiones notoriamente insuficientes. ser desestimada FUNDAMENTO PRINCIPAL

DECISIÓN: Por estos fundamentos, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, REVOCA la sentencia que DECLARA FUNDADA la demanda; REFORMÁNDOLA, DECLARA INFUNDADA la demanda. DISPONE su publicación en el Diario oficial El Peruano. Publíquese y notifíquese. SS. HUANGAL NAVEDA; CARRILLO MENDOZA; FIGUEROA GUTARRA

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“Dios surgido de la máquina”, traducción de la expresión griega “απó μηχανῆς θεóς” (apó mekhanés theós). Se origina en el teatro griego y romano, cuando una grúa (machina) introduce una deidad (deus) proveniente de fuera del escenario para resolver una situación. Aforismo expresado en la STC Exp. Nº 00728-2007-PHC/TC, fundamento jurídico 40.

Revisión de constitucionalidad de decisiones judiciales no habilita a imponer un sentido de motivación Exp. Nº 894-2002-PA/SPJ Caso: Guillermo Guado Correa Sentido del fallo: Confirma la resolución apelada Sentencia emitida por la Corte Superior de Lambayeque el 25/01/2012

SUMILLA

¿Puede la motivación de las sentencias presentar límites? Asumimos que sí y uno de ellos, principalmente en contenidos, es la interdicción de la arbitrariedad. El fallo adjunto para su análisis corresponde a una estimación de demanda contra la Sala Constitucional de Lambayeque, y del tenor de su contenido, observamos algunas respuestas taxativas frente al ejercicio de la función jurisdiccional imponiendo un sentido de interpretación. ¿Puede ordenar un órgano jurisdiccional un sentido de motivación distinto al adoptado por otro órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones constitucionales? Si se trata de un amparo contra amparo y la Sala Superior estima la demanda, prima facie hay una exigencia de motivación conforme a mandato. Apreciemos, sin embargo, que esta cuestión es compleja: no es razonable la imposición de un sentido de motivación.

PALABRAS CLAVES

fórmula Heck, amparo contra resoluciones judiciales, debida motivación, amparo contra amparo

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE EXPEDIENTE Nº : DEMANDANTE : DEMANDADO : MATERIA : PONENTE :

894-2002-PA/SPJ GUILLERMO GUADO CORREA PODER JUDICIAL AMPARO EDWIN FIGUEROA GUTARRA

RESOLUCIÓN N° En Chiclayo, a los 25 días del mes de enero de 2012, la Sala Constitucional de Lambayeque, integrada por los magistrados Huangal Naveda, Figueroa Gutarra y Díaz Piscoya, pronuncia la siguiente resolución: ASUNTO Por mandato de la Resolución Nº 68, de fecha 11 de noviembre de 2011 (p. 525), se remiten los autos a la Sala Constitucional de Lambayeque para que emita nueva resolución en el proceso sub judice.

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ANTECEDENTES La Sala de Derecho Constitucional se pronunció ya en su oportunidad (pp. 449-450), por confirmar la Resolución Nº 54 (pp. 416-417), que a su vez había resuelto el A-quo en el sentido de rechazar la solicitud de embargo en forma de retención sobre la cuenta corriente Nº 281743 contra el Pliego del Poder Judicial, por estimar que la entidad demandada venía cumpliendo de manera parcial con el mandato judicial. De la misma forma, señalaba que el cronograma de pagos a favor del demandante seguía vigente hasta la fecha, no habiendo sido objeto de cuestionamiento alguno por el actor, con el objeto de obtener la modificación que pudiera haber correspondido, así como tampoco quedó demostrado que la cuenta bancaria correspondiera a bienes de dominio privado del Poder Judicial. Incoada la demanda respectiva contra esta Sala, por haber rechazado el embargo solicitado, el Juez del Quinto Juzgado Especializado Civil estima en parte la demanda (pp. 508-517), considerando que existió afectación al derecho de motivación y resuelve declarar inaplicable la Resolución Nº 59, emitida por la Sala de Derecho Constitucional. Señala que no se ha especificado en qué consistía el sustento de la Sala respecto al término “y otros conceptos inembargables”, en referencia al Informe del Banco de la Nación que hacía saber los conceptos no afectos a embargos (pp. 408-410). Mediante Resolución Nº 28 (pp. 518-521), por encontrarse esta Sala con miembros titulares impedidos pues se nos había demandado, se conforma un nuevo Colegiado que resuelve confirmar la sentencia apelada (pp. 508-517), por considerar que la Sala de Derecho Constitucional no había consignado los fundamentos de derecho de su decisión, así como tampoco el desarrollo de los argumentos interpretativos que sustentan el sentido de su fallo. FUNDAMENTOS § La motivación y sus límites constitucionales 1. El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente1 el deber de motivar contemplado por el artículo 139 inciso 5 de la Carta Magna, y describe en el caso aludido los conflictos Derecho a la debida motivasubyacentes a la motivación. ción se encuentra reconociDOCTRINA JURISPRUDENCIAL

do en el artículo 139.5 de la constitución

2. Señala Colomer a este respecto “La exigencia de motivación ha de contener una justificación fundada en derecho, es decir, que no solo sea fruto de una aplicación racional del sistema de Exigencia de motivar implifuentes del ordenamiento, sino que además dicha motivación ca no solo aplicación de norno suponga vulneración de derechos fundamentales”2. mas jurídicas, sino que no DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

afecten derechos fundamentales

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STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f.j. 7, caso Giuliana Llamoja: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 269.

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3. La mención al sistema de fuentes implica sujeción al Estado de Derecho y a la ley propiamente dicha. Mas si solo fuera exigible dicha sujeción, no hay duda que retrocederíamos respecto Juzgador debe brindar buea lo que hoy involucra el Estado constitucional, en su acepción nos argumentos para una más amplia en sentido interpretativo y en esa lógica, la tarea del adecuada justificación interna como externa de su dejuzgador importa aportar buenos argumentos para una adecuacisión da justificación interna como externa, elementos centrales para el cumplimiento de la labor argumentativa en el Derecho. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

4. Por otro lado, la calificación de jueces respecto a la motivación de otros jueces, importa un ejercicio muy especial, pues no es sino la jurisdicción constitucional la que puede calificar a la juRevisión de la motivación risdicción ordinaria, mas ese ejercicio comporta un deber de por parte de otros jueces es ajustar sus argumentos a los estándares de racionalidad y rarestrictiva de la justicia constitucional, la cual debe ajuszonabilidad. En el caso de la racionalidad, hay un ejercicio de tarse a estándares de raciosujeción a la norma en su calidad de mandato definitivo; y resnalidad y razonabilidad pecto a la razonabilidad, existe en propiedad una vinculación de aceptabilidad al mandato de optimización que involucra un principio o un derecho fundamental, como mejor ejemplo de aplicación, éste, de un principio. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

5. ¿Y que sucedería en caso contrario, es decir, cuando ese ejercicio de calificación de jueces respecto a jueces se ejerce con inequidad y sin reales argumentos de razonabilidad? Pues ocuFórmula Heck: límites a la rriría un desbordamiento constitucional3, no en la expresión tícompetencia constitucional pica positiva de Prieto Sanchís, sino en una dimensión negativa, de revisar motivación de resoluciones judiciales pues se afectaría gravemente la legitimidad de las competencias constitucionales, y además, se crearía un espacio que en propiedad niega la fórmula Heck4, en explícito rechazo al esquema de la “cuarta instancia”, criterio adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para denegar que determinados procesos sean revisados, una vez concluidos, sin mayor justificación, salvo la de extender el debate jurisdiccional, y más aún, sin un verdadero, real y ponderado sustento constitucional. Por tanto, existen límites a la motivación y ellos se desprenden de la noción propia del Estado Democrático y Social de Derecho. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

§ Análisis del caso concreto 6. Era importante precisar los conceptos previos pues viene a nuestro conocimiento resolver un proceso sobre el cual ya en su oportunidad esta Sala se ha pronunciado. Más aún, dos magistrados de esta Sala hemos formulado nuestra abstención y la misma ha sido denegada en

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Expresión tomada de PEREZ LUÑO, A.E. El desbordamiento de las fuentes del derecho. Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993. Citado por: PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Anuario de la Facultad de Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 5, Derecho y Proceso, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2001. STC Exp. Nº 00575-2006-PA/TC, caso Fernando Salmón: “4. Al Tribunal no le es ajeno que en la aplicación del derecho ordinario se puedan afectar los derechos fundamentales. Por ello aplicando la denominada ‘fórmula Heck’, empleada por el Tribunal Constitucional Federal alemán o la denominada ‘fórmula de la cuarta instancia’ utilizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, hemos sostenido que: La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la interpretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); sólo en caso de la violación de un derecho constitucional específico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). Los procesos de subsunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto” (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10 de junio de 1964–) [STC Exp. Nº 09746-2005-PHC/TC, f.j. 4].

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

consideración a la no existencia de un fundamento suficiente (pp. 543-545), a pesar de que hemos interpuesto un recurso de amparo contra amparo respecto a los mandatos del A-quo y de la Sala arriba citados, conforme al precedente vinculante Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad. 7. Sin perjuicio de lo enunciado, es nuestro deber expedir nueva resolución y para tal efecto, respetuosos del orden democrático que implica el Estado constitucional, en el cual los mandatos judiciales deben ser acatados, hemos de centrarnos en los agravios precisados tanto por el A-quo como por la Sala. 8. El A-quo considera como elemento central de su decisión –argumento ratio decidendi– que respecto a la denegatoria de embargo a favor del accionante contenido en la Resolución 59 –decisión objeto del amparo tutelado– no se ha precisado el argumento “fondos destinados al pago de remuneraciones y otros conceptos que tienen la calidad de inembargables”. FUNDAMENTO PRINCIPAL Se ha indicado que la decisión no detallaba conceptos que sustentaban la decisión cuando estos sí se encontraban consignados vía remisión en la resolución judicial dejada sin efecto

9. Para el juez de fallo se ha cometido una vulneración constitucional, y más aún, grave, al no haberse detallado estos conceptos que sustentaban la decisión. Y sin embargo, advertimos que no ha existido un prolijo examen de los argumentos aportados en la resolución sub litis, pues los mismos remitían la descripción de los rubros del Informe del Banco de la Nación a los conceptos detallados en el mismo5, conforme podemos verificar de los 3 folios que integran el Informe.

10. Por lo tanto, en cumplimiento del fallo judicial motivo de este nuevo conocimiento del proceso, es pertinente señalar, vía la presente resolución, que corresponde aclarar que los “otros En cumplimiento de mandaconceptos” determinados en el Informe del Banco de la Nato judicial se precisa cuál es la cuenta que debe ser exción, ya antes enunciado, alude a conceptos inembargables decluida en la ejecución terminados en la Cuenta 0000-281743, la cual debe resultar excluida para los fines de ejecución del presente proceso. FUNDAMENTO PRINCIPAL

11. A lo expuesto debemos sumar, y ello no puede resultar excluido ni soslayado, que a la luz de nuevas normas administrativas recientes6, el cumplimiento de lo ejecutoriado en este proceso, debe sujetarse a las directivas de procedimiento emitidas por la Corte Suprema del Poder Judicial, la cual exige, desde el 22 de diciembre de 2011, que la aplicación de los apercibimientos contemplados por los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, sea efectuada en forma gradual y progresiva, y que sea rigurosamente observado el principio de legalidad presupuestal. En caso de inobservancia, corresponderá la intervención de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA). 12. Asumimos que al actor le corresponde efectivizar su derecho a que el mandato judicial primigenio (pp. 94-97, 150-151 y 156-157) sea cumplido, y sin embargo, es menester advertir que corresponde determinar según las directivas de la Resolución Administrativa Nº 452-2011-P/PJ,

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El informe señala: “derecho de notificación judicial, certificado de depósitos judiciales, multas, multas papeleta de tránsito, purga de rebeldía, relaciones exteriores, CER, fotocopiado, estacionamiento, devoluciones, comisiones, depósitos directos de papeletas, cafetería, otros ingresos (fotocheck, guardianía), alquiler inmuebles, venta de bases, remate cuerpo del delito, Decreto Supremo Nº 039-94-JUS)” Resolución Administrativa Nº 452-2011-P/PJ. Circular referida a la aplicación progresiva de los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. “Artículo Primero. Establecer que en la ejecución de sentencias firmes que disponen el pago de sumas de dinero y demás obligaciones laborales o previsionales en los que el Estado o las instituciones públicas sean parte obligada, los apremios y apercibimientos regulados en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional deberán ser efectuados por los jueces en forma gradual y progresiva. En tales supuestos deberán observar rigurosamente el principio de legalidad presupuestal a que se refiere el artículo 70, inciso 1, de la Ley Nº 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, por lo que han de conceder un plazo prudencial para el debido y cabal cumplimiento de lo que haya sido ordenado judicialmente”.

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que corresponderá aplicar en el presente caso los apercibimientos graduales que fijan los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, marco al cual invariablemente corresponderá se sujete este proceso, pues le son aplicables los efectos de la resolución acotada. 13. De la misma forma, el demandante deberá cumplir con no afectar cuentas inembargables, conforme a los parámetros fijados por el Tribunal Constitucional7, en relación a las exigencias de En atención a la vinculatorielos fondos a embargar en todo proceso jurisdiccional, considad de las decisiones del TC deración técnica de la cual tampoco nos podemos apartar por no podrán afectarse cuentas inembargables cuanto constituye doctrina constitucional y ello constituye un referente de aplicación para los jueces del Poder Judicial. FUNDAMENTO PRINCIPAL

14. En relación a los fundamentos aportados por la Sala, los cuales señalan que no hemos consignado los fundamentos de derecho de nuestra decisión, así como tampoco el desarrollo de los argumentos interpretativos que sustentan el sentido de su decisión, corresponde que desarrollemos dos ámbitos de precisión. 15. En primer lugar, en sede de derechos fundamentales, hoy la motivación es prevalentemente de principios8 y no de reglas9, y si bien los principios no reemplazan a las reglas o normas, pues no No corresponde fijar, bajo resulta imperativo fijar, en sede constitucional, necesariamente, sanción de nulidad, normaen forma inevitable y bajo sanción de nulidad, la norma aplicaregla aplicable cuando existan principios involucrados ble cuando de por medio hay una sustentación de principios10. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Condicionar validez de la decisión a que tenga por sustento normas-regla, en desmedro de los principios, no es acorde con un Estado Constitucional DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Jurisdicción constitucional podrá seguir principios cuando no existe norma-regla aplicable o estas resulten insuficientes

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16. Exigir una sustentación de normas aplicables cuando la Sala ha argumentado su decisión en principios, importa que regrese la jurisdicción constitucional a la nomenclatura interpretativa de la Escuela Histórica del Derecho (siglo XIX) o a su vez, al criterio clausus kelseniano de un positivismo jurídico a ultranza (inicios del siglo XX) cuyo aserto era: si no hay enunciado normativo, no hay decisión válida11. 17. En consecuencia, la jurisdicción constitucional, al determinar mucho de su argumentación en principios, no sigue la línea positivista de que todo fundamento fáctico o procedimental, necesariamente deba ser asociado a una norma, pues precisamente los principios son invocados cuando la concurrencia de las normas, para resolver el conflicto, o es insuficiente o es nula.

STC Exp. Nº 02147-2009-PA/TC, caso Municipalidad del Callao: “3. (…) este Colegiado en cumplimiento de su labor de pacificación sobre la interpretación constitucional y de integración de las disposiciones constitucionales, así como en aras de tutelar el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales de las partes litigantes que resulten vencedoras contra el Estado, ha señalado que resulta constitucionalmente legítimo proceder a la ejecución forzosa contra los bienes del Estado, siempre y cuando estos sean de dominio privado. Sin perjuicio de ello le ha impuesto a la judicatura y a los órganos públicos revestidos de competencias ejecutivas un deber de valoración, motivación y fundamentación al momento de determinar el carácter embargable de un determinado bien del Estado, otorgándole dos parámetros de evaluación: i) si el bien a embargar tiene relación con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y ii) si el bien a embargar está afectado a un uso público”. Cfr. ZAGREBLESKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trotta, Madrid, 1995, pp. 109-130. Atendiendo a la clásica definición de Robert Alexy de normas-regla y normas-principio, según la cual las primeras son las leyes, las normas per se, los reglamentos, etc.: y las segundas, en propiedad los derechos fundamentales. La lógica del Derecho Civil es por normas-regla; la lógica del Derecho Constitucional es la de normas-principio y la ponderación y proporcionalidad. Cfr. ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. pp. 2-8. Del original en inglés “Constitutional rights and proportionality”, ponencia presentada en el seminario internacional “Derechos fundamentales y argumentación jurídica”, organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, 2010. Precisión sobre la cual se construye la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, en expresión acabada del más firme positivismo de la validez de los enunciados normativos.

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18. En el caso que nos ocupa, sin embargo, no vamos a contrariar, tampoco, los argumentos de la Sala, pues nos encontramos en posición de obedecer un mandato judicial y sobre dicho particular, merecen relevancia dos precisiones. 19. En el contexto mismo de la resolución que emitimos, la justificación propia del señor Carrillo Mendoza, autor de la ponencia que se cuestionó en amparo, la Resolución 59, transmitió arguSe invocó el principio de mentos que señalaban la imposibilidad de cumplirse el embarcumplimiento de las potesgo solicitado. De dicha argumentación, efectivamente no hay tades reguladoras del Estado para sustentar decisión una norma legal directamente citada, salvo que se invocare en pues existe déficit en las norsentido lato por nosotros el principio de legalidad. Y sin embarmas legales go, creemos que es más oportuno referir que de los términos de la Resolución 59 –motivo del amparo inicial– se desprende un principio en forma clara y éste es el cumplimiento de las potestades reguladoras del Estado, el cual no se puede ver afectado por embargos que no cumplen los requisitos legales establecidos para su efecto. FUNDAMENTO PRINCIPAL

20. En consecuencia, por déficit normativo, debemos asumir que la Sala invoca un principio con entidad sólida, al cual es necesario referirnos para aquellos casos en los cuales la obligación no se pueda ver satisfecha. 21. Por otro lado, siguiendo la lógica del fundamento 18, tenemos un contexto posterior a la emisión de nuestra decisión antes cuestionada, y es que en rigor concurre la Resolución AdminisNueva resolución del Poder trativa N° 452-2011-P/PJ, la cual fija, conforme señalamos suJudicial fija exigencias para pra, determinadas exigencias procedimentales que los Poderes el acatamiento de sus obligaciones del Estado, como sucede con el Poder Judicial para lo referido al cumplimiento de obligaciones, estamos en obligación de acatar. FUNDAMENTO PRINCIPAL

22. Por lo tanto, puede ser satisfecho el mandato de exigencia de cita legal, establecido por la Sala, con la referencia a la Resolución arriba acotada, siempre que nos refiramos al contexto posterior a la emisión de la Resolución 59. 23. En lo referido al desarrollo de los argumentos interpretativos que sustentan el sentido de la decisión, creemos oportuno señalar el cumplimiento del mandato, acotando que nuestra interpretación Argumentos del recurrende los argumentos del recurrente, resulta desestimatoria, y al reste han de ser desestimados pecto conviene puntualicemos los siguientes argumentos: pues en decisión no se inFUNDAMENTO PRINCIPAL

dicó la cuenta a la cual debe ejecutarse saldo de la obligación

a) No se señala una cuenta inembargable del Poder Judicial en la cual se deba ejecutar el saldo de la obligación12.

b) No se cumple procedimentalmente las cuestiones de forma de la resolución del A-quo (pp. 416-417) pues el rechazo a la petición del demandante, no significa fallar sobre el fondo sino sobre la forma. Por tanto, hay incumplimientos procedimentales. c) Concurre la necesaria aplicación de la Resolución Administrativa Nº 452-2011-P/PJ, Circular referida a la aplicación progresiva de los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, la cual este Tribunal no puede desconocer en tanto Directiva de la Corte Suprema. 24. Por tanto, consideramos haber cumplido el mandato delegado y es nuestra posición ratificar la posición vertida en la decisión inicial objeto de cuestionamiento.

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Adviértase que parte de la obligación ha sido cumplida entre los años 2005 y 2008, solicitándose embargo recién el 2009.

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DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, CONFIRMA la Resolución 51 de fecha 16 de setiembre de 2009, que resuelve rechazar la solicitud de embargo en forma de retención sobre la cuenta corriente 281743, solicitada por el demandante Guillermo Guado Correa contra el Poder Judicial. Publíquese y notifíquese. SS. HUANGAL NAVEDA; FIGUEROA GUTARRA; DÍAZ PISCOYA

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Motivación con base en el modelo de argumentación de Toulmin es superior al solo empleo del silogismo jurídico Exp. Nº 2010-2200-0-0401-JR-PE-01 Caso: Luis Enrique Choque Rivera Sentido del fallo: Improcedente la demanda Sentencia emitida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa el 18/04/2011

SUMILLA

Desarrollar una sentencia bajo estándares de motivación regulares es una actividad de suma responsabilidad de los jueces. Hacerlo bajo el esquema de Stephen Toulmin es una tarea de envergadura mucho mayor. La sentencia en comento, correspondiente a Jaime Coaguila Valdivia, juez del Distrito Judicial de Arequipa, desarrolla esta encomiable labor a propósito de una causa de hábeas corpus que finalmente es declarada improcedente. La decisión en comento, en su tarea de motivación, posiciona los ejes del modelo de Toulmin en cuanto a datos, garantía y respaldo, planteando la dimensión de un modelo superior al del silogismo jurídico.

PALABRAS CLAVES

modelo de Toulmin, estructura de la argumentación, libertad de tránsito, servidumbre de paso

EXPEDIENTE Nº : 2010-2200-0-0401-JR-PE-01 ACCIONANTE : LUIS ENRIQUE CHOQUE RIVERA MATERIA : HÁBEAS CORPUS ACCIONADO : FIDEL HILACONDO DÁVILA SECRETARIO : HOMERO MONTES NÚÑEZ SENTENCIA Arequipa, dieciocho de abril Dos mil once.I. PARTE EXPOSITIVA: Primero: Pretensión del accionante A) Identificación del proceso y de las partes.- El presente proceso constitucional ha sido interpuesto por Luis Enrique Choque Rivera en contra del Juez del Décimo Juzgado Civil de Arequipa la persona de César Arturo Burga Cervantes y Silveria Tapia Zárate y ampliado de oficio contra de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila. B) Pretensión del accionante.- A folios veintinueve a treinta y dos el accionante interpone Hábeas Corpus con el objeto de que se proceda a disponer la inmediata cesación de los efectos a que se contrae el despojo de su derecho a la libertad y disfrute de su predio, por verse impedido de desplazarse libremente e ingresar a su predio, coactando su derecho a la libertad personal, violando su domicilio y contra el debido proceso. C) Fundamentos de hecho y derecho.- El accionante señala que:

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C.1) Es copropietario del predio ubicado en la Urb. Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria , Mza. C Lote 7, Sublote B del Cercado de Arequipa adquirido mediante remate de derechos llevado a cabo el 13 de octubre de 2006; proceso seguido en contra de José Francisco Delgado Pacori, sobre obligación de dar Suma de Dinero y ejecutado en el proceso judicial 29-2005 seguido en el Juzgado de Paz de San Martín de Mariano Melgar, dándose la adjudicación el 17 de octubre de 2006. C.2) Adicionalmente señala que a pesar de ser copropietario de dicho inmueble desde octubre del año 2006 no fue notificado con alguna demanda, posteriormente tomó conocimiento del proceso de División y Partición seguido en el Décimo Juzgado Civil de Arequipa con el Exp. Nº 2008-2570, iniciado por la señora Silveria Tapia Zarate en contra de José Delgado Pacori, causa en la que el Juez César Burga Cervantes emite sentencia declarando Fundada la demanda sobre División y Partición; por lo que se ordena la liquidación del condominio de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa, adjudicando a favor de la demandante Silveria Tapia Zárate el cincuenta por ciento del terreno y construcciones de acuerdo a los linderos y medidas: por el frente con la calle número tres con once punto cincuenta metros lineales, por la derecha con el sub lote A con diez punto ochenta y seis metros lineales, por la izquierda con el lote número seis con diez punto ochenta y cinco metros lineales, por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiendo al demandado; y a favor de José Francisco Delgado Pacori el otro cincuenta por ciento del terreno y construcciones del mismo bien de acuerdo a las siguientes medidas y linderos: por el frente con el parque de SIDSUR con once punto cincuenta metros lineales, por la derecha entrando por el fondo con lote número seis, con diez punto ochenta y cinco metros lineales, por la izquierda entrando por el fondo con el sub lote A con diez punto ochenta y seis metros lineales, por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiente a la demandante. C.3) Asimismo señala que al ejecutarse la sentencia del Exp. N° 2008-2570 el Juez en forma arbitraria y en contra de sus derechos ha procedido a ordenar el lanzamiento y el encierro dentro de un espacio reducido, y ordenó que se coloque una pared de sillar y cemento impidiendo el ingreso y salida de su predio y por ende su libertad. C.4) En la diligencia efectuada dentro del proceso N° 2008-2570 sobre División y Partición iniciado por Silveria Tapia Zárate se ha ordenado la división del predio en dos inmuebles actuando sin consentimiento e impidiendo el debido proceso; C.5) Se ha procedido a encerrarlo dentro de un área de terreno y construcción que no tiene salida propia, ya que el único acceso es el que se halla por la calle que da al frontis, siendo que se ha impedido que pueda desarrollar libremente sus actividades al no contar con salida propia. Sustenta su pedido en los incisos 15 y 17 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional y 2, 5 y 20 de la Constitución Política del Estado. Segundo: A) Defensa propuesta por los accionados: 1) A folios cuarenta y nueve se encuentra el acta de declaración de doña Silveria Tapia Zárate precisando que: a) Que conoce a Luis Choque Rivera, por ser hijo del primer matrimonio del padre de mi hija; b) Asimismo niega los cargos referidos en la demanda, y señala que era copropietaria de la casa junto con José Francisco Delgado Pocori, posteriormente mediante proceso de Partición y División seguido en el Décimo Juzgado Civil de Arequipa con el Exp. N° 20082570 obtiene sentencia a su favor declarando la partición del bien, motivo por el cual vende y así transfiere sus derechos y acciones al señor Hilacondo (persona que continúa con el presente proceso); por lo que manifiesta que su persona no realizó ningún acto procesal desde que vendió el inmueble; c) Por otro lado señala que dicho inmueble fue dividido por el Décimo Juzgado Civil de Arequipa, es así que cada parte tenía y tiene acceso vehicular y peatonal, por lo que la parte que vendió da con la calle número tres identificada como C-7-B Juventud Ferroviaria y la otra parte propiedad de José Delgado Pacori tiene acceso peatonal y vehicular con el parque SIDSUR, sin embargo señala que con fecha 28 de octubre 2008 se realizó audiencia de pruebas del proceso de división y partición, donde se llevó a cabo inspección judicial que constata que el demandante de la presente acción no vivía en dicha propiedad; d) Finalmente señala que es falso que se haya privado el derecho a su libertad, ya que dicho predio tiene acceso peatonal y

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vehicular por la entrada del parque SIDSUR; es así que todos los predios que dan al parque tienen acceso de entrada; e) Por lo que el 31 de marzo de 2010 que realizó la venta ante el Notario Gorki Oviedo, el demandante no vivía en dicha propiedad, asimismo en el proceso se llevó a cabo un peritaje, el cual hizo la partición con una línea divisoria. 2) A folios cincuenta y dos se encuentra la declaración del Dr. César Burga Cervantes Juez del Décimo Juzgado Especializado en lo Civil, la cual sustenta que: a) El presente Hábeas Corpus se deriva de un proceso civil de partición y división iniciado por Silveria Tapia Zárate contra José Delgado Pacori, la cual declaró fundada y ordenó la liquidación del condominio, asimismo deja constancia que la parte demandada no contestó la demanda, estando con la calidad de rebelde y no apeló la sentencia quedando así consentida, dando como significado que el demandado acepte la pretensión de la demanda; b) Asimismo señala que la partición realizada resulta jurídicamente posible, ya que el inmueble causa de la litis colinda con una vía pública en la Urb. SIDSUR lo que fue materia de inspección judicial, lo que significa que el propietario puede tener acceso a su propiedad a través de esa vía, sin embargo si fuera el caso de no tener esa vía de acceso la ley a previsto la denominada servidumbre legal la cual dispone que aquellos predios que no tienen acceso a vías públicas tienen el beneficio de a través del predio sirviente, lo que debe ser materia de un proceso independiente ya que la parte demandada nunca objetó la forma de partición; c) Por otro lado el Acta de Lanzamiento efectuada el 15 de junio del año 2010, consta que en el predio no existía ningún muro divisorio, y asimismo se compromete a la parte ejecutante (la que entregó el frente del predio) que permitiera el acceso a los poseedores del fondo hasta que procedan abrir su puerta de acceso. 3) Defensa del Procurador Público a cargo de los asuntos constitucionales del Poder Judicial a folios doscientos setenta y siete a doscientos ochenta ha precisado que se debe declarar improcedente la acción de Hábeas Corpus solicitada porque: a) Agrega que no existe una amenaza cierta e inminente de la violación del derecho fundamental a la libertad personal, debido que el demandante cuestiona resoluciones que han sido emitidas por el magistrado, por lo que son meramente procesales de contenido legal y no constitucional. b) No concurren ninguno de los supuestos del Código Procesal Constitucional y además falta el contenido constitucionalmente protegido. 4) A folios quinientos doce y quinientos trece se encuentra la declaración de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila, la cual señala que: a) Desde el quince de junio de dos mil diez conoce a Enrique Choque Rivera y que mediante proceso civil de partición y división iniciado por Silveria Tapia Zárate contra José Delgado Pacori, el cual fue declarado fundado por el Décimo Juzgado Especializado en lo Civil , asimismo señala el declarante que junto a su esposa Bertha Socorro Mejía Vera adquirieron los derechos procesales y la propiedad en sí mediante escritura pública de fecha treinta de marzo de dos mil diez, asimismo aclara que es con respecto a la parte que le corresponde a la demandante; b) Asimismo que el juzgado fijó fecha para la diligencia el quince de junio de dos mil diez, por lo que se hace entrega del referido inmueble a su persona en la diligencia programada por el Dr. César Burga Cervantes, Juez del Décimo Juzgado Civil, para lo que precisa que el accionante estuvo presente en la diligencia; c) Finalmente señala que después de dos días de la diligencia realizada decide levantar la pared divisoria debido a que el accionante optó por un comportamiento prepotente, a su vez que de manera voluntaria ofreció darle salida e ingreso momentáneo hasta que aperture su puerta de entrada y salida por donde corresponde siendo este por el parque SIDSUR. Tercero: Itinerario del proceso.- Tramitada la causa con sujeción a la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, se ha aperturado sumaria investigación como es de verse de la Resolución Nº 01 del dieciséis de junio del año dos mil diez (folios 33 y 34) y ampliada contra Fidel Carmelo Hilacondo Dávila a través de Resolución Nº 09 del treinta de junio del dos mil diez (folios 375). Se deja constancia que a través de Sentencia del dos de julio del dos mil diez se ha declarado Improcedente la demanda de Hábeas Corpus interpuesta por Luis Enrique Choque Rivera en contra de César Burga Cervantes, Juez del Décimo Juzgado Civil de Arequipa; Infundada la demanda de Hábeas Corpus interpuesta por Luis Enrique Choque Rivera en contra de Silveria Tapia Zárate ampliada

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en contra de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila, y Fundada la demanda de Hábeas Corpus contra Fidel Carmelo Hilacondo Dávila (folios 359 a 365); en tanto que a través de Sentencia de Vista N° 65 del primero de setiembre del dos mil diez se ha Confirmado parcialmente la sentencia en cuanto declaró Infundada la demanda de Hábeas Corpus respecto de Silveria Tapia Zárate y el señor juez civil César Burga Cervantes, y declarar Nula la sentencia en cuanto a Fidel Carmelo Hilacondo Dávila, mientras que por Resolución del Tribunal Constitucional del doce de enero del dos mil once se ha declarado Improcedente la Queja planteada por Luis Enrique Choque Rivera como consta del Cuaderno anexo; en esta medida el estado del proceso es de emitir pronunciamiento final en cuanto al extremo subsistente del Hábeas Corpus en vinculación a Fidel Carmelo Hilacondo Dávila. II. PARTE CONSIDERATIVA: Primero: Argumentación jurídica de acuerdo al modelo de Stephen Toulmin: De acuerdo a Stephen Toulmin un argumento es similar a un organismo, porque tiene al mismo tiempo una estructura anatómica gran1 Esquema de argumentación de, tosca y otra, por así decirlo, fisiológica y más delicada . Ahora bien el esquema de Toulmin para analizar los argumentos a difede Toulmin: conclusión, datos, garantías, respaldo y re- rencia del silogismo jurídico comprende una conclusión o pretenfutaciones sión que debe estar apoyada en evidencia (datos), pero para que esta evidencia tenga la capacidad de apoyar realmente a la conclusión o pretensión debe ser usada conforme a ciertas garantías o justificaciones; asimismo estas justificaciones pueden necesitar de un respaldo que autorice su uso y el argumento también debe tener en cuenta las refutaciones posibles y el argumentador debe mostrar cuál es su evaluación del peso que tienen todos los elementos aportados para apoyar la conclusión2. Por lo que ahora corresponde analizar el caso concreto puesto a disposición de este Juzgado conforme al esquema de Stephen Toulmin dentro de un marco paradigmáticamente superior al modelo del silogismo jurídico, de la siguiente forma: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

A) DATOS (Ground): Los datos son los tipos de fundamentos subyacentes que son requeridos si intenta que una pretensión del tipo particular sea aceptada como sólida y confiable. Las pruebas emDatos: fundamentos subyapíricas, contrastables, predicciones comprobadas o comprobacentes para que una pretensión sea sólida y confiable bles3. En el presente caso los datos proporcionados se encuentran de los antecedentes del proceso y que se hallan perfectamente contrastados por actuaciones judiciales y documentos públicos consignados a lo largo del proceso y son los siguientes: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

A.1 Sentencia: En el Exp. Nº 2008-2570 a través de Sentencia N° 101-2009-DJC del veintiocho de mayo de dos mil nueve y su integración por Resolución N° 12 del tres de julio del dos mil nueve (folio 144) se ha procedido a declarar Fundada la demanda de División y Partición interpuesta por Silveria Tapia Zárate en contra de José Delgado Pacori, por lo que se ordena la liquidación del condominio existente del bien materia de litigio (ubicado en la manzana C Lote B de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria del distrito de Cerro Colorado de Arequipa inscrito en la Partida 11017526) el cual se divide según lo expuesto en la parte considerativa de dicha sentencia, adjudicándose a: A) Favor de la demandante Silveria Tapia Zárate el cincuenta por ciento del terreno y construcciones de acuerdo a los siguientes y medidas, por el frente con la calle número tres, con once punto cincuenta metros lineales; por la

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TOULMIN, Stephen. Los Usos de la Argumentación. Traducción María Morrás y Victoria Pineda. Península, Barcelona, 2007, p. 129. URETA GUERRA, Juan Antonio. Técnicas de Argumentación Jurídica para la Litigación Oral y Escrita. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 127. Ibídem, p. 135.

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derecha con el sub-lote A con diez punto ochenta y seis metros lineales, por la izquierda con el lote número seis con diez punto ochenta y cinco metros lineales; por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiente al demandado; B) Favor de José Delgado Pacori el cincuenta por ciento del terreno y construcciones del mismo bien, de acuerdo a los siguientes medidas y linderos: por el frente con el parque de SIDSUR con once punto cincuenta metros lineales, por la derecha entrando por el fondo con lote número seis, con diez punto ochenta y cinco metros lineales, por la izquierda entrando por el fondo con el sub lote A con diez punto ochenta y seis metros lineales, por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiente a la demandante; asimismo en cuanto a la pretensión accesoria de desalojo en el Octavo Considerando de la sentencia se ha establecido en cuanto al acceso de área a corresponder a José Delgado Pacori: “Por tanto, resulta aceptable y conforme a derecho esta pretensión accesoria, pues, para la parte demandante quedará porción o mitad que da hacia el frente de la calle número tres según certificado literal, quedando la otra mitad del fondo para el demandado, cuyo ingreso será por la propiedad que colinda con SIDSUR (parque), habiendo constatado en la diligencia de inspección judicial (…) que resulta posible hacer la división en la forma demandada, pues existe posibilidad de acceso por el fondo, lo que es corroborado con las fotografías anexadas a la demanda (…) todo lo que permite advertir que las propiedades colindantes con el fondo del inmueble, que dan hacia el parque referido, tienen puertas de acceso a este”; y mediante la integración se ha dispuesto que se realice la división a través de la ejecución forzada de la sentencia contra José Delgado Pacori con respecto a la parte del inmueble que le corresponde a la demandante Silveria Tapia Zárate (folios 137 a 140).

A.2 Resolución que aprueba peritaje y ejecución forzada: A través de Resolución N° 222009 de fecha treinta de octubre de 2009 se ha resuelto aprobar el Peritaje Técnico de Predio Urbano sobre el predio discutido, por lo que se requiere a la parte demandada cumpla con lo dispuesto en la sentencia y de acuerdo al peritaje aprobado dentro del plazo de tres días, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada (folios 166 a 171), resolución confirmada por medio de Auto de Vista N° 02 del doce de abril del dos mil diez (folios 258 a 260).



A.3 Ejecución forzada y servidumbre de paso: Posteriormente mediante Resolución N° 262010 del seis de enero del dos mil diez se ha resuelto declarar llevar a cabo la ejecución forzada, autorizándose el descerraje y allanamiento (folio 183), en tanto que luego por Resolución N° 30-2010 de fecha nueve de marzo de dos mil diez se ha resuelto también declarar Improcedente la solicitud de Servidumbre legal de paso presentada por Francisco Delgado Pacori, en merito a que la resolución que aprueba el peritaje realizado ha quedado firme por Resolución N° 222009; por lo que en base a la Resolución N° 26-2009 se dispone la ejecución forzada, y se rechaza la solicitud por encontrarse en etapa de ejecución (folio 186).



A.4 Cesión de derechos a favor de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila: A través de Escritura Pública de Contrato de Cesión de Derechos del treinta y uno de marzo del dos mil diez Silveria Tapia Zárate ha cedido a favor de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila el 100% de los derechos que tiene en el proceso Exp. Nº 2570-2008, y que concretamente implica el 50% de los derechos del bien inmueble ubicado en la Manzana C Lote 7 Sub Lote B de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria de Arequipa, cuyos linderos y medidas perimétricas aparecen de la Partida Registral N° 11017526 del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa (folios 241 a 247 y 296 a 297). A.5 Adjudicación y Transferencia a favor de Luis Enrique Choque Rivera: En el Exp. Nº 29-2005-JPGSM-MM sobre Obligación de dar suma de dinero por medio de Resolución N° 15-2006 del diecisiete de octubre del dos mil seis aparece que se ha decidido adjudicar y transferir a favor de Luis Enrique Choque Rivera el 100% de las acciones y derechos que le corresponden al demandado José Francisco Delgado Pacori del inmueble ubicado en la Manzana “C” Lote 7 Sub Lote “B” de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria del distrito, provincia y departamento de Arequipa, el mismo que se encuentra inscrito bajo la Partida N° 11017526 del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa (folios 200 a 201).

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A.6 Acta de Lanzamiento: En virtud a las resoluciones firmes se ha llevado a ejecutar el lanzamiento con fecha quince de junio del dos mil diez a cargo del Juez del Décimo Juzgado Especializado Civil de Arequipa César Arturo Burga Cervantes, por la cual se ha dispuesto la entrega de posesión materia de la Sentencia N° 101-2009-DJC a favor de Fidel Carmelo Hilando Dávila, y se ha dejado constancia que: “no existe ningún muro ni división alguna entre las dos porciones de la propiedad que ha sido materia de partición, manifestando la parte ejecutante que dentro de lo prudente y razonable permitirá el acceso a los ocupantes de la parte del fondo del inmueble, hasta que estos procedan a abrir su puerta de acceso en un tiempo determinado” (folios 271 a 272).



A.7 Inspección Judicial: De la diligencia de Inspección Judicial llevada a cabo por este Juzgado aparece que se ha constatado en relación a la parte del predio correspondiente al accionante Luis Enrique Choque Rivera que: “Luego de la vuelta a la manzana, ingresando por un parque enrejado pudiendo apreciarse un muto [sic] de sillar en cuyo parte superior existe un alambrado de púas, el demandante accedió al inmueble trepando por la pared y proporcionó una escalera para poder observar el interior del inmueble” (folio 345) y luego en su continuación : “se aprecia que se trata de un parque totalmente enrejado con una puerta de acceso de rejas (…) se aprecia que la puerta se encuentra cerrada, existe un jardinero en el interior y un vigilante que hace ronda. Seguidamente nos desplazamos a la parte frontal del inmueble. Deja constancia el demandado que los predios contiguos tienen puertas posteriores de acceso al parque (…) se constata que lo señalado por el demandado es cierto, como tan cierto es que el inmueble inspeccionado no tiene puerta que permita el acceso al inspeccionado el mismo que está signado con el N° C-7-B, se solicitó al demandado se permita el acceso al interior del inmueble (…) se ingresó superando una ligera dificultad con la cerradura apreciándose en su interior al fondo un muro de sillar de siete filas de costado, al costado izquierdo entrando se aprecia un acceso al inmueble del demandante” (folio 504). A.8 Resumen: De lo anterior se puede colegir en forma resumida que de los datos proporcionados del proceso se ha llegado a determinar que: a) Desde el treinta y uno de marzo del Diversas resoluciones judidos mil diez el accionado Fidel Carmelo Hilacondo Dávila es ciales, declaraciones e inclupropietario del 50% de los derechos del bien inmueble ubicado so fotografías constituyen los datos sobre restricción en la Manzana C Lote 7 Sub Lote 8 de la Urbanización Coopede acceso a predio rativa de Vivienda Juventud Ferroviaria de Arequipa, inscrito en global en la Partida Registral N° 11017526 del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa, de acuerdo a las siguientes medidas perimétricas: por el frente con la calle número tres, con once punto cincuenta metros lineales; por la derecha con el sub-lote A con diez punto ochenta y seis metros lineales, por la izquierda con el lote número seis con diez punto ochenta y cinco metros lineales; por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiente al demandado (Numeral A.4); b) El accionante Luis Enrique Choque Rivera se ha adjudicado con fecha diecisiete de octubre del dos mil seis el 100% de las acciones y derechos que le corresponden a José Francisco Delgado Pacori del inmueble ubicado en la Manzana “C” Lote 7 Sub Lote “B” de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria del distrito, provincia y departamento de Arequipa, e inscrito bajo la Partida N° 11017526 del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa; y que posteriormente ha sido objeto de un proceso de División y Partición en el Exp. Nº 2008-2570, donde a través de Sentencia N° 101-2009-DJC del veintiocho de mayo de dos mil nueve y su integración por Resolución N° 12 del tres de julio del dos mil nueve se ha procedido a adjudicar a favor de José Delgado Pacori el cincuenta por ciento del terreno y construcciones del bien antes descrito, de acuerdo a los siguientes medidas y linderos: por el frente con el parque de SIDSUR con once punto cincuenta metros lineales, por la derecha entrando por el fondo con lote número seis, con diez punto ochenta y cinco metros lineales, por la izquierda entrando por el fondo con el sub lote A con diez punto ochenta y seis metros FUNDAMENTO PRINCIPAL



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lineales, por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiente a la demandante (Numeral A.5); c) De la revisión de la Partida N° 11017526 del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa, la Sentencia N° 101-2009-DJC del veintiocho de mayo de dos mil nueve y su integración por Resolución N° 12 del tres de julio del dos mil nueve del Exp. Nº 2008-2570 y la Resolución N° 15-2006 del diecisiete de octubre del dos mil seis del Exp. Nº 29-2005-JPGSM-MM sobre Obligación de Dar Suma de Dinero no se ha constituido ninguna clase de servidumbre legal de paso en alguna de las partes resultantes luego de la división y partición del predio ubicado en la Manzana “C” Lote 7 Sub Lote “B” de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria del distrito, provincia y departamento de Arequipa; d) De la Sentencia N° 101-2009-DJC del veintiocho de mayo de dos mil nueve, su integración por Resolución N° 12 del tres de julio del dos mil nueve y Resolución N° 22-2009 de fecha treinta de octubre de 2009 del Exp. Nº 2008-2570 aparece que la parte del predio antes descrito ocupada por Luis Enrique Choque Rivera colinda por el frente con el parque de SIDSUR con once punto cincuenta metros lineales, y que según la Inspección Judicial los predios contiguos tienen puertas posteriores de acceso al parque de SIDSUR; lo que ha sido expresamente considerado por el Juzgado de origen que determinó la División y Partición al anotar que el acceso del predio ahora ocupado por el accionante tendría su acceso por el parque de SIDSUR (Numeral A.1), e) También se ha corroborado por medio de las tomas fotográficas obrantes en el proceso, la Inspección Judicial y el Acta de Lanzamiento que el parque de SIDSUR que colinda con el predio del accionante se encuentra enrejado, en tanto que Fidel Carmelo Hilacondo Dávila ha permitido providencialmente el acceso al accionante a través de su propio predio mientras se procediera a aperturar su puerta de acceso en un tiempo determinado. B) GARANTÍA (Warrant): La garantía es una regla general, una licencia que permite ir de un caso dado a una conclusión. La garantía deriva de un apoyo o respaldo que es la base empíriGarantía: regla general para ca (ley, teoría científica, un estudio estadístico, una costumbre arribar a una conclusión (ley, arraigada) desde donde surge la garantía4. teoría científica, costumbre) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL



En el caso analizado la garantía está conformada por el conjunto de enunciados jurídicos integrantes del Derecho Supranacional y el Derecho Nacional que resultan aplicables al tema en debate concerniente al derecho a la libertad de tránsito, de la siguiente manera: FUNDAMENTO PRINCIPAL

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B.1 Normativa Supranacional:

El artículo VIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ha precisado que toda persona tiene derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad; en tanto que el artículo 22 inciso 1) e inciso 3) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha precisado que el derecho a la residencia y tránsito contempla el supuesto de toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales; y además a que el ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás, lo que ha sido ratificado a su vez por el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Normas sobre libertad de tránsito en diversos instrumentos internacionales constituyen parte de la garantía en la argumentación





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FUNDAMENTO PRINCIPAL



B.2 Normativa Nacional:



B.2.1 Sustantiva:

Artículo 2.11 de la Constitución reconoce la libertad de tránsito y es garantía de la argumentación en este caso

La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú ha señalado que las normas relativas a los derechos y las libertades que la norma de la Constitución reconoce se interpreta de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú, mientras que el artículo V del Código Procesal Constitucional prevé que el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.





De la misma forma la Constitución Política del Perú en el artículo 2 inciso 11) se ha previsto que toda persona tiene derecho a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. FUNDAMENTO PRINCIPAL



B.2.2 Procesal:

Asimismo de conformidad con lo previsto por el artículo 200 inciso 1 de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo 25 inciso 6) de la Ley Nº 28237 se estipula que la acción de hábeas corpus procede ante el hecho u omisión que amenace o vulnere los derechos que conforman la libertad individual, entre los cuales se encuentra el derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

Artículos de la Constitución y el Código Procesal Constitucional hacen referencia a la tutela constitucional de la libertad de tránsito; por lo que resultan garantía de la argumentación.





Y finalmente el artículo 5 inciso 1) de la Ley Nº 28237 que establece que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.



C) RESPALDOS (Backing): Los respaldos son las justificaciones que recurren a argumentos autorizados en diversos campos del razonamiento y requieren distintos tipos de respaldos: Respaldo: justificaciones que los estatutos legales deben estar validados legislativamente; las respaldan los razonamientos leyes científicas deben estar cuidadosamente verificadas5. Es (v. gr. jurisprudencia) necesario aquí ubicar el cuerpo general de la información que presupone la justificación a la que se apela en el argumento. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL



En el presente caso se denota que los respaldos de la garantía están referidos a la forma como el Tribunal Constitucional peruano ha interpretado el contenido esencial del derecho a la libertad de tránsito en el caso de servidumbres de paso o vías privadas de uso público, para lo cual se cuenta con las siguientes decisiones del máximo contralor de la constitucionalidad:

C.1) El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. Nº 2876-2005-HC LIMA del 22 de junio del 2005 en su fundamento 13 en relación al supuesto de hecho de la libertad de tránsito ha establecido: “Debe puntualizarse entonces que, dentro de una propiedad privada, no puede existir

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ejercicio alguno de la libertad de tránsito, toda vez que ella involucra la posibilidad de traslado de un lugar público a otro, pero no el desplazamiento que se realice dentro de zonas privadas, las mismas que habrán de encontrarse amparadas por la inviolabilidad de domicilio. Por ende no es razonable que se salvaguarde como parte de la libertad de tránsito cualquier tipo de movimiento que una persona realice dentro de un espacio destinado al uso particular, ya sea dentro de una casa, centro de trabajo o cualquier tipo de propiedad, aunque con una precisión al respecto; sí cabría protección a través de la libertad de tránsito si existe una vía privada de uso público, según se explica a renglón seguido”, y más adelante en el fundamento 14 de la misma sentencia que: “La facultad de desplazamiento se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso público. En el primer caso el ius movendi et ambulandi se expresa en el tránsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo, por ejemplo, se muestra en el uso de servidumbres de paso. En ambos caos, el ejercicio de dicha atribución debe efectuarse respetando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de la Policía. Asimismo, el goce de dicho derecho supone la utilización de una vía de circulación y de un medio de transporte. En lo relativo a la vía de circulación, ésta puede ser terrestre, subterránea, aérea, marítima, fluvial o lacustre. En cuanto al medio de transporte, éste puede ser pedestre, vehicular o a lomo de bestia (…) Por lo tanto, será materia de protección en sede constitucional la libertad de tránsito a través de transportes motorizados”. C.2) De otro lado en el Exp. Nº 03363-2010-PHC/TC LIMA del 24 de setiembre del 2010 en su fundamento 6 se ha precisado sobre el derecho de la libertad de tránsito a través de servidumbre de paso: “La demanda de hábeas corpus en la que se alegue la vulneración del derecho de la libertad de tránsito a través de una servidumbre de paso, exige previamente la acreditación de la validez legal y existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que la alegada vulneración de la libertad de tránsito exija la determinación de aspectos de mera legalidad, que exceden el objeto del proceso de hábeas corpus, la demanda deberá ser declarada Improcedente” y en el fundamento 7 de la misma sentencia “En realidad se aprecia de los actuados en conjunto que existiría un conflicto de naturaleza real en el que se discute si la emplazada debe o no permitir al acceso por una vía que constituye servidumbre a su favor, argumentando para ello también la emplazada que dicha servidumbre le corresponde a ella, existiendo incluso un proceso civil para determinar dicho conflicto. En tal sentido dicha dilucidación, resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hábeas corpus, que protege el derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella”. C.3) En este mismo sentido aparece el Exp. Nº 01900-2010-PHC/TC del 6 de agosto del 2010 en su fundamento 5 ha señalado “Tal situación no se dará cuando la evaluación de la alegada limitación del derecho de libertad de tránsito implique a su vez dilucidar aspectos que son propios de la justicia ordinaria como es la existencia y validez legal de una servidumbre de paso. En tales casos este Tribunal Constitucional se ha pronunciado declarando la Improcedencia de la demanda”, de forma más exacta el Exp. Nº 04269-2010-PHC/TC del 24 de marzo del 2011 en el fundamento 5 se ha acotado: “La servidumbre de paso constituye una institución legal que hace viable el ejercicio de la libertad de tránsito en sus diversas manifestaciones. De ahí que cualquier restricción arbitraria del uso de la servidumbre suponga también una vulneración del derecho a la libertad de tránsito, y por tanto, pueda ser protegido mediante el hábeas corpus. Sin embargo, no debe olvidarse que la competencia de la justicia constitucional de la libertad está referida a la protección de los derechos fundamentales y no a la solución y/dilucidación de controversias que atañan a asuntos de mera legalidad”, y luego en el fundamento 8 que: “De acuerdo a los fundamentos de la demanda lo que en realidad se pretende es que este Tribunal Constitucional reconozca la existencia de una servidumbre de paso, que afectaría el lote de terreno de propiedad del demandado”. C.4) Igualmente en el Exp. Nº 10101-2005-PHC/TC del 2 de febrero del 2006 en el fundamento 6 se ha anotado: “Es oportuno precisar que puede ser posible que se vulnere, dentro de un espacio privado, el derecho fundamental a la libertad de tránsito, en aquellos supuestos en que, no

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obstante que un espacio sea de dominio privado, a una persona que es miembro de una asociación o cualquier persona que tiene una propiedad dentro de ella, se le impide regresar o salir de él, arbitrariamente, por decisión de una persona o de un grupo de ellas. El derecho a la libertad de tránsito no comprende únicamente el desplazamiento por medios propios, sino que también incluye el desplazamiento a través de vehículos u otros medios de transporte. En el presente caso, el demandante aduce que el accionado vulnera su derecho fundamental a la libertad de tránsito al haber instalado un portón en el área de ingreso a la Asociación de Criadores de Porcino, en el cual existe un bien que es de su copropiedad sin tomar en consideración que esta vía posibilita al demandante tener acceso a su propiedad”. C.5) Resumen: De la jurisprudencia glosada del Tribunal Constitucional se puede concluir que se ha reconocido que el contenido esencial del derecho a la libertad de tránsito cuando se Jurisprudencia del TC ha trate de vías privadas de uso público (servidumbre de paso) señalado para configurary siempre y cuando se encuentre previamente acreditada la se una restricción a libertad validez y la existencia de la servidumbre de paso, resultande tránsito deberá haberse acreditado la validez de la do fuera del ámbito del protección del derecho a la libertad de servidumbre de paso tránsito (contenido no esencial) cuando se trate de cualquier movimiento de las personas dentro de un espacio de uso particular (vías privadas), y se pretenda el reconocimiento a través de la vía constitucional de la existencia de una servidumbre de paso en el predio del accionado, ni cuando se trate de ventilar controversias de mera legalidad. FUNDAMENTO PRINCIPAL



D) Refutaciones (Rebuttals): Las refutaciones implican entender plenamente los méritos racionales de los argumentos en cuestión, y si somos capaces de reconocer bajo qué circunstancias Refutaciones: situaciones en no se podrá confiar en ellos6. las que no podrá confiarse DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

plenamente en los argumentos en cuestión



En el presente caso se advierte que la argumentación presentada por el accionante se avoca a señalar que se le ha impedido de “desplazarse libremente e ingresar a su predio coactando su libertad personal [libertad de tránsito]” al “encerrarlo dentro de un área de terreno y construcción que no tiene salida propia, ya que el único acceso es el que se encuentra por la calle que da hacia el frontis” y “se ha colocado una pared de sillar dividiendo el predio en dos partes sin que haya tenido opinión ni opción de escoger”; para lo cual aduce su calidad de copropietario del predio ubicado en la Manzana C Lote B de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria del distrito de Cerro Colorado de Arequipa inscrito en la Partida 11017526. Sin embargo dicha argumentación se denota especialmente débil por cuanto: a) El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de tránsito únicamente protege a su ejercicio dentro de vías privadas de uso público cuando se ha acreditado previamente la existencia y validez de servidumbre de paso; b) En el caso analizado como se ha explicado anteriormente en el predio anteriormente descrito no se ha constituido ninguna clase de servidumbre de paso en ninguna de las partes del predio resultantes de la División y Partición; c) Adicionalmente de la Sentencia N° 101-2009-DJC del Exp. Nº 2008-2570, con calidad de Cosa Juzgada, se ha considerado de forma técnica que el predio de José Francisco Delgado Pacori (ahora ocupado por el accionante) tiene acceso por la parte que colinda con SIDSUR (parque); a la par que de la Inspección Judicial realizada por parte de este Juzgado se

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ha detectado que los predios contiguos al área ocupada por el accionante tienen puertas posteriores de acceso al parque de SIDSUR; d) En la diligencia de Lanzamiento del quince de junio del dos mil diez el accionado Fidel Carmelo Hilacondo Dávila consintió en permitir el acceso por su predio a los ocupantes de la parte del fondo del inmueble, en tanto procedan a abrir su puerta de acceso en un tiempo determinado, lo que no constituye legalmente ninguna forma de adquisición de alguna clase de servidumbre de paso; e) La propiedad de los derechos adquiridos por parte del accionante mediante adjudicación y transferencia de su anterior propietario José Francisco Delgado Pacori por Resolución N° 15-2006 del diecisiete de octubre del dos mil seis del Exp. Nº 29-2005-JPGSM-MM sobre Obligación de Dar Suma de Dinero no se ha inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Regional de Arequipa, por ende no tiene la posibilidad de oponerse registralmente a terceros; f)

De ello se concluye que la determinación de la existencia de servidumbre de paso reclamada por el accionante se trata de un asunto de legalidad y no materia de control consAl no haberse determinado la titucional, en consecuencia cualquier reclamo de derechos existencia de la servidumbre reales sobre la materia debe ser ventilado en la vía pertinende paso el asunto debe ser resuelto en sede ordinaria te, esto es el proceso civil por medio de las acciones reales pertinentes; no siendo objeto tampoco de pronunciamiento el eventual reclamo constitucional en cuanto a la vía pública del parque de SIDSUR al no haber sido peticionado, y ya haberse fundamentado los demás extremos del reclamo a propósito de las sentencias anteriormente expedidas respecto de los demás accionados. FUNDAMENTO PRINCIPAL

E) Calificadores modales y conclusión (Qualifiers y claim): Debido a que no todos los argumentos sostienen sus pretensiones o conclusiones con el mismo grado de certeza, por ello alguCalificadores modales: granas justificaciones nos llevan invariablemente a la conclusión dación de la certeza de las requerida, en tanto que otras lo hacen frecuentemente, y las justificaciones. Conclusión: tesis de la argumentación demás con condicionales de generalmente, posiblemente o en condiciones ideales (calificadores)7; en tanto que la conclusión es la tesis del argumento, el destino al que queremos llegar8. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

De lo anterior se puede denotar que la situación fáctica del accionante Luis Enrique Choque Rivera de reclamar la transgresión de su derecho a la libertad de tránsito al haberse Alegaciones del demandanimpedido por parte de Fidel Carmelo Hiladondo Dávila el te no resultan atendibles de acceso al predio de su propiedad ubicado en la manzana C acuerdo al contenido del derecho a la libertad de tránsiLote B de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud to, tal como ha sido configuFerroviaria del distrito de Cerro Colorado de Arequipa inscrito rado por el TC en la Partida 11017526 con las medidas perimétricas y linderos consignados en el numeral A.1, en realidad no resulta plausible conforme al contenido esencial protegido del derecho a la libertad de tránsito consagrado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano, puesto que se trata de un reclamo que en puridad cuestiona en el fondo temas de legalidad, al no mediar la preexistencia de alguna clase de servidumbre de paso en el predio del accionado Fidel Carlo Hilacondo Dávila cuyos linderos y medidas perimétricas también constan en el numeral A.1, y encontrarse la tutela de vías privadas en áreas privadas dentro del contenido no FUNDAMENTO PRINCIPAL

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esencial de la libertad de tránsito, y que resulta objeto del ejercicio de acciones en otras vías procesales; lo que hace que se aplique el artículo 5 inciso 1) de la Ley 28237 en relación a que son improcedentes los procesos constitucionales cuando no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invocado de la libertad de tránsito. III.- PARTE RESOLUTIVA: Por lo que administrando justicia a nombre de la Nación. FALLO: Primero: Declarando IMPROCEDENTE en parte la Acción de HÁBEAS CORPUS interpuesta por LUIS ENRIQUE CHOQUE RIVERA en contra de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila. Segundo: Mando que una vez consentida o ejecutoriada la presente sentencia sea publicada en la página web del Diario Oficial “El Peruano”. Y por esta mi sentencia que será notificada con arreglo a ley, así la pronuncio, mando y firmo en la Sala de mi Despacho. Tómese Razón y Hágase Saber. JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE AREQUIPA

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Motivación tácita de decisiones solo puede presentarse en sentencias desestimatorias Exp. Nº 2011-1940-0-0401-JR-PE-01 Caso: José Antonio Córdova Ponce y Mario Ricardo Pastor Devicenci Sentido del fallo: Improcedente la demanda Sentencia emitida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Arequipa el 17/08/2011

SUMILLA

Frente a los tipos comunes de motivación defectuosa –inexistencia de motivación o motivación aparente, falta de motivación interna del razonamiento, deficiencias en la motivación externa en la justificación de las premisas, motivación insuficiente, y motivación sustancialmente incongruente– previstos en la STC Exp. Nº 07282008-PHC/TC, la decisión en comento aborda un tipo de motivación de interés: la motivación tácita. Ella ocurre cuando el juez no se pronuncia expresamente en una decisión respecto a un punto específico, pero del sentido de la decisión se puede deducir un conjunto de razonamientos de la sentencia sobre un aspecto presuntamente omitido. Este planteamiento tiene lugar precisamente para la desestimatoria de un recurso de hábeas corpus a propósito del cuestionamiento de una decisión judicial supuestamente vulneratoria de derechos fundamentales. La apreciación desarrollada sigue un supuesto de interés a fin de defender la consistencia de fallos que por anomalías subsanables –falta de motivación pero sin grave omisión– pueden encontrar una respuesta validatoria de la justicia constitucional.

PALABRAS CLAVES

motivación tácita, derecho a la debida motivación, debido proceso, tutela jurisdiccional a efectiva, derecho a la prueba, derecho a obtener una decisión fundada en derecho

EXPEDIENTE Nº: 2011-1940-0-0401-JR-PE-01 ACCIONANTE : JOSÉ ANTONIO CÓRDOVA PONCE Y MARIO RICARDO PASTOR DEVICENCI MATERIA : HÁBEAS CORPUS ACCIONADO : JUEZ DEL TERCER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA SECRETARIO : WILLY FERNÁNDEZ GAMBARINI SENTENCIA Arequipa, diecisiete de agosto Dos mil once.I. PARTE EXPOSITIVA: Primero: PRETENSIÓN DEL ACCIONANTE. A) Identificación del proceso y de las partes.- El presente proceso constitucional ha sido interpuesto por Mauro Parí Taboada a favor de Jorge Antonio Córdova Ponce, y Julio César

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Santa Cruz Cahuata a favor de Mario Ricardo Pastor Devicenci en contra del Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Arequipa. B) Pretensión del Accionante.- A folios 2 a 9, los accionantes refieren que se presentan ante este despacho a fin de interponer recurso de hábeas corpus debido a que en el caso de Jorge Antonio Córdova Ponce se ha vulnerado el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho de Defensa, el Derecho de Prueba y el Derecho a la Libertad, en tanto que respecto de Mario Ricardo Pastor Devicenci se ha vulnerado el Debido Proceso y el Derecho a la Tutela Judicial; todo ello a efecto que se declare Nula la Resolución N° 12-2010 del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria y subsiguientes actos procesales y resoluciones, asimismo se reponga el proceso seguido en el Expediente N° 4046-2009 al estado anterior a la amenaza de los derechos constitucionales, en consecuencia se disponga la realización de un nuevo control de acusación. C) Fundamentos de hecho y derecho.- Los accionantes señalan que: C.1) Mediante requerimiento de Acusación el fiscal del Segundo Despacho de Investigación de la Primera Fiscalía Corporativa Penal de Arequipa acusó a Jorge Antonio Córdova Ponce y Mario Ricardo Pastor Devicenci por el delito de Abuso de Autoridad. C.2) Posteriormente con fechas 20 de agosto, 29 de octubre y 02 de noviembre del 2010 se realizó la audiencia de control de acusación por ante el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria a cargo del Dr. Celis Mendoza Ayma, donde se interpusieron y debatieron los siguientes medios de defensa por parte de Mario Ricardo Pastor Devicenci: 1) La observación a la acusación sobre la omisión de señalar las circunstancias posteriores; 2) Sobreseimiento del proceso por ausencia de tipicidad objetiva (audio de fecha 29 de octubre a horas 00:15:49); 3) Sobreseimiento del proceso por atipicidad subjetiva por ausencia de imputación fáctica respecto del dolo (audio de fecha 29 de octubre a horas 00:17:10); 4) Sobreseimiento del proceso en relación al tipo ampliado de coautoría (audio de fecha 29 de octubre a horas 00:29:30); 5) Sobreseimiento por atipicidad por ausencia de imputación objetiva en razón al ámbito de protección de la norma; 6) Sobreseimiento por ausencia de elementos de convicción sobre el dolo. Por otro lado precisa que dichos medios de defensa planteados y debatidos en audiencia, constituyen pretensiones independientes y suficientes, para dar lugar por sí mismas al sobreseimiento del proceso. Y por su lado Jorge Córdova Ponce ha formulado: 1) La observación a la acusación sobre la omisión de señalar las circunstancias posteriores (audio de fecha 29 de octubre de dos mil diez a horas 00:01:56 y 00:11:55); 2) Sobreseimiento por atipicidad objetiva (audio de fecha 29 de octubre de dos mil diez a horas 00:14:48); 3) Sobreseimiento por atipicidad subjetiva (audio de fecha 29 de octubre de dos mil diez a horas 00:17:10); 4) Ofrecimiento de medios probatorios para un eventual juicio (audio de fecha 02 de noviembre de dos mil diez a horas 01:36:22). C.3) De este modo señala que una vez finalizada la audiencia el juez Celis Mendoza reservó su pronunciamiento dentro del plazo de ley. Por otro lado con fecha 15 de noviembre de dos mil diez se expide la Resolución N° 12-2010 emitida por el Juez Celis Mendoza Ayma del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria, la que resuelve: “a) Declarar la existencia de una relación jurídica procesal válida; b) Dictar auto de enjuiciamiento (…); c) Admitir medio de prueba (…); d) Admitir medio de prueba de la defensa (…) (Ofrecidos por la defensa técnica de Mario Pastor Devicenci); e) Elévese al juzgado unipersonal que corresponda (…); f) Remitir la acusación y auto de enjuiciamiento (…)”, no obstante manifiesta que en dicha resolución se omitió pronunciarse sobre las pretensiones referidas, planteadas y debatidas en audiencia de control de acusación. C.4) Por consiguiente se señala que la defensa técnica de Mario Pastor Devicenci dentro del plazo de ley, con fecha 17 de diciembre de dos mil diez, interpone recurso de nulidad en contra de la Resolución N° 12-2010 por adolecer de defecto sancionado con nulidad absoluta. Igualmente la defensa técnica de Jorge Córdova Ponce con fecha 16 de diciembre de 2010 presenta un escrito recepcionado el mismo día, sin embargo no fue resuelto debido a que los autos ya habían sido elevados al juez de Juzgamiento (Sexto Juzgado Unipersonal). Asimismo el juez del Sexto

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

Juzgado Unipersonal con fecha 3 de marzo de 2011 emite auto de citación a juicio oral, el mismo que no se llegó a instalar debido a que se solicitó se devuelvan los autos al juez del Tercer Despacho de Investigación Preparatoria, debido a que se encontraban pendientes de resolver los pedidos de nulidad absoluta; por ello frente a las posibles nulidades posteriores al juzgamiento mediante Resolución N° 5 resuelve devolver los autos al juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria. C.5) Asimismo mediante Resolución N° 13-2011 el juez del Tercer Juzgado Investigación, con el objeto de resolver en vía de integración el pedido de sobreseimiento y otros, señala fecha y hora para dicha audiencia, la que se llevó a cabo el 11 de marzo de 2011 y en la que se debatió sobre la nulidad absoluta, no obstante el juez del Tercer Juzgado de Investigación consideró que el proceso se encontraba en etapa de juicio oral, y que no era posible retrotraer el proceso a etapas ya precluidas; por lo que mediante Resolución N° 16-2011 de fecha 30 de marzo de 2011 resolvió: “a) Devolver en el día los expedientes remitidos por el juez de juzgamiento para su avocamiento. b) Dejar sin efecto las actuaciones procesales desarrolladas por el juzgado de investigación preparatoria a partir de fojas sesenta y tres”, omitiendo de esta manera resolver la nulidad planteada. C.6) Una vez notificados con la Resolución N° 16 emitida por el Tercer Juzgado de Investigación, las defensas de Mario Pastor y Jorge Córdova interpusieron Recurso de Apelación en contra de la Resolución N° 16-2011; a efecto que se revoque la misma y se disponga que el “a quo” resuelva los pedidos de nulidad que recae en contra de la Resolución N° 12 de fecha 15 de noviembre de 2010. C.7) Sin embargo estos recursos de apelación no fueron objeto de pronunciamiento; razón por la cual de oficio el Sexto Juzgado Unipersonal advierte mediante Resolución N° 03-2011 que “apareciendo de la revisión de los expedientes que se ha presentado los escritos 28996-2011 y 297652011 y que estos interponen apelación al Tercer Juzgado de Investigación y que no se encuentran proveídos los mismos, devuélvase al juzgado de investigación para que emita la resolución que corresponda”. Pero paralelamente el juez del Sexto Juzgado Unipersonal mediante Resolución N° 01-2011 de fecha 19 de abril de 2011 emitió auto de citación a juicio, por el que se resolvió: “Primero: Citar a juicio a los acusados Jorge Córdova Ponce y Mario Pastor Devicenci. Segundo: Señalar fecha de audiencia de juicio oral para el día ocho de junio de 2011 (…) Tercero: Ordenar el emplazamiento para concurrir a audiencia de juicio a todas las personas señaladas en el primer punto de la parte resolutiva, bajo apercibimiento: i) para el acusado de ser declarado contumaz y ordenarse su conducción compulsiva”. C.8) A continuación el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria fue asignado al juez Jaime Moreno Chirinos, en reemplazo del juez Celis Mendoza Ayma, y el juez Jaime Moreno Chirinos mediante Resolución N° 5-2011 “Resuelve: Primero: Declarar Improcedente los recursos impugnatorios de apelación formulados por las defensas (…), en contra de la Resolución N° 16 del cuaderno de control de acusación. Segundo: dispone devolver en el día los cuadernos al juzgado Unipersonal, al estar programada fecha de inicio a juicio oral” bajo el fundamento de “que la resolución N° 16 no corresponde a ninguna de los citados presupuestos [Art. 416 del CPP], ya que no resuelve ninguna incidencia, reiterando que no se puede resolver las nulidades porque la etapa intermedia ya precluyó, tanto así que ya asumió competencia el Juzgado de Juicio. C.9) Finalmente con fecha 8 de junio de 2011 a la instalación del juicio oral, dicho medio de defensa fue declarado “Infundado”, y al no haber asistido los procesados Pastor Devicenci y Jorge Córdova fueron declarados contumaces y se ordenó su conducción compulsiva a juicio oral. Segundo: A) Defensa del Procurador Público a cargo de los asuntos constitucionales del Poder Judicial (folios 114 a 118) ha precisado que se debe declarar Improcedente la acción de Hábeas Corpus solicitada procediendo al archivo del expediente porque:

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A.1) No concurren ninguno de los supuestos del Código Procesal Constitucional y además falta el contenido constitucionalmente protegido. A.2) Agrega que con respecto a lo alegado por el favorecido, donde postula argumentos de inocencia deben ser materia de observación o cuestionamiento al interior del proceso penal, ya que en sede constitucional no puede suplir la jurisdicción ordinaria. A.3) Asimismo el favorecido pudo interponer Recurso de Queja en contra de la resolución que declara improcedente el Recurso de Apelación. Tercero: Itinerario Del Proceso.- Tramitada la causa con sujeción a la Ley N°28237 Código Procesal Constitucional, se ha aperturado sumaria investigación como es de verse del Auto N° 01-2011 de fecha trece de julio de dos mil once que corre a folios noventa y ocho a ciento uno y notificado al Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria; por ende corresponde expedirse resolución final. II. PARTE CONSIDERATIVA: Primero: Antecedentes del Proceso: A. Control de acusación: En el Expediente N° 4046-2009 con fecha veintitrés de abril de 2010 la Primera Fiscalía Penal Corporativa de Arequipa presentó requerimiento de Acusación Penal en contra de Mario Ricardo Pastor Devicenci como Intendente de Aduanas Arequipa y Jorge Antonio Córdova Ponce por la presunta comisión del delito de Abuso de Autoridad previsto en el primer párrafo del Art. 376 del Código Penal, subsiguientemente la Primera Fiscalía Penal Corporativa de Arequipa con fecha 24 de agosto de 2010 integra y aclara dicha acusación fiscal (folios 10 a 34 y 59 a 64 y 133 a 157). B. Sobreseimientos: Asimismo el abogado de Jorge Antonio Córdova Ponce observa la acusación fiscal y solicita sobreseimiento del proceso mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2010 (folios 35 a 40); igualmente el abogado de Mario Ricardo Pastor Divicenci observa la acusación fiscal y solicita sobreseimiento del proceso mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2010. Posteriormente se realiza la audiencia de control de acusación con fecha 29 de octubre de 2010, donde el abogado de la defensa de Jorge Córdova Ponce oraliza las observaciones realizadas al requerimiento fiscal y argumenta el pedido de sobreseimiento; de la misma forma el abogado de la defensa de Mario Pastor Devicenci oraliza las observaciones propuestas y sustenta el pedido de sobreseimiento, después de oralizar los pedidos el despacho suspende la audiencia y la reprograma para el día martes 02 de noviembre del 2010 a las 16:30 horas, dando a conocer que se llevará a cabo el debate de los elementos de convicción, como consta en el acta de audiencia de control de acusación de fecha 29 de octubre de 2010 (folios 42 a 58). C. Continuación de audiencia de control de acusación: Ahora bien mediante acta de control de acusación de fecha 02 de noviembre del 2010 se continúa la diligencia que se inicia con el saneamiento de los elementos de convicción, luego de ser debatidos los elementos y ofrecidos los medios de prueba, el despacho señala que conforme a lo dispuesto por el artículo 352.1 prevé que el juez resolverá inmediatamente, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables (folios 168 a 184 ). D. Resolución cuestionada: El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria emite la Resolución N° 12-2010 de fecha 15 de noviembre de 2010 resuelve declarar la existencia de una relación jurídica procesal válida, dicta auto de enjuiciamiento en contra de Mario Ricardo Pastor Devicenci y Jorge Antonio Córdova Ponce por el delito de Abuso de Autoridad previsto en el artículo 376 del Código Penal en agravio de Carlos Alberto Espejo Cayanchi y el Estado, admite los medios de prueba presentados y ordena se eleve al Juzgado Unipersonal que corresponda para efectos de lo dispuesto en el artículo 136 se estará al expediente virtual (folios 185 a 194).

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

E. Audiencia de juicio oral y nulidades propuestas: Posteriormente, el Sexto Juzgado Unipersonal ha emitido la Resolución N° 01-2010 del 13 de diciembre del 2010 donde resuelve citar a juicio a los accionantes, se señala fecha de audiencia para el 03 de marzo de 2011 (folios 218 a 220); siendo que a continuación la defensa técnica de Jorge Antonio Córdova Ponce dentro del plazo de ley solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 12 de fecha 15 de noviembre de dos mil diez; donde resuelve “dictar auto de enjuiciamiento en contra de los accionantes”, por incurrir en la causal de inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución bajo los fundamentos siguientes: a) Conforme al Código Procesal Penal el juez al finalizar la audiencia resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas; b) Asimismo la resolución que se solicita su nulidad se debe al no pronunciamiento en cuanto a las cuestiones planteadas como: observaciones formales, sobreseimiento solicitado por atipicidad y otros argumentos que se sustentaron en audiencia, además de observaciones formales, todo esto mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2010. 2) Por otro lado la defensa de Mario Pastor Devicenci solicita nulidad de la Resolución N° 12 de fecha 15 de noviembre de 2010 por adolecer de defecto sancionado con nulidad absoluta a razón de que: a) Primeramente la ley establece que una vez finalizada la audiencia en esta se resolverá todas las cuestiones planteadas; b) Asimismo el auto que resuelve debe estar motivado en observancia de la garantía constitucional de motivación escrita todo esto previsto en la ley, teniendo en cuenta que la resolución debe ser expresa y no implícita; por lo que debe estar contenida en la parte resolutiva; c) No obstante en el auto cuya nulidad se pretende no se ha pronunciado ni resuelto las cuestiones observadas y planteadas afectando el derecho a la tutela judicial efectiva (folios 221 a 226) . F. Audiencia de nulidad de actuados: A continuación mediante Resolución N° 5 del 03 de marzo del 2011 se ha resuelto remitir los actuados al Juez de Investigación Preparatoria del Juzgado, para que proceda conforme a sus atribuciones conforme a las nulidades deducidas por las defensas (folios 227 a 229); por lo que de regreso en el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria se ha procedido a decidir mediante Resolución N° 16 del 30 de marzo del 2011 que se devuelva los expedientes remitidos por el Juez de Juzgamiento, y dejar sin efecto las actuaciones procesales desarrolladas por el Juzgado de Investigación Preparatoria a partir de fojas 63 del Expediente 04046-2009-7-0401 (folios 202 a 216), siendo que ante el Recurso de Apelación planteado por las partes se ha declarado Improcedente dicho pedido mediante Resolución N° 05 del 30 de marco del 2011 por parte del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria (folios 251 a 252). G. Nuevo auto de enjuiciamiento: Una vez de regreso por ante el Sexto Juzgado Unipersonal por medio de Resolución N° 01-2011 del 19 de abril del 2011 se ha dispuesto citar a juicio a los citados Jorge Antonio Córdova Ponce y Mario Ricardo Pastor Devicenci y señalado como fecha del juicio para el 08 de junio del 2011, todo ello con el apercibimiento de ser declarados contumaces y ordenarse su conducción compulsiva (folios 247 a 249). H. Nulidad de enjuiciamiento y conducción compulsiva: Igualmente los mismos accionantes han deducido Nulidad del Auto de Enjuiciamiento precedente, pedido que ha sido declarado Infundado mediante Resolución del 08 de junio del 2011 e Infundada la Reposición planteada en contra de dicha decisión, por lo que se ha dispuesto la conducción compulsiva para el día 12 de setiembre del 2011 de los acusados, y denegado todo pedido incidental (folios 253 a 259). Segundo: Cuestiones de derecho: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Hábeas corpus procede ante afectación de la libertad individual y sus derechos conexos, en especial el debido proceso

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A. De conformidad con lo previsto por el artículo 200 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 25 de la Ley Nº 28237 que estipula que la acción de hábeas corpus procede ante el hecho u omisión que amenace o vulnere los derechos que conforman la libertad individual o los derechos conexos especialmente cuando se trata del Debido Proceso.

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B. Asimismo del artículo 4 segundo y tercer párrafos del Código Procesal Constitucional se ha establecido que procede el hábeas corpus cuando una resolución firme vulnera en forma Mediante hábeas corpus se manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva, tutelan los derechos a probar, que es definida como aquella situación jurídica de una persona de defensa, a obtener resolución fundada en derecho, enen la que se respetan de modo enunciativo, sus derechos de libre tre otros derechos conexos a acceso al órgano jurisdiccional, a probar, a defensa, al contrala libertad individual dictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

C. De otra parte se cuenta con el inciso 1) del artículo 5 del mismo cuerpo legal, que establece que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la Demanda constitucionales demanda no están referidos en forma directa al contenido son improcedentes si no se refieren al contenido consticonstitucionalmente protegido del derecho invocado. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

tucionalmente protegido de los derechos fundamentales

D. Ahora bien en el presente proceso los accionantes han invocado en el caso de Jorge Córdova Ponce la vulneración del debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, el derecho de prueba y la libertad individual; en tanto que en el caso de Mario Ricardo Pastor Devicenci por la vulneración del debido proceso, el derecho a la tutela judicial; para lo cual han solicitado la nulidad de la Resolución N° 12-2010 expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria en el Expediente N° 4046-2009 seguido en contra de Mario Ricardo Pastor Divicenci y Jorge Antonio Córdova Ponce por la presunta comisión del delito de Abuso de Autoridad previsto en el primer párrafo del artículo 376 del Código Penal. D.1 Ahora bien corresponde examinar con detalle en el caso concreto de todos y cada uno de los derechos constitucionales invocados si se ha vulnerado su contenido esencial de acuerdo a los antecedentes y en concreto de la resolución materia de nulidad; para lo cual se procede de la siguiente forma: D.1.1 En cuanto al Debido Proceso en el Expediente N° 81232005-PHC/TC el Tribunal Constitucional ha precisado en su Fundamento 6 que: “el derecho al Debido Proceso (…) signifiContenido del debido proceca la observancia de los derechos fundamentales esenciales del so: faz formal (defensa, motiprocesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del vación) y faz sustantiva (razonabilidad, proporcionalidad) proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El Debido Proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Tutela jurisdiccional efectiva: acceso a los órganos de justicia, debido proceso, eficacia de lo decidido, etc.





D.1.2 En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva en el mismo Expediente N° 8123-2005-PHC/TC el Tribunal Constitucional también ha precisado en su Fundamento 6 que: “la Tutela Judicial Efectiva supone tanto el acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente

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al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, principios y reglas exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de derechos subjetivos”; lo que es ratificado cuando se trata de la vinculación existente entre la libertad personal y la tutela procesal efectiva en el Fundamento 1 del Expediente N° 9598-2005-PHC/TC, donde se anota: “Libertad Individual y Tutela Procesal Efectiva (…) en aplicación lógica jurídica, significa conjunción, lo que quiere decir que solo si se transgrede, quebranta o viola alguno de los derechos que forman parte de la tutela procesal efectiva, de forma patente, clara y visible o perceptible y necesariamente conduce a la privación de la libertad individual, es posible analizar el asunto controvertido para llegar a un pronunciamiento de fondo válido. Consecuentemente, la procedencia, en su tercera exigencia, acumula libertad individual y tutela procesal efectiva porque esta exigencia se presenta también al comienzo del propio artículo 4, cuando trata del amparo ´resoluciones judiciales firmes con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva’ ”.

D.1.3 En el tema de la faceta del Derecho de Defensa dentro de la Tutela Judicial Efectiva se tiene que en el Expediente N° 4789-2009-PHC/TC del Tribunal Constitucional se ha preDerecho de defensa: contecisado que: “constituye un derecho fundamental de naturaleza nidos positivo (facultades procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceprocesales del imputado) y negativo (prohibición de inso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este últidefensión) mo. Por ello, en tanto derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de alguna de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”; lo que ha motivado que se considere al derecho de defensa en su contenido positivo, porque consiste en las facultades procesales del imputado que se encuentran protegidas por esta garantía constitucional, y en su contenido negativo de la defensa procesal porque consiste en la prohibición de la indefensión, esto es la arbitraria restricción al imputado de participar efectivamente y en igualdad de armas en el proceso penal; impidiéndole, sin justificación legal, realizar actos de postulación, prueba y alegación, que permitan al juzgador decidir de forma legal, racional y justa1. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL



D.1.4 Respecto del asunto relacionado al Derecho de Prueba también inserto dentro de la Tutela Judicial Efectiva se anota en el Expediente N° 449-2009-LIMA que este derecho es: Derecho a la prueba: ofrecer “uno de los componentes del derecho a la tutela procesal efecmedios probatorios , que estiva, entraña el respeto a los derechos y garantías mínimas con tos sean admitidos, conservados y valorados que debe contar todo justiciable, de ahí que ‘el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconoce los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor”; y que de forma más profunda implica el derecho de las partes procesales a ofrecer medios probatorios necesarios para la defensa, el derecho a que dichos medios probatorios sean admitidos, el derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba, el derecho a que se valoren adecuada y motivadamente los medios probatorios2. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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NAKASAKI SERVIGÓN, César Augusto. “El derecho a la defensa procesal eficaz”. En: El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 102. REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El derecho a probar”. En: El Debido Proceso. Estudios sobre Derechos y Garantías Procesales. Ob. cit., p 188.

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D.2 Por su parte en cuanto al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y en el marco de la Tutela Procesal Efectiva el derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho, Debida motivación: resose advierte en el Fundamento 2 del Expediente Nº 1480luciones judiciales deben 2006-AA/TC, Expediente N° 3943-2006-PA/TC y ratificado estar justificadas en datos objetivos. en el Fundamento 7 del Expediente N° 728-2008-PHC/TC que: “el derecho a la debida motivación de las resoluciones es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso” siendo que el Tribunal Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado de acuerdo a los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente, si se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico; b) Falta de motivación interna del razonamiento, sobre defectos internos de la motivación y se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión; c) Deficiencias en la motivación externa en la justificación de las premisas, cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas; d) Motivación insuficiente, que se refiere al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo; e) La motivación sustancialmente incongruente, cuando se obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva); f) Motivaciones cualificadas, cuando resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En esta medida la propia sentencia del Tribunal Constitucional glosada ha precisado en su Fundamento 10 que el canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias está compuesto, en primer lugar, por un examen de Razonabilidad, donde se debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado; en segundo lugar, por el examen de Coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

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concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna, de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio; y finalmente, por el examen de Suficiencia, por el cual se debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado3. D.3 Adicionalmente Ignacio Colomer Hernández ha distinguido entre omisión de pronunciamiento, desestimación tácita y motivación implícita, así se tiene que la omisión de pronunMotivación implícita: no hay ciamiento o incongruencia omisiva se manifiesta en el silenpronunciamiento expreso cio del juez sobre alguno de los pronunciamiento que integran pero el sentido se deduce del conjunto de razonamientos el thema decidendi, en los casos en que el juzgador no decide de la sentencia. Solo cabe en sobre alguno de los puntos que el principio de exhaustividad y desestimatorias. congruencia le exigen; por su parte la motivación tácita cuando el juez no pronuncia expresamente una decisión, pero del sentido de esta se puede deducir del conjunto de razonamientos de la sentencia, siendo que la posibilidad de respuestas tácitas solo son admisibles para las respuestas negativas o desestimatorias, ya que no es factible la estimación tácita de una pretensión, pero que no venga apoyada por una motivación directa y expresa; y finalmente la motivación implícita que únicamente concurre en aquellos supuestos en que una decisión expresa del juzgador carece de justificación expresa propia, debiendo entenderse motivada por lo deducido del conjunto de razonamientos de la sentencia4. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

D.4 Ahora bien en el caso concreto del presente proceso constitucional se advierte que el reclamo de los accionantes de forma específica se refiere a la falta de pronunciamiento en el caso de Mario Ricardo Pastor Devicenci de: a) La observación sobre la omisión de señalar las circunstancias posteriores; b) Sobreseimiento del proceso por ausencia de atipicidad objetiva; c) Sobreseimiento del proceso por atipicidad subjetiva por ausencia de imputación fáctica respecto del dolo; d) Sobreseimiento del proceso en relación al tipo ampliado de coautoría; e) Sobreseimiento por atipicidad por ausencia de imputación objetiva en razón del ámbito de protección de la norma; f) Sobreseimiento por ausencia de elementos de convicción sobre el dolo. Y en el caso de Jorge Córdova Ponce por: a) Observación a la acusación por omisión de circunstancias posteriores; b) Sobreseimiento por atipicidad objetiva; c) Sobreseimiento por atipicidad subjetiva; d) Ofrecimiento de medios probatorios para un eventual juicio. De un estudio detallado del contenido de la Resolución N° 12 del 15 de noviembre del 2010 en relación al contenido esencial de los derechos constitucionales cuya transgresión se invoca, se tiene que: D.4.1 La Resolución N° 12 expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa en su parte resolutiva ha declarado la existencia de una relación jurídico procesal válida y dictar auto de enjuiciamiento en contra de Mario Ricardo Pastor Devicenci y Jorge Antonio Córdova Ponce por delito de Abuso de Autoridad en agravio de Carlos Alberto Espejo Cayanchi y el Estado; admitido los medios de prueba del Ministerio Público y los medios de prueba del imputado Mario Pastor Devicenvi consistentes en: Prueba Personal: Declaraciones de Maxwell Riquelme Benavente, Carlos Alberto Molina Guillén, Gorky Batallanos Polanco, Eda Lombardi Velásquez, Luis Martín Mavila Salom, Raúl Macchiavello Vigil. Prueba material: i) Acta de intervención fiscal de prevención del delito; ii) Informe Técnico 233-2009; iii) Solicitud de Devolución de mercadería inmovilizada; iv) Notificación 154-319903; v) Resolución emitida por 3 4

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GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “El Derecho a la motivación de las sentencias y el control constitucional de la actividad judicial. En “El Debido Proceso. Estudios sobre Derechos y Garantías Procesales”. Ob. cit. p. 255. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La Motivación de las Sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 383-395.

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Intendencia de Aduanas Tacna N° 172; vi) Informe de evaluación 20-2009 SUNAT; vii) Copias Certificadas de expediente administrativo N° 154-3199002009; viii) Recurso de reclamación del agraviado; ix) Notificación 08-2009; x) Rectificación de la DUA 172-2008-10; xi) Acta de verificación 134-2009-310040; xii) Acta de inmovilización N° 300; xiii) Resolución de Intendencia N° 154-3100-2009; xiv) Informe 253-2009; xv) Informe técnico electrónico 0020-2010; xvi) Informe 0275-2009; xvii) Resolución de Intendencia 154-31000-2010; xviii) Informe 0077-2010. D.4.2 Asimismo de la parte considerativa de la Resolución 12 aparece en el Considerando Segundo que se ha delimitado correctamente los hechos precedentes, hechos constitutivos y hechos posteriores respecto de la participación del acusado Jorge Antonio Córdova Ponce y Mario Pastor Devicenci; y es más en el punto I.b) resumido los cuestionamientos de la defensa y posteriormente en punto I.c) precisado las consideraciones del Juzgado, cuando argumenta en forma conjunta respecto de los investigados y en varios párrafos descartando las observaciones formales, afianzando la naturaleza de los hechos posteriores y su implicancia para determinar el objeto del debate, desestimando las causales de atipicidad por la intervención del Fiscal de Prevención del Delito y la afectación del principio de objetividad, además de pronunciarse sobre el tema del acto arbitrario y finalmente señalar que muchos de dichos temas ya fueron objeto de resolución denegatoria en la Excepción de Improcedencia de la Acción planteada, para a continuación enumerar los elementos de convicción que a criterio del Juzgador son suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento; pero en la parte resolutiva de la Resolución N° 12 no ha mediado expreso pronunciamiento respecto a la denegatoria de los pedidos de Sobreseimiento. D.4.3 De acuerdo a los antecedentes se evidencia que la discusión se reduce a si la Resolución N° 12 del 15 de noviembre del 2010 ha infringido el Derecho a la Motivación de las ResoluNo ha existido motivación ciones Judiciales al no haber emitido un pronunciamiento exincongruente, ni insuficienpreso en su parte resolutiva sobre los pedidos de Sobreseimiente. Se presenta un caso de motivación tácita desestitos presentados por los imputados Jorge Antonio Córdova matoria dado los fundamenPonce y Mario Ricardo Pastor Devicenci, aunque en su Setos materiales de la decisión gundo Considerando se hayan consignado los argumentos se encuentran en el texto de materiales que determinan la desestimación de dichas defenla resolución. sas planteadas. En este asunto cabe recapitular que concurre motivación sustancialmente incongruente cuando se dejan incontestadas las pretensiones y concurren desviaciones que implican la modificación o alteración del debate procesal, y motivación insuficiente cuando se comprende el mínimo de motivación exigible con razones de hecho y derecho para asumir la decisión. En este caso es claro que los medios de defensa de los imputados se han debatido en las audiencias llevadas a cabo, y que el Juzgador ha evaluado los argumentos presentados por los abogados de los imputados como se ha explicado anteriormente en D.4.2; pero se ha omitido emitir pronunciamiento expreso en relación a los pedidos de Sobreseimiento presentados por las defensas técnicas de ambos imputados en la parte resolutiva de la Resolución N° 12 del 15 de noviembre del 2010, en este estado cabe anotar que de un examen de la motivación presente en dicha resolución se puede llegar a concluir que no se ha generado una motivación sustancialmente incongruente al haberse desestimado las razones de los sobreseimientos solicitados por las defensas de los imputados en el segundo considerando de la Resolución N° 12, y tampoco se ha incurrido en motivación insuficiente en atención a que dicha resolución contiene el sustento de hecho y derecho mínimo exigible para considerar que ha sobrepasado el filtro de suficiencia; máxime si no se trata de dar respuestas a cada uno de los puntos propuestos por la defensa materializados en diferentes pedidos de sobreseimiento por atipicidad y que obedecen en mayor medida a la Teoría del Delito que asumen en un determinado momento las defensas técnicas, asuntos jurídicos que merecen ser examinados dentro de márgenes constitucionalmente mínimos, como ha sucedido con la decisión cuestionada. Dentro de este mismo orden de ideas es preciso dejar patente que la situación generada por la Resolución N° 12 obedece más bien a un caso de motivación tácita, por cuanto pese a FUNDAMENTO PRINCIPAL



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no obrar expresamente la desestimatoria de los sobreseimientos solicitados; sin embargo se evidencia del conjunto del razonamiento esbozado en dicha resolución que se ha denegado dichos pedidos al haberse en la parte resolutiva declarado la existencia de una relación jurídico procesal válida y dictar el respectivo auto de enjuiciamiento; por ende al tratarse de una motivación tácita de carácter desestimatorio y encontrarse sus fundamentos materiales en la resolución cuestionada, es que cabe concluir que no se ha vulnerado el contenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ni el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, al evidenciarse que reúne los requisitos de razonabilidad, coherencia y suficiencia. D.4.4 De otra parte en cuanto a la eventual vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en la temática del Derecho de Prueba en el caso del investigado José Antonio Córdova No se ha vulnerado derecho Ponce se advierte que el contenido esencial de este derecho a la prueba pues puede soliconsiste en el derecho de las partes procesales a ofrecer mecitarse reexamen de los medios probatorios que no han dios probatorios necesarios para la defensa y el derecho a sido admitidos que dichos medios probatorios sean admitidos; en el presente caso si bien se advierte que la Resolución N° 12 solamente ha admitido los medios probatorios presentados por la defensa técnica del procesado Mario Pastor Devicenci [y que sustancialmente son los mismos de José Antonio Córdova Ponce como consta de las audiencias precedentes], no obstante la posibilidad de que dichos medios sean admitidos aún no se encuentra agotada, puesto que el artículo 373.2 del Código Procesal Penal estipula claramente: “Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de control para lo cual se requiere especial argumentación de las partes. El Juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las demás partes”; lo que significa que José Antonio Córdova Ponce puede volver a solicitar el reexamen de los medios probatorios que no han sido admitidos en la diligencia de control de acusación, y ello necesariamente determina que aún no se habría afectado el derecho de prueba de dicho investigado; porque sencillamente tiene abierta dicha posibilidad procesal en el resto del proceso que se le sigue y con una argumentación cualificada. FUNDAMENTO PRINCIPAL



D.4.5 De todo lo anterior se puede colegir que en el caso de Jorge Antonio Córdova Ponce tampoco se ha afectado el Debido Proceso en la faceta del derecho de defensa y el derecho No se han afectado contenia la motivación de las resoluciones judiciales; ni menos el Dedos de los derechos al debirecho a la Tutela Judicial Efectiva en su aspecto del derecho a do proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva probar, a la defensa y la obtención de una resolución fundada en derecho; por cuanto como se ha explicado precedentemente el citado investigado ha ejercido defensa en los debates previos al control de acusación, se ha emitido resolución fundada en derecho con motivación tácita en cuanto al pronunciamiento, y aún mantiene expedito su derecho para solicitar el reexamen de los medios probatorios no admitidos en la diligencia de control de acusación. Por su parte en relación al caso de Mario Ricardo Pastor Devicenci se denota que tampoco se ha afectado el Derecho al Debido Proceso en su faceta de derecho de defensa ni a la motivación de las resoluciones judiciales, ni menos el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en el extremo relacionado con el derecho de defensa y la obtención de resolución fundada en derecho, pues igualmente se ha argumentado suficientemente conforme a lo debatido previamente a la audiencia de control de acusación, lo que ha merecido motivación tácita en cuanto al pronunciamiento de sus pedidos. FUNDAMENTO PRINCIPAL

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EDWIN FIGUEROA GUTARRA

D.4.6 En cuanto a la eventual violación de la Libertad Individual por la emisión de Resolución del 08 de junio del 2011, por la cual se ha dispuesto la conducción compulsiva de los Luego de descartarse la accionantes para el día 12 de setiembre del 2011 es preciso reafectación de los derechos calcar que al haberse descartado la transgresión de los demás procesales conexos, se concluye que no ha existido priderechos constitucionales invocados, es que no puede llegarse vación arbitraria de la libera establecer una amenaza al contenido esencial del Derecho a la tad individual Libertad Individual al haberse dispuesto dicha decisión luego de haber desestimado con argumentos suficientes los pedidos presentados por las partes, como se ha expuesto en los numerales F, G y H de los Fundamentos de Hecho de la presente sentencia. FUNDAMENTO PRINCIPAL



D.5 Por todas estas razones materiales se puede concluir que es de aplicación el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, donde se prevé que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, en tanto que en el caso analizado se denota que no se ha vulnerado el contenido esencial de los derechos constitucionales invocados para entablar el proceso de Hábeas Corpus respecto de cada uno de los accionantes, y por ello merece desestimarse el presente proceso constitucional. III. PARTE RESOLUTIVA: Por lo que impartiendo justicia a nombre de la Nación. FALLO: Primero: Declarando IMPROCEDENTE la Acción de HÁBEAS CORPUS interpuesta por Mauro Parí Taboada a favor de JORGE ANTONIO CÓRDOVA PONCE, y Julio César Santa Cruz Cahuata a favor de MARIO RICARDO PASTOR DEVICENCI en contra del Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Arequipa con emplazamiento al Procurador Público de los asuntos judiciales del Poder Judicial. Segundo: Mando que una vez consentida o ejecutoriada la presente sentencia sea publicada en la página web del Diario Oficial “El Peruano”. Y por esta mi sentencia que será notificada con arreglo a ley, así la pronuncio, mando y firmo en la Sala de mi Despacho. Tómese Razón y Hágase Saber. JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE AREQUIPA

221

ÍNDICE GENERAL

Índice general

Presentación.................................................................................................................

5

Guía del lector..............................................................................................................

7

ESTUDIO PRELIMINAR Edwin Figueroa Gutarra

El derecho a la debida motivación Introducción ................................................................................................................

11

CAPÍTULO I Importancia de la debida motivación: sus implicancias desde la argumentación 1.

Debida motivación y argumentación en el razonamiento lógico de los jueces.

17

1.1. El ordenamiento jurídico............................................................................

18

1.2. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación...........................

20

1.3. Justificación interna y justificación externa...............................................

22

225

ÍNDICE GENERAL

2.

3.

La argumentación jurídica. ¿Por qué es relevante?...........................................

23

2.1. Derecho y argumentación..........................................................................

26

2.2. La construcción de argumentos..................................................................

28

Teorías de la argumentación jurídica................................................................

30

3.1. La tópica de Viehweg.................................................................................

30

3.2. La retórica de Perelman.............................................................................

31

3.3. El discurso racional de Alexy.....................................................................

32

CAPÍTULO II Las bases de la debida motivación desde una perspectiva constitucional 1.

2.

3.

226

Motivación, argumentación, interpretación constitucional y derechos fundamentales....................................................................................................................

34

1.1. Derechos fundamentales. Nociones de su argumentación.........................

34

1.2. Caracteres de la argumentación constitucional..........................................

39

Las falacias argumentativas..............................................................................

40

2.1. Nociones de falacia....................................................................................

41

2.2. Tipos de falacias.........................................................................................

41

2.2.1. Ad hominem.......................................................................................

41

2.2.2. Petición de principio..........................................................................

42

2.2.3. Non sequitur.......................................................................................

43

2.2.4. Ad ignorantium..................................................................................

43

2.2.5. De generalización precipitada............................................................

44

La legitimidad del juez constitucional..............................................................

44

3.1. ¿Límites a la justicia constitucional?.........................................................

45

3.2. El self restraint como control material.......................................................

48

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

CAPÍTULO III Debida motivación, ideologías y argumentación 1.

El Estado constitucional....................................................................................

49

2.

El juez vinculado al texto de la Constitución....................................................

53

2.1. Principios de legalidad y congruencia procesal.........................................

53

2.2. La interpretación literal..............................................................................

55

El juez vinculado a los valores constitucionales...............................................

56

3.1. Ponderación y subsunción..........................................................................

58

3.2. Reglas y principios.....................................................................................

59

3.3. Zonas no exentas de control constitucional...............................................

60

3.4. Prevalencia del juez constitucional ante el legislador................................

62

3.5. ¿Homogeneidad ideológica o constelación plural de valores?..................

63

3.

CAPÍTULO IV Debida motivación, ponderación y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional 1.

La exigencia de nuevos cánones de argumentación..........................................

66

2.

La ponderación de intereses. ¿Exigencias a los jueces constitucionales?.........

68

2.1. Utilidad procedimental de la ponderación.................................................

69

2.2. Críticas a la ponderación............................................................................

70

El principio de proporcionalidad.......................................................................

71

3.1. Los sub exámenes del principio de proporcionalidad................................

72

3.2. Casos emblemáticos sobre el principio de proporcionalidad.....................

73

3.2.1. STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC. Caso Profa. Principio de proporcionalidad..........................................................................................

73

3.2.2. STC Exp. Nº 00007-2006-AI/TC. Caso Calle de las Pizzas. Principio de proporcionalidad.....................................................................

73

3.

227

ÍNDICE GENERAL

4.

3.2.3. STC Exp. Nº 04408-2005-PA/TC. Caso Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiológicos S.A. Principio de  proporcionalidad.....................................................................................

74

Los retos de la argumentación constitucional...................................................

75

ANEXO Un caso de análisis sobre motivación: STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Llamoja 1.

Descripción del caso.........................................................................................

79

2.

Posición de la demandante................................................................................

79

3.

Fundamentos del Tribunal.................................................................................

80

4.

Escenarios contradictorios a una debida motivación........................................

80

4.1. Inexistencia de motivación o motivación aparente....................................

80

4.2. Falta de motivación interna del razonamiento...........................................

81

4.3. Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas........

81

4.4. La motivación insuficiente.........................................................................

81

4.5. La motivación sustancialmente incongruente............................................

82

Contradicciones determinadas por el Tribunal en la sentencia de la Corte Suprema, sometida a examen...........................................................................

82

5.1. Falta de corrección lógica..........................................................................

82

5.2. Falta de coherencia narrativa.....................................................................

83

5.3. Falta de justificación externa.....................................................................

84

5.4. El examen de la prueba indiciaria..............................................................

86

5.5. Decisión del Tribunal.................................................................................

88

5.6. Implicancias de una sentencia estimatoria en el proceso de hábeas corpus....

88

Bibliografía general.....................................................................................................

90

5.

228

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

JURISPRUDENCIA SUMILLADA ►►

EXP. Nº 120-2014-PCNM Caso: Hugo Raúl Villasís Rojas. Establecen precedente para evaluar adecuada motivación de las decisiones fiscales y judiciales........................................

►►

TC EXP. Nº 00987-2014-PA/TC S Caso: Francisca Lilia Vásquez Romero. Recurso de agravio constitucional carente de fundamentación será rechazado liminarmente................................. 104

►►

STC EXP. Nº 00728-2008-PHC/TC Caso: Flor de María Llamoja Hilares. Razonamiento lógico del juez debe ser expresamente indicado en su sentencia . .......................................................... 113

►►

STC EXP. Nº 00037-2012-PA/TC Caso: Scotiabank Perú S.A.A.. Interpretación de normas ordinarias puede ser revisada en sede constitucional si afecta derechos fundamentales................... 130

►►

STC EXP. Nº 03379-2010-PA/TC Caso: Patricia del Carmen Velasco Sáenz. Resoluciones del Ministerio Público deben basarse en datos objetivos y ser congruentes con el debate fiscal.......... 149

►►

STC EXP. Nº 00744-2011-PA/TC Caso: Reynaldo Pizarro Gregorio. Motivación de actos administrativos exige no solo indicar norma legal aplicada, sino las razones que llevaron a adoptar dicha decisión...................................................................................... 153

►►

STC EXP. Nº 02637-2011-PHC/TC Caso: Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez. Deber de motivar las resoluciones judiciales es aun mayor cuando se trate de decisiones que restrinjan derechos fundamentales.......................................................................................... 157

►►

STC EXP. Nº 00006-2010-PHC/TC Caso: Yoni Virginia Ronco Supa. Motivación interna de las resoluciones judiciales implica que no existan incongruencias en la argumentación . ......... 163

►►

EXP. Nº 01998-2013-PA/SPJ Caso: Marcos Toribio Diaz Incio. Motivación referida a la inconstitucionalidad de normas jurídicas debe vencer la presunción de constitucionalidad....... 166

95

229

ÍNDICE GENERAL

►►

EXP. Nº 05434-2011-SPJ Caso: Rita Moncada Cruzado. Ante insuficiencia de normas cabe sustentar decisión judicial con base en brocardos jurídicos ............................................ 181

►►

EXP. Nº 4375-2011-PHC Caso: Luis Rugel Torres. Evaluación del plazo razonable merece especial exigencia de motivación .................................................................................. 186

►►

EXP. Nº 894-2002-PA/SPJ Caso: Guillermo Guado Correa. Revisión de constitucionalidad de decisiones judiciales no habilita a imponer un sentido de motivación......................... 191

►►

EXP. Nº 2010-2200-0-0401-JR-PE-01 Caso: Luis Enrique Choque Rivera. Motivación con base en el modelo de argumentación de Toulmin es superior al solo empleo del silogismo jurídico.... 198

►►

EXP. Nº 2011-1940-0-0401-JR-PE-01 Caso: José Antonio Córdova Ponce y Mario Ricardo Pastor Devicenci. Motivación tácita de decisiones solo puede presentarse en sentencias desestimatorias........................................................................................................... 210

230