EL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO - SERGIO GAMONAL

ABREVIATURAS CLS Comité de Libertad Sindical de la OIT CPR Constitución Política de la República CT Código del Trabajo d.l Decreto Ley DT Dirección del Trabajo IT Inspección del Trabajo OIT Organización Internacional del Trabajo

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PRÓLOGO 1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el contexto del Derecho Laboral e, incluso, en el del Derecho todo, es verdaderamente mayúscula. Esto lo tuvieron claro varios de los maestros fundadores de la disciplina, mientras que en años recientes ha tendido a ser pasado por alto, sea por acostumbramiento (ya sus institutos no son tan nuevos ni revolucionarios), sea por efecto del individualismo propio de la posmodernidad y del pensamiento económico dominante. Pero apenas profundizamos un poco, apenas sobrepasamos la trivialidad de las apariencias y los lugares comunes de moda, podemos (re)tomar conciencia de la singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta hoy, del Derecho sindical. El mismo nace con el surgimiento de sus tres componentes esenciales (el sindicato, la negociación colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la historia del trabajo humano se conjugan, por un lado, la libertad jurídica de todos los individuos y, por otro, la posibilidad de aplicar el derecho de propiedad a los medios masivos de producción y financiación los que, a la vez, habilitaban, a partir de la resolución industrial, a producir en masa y acumular capital igualmente en masa. En tales circunstancias, los poseedores de esos medios contratan el trabajo humano de quienes carecen de ellos. Las conocidas malas condiciones de trabajo y explotación resultantes, más la circunstancia de que también por primera vez en la historia esa mano de obra laboraba en gran número conviviendo durante la mayor parte del día, generó su agrupación para oponer la fuerza del número al poder económico del empleador, y así presionó y suspendió colectivamente la labor para obtener mejores condiciones, y cuando tuvo éxito, acordó tales beneficios. Así surgieron el sindicato, la huelga y la negociación colectiva, ese triángulo componente del Derecho colectivo del trabajo, que ostenta la mayor singularidad que puede encontrarse en el Derecho de la época moderna. Véase, para empezar, que tanto el sindicato como la huelga –dos de sus pilares– nacieron al mundo del Derecho estatal como delitos y en menos de un siglo se convirtieron no sólo en derechos, sino en derechos humanos inherentes a la personalidad humana. Como enseña desde hace mucho tiempo José Martins Catharino, ninguna otra institución jurídica protagonizó una evolución semejante en tan corto lapso. Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos sorprendente, transgresor o revolucionario, porque a diferencia de la huelga y el sindicato no inició su "carrera jurídica" como delito es, en cambio, el responsable –¡nada menos!– de la ruptura del monopolio estatal en la creación de Derecho objetivo. En efecto, la negociación colectiva apunta a crear reglas de derecho que concurren con las emanadas del Estado y muy a menudo las desplaza. No hay otra rama del Derecho contemporáneo en el cual pueda verse un fenómeno semejante, lo que, por otra parte, ha permitido caracterizar al laboral como un Derecho "extraestatal". La negociación colectiva es la responsable de este carácter definitorio y distintivo de nuestra rama jurídica. 2. Sin embargo, estas particularidades –que mantienen su frescura, originalidad y excepcionalidad aun hoy–, pronto fueron legitimadas y reconocidas con el más alto linaje en el mundo del Derecho. En efecto, hoy nadie discute que la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga forman parte del elenco de los derechos humanos. Más aún, como ha destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de los derechos humanos en ser consagrado por un tratado internacional especializado (el célebre convenio 87), y ella fue, también, el primero de los derechos fundamentales en contar con un mecanismo internacional especializado y exclusivo de protección (el igualmente célebre Comité de Libertad Sindical). Esto permite apreciar de modo evidente, la doble consagración y trascendencia de la libertad sindical –contenido básico del Derecho colectivo del trabajo–: por una parte, su reconocimiento al más alto nivel –a pesar de su heterodoxia u originalidad– de la

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ciencia jurídica toda y de las más importantes y universales normas; por otra parte, su papel central e insustituible en la dogmática y el funcionamiento del Derecho Laboral. Por cierto, si la función del Derecho del Trabajo es la protección del trabajador, ésta se persigue por dos vías. Una, la tutela heterónoma, a cargo del Estado, a través de la legislación del trabajo, la Justicia laboral y la fiscalización administrativa. Otra, la autotutela colectiva, a través del sindicato, la negociación colectiva y la huelga. Con lo cual, estos tres institutos básicos del Derecho colectivo del trabajo no son otra cosa que la forma en que se manifiesta el principio protector en este sector del Derecho Laboral. Protección heterónoma del trabajador en la relación individual de trabajo con su empleador, por una parte, y autotutela colectiva, por la otra, son las dos formas de la acción tutelar y reequilibradora propia del Derecho del Trabajo. 3. De ahí que ya en el planteamiento general al que se dedica el primer capítulo de esta obra, se destaque el "delicado equilibrio" entre autonomía colectiva y heteronomía en el Derecho del Trabajo en general y en el colectivo en especial, dado que el binomio heteronomía en lo individual y autonomía de lo colectivo perfila el carácter protectorio de la disciplina. De ahí, además, la triangularidad del Derecho colectivo de trabajo –en el mismo lugar subrayada por el autor–, que reposa en tres pilares esenciales: sindicato, autonomía colectiva y autotutela. Y de ahí también, la acertada observación de que a menudo la debilidad sindical tolera o a veces hasta requiere mayor heteronomía, mientras que la fotaleza colectiva tiende a valorar menos la tutela estatal. De ahí también la igualmente correcta constatación de que en los países en los que el movimiento sindical es débil o se ha debilitado, el respeto de la libertad sindical no se alcanza con la simple abstención, sino que requiere la promoción, soporte o apoyo de la actividad sindical. Es, también, útil y destacable, la sistematización y ejemplificación de modelos de Derecho sindical en reglamentarista o interventor (como el chileno y la mayoría de los latinoamericanos), el de autonomía colectiva plena (como el inglés y el italiano), y los sistemas mixtos. Y como, quiera que el referido equilibrio entre autonomía e intervención es siempre riesgoso y de difícil medición, es también de interés la afirmación de que el respeto de la libertad sindical, tal como plasmada en los convenios internacionales del trabajo e interpretada en la "jurisprudencia" del Comité de Libertad Sindical de la OIT, es el mejor parámetro disponible para determinar el límite a partir del cual la heteronomía invade ilegítimamente la esfera de la autonomía colectiva, invasión inaceptable porque afecta un derecho fundamental. 4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo capítulo, la libertad sindical – en su amplitud inclusiva de la negociación colectiva y del derecho de huelga– constituye, por un lado, el principio básico del Derecho colectivo del trabajo – desgranado en los "sub-principios" de autoconstitución sindical, de autonomía colectiva y de autotutela–, los que, por otro lado, se erigen en derechos humanos reconocidos como tales en las grandes Declaraciones y Pactos internacionales, en los convenios de la OIT, en su Declaración de 1998 y en los textos constitucionales de un gran número de países. Incluido Chile, que como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del bellísimo artículo 5.° inciso 2.° de la Constitución*, incorpora con ese rango al Convenio Internacional del Trabajo N.° 87 y otras normas internacionales. En estos términos, el autor elabora el contenido de la libertad sindical vigente en Chile como derecho humano de rango constitucional - internacional. 5. Los capítulos III a IX y XIII se dedican al sindicato propiamente dicho y a los aspectos de la libertad sindical referidos a su constitución, a la afiliación y desafiliación al mismo, a la autorregulación o –en la terminología del autor– a la "libertad colectiva de reglamentación" del sindicato-, a las cuestiones que plantea el concepto de democracia sindical y a las facultades de representación del sindicato, a la "libertad colectiva de disolución", a la "libertad colectiva de actuación sindical" (lo que incluye el

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funcionamiento interno y las cuestiones patrimoniales), y a la "libertad colectiva de federación". Todo ello a la luz del Derecho positivo nacional minuciosamente analizado, pero sin perder de vista el imprescindible marco teórico general, a la luz del cual se concluye que, a través de los recientes cambios legales, el régimen positivo nacional ha avanzado en dirección de la libertad sindical, sin alcanzarla plenamente, no obstante lo cual, la autoaplicabilidad del Convenio Internacional del Trabajo N.° 87 podría derogar y sustituir gran parte de las disposiciones legales incompatibles, como ya lo ha decidido algún fallo. La negociación colectiva y sus productos principales, el contrato y el convenio colectivo, son analizados en los capítulos X y XI con especial y actualísima referencia a las últimas reformas introducidas en la legislación chilena. El enfoque teórico de la negociación colectiva es abordado, por una parte, en tanto una de las actividades esenciales del sindicato (junto a la huelga) y, por otra parte, a partir de la noción de conflicto y de la constatación de su triple funcionalidad: fuente de Derecho laboral, medio de prevención y solución de conflictos e instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales. El papel centralísimo de la negociación colectiva es, pues, evidente. Derecho humano fundamental, componente imprescindible de la libertad sindical y del Derecho colectivo del trabajo, fuente del Derecho del trabajo de tal importancia, que es la que le da a éste su carácter exclusivísimo de Derecho extraestatal, instrumento de flexibilidad, adaptación y concreción, medio de prevención y solución de conflictos, etc. Por tanto, es acertada y compartible la preocupación del autor por el estrecho alcance de la negociación colectiva reconocida y reglamentada en las leyes chilenas, que la circunscriben a las empresas del sector privado y del Estado, aún con algunas excepciones, desalentando al extremo de casi inhibir la negociación colectiva por rama de actividad o negociación supraempresa. La preocupación que nace ante la estructura y los límites de la negociación colectiva, se atiza, además, con su excesiva reglamentación, procedi-mentalización y formalismo, con las restricciones a su contenido y a su tan limitada eficacia personal. Esta limitación del alcance subjetivo del contrato colectivo solamente a los trabajadores expresamente representados en el momento de la negociación, nos parece incompatible con la naturaleza misma de la contratación colectiva en la dogmática jurídica, opinión personal del prologuista que para nada compromete al autor. El capítulo XII, dedicado a la huelga, parte –como no podía ser de otro modo– del principio de autotutela, basado en la desigualdad propia de la relación laboral y expresión del principio protector en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo. Como bien dice el autor, "por mucho que la legislación laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden autotutelar sus prerrogativas, lo más probable es que la normativa protectora no se aplique en la práctica". El concepto y la definición de huelga es formulado de conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina más actual y contrastado con la noción más restrictiva y tradicional recogida en el ordenamiento positivo nacional. Se le reconoce "claramente" su condición de "derecho humano esencial de la persona humana", clasificable, incluso, como derecho civil y político, "sin perjuicio de su clara interrelación e interdependencia con diversos derechos económicos, sociales y culturales". El análisis preciso del Derecho positivo nacional deja al descubierto el escaso margen que éste reconoce al ejercicio del derecho, tanto como su ampliación a partir de la ratificación del convenio 87 y de la aplicación de la Constitución. 6. El volumen culmina con el capítulo XIV, dedicado a la tutela de la libertad sindical. Este se inicia con un original apartado sobre la interpretación del Derecho colectivo del trabajo la que, por su carácter teleológico, puede ser vista también, como un instrumento protector. De ahí la procedencia de la aplicación de reglas tales como el in dubio pro operario, el in dubio pro homini y el principio pro libertate –pertinentes todos, además, por encontrarnos en el área de los derechos humanos–.

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Continúa con un estudio de la importante acción fiscalizadora reconocida en Chile a la Dirección del Trabajo y se centra, luego, en el estudio del fuero sindical y de las prácticas desleales, así como del recurso de protección y de otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, siendo particularmente importantes los párrafos que subrayan la aplicabilidad directa de las normas constitucionales, las que, como ya se dijo, incluyen a varios de los convenios, pactos y declaraciones internacionales de derechos. 7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra importante, tanto por la singularidad, jerarquía y extensión de su tema, como por la incorporación y el solvente manejo de concepciones teóricas muy actualizadas. Nos parece, asimismo, que de ese modo, este libro enriquece la doctrina y más aún, proporciona un peldaño sólido al necesario ascenso del Derecho colectivo del trabajo chileno, que le permita superar un origen restrictivo e individualista, que a veces parece anular lo colectivo en la mera suma de relaciones individuales. Dicho cambio cualitativo lo será de progreso científico, sin duda, pero también de perfeccionamiento de la democracia, ya que hoy en día, una democracia moderna no puede ser sino una democracia pluralista, que reconozca la pluralidad de intereses que se generan en su seno y la naturalidad del conflicto que entre ellos se produce, a la par que articula la solución del mismo por la vía del diálogo, la concertación y la negociación. Este cambio cualitativo, ese salto científico y democrático, está claramente presente en la obra del Profesor Sergio Gamonal Contreras, que al realizar este definitorio aporte a la doctrina de su país, confirma su sobresaliente capacidad de trabajo y el notorio valor de sus anteriores aportes bibliográficos. Oscar Ermida Uriarte

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CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO GENERAL 1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la técnica ha producido innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho. Las nuevas formas de producción, comprensivas del uso masivo de mano de obra, provocaron una verdadera revolución en el mundo del trabajo, tanto en su concepto, como en su estructura y formas de regulación. Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan regular las relaciones laborales en la época industrial: los preceptos estatales protectores del trabajador dependiente y las normas colectivas, de naturaleza privada, y de dudosa juridicidad en sus inicios. Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho del Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel constitucional. Este nuevo derecho, de proyección masiva en la sociedad industrial, junto con establecer normas mínimas en favor de la “parte débil” de la relación laboral, reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales, agrupados en organizaciones que serán denominadas “sindicatos”. En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatación de que su actuación conjunta les permite negociar en igualdad de condiciones con los empleadores, fortalecerá cada vez más el movimiento sindical emergente en el siglo XIX, el cual, en el transcurso de algunos decenios, pasará de la ilegalidad al pleno reconocimiento jurídico, incluso a nivel constitucional y en los catálogos de derechos humanos a nivel internacional. Los orígenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolución Industrial, sin la cual difícilmente se hubieran producido los factores fundantes del fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran Bretaña, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente extendidos al resto de Europa y más tardíamente a América Latina, configuran el contexto adecuado dentro del cual se desarrollará el derecho del trabajo, especialmente el derecho colectivo. Los abusos producidos por la falta de protección del trabajador son conocidos y documentados por la literatura científica, que da cuenta de jornadas laborales diarias de hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de trabajo de mujeres embarazadas y de menores de pocos años de edad, en pésimas condiciones higiénicas y de seguridad, lo que motivó revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron violentamente reprimidas por las autoridades. Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos generalizados, es la “colectivización del trabajo”, producido por la reunión masiva de trabajadores en las fábricas o lugares de producción. Las razones de esta concentración, que deja atrás a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo agrícola, quizás colectivo pero jamás masivo, son de carácter tecnológico y económico. Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la producción en pequeña escala, como ocurría en la industria del hierro con la laminación y la fundición de los materiales1. Por otra parte, en la industria cerámica, la división y subdivisión del trabajo produjo grandes economías y determinó su concentración en un gran centro productivo2. 1 2

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ASHTON, T.S., La Revolución Industrial, México, Fondo de Cultura Económica, 1990, p. 130. Ibídem.

Esta “colectivización del trabajo” permitió una lenta pero segura toma de conciencia, por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes, y del poder colectivo. Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones medievales serían el antecedente histórico de las agrupaciones de trabajadores 3, sin embargo, autores como Sidney y Beatrice Webb precisan que quizás el origen de los sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de asalariados y hermandades de oficiales de la Edad Media, pero difícilmente a los gremios de artesanos que eran asociaciones de empresarios4. Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de trabajadores se relaciona con la clara separación de funciones entre el capitalista y el obrero manual, entre dirección y simple ejecución, con la consecuente pérdida de interés del trabajador en los beneficios de la empresa5. En líneas generales, la acción y organización colectiva de los trabajadores evoluciona en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer grado de organización está dado por las sociedades de carácter mutual, de socorros mutuos, donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de ayudarse mutuamente ante los imprevistos. Más adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la defensa de sus asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la acción directa, mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de desarrollo del sindicalismo, podemos denominarlo como sindicalismo de trabajadores calificados, ya que representaba a los trabajadores más preparados, de mayor formación, que eran más organizados y conscientes de las bondades del actuar colectivo. Se trata de organizaciones más institucionalizadas, con presencia nacional, partidarias de la conciliación y del arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la utilización de la huelga como método de presión. En su actuación utilizaron la legislación vigente y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilización de la mano de obra, por ejemplo, limitando la contratación de trabajadores aprendices a fin de mantener los niveles de vida de sus asociados6. Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los dos últimos decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores no calificados comienzan a organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias condiciones de trabajo. Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan a cualquier trabajador sin considerar su oficio o actividad, abarcando a toda una rama de actividad con independencia de los oficios que cada trabajador efectúa dentro de la misma7. La consolidación de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, no significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que no puedan asociar a trabajadores especializados, sino que el sindicalismo común y de carácter masivo estará representado por estas agrupaciones generales que no distinguen entre la calificación de sus trabajadores y que optan por coaligarse en relación a la rama de actividad. El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de sus intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresarios, lo que explica 3 Por ejemplo, en Francia existió un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de artesanos del siglo XII, conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOSÉ, Historia Social del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 239. 4 WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss. 5 SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57. 6 JACOBS, ANTOINE, “La Autonomía Colectiva”, en La Formación del Derecho del Trabajo en Europa, Análisis comparado de la evolución de nueve países hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266. 7 OJEDA AVILÉS, ANTONIO, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58.

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que la legislación penalizara fuertemente las coaliciones obreras y la utilización de la huelga como mecanismo de presión. Aunque la penalización de asociarse regía para trabajadores y empleadores, el rigor de la ley sólo fue aplicado a los primeros8. Se consideraba que eran las asociaciones de trabajadores y no las de empleadores la causa de las restricciones al comercio y, desde el punto de vista mercantilista dominante, si los empresarios intentaban reducir los salarios, dicha disminución favorecía la reducción de los precios9. Ante la prohibición de sindicarse, algunas de las agrupaciones de trabajadores cumplieron su rol en forma clandestina, por medio de sociedades de socorros mutuos10. Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los trabajadores por el desarrollo de la Cuestión Social en toda su magnitud, se tempera la represión estatal hacia el sindicalismo y se consolida una legislación más tolerante con las agrupaciones de trabajadores. Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislación reconoce la plena legitimación del sindicalismo, estableciendo como derecho la posibilidad de constituir sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, el sindicalismo se consolida definitivamente y surge una legislación de fomento y tutela de la actividad sindical. Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los derechos sindicales. Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado paso al denominado sindicalismo orgánico11, que acepta el orden social establecido y centra su acción en la negociación colectiva, adquiriendo coherencia, creando sujetos e instrumentos típicos y tomando conciencia de sí mismo, a diferencia del sindicalismo inorgánico, centrado en objetivos de largo plazo como la acción revolucionaria. Debemos recordar que la fuerte represión en contra del sindicalismo fomentó su vinculación con posturas políticas extremas. Lo anterior es justificable, además, si se considera que muchos sindicatos nacieron gracias al apoyo de corrientes políticas revolucionarias. No obstante, con su pleno reconocimiento legal, el sindicalismo ha moderado sus pretensiones, sin perjuicio de los ideales políticos de sus miembros y de la actuación política que en sí implica la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores. La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de clases como postura intransable. En el caso europeo, a través de acuerdos con los gobiernos y los empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su función tutelar de los trabajadores. Lo anterior no implica la carencia de conflictos en las sociedades desarrolladas, sino que el conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento positivo de toda sociedad pluralista y no basada en la fuerza. Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de respeto a los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al diálogo social. Por otra parte, ha sido esencial la moderación de los empresarios y su actitud favorable respecto de los acuerdos con los trabajadores. En América Latina, no obstante su tardío proceso de industrialización, el movimiento sindical ha tenido un gran desarrollo. El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro continente por múltiples factores de diversa índole. En primer lugar cabe señalar el retraso económico de nuestros países, esencialmente agrarios y mineros hasta comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los gobernantes, la fuerte represión a las manifestaciones obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de ciertas manifestaciones populares, la excesiva influencia de los partidos políticos en la cúpula ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87. JACOBS, op. cit., p. 247. 10 Como ocurrió en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos terminaron siendo sociedades de resistencia. Consultar Carro Igelmo, op. cit., p. 242. 11 OJEDA, op. cit., p. 50. 8 9

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sindical, han sido factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo del sindicalismo en nuestro continente. En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el sindicalismo en forma de “sociedades de resistencia”, que luchan por mejorar las condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espíritu de la clase trabajadora, el de la “lucha de clases”, como respuesta a las injusticias de que eran objeto los asalariados12. Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un contenido marxista, ante la abierta oposición de los empleadores y la fuerte represión de los gobiernos13. Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, éste se expande y adopta formas más pragmáticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los países americanos. En América Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en países como Bolivia, Chile o Perú y otro populista en Argentina, Brasil y México14. En términos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante grado de autonomía frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol político, a través de un partido de izquierda, con una relación bastante fuerte entre la base y sus representantes. Aunque la tasa de sindicalización de los países con sindicalismo de clase es de alrededor de un 16%15, su representatividad es mayor debido a que este sindicalismo está presente en muchas de las actividades económicas estratégicas, como por ejemplo la minería. El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la dinámica política, donde la cúpula sindical está más vinculada a instancias decisorias del Estado que a la representación de las demandas de los trabajadores. Existe una especie de transacción entre el sindicalismo y el Estado donde el primero presta su apoyo político al segundo a cambio de beneficios económicos y sociales. La tasa de sindicalización en estos países bordea el 33%16. En países como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su par europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras más que por la negociación colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnización por años de servicio. Además, gran parte de la actuación sindical a nivel supraempresa se ha orientado a presionar al Estado a fin de obtener leyes laborales y previsionales. La génesis del sindicalismo chileno fue relativamente autónoma del aparato estatal laboral, antecediendo con mucho a su institucionalización jurídica17. Es en el enclave minero donde aparecerá el sindicalismo, en un contexto de exagerada explotación de la mano de obra y donde el peón no logra adaptarse a las exigencias del patrón minero18. Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelguísticas de los obreros chilenos19.

12 POBLETE TRONCOSO, MOISÉS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, México, Fondo de Cultura Económica, 1946, p. 21. 13 Ibídem. 14 ZAPATA, FRANCISCO, Autonomía y subordinación en el sindicalismo latinoamericano, México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 19. 15 ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45. 16 ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91. 17 PIZARRO, CRISÓSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur, 1986, p. 16. 18 SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contemporánea de Chile, tomo II, Actores, identidad y movimiento, Santiago, LOM, 1999, pp. 113 y 114. 19 THAYER ARTEAGA, WILLIAM, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago, Editorial Andrés Bello, 2000, p. 33.

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Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas por parte de los trabajadores20. En 1890 se produce la primera huelga general en Chile. No obstante, el desigual desarrollo económico observado en este período, centrado básicamente en la explotación del salitre y en actividades asociadas al mismo, contribuyó a que no se produjera una mayor extensión del sindicalismo, fenómeno denominado “masa aislada”21. Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organización y estrategia existentes entre los trabajadores, donde los urbanos organizados, por ejemplo, siempre intentaron convencer a las autoridades de la racionalidad de sus demandas, indicando, tácitamente, que la violencia provenía de otras partes22. Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo tuvo presencia pública, con mitines, paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales, especialmente en este último caso desde 1955 a 1973. Además, hubo períodos importantes de declinación del conflicto laboral a escala nacional, a veces por imposición de medidas represivas a los actores sociales, o por acuerdos consensuados (como ocurrió desde 1990) o por falta de fuerza o representatividad del sindicalismo. Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundación de la Federación Obrera de Chile, FOCH, en 1909, cuya labor permitió el crecimiento del movimiento obrero en nuestro país. Al interior de esta Federación se enfrentaron dos concepciones ideológicas distintas, una moderada de inspiración cristiana y partidaria de un sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e inspiración marxista. Esta división ideológica perdurará en el sindicalismo chileno a través del siglo XX23. Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the World, ITT, norteamericana, de orientación anarco-sindicalista y con menor presencia que la FOCH. Es dable mencionar, asimismo, la Confederación de Sindicatos Blancos, formada en 1925 por los trabajadores católicos. En 1937 se crea la Confederación de Trabajadores de Chile, CTCH, organización central con la finalidad de agrupar a todos los trabajadores del país. En 1953, se crea la Central Única de Trabajadores, CUT, después de un fuerte período de represión sindical. Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical decrece ostensiblemente, recuperándose en forma paulatina desde 1980. En la actualidad, la tasa de sindicalización bordea el 15 %24 registrándose un leve descenso de la afiliación y de la contratación colectiva. Existen varios sectores en los cuales la presencia sindical es baja, como el informal, el terciario y parte de la actividad exportadora. Asimismo, el peso político del sindicalismo registra un declive sensible, con una Central Unitaria de Trabajadores, CUT, con baja capacidad de convocatoria a lo que se une el hecho de que una parte importante de los sindicatos no se encuentran afiliados a la misma. Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al Estado, así como su vinculación con los partidos de izquierda (sindicalismo clasista) con la finalidad de superar al capitalismo imponiendo un régimen socialista. De hecho, entre 20 CRISÓSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaíso, en 1903, que dejó cincuenta víctimas; dos movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines producidos en Santiago denominados “semana roja” en 1905, con setenta muertos; una protesta en Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muerto, y el incidente de la Escuela de Santa María de Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Consultar, op. cit., p. 20. 21 PIZARRO, op. cit., p. 25. 22 SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115. 23 WALKER ERRÁZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, EdiarConoSur, 1989, pp. 137 y 140. 24 Comprendiendo el total de los asalariados en el año 1999. Respecto del total de los ocupados la tasa de sindicación es de 10,7 % y considerando la población afiliada a sindicatos y asociaciones de funcionarios públicos, respecto del total de la fuerza de trabajo ocupada en 1999, la tasa de sindicación es de 13,3 %.

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1956 y 1970, el movimiento sindical atravesó su etapa de mayor politización, en gran parte debido a la lucha entre la izquierda y la Democracia Cristiana. No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera responde a esta idea clasista y que no siempre el espíritu de hostilidad primó en las relaciones obrero-patronales. De hecho, muchas organizaciones que adhirieron al sindicalismo de clase quedaron más en el discurso que en la acción directa25. Aunque la politización de las cúpulas sindicales ha sido una de las características del sindicalismo chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no tuvo una orientación revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de los directores y asociados la mejora de las condiciones económicas y laborales del trabajador 26. Cuando los sindicatos han encontrado receptividad a sus demandas, han tendido al gremialismo y a la apolitización. Por el contrario, cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de clase ha sido la opción de los trabajadores27.

1.2. DEFINICIÓN Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del trabajo nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo cual no debe extrañarnos que toda definición de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos conceptos. Desde una perspectiva terminológica, se habla de derecho colectivo o de derecho sindical indistintamente28, si bien en nuestro país ha predominado en forma exclusiva la denominación de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos esta nomenclatura no sin antes aclarar que la denominación “derecho sindical” es igualmente pertinente, en el entendido de que toda “actividad sindical” requiere de cierta forma de organización de los trabajadores –que generalmente es permanente pero, en nuestra opinión, también puede ser transitoria– y de la defensa de intereses profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada por la negociación y la huelga. El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho del trabajo que se ocupa del estudio de los fenómenos colectivos laborales, desde una doble perspectiva: por un lado, la agrupación, organización y regulación de los actores sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la normativa generada producto de la autonomía colectiva de dichos actores. Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes: 1) Se ocupa de los fenómenos colectivos de naturaleza laboral. 2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el análisis y regulación de las agrupaciones de trabajadores y empleadores, y 3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones. El derecho del trabajo –individual y colectivo- se estructura en base a un delicado equilibrio entre la “heteronomía” y la “autonomía”, y lo “individual” y lo “colectivo”, donde la heteronomía prevalece sobre la autonomía y lo colectivo sobre lo individual 29, perfilando este último binomio el carácter protector del derecho colectivo del trabajo, en el cual la tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus pretensiones y derechos. SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 119. SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, señala que la actitud confrontacional de los grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislación y por los intentos de los patrones de debilitar la capacidad de negociación de los sindicatos. En respuesta, los gremios buscaron aliados y soluciones políticas. En la misma línea, WALKER ERRÁZURIZ, op. cit., “Derecho del…”, p. 140. 27 SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 122. 28 Algunos autores limitan la denominación “derecho sindical” a las normas reguladoras de los sindicatos, excluyendo la negociación colectiva y la huelga. 29 D’ANTONA, MASSIMO, “L’Autonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro”, en Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, industriali, Nº 51, año XIII, 1991, 3, p. 455. 25 26

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El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales, unido a la suficiente autonomía colectiva para poder negociar y contratar las condiciones laborales que regirán a una colectividad determinada. Sin embargo, para lograr este último objetivo no basta la simple autonomía colectiva, sino que también las agrupaciones de trabajadores deben contar con capacidad de autotutela colectiva, especialmente representada en la huelga, a fin de poder contrarrestar el poder de los empleadores y negociar de igual a igual con su contraparte. Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del derecho colectivo son la “organización, la autonomía y la autotutela”, de modo tal que si falta uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el profesor Mario de la Cueva habla de la “visión triangular del derecho colectivo”30. Esta visión triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto de Libertad Sindical, abarcando la organización sindical, la negociación colectiva y la huelga. Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta, ya que la capacidad organizativa, la autonomía colectiva y la autotutela son caracteres presentes en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando aún detentaba el carácter de “ilegal” o de “alegal o extralegal”, por lo que, en el contexto europeo, el legislador -especialmente con posterioridad a la Primera Guerra Mundial- se limitó a reconocer esta realidad y, en alguna medida, a limitarla. Por el contrario, en gran parte de América Latina el movimiento sindical no ha sido todo lo fuerte, organizado y masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que se une el hecho de que la democracia representativa no se ha consolidado en plenitud, lo que hace presentar un matiz diferenciador importante a la legislación sindical de nuestro continente. En efecto, opinamos que dicha legislación más que “reconocer y limitar” una realidad social determinada, intenta en ciertos casos “crear o fundar” un derecho colectivo que, por diversas razones de índole social, cultural, económico y político, no estaba presente con idéntica presencia en nuestros países. En este panorama, debemos apuntar que obviamente la legislación sindical tiende a ser más interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el rol de una verdadera “concesión del legislador”. El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre trabajadores y empleadores, inexistente en la realidad del contrato. Si bien las normas estatales, de derecho individual del trabajo, persiguen análogos efectos, su amplitud y eficacia es limitada. Lo anterior por el carácter general de la ley lo que obliga a que sus mandatos sólo aseguren mínimos irrenunciables, permitiendo el juego de la autonomía privada por sobre los mismos. El legislador no podría determinar condiciones especiales de trabajo por sector o empresa. Como se trata de mínimos, necesariamente la legislación laboral tiende a la rigidez a diferencia de la negociación colectiva, que puede flexibilizar las normas y acordar condiciones particulares por sector o empresa, sin perjuicio del respeto a los mínimos legales. Esta flexibilidad ha sido de importancia para enfrentar las últimas crisis económicas en Estados Unidos y Europa. Además, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la mejor garantía de cumplimiento de las normas colectivas y también de las individuales31. Por mucho que haya tribunales expeditos o una gran capacidad de fiscalización de la autoridad, siempre podrá haber incumplimiento o presiones hacia el trabajador, situaciones que disminuyen ostensiblemente frente a un sindicato fuerte. Como señala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son débiles las leyes, por perfectas que sean, tienen escasa influencia para poder modificar las relaciones de poder entre empresarios y trabajadores. De hecho, y aunque la función de la legislación es importante en las relaciones de trabajo, es secundaria en 30 DE LA CUEVA, MARIO, El humanismo jurídico de Mario de la Cueva, Cueva, recopilación de escritos de Mario de la Cueva realizada por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pp. 675 y ss. 31 KAHN-FREUND, OTTO, Trabajo y Derecho, Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987, p. 55.

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comparación con la creación espontánea, producto del poder social de los trabajadores organizados, que sirve de contrapeso a los empleadores32. Es así como en los países donde el movimiento sindical es débil la ley no sólo debe establecer la libertad sindical, sino que también tiene que asumir una función de promoción y fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la que el legislador puede influir favorablemente pero que depende, además, de otros factores de naturaleza sociológica, política y cultural. Lo anterior, nos lleva a la conclusión de que el estudio del derecho colectivo del trabajo en gran parte de América Latina no puede olvidar las particularidades propias de nuestro continente, de orden sociológico, político, cultural, económico y jurídico, que ha perfilado en muchos países –entre ellos Chile– un sindicalismo débil, donde la protección del trabajador es asumida principalmente por la ley más que por la contratación colectiva33. Finalmente debemos señalar que el derecho colectivo del trabajo está muy vinculado al estudio de las relaciones industriales. De hecho, el análisis de los fenómenos sindicales no se agota con el estudio de la norma jurídica, siendo necesaria y más completa una aproximación multidisciplinaria que integre las perspectivas económicas, sociológicas, históricas y psicológicas. Para las relaciones industriales la noción central es la de “sistema de relaciones industriales”, como subsistema del sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto de interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y órganos públicos, que actúan en un contexto amplio y complejo de variables económicas, políticas, tecnológicas y normativas, y cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a regular el sistema productivo o a crear un mecanismo de control sobre dicho sistema34. Nuestro trabajo será más limitado y comprenderá el derecho colectivo desde una perspectiva jurídica.

1.3. CARACTERES Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incompleto. Los autores tienden a establecer su propio catálogo en esta materia. Toda generalización puede resultar falsa ya que existen particularismos y experiencias propias en diversos países. En nuestra exposición nos limitaremos a las características más importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones según las particularidades de nuestro ordenamiento. Estimamos que las principales características del derecho colectivo del trabajo son las que expondremos a continuación. 1.3.1. Informal El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sanción legislativa. Posteriormente logra ciudadanía legal lo que no impide que su autonomía originaria siga manifestándose constantemente en su desarrollo. Esta característica favorece una baja efectividad de las normas sindicales, muchas veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a desarrollarse por medios extranormativos35. En el derecho colectivo latinoamericano, existe una importante KAHN-FREUND, op. cit., p. 54. En esta materia, consultar en el libro La Negociación Colectiva en América Latina, Latina, al cuidado de Oscar Ermida Uriarte y Antonio Ojeda Avilés, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: D’ANTONA, MASSIMO, “Las cláusulas obligacionales”, obligacionales”, pp. 59 y ss.; ERMIDA URIARTE, OSCAR, “Origen, “Origen, características, perspectivas” perspectivas”, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, “Objetivos de la intervención y fines del Estado”, Estado”, pp. 127 y ss., y VENEZIANI, BRUNO, “Negociación colectiva y disciplina autónoma del conflicto” conflicto”, pp. 33 y ss. Además, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Las Relaciones del Trabajo en América Latina, Latina, Lima, Crítica & Comunicación, Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe, 1991. 34 GIUGNI, GINO, Diritto Sindacale, Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13. Sobre la teoría de sistemas como explicación general en materia de relaciones industriales, y sus críticas, ver WALKER ERRÁZURIZ, FRANCISCO, op. cit., “Derecho del …”, …”, pp. 4 y ss. 32 33

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brecha entre el Derecho y la Realidad, denominada por Óscar Ermida Uriarte “crisis de autenticidad” o “tara de inanidad” del derecho sindical de nuestro continente36. Toda intervención legislativa en esta materia puede perseguir uno o más de los siguientes objetivos: a) Reconocer una situación de hecho, confirmando los procesos ya existentes; b) Establecer una legislación limitativa del fenómeno colectivo, y c) Sancionar una legislación de fomento de la actividad sindical. En nuestro país la actividad legislativa se ha orientado más bien en la línea de a los dos últimos objetivos enumerados. Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede aumentar o disminuir en relación a los siguientes factores: la fuerza y organización propia del sindicalismo y el grado de intervención limitativa de la norma legal. Según sea la combinación de ambos podremos distinguir diversos escenarios: a) Débil desarrollo sindical en un contexto de legislación interventora del fenómeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro país, el derecho ha sido promocional y, a la vez, extraordinariamente interventor. b) Débil desarrollo sindical y ausencia de legislación al respecto, situación similar a la de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es común en los países Occidentales. c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento legislativo de la materia. Es el caso de la denominada “autonomía colectiva plena” que caracterizó en determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del mismo modo, el caso uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia. En estas situaciones, cuando el legislador ha tratado de regular el fenómeno sindical, se ha encontrado con una fuerte oposición de los sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de los Parlamentos han sido boicoteados y han quedado sin aplicarse. Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es más bien de fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto entre un modelo intervencionista y otro de autonomía plena, situación que estudiaremos más adelante. d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo excesivo por parte de la legislación. Es en esta situación donde encontramos el mayor incumplimiento de las normas estatales sindicales, como en el sector público chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado no pueden negociar colectivamente y los servidores públicos carecen del derecho y de la libertad de huelga. Sin embargo, la organización y fuerza sindical de este sector genera un derecho colectivo al margen de la formalidad, producto de acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por la legislación penal. Como señala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el consenso social y en la “intermediación política” que contribuye a darle elasticidad y continuidad a sus normas38. No siempre los incumplimientos de masa generan sanciones, sobre todo en períodos de turbulencia social y cuando la autoridad evalúa políticamente la aplicación de las mismas. Puede suceder que no sea oportuno, políticamente, adoptar una medida restrictiva o su aplicación sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se habla de la “elasticidad del ordenamiento jurídico” en materia sindical39. 1.3.2. Instrumental El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar al asalariado individual y mejorar las condiciones individuales de trabajo y empleo40. En la actualidad este carácter instrumental se ha extendido, ya que la actividad sindical ha expandido sus fronteras, representando intereses colectivos de sus asociados que son difícilmente divisibles, más afines con el derecho público y la economía. Además, el carácter instrumental se ha visto también reforzado porque el derecho colectivo es garantía de libertad en las sociedades actuales, en el entendido de que los ciudadanos que carecen de poder económico gozan de poca libertad y, aislados,

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carecen de fuerza frente al Estado y los poderes económicos41. Por ello, la libertad sindical, principio esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto indispensable para que exista plena democracia y goce de las libertades públicas y derechos fundamentales42. Por último, desde la perspectiva de las normas Estatales, podemos afirmar que las normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque no buscan establecer normas mínimas como las de derecho individual del trabajo, no se refieren directamente al contenido de las relaciones laborales; sino que establecen las reglas instrumentales por medio de las cuales los actores sociales en uso de su autonomía colectiva determinan las condiciones de trabajo43. En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la noción de derecho social como derecho de transacción, donde el ordenamiento jurídico más que resolver el conflicto de derechos lo organiza44. No obstante esta tendencia, cabe consignar que determinados ordenamientos establecen límites a los contenidos que acuerden los actores sociales o disponen contenidos obligatorios a la negociación colectiva, que desfiguran el carácter instrumental de la normas Estatales de derecho colectivo. 1.3.3. Contingente El derecho colectivo no está constituido por un sistema normativo rígido y autosuficiente. Por el contrario, constantemente se ve influido por la actividad política y la economía45. Otros factores que promueven el carácter contingente del derecho colectivo son el desarrollo cultural, la conciencia social y cívica, el grado de solidaridad de los trabajadores, así como el reciente desarrollo de los procesos de integración y globalización. El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por medio de la contratación periódica entre los actores colectivos. Incluso, en algunos ordenamientos, la negociación colectiva asume un dinamismo y continuidad tal que podemos hablar de negociación permanente. 1.3.4. Normativo Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la normatividad asume especiales caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes o actores sociales, a través de los acuerdos colectivos, creando derecho objetivo en ciertos casos. La contratación colectiva establece un ordenamiento que puede operar a nivel de establecimiento, empresa, localidad, área de actividad y, en casos excepcionales, a nivel nacional. Además, dichos ordenamientos pueden configurar a su vez una suerte de red normativa coordinada en diversos niveles. En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por el contrario, en nuestro país la contratación colectiva se ha centrado en la empresa o establecimiento. 1.3.5. De autotutela El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como medio de presión de los trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con los empleadores. En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su máximo nivel normativo en los países Occidentales, integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin perjuicio de los límites que puedan estatuirse a fin de impedir su uso abusivo. Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida de presión. En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma jerarquía que la huelga, por diversas razones que expondremos en el capítulo respectivo.

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1.4. FUENTES Sin duda la expresión fuentes del derecho es polisémica. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define este vocablo como “Principio, fundamento u origen de una cosa” (8ª acepción) y como “Documento, obra o materiales que sirven de información o de inspiración a un autor” (10ª acepción)46. Legaz y Lacambra explica que la expresión fuentes del derecho puede tener los siguientes sentidos: fuente de conocimiento de lo que históricamente es o ha sido el derecho; fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente; acto concreto creador del derecho; fundamento de validez de una determinada norma de derecho; forma de manifestarse la norma jurídica, y fundamento de un derecho subjetivo47. Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales y formales. Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho, comprendiendo todos aquellos factores que directa o indirectamente participan en su elaboración. Las segundas son las formas de expresión del derecho. Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas por los trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus derechos laborales. En alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses contrapuestos: el respeto a la persona del trabajador y la garantía de rentabilidad económica para las empresas48. En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la Constitución; los tratados internacionales; los preceptos de rango legal; la costumbre, y la autonomía colectiva. Además, debemos mencionar a la jurisprudencia, cuya calidad de fuente formal prácticamente no se discute en la actualidad49. La distinción entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fundadas críticas, en el entendido de que las denominadas fuentes materiales no son otra cosa que el estudio filosófico y sociológico de los motivos éticos y de los hechos que condicionan la aparición y las transformaciones de las normas jurídicas, situándose su estudio fuera del campo jurídico. En palabras de Reale, es necesario precisar un concepto único de fuente del derecho, comprensivo de “los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia.”50. Respecto del derecho colectivo, su característica especial en materia de fuentes es el gran desarrollo de la normativa colectiva51, la que, en forma paralela y complementaria a la ley conforman la doble regulación de las relaciones laborales. Otra característica de las fuentes del derecho colectivo está dada por la universalidad de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos tratados internacionales, especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez más aceptados por los países del mundo con carácter supralegal. Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulación del derecho colectivo, el reglamentarista; el de autonomía colectiva plena, y el mixto. En la realidad social ningún ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de ciertas tendencias que permiten su clasificación en uno u otro sistema. Como señalaba D‘Antona, la relación de trabajo es el resultado final del concurso de elementos normativos distintos: normas objetivas producidas por las fuentes heterónomas –ley y autonomía colectiva– y preceptos subjetivos de la autonomía negocial individual52. Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo. 1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor Un primer sistema de regulación de las relaciones laborales está dado por la tutela estatal del trabajador, por medio de normas de orden público que reglamentan el contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan alterar sus disposiciones, salvo para establecer mejores condiciones para el dependiente.

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En nuestro país la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo ha sido la ley, a diferencia de la negociación colectiva, que si bien ha sido importante ha centrado su ámbito de regulación en la empresa, comprendiendo sólo a una parte de los trabajadores. El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo estatal reduciéndose considerablemente el papel de los actores sociales, cuya acción colectiva queda restringida al ámbito que el Estado les conceda, delegue o atribuya53. La ideología de este sistema respecto del derecho colectivo puede resumirse como: “toda negociación es un conflicto y todo conflicto termina en huelga”54. En términos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones laborales se perfila como una tutela rígida, que establece mínimos inderogables y tiene una amplia cobertura. Por el contrario, la negociación colectiva como reguladora de las relaciones de trabajo, tiende a ser más flexible, menos amplia que la ley, contemplando más beneficios que los mínimos legales55. En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y controlado por las normas Estatales. El accionar de los actores sociales, su autonomía y formas de interrelación quedan supeditados a los deseos del legislador. Es así como en materia de negociación colectiva o de huelga el Estado determina: Quién: Los sujetos. Dónde: Las empresas. Para qué: Los fines. Cómo: El procedimiento. Cuándo: La oportunidad. Qué: El contenido, las materias. Cabe distinguir, además, entre un reglamentarismo orgánico y otro funcional, según recaiga en el aspecto organizativo del sindicato o en su accionar colectivo. Lo anterior se explica por factores culturales, económicos, jurídicos y políticos. Desde una perspectiva cultural, en muchos países en los que prospera este sistema las personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin de hacer presente sus derechos y opiniones. Generalmente se trata de sociedades paternalistas, en las que predomina el individualismo más extremo56. Además este sistema se sustenta en las economías débiles, con escaso desarrollo industrial y productivo (a diferencia del ámbito en el que nace el sindicalismo europeo), lo que impide un crecimiento del sindicalismo, fomentándose la desorganización de los trabajadores y su indefensión ante los empleadores. Lo anterior, explica que muchas veces el legislador debe comenzar de cero, en vez de regular un movimiento social emergente “concede” un marco para su desarrollo, que generalmente reconoce derechos, pero a la vez los limita ampliamente. Por otra parte, el mundo político no mira con buenos ojos el surgimiento de poderes intermedios, de naturaleza sindical. Existe pánico al conflicto, lo que redunda en el excesivo control de las elites políticas en el movimiento sindical. El sistema reglamentarista es propio de democracias más formales que reales, en naciones más autoritarias que pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del sindicalismo va de la mano con la necesaria profundización del sistema democrático. Este sistema es común en varios países de América Latina57, siendo sus efectos bastante ambiguos, ya que por una parte constituye una restricción importante a la autonomía sindical que impide el desarrollo de relaciones colectivas más modernas, pero también constituye un “inevitable sostén de un sindicalismo que opera en condiciones de debilidad, frente a una actuación de políticas neoliberales”58. Goldin precisa que el intervencionismo en América Latina se da de dos formas, como intervencionismo centrípeto en Argentina y Brasil y como intervencionismo centrífugo en el resto de América Latina. El primero tiende a la concentración y centralización de las instituciones colectivas, a diferencia del segundo, que propende la descentralización de las mismas59.

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En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto en las relaciones laborales individuales como en las colectivas. Ya en 1936, entre otros laboralistas, el profesor Gaete Berríos señalaba respecto del Código del Trabajo lo siguiente: “parece que toda nuestra legislación sindical, estuviese inspirada, en una especie de terror hacia el verdadero sindicalismo, la ley en su afán de anular los beneficios de él, llega al extremo de prohibir la formación de federaciones de sindicatos, o sea la máxima expresión del Derecho Sindical”60. En ese mismo año, el delegado obrero chileno en la Conferencia Panamericana del Trabajo, respecto de la libertad de asociación sindical propiciada por la OIT, manifestaba: “Sin embargo, nuestro código del Trabajo, que dice estar inspirado en tales principios, viola en todo su Libro III, las más elementales nociones de libertad de asociación. Los sindicatos no sólo están sometidos al tutelaje, sino a la tiranía de los organismos estatales, y se ponen toda clase de tropiezos a las federaciones sindicales, única forma efectiva del verdadero sindicalismo”61. Actualmente, con el Código de 1994, constatamos avances en diversas materias, sin embargo nuestro sistema continúa centrado en el reglamentarismo y en limitaciones excesivas a la libertad sindical. La última reforma establecida por la ley N.° 19.759, de 5 de octubre de 2001, constituye un paso importante por suprimir el intervensionismo orgánico, no así el funcional62. 1.4.2. Sistema de autonomía colectiva plena63 El sistema autónomo de relaciones laborales se basa en el rol protagónico de los actores sociales con relativa independencia del Estado que se limita a establecer normas mínimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario cumplimiento y evitar excesos o abusos64. Este sistema se basa en la autonomía colectiva como fuente reguladora de las relaciones laborales65, existiendo tres manifestaciones del mismo en el derecho comparado: los casos inglés y uruguayo de “abstención legislativa”, y el caso italiano representado por la “teoría del ordenamiento intersindical”. En la situación inglesa lo característico de su sistema laboral en gran parte del siglo XX fue la “tutela en negativo” de los derechos sindicales, realizada por el Estado a través de la exoneración de los sindicatos de la responsabilidad civil o penal en que incurrirían por aplicación de las reglas generales. En este sistema el Estado ha cumplido un rol auxiliar por medio de mecanismos de conciliación y arbitraje voluntario66. De tal forma se conforma una suerte de “laissez-faire colectivo”67, donde el Estado se abstiene de regular directamente las relaciones colectivas del trabajo, entregando dicha reglamentación a las prácticas y reglas generadas por los actores sociales. Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes cambios, producto de las políticas adoptadas en el gobierno de la Primera Ministra Thatcher68. El otro modelo de abstención legislativa está constituido por el Uruguay, caracterizado por una alta autonomía en la regulación de las relaciones colectivas, producto de un abstencionismo normativo estatal en esta materia69. En este país, el único marco regulatorio general está dado por el artículo 57 de la Constitución que consagra el fomento de los sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y los Convenios N.°s. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el primero en 1953 y los dos restantes en 1989. A nivel legislativo las normas son escasas70 siendo destacable la importancia de los Consejos de Salarios instituidos por ley en 194371 y que han influido en la conformación del sistema de relaciones colectivas en el Uruguay, especialmente la negociación colectiva por actividad72. Cabe precisar que, en los últimos años, estos consejos no han sido convocados, lo que ha afectado el desarrollo de la negociación colectiva.

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El tercer ejemplo de un sistema de autonomía colectiva plena, lo encontramos en Italia donde la autonomía colectiva ha tenido un desarrollo espectacular producto de la carencia de una legislación orgánica en materia sindical, no obstante que las normas constitucionales sobre libertad sindical y huelga73 delegan en la ley la regulación de diversos aspectos del derecho de negociación colectiva y de autotutela. Ante este panorama, en los años sesenta, Giugni postuló como modelo explicativo del sistema la teoría del “ordenamiento intersindical”, a fin de otorgar certeza jurídica dentro de su propio ámbito al sistema sindical, con independencia de la falta de legislación en la materia. Este autor se sirve de la noción de “ordenamiento jurídico” formulada en 1919 por Santi Romano para explicar la autonomía colectiva y su evolución en el sistema italiano74. Esta concepción permite el estudio de las realidades jurídicas extraestatales, caracterizadas por su efectividad real en la vida social, lo que permite encuadrar las relaciones sindicales en la noción de “Ordenamiento Intersindical”, es decir, de un ordenamiento independiente y original respecto del ordenamiento del Estado75. Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad sindical italiana que el ordenamiento intersindical contiene todos los elementos de un orden jurídico: la existencia de órganos legitimados para producir normas de acuerdo a criterios internos de legitimación; de órganos competentes para aplicarlas, y de instrumentos para sancionar su inobservancia76. Giugni explica que las relaciones entre empresarios, organizaciones sindicales y poderes públicos normalmente están dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos en las reglas sobre producción normativa) y de, además, una relativa autonomía respecto de otros sectores de la vida social, constituyendo una “institución” en la terminología de Santi Romano, precisando que a cada institución corresponde un ordenamiento y viceversa77, lo que también es aplicable al ordenamiento intersindical. Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical pueden regular una misma materia, caso en el cual podemos estar frente a cualquiera de estas tres alternativas. Primero, si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce problema alguno. Segundo, si dichas valoraciones son contradictorias se produce un conflicto de lealtad que determina que una norma es ineficaz en uno de los ordenamientos, no obstante su validez en el otro. Tercero, que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que, por ende, no estén en conflicto. En este caso, lo que para un ordenamiento es un comportamiento “obligado” para el otro cae en la esfera de una “mera libertad”78. Por ello gran parte de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz del ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias de origen contractual, mientras, si se analiza más en profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones de equilibrio que trascienden la fuerza de la relación obligatoria y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil79. La principal crítica a esta teoría se funda en la utilización de la noción de ordenamiento como construcción dogmática junto a la noción de pluralidad de ordenamientos jurídicos80. Lo anterior, por la contradicción lógica producida al postular por un lado un ordenamiento sindical autónomo de carácter pre-estatal y originario, junto a la idea de un ordenamiento estatal absorbente y general que subsume al ordenamiento intersindical de carácter particular, integrándolo en su seno81. Por ello algunos autores postulan una concepción pluralista derivada, que afirma que los ordenamientos autónomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino derivada del reconocimiento estatal82. En este contexto, el ordenamiento intersindical se fundaría en una delegación o autorización estatal a los interlocutores sociales. Cabe agregar, además, que para la concepción pluralista del derecho, es perfectamente factible la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de naturaleza diferente, como los supraestatales, los infraestatales (los corporativos) o los sistemas jurídicos transnacionales83 y cuyas relaciones pueden ser de independencia

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(entre Estados o la Iglesia y el Estado), de subordinación (asociaciones privadas y el Estado), de coordinación (entre órdenes estatales, por ejemplo en el derecho internacional privado) o de presuposición o dependencia (orden jurídico internacional que presupone la existencia de los Estados)84. No obstante las críticas, ha sido enorme la importancia de la construcción teórica del ordenamiento intersindical, utilizada como un instrumento eficaz para comprender la dinámica de las relaciones sindicales85 y para la interpretación del derecho estatal86. Además, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical ha estimulado y cumplido una función de innovación en el derecho estatal; realizando, este último, por su parte, labores de fomento y de sustento de la autonomía colectiva y de integración de las normas del ordenamiento intersindical. En la actualidad se observa una tendencia hacia una mayor regulación e influencia del derecho estatal –y por ende a una pérdida de autonomía– en el ordenamiento intersindical italiano87. 1.4.3. Sistemas mixtos Con diversos matices y énfasis, en los países desarrollados de Occidente, encontramos un sistema mixto de relaciones sindicales, que armoniza normas legales con las generadas producto de la autonomía colectiva. En este sistema el Estado reconoce un marco jurídico importante a la actividad sindical en base al principio de libertad sindical, operando la negociación colectiva y las normas legales como fuentes complementarias. El derecho estatal cumple un rol de fomento de la actividad sindical regulando la gestación de la negociación colectiva y el cumplimiento de los convenios colectivos. La línea divisoria entre esta regulación estatal y el sistema reglamentarista está dada por el principio de libertad sindical. En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de matices, unos más centrados en las normas legales que reglamentan el derecho colectivo y otros en la autonomía colectiva de los actores sociales. La legislación laboral tiende a prevalecer sobre la negociación colectiva siempre que la capacidad de presión política de los trabajadores sea superior a su capacidad sindical88. Por el contrario, un movimiento sindical fuerte se muestra reacio a nuevas regulaciones legales, aunque sean protectoras. En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra sujeto a una “doble subordinación” protectora: a las normas de orden público que informan el contrato de trabajo y a las normas generadas por la autonomía colectiva89. En síntesis, los tres sistemas expuestos pueden representarse de la siguiente forma: ESTADO

AUTONOMÍA COELCTIVA

SISTEMA REGLAMENTARISTA

Primacía de las fuentes Muy limitada por la legales en la regulación de legislación, sólo constituye las relaciones laborales. una fuente subordinada a las normas estatales.

SISTEMA DE LA AUTONOMÍA COLECTIVA PLENA

Casi absoluta omisión Principal fuente de legislativa en materia de regulación de las relaciones relaciones colectivas o, en laborales. caso de haber normas al respecto, sólo se establece un marco mínimo que no entorpece el accionar de los actores sociales.

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SISTEMA MIXTO

La legislación establece mínimos, conformando además un cuadro legal de fomento y promoción de la autonomía colectiva.

La autonomía colectiva complementa la legislación, mejora los mínimos legales y se desenvuelve con bastante fluidez en la regulación de las relaciones laborales.

1.4.4. Relaciones entre fuentes Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo, especialmente entre la ley y la autonomía colectiva, son especialmente complejas. Básicamente los modelos de relación entre ley y autonomía colectiva pueden darse aislada o conjuntamente en un país determinado, siendo los siguientes: 1) Modelo de regulación autónoma previa: La autonomía colectiva cumple un rol previo, más bien experimental, estableciendo una nueva regulación o institución que, de resultar exitosa, posteriormente es adoptada por la legislación en forma general35. Por ejemplo, podemos citar el caso de la indemnización por años de servicio que en sus inicios fue implementada por la contratación colectiva y posteriormente sancionada por el legislador. 2) Modelo de autonomía plena o de distribución por razón de la materia: la ley y el contrato colectivo regulan ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse36. 3) Modelo de relación concurrente o sustitutiva: En este caso la contratación colectiva sustituye el mandato legal, otorgando una protección al trabajador a lo menos similar que la contemplada en la ley, como por ejemplo ocurre en Gran Bretaña, donde la contratación colectiva ha sustituido la regulación legal sobre indemnización por años de servicio y despido injustificado37. 4) Modelo del reenvío explícito: Se trata de un modelo promocional, donde el legislador reenvía a la negociación colectiva como fuente exclusiva para regular una determinada materia38. 5) Modelo débil o de determinación indirecta: La contratación colectiva mejora, eleva o desarrolla los mínimos legales y los principios contenidos en la preceptiva laboral. Este modelo puede asumir diversas formas39: – Superposición: cuando el contrato perfecciona y eleva los mínimos legales, por ejemplo al rebajar la jornada ordinaria de trabajo. – Distribución funcional: cuando los contratos complementan o desarrollan lineamientos o principios fijados por la ley, como por ejemplo el deber de seguridad del empleador. 6) Modelo fuerte o de predeterminación legal directa: La ley determina imperativamente los contenidos que obligatoriamente debe abordar la negociación colectiva, entregando a un órgano público la interpretación de las disposiciones legislativas40. 7) Modelo rígido de topes máximos: Cuando la legislación establece topes o techos máximos en cuanto a los beneficios que pueden pactarse en la contratación colectiva41. RIVERO, JEAN y SAVATIER, JEAN, Droit du Travail, Travail, París, PUF, 1993, p. 296. ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO, CAMPS RUIZ, LUIS, GARCÍA NINET, IGNACIO, LÓPEZ GANDIA, JUAN y SALA FRANCO, TOMÁS, Derecho del Trabajo, Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34. 37 VENEZIANI, BRUNO, Stato e autonomia collettiva, diritto sindacale italiano e comparato, comparato, Bari, Cacucci, 1992, p. 142. 38 LIEBMAN, STEFANO, “Autonomia collettiva e legge”, en Letture di diritto sindacale, sindacale, al cuidado de Massimo D’Antona, Nápoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, PERA, GIUSEPPE, Compendio Di Diritto Del Lavoro, “Piccola Biblioteca Giuffrè”, Milán, Dott. A. Giuffrè Editore, 1992, p. 38. 39 ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34. 40 VENEZIANI, op. cit., "Stato e…", p. 144. 41 GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., pp. 125 y 126. 35 36

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8) Modelo de la interacción permanente: La negociación colectiva puede acomodar la legislación, de manera dúctil y responsable, a las peculiaridades de cada sector o rama de industria, permitiéndose, inclusive, que la contratación colectiva derogue en sentido peyorativo lo establecido en la ley42. 9) Modelo de la legislación negociada o contratada: La contratación colectiva de carácter trilateral entre los actores sociales, denominada concertación social, estructura acuerdos que posteriormente dan nacimiento a iniciativas de ley43.

1.5. LA LEGISLACIÓN SINDICAL EN CHILE En este párrafo final de este capítulo introductorio, a modo de complemento, realizaremos una síntesis esquemática de lo que ha sido la legislación sindical chilena hasta la actualidad. Es posible distinguir diversos períodos de la legislación sindical nacional, a saber, hasta 1924, de inexistencia de legislación sindical; de 1924 a 1931, de nacimiento de la legislación; de 1931 a 1973, de consolidación y desarrollo parcial; de 1973 a 1979, de transición legislativa; de 1979 a 1991, comprensivo del Plan Laboral, y de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidación. Hasta 1924 encontramos un período de inexistencia de legislación sindical, ya que no existe una legislación específica sobre los sindicatos, la negociación colectiva y la huelga en nuestro país. No obstante lo anterior debemos señalar que la falta de una legislación especializada no significa la inexistencia de un movimiento sindical. De hecho, ya desde el año 1830 se registra actividad huelguística de los trabajadores y en 1890 se produce la primera huelga general. Paulatinamente aumentan los conflictos y las huelgas, fortaleciéndose la organización obrera, como ya reseñáramos en el párrafo inicial de esta obra. De 1924 a 1931 se produce el segundo período, de nacimiento de la legislación sindical. En 1924 después de una serie de conflictos políticos se aprueban diversas leyes por el Congreso Nacional, entre las que podemos mencionar la ley N.° 4.057 de organización sindical. Este fue un período de mucha inestabilidad para el país, donde encontramos distintos gobiernos y un caos político que finalizará con la caída del gobierno del general Ibáñez. Esta situación implicó que muchas de las leyes sociales quedaran sin aplicación. Este período finaliza con la dictación del Código del Trabajo, el 13 de mayo de 1931, por medio del decreto con fuerza de ley N.° 178. El tercer período, que va de 1931 a 1973, fue de consolidación y desarrollo parcial del sindicalismo según el sector. Por una parte este fue un período de consolidación de la legislación del código de 1931 y, por otro, de desarrollo parcial de algunos sectores del sindicalismo. En efecto, los trabajadores públicos, desde una perspectiva legal, era un sector postergado de la actividad sindical, sin perjuicio de que en los hechos el fenómeno sindical se diera en plenitud en esta área. Por otra parte, los trabajadores agrícolas tuvieron pocas oportunidades de sindicación hasta la aprobación de la ley de sindicación campesina, N.° 16.625, de 1967, que reemplazó a la ley N.° 8.811 de 1947. Asimismo, los trabajadores del cobre, tuvieron su propio estatuto, conocido como Estatuto de los Trabajadores del Cobre, con la dictación del decreto con fuerza de ley N.° 303, de 1956, refundido por el decreto supremo 307, 1970. A continuación, haremos una breve semblanza de la legislación de la época (19311973). En el Código del Trabajo de 1931 se distinguían dos tipos de sindicatos: los industriales y los profesionales. Los primeros estaban constituidos por obreros y los segundos podían ser de patrones, de empleados, obreros, mixtos (de obreros y empleados) o de independientes. 42 43

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ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34. LIEBMAN, op. cit., p. 91.

El sindicato profesional se constituía con un quórum mínimo de 25 personas de una misma profesión, industria o trabajo, o profesión, industria o trabajos similares o conexos. En la práctica se aceptó la común dependencia de un mismo empleador como criterio de constitución. La afiliación al sindicato profesional era voluntaria y su personalidad jurídica era concedida por el Presidente de la República, quien además podía disolver la organización por decreto, según ciertas causales. Por su parte, el sindicato industrial podía constituirse en cualquier empresa que tuviere más de 25 obreros, requiriendo un quórum mínimo del 55% del total de los obreros de la misma. Se trataba de un sindicato de empresa, de afiliación obligatoria, ya que una vez constituido se entendían afiliados ipso jure todos los obreros que tuvieren cumplidos 18 años y laboraren en la empresa. En idéntica situación se encontraban los obreros que se incorporaran posteriormente a la misma en virtud de un contrato de trabajo. Este sindicato participaba en las utilidades empresa, por un monto que ascendía al 10% de las utilidades líquidas con un tope de 6 % de los salarios pagados. Esta suma se repartía por mitades entre el sindicato y los obreros. Al igual que el sindicato profesional, su personalidad jurídica era concedida por el Presidente de la República, quien además podía disolver la organización por decreto, según ciertas causales. Cabe observar, que el establecimiento del sindicato industrial por parte de nuestro legislador, claramente transgredía la libertad sindical y obedecía a un criterio conservador, temeroso del accionar independiente de los sindicatos44. Además, los sindicatos industriales no podían federarse o confederarse para la defensa de sus intereses y los sindicatos profesionales sólo podían constituir organizaciones de grado superior si limitaban su ámbito a una misma profesión u oficio o a profesiones u oficios similares o conexos. Con la sola excepción de las normas de sindicación campesina, del año 1967, todo el sistema de derecho colectivo orgánico contemplado por el Código del 1931 transgredía la libertad sindical, especialmente por su excesivo reglamentarismo45. En cuanto a la negociación colectiva, el Título II del Libro IV, denominado “Conflictos colectivos”, comprendía un procedimiento negociador que se iniciaba con la celebración de una asamblea del personal interesado en promover el conflicto, para obtener mejores condiciones económicas y sociales de vida en la empresa, concurriendo 2/3 del personal comprometido, y aprobándose por mayoría de los asistentes un pliego de peticiones. De esta reunión se levantaba acta, en la que se designaba una comisión encargada de hacer llegar el pliego al patrón, dentro de las 48 horas siguientes de celebrada la respectiva asamblea, con dos copias a la Junta de Conciliación46. El patrón debía recibir, dentro de las 24 horas siguientes desde el momento en que tenía el pliego en su poder, a la delegación designada. En todo caso debía dar respuesta del pliego en el plazo de 5 días, prorrogable de común acuerdo. Expirado este plazo cualquiera de los interesados podía solicitar el paso de los antecedentes a conocimiento de la junta de conciliación, dándose por fracasadas las conversaciones directas. La junta contaba con un plazo improrrogable de 15 días desde la primera audiencia para procurar la solución del conflicto. En caso de que no lograra un avenimiento formulaba una proposición de arreglo respecto de la cual debían pronunciarse los jefes POBLETE TRONCOSO, op. cit., p. 46. Como señala William Thayer, uno de los puntos cruciales del debate fue la opción entre los sindicatos de libre asociación y el proyecto de los parlamentarios conservadores en esta materia, que finalmente se concretó en los denominados sindicatos industriales. Ver THAYER ARTEAGA, WILLIAM, op. cit., “El Padre Hurtado…”, p. 397. 45 En esta misma opinión WALKER ERRÁZURIZ, op. cit., “Derecho del…”, del…”, p. 168. 46 Las Juntas de Conciliación eran organismos compuestos por 7 miembros, 1 representaba al Estado y era el Inspector del Trabajo respectivo, 3 representaban a los empleadores y los otros 3 a los trabajadores. Estos 6 eran elegidos por sorteos de listas presentadas por las respectivas organizaciones. Desde 1967 el representante del Estado tuvo derecho a voto. 44

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de las respectivas delegaciones. Si cualquiera de las partes contestaba negativamente fracasaba la gestión de la junta de conciliación. Si ambas partes aceptaban, terminaba el conflicto y se suscribía el acta de avenimiento. Rechazada la proposición de la junta, su presidente proponía el arbitraje a las partes. Si ambas partes aceptaban quedaba constituido el arbitraje. Si una o ambas rechazaban dicha opción, los trabajadores podían declarar la huelga, la que debía ser votada en el plazo de 20 días. Las partes podían acordar la prórroga del inicio de la huelga47. La práctica consagró la exigencia de que estuviere vencido el plazo de vigencia de un avenimiento o contrato colectivo para poder plantear un conflicto48. En el Estatuto de Trabajadores del Cobre (1956-1979), al término del período de conciliación las partes debían pronunciarse por la última o mejor proposición de arreglo de la junta, los mediadores o la empresa. Los trabajadores al rechazarla, aprobaban automáticamente la huelga. Si la fórmula era aprobada por los trabajadores y rechazada por la empresa, se prorrogaba por 10 días el plazo para hacer efectiva la huelga. Con este sistema se valoraba la mejor oferta y si los trabajadores no obtenían el quórum de aprobación de la huelga terminaba el conflicto sin nuevos beneficios. En el sistema de la ley de sindicación campesina (1967), la Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, promovía la iniciación de negociaciones colectivas 60 días antes de la expiración de un convenio colectivo. Si no se realizaba la negociación directa o ésta fracasaba, los trabajadores de cada fundo podían plantear un conflicto acordándose el pliego de peticiones por mayoría absoluta de los trabajadores. Planteado el conflicto todos los trabajadores del fundo quedaban sometidos a él y la convención que se suscribía los obligaba a todos por igual. Si se producía una huelga, se suspendían las labores de la empresa o predio del personal en conflicto a excepción de las de imprescindible necesidad. El quórum para hacer efectiva la huelga era de 2/3 de los trabajadores en conflicto y debía ser aprobada por la mayoría absoluta de los mismos. Si se rechazaba se entendía aprobada la mejor proposición de arreglo. Por último, es dable señalar que existían regímenes especiales de negociación, por ejemplo en el cuero y calzado o en la Compañía de Aceros del Pacífico (CAP). Por su parte, el contrato colectivo estaba regulado en los arts. 17 a 24 del Código de 1931. Las partes del contrato colectivo eran uno o más patrones sindicados o no y uno o más sindicatos de trabajadores. Se estatuía el monopolio sindical, ya que los trabajadores debían organizarse sindicalmente para poder negociar colectivamente. Se trataba de un contrato solemne, cuyas cláusulas se integraban a los contratos de trabajo que se celebraran durante su vigencia, abarcando en forma expresa a los trabajadores que, con posterioridad a su celebración, ingresaren al sindicato. Ningún sindicato podía hacer efectiva una huelga mientras estuviere vigente un contrato colectivo que regulare las condiciones de trabajo. Por otro lado, la ley de sindicación campesina, N.° 16.625, de 1967, dispuso que las convenciones colectivas celebradas por las organizaciones más representativas de trabajadores y empleadores o por empleadores agrícolas individuales que tuvieran el carácter de más representativos, podían extenderse total o parcialmente, por decreto supremo, a todos los trabajadores o empresas agrícolas en determinadas regiones o zonas o en todo el país. Para estos efectos, previamente se realizaba una negociación en una comisión paritaria. 47 Para la votación de la huelga la junta de conciliación designaba un delegado que como ministro de fe controlaba la votación y el cumplimiento de las normas legales, entre otras, la realización de una asamblea con los 2/3 de los miembros del sindicato y la aprobación de la huelga por mayoría absoluta de los votantes. Se votaba sí o no y se designaba, además, un comité huelguista encargado de citar a asamblea para finalizar la huelga por votación de la mayoría de los asistentes y a petición de 10 obreros o empleados. 48 THAYER ARTEAGA, WILLIAM y NOVOA FUENZALIDA, PATRICIO, Manual de Derecho del Trabajo, Trabajo, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 298.

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Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos que ponían fin a un conflicto del trabajo. Cabe destacar que, en la práctica, fueron muy escasos los contratos colectivos celebrados directamente conforme los arts. 17 a 24 del Código de 1931, siendo lo normal el planteamiento de un conflicto laboral vía un pliego de peticiones que finalizaba con un acta de avenimiento o un fallo arbitral. Aunque se exigía la existencia de un sindicato para celebrar un contrato colectivo, no regía tal requisito para suscribir un acta de avenimiento. Si se trataba de un sindicato, dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito y constituía, en el fondo, un contrato colectivo, aún cuando se hubiera pactado vía un conflicto colectivo y no por negociaciones directas. Es así como los conflictos colectivos se constituyen en el procedimiento habitual de negociación, debido a que el Código de 1931 sólo otorgaba fuero a los trabajadores que promovían un conflicto y no a los que iniciaban una negociación colectiva. Por ello, la vía del conflicto fue preferida por los trabajadores, por estar reglamentada con mayor detalle y proporcionarles la amenaza de la huelga como medio de presión frente al patrón. Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina y la jurisprudencia a los contratos colectivos. Los fallos arbitrales, por la legislación y la práctica también fueron asimilados a los contratos colectivos. En cuanto a la huelga, el Código de 1931 la reglamentó en su título II del libro IV, arts. 627 y ss., denominado “De la intervención de los sindicatos en los conflictos del trabajo”. Este título hizo creer que sólo los trabajadores organizados podían declararse en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo una postura amplia49. El derecho de huelga no se contemplaba en las negociaciones colectivas sino sólo en los conflictos colectivos de trabajo, cuando no se llegaba a acuerdo y no se acordaba arbitraje por las partes. En estos casos, se aprobaba la huelga en votación secreta de 2/3 partes del grupo negociador o del sindicato, requiriéndose mayoría absoluta de los mismos para aprobarla. Una vez acordada, su ejecución podía prorrrogarse por otros 35 días a fin de continuar las negociaciones. La huelga suspendía los efectos del contrato individual, mantenía el fuero y el empleador no podía contratar trabajadores reemplazantes. Por su parte, el empleador podía decretar lock-out una vez agotados todos los procedimientos y siempre que los trabajadores hubieren rechazado su proposición de arbitraje. Por el contrario, podía haber huelga aunque el empleador aceptara el arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban. Se contemplaba, además, el mecanismo de la reanudación de faenas, por orden del Gobierno, cuando se estimaba que existían razones de orden social que justificaran este mecanismo. Luego, la ley N.° 17.074, de 1968, facultó al Presidente de la República para crear comisiones tripartitas, con representantes de los trabajadores, empleadores y del Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y condiciones de trabajo mínimas por rama de actividad. Más adelante, el decreto ley N.° 670, de 1974, terminó el funcionamiento de las referidas comisiones y estatuyó que por resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Economía, Fomento y Reconstrucción podían determinarse remuneraciones superiores a las que indicaba (resultantes de los reajustes automáticos dispuestos en su artículo 10), con relación a determinados grupos de trabajadores, zonas, empresas, áreas de producción o ramas de actividad, cuando las condiciones de estas empresas, áreas o ramas así lo justificaran. Además se contempló la formación de comisiones tripartitas consultivas para estos efectos. Posteriormente, en 1977, por el decreto ley N.° 1.765 se modificó el sistema reasignando con ciertas limitaciones facultades resolutivas a las comisiones tripartitas (vigentes hasta 1979). 49

THAYER y NOVOA, op. cit., tomo I, p. 311.

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Otra gran novedad en este período es la constitucionalización del derecho colectivo, por medio de la ley de reforma constitucional N° 17.398, de 9 de enero de 1971, que sustituyó el N.° 14 del art. 10 de la Constitución de 1925, estableciendo el derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley. Asimismo, se estatuyó que los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley, y que los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines. En el cuarto período, de 1973 a 1979, de transición legislativa, el gobierno militar dicta el decreto ley N.° 198, de 1973, que prorroga las directivas sindicales vigentes al 11 de septiembre de 1973. Entre otros, los decretos leyes N.°s. 12 y 133, de 1973, cancelaron la personalidad jurídica y disolvieron la Central Única de Trabajadores. El decreto ley N.° 2.346, de 1978, declaró ilícitas y disolvió diversas organizaciones sindicales y el decreto ley N.° 2.347, del mismo año, declaró ilícitas y contrarias al orden público las asociaciones o grupos de personas que asuman la representación de sectores de trabajadores sin tener personería para ello, de acuerdo a la legislación laboral o al derecho común. Por su parte, el decreto ley N.° 670 de 1974 terminó el funcionamiento de las comisiones tripartitas y, en 1977, el decreto ley N.° 1.765, restituyó algunas de las facultades resolutivas a dichas comisiones que, en definitiva, cesaron de funcionar en 1979. En cuanto a las normas constitucionales, el Acta Constitucional N° 3, de 1976 50, estableció en su artículo 1.° N° 20 diversas normas de derecho sindical, prohibiendo exigir la afiliación a una organización sindical como requisito para desarrollar un determinado trabajo; estableciendo que la ley determinaría los mecanismos adecuados para lograr una solución equitativa y pacífica de los conflictos del trabajo, los que deberían contemplar fórmulas de conciliación y de arbitraje obligatorios. En caso de arbitraje, habría tribunales especiales de expertos, cuyas resoluciones tendrían pleno imperio, y velarían por la justicia entre las partes y por el interés de la comunidad. Asimismo, se dispuso que en ningún caso podrían declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas que atienden servicios de utilidad pública, o cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional. Por su parte, el numeral 22 del referido artículo 1.°, estableció el derecho a sindicarse en el orden de las actividades de la producción o de los servicios, en la respectiva industria o faena, en los casos y en la forma que señale la ley, estatuyendo que las organizaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo autónomo en la forma que determine la ley. Además, se dispuso que la ley contemplaría mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento. El quinto período, de 1979 a 1991 denominado del Plan Laboral, se refiere a la institucionalidad laboral creada por el gobierno militar. Los más importantes textos en esta materia son los decretos leyes N.°s. 2.756, sobre organizaciones sindicales, 2.757 sobre asociaciones gremiales y 2.758 sobre negociación colectiva, todos de 1979. José Piñera señala que con el Plan Laboral 51 se buscaba la plena libertad sindical entendida como posibilidad de crear sindicatos y de afiliarse a los mismos; el fortalecer la democracia sindical; lograr centrar la negociación colectiva en la empresa; permitir someter la huelga a la disciplina del mercado a fin de impedir que monopolizara los

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Decreto ley N° 1.552 de 13 de septiembre de 1976. PIÑERA, JOSÉ, La Revolución Laboral en Chile, Chile, Santiago, Zig-Zag, 1990, pp. 33 y 34.

puestos de trabajo, y que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la negociación colectiva. La legislación de esta época se caracteriza por su excesivo intervencionismo y su transgresión del principio libertad sindical, entendido en su acepción amplia, que estudiaremos en los próximos capítulos. Luego, la ley N.° 18.620 recopiló la legislación existente en materia laboral en el Código del Trabajo de 1987. En materia constitucional, el decreto ley N.° 2.755 de 1979 52, dispuso en su N.° 20 que no se podía exigir la afiliación a una organización sindical o gremial como requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en ellos. En cuanto a la negociación colectiva, esta norma estableció el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente con la empresa en que laboren, siempre que la ley les permita expresamente negociar. La ley establecería las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución equitativa y pacífica, señalando, además, los casos en que la negociación colectiva debería someterse a arbitraje obligatorio, el que correspondería a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerían en ella. Agregó que no podrían declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atienden servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional. La ley establecería los procedimientos para determinar las empresas cuyos trabajadores estén sometidos a esta prohibición. Luego, su N.° 22, dispuso el derecho a sindicarse en los casos y forma que señale la ley. Las organizaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley, añadiendo que la ley contemplaría los mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento. Además, las organizaciones sindicales no podían intervenir en actividades político partidistas y perseguir fines de lucro. Los preceptos que en definitiva consagrará la Constitución Política de la República (CPR), de 1980, los estudiaremos más adelante, cuando analicemos la libertad sindical. Por último, en el sexto período, de 1991 hasta la fecha, de nueva consolidación de la legislación sindical, el Plan Laboral se mantiene con una serie de enmiendas, representadas por las leyes N.° 19.069, sobre organizaciones sindicales y negociación colectiva y N.° 19.049, sobre centrales sindicales, ambas de 1991. Actualmente la legislación laboral se encuentra recopilada en el Código del Trabajo de 1994 (decreto con fuerza de ley N.° 1). Luego, este Código ha sido enmendado por diversas leyes, destacándose la última, N.° 19.759 de 5 de octubre de 200153. Se discute acerca del grado de profundidad de las reformas efectuadas, ya que para algunos son más bien cosméticas y el Plan Laboral sobrevive en plenitud. Para otros, las reformas han sido adecuadas a una sociedad moderna y libre, que tiene que equilibrar la tutela del trabajador con el crecimiento y la eficacia económica.

52 El art. 2° de este decreto derogó todas las disposiciones que directa o indirectamente regulaban o permitían regular regímenes o estatutos laborales de excepción. 53 Los objetivos generales de esta última reforma buscaban perfeccionar las normas sobre organizaciones sindicales y prácticas desleales, mejorar el respeto de los derechos fundamentales, incorporar nuevas modalidades de contratación y aumentar la protección de los temporeros, según consta en el Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado, de la Sesión 32ª, ordinaria, en 3 de abril de 2001, p. 3903. Por su parte, en la H. Cámara de Diputados, se dejó constancia de que las ideas matrices del proyecto se orientaban a modernizar las relaciones colectivas del trabajo y a insertar a la economía nacional en el mercado globalizado y competitivo, otorgando un rol preponderante a la generación de mecanismos de diálogo dentro de la empresa, como se deja constancia en el Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, publicado en el Boletín de Sesiones de la H. Cámara, de la Sesión 32ª, ordinaria, en 4 de septiembre de 2001, p. 63.

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En esta materia postulamos una tesis intermedia, en el sentido de que la actual legislación transgrede en diversas materias el principio de libertad sindical, sin perjuicio de que las reformas realizadas al Plan Laboral no son menores y han constituido un avance hacia la plena consagración de la libertad sindical.

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CAPÍTULO II

PRINCIPIOS DEL DERECHO COLECTIVO 2.1. LA LIBERTAD SINDICAL Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo pueden estudiarse agrupados en un megaprincipio o fundamento rector esencial: la libertad sindical. La libertad sindical es un concepto propio del derecho del trabajo, que se ha conformado en el transcurso del siglo XX. Su origen se vincula con el reconocimiento estatal al fenómeno sindical y sus diversas manifestaciones: las asociaciones de trabajadores, la negociación colectiva y las medidas de acción directa, como la huelga. Tanto la constitución de agrupaciones de trabajadores como el negociar y declarar la huelga son actividades que en una primera instancia son prohibidas por el Estado, luego toleradas y finalmente reconocidas como derechos de los trabajadores. El reconocimiento de la organización y actividad sindical conlleva la elaboración, por parte de la doctrina, de un concepto matriz o rector de dichas regulaciones, a saber, la libertad sindical. En los párrafos siguientes analizaremos el concepto de libertad sindical, su naturaleza jurídica, sus clasificaciones, consagración a nivel internacional y la normativa constitucional existente al respecto en nuestro país. Además, haremos especial mención a los atributos de la libertad sindical. Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra en los atributos de la libertad sindical y su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico. 2.1.1. Concepto Desde una perspectiva jurídica la libertad sindical más que una libertad es un derecho. Este derecho comprende la facultad de constituir sindicatos, así como la tutela y promoción de la “actividad sindical”, a fin de hacer una efectiva defensa de los intereses representados por la organización. La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto en las relaciones de trabajo, de la importancia del diálogo y de la necesidad de convergencia entre los actores sociales109. En efecto, la divergencia de intereses entre empresarios y trabajadores se centra en la base de cualquier sistema de derecho colectivo, ya que las expectativas legítimas de empresarios y trabajadores inevitablemente entrarán en conflicto. Los empresarios pueden legítimamente desear que el costo del trabajo les permita desarrollar su actividad, y los trabajadores legítimamente aspirar a mejorar sus remuneraciones; los empresarios pueden desear encontrar el trabajador más adecuado para cada vacante y los trabajadores pueden tener interés en que haya un puesto de trabajo para cada desempleado; los empleadores pueden pretender legítimamente que el ordenamiento jurídico les permita la máxima movilidad de la fuerza de trabajo y los trabajadores pueden exigir, también legítimamente, tener una estabilidad mínima que les permita planificar su vida y la de su familia; los empresarios aspiran a poder planificar sus costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les garantice dicha planificación, y los trabajadores saben que sin el derecho de huelga se encuentran indefensos y aspiran a que se les permita ocuparlo como medio de presión, etc.110. El derecho del trabajo trata de regular estos intereses contrapuestos, los que pueden ser transitoriamente armonizados por medio de acuerdos entre los actores sociales. Además, existe un interés común entre empresarios y trabajadores, en orden a que sus conflictos sean regulados periódicamente a través de procedimientos razonablemente preestablecidos, los que en forma alguna excluyen el recurso a los mecanismos de autotutela, como la huelga111.

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En los países desarrollados se impone el modelo del “pluralismo conflictual”, que reconoce al conflicto como una característica esencial de la sociedad y lo considera como un valor positivo, institucionalizándolo como medio de integración y de progreso del sistema social112. Sin embargo, el conflicto puede cumplir esta doble función de estabilización e innovación, en base a ciertas condiciones: a) el conflicto no debe ser tan radical que atente contra la identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser permanente y la utilización de los medios de lucha, especialmente la huelga, no debe ser exagerado, y c) el Estado debe contar con un grado suficiente de legitimación y fuerza política para realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales y de procedimiento a fin de regular el conflicto, y controlar el ejercicio del poder social de los grupos para garantizar todas las libertades individuales, y (2) poder cumplir en la esfera social un rol de mediador del conflicto, así como de propulsor y coordinación de la actividad de los grupos hacia objetivos de interés general113. Salvo excepciones, en América Latina el modelo impuesto por el reglamentarismo se aleja del pluralismo conflictual y tiende más bien a un control autoritario sobre la libertad sindical que favorece en definitiva a los empresarios, fomentado en parte por la debilidad sindical (producto del poco desarrollo industrial de nuestros países) y por el escaso peso político de los trabajadores en la historia de nuestros países. Desde una perspectiva histórica general, el reconocimiento de la libertad sindical se relaciona directamente con los trabajadores y sus necesidades, a diferencia de los empleadores que no requerían de un concepto específico para desarrollar sus actividades empresariales ya que acuden en su auxilio el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y el derecho de propiedad. Por el contrario, los trabajadores dentro y fuera de la empresa se encuentran sujetos a las fuerzas del mercado, del cual dependen para subsistir y transar su único capital: su fuerza de trabajo. Son conocidas todas las consecuencias de la Revolución Industrial en el siglo XIX, sus numerosos aspectos positivos y negativos, particularmente respecto de los abusos que se produjeron con trabajadores de todas las condiciones, lo que determinará el surgimiento de diversas convulsiones políticas, sociales y también jurídicas. La cuestión social, en una de sus vertientes, se desarrolla con la toma de conciencia de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y de que “la unión hace la fuerza”. Cuando el derecho reconoce el fenómeno colectivo y, por ende, a las agrupaciones de trabajadores y sus diferentes acciones, estamos frente al concepto de libertad sindical. En este contexto, los intereses de los empleadores y trabajadores son distintos, no son simétricos. En el caso de los empleadores, corresponden al ejercicio de la libre iniciativa económica y al derecho de propiedad; a diferencia de los trabajadores, que defienden la dignidad humana, su libertad en las relaciones laborales y las condiciones mínimas de empleo, lo que fundamenta un trato legislativo distinto a ambos grupos, sin que se entienda transgredida la igualdad ante la ley114. Por lo tanto, aunque podemos hablar de libertad sindical de los empleadores, ésta es sólo una proyección de su derecho de asociación. Lo anterior, justifica que determinados atributos de la libertad sindical sólo sean reconocidos en favor de los trabajadores, como por ejemplo, el derecho de huelga115, a fin de nivelar el poder negociador de los mismos frente al empleador. El sindicalismo de los empleadores no tiene una verdadera “autonomía de acción” sino que más bien se trata de un “sindicalismo de respuesta”116. La libertad sindical es a la vez una libertad civil y política. Es una libertad civil ya que consagra el derecho de los privados de reivindicar cierta autonomía en la regulación de los fenómenos sociales, y la libertad de las agrupaciones colectivas de no ser intervenidas por el Estado y de constituir un ordenamiento normativo especial y autónomo del estatal. Es una libertad política, ya que comprende el poder de resistencia colectiva de los ciudadanos y de participación en las estructuras y funciones estatales117.

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Además, la libertad sindical tiene una proyección múltiple, ya que tutela a los trabajadores no sólo frente al Estado y sus autoridades, sino también respecto de sus contrapartes sociales y demás organizaciones sindicales. Podemos definir a la libertad sindical como aquel “derecho de los trabajadores y sus agrupaciones para organizarse y defender sus intereses comunes”. Como veremos, este concepto comprende todos los atributos de la libertad sindical, tanto en perspectiva individual como colectiva e, inclusive, garantiza la actividad previa y necesaria para la constitución de sindicatos. Esta definición recoge la evolución de la libertad sindical desde una concepción negativa a una positiva. En la primera, esta libertad sólo comprendía la no existencia de impedimentos y que no estuviera prohibida u ordenada una determinada conducta. Sin embargo, como la libertad debe no sólo ser abstracta sino también efectiva y con posibilidades de ejercerla, la libertad sindical pasa a conceptuarse como una noción positiva, donde el Estado la promueve y fomenta118. Esta concepción complementa y perfecciona la noción negativa de libertad sindical. La libertad sindical implica además el reconocimiento del pluralismo sindical a nivel normativo, entendido como la posibilidad de que los trabajadores constituyan las organizaciones que consideren convenientes, una o más, con plena libertad, aunque sean concurrentes. La unidad sindical impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por el contrario, si en los hechos, en la práctica, los trabajadores optan por la unidad sindical, no se vulnera la libertad sindical. Además, la unidad sindical puede asumir dos formas, una estructural y otra de actuación. La primera cuando existe sólo un sindicato y la segunda cuando, no obstante haber varios sindicatos, éstos actúan unidos o concertados frente a los empleadores. 2.1.2. Naturaleza jurídica La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada a los intereses colectivos de los trabajadores y al concepto de derechos humanos. Por ello, en las reflexiones siguientes nos abocaremos a una exposición resumida de las relaciones de la libertad sindical con dichos intereses, así como a su naturaleza de derecho humano esencial que la caracteriza. 2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de ejercicio colectivo. A diferencia de otras libertades, como la de conciencia o la de opinión, siempre el ejercicio de la libertad sindical será colectivo, incluso en el caso de la libertad sindical individual, que estudiaremos más adelante. En las sociedades industriales los trabajadores realizan una actividad laborativa de conjunto, inmersos en la empresa, bajo el mando y dirección del empleador. Este “trabajo colectivo” genera relaciones y una solidaridad entre trabajadores que poco a poco va cristalizando en una toma de conciencia de sus intereses y problemas comunes. Una vez que los trabajadores se dan cuenta de esta situación y de que la acción colectiva es la mejor herramienta para mejorar sus derechos, queda sellado el nacimiento del sindicalismo hasta como hoy lo conocemos. El profesor Francesco Santoro-Passarelli definía el interés colectivo como “el interés de una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una necesidad común”119, caracterizándolo por ser no sólo una suma de intereses individuales sino su combinación. La satisfacción del interés colectivo es indivisible, ya que se efectúa por medio de un único bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos intereses se sitúan en un ámbito intermedio entre los intereses públicos y los individuales. Las más importantes características de los intereses colectivos son las siguientes120:

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1) Se trata de una combinación o síntesis de intereses individuales de una misma profesión. 2) Son indivisibles, lo que implica que su satisfacción es colectiva. 3) Se trata de un interés común final y no instrumental. 4) Su naturaleza es privada. Se han formulado diversas críticas a la indivisibilidad de estos intereses, especialmente respecto de aquellos que postulan la indivisibilidad de los intereses colectivos de área, sector o categoría. En efecto, se ha observado que el interés colectivo surge y se concreta en cada actuación colectiva singular, sin que esté en necesaria concordancia con una determinada categoría profesional o sector de actividad. Asimismo, no es tan clara la subordinación de los intereses individuales a los colectivos121. Sin embargo, encontramos intereses que son en sí mismos indivisibles, como por ejemplo las condiciones ambientales, los límites a los ritmos de producción, la organización y el orden dentro de la empresa, el mantenimiento de ciertos niveles de empleo y las decisiones de política económica y social122; a diferencia de otros intereses más tradicionales relativos al régimen económico y normativo de los contratos individuales de trabajo, que son “uniformes” pero no necesariamente indivisibles, salvo desde la perspectiva de los trabajadores de eliminar la libre competencia en materia de fuerza de trabajo123, estableciendo condiciones mínimas de trabajo y remuneración. Cabe reconocer que entre intereses individuales y colectivos existe una relación fluida, donde muchas lesiones a los intereses colectivos se producen cuando se afecta uno individual, y donde encontramos derechos de titularidad individual y ejercicio colectivo124. En definitiva, lo que caracteriza a la libertad sindical es su relación estrecha con los intereses colectivos de los trabajadores, en base a los cuales éstos se organizan a fin de satisfacer sus necesidades. Finalmente, cabe precisar que los intereses colectivos no son patrimonio exclusivo del derecho laboral sino también del derecho social -que por cierto comprende al laboral- que se consolida en el transcurso del siglo XX, y se caracteriza por su especial reconocimiento de esta clase de intereses. El derecho social es un derecho de grupos, de asociaciones, de personas morales y su lógica implica un equilibrio entre los intereses colectivos de los mismos125. 2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial La importancia de la libertad sindical ha fomentado su consagración en el máximo nivel normativo, a nivel constitucional, reconociendo su “irresistible supremacía”126. Existe consenso, además, en que la libertad sindical es un derecho humano esencial127. Cabe precisar que la expresión derechos humanos es incompleta e inadecuada, y debe entenderse como referencia a los “derechos fundamentales o esenciales de la naturaleza humana”128. El profesor Hübner define los derechos humanos como “un conjunto de facultades innatas, inherentes a la persona humana por el solo hecho de serlo, que tienen por objeto su resguardo y perfeccionamiento en todos los aspectos propios de su naturaleza física, espiritual y social”129. Numerosos autores sostienen que la libertad sindical es un derecho social y económico, de aquellos derechos humanos denominados de “segunda generación”, a diferencia de los de primera generación, los civiles y políticos, reconocidos en el siglo XIX. Los segundos estarían relacionados con la libertad y los primeros con la igualdad, sin perjuicio de que ambos grupos de derechos tienen como objetivo común el resguardo de la dignidad humana, conformando un solo todo con interrelaciones mutuas130. Además, los derechos humanos de segunda generación más que derechos económicos, sociales y culturales “elevados” a la categoría de derechos

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fundamentales, son derechos humanos a los cuales se les atribuye un contenido económico, social o cultural131. Inclusive, jurídicamente no es clara su línea divisoria, ya que los derechos sociales derivan de un desarrollo mayor de los civiles y políticos, y hay derechos sociales que son aplicaciones inmediatas de algunos derechos individuales en materias determinadas, como la libertad sindical o el derecho de huelga. Cabe destacar que ambas categorías de derechos constituyen una sola unidad, ya que buscan un mismo objetivo: la tutela de la dignidad humana y el desarrollo integral de la persona. Ambas generaciones tienen el mismo fundamento y la misma esencia, diferenciándose sólo en aspectos accidentales132. Suele señalarse que los derechos humanos de segunda categoría son de “cumplimiento progresivo” ya que implican obligaciones positivas para los Estados, de contenido económico-patrimonial. Sin embargo, existen tres derechos humanos de segunda generación, contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (vigente en nuestro país), que deben ser garantizados y respetados “de inmediato” por los Estados partes: El derecho de sindicación, el derecho de huelga y la libertad de educación. Se trata de derechos de cumplimiento inmediato ya que su realización no requiere de condiciones previas que garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad permita su ejercicio133. Por lo tanto, la calificación de los derechos de sindicación y de huelga como derechos sociales obedece más a razones históricas que jurídicas. De hecho, parte de la doctrina postula que son una categoría especial de derechos civiles y políticos, ya que no pueden ser caracterizados como derechos que principalmente impliquen obligaciones positivas por parte del Estado134 y el propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 22, reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse a los mismos para la protección de sus intereses. Incluso nuestro constituyente hace procedente la acción de protección respecto del numeral 19 del art. 19 de la CPR, que consagra el derecho de sindicación y la autonomía sindical (libertad sindical individual y colectiva), en circunstancias de que dicha acción cautelar expresamente excluye los derechos económicos y sociales que pudieren implicar una prestación económica por parte del Estado135. Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a considerar a los derechos de sindicación o de huelga como de primera o segunda generación, debemos tener presente que en cualquier caso son derechos fundamentales e inherentes a la naturaleza del hombre. Respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, el profesor Mayorga, siguiendo las investigaciones de Maslow y Max-Neef136, resalta el carácter fundamental de los mismos por estar relacionados con algunas de las necesidades básicas de la persona, a saber, las de subsistencia, que posibilitan la sobrevivencia del hombre; de autorrealización, que permiten la individualidad humana y se relacionan con la vocación y el sentido de la existencia; de pertenencia, que reconocen al hombre como ser social y le facultan a participar en la vida en sociedad, y de protección, derivadas de la falta de autosuficiencia humana. La insatisfacción de cualquiera de estas necesidades produce una patología fisiológica o psicológica en el individuo137 y en el caso de los derechos de sindicación y de huelga, las necesidades básicas satisfechas son las de pertenencia y de protección, respectivamente. Por último, debemos recordar que el derecho colectivo presupone la consagración de la libertad sindical, cuya plenitud implica el reconocimiento de la sindicalización, la negociación colectiva y las formas de autotutela, aspectos cuya interrelación e interdependencia nadie discute actualmente138. De hecho, la libertad de organización implica garantizar plenamente la contratación colectiva ya que, en caso contrario, la negociación colectiva no pasa de ser una “representación teatral” y el conflicto colectivo un “disenso simbólico”139. Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica que esté exenta de limitaciones. En efecto, la generalidad de los derechos humanos no son absolutos, ya

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sea por el alcance del concepto o definición del derecho de que se trate, o por su colisión con otros derechos fundamentales. Con todo, las restricciones estatales a un derecho humano deberán realizarse por ley, deberán estar en conformidad a las directrices taxativas establecidas por el sistema internacional, y sólo podrán consistir en aquellas necesarias en una sociedad democrática140. 2.1.3. Clasificaciones La libertad sindical puede clasificarse en individual o colectiva; procedimental o sustantiva, y positiva o negativa. En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o colectiva. La individual se relaciona directamente con los trabajadores individualmente considerados y la colectiva con los sindicatos o agrupaciones de trabajadores una vez constituidos, a fin de posibilitar la realización del fin último de toda organización sindical, esto es la defensa de los intereses colectivos de sus representados. Un ejemplo de la primera, es el derecho de cada trabajador de participar en la creación de un sindicato. De la segunda, el derecho del sindicato a iniciar un procedimiento de negociación colectiva. La libertad sindical colectiva es conocida también como autonomía sindical, autonomía colectiva o autarquía sindical. En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en procedimental o sustantiva. La libertad sindical procedimental dice relación con las formas y procedimientos a seguir tanto en la constitución como en la vida del sindicato, a diferencia de la sustantiva que dice relación con los derechos básicos de los trabajadores y de los sindicatos una vez constituidos. La libertad sindical procedimental es funcional respecto de la sustantiva, ya que muchas veces tutela el fiel cumplimiento de los derechos sindicales. Sin embargo, una excesiva procedimentalización de la libertad sindical puede constituir un grave impedimento para el desarrollo de la misma, desde una perspectiva sustancial. Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad sindical puede ser sólo procedimental, lo que significa la plena negación de este principio ya que su consagración es solamente formal. Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva pueden ser a su vez individual o colectiva, según el caso. Por ejemplo, cuando la ley otorga fuero provisorio a todos los trabajadores que fundan el sindicato, se tutela la libertad sindical procedimental en perspectiva individual. Asimismo, la adquisición de personalidad jurídica por el mero hecho del depósito del acta constitutiva y de los estatutos, se relaciona con la libertad sindical procedimental en perspectiva colectiva. Por otra parte, el derecho de cada trabajador de no hacer efectiva la huelga, concurriendo a trabajar aunque dicha movilización haya sido votada y aprobada, constituye un ejemplo de la libertad sindical sustancial en perspectiva individual; y la posibilidad de recurrir al contrato colectivo forzoso establecido en el art. 369 del CT nos muestra la libertad sindical sustancial en perspectiva colectiva. Finalmente, otra clasificación distingue, dentro de la libertad sindical individual, entre libertad sindical positiva o negativa, según se permita a los trabajadores constituir un sindicato y afiliarse a los ya formados, o negativa, como libertad del trabajador para hacer abandono del sindicato o no pertenecer a sindicato alguno. Se critica esta clasificación ya que la libertad sindical es un “derecho” y como tal implica la facultad de no asociarse, de no ocuparla141. 2.1.4. Consagración internacional La libertad sindical es un principio universal que se encuentra contemplado internacionalmente por diversas declaraciones y tratados internacionales. En 1921 se aprueba el Convenio Nº 11, de la OIT, sobre derecho de asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas, que fuera ratificado por nuestro país, y cuyo

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objeto es igualar a los trabajadores agrícolas con los industriales en materia de asociación y coalición (art. 1º). Los instrumentos internacionales más importantes en materia de libertad sindical son los Convenios de la OIT Nº 87, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, y Nº 98, sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva. Ambos ratificados por Chile y por más de cien países142. Son los primeros tratados internacionales143 sobre derechos humanos e inclusive, en el caso del Convenio Nº 87, su aprobación es anterior a la Declaración Universal de Derechos Humanos, estableciendo uno de los cuatro derechos laborales más importantes, esenciales o fundamentales144, contemplados en la declaración de la OIT sobre los “Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo”, de 1998, donde se reitera que la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva constituyen un estándar mínimo aceptable de civilización, que vincula a todos los Estados aún cuando no hayan ratificado los Convenios Fundamentales. Asimismo en la Constitución de la OIT, de 1919, se confería a la libertad sindical el carácter de principio básico, lo que es posteriormente reforzado en la Declaración de Filadelfia, en 1944 (incorporada como anexo de dicha Constitución). El Convenio Nº 87 es autoejecutable, a diferencia del Nº 98 donde se discute su eficacia inmediata. Ambos consagran, entre otras facultades de las organizaciones de trabajadores y empleadores, la de estructurar su propio programa de acción, lo cual se relaciona directamente con la noción de autonomía colectiva y donde encontramos fundamentalmente tres mecanismos: la negociación colectiva, la huelga y los convenios o contratos colectivos. El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (arts. 2º y 7º) y las libertades colectivas de reglamentación (art. 3º); de representación (art. 3º); de gestión interna (art. 3º); de disolución (art. 4º), y de federación y confederación (art. 5º). Además, contempla expresamente el derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores de “organizar sus actividades y de formular su propio programa de acción”, debiendo las autoridades públicas –poderes del Estadoabstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal (art. 3º). Estatuye asimismo que los trabajadores y empleadores y sus respectivas organizaciones deben respetar la legalidad, estableciendo, a su vez, dos importantes limitaciones, una al poder legislativo y otra al judicial, toda vez que la legislación no puede menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas en el Convenio (art. 8º). Agrega que la legislación nacional determinará hasta qué punto se aplicarán las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la policía (art. 9º). Por último, define el término “organización”, como toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores (art. 10). El Convenio 98, por su parte, dispone que los trabajadores deberán gozar de la adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo, especialmente, entre otras materias, en lo relativo a su participación en actividades sindicales (art. 1º). Agrega que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y empleadores (art. 2º) y que deben crearse los mecanismos adecuados para garantizar el respeto del derecho de sindicación (art. 3º). Estatuye, además, que “deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo” (art. 4º).

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Su art. 5º señala que la legislación nacional determinará hasta qué punto se aplicarán las normas de este Convenio a las fuerzas armadas y a la policía. Otros Convenios como el Nº 135, de 1971, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, y el Nº 151, de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, recientemente fueron ratificados por nuestro país. Debemos señalar, además, que existen Convenios OIT sobre libertad sindical no ratificados por nuestro país. Se trata de los Convenios Nºs. 141145, de 1975, sobre organizaciones de trabajadores rurales y su función en el desarrollo económico y social, y 154, de 1981, sobre fomento de la negociación colectiva. Además de estos Convenios de la OIT, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 23 punto 4146 el derecho a fundar sindicatos y sindicarse; y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra en su artículo XXII el derecho de asociarse sindicalmente147. Si bien se trata de meras declaraciones y no de tratados, el derecho internacional les ha otorgado valor de norma a estas Declaraciones, ya que ambas serían una interpretación de los preceptos en que se mencionan los derechos humanos en las respectivas Cartas de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos148. Respecto de los tratados internacionales, es necesario tener presente que las normas sobre derechos humanos contenidas en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, complementan a las normas Constitucionales y tienen rango de constitución material, toda vez que la defensa de los derechos humanos se encuentra especialmente tutelada en nuestro sistema jurídico, por la norma contemplada en el art. 5º, inciso segundo, de la Constitución de 1980 (modificado por la reforma de 1989), al disponer que “el ejercicio de la soberanía reconoce como límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”149. Los constitucionalistas, mayoritariamente, postulan que los derechos humanos, asegurados en un tratado vigente en Chile, se integran al ordenamiento jurídico interno formando parte de la Constitución material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, lo que implica que ningún órgano del Estado puede desconocerlos, debiendo ser respetados, promovidos y protegidos, según el mandato del art. 5º, inc. segundo, de la Constitución Política150. Además, la doctrina constitucional ha señalado que si un tratado sobre derechos humanos completa o aclara la Constitución sin contradecirla, clarificando o puntualizando aspectos nuevos, ha de darse preferencia a la preceptiva del tratado por la obligación del Estado de respetar y promover los derechos esenciales151. La jurisprudencia judicial ha dado aplicación inmediata al Convenio 87 de la OIT, en una causa en la que se impugnaba la legalidad de la actuación de la Dirección del Trabajo (DT), y donde dicha repartición argumentaba que el principio de libertad sindical le impedía intervenir en la elección de directorio de la organización sindical en conflicto152. Otros tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes y que establecen la libertad sindical son el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966 (art. 8º)153; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 (art. 22),154 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, de 1969 (art. 16)155. Estos instrumentos garantizan todos los atributos de la libertad sindical, tanto individual como colectiva. Es destacable que tanto el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como el de Derechos Civiles y Políticos dispongan en sus artículos 8.3 y 22.3, respectivamente, un directo reenvío al Convenio 87 de la OIT, estableciendo dos

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límites: uno a los Estados Partes en orden a no menoscabar las facetas de la libertad sindical contenidas en el Convenio, y otro, al intérprete de los Pactos, en orden a que la consagración de la libertad sindical, no obstante tener un menor desarrollo que en el señalado Convenio, comprende, como principio y derecho humano esencial, todos los atributos de la libertad sindical desde una perspectiva individual y colectiva. Como vemos, en nuestro sistema jurídico el principio de libertad sindical tiene una amplia proyección debido a las normas internacionales vigentes que lo consagran, las cuales, además, tienen expreso rango constitucional por lo dispuesto en el art. 5º, inc. segundo, de la Carta Fundamental. Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor jurisprudencial realizada a nivel internacional por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en adelante CLS, fundado en 1951 como órgano tripartito con representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores, compuesto por nueve miembros elegidos por el Consejo de Administración de la OIT y un Presidente independiente. Su tarea consiste en estudiar las quejas sobre violaciones a los Convenios sobre libertad sindical, independientemente de que los países objeto de las denuncias hayan o no ratificado los Convenios Nºs. 87 y 98, ya que la OIT ha sostenido que todos los países adherentes a la misma –hayan o no ratificado los Convenios sobre libertad sindical–, deben respetar los principios básicos y fundantes de la OIT, que figuran en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, especialmente la libertad sindical156. Con poco más de dos mil casos estudiados, la jurisprudencia del Comité nos brinda la más completa doctrina acerca de la libertad sindical y sus alcances. Debemos destacar, además, que nuestros tribunales, en un reciente fallo sobre libertad sindical, han citado expresamente la jurisprudencia del Comité157. 2.1.5. Régimen constitucional Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado normas laborales158. En la actualidad, nuestra Carta Política de 1980 consagra las siguientes garantías en materia de libertad sindical, cuyo alcance examinaremos en detalle más adelante, en los párrafos abocados al estudio de los atributos de la libertad sindical. 2.1.5.1. La Negociación Colectiva El artículo 19, Nº 16, inc. quinto, de la Constitución de 1980, asegura a todos los trabajadores el derecho de negociar colectivamente en la empresa en que laboren, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. Agrega que la ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. Asimismo, la norma legal establecerá los casos en que la negociación colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio. Atendido el carácter de garantía constitucional que presenta la negociación colectiva en nuestro sistema, no podría renunciarse a la misma por medio de una cláusula inserta en un contrato individual de trabajo. En esta línea, la DT ha señalado que no se ajusta a derecho una cláusula individual en el sentido de que durante la vigencia del contrato el trabajador o trabajadores no podrán presentar nuevas demandas económicas, ya que implica una suerte de renuncia al derecho de negociar colectivamente159. 2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual Nuestra Constitución concibe la libertad sindical como un derecho exclusivo de los trabajadores. Sin embargo, los empleadores pueden organizarse al tenor del derecho general de asociación, contemplado en el artículo 19 Nº 15 de la Constitución.

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El artículo 19, Nº 19, incs. primero y segundo, de la Constitución de 1980, consagra el derecho de sindicación y la libertad sindical negativa. En efecto, el artículo 19 N° 19 inc. primero establece “El derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria”. Por su parte, su inc. segundo dispone que: “Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley”. La primera parte de este inciso primero y el inciso segundo, consagran expresamente en nuestro ordenamiento constitucional la libertad sindical positiva, como derecho de los trabajadores de constituir sindicatos y afiliarse a los mismos, adquiriendo personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma que determine la ley. La segunda parte de este inciso primero del artículo 19 N° 19 que dice “La afiliación sindical será siempre voluntaria”, garantiza la libertad sindical negativa, en cuanto derecho de los trabajadores a desafiliarse de los sindicatos y a no asociarse a ninguna organización si así lo desean. 2.1.5.3. La Autonomía Colectiva o Sindical Artículo 19 Nº 19 inc. tercero de la Constitución de 1980, reconoce la autonomía colectiva de las organizaciones sindicales al establecer que la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el artículo 1° inc. tercero de la Constitución, en orden a establecer la autonomía de los grupos intermedios para cumplir sus propios fines específicos, lo cual es plenamente aplicable a los sindicatos, en cuanto cuerpos intermedios. 2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalización de la libertad sindical Todos los principios enumerados constituyen garantías constitucionales que no pueden ser afectadas en su esencia. En efecto, el régimen legal que regule o limite las garantías constitucionales no puede afectar estos derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, según dispone el numeral 26 del mencionado artículo 19 de nuestra Carta Fundamental. Un derecho es afectado en su “esencia”, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional, cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y se “impide su libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de los razonable o lo privan de tutela jurídica160. La doctrina señala que para conocer la esencia de un derecho constitucional es necesario examinar su texto, a fin de determinar si sólo lo menciona o si, por el contrario, la Constitución contempla el núcleo del derecho o libertad de que se trate161. Si la normativa constitucional comprende el núcleo del derecho o libertad reconocido, éste debe ser interpretado para fijar su sentido, en forma extensiva respecto de su titular y restrictiva respecto de la autoridad legislativa que lo regula, complementa, limita o restringe162. Cuando la Constitución solamente menciona el derecho sin proporcionar elementos para configurarlo, el legislador no detenta por ello una potestad discrecional, siendo “imperativo proceder a la integración o creación jurídica para colmar los vacíos mediante una interpretación teleológica congruente con los Principios Generales del Derecho y la Equidad. En otras palabras, no hay lagunas en la Constitución ni puede haber en ella resquicios”163. Por lo tanto, la legislación sindical chilena debe respetar la esencia de los principios constitucionales en materia sindical, a riesgo de ser inconstitucional e inaplicable al tenor del principio de supremacía constitucional. Pensamos que un análisis detallado de nuestros preceptos legales, a la luz de los referidos principios (de negociación colectiva, libertad sindical y autonomía), podría concluir en la inaplicabilidad de algunos de ellos164.

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Todos los principios enumerados se encuentran reforzados por lo dispuesto en el artículo 5° de la Constitución (enmendado por la reforma de 1989), ya que diversos tratados internacionales vigentes en nuestro país consagran la libertad sindical como derecho esencial. Sin embargo, nos encontramos con dos regulaciones constitucionales que, aparentemente, restringen la libertad sindical. En efecto, en lo relativo al derecho de huelga, nuestra CPR en su artículo 19 Nº 16 inc. final, establece que “no podrán declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”. Antes que nada debemos analizar ¿qué ocurre si un tratado sobre derechos humanos vigente en Chile “con anterioridad” a la reforma del art. 5º establecía un derecho esencial en forma más amplia o menos restrictiva que la contemplada en la Constitución? En este caso, algunos autores sostienen que debe entenderse que la enmienda del art. 5º modificó la Constitución en esos aspectos, toda vez que el tratado respectivo adquirió rango constitucional desde el momento de la reforma165. Por el contrario, Silva Bascuñán señala que en este caso el juez “ateniéndose a la misma Carta, podrá dar primacía al tratado sin que ello importe el reconocimiento de una alteración ni derogación de precepto alguno del texto constitucional”166. Cualquiera sea la conclusión que se adopte las consecuencias prácticas son similares: rige el tratado sobre derechos humanos. Tampoco cabe argumentar que estas conclusiones violentan el procedimiento de reforma constitucional, ya que se trata de un “tratado anterior a la reforma del art. 5º”, por lo que la enmienda no es consecuencia de la ratificación del tratado, sino de la aprobación de la reforma constitucional al artículo 5º. Por lo anterior, opinamos que esta prohibición de huelga establecida en el art. 19 Nº 16 de la CPR fue enmendada por la reforma del art. 5º, inc. segundo, de la Ley Fundamental, toda vez que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “plenamente vigente al momento de la reforma”167, consagraba en su art. 8.1 d) “el derecho de huelga, ejercido en conformidad a las leyes de cada país”. No obstante la directa remisión a la ley que realiza este Pacto, la legislación no puede afectar el contenido esencial del derecho de huelga. Desglosando esta conclusión debemos distinguir las siguientes situaciones. En cuanto a la primera parte del art. 19 Nº 16 inc. final, cuyo texto dispone que “no podrán declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades”, cabe señalar, en principio, que se trata de una prohibición general en esta materia. Sin embargo, el art. 5º inc. segundo no sólo es de rango constitucional, sino que también se ubica en el capítulo de Bases de la Institucionalidad, atenuando el rigor de dicha prohibición. Por lo tanto, ¿cuál es el límite razonable en materia de prohibición de huelga de los funcionarios públicos (excluidas las empresas del Estado)? Recurriendo a la doctrina juslaboralista, a los tratados internacionales y a la jurisprudencia del CLS, sostenemos que la única prohibición absoluta y aceptable del derecho de huelga es la que pudiere estatuirse respecto de las fuerzas armadas, policías y de aquellos funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado. En consecuencia, aunque la prohibición constitucional después de la reforma de 1989 subsiste, ésta sólo es aplicable respecto de las fuerzas armadas, policías y de aquellos funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado. En cuanto a la sección segunda del artículo 19 Nº 16 inc. final, que contempla una prohibición de recurrir a la huelga para “las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios

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de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional”, cabe precisar que si bien es necesario limitar algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud la prohibición en análisis infringe la libertad sindical. No obstante, su rigidez fue atenuada por la reforma al art. 5º, en orden a que esta prohibición de huelga (para el sector privado y empresas estatales) sólo es aplicable a los servicios esenciales168. Otra interpretación vulneraría la libertad sindical, el derecho de huelga y el art. 5º inc. segundo de la Constitución. Por último, en cuanto a la huelga en el sector privado, la CPR guarda silencio por lo que sostenemos que desde la reforma de 1989 se agregan aspectos nuevos en orden a que la legislación no podría prohibir la huelga o limitarla más allá de lo razonable, ya que en ese caso se incurriría en una inconstitucionalidad por violentar el art. 5º de la Constitución Política. Por otra parte, respecto de las actividades políticas, el art. 19 N° 19 inc. final de la CPR establece que las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas. La situación de esta norma es similar a la de la huelga. La defensa de intereses colectivos en algunos casos es de difícil separación de la actividad política en sentido amplio, como por ejemplo ocurre con las negociaciones tripartitas para fijar el monto del ingreso mínimo. Una prohibición absoluta de toda actividad política de los sindicatos vulnera la libertad sindical, como también si dicha actuación se da en exceso politizada, por lo que es necesario un equilibrio adecuado al respecto. En nuestra opinión, esta normativa debe interpretarse aceptando que la defensa de los intereses económicos profesionales puede significar, a veces, cierta actividad política en sentido amplio. En cuanto a la interpretación de la libertad sindical como derecho humano esencial de nivel constitucional, ésta debe ser extensiva y de carácter teleológico, por su finalidad protectora y tutelar. De hecho, en el derecho internacional la interpretación de las normas sobre derechos humanos debe ser dinámica y extensiva, a diferencia de sus limitaciones que deben ser interpretadas en forma restrictiva169. Por otra parte, es plenamente aplicable a la interpretación de la libertad sindical el principio protector del derecho del trabajo, específicamente la regla in dubio pro operario, al igual que en derecho internacional la interpretación de los tratados de derechos humanos debe ser pro hominis, siempre a favor del individuo170, en armonía con el derecho constitucional que estipula el principio pro libertate, como presunción general a favor de la libertad del ciudadano171. No obstante lo señalado, podría sostenerse que la debida interpretación de estos principios constitucionales debiera ser restrictiva al tenor de lo expresado por algunos de los miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución172, que en una primera etapa elaboró un anteproyecto de lo que en definitiva sería la Constitución de 1980. En las actas de esta Comisión, quedó constancia de la intención de privilegiar métodos de solución distintos de la negociación colectiva, reduciendo y limitando el derecho de huelga lo más posible. En nuestra opinión, el elemento histórico de interpretación es un antecedente importante, pero no determinante en la hermenéutica constitucional, por diversas razones que expondremos a continuación173. Desde una perspectiva lógica, si bien la historia fidedigna del establecimiento de la norma es un antecedente importante, no puede ser determinante, más aún si del tenor literal de la Constitución se desprende claramente el establecimiento de un principio jurídico. Si la intención del constituyente es restringir un principio debe hacerlo en forma expresa. Cabe recordar que el elemento histórico es de carácter supletorio. En esta línea el profesor Silva Bascuñán indica que “cuando la expresión literal, afirmada en el contexto de una visión al mismo tiempo dogmática y sistemática, se muestra aún insuficiente para concluir con evidencia la sustancia imperativa, podrá recurrirse a los

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antecedentes proporcionados por la historia del establecimiento de la regla en examen” 174. Desde una óptica jurídica-política, cabe señalar que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución no era un cuerpo legislativo sino una Comisión especial cuyo fin era realizar una proposición acerca de la nueva Constitución, sin tener capacidad resolutiva. Desde una perspectiva de certeza jurídica, autores como Chaim Perelman destacan lo ambiguo que puede resultar la “voluntad del legislador para interpretar un texto legal” señalando que lo “más frecuente es que sea la de un Ministro o la de un Diputado o, acaso mejor, una pequeña fracción del cuerpo legislativo, de modo que la voluntad se haya expresado a través de un voto sobre un punto particular, aceptando o rechazando una enmienda de ley”, agregado que “sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones las cuestiones que son objeto de una controversia jurídica no han sido objeto de un debate parlamentario o bien han dado lugar a un compromiso que deja sin resolver los problemas más delicados. En estos casos al invocar la voluntad del legislador nos referimos a una intención presumida e incluso a veces enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador razonable” 175. Asimismo, Silva Bascuñán señala que “conviene advertir que a la opinión dada particularmente por uno de los interlocutores que han intervenido en el debate, en el curso de la deliberación sobre ella, no puede atribuirse valor determinante si no resulta afirmada en el consenso consiguiente expresado de modo explícito, por ejemplo, a través de una constancia en el acta o de la síntesis hecha por el presidente de la reunión o de modo implícito, reflejado en el tenor del debate. Y, aun apareciendo indiscutible el querer manifestado por los autores del texto, habrá de preferirse, con primacía a su letra, la finalidad buscada, su razón teleológica. Puede aun todo ello no ser todavía bastante para el intérprete que siga aún vacilando acerca de cuál es la voluntad real” 176. Perelman se pregunta ¿cómo puede saberse si la voluntad de un legislador colectivo es idéntica a la expresada por los participantes en los debates parlamentarios? Puede suceder que si el texto legal no contiene las precisiones efectuadas en el debate del mismo es porque éstas no fueron aceptadas por la mayoría que votó un texto más vago177. En cuanto a la interpretación de nuestra Constitución Política, esta incerteza se hace más patente ya que, de estimarse que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución fue efectivamente un cuerpo legislativo, es difícil determinar con precisión la historia fidedigna completa de nuestra Carta de 1980. Lo anterior debido a que fue estudiada por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, de la que hay actas completas; por el Consejo de Estado cuyas actas no se han publicado, y por la Junta de Gobierno, donde no existen actas. Por lo tanto, la Constitución de 1980 habría sido elaborada por tres cuerpos colegiados y sólo se dispone de las actas del primero de ellos. En consecuencia, ¿podemos afirmar que dichas actas son la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional? Desde una perspectiva metodológica, Perelman señala que la indagación de la voluntad del legislador, a que recurre la Escuela de la Exégesis cuando un precepto no permite por sí mismo decidir un conflicto relativo a su interpretación, conduce necesariamente a una concepción estática de la ley178. En efecto, indica este autor, tratar de determinar la voluntad del legislador consultando los debates y trabajos parlamentarios, a veces manifestada un siglo antes, presupone que la voluntad del legislador continúa siendo la misma a pesar de la evolución técnica, moral o política que podría haberse producido en el ínterin, lo que implica partir de una hipótesis metodológica muy discutible que supone que como el texto no ha sufrido cambios debe mantenerse la interpretación dada por el legislador en el pasado179.

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Otro problema se presenta cuando la situación actual que trata de subsumirse en el texto legal no fue prevista por el legislador, de forma tal que el juez está ante una laguna que debe llenar colocándose en el lugar del legislador. En este último caso podría quedar el juez con entera libertad respecto de su sumisión a la ley, lo que podría importar una subjetividad excesiva, por lo que Perelman propone que “el juez tiene que buscar la voluntad del legislador y tiene que entender por tal no la del legislador que votó la ley, sobre todo si se trata de una ley antigua, sino de la voluntad actual”180. En efecto, el legislador antiguo no está en condiciones de hacer constar su desacuerdo con la interpretación que se le atribuye, a diferencia del legislador actual que siempre podrá pronunciarse y dictar una ley interpretativa. Esta tesis tiene el mérito de que la interpretación judicial puede ser contrastada y destruida y no constituye una presunción irreversible, a veces ficticia y exenta de todo control efectivo. Resulta muy interesante este planteamiento si consideramos que la última enmienda –del poder constituyente derivado– a nuestra Carta Fundamental relativa (entre otras materias) a la libertad sindical, es la del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que buscaba el refuerzo de los derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico, entre los cuales obviamente figura esta libertad. Enmienda que, por otra parte, fue plebiscitada y aprobada con un altísimo consenso popular. Además, recordemos que a fines de 1998 nuestro legislador aprobó los Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad sindical, reforzando la consagración de este principio en nuestro ordenamiento. Finalmente, para una adecuada hermenéutica constitucional, debemos señalar que nuestra Constitución fue aprobada por plebiscito, y también la reforma consensuada entre todos los sectores políticos en 1989. El argumento histórico pretende determinar la intención o espíritu de la norma a través de la historia fidedigna de su establecimiento, lo que es fácil de recabar cuando se trata del legislador, pero la situación cambia si es el pueblo quien vía plebiscito aprueba directamente un texto constitucional. ¿Cuál es la historia fidedigna en este caso? ¿El pueblo vota un texto o las actas de la Comisión que propuso dicho texto? Si es el pueblo el que vota directamente un determinado texto constitucional, cualquier argumento de historia fidedigna queda reducido a un papel más que secundario. Sobre el particular, Óscar Ermida Uriarte expresa que “los antecedentes legislativos de una ley, …, tienen cierto valor interpretativo. Pero eso no es así en materia constitucional, especialmente cuando la Constitución es aprobada en plebiscito por el pueblo, porque la validez de la Constitución no se extrae -como la de una ley- de la aprobación que hace el Parlamento (en cuyo caso tienen cierto valor las intenciones del legislador, y las discusiones de los legisladores al aprobar la ley). Las discusiones de quienes redactaron el texto constitucional quedan de alguna manera borradas y superadas por la ratificación popular”181. Justino Jiménez de Aréchaga explica que “la totalidad de las normas contenidas en una constitución escrita integran un sistema de garantía instituido a favor de los administrados. De ahí que se imponga un severo sometimiento por parte del intérprete al tenor literal de sus disposiciones, y no a sus antecedentes, a las intenciones de sus redactores. Ello resulta tanto más necesario en el caso de las constituciones que extraen su autoridad no del voto de una Asamblea Constituyente o de un Parlamento, sino de un plebiscito o de un referéndum”182.

2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL Es posible distinguir diversos atributos o sub principios de la libertad sindical, que nos permiten caracterizarla y perfilar sus elementos esenciales. Todas esta manifestaciones son también atribuibles a los empleadores y sus organizaciones, con las salvedades apuntadas anteriormente. Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado como por los particulares, especialmente los empleadores respecto de los trabajadores, como ha enfatizado la

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Corte Suprema al referirse a la autonomía colectiva consagrada en nuestra Constitución Política, en el sentido de que dicha autonomía “debe entenderse frente al empleador y frente a la Administración del Estado”183. Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad sindical individual y los restantes con la colectiva. 2.2.1. Libertad de constitución Forma parte de la libertad sindical individual positiva y consiste en la facultad de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que más les convengan. La libertad de constitución, significa que la legislación no debe hacer distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, estableciendo discriminaciones en cuanto a ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión política; tampoco debe exigirse una autorización previa para constituirlos, y el tipo de organización debe ser libremente determinado por los constituyentes de la misma184. La única excepción a este atributo radica en los límites que el Estado pueda contemplar respecto de las fuerzas armadas y de la policía, las cuales, por razones de orden general, pueden quedar excluidas de estos derechos. 2.2.2. Libertad de afiliación Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen. 2.2.3. Libertad sindical negativa Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a organización alguna, lo que incluso puede garantizarse a nivel legal. Por el contrario, si la legislación establece la afiliación obligatoria se transgrede este atributo y la libertad sindical. Si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es determinada por los actores sociales a través de negociación colectiva, la OIT estima que no se vulnera la libertad sindical185. 2.2.4. Libertad colectiva de reglamentación Consiste en la facultad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos y reglamentos internos. Si la legislación establece exigencias a los estatutos, éstas deben ser sólo de forma y no pueden quedar sujetos a una aprobación previa, de carácter discrecional, por parte de las autoridades186. 2.2.5. Libertad colectiva de representación Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin injerencia del Estado y con la única limitación de respetar el principio democrático. 2.2.6. Libertad colectiva de disolución Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser disueltos o suspendidos por una decisión administrativa. 2.2.7. Libertad colectiva de actuación sindical Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su propio programa de acción, en directa relación con los objetivos de la organización sindical, esto es la defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. Se trata del más importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los demás.

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La libertad colectiva de actuación sindical faculta a los sindicatos para organizar libremente su administración y actividades internas; sin injerencias de ninguna especie, salvo el respeto del principio democrático en la adopción de las decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas mínimas que aseguren dicha democracia. Por otra parte, la libertad colectiva de actuación sindical, implica el derecho de realizar toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organización. Esta libertad implica, entre otros, el derecho de disponer libremente de sus fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a los lugares de trabajo y mantener contacto con los miembros de la dirección, la realización de ciertas actividades políticas relativas a los intereses de sus representados187, la posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de carácter público, mantener un diario mural, realizar declaraciones públicas, conferencias de prensa, el participar en procesos de concertación social y, especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga. Tanto la negociación colectiva como la huelga son los dos instrumentos esenciales de la libertad sindical, sin los cuales todos los demás aspectos carecen de relevancia. Además, como ya expresáramos, si bien la libertad sindical es reconocida a empleadores y trabajadores, el derecho de huelga, como derecho fundamental, sólo es reconocido a los trabajadores, en el entendido de que la huelga constituye un mecanismo de autotutela colectiva que permite equilibrar los poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de que puedan negociar libremente y en pie de igualdad. La huelga permitió el desarrollo del poder sindical en el siglo XIX y constituye la principal garantía de cumplimiento de los derechos laborales, más eficaz que cualquier otro mecanismo de orden judicial o administrativo188. Con la actuación sindical el principio de libertad sindical se concreta, permitiendo, en los hechos, la defensa de los trabajadores y la protección de la parte débil de la relación de trabajo. Para el derecho, la actuación sindical implica el reconocimiento a los trabajadores de la necesidad de contar con un contrapeso adecuado a la obligación de subordinación que el ordenamiento laboral otorga como derecho al empleador. Sólo en la dimensión colectiva los trabajadores recuperan su libertad perdida en el contrato de trabajo, y cuya máxima expresión es la subordinación189. Como destacan Rivero y Savatier, una de las características de la actuación colectiva es su capacidad para crear derecho o sancionar la aplicación del mismo. En general, podemos distinguir las técnicas destinadas a crear derecho (reglas generales como las leyes y reglamentos, y reglas particulares producto de la autonomía privada) de las destinadas a sancionar su aplicación (actividad jurisdiccional, procedimientos ejecutivos). En la acción colectiva, por el contrario, se tiende a confundir la creación y sanción del derecho190. Por ejemplo, la huelga, según el caso, puede establecer nuevas reglas entre las partes y sancionar su incumplimiento por parte del empleador. Toda la actuación sindical y especialmente la negociación colectiva y la huelga, nos llevan a la noción de autonomía colectiva o sindical. La palabra autonomía proviene del griego “auto nomos” que significa ley dictada por uno mismo. En derecho, la autonomía privada implica un poder de autorreglamentación, de dictarse su propia ley y de gobernarse a sí mismo191, pudiendo definirse como la actividad o potestad de darse un ordenamiento192. La idea de autonomía nos lleva a la de un “orden no otorgado” esto es no impuesto por alguien extraño a la organización, sino por sus propios miembros y en virtud de su calidad de tales. La heteronomia es exactamente lo contrario193. Recordando la distinción entre libertad negativa y positiva, identificamos la autonomía con esta última, ya que la libertad positiva implica la posibilidad de orientar la voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros194. La libertad positiva corresponde a la “autodeterminación” o

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“autonomía”, en orden a no estar determinados por otros o no depender para las propias decisiones de otros, o sea, determinarse sin ser determinados195. Mientras la libertad negativa es una cuantificación de la acción, la positiva es una cuantificación de la voluntad, la primera es una “libertad de obrar” como acción no impedida o constreñida, a diferencia de la segunda que es una “libertad de querer” como voluntad no heterodeterminada o autodeterminada. Cabe agregar que ambas libertades son diferentes, pero no incompatibles. Si bien desde una perspectiva ética la libertad negativa y positiva son independientes, desde una perspectiva jurídica esta distinción carece de valor ya que la voluntad no tiene relevancia jurídica si no es expresada, o sea, si no se manifiesta en acción, por lo tanto en derecho ambas libertades son interdependientes y complementarias, no puede haber libertad positiva sin libertad negativa196. En el derecho del trabajo, la principal característica de sus fuentes radica en la "autonomía colectiva", en cuanto poder normativo que se concreta en un contrato muy especial, denominado acuerdo, pacto, convenio, convención o contrato colectivo o contrato-ley (en adelante contrato colectivo), según los ordenamientos de cada país. Se trata de una fuente propia del derecho del trabajo y su ejercicio se produce en la negociación colectiva y en el recurso al derecho de huelga, generándose acuerdos que muchas veces se plasman en estos contratos colectivos. La autonomía colectiva puede ser definida como “un poder normativo conjunto de empresarios y trabajadores para la regulación de las relaciones de trabajo”197 o como un “fenómeno de autorregulación de intereses entre grupos contrapuestos”198, caracterizándola como “un poder de determinación autónoma de las condiciones de trabajo”199. Del mismo modo que los individuos particulares tienen la potestad de regular sus propios intereses, la misma potestad se reconoce a las coaliciones de trabajadores organizados para la tutela de sus propios intereses, relativos a la condición de subordinación en la cual prestan su trabajo200. Esta autonomía colectiva caracteriza de forma especial al derecho colectivo del trabajo configurando una “doble ruptura” respecto del derecho privado y del derecho público, ya que se hace inaplicable a esta realidad el derecho de las obligaciones y se reconoce un poder autónomo (y para algunos originario) no dependiente del Estado, en cuanto proceso normativo autónomo201. La noción de autonomía colectiva en nuestro derecho se remonta a la década del sesenta, cuando el profesor Alfredo Gaete la definía como el “poder de autodeterminación de los sindicatos, es decir, excluye toda injerencia del Estado en el desarrollo de la vida interna del sindicato”202. Asimismo, la jurisprudencia administrativa define la autonomía sindical como “aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le son propias”203. Jurídicamente, la libertad sindical se amplía en perspectiva colectiva a la actividad necesaria para el cumplimiento de la finalidad que nos permite calificar a una organización como “sindical”, consistente en la autotutela de los intereses inherentes a las relaciones laborales204. La libertad colectiva de actuación sindical es funcional, ya que pretende que el trabajador participe en la formación de las reglas que gobiernan las relaciones de trabajo205. La autonomía colectiva como poder normativo206 es un poder que se encuentra disperso en múltiples unidades de negociación y no concentrado en una sola instancia normativa. Se trata de un poder conjunto de los representantes de los trabajadores y de los empresarios, que se hace efectivo no en un procedimiento de tipo administrativo o burocrático, sino en un proceso de negociación entre los sujetos que lo comparten. En cuanto poder disperso, la selección de las unidades de negociación puede ser en forma natural, o predeterminada por el Estado, o el resultado de fórmulas intermedias de fomento de ciertas unidades de negociación207.

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Es esencial, para que podamos hablar de autonomía colectiva, el reconocimiento del derecho de huelga, que permite que los trabajadores cuenten con el poder suficiente a fin de negociar en pie de igualdad con los empleadores, defender sus derechos y contratar colectivamente. En cuanto a los límites de la actuación sindical, éstos deberán fundarse en el interés general y no podrán afectar su esencia. 2.2.8. Libertad colectiva de federación Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse y formar organizaciones internacionales, así como asociarse o desafiliarse de las mismas. Además, las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos de la libertad sindical ya enunciados. Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial de la libertad sindical es la efectiva tutela de la misma, por medio de medidas como el fuero, los permisos sindicales y las prácticas antisindicales.

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CAPÍTULO III

EL SINDICATO 3.1. NOCIÓN DE SINDICATO Cuando los trabajadores toman conciencia de sus necesidades comunes, de que la acción colectiva les permite mejorar sus condiciones de trabajo y empleo, surgirá un nuevo actor o sujeto de carácter colectivo, el sindicato. Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad sindical. En un primer momento, las agrupaciones de trabajadores son prohibidas, luego toleradas y finalmente reconocidas por el derecho estatal. Lo que va a distinguir al sindicato de otras agrupaciones o coaliciones es su vocación de organizar, en un frente común, fuerzas que tienen su origen en la relación individual de trabajo208. Definimos al sindicato como “toda agrupación de trabajadores o empleadores, más o menos permanente, con miras a la defensa de sus intereses profesionales colectivos”. Esta noción es bastante amplia por las implicancias de un fenómeno social tan extendido como el sindicalismo, centrándose en un criterio más bien funcional que orgánico, en orden al objetivo sindical de representación de intereses profesionales colectivos, aunque dicha representación sea asumida por agrupaciones transitorias, como ocurre en nuestro ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de trabajadores pueden negociar colectivamente. Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que pueda cumplir a cabalidad su misión, ya que las agrupaciones transitorias son susceptibles de mayor influencia patronal y su naturaleza temporal desprotege a los trabajadores que las componen. El principio de libertad sindical implica que estas coaliciones transitorias sólo pueden operar cuando no existe un sindicato permanente, como lo dispone la Recomendación de la OIT sobre contratos colectivos, Nº 91, de 1951, la que da preeminencia a las organizaciones de trabajadores por sobre las coaliciones de hecho, refiriéndose a los representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso de ausencia de sindicatos permanentes. Sin embargo, en nuestro derecho, el art. 315 inc. tercero del CT establece que podrán presentar proyectos de contrato colectivo en una empresa o en un establecimiento de ella, los grupos de trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de la misma. Como lo ha señalado el CLS, la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio de libertad sindical209. Por tanto, opinamos que la interpretación del mencionado art. 315 del CT, en atención al rango constitucional del principio de libertad sindical en nuestro sistema, sólo permite concluir que las agrupaciones de trabajadores pueden negociar cuando no exista un sindicato constituido en la empresa o establecimiento respectivo. Otra interpretación vulnera la libertad sindical y, por ende, la Constitución. Además, la definición de sindicato que hemos propuesto, incluye las agrupaciones de empleadores (reguladas por el decreto ley Nº 2.757 de 1979), las que también son de naturaleza sindical ya que representan los intereses de sus asociados, si bien se trata de un sindicalismo de respuesta frente a la organización de los trabajadores. Desde una perspectiva jurídico formal, sólo son sindicatos aquellos que la ley denomina como tales. Sin embargo, el derecho colectivo del trabajo maneja una óptica más amplia para poder abarcar en su totalidad al fenómeno sindical. En este contexto, lo que caracteriza a una actividad como sindical es la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de sus asociados y, en algunos casos, de toda una categoría de trabajadores o empresarios, estén o no asociados. Dicha defensa comprende tanto a la autonomía colectiva como a los mecanismos de autotutela, como por ejemplo la huelga, situando al sindicato en su rol de fuente material y formal del

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derecho del trabajo, material en cuanto grupo de presión y formal expresada en la negociación colectiva210. Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de personalidad jurídica y se encuentren reconocidos o fomentados por ley211. No obstante, en la práctica, no podemos cegarnos a la realidad social y limitarnos a lo que el legislador define como sindicato. En nuestro país encontramos actividad sindical en las federaciones y confederaciones sindicales, en las coaliciones transitorias de trabajadores, en las asociaciones de funcionarios públicos (reguladas por la ley Nº 19.296), en las asociaciones gremiales de empresarios y en las centrales sindicales. Todas estas agrupaciones reúnen los dos requisitos que caracterizan como sindical una asociación, esto es su representación de intereses y la utilización de mecanismos de autotutela, especialmente, en ciertos casos, la huelga. El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra claramente en una perspectiva “asociativa”, omitiendo la “actividad sindical institucional”. En efecto, el fenómeno sindical no sólo se expresa en forma asociativa (sindicato), sino también en forma institucional cuando el legislador o la contratación colectiva establecen a nivel de empresa o establecimiento, delegados de personal o comités de empresa a fin de representar los intereses comunes de los trabajadores en diversas materias, con excepción de la negociación colectiva. Son estructuras representativas electivas, establecidas por ley o contrato colectivo, que permiten a los trabajadores velar por sus intereses en materias tales como las medidas de seguridad y la capacitación. Los comités de empresa y delegados de personal se han desarrollado en el derecho sindical europeo, en un contexto de sindicalismo por rama o de actividad, con escasa presencia a nivel de empresa o establecimiento (Alemania, España, Francia, Italia). Por el contrario, en América Latina, salvo algunas excepciones, el sindicalismo se ha desarrollado al interior de la empresa, orientándose la política legislativa al refuerzo del sindicalismo por rama o actividad más que al establecimiento de delegados sindicales o comités de empresa. En el caso de nuestro país, no existe actividad sindical de naturaleza institucional, no obstante la consagración de delegados de personal (art. 302 CT), delegados sindicales (art. 229 CT), comités paritarios de higiene y seguridad (art. 66 ley Nº 16.744, sobre seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales) y comités bipartitos de capacitación (arts. 13 y ss. ley Nº 19.518, sobre nuevo estatuto de capacitación y empleo), en atención a las escasas y dispersas facultades de cada una de estas instancias. En los próximos capítulos de este libro, centraremos nuestro estudio en los sindicatos expresamente regulados por el CT, a saber, sindicatos de base, federaciones y confederaciones sindicales, coaliciones transitorias de trabajadores y centrales sindicales. Excluiremos las asociaciones de funcionarios públicos y las asociaciones gremiales de empresarios, debido a que nuestro ordenamiento no reconoce el derecho de estas organizaciones para negociar colectivamente y declarar la huelga, sin perjuicio de estimar que su naturaleza es sindical y de estudiar con cierto detalle la negociación colectiva informal en el sector público. Finalmente, debemos señalar que la normativa que regula a los empleadores es bastante más respetuosa de la autonomía colectiva que la reguladora de las organizaciones de trabajadores, fenómeno común en América Latina y que ha sido denominado “asimetría de la legislación sindical”212.

3.2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINES El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos constitucionalmente en el art. 1º, inc. 3º, de la CPR.

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Se trata de una agrupación intermedia, que se ubica entre el individuo y el Estado, con el objetivo de representar los intereses característicos del ámbito industrial contemporáneo. Su finalidad principal es la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de los trabajadores y empleadores, lo que la doctrina francesa ha denominado “principio de especialidad”213. Lo que caracteriza a la organización sindical, sea de estructura asociativa o institucional, son las finalidades que persigue y la actividad jurídica que desarrolla, especialmente la contratación colectiva, la huelga y otros medios de lucha sindical214. Nuestro legislador enumera los fines sindicales en los arts. 220, 267 y 284 del CT. La técnica definitoria ocupada por la legislación contempla cláusulas generales y enumeraciones no taxativas. Las finalidades estatuidas forman parte del fin general de todo sindicato, a saber, la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de los trabajadores y empleadores; sin embargo, el legislador, en consonancia con nuestra cultura legalista y especialmente reglamentarista, realiza extensas enumeraciones que no logran dar cuenta del total alcance de las finalidades sindicales. Inclusive, tan extensas enumeraciones pueden llevar a confusión al intérprete, por ejemplo, cuando se abusa del argumento a contrario sensu. Dentro de las cláusulas generales, el CT dispone que las organizaciones sindicales podrán realizar todas aquellas actividades contempladas en los estatutos y que no estuvieren prohibidas por ley (art. 220 Nº 12). Sin perjuicio de las finalidades que el artículo 220 reconoce a las organizaciones sindicales, las federaciones y confederaciones podrán prestar asistencia y asesoría a las organizaciones de inferior grado que agrupen (art. 267 CT). En cumplimiento de este fin de asistencia y asesoría, los directores de federaciones y confederaciones pueden realizar visitas a las sedes de las organizaciones inferiores, sin que el empleador respectivo pueda impedirlo215. Cabe recordar que el mismo CT en su art. 255 señala que constituye sede sindical todo recinto de la empresa en que habitualmente se reúne la organización respectiva. Además, la ley Nº 19.759 en su art. único número 65 agrega un nuevo inciso segundo al art. 267 que dispone lo siguiente: “Las federaciones sindicales podrán establecer en sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios de las acciones que desarrolle la organización en solidaridad, formación profesional y empleo y por el período de tiempo que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal calidad y que hayan sido socios a la fecha de la terminación de los servicios, de una de sus organizaciones de base”. Al respecto debemos hacer dos comentarios. Primero, si bien se trata de una aclaración positiva, pensamos que es absolutamente innecesaria al tenor del principio de libertad sindical vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Segundo, cabe preguntarse si por el tenor literal de esta norma una confederación podría asumir dichas “labores de solidaridad”. Nos inclinamos por una respuesta positiva, en atención al alcance del principio de libertad sindical. Para las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las mismas representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las organizaciones empresariales del país. En el nivel internacional esta función se extenderá a organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y, especialmente, a la OIT y demás organismos del sistema de Naciones Unidas. Por otra parte, las centrales podrán participar en organismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional (art. 284). Además, estas centrales, podrán abocarse a cualquier objetivo o finalidad que señalen sus estatutos y que no sea contrario a la CPR o a la legislación vigente, y que se inserte dentro de los fines y necesidades propios de las organizaciones de base (art. 284 Nº 2216).

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En cuanto a las enumeraciones no taxativas, básicamente las finalidades sindicales son agrupadas por nuestro legislador en tres grupos: las de representación; de fiscalización, y de bienestar, asistencia, capacitación y otras. La representación es uno de los objetivos básicos del sindicato, a fin de velar por la satisfacción de los intereses de sus miembros. La representación puede ser individual o colectiva. La primera se asimila a las reglas generales de la representación civil. La representación colectiva, es de naturaleza laboral, su fuente radica en la legislación laboral y constituye la principal función de los sindicatos: la representación de los intereses colectivos. La representación colectiva se contempla en el CT, al establecer que los sindicatos podrán representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva217. Además, podrán suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan (art. 220 Nº 1218); y, en general, los sindicatos podrán asumir la representación del interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos (art. 220 Nº 4). Agrega, asimismo, que podrán representar a sus afiliados sin requerimiento de los afectados en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de trabajo. En ningún caso los sindicatos podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados (art. 220 Nº 2). Como ya señalamos, en el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que son finalidades de las mismas representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las organizaciones empresariales del país. Asimismo, a nivel internacional esta función se extenderá a los organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y a la OIT y otros organismos del sistema de Naciones Unidas. Además, las centrales podrán participar en organismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional. En cuanto a la representación individual, el art. 220 del CT, en sus Nºs. 2219, 3 y 4, establece como finalidad principal de los sindicatos la representación de los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los representen cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. En ningún caso podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados. La DT ha precisado que el requerimiento de los asociados no necesita de ninguna formalidad especial, pudiendo ser efectuado incluso en forma verbal220. Agrega el CT que los sindicatos podrán actuar como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones, y actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales. Otra finalidad muy importante de los sindicatos es la de fiscalizar. Fiscalizar significa “criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro”221. Uno de los intereses colectivos más preciados de los trabajadores dice relación con el fiel cumplimiento de la legislación social y de los contratos colectivos e individuales de trabajo. La fiscalización de los sindicatos es una de sus más importantes labores y constituye un contrapeso esencial en las relaciones laborales. Más allá de lo que puedan hacer los tribunales o la DT, sólo la presencia sindical en la empresa permite un real contrapeso para los trabajadores, sobre todo en ordenamientos laborales que, como el nuestro, contemplan un sistema de estabilidad relativa impropia. Por lo tanto, cualquier reclamo de los trabajadores puede terminar en la pérdida de la fuente de trabajo, a diferencia del sindicato, donde los directores gozan de fuero y los trabajadores reunidos velan por sus derechos, aunque se trate de un caso puntual.

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En materia de fiscalización, el CT establece como finalidad de los sindicatos el velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, y denunciar sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales (art. 220 Nº 3). Asimismo ciertas funciones de representación también implican fiscalizar, como por ejemplo cuando el CT establece que los sindicatos deben velar por el cumplimiento de los instrumentos colectivos (art. 220 Nº 1), o representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo (art. 220 Nº 2). Para el adecuado cumplimiento de la representación y fiscalización sindical y de los demás fines sindicales, la DT ha indicado que el empleador no puede negar a los directores del sindicato interempresa el acceso a las dependencias donde laboran socios de la misma organización sindical, cuando aquéllos desarrollan funciones que les son propias222. Finalmente, la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de sus asociados proyecta a los sindicatos en una gama de distintas actividades. Sin conformarse con una fórmula general, nuestro legislador ha tratado de ser lo más preciso en orden a la determinación de las funciones sindicales. Muchas de las finalidades que señala la ley dicen relación con funciones de bienestar, asistencia, capacitación y otras actividades afines. El CT establece en su art. 220 Nºs. 5 a 11 las siguientes: prestar ayuda a sus asociados y promover la cooperación mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles recreación; promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados; canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y de su trabajo; propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo además, formular planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su pronunciamiento; constituir, concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesorías técnicas, jurídicas, educacionales, culturales, de promoción socioeconómicas y otras; constituir, concurrir a la constitución o asociarse a instituciones de carácter previsional o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica y participar en ellas, y propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores. Ante esta amplitud de materias, la DT ha señalado que los sindicatos pueden promover y asumir planes de tipo habitacional223, crear un centro de estudios, asesorías y capacitación224, obtener una concesión de acuicultura si agrupa a pescadores artesanales225, invertir sus fondos en la compra de acciones de empresas o sociedades formadas por socios de las mismas organizaciones o ejercer otra actividad de similar naturaleza226, solicitar un crédito para adquirir un bien raíz con garantía hipotecaria227, instalar una radioemisora de frecuencia modulada o una farmacia228 u otro establecimiento de similar naturaleza229, o constituir una sociedad anónima cerrada entre una federación y las organizaciones sindicales de base 230. Las ganancias provenientes de las actividades lucrativas realizadas por los sindicatos, deberán destinarse a los objetivos y finalidades previstos en los estatutos y en la ley. Por último, es interesante destacar que, desde una perspectiva jurídica, la excesiva reglamentación descrita es innecesaria, bastando con tener presente la finalidad esencial de los sindicatos, a saber, la representación y defensa de los intereses profesionales y económicos de sus asociados. Sin embargo, en una óptica práctica, la extensa enumeración que hace el CT tiene por objeto dejar en claro casi la totalidad de las finalidades sindicales, sobre todo en una cultura jurídica en la cual ha primado la interpretación literal de la ley. Además, la sobrerreglamentación de fines sindicales da cuenta de la desconfianza del legislador hacia las organizaciones de trabajadores, lo que no es una excepción en América Latina. Más allá del reglamentarismo, la interpretación de los preceptos estudiados debe estar en concordancia con la libertad sindical consagrada en nuestro ordenamiento. No

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debe olvidarse que los sindicatos son cuerpos intermedios y que, por ende, no sólo gozan de libertad sindical sino de la autonomía que la CPR contempla respecto de los grupos intermedios en su art. 1º inc. tercero. Por otra parte, deberá considerarse lo señalado por la Corte Suprema en una de sus sentencias, en orden a que “la autonomía de los grupos intermedios garantizada por la Constitución permite a éstos incorporar a sus estatutos, escrituras o acuerdos, finalidades propias y específicas no previstas en la ley”231. Por ejemplo, la representación individual de los trabajadores no asociados al sindicato dentro de la empresa o lugar de trabajo, cumpliendo las normas generales, no debiera producir problema alguno, más aún si el sindicato representa a sus afiliados en asuntos idénticos. Debemos destacar, por otra parte, que la negociación colectiva sólo se contempla como finalidad para los sindicatos (incluidas las agrupaciones de trabajadores), federaciones y confederaciones regulados por el CT. Por el contrario, las agrupaciones gremiales de empleadores, centrales sindicales, y asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, no pueden negociar al tenor de nuestra legislación. Lo anterior es de gran trascendencia ya que no constituye un olvido del legislador. En el marco legal en estudio, dichas entidades no pueden negociar colectivamente, lo que en definitiva les priva de su carácter “sindical”. Esta prohibición de negociar colectivamente es inconstitucional ya que la libertad sindical es un derecho fundamental que no puede ser afectado en su esencia. Además, no podemos desconocer que las asociaciones de funcionarios en la práctica negocian colectivamente desde hace años en nuestra nación. Al respecto, nos referiremos más adelante. Asimismo, las organizaciones de empleadores cumplen fines de representación sindical y han participado en diversos acuerdos de concertación social tripartitos. El negar abiertamente el derecho de negociación a diversas asociaciones representativas de intereses colectivos laborales constituye un grave riesgo en materia de política social, ya que se corre el peligro de que las negociaciones sean informales y las huelgas ilegales pueden llegar a ser descontroladas. Algo de esto ocurre en nuestra realidad social, especialmente en el sector público. Por último, no deja de extrañar el enfoque de nuestro legislador respecto de las finalidades sindicales, contempladas desde una perspectiva que pareciera ignorar los intereses colectivos. Por ejemplo, si la mayoría de los sindicatos tiene como ámbito la empresa, ¿cómo compatibilizar la representación del interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados, excluyendo a los no afiliados? Si a la totalidad de los trabajadores no se les aplica una norma de orden público laboral, como el feriado o el descanso diario, aunque un porcentaje de los mismos no pertenezca al sindicato, cuando éste represente esta situación obviamente dicha representación también involucrará y beneficiará a los no afiliados. Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales, debemos tener presente que ellas operan en base a los intereses colectivos, aunque el CT no lo diga expresamente. Por ejemplo, cuando se establece que los sindicatos deben propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, evidentemente estamos ante una representación de intereses colectivos. ¿O, por el contrario, podría sostenerse que las medidas de seguridad serán para el trabajador “a, b y c” y no para el “d” ya que no está afiliado al sindicato? Es necesario tener en consideración que toda nuestra legislación sindical, por reglamentarista que sea, opera sobre una plataforma constitucional clara y definida: el principio de libertad sindical. Por tanto, las omisiones del legislador no son prohibiciones, más aún si tal o cual omisión implica una restricción a la libertad sindical. Todas las actividades sindicales son lícitas, si se enmarcan dentro de este principio, aunque el legislador no las contemple.

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CAPÍTULO IV

LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN 4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN Como ya expresamos anteriormente, la libertad de constitución es un atributo de la libertad sindical individual positiva, consistente en la facultad de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que más les convengan. Esta libertad implica que no deben existir distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, no deben operar discriminaciones por razones de ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y opinión política; así como tampoco debiera exigirse una autorización previa para constituir una organización sindical, determinándose libremente el tipo de agrupación que se forma. El principio de libertad sindical contempla dos excepciones a la libertad de constitución, en orden a que el Estado puede excluir de este atributo a las fuerzas armadas y a la policía, por razones de orden general. Una de las garantías que la CPR contempla para la constitución de sindicatos, es la obtención de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19 Nº 19 inc. segundo). En nuestra cultura jurídica es indispensable que los sindicatos tengan personalidad jurídica, sin embargo el sindicalismo nació informal y en muchos sistemas de relaciones laborales los sindicatos no cuentan con personalidad jurídica, situación que no ha entorpecido su crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la personalidad jurídica es importante, pero no esencial. La personalidad jurídica de los sindicatos es trascendente para efectos del manejo patrimonial del mismo, siendo irrelevante para el cumplimiento de su finalidad esencial. En derecho comparado, los sindicatos oscilan entre la personalidad jurídica propiamente tal, formas de subjetividad atenuada232 o de certificación233, hasta la calificación de asociación de hecho234. Cualquiera sea su configuración jurídica, la organización sindical detenta diversas capacidades: para actuar procesalmente, negociar y contratar colectivamente, declarar la huelga y, en el plano público, designar representantes en organismos estatales cuando lo disponga la ley235. Debemos recordar, por último, que otra de las garantías de la libertad sindical es el “principio de pureza”236, consistente en que las organizaciones sindicales deben referirse exclusivamente a trabajadores o empleadores, excluyéndose los sindicatos mixtos, a fin de tutelar por la real independencia de los sindicatos de trabajadores. Este principio se encuentra consagrado en el art. 2º del Convenio 98 de la OIT, al disponer que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y empleadores.

4.2. LA ORGANIZACIÓN SINDICAL En sus inicios, los trabajadores debieron agruparse en sociedades de socorro mutuo o en cooperativas de trabajo, con el objeto de eludir la prohibición de formar sindicatos. Una vez tolerado el sindicalismo, las formas de organización son variadas. En sus orígenes surge como sindicalismo de oficios, en el cual los trabajadores se asocian en relación a la labor que realizan, sin que importe la empresa para la que se desempeñen. En este período es común encontrar varios sindicatos por empresa, en atención a las funciones de sus socios. Posteriormente, el sindicalismo evoluciona hacia el sindicato de industria (fines del siglo XIX), que agrupa a todos los trabajadores organizados de una misma empresa,

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cualquiera sea su función o labor. El sindicato de oficios no desaparece, pero la forma más amplia de sindicación será por industria. El sindicalismo por industria se vio favorecido por la producción en línea y la división del trabajo; la pérdida de calificación de los trabajadores, y la necesidad de contar con una mayor fuerza sindical por medio de la unidad de todos los trabajadores. Esta evolución nos permite distinguir entre sindicalismo horizontal y vertical. Los primeros asocian a trabajadores de un mismo oficio, trabajo o profesión, a nivel local, regional o nacional; a diferencia de los segundos que agrupan a trabajadores de una misma actividad económica, sector o empresa (metalúrgico, portuario, forestal, etc.), sin que importe su oficio o profesión. Los sindicatos horizontales pueden asociarse con otros de similar naturaleza, constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte, los verticales pueden federarse o confederarse a nivel regional, nacional e internacional. Las federaciones son conocidas como agrupaciones de segundo grado y las confederaciones como de tercer grado. En nuestro país el sindicalismo es vertical y se centra especialmente en el nivel de empresa. Nuestro derecho contempla una variada tipología sindical: A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados en el CT y las agrupaciones transitorias de trabajadores que negocian colectivamente237 (arts. 315 y 314 bis). Además, la ley reconoce otros tipos de sindicatos, no expresamente contemplados en el Código. En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrán formarse federaciones y confederaciones de sindicatos. Por último, están las centrales sindicales, reguladas en el CT. A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos en el sector privado, sin perjuicio de que los trabajadores puedan constituir otro tipo de organizaciones sindicales (art. 216)238. Respecto de estas organizaciones sindicales no expresamente contempladas en el art. 216, debemos precisar que podrán formarse dentro y fuera de la empresa y que, a lo menos, podrán negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, ya que el principio de libertad sindical implica como efecto mínimo que los sindicatos puedan pactar colectivamente condiciones de trabajo con los empleadores. No obstante, quedan fuera de la negociación obligatoria que nuestro sistema contempla expresamente para el sindicato de empresa. Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son aplicables, a saber, sobre constitución de sindicatos, quórum, fuero, permisos, estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolución y prácticas desleales. En cuanto a la constitución pareciera claro que las normas del CT les son plenamente aplicables, sobre todo para obtener personalidad jurídica, garantía constitucional que no realiza la distinción de nuestro CT entre sindicatos enunciados expresamente en el 216 y “otros” ajenos a dicha clasificación. Asimismo, expresamente les es aplicable el quórum de 25 trabajadores para formarse según lo dispuesto en el art. 228 del CT. Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de los “demás casos”, en su inc. segundo, no distingue, por tanto su inc. tercero que limita el número de trabajadores beneficiados con fuero y permisos también es aplicable a estos nuevos sindicatos. Por último, las restantes normas de funcionamiento sindical, entre otras, sobre estatutos y democracia sindical, manejo patrimonial, disolución y prácticas desleales, les serán aplicables salvo que la ley expresamente limite dicha normativa a un tipo de sindicato, como en el caso de la negociación colectiva reglada que sólo beneficia al sindicato de empresa o el art. 238 que limita el fuero de los candidatos a directores sindicales a los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales. A continuación estudiaremos los sindicatos expresamente contemplados en la ley.

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4.2.1. Sindicato de empresa Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa. Para comprender a cabalidad el ámbito de acción de estos sindicatos debemos detenernos en el concepto de empresa laboral. En esta materia, como en muchas otras, el derecho laboral se aleja del derecho común a fin de cumplir su finalidad de tutela239. La empresa es definida por el legislador laboral en forma amplia y omnicomprensiva como “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada” (art. 3º inc. final CT). El CT consagra que cada predio agrícola se considerará como una empresa para los efectos de constitución de sindicatos y que, además, serán considerados como una sola empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador. Sin embargo, tratándose de empleadores que sean personas jurídicas que dentro de su giro comprendan la explotación de predios agrícolas, entendiéndose por tales los destinados a las actividades agrícolas en general, forestal, frutícola, ganadera u otra análoga, los trabajadores de los predios comprendidos en ella podrán organizarse sindicalmente, en conjunto con los demás trabajadores de la empresa, debiendo reunir los números mínimos y porcentajes que se señalan en la ley (art. 226). Aunque generalmente se confunde la expresión “empleador” con la de “empresario”, si el acreedor de trabajo es una simple persona natural como un jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora de casa particular, estaremos ante un empleador, pero no ante una empresa para efectos laborales, cuya noción responde esencialmente a una organización de medios destinados a un fin determinado, por lo que un hogar familiar no puede ser considerado una empresa laboral240. Las normas laborales se aplican siempre que estemos frente a un empleador, definido como la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo (art. 3º letra a). Por su parte, el empleador puede o no formar parte de una empresa en el sentido laboral del término241. Walker Errázuriz242 señala que la empresa se compone de los siguientes elementos243: 1.- Una determinada forma organizativa. 2.- El elemento personal. 3.- Una finalidad básica. Para los efectos de nuestro estudio, debemos preguntarnos por el significado de la definición de empresa contenida en el art. 3º inc. final del CT, al hablar de “individualidad legal determinada”. Al respecto, Francisco Tapia señala que existen dos teorías244: Desde una perspectiva de derecho común, se referiría al reconocimiento jurídico o forma jurídica que puede adoptar la organización del capital. En este supuesto se interpreta la expresión “dotada de una individualidad legal determinada” como la necesidad de que exista una única individualidad jurídica de la empresa. Por otro lado, en el marco del derecho del trabajo, se contempla dicha individualidad como los elementos que, en definitiva, permitirán identificar a la empresa laboral en cuanto tal, independientemente de su forma organizativa o de su naturaleza jurídica. Recordemos que, inclusive, una persona natural o una comunidad compuesta por personas naturales o jurídicas puede ser considerada empresa para estos efectos. Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal determinada no alude a una única individualidad sino a la certeza jurídica que requiere esta empresa en cuanto organización, ya se trate, por ejemplo, de una o varias sociedades245.

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Recordemos además que el art. 3º del Código al definir la empresa habla de “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales…” lo cual en nuestra opinión permite la existencia de varias individualidades legales en esta “organización” que es la empresa laboral, por cierto, la de los dueños y la de los trabajadores en cuanto personas naturales y, en determinados casos, varias individualidades de los dueños del capital si se trata de un grupo de empresas. Thayer y Novoa destacan cómo la jurisprudencia ha señalado que por individualidad legal no debe entenderse el atributo de la personería jurídica, sino que basta un “ser jurídico”, motivo por el cual, con anterioridad a la vigencia de la ley Nº 19.759, se había estimado que una notaría y el archivo judicial eran empresas246. En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera vincularse más con el reconocimiento del conjunto de elementos que concurren a ella antes que a una cuestión de forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos organizados para ciertos fines y ordenados por una dirección, siendo identificables como una unidad, estaremos ante una empresa laboral247. José Luis Ugarte postula que no existe prioridad alguna entre los elementos que comprenden la definición de empresa de nuestro Código, o sea, no es empresa para efectos laborales una organización económica material que carece de individualidad legal determinada, así como tampoco lo es una individualidad legal determinada que carece del sustento organizacional que exige la ley248. Confundir la noción de “empresa laboral” con la de “individualidad legal determinada”, puede afectar gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y diversas garantías del derecho individual del trabajo249. Tanto la fusión de empresas como la transformación de la misma, no plantean problemas en cuanto a la libertad sindical y al sindicato de empresa250, el cual continúa funcionando normalmente, ya que no se alteran los derechos sindicales y colectivos de los trabajadores. Distinto es el caso de la división y filialización de empresas. La “división de la empresa” puede operar en todo tipo de sociedades y consiste una nueva forma organizativa caracterizada por la separación de su capital y giros, en base a objetos sociales complementarios o relacionados. Los arts. 94 y 95 de la ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, se refieren a la división de sociedades. El primero indica que la división de una sociedad anónima consiste en la “distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndoles a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide”. En materia laboral, no debe confundirse la división del capital con la división de la empresa como unidad ya que, de hecho, puede que las nuevas sociedades continúen operando en unidad organizativa y de recursos, lo que implica, desde una perspectiva laboral, que no se ha dividido la empresa251. Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las organizaciones sindicales mantienen su existencia, con excepción de los trabajadores que pasen a la nueva empresa252. Por el contrario, opinamos que cuando se divide una empresa deberá estudiarse caso a caso a fin de dilucidar si las nuevas sociedades continúan conformando una sola empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de recursos, situación que no afectaría el funcionamiento sindical. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiapó, en sentencia confirmada por la Corte Suprema en marzo de 1994253, postuló que la división de una empresa en tres no obsta para considerar que trabajadores de dos de estas “nuevas sociedades” son empleados de la primera, atendido el vínculo de subordinación y dependencia que se presenta respecto de la misma. La Corte de Alzada manifiestó que “la Compañía … utiliza los servicios de los trabajadores de la Compañía … y de la Compañía… en condiciones que los subordinan directamente a ella y que en tal carácter reviste la

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calidad de empleador para todos los efectos legales, no obstante que la Compañía… se haya dividido en tres sociedades”254. Respecto de la “filialización de empresas”, cabe señalar que estamos ante esta situación cuando de la empresa matriz se constituyen unidades de negocios independientes, diferenciadas o no de su objeto principal, en las cuales se ejerce tanto un control accionario como de administración255. Sobre el particular, el art. 86 de la ley Nº 18.046 dispone que la sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, es aquella en la que ésta controla directamente o a través de una persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores. En la sociedad filial la empresa madre concurre con su aporte a la constitución de la nueva, en la que se reproduce su poder organizativo a través del control accionario y, por ende, lo que la caracteriza es el control que la matriz ejerce sobre ella. Desde un punto de vista laboral, se trata de una sola empresa que reorganiza sus recursos, y donde la participación de un tercero es residual pues en este caso carece del control sobre la sociedad de que es parte256. La filialización nos lleva al tema del “grupo de empresas”, cuando dos o más sociedades conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos de sociedades se caracterizan porque las sociedades que lo integran, aún siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico-formal, actúan sin embargo con arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad económica257. Lo anterior tiene efectos en la constitución y disolución de los sindicatos de empresa, en la negociación colectiva y en la posibilidad de que el empleador incurra en eventuales prácticas desleales o antisindicales. Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por los mismos socios, con un mismo representante legal, o incluso se da el caso de cargos gerenciales de las filiales ocupados por dependientes de la matriz en “comisión de servicio”. Asimismo, muchas veces la Gerencia de Recursos Humanos de una matriz se relaciona con las filiales fijando pautas de administración; confeccionando un balance consolidado (exigido por la ley), con un domicilio comercial común. El nacimiento y desarrollo de los “grupos de empresas” dice relación con los profundos cambios operados en los últimos decenios en materia productiva, que también han afectado la organización empresarial y las relaciones entre las distintas empresas. En la actualidad se aprecian empresas de estructura compleja, funcionales a la organización flexible de la actividad económica, caracterizadas por la alteridad de los sujetos jurídicos que las componen y por la relevancia de las relaciones contractuales que las vinculan a una verdadera “realidad de grupo” de incierta y variable definición258. Muchas veces las relaciones entre empresas más que estar orientadas por conflictos de competencia obedecen a relaciones de autoridad-subordinación y, en los hechos, la producción y colocación de un bien en el mercado ya no coincide más con la idea tradicional de una sola empresa sino con una pluralidad de empresas relacionadas en red259. Ha operado un proceso análogo al realizado con la revolución fordista de la producción respecto del trabajador por oficios: la planeación del proceso productivo se separa de su realización material y los lugares donde ésta se desarrolla no coinciden con aquellos en los que se adoptan las decisiones estratégicas en orden al qué y cómo producir260. Es así como se asiste al paso de la “flexibilidad del trabajo” a la “flexibilidad de la empresa” incluyendo su organización jurídica, lo que obviamente incide en la utilización de la mano de obra261. En nuestra realidad jurídica, habrá que ver caso a caso si el grupo de sociedades reúne los requisitos legales para ser considerado una sola empresa para efectos

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laborales en directa aplicación del principio de primacía de la realidad262 y del art. 3º del CT. Debemos recordar que nuestra Constitución centra el derecho de negociación colectiva en la “empresa” en la que laboren los trabajadores y, por lo mismo, un concepto restrictivo de empresa para efectos laborales puede violentar esta garantía constitucional en su esencia. La solución en estos casos dependerá del análisis de los hechos y de la aplicación armónica del principio de primacía de la realidad, del principio constitucional de libertad sindical en orden a evitar fraudes y maniobras legales de carácter formal que en el fondo intentan limitar la libertad sindical y reducir el concepto de empresa laboral a un puro formalismo. En muchos casos el “grupo de empresas” deberá ser considerado una sola empresa para efectos sindicales, sin perjuicio de la validez de su organización jurídica diferenciada en las áreas comerciales o civiles. Una eventual división o filialización de la empresa en pequeñas unidades divide también al sindicato restándole fuerza y representatividad e, inclusive, en casos determinados, puede impedir la constitución o sobrevivencia del mismo si cada “pequeña empresa del grupo empresarial” cuenta con 7 o menos trabajadores263. En esta línea y como forma de perfeccionar la tutela de la libertad sindical e impedir abusos, recientemente la ley Nº 19.759 en su art. único número 100 ha sustituido el art. 478 del CT, sobre contratación laboral simulada y subterfugios que oculten, disfracen o alteren la individualización o patrimonio de la empresa, estableciendo en su inciso tercero que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente. El nuevo precepto, además, eleva las multas, dispone expresamente la responsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado para la respectiva simulación, y contempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones y derechos de cinco años contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles. Esta enmienda constituye un avance y confirma la tesis expuesta en este capítulo en orden a superar una interpretación meramente literal de la frase “individualidad legal determinada”. Sin embargo, en el orden práctico, estimamos que su impacto será menor ya que expresamente se remite al procedimiento laboral ordinario, de larga duración en nuestra realidad. Por tanto, la no procedencia de la sanción administrativa producto de la fiscalización de la DT (reclamable ante el tribunal competente según lo dispuesto en el art. 474 del CT) entorpecerá la oportuna aplicación de la norma, como ya había ocurrido con el precepto original. Parece inconveniente que un subterfugio que transgrede la libertad sindical, garantía constitucional en nuestro ordenamiento, deba ser conocido y subsanado en un juicio que puede durar dos años en primera instancia. Lo más lógico sería que proceda la sanción administrativa, la cual, por cierto, es reclamable en sede judicial. En el caso de la infracción tipificada en el inciso primero del art. 478 sobre simulación así es, y no vemos razón para que en el caso del subterfugio del inciso segundo sea distinto. Con todo, opinamos que igualmente la DT podrá fiscalizar y sancionar estos casos, no obstante el tenor literal del artículo en comento, en base al nuevo inc. primero del art. 5º del CT, agregado por el número 4 del art. único de la ley Nº 19.759, que dispone como límite para el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Sin duda, una de las garantías constitucionales del trabajador es la libertad sindical, y la DT podrá fiscalizar el adecuado cumplimiento del nuevo inc. primero del art. 5º del CT, sin perjuicio del reclamo judicial pertinente al tenor del art. 474.

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En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del año 1991, respecto de las sociedades “Transporte de Valores Brink’s Chile Ltda.” y “Servicios Brink’s Ltda.”, dedicada la primera al transporte de valores y la segunda al conteo y envase de monedas entre otras actividades y a la prestación de otros servicios como el ser pagadora y liquidadora de remuneraciones. En este fallo se postula que en materia de legislación laboral existe un concepto de empresa “más amplio que el de sociedad, correspondiendo a una organización de diversos medios, ordenados bajo una dirección, para el logro de determinados fines, como lo establece el artículo tercero del Código del Trabajo”264, agregando que “ambas sociedades constituyen una empresa, ya que no es posible concebir el transporte de valores, sin que previamente las monedas hayan sido contadas y envasadas, ni es, tampoco, posible suministrar el servicio de pagadores sin que el dinero para efectuar el pago sea transportado al lugar en que éste se efectúa”265. En fecha reciente, la Corte Suprema266 rechazó una casación en el fondo en contra de una sentencia laboral referida a un holding o conjunto de empresas relacionadas constituidas por cuatro personas jurídicas representadas por una sola persona natural que, además, era dueña de la mayoría de las acciones. La sentencia de primera instancia constató que las sociedades demandadas constituían una sola unidad económica, tenían un solo domicilio y la propiedad y control de las mismas se encontraba bajo una misma dirección, condenándolas al pago de las indemnizaciones correspondientes al despido indirecto que demandaban los actores. Por su parte, la Corte Suprema expresó que la facultad del ser humano de organizarse para producir “ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado “holding” o conjunto de empresas relacionadas, las que, en general, presentan un patrimonio en común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean.”. Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el sindicato no se ve afectado, sin perjuicio de que el trabajador que deja de pertenecer a la empresa originaria o matriz pierde su calidad de afiliado al sindicato de pleno derecho. Por lo tanto, el criterio de la DT en materia de grupos de empresa ha sido el de considerar a cada sociedad como una empresa diferente para efectos laborales267. Sin embargo, esta repartición en algunos dictámenes ha matizado la conclusión anterior, desentendiéndose del concepto de empresa y utilizando el de empleador como paliativo a la aparente fragmentación de la empresa268. Por nuestra parte y en concordancia con la jurisprudencia judicial y la reciente reforma al art. 478, concluimos que a pesar de las diversas formas jurídicas la empresa puede seguir siendo la misma (una organización de medios…), caso en el cual su filialización no debiera conllevar consecuencia alguna para el sindicato o para la constitución de un sindicato de empresa que abarque todas las unidades de la misma. 4.2.2. Sindicato interempresa Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos. Todo lo dicho respecto del concepto de empresa en el acápite anterior es pertinente para los sindicatos interempresas. ¿Qué ocurre cuando dos empresas se fusionan? La fusión es definida por el art. 99 de la ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas, como “la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”. Dentro de los derechos y obligaciones que se transmiten se encuentran los de naturaleza laboral. En cualquiera de estos casos, se aplica plenamente el principio de continuidad269 (art. 4º del CT) y estimamos que el sindicato interempresa mantendrá

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su carácter si agrupa a trabajadores de otras empresas no fusionadas o podrá continuar como sindicato de empresa, por medio de una enmienda a sus estatutos. 4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno. Nuestro CT define a los trabajadores independientes como aquellos que en el ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia (art. 3º c). En nuestro país diversos trabajadores independientes han constituido este tipo de sindicatos, como es el caso de los dueños de taxis colectivos o los comerciantes de ferias libres. 4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes. Se trata de un sindicato permanente, por lo que no debe confundirse con las agrupaciones transitorias de trabajadores, autorizadas para negociar colectivamente. En el Código del Trabajo de 1987270, se contemplaba un sindicato de trabajadores transitorios, que sólo podía agrupar a los trabajadores embarcados o gente de mar, a los trabajadores portuarios, a los de la construcción y a los artistas. En la actualidad, el legislador ha preferido una fórmula más general para conceptuar a los trabajadores que podrán constituir estos sindicatos. 4.2.5. Otros sindicatos de base Debemos agregar a esta enumeración, las agrupaciones transitorias de trabajadores mencionadas por el CT al regular la negociación colectiva, disponiendo que podrán negociar colectivamente en forma reglada los grupos de trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de ella (art. 315) o, en el caso del convenio colectivo, los que reúnan 8 o más trabajadores (art. 314 bis). En el caso de los trabajadores públicos, el art. 1º de la ley Nº 19.296 reconoce, a los trabajadores de la Administración del Estado, incluidas las municipalidades, el derecho de constituir, sin autorización previa, las asociaciones de funcionarios que estimen conveniente, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas, exceptuando a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de éste, y a los trabajadores de las empresas del Estado que, de acuerdo con la ley, puedan constituir sindicatos271. Luego, el art. 2º de dicha ley dispone que sus asociaciones tendrán carácter nacional, regional, provincial o comunal, según fuere la estructura jurídica del servicio, repartición, institución o ministerio en que se constituyeren. No obstante, las asociaciones de funcionarios de las reparticiones que tengan estructura jurídica nacional, podrán tener como base la organización de sus funcionarios de la respectiva institución en la región. Por su parte, las asociaciones de funcionarios de los servicios de salud podrán tener como base uno o más hospitales o establecimientos que integren cada servicio de salud, caso en el cual serán consideradas de carácter comunal. Respecto de los empleadores, la ley dispone que son asociaciones gremiales las organizaciones constituidas en conformidad a la ley, que reúnan personas naturales, jurídicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalización, desarrollo y protección de las actividades que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades comunes (art. 1º decreto ley Nº 2.757).

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Como señalamos anteriormente, en esta obra sólo analizaremos a los sindicatos expresamente contemplados en el CT, excluyendo a las asociaciones de funcionarios y a las asociaciones gremiales de empleadores. 4.2.6.

Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales Con excepción de las agrupaciones transitorias de trabajadores, todos los sindicatos base que hemos enumerado pueden constituir, a su vez, federaciones y confederaciones. Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el CT como toda organización nacional de representación de intereses generales de los trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios, constituida, indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo determinen sus propios estatutos. A las centrales sindicales podrán afiliarse también organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurídica, en la forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277). Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales pueden constituir organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc. segundo). 4.2.7. Ámbito del derecho de sindicación En cuanto a la extensión del derecho de sindicación, el CT reconoce a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas (art. 212). El CT, después de la reforma de la ley Nº 19.759 (art. único número 32), estatuye que los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio podrán constituir organizaciones sindicales en conformidad a las disposiciones de este Libro, sin perjuicio de las normas sobre negociación colectiva contenidas en el Libro siguiente, que prohíbe la negociación colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304 inc. segundo). Con la referida enmienda se buscó adecuar nuestra legislación al principio de libertad sindical, en concordancia con lo manifestado por la doctrina y el CLS272. Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del principio de libertad sindical consagrado en nuestra Constitución, estimamos que nada obsta para que estas organizaciones puedan negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, el cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de la negociación obligatoria que en nuestro sistema está expresamente excluida para estas empresas.

4.3. LA CONSTITUCIÓN DE SINDICATOS La constitución de los sindicatos en nuestro sistema está excesivamente reglamentada por ley. Los objetivos deseados con esta regulación son, por un lado, la certeza en la constitución de los sindicatos, especialmente en la conformación de la voluntad colectiva de los trabajadores. Por otro, la rápida obtención de personalidad jurídica sin trabas a la libertad sindical. El procedimiento de constitución es similar cualquiera sea el sindicato de que se trate, salvo las coaliciones transitorias de trabajadores que pueden negociar colectivamente, donde el CT sólo establece formalidades relativas al quórum y a la constitución de la comisión negociadora (art. 315).

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Las etapas del procedimiento de constitución pueden resumirse en tres instancias: asamblea constitutiva, depósito y control. 4.3.1. Asamblea constitutiva Es la primera etapa del proceso de constitución de un sindicato, donde se reúnen los trabajadores interesados ante un ministro de fe, con los quórum que establece la ley, a fin de aprobar los estatutos y elegir al primer directorio, levantando un acta de todo lo obrado (arts. 221 y 280, sobre centrales sindicales). Los ministros de fe pueden ser, los inspectores del trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la DT (art. 218 CT)273. Además, la ley Nº 19.759 (art. único número 33) ha precisado, respecto al acto de constitución del sindicato, que los trabajadores deberán decidir quién será el ministro de fe, eligiendo alguno de los señalados en el inc. primero del art. 218274. Agrega la norma que en los demás casos en que la ley requiera genéricamente un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el inc. primero del art. 218, y si ésta nada dispusiere, serán ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine. Resulta un poco confusa la redacción de la segunda parte de este inciso segundo, en lo relativo a la expresión “y si ésta nada dispusiere” cuyo alcance no es del todo claro. ¿Se refiere a la situación que se presenta cuando la ley no designa directamente al ministro de fe? El problema es que el mismo inciso estatuye que cuando la ley requiera “genéricamente” un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el inc. primero, por lo que no se presentaría la necesidad de recurrir a los estatutos. Entonces, la expresión en comento ¿se refiere al caso en que los estatutos exigen la presencia de un ministro de fe, sin que lo haga la ley, caso en el cual serán ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine? En este caso, la norma está de más ya que por el principio de la libertad sindical los estatutos son soberanos en esta materia. El quórum para formar un sindicato base es el siguiente: SINDICATOS

QUORUM

Sindicatos en general, salvo el de empresa (art. 228 CT275).

Mínimo de 25 trabajadores.

Sindicatos de empresas con 50 o menos trabajadores (art. 227 CT).

Mínimo de 8 trabajadores.

Sindicatos de empresas con 51 o más Mínimo de 25 trabajadores que trabajadores (art. 227, inciso primero CT). representen, a lo menos, el 10% del total de trabajadores de la empresa. Sindicatos de empresas con más de Mínimo de 25 trabajadores que un establecimiento (art. 227 CT). representen, a lo menos, el 30% del total de trabajadores del establecimiento. Sindicatos de empresa (art. 227 CT).

Cualquiera sea el % que representen, siempre podrán constituir un sindicato de empresa 250 o más trabajadores.

El art. 227 fue enmendado por la ley Nº 19.759276, a fin de facilitar la constitución de un sindicato de empresa o establecimiento, y de disminuir los quórum mínimos para tal fin. Por lo anterior, se contempló un nuevo inciso segundo, favoreciendo la constitución de una organización sindical en aquellas empresas con 51 o más trabajadores en las cuales no exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se requerirá al menos de ocho trabajadores, debiendo completarse el quórum exigido en el inc. primero del art.

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227, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual caducará su personalidad jurídica, por el solo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse con dicho requisito. Respecto de las federaciones y confederaciones el Código dispone que se entenderá por federación la unión de tres o más sindicatos y por confederación la unión de tres o más federaciones o de 20 o más sindicatos (art. 266277). Para constituir una central sindical, se requerirá que las organizaciones sindicales y las asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades que la integren, representen, en su conjunto, a lo menos un cinco por ciento del total de los afiliados a ambos tipos de organizaciones en el país (art. 279) y que las entidades fundadoras concurran a la constitución de las mismas por acuerdo mayoritario de sus respectivas asambleas, en presencia de un ministro de fe. Por su parte, los integrantes de dichas asambleas requerirán acuerdo mayoritario de sus sindicatos u organizaciones de base, según corresponda (art. 280 inc. primero). La reglamentación detallada de nuestra legislación en esta materia es un hecho evidente. De todas las normas descritas, sin duda las relativas a federaciones y confederaciones, que determinan el número mínimo de organizaciones de grado inferior necesarias para constituirlas, transgreden la libertad sindical y, por ende, son inconstitucionales, no obstante la enmienda efectuada por la ley Nº 19.759. En esta materia, el CLS ha sido concluyente, al afirmar que una legislación que exija un número mínimo de sindicatos y federaciones para constituir organizaciones de grado superior e impida la constitución de federaciones y confederaciones de diferentes actividades en una misma localidad o región, está en contradicción con el artículo 5º del Convenio 87278. Por otra parte, se establece como procedimiento previo para determinar la participación de un sindicato en la constitución de una federación, la exigencia de un quórum de mayoría absoluta de los afiliados al respectivo sindicato, mediante votación secreta y en presencia de un ministro de fe. Para estos efectos, el directorio deberá citar con tres días hábiles de anticipación, a lo menos, debiendo informarles a los asociados el contenido de los estatutos de la organización de grado superior y el monto de la cotización, así como si se encuentra afiliada a una confederación o central. Lo mismo se establece respecto de la participación de una federación en una confederación (arts. 268 incs. primero a tercero y sexto CT). Cabe precisar, que el art. único número 66 de la ley Nº 19.759, eliminó las palabras “o confederación” en el inciso primero del art. 268 lo que parecería lógico si la enmienda al art. 266 hubiera contemplado que sólo federaciones pudieran constituir una confederación (como ocurría en el texto aprobado por el Senado279). Sin embargo, no es así y veinte sindicatos también pueden conformar una confederación. La pregunta es ¿por cuál procedimiento? Deberemos aplicar el del art. 268 inc. primero a pesar de la supresión de la palabra “confederación” o dejar esta materia a los estatutos. Lo último es más acorde con la libertad sindical, sin embargo si se aplica el procedimiento del art. 268 para formar una federación y para que federaciones formen una confederación, la lógica pareciera indicar que igual procedimiento se aplique para que sindicatos conformen directamente una confederación. Una legislación tan reglamentarista conlleva permanentemente estos problemas interpretativos. Una vez celebrada la asamblea constitutiva debe comunicarse por escrito a la administración de la empresa la realización de la misma y la nómina del directorio y quienes dentro de él gozan de fuero, dentro de los tres días hábiles laborales siguiente a su elección (art. 225 CT280). Estos procedimientos demuestran la excesiva regulación de nuestra legislación hacia los sindicatos y la creencia de que fácilmente la base puede ser controlada por la cúpula de dirigentes. Se trata de una normativa innecesaria, engorrosa y muy detallista, que está en el límite a las transgresiones a la libertad sindical. El control en materia de constitución y afiliación a organizaciones de grado superior debiera ser

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materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual podría responder de cualquier irregularidad por medio de la censura. 4.3.2. Depósito La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez realizada la asamblea, es la del depósito y adquisición de personalidad jurídica. Nuestra CPR dispone como garantía de la libertad sindical que las organizaciones sindicales obtendrán la personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19 Nº 19º inc. segundo). El legislador, en armonía con la norma constitucional, dispone que el directorio deberá depositar en la IT el acta original de constitución del sindicato y dos copias de sus estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de la asamblea, precisando que la IT procederá a inscribirlos en el registro de sindicatos que se llevará al efecto y que dichas actuaciones estarán exentas de impuestos (art. 222 inc. primero CT). Agrega la norma, que el registro se entenderá practicado y el sindicato adquirirá personalidad jurídica desde el momento del depósito a que se refiere el inc. anterior (art. 222 inc. segundo). Si no se realizare el depósito dentro del plazo señalado, deberá procederse a una nueva asamblea constitutiva (art. 222 inc. tercero). Similar regulación se contempla en el caso de las federaciones y confederaciones (arts. 269 incs. 3º y 4º y 288 del CT). Asimismo, el Código reconoce el derecho de constituir centrales sindicales, sin autorización previa, adquiriendo personalidad jurídica por el solo registro de sus estatutos y acta de constitución en la DT, en conformidad a la ley, dentro de los quince días siguientes a la realización del acto fundacional (art. 276). Desde el momento del registro, se entenderá que la central sindical adquiere la personalidad jurídica (arts. 280 incs. segundo y tercero CT ). En todo lo demás, las centrales se rigen por las normas de los sindicatos base (art. 288 del CT281). 4.3.3. Control Finalmente, el legislador ha dispuesto un control de legalidad por parte de la autoridad, que puede finalizar con la pérdida de la personalidad jurídica. Esta sanción es bastante drástica sobre todo si se considera la fundamental importancia que tiene en nuestro sistema la obtención de personalidad jurídica de los sindicatos, a diferencia de los países europeos. Sin embargo, el control a posteriori realizado por la autoridad no conculca la libertad sindical, toda vez que existe posibilidad de que el sindicato recurra a los tribunales en caso de estimar afectado su derecho. En esencia lo que se controla es que se hayan cumplido los requisitos de constitución del sindicato (que figuran en el acta) y que los estatutos respeten la ley. La ley dispone que la IT282 podrá, dentro del plazo de 90 días corridos contados desde la fecha del depósito del acta, formular observaciones a la constitución del sindicato si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por la ley (arts. 223 y 269 inc. final respecto de las federaciones y confederaciones283). En caso de formularse una o más observaciones, el sindicato deberá subsanar los defectos de constitución o conformar sus estatutos a las observaciones de la IT dentro del plazo de 60 días contados desde su notificación o, dentro del mismo plazo, reclamar de esas observaciones ante el Juzgado de Letras del Trabajo correspondiente284, bajo apercibimiento de tener por caducada su personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley. Este plazo de 60 días también es de días corridos, aunque la ley no lo precise (a diferencia del de 90 días), aplicando por analogía la norma del art. 312 del CT, que establece que los plazos en la negociación colectiva serán de días corridos. Este es un ejemplo de lo engorrosa que puede llegar a

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ser una legislación ultrarreglamentarista como la que estamos estudiando, ya que una omisión u olvido del legislador puede conllevar serias dudas interpretativas. El directorio de las organizaciones sindicales se entenderá facultado para introducir en los estatutos las modificaciones que requiera la IT o, en su caso, el tribunal que conozca de la reclamación respectiva. Si el tribunal rechazare total o parcialmente la reclamación ordenará lo pertinente para subsanar los defectos de constitución, si ello fuere posible, o enmendar los estatutos en la forma y dentro del plazo que él señale, bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurídica. En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que la DT, en el plazo de 45 días hábiles, contados desde el registro del acta y estatutos, podrá formular observaciones al acto de constitución o a los estatutos de la central, si estimare que ellos no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La central sindical deberá subsanar los defectos de constitución o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por la DT dentro del referido plazo, contado desde su notificación. Si así no lo hiciere y no reclamare ante el tribunal competente, caducará su personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley. Si la central sindical no aceptare las observaciones de la DT, podrá reclamar de ellas, dentro de igual plazo ante el tribunal laboral respectivo. Si el tribunal rechazare total o parcialmente la reclamación, ordenará lo pertinente para subsanar los defectos de constitución, si ello fuera posible, o enmendar los estatutos, dentro del plazo de quince días hábiles, contados desde la notificación de la sentencia, bajo apercibimiento de caducar su personalidad jurídica (art. 282). En todo lo no regulado por la norma anterior, se aplicarán los preceptos del CT sobre los sindicatos de base (art. 288). Como vemos, la constitución de un sindicato en consecuencia con nuestra cultura jurídica extremadamente formalista y con un sistema de relaciones laborales más bien reglamentarista, es regulada en forma minuciosa. Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de su no transgresión de la libertad sindical. Por ello señalamos en nuestra exposición que algunas normas son inconstitucionales, como la que determina cuántos sindicatos pueden formar una federación y cuántos una confederación. La interpretación de estas normas tan reglamentarias deberá ser restrictiva o extensiva, según el caso, a fin de no vulnerar la libertad sindical. Asimismo, en los casos de vacíos legales, la jurisprudencia deberá tener muy en cuenta el principio de libertad sindical a fin de llenar las lagunas que se presenten.

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CAPÍTULO V

LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN Y DESAFILIACIÓN 5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN Este atributo de la libertad sindical implica que los trabajadores, los empleadores, y sus respectivas organizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que deseen. Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliación por medio de tres garantías. Primero, se consagra que la afiliación sindical será siempre voluntaria, personal e indelegable (arts. 19 Nº 19 inc. primero CPR, 214 CT). Segundo, se establece que los menores no requerirán autorización alguna para afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y dirección (art. 214 CT). Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales o transitorios, que los socios podrán mantener su afiliación aunque no se encuentren prestando servicios (art. 230 CT). Esta es una norma de fomento de la libertad sindical, que no debe entenderse limitativa de otras organizaciones sindicales, aplicando el argumento interpretativo a contrario sensu. Por ejemplo, nada obsta que un sindicato de empresa pueda estatuir en sus estatutos la permanencia de sus afiliados que han dejado de trabajar en la empresa, por un determinado tiempo285, a fin de prestarles cierta asistencia en su situación de cesantía. Lo anterior, considerando que uno de los fines de los sindicatos es propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de colocación de trabajadores (art. 220 Nº 11 CT), y que la libertad sindical y la autonomía que ella conlleva se encuentran expresamente contempladas en nuestra CPR. En esta línea, la reciente reforma de la ley Nº 19.759, ha contemplado expresamente “acciones de solidaridad” de las federaciones en beneficio de los trabajadores que han dejado de ser socios de las organizaciones de base que las constituyen (art. 267 inc. segundo CT). Si el director del sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios pierde su trabajo, ¿puede mantenerse en el cargo? Por el tenor del art. 230 y por el principio de libertad sindical imperante en nuestro derecho, opinamos que la respuesta es afirmativa. De hecho, la DT ha dictaminado que la calidad de socio y director sindical de un sindicato interempresa, no se pierde por la pérdida de la calidad de trabajador de una de las empresas base, ocurrida con posterioridad a la afiliación286. Las personas que se afilian a un sindicato son trabajadores subordinados, contratados en forma indefinida, a plazo, por obra o servicio o bajo cualquier otra modalidad. En el caso de los menores, podrán afiliarse siempre ya que, por ser trabajadores, han contado con las autorizaciones pertinentes (arts. 13 y ss. CT) y, por ende, la ley los considera plenamente capaces para efectos sindicales. Los trabajadores independientes podrán afiliarse a los sindicatos especialmente contemplados para ellos. Además, la ley establece que los trabajadores no podrán pertenecer a más de un sindicato en razón de un mismo empleo, y que los sindicatos o asociaciones no podrán pertenecer a más de una organización de grado superior de un mismo nivel. En caso de afiliación simultánea la afiliación posterior producirá la caducidad de la anterior y si los actos asociativos fueron simultáneos, o no pudiere determinarse cuál fue el último, todos quedarán sin efecto (arts. 214 incs. cuarto y quinto CT). No existen argumentos razonables que justifiquen esta prohibición, que limita la libertad sindical. En los hechos, lo más probable es que a los trabajadores no les convenga el paralelismo sindical, no obstante, ello debe ser producto de su libre decisión y no una imposición legal que, además, transgrede la libertad sindical constitucionalmente.

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Los sindicatos en general, incluyendo las centrales sindicales (art. 213 inc. final287 del CT), pueden afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores. Al igual que para su constitución, la afiliación de un sindicato a una federación se regula por un procedimiento previo, requiriendo un quórum de mayoría absoluta en votación secreta ante ministro de fe, con una citación previa especial para estos efectos, realizada por el directorio, informando a los asociados del contenido de los estatutos de la organización de grado superior y del monto de la cotización, así como si se encuentra afiliada a otra organización a una confederación o central (arts. 268 incs. primero a tercero y sexto CT). Como expusimos en su oportunidad, la supresión de la palabras “o confederación” plantea dudas interpretativas. En nuestra opinión, esta normativa es innecesaria, engorrosa y muy detallista, el control en materia de constitución y afiliación a organizaciones de grado superior debiera ser materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual podría responder de cualquier irregularidad por medio de la censura. En el caso de las centrales sindicales, el Código establece que podrán afiliarse a las mismas las confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales, según lo determinen sus propios estatutos, así como las organizaciones de pensionados que gocen de personalidad jurídica, en la forma y con las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art. 277 incs. primero y segundo). La afiliación a la central será decidida por la asamblea de la asociación que se incorpora, en sesión citada para estos efectos, dando a conocer los estatutos de la central, aprobándose la afiliación en votación secreta por la mayoría absoluta de sus miembros. Idéntico acuerdo se requerirá en las asociaciones de base de las organizaciones de grado superior que deseen incorporarse a la central288 (art. 281 CT). El CT dispone, además, que ninguna organización podrá estar afiliada a más de una central sindical nacional simultáneamente, y que la afiliación de una confederación o federación a una central sindical supondrá la de sus organizaciones miembros (art. 277 inc. final).

5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS DE SEGURIDAD SINDICAL La libertad sindical negativa implica que los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a organización alguna. Esta libertad es objeto de discusión en doctrina y derecho comparado. Los Convenios 87 y 98 de la OIT, expresamente no consagran la libertad sindical negativa, no obstante que ella es deducible, del tenor del art. 2º del Convenio 87, que habla del “derecho” de constituir y afiliarse a las organizaciones que estimen convenientes. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el “derecho” de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estatuye el “derecho” de asociarse libremente, fundar sindicatos y afiliarse a los mismos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, consagra el “derecho” a asociarse libremente con fines laborales. Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una obligación y, por ende, debe entenderse contemplada la libertad sindical negativa. Sin embargo, desde una perspectiva práctica, en algunos sistemas laborales ha sido necesario limitar o suprimir la libertad sindical negativa como defensa frente a empleadores que sólo contrataban a trabajadores no sindicalizados, como por ejemplo, en Gran Bretaña y Estados Unidos (en este último país por medio del contrato de “yellow dog”289). La forma de aminorar esta práctica desleal fue pactar colectivamente con el empleador para obligarlo a contratar trabajadores sindicalizados,

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lo cual implica que el trabajador que desee obtener un empleo debe estar sindicalizado, limitándose de esta forma su libertad negativa de no pertenecer a sindicato alguno. Es así como nos encontramos ante las “cláusulas de seguridad sindical”. En otras situaciones, los empleadores han otorgado beneficios especiales a los trabajadores que abandonan el sindicato, disminuyendo por esta vía la presencia sindical. En respuesta, ha sido necesario pactar cláusulas de seguridad sindical que obliguen al empleador a despedir a los trabajadores que abandonen el sindicato, afectándose nuevamente la libertad sindical negativa. La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una postura bastante moderada en materia de libertad sindical negativa, señalando que si es el legislador quien impone las cláusulas de seguridad sindical, se transgrede la libertad sindical, a diferencia de cuando el legislador consagra expresamente la libertad sindical negativa, o sea, prohíbe las cláusulas de seguridad sindical, caso en el que no se vulnera la libertad sindical. Esta es la situación de nuestro país. Para la OIT si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es determinada por los actores sociales a través de las “cláusulas de seguridad sindical”, no se vulnera la libertad sindical. Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la tendencia ha sido hacia el pleno reconocimiento legislativo de la libertad sindical negativa. Las cláusulas de seguridad sindical asumen diversas modalidades y denominaciones: Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por medio de la cual se prohíbe al empleador contratar trabajadores no sindicalizados. Estamos ante un requisito para contratar laboralmente. Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado, en cuya virtud el empleador puede contratar trabajadores no sindicalizados, pero bajo condición de que después de cierto tiempo éstos se integren al sindicato respectivo y, en caso contrario, deben ser despedidos. Aquí la afiliación sindical no es una condición del contrato de trabajo, sino una cláusula del mismo. Maintenance of membership, de exclusión por separación o de mantenimiento de la afiliación, por la cual el empleador se obliga a despedir a los trabajadores que dejen de pertenecer al sindicato. Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al empresario contratar, en forma preferente, a los trabajadores afiliados al sindicato, salvo que éste no le presente candidatos suficientes. Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los trabajadores sindicalizados determinados beneficios, en materia de empleo, promoción, salarios y otros. Porcentage shop o de sindicación mínima, por medio de la cual se obliga al empleador a mantener un determinado porcentaje de trabajadores sindicalizados, del total de los de la empresa. Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del contrato colectivo sólo son aplicables a los trabajadores miembros del sindicato que los negoció. También existen otras cláusulas de seguridad sindical que son más bien lícitas ya que sólo indirectamente propenderían a hacer obligatoria la afiliación290. Se trata de las siguientes: Union label o de marca sindical, que permite introducir una determinada marca o señal en el producto a fin de que el consumidor sepa que fue elaborado en una empresa respetuosa de la ley laboral y de los contratos colectivos. Agency shop, contribución de solidaridad, contribución sindical obligatoria o cuota de solidaridad por negociación, que obliga a los trabajadores no afiliados a pagar una cuota al sindicato firmante del contrato colectivo que los beneficie. Check off o de recaudación de cuotas sindicales, que obliga al empresario a retener las cotizaciones sindicales de las remuneraciones de los trabajadores, enterándolas en el sindicato.

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Sala y Albiol denominan a estas dos últimas, cláusulas de garantía de presencia sindical en la empresa291. A favor de las cláusulas de seguridad sindical292, se argumenta que muchas veces los trabajadores no afiliados son favorecidos con los contratos colectivos pactados con el sindicato sin que asuman los costos del mismo. Además, cláusulas como el closed shop permiten el equilibrio de poder entre empresarios y trabajadores, sobre todo en sectores en los que el reclutamiento sindical es técnicamente imposible o donde el éxito de la negociación requiere que todos los trabajadores se sujeten a la disciplina sindical. A veces, el closed shop tutela intereses no sólo de los trabajadores sino también de los empleadores, así como el interés público, toda vez que evita secesiones sindicales que pueden agravar los conflictos, afectándose la paz social. Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de las cláusulas de seguridad sindical, especialmente las de closed shop y union shop293, por transgredir la libertad sindical negativa, limitar el desarrollo económico y el mejor uso de la fuerza de trabajo, ya que muchos trabajadores calificados pueden ser excluidos sólo por no pertenecer al sindicato. Otro argumento postula que, si se imponen límites en el acceso al empleo, debiera establecerlos la autoridad, a la que puede exigirse responsabilidad a través de los procesos democráticos. Además, el closed shop es un vestigio de la organización medieval de las guildas, que puede implicar una reserva de empleos a favor de una pequeña minoría de privilegiados. En fin, estas cláusulas otorgan un poder desmedido a los funcionarios sindicales y pueden perjudicar, además, a los sindicatos minoritarios. En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se encuentra plenamente consagrada a nivel constitucional. El art. 19 Nº 19 inc. primero de la CPR, dispone que la afiliación sindical será siempre voluntaria. El CT, por su parte, refuerza esta consagración al estatuir que nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad. Tampoco podrá impedirse su desafiliación (art. 214 inc. tercero). No se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical (art. 215). Además, se consagra el derecho de las organizaciones sindicales de afiliarse y desafiliarse de las federaciones y confederaciones (art. 213 CT). Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc. final del CT).

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CAPÍTULO VI

LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN 6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN La libertad sindical supone que los sindicatos son libres para establecer sus estatutos y reglamentaciones internas. Si el legislador establece un contenido mínimo o exigencias a los estatutos, éstas deben ser sólo de forma. Vulnera la libertad sindical cualquier regulación de los estatutos que implique una aprobación previa de la autoridad, de carácter discrecional. Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario tipo a seguir por los sindicatos, se transgrede la libertad sindical294. La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus reglamentos internos, es similar a la existente entre la ley y el reglamento de ejecución. En efecto, el estatuto es más general, regula los aspectos esenciales del sindicato, sus lineamientos generales de organización y funcionamiento, a diferencia del o de los reglamentos, encargados de concretar y precisar dicha normativa general295.

6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES Nuestra legislación se refiere en diversas disposiciones a los estatutos sindicales (arts. 231 a 233 CT296). Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la organización. En cuanto a su contenido, el legislador establece un contenido mínimo (art. 231 inc. primero297), relativo a los requisitos de afiliación, de desafiliación y los derechos y obligaciones de sus miembros, los requisitos para ser elegido dirigente sindical, los mecanismos de modificación del estatuto o de fusión del sindicato, el régimen disciplinario interno y la clase y denominación de sindicato que lo identifique, que no podrá sugerir el carácter de único o exclusivo. Además, el CT dispone que los estatutos de las organizaciones sindicales en que participen trabajadores no permanentes, podrán contener para ellos normas especiales en relación con la ponderación del voto. El estatuto deberá disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar. Por otra parte, la ley dispone que la organización sindical deberá llevar un registro actualizado de sus miembros (art. 231 incs. tercero y cuarto). Por último el art. 232 enmendado por el artículo único número 42 de la ley Nº 19.759, dispone que los estatutos contemplarán las materias relativas a las elecciones y expresión de la voluntad colectiva, así como lo referido a la rendición de cuentas del directorio. Dispone, asimismo, que los estatutos sindicales serán públicos. Para las federaciones y confederaciones son aplicables las normas anteriores (art. 288 CT), estableciéndose además que los estatutos determinarán el modo cómo deberá ponderarse la votación de los directores de las organizaciones afiliadas. Si éstos nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número de sus respectivos afiliados (art. 270 CT). Esta norma tutela la democracia sindical en estas organizaciones. En las centrales sindicales también son aplicables las normas de los sindicatos de base (art. 288 CT), disponiéndose que expresamente son materias de los estatutos los objetivos, estructura, funcionamiento y administración de las centrales, debiendo contemplar, además, que la aprobación y reforma de los mismos, así como la elección del cuerpo directivo, deberán hacerse ante un ministro de fe, en votación secreta, garantizando la adecuada participación de las minorías. Los representantes de las

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organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de sus asociados. Por otra parte, los estatutos deberán, también, contemplar un mecanismo que permita la remoción de todos los miembros del directorio de la central, en los términos señalados en el artículo 244 para los sindicatos base (art. 278 CT). Los preceptos anteriores establecen contenidos mínimos y los sindicatos podrán establecer las normas que les parezcan más adecuadas en uso de la libertad sindical. Sin duda estas normas legales se enmarcan dentro del reglamentarismo imperante en nuestras relaciones laborales, cumpliendo una suerte de “función educativa e ilustrativa”, como cuando la ley establece que los estatutos deben contemplar la clase y denominación de sindicato. La ley nada habla de los reglamentos, los cuales serán arbitrio de la autonomía colectiva sindical, cuando la regulación de una materia exija un régimen de detalle más completo que el estatuto.

6.3. LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS Hemos señalado que al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los estatutos de la organización. La ley nada dice respecto del quórum de aprobación el cual obviamente será, a lo menos, de mayoría de los constituyentes. Como la organización se está formando, la aprobación de los estatutos en la asamblea constitutiva será por mayoría si no por consenso de los trabajadores que concurran a la misma. En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del procedimiento son similares a las de constitución de un sindicato: asamblea de reforma, depósito y control. En el caso de las federaciones, confederaciones y centrales sindicales, la ley se remite a las normas generales de los sindicatos base (art. 288 CT). En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que sus estatutos deberán contemplar que la aprobación y reforma de los mismos deberán hacerse ante un ministro de fe, en votación secreta, garantizando la adecuada participación de las minorías (art. 278 inc. segundo). 6.3.1. Asamblea de reforma Los estatutos son reformados en asamblea especialmente convocada al efecto (arts. 233 CT). Además, el legislador exige un quórum calificado para la aprobación de la reforma, de mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el pago de sus cotizaciones, en votación secreta y unipersonal. 6.3.2. Depósito Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser depositada al igual que lo fue, en su oportunidad, el estatuto originalmente aprobado en la asamblea constitutiva. Los plazos y actuaciones son similares a los que se efectúan en la constitución del sindicato (arts. 233 CT). 6.3.3. Control Al igual que en la constitución del sindicato, el organismo pertinente efectúa un control de legalidad de los estatutos, del cual es posible recurrir a los tribunales (arts. 233 CT). Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad es realizado bajo apercibimiento de caducar la personalidad jurídica de la organización. Por el contrario, cuando se reforman los estatutos este apercibimiento es de dejar sin efecto dicha reforma. El art. 233 del CT se refiere al apercibimiento del inc. quinto del art. 223, cuando el tribunal ordena enmendar los estatutos, omitiendo la referencia al inc. tercero, cuando el sindicato no enmienda los estatutos según lo observado por la IT y tampoco reclama al tribunal. No obstante el vacío legal, obviamente en la reforma de

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los estatutos el apercibimiento es de dejar sin efecto la reforma ya que, en caso contrario, el sindicato podría perder su personalidad jurídica, lo que violentaría la libertad sindical. Lamentamos que en la ley Nº 19.759 no se haya subsanado esta omisión.

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CAPÍTULO VII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN 7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN Constituido el sindicato su gestión es encomendada a representantes libremente elegidos por los miembros de la organización. La libertad colectiva de representación es el derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus representantes, sin injerencia del Estado o de sus contrapartes sociales, con la única limitación de respetar el principio democrático. La libertad colectiva de representación implica que la asamblea sindical es el organismo soberano absoluto de la organización, que los cargos directivos internos del sindicato son designados por votación de los socios, y que la organización adopta sus decisiones por mayoría, sin perjuicio del respeto de las minorías. Esta libertad significa, además, que cada afiliado al sindicato debe gozar de ciertos “derechos funcionales”, consistentes en la participación en la estructura y actividad de la organización, por medio de la adopción de las decisiones, la elección de las cargas sociales, y la participación en las consultas, votaciones o referéndum, con plena libertad de opinión y en pie de igualdad298. Por otra parte, la representación de intereses que realiza el sindicato es una representación especial, de carácter laboral y de naturaleza colectiva, distinta de la mera representación de voluntades individuales. Esta voluntad colectiva debe ser producto de la decisión democrática y mayoritaria de los afiliados. Cuando el sindicato agrupa sólo a una parte de los trabajadores de la empresa y negocia materias esencialmente colectivas, como las medidas de seguridad, el medio ambiente de trabajo, los límites a los ritmos de producción o la organización y orden dentro de la unidad productiva, su actuación va más allá de una mera representación civil, lo que redundará en la necesaria extensión de los acuerdos a todos los trabajadores, estén o no afiliados, hayan o no participado en la negociación colectiva. Esta situación se ha reforzado en la negociación por área o sector, donde inclusive se negocian a nivel nacional contratos colectivos. Por ejemplo, en Italia, se daba a fines de los sesenta la “negociación articulada”299, en la que subsistían paralelamente diversos niveles de negociación, y donde el nivel superior reenviaba a los inferiores a fin de regular específicamente ciertas materias300. Lo anterior se complementa con la participación sindical en algunos organismos públicos y la concertación social, ambas agrupadas en la denominada “acción institucional del sindicato”301. En efecto, desde los años setenta, se ha acentuado la cobertura amplia de la representación sindical por la práctica de la concertación social302, donde los trabajadores han sido representados por las centrales sindicales. Por otro lado, la flexibilidad laboral ha delegado en la negociación colectiva la responsabilidad de disponer sobre los mínimos inderogables a fin de mantener el nivel de empleo o hacer frente a las crisis de las empresas, dando forma al concepto de garantismo colectivo, por el cual el sindicato dispone de intereses individuales con miras al interés general de mantener los puestos de trabajo. Se trata de conciliar la tutela de las normas inderogables con las exigencias de la economía de mercado303. En ambos casos los sindicatos representan intereses no sólo de sus asociados sino de todo un colectivo de trabajadores. Por lo anterior, autores como Ghezzi y Romagnoli, Caruso304 o Persiani305 distinguen entre representación y representatividad sindical. La primera noción, de representación, se enmarca dentro del derecho civil, y su naturaleza es negocial; a diferencia de la segunda, que dice relación con una representación de intereses colectivos, sui generis, de naturaleza política306. La representación requiere de un criterio de legitimación del poder de actuar en interés de otros sujetos y de un criterio de imputación de responsabilidad en relación a

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quien actúa por otros307. La representatividad, por su parte, se vincula al derecho de los sujetos colectivos y, más recientemente, sirve para calificar a qué sujetos colectivos el Estado entregará funciones particulares y muy especiales de tutela de intereses generales y públicos308. En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa la aptitud de una determinada asociación para ser una suerte de “símbolo” de los intereses de una colectividad de trabajadores309, para interpretar la voluntad más que representarla en virtud de un mandato expreso310. La representatividad es un concepto histórico y político, vinculado al desarrollo de la organización social y política moderna, a diferencia de la representación que es estrictamente jurídico y cuyo origen se remonta al derecho romano311. De hecho, un sindicato puede tener gran representatividad con escasa representación y viceversa. La representatividad implica un criterio de calificación o selección de sujetos colectivos a fin de legitimar el ejercicio de una actividad que sólo genéricamente se define como representación de intereses, porque falta el consenso de los representados y los intereses se refieren a una colectividad profesional subjetivamente indeterminada y fluida312. Siguiendo a Couturier podemos definir la representatividad como la capacidad de un sindicato para expresar la voluntad de una colectividad de trabajadores más vasta y amplia que la conformada por sus asociados313. Por lo tanto, en la actualidad encontramos actividad sindical más bien centrada en la clásica noción de representación, sin perjuicio de sus caracteres propios derivados de los intereses colectivos que tutela, como cuando se negocia un contrato colectivo de empresa; y actividad sindical centrada en la representatividad laboral, cuando determinados sindicatos participan en procesos de concertación social, cuando se negocia un contrato colectivo cuyo efecto será erga omnes respecto de toda una categoría de trabajadores, o cuando se negocia la flexibilidad laboral con los empleadores. En estos últimos casos, en los que no nos sirve la noción de representación civil, se hace necesario determinar cuál o cuáles sindicatos serán llamados a ejercer la referida representatividad. En doctrina este problema es el de la determinación del “sindicato mayormente representativo”. En algunos sistemas de relaciones industriales la mayor representatividad no requiere de sanción legislativa. En efecto, en los países con alta tasa de afiliación o con una estructura sindical substancialmente unitaria (Alemania y Suecia), no existe legislación en la materia314. Sin embargo, en la mayoría de los casos en que se recurra al concepto de mayor representatividad, encontraremos un pronunciamiento legislativo al respecto, basado en determinados criterios que analizaremos a continuación. La noción de sindicato mayormente representativo se contempló por primera vez en el Tratado de Versalles, de 1919, en su parte 13. Posteriormente, los países industrializados han ocupado diversos criterios a fin de establecer la representatividad sindical. Criterios cuantitativos, tales como la cantidad de inscritos en el sindicato; la cantidad que recauda por cuotas sindicales; un porcentaje mínimo de inscritos respecto de la categoría; su difusión territorial; el número de controversias patrocinadas, y la “vivacidad sindical” entendida como el apoyo y las adhesiones obtenidas en las acciones de autotutela. Criterios cualitativos, entre otros, como la independencia frente a sus contrapartes sociales; la experiencia y antigüedad sindical; su pertenencia a una confederación mayormente representativa, y la calidad e importancia de los intereses colectivos tutelados. Criterios institucionales, como por ejemplo su participación en organismos públicos o el ser consultado por el gobierno o el parlamento.

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Criterios ideológicos, como el comportamiento patriótico durante la ocupación extranjera o su adhesión a los principios de una determinada organización internacional315. Criterios funcionales, como la negociación de contratos colectivos. Criterios sincréticos, que concilian concepciones pertenecientes a diversas líneas y generalmente requieren de una evaluación subjetiva. El concepto de sindicato mayormente representativo se fundamenta en diversas razones316. En primer lugar, con su determinación, los sistemas de pluralismo sindical se evitan los efectos nocivos de la “atomización” sindical, que conlleva una pérdida de poder importante. En segundo lugar, si se otorgan poderes discrecionales al sindicato, éste debe poseer una representatividad mínima. En tercer lugar, como ha señalado la Corte Constitucional Alemana, la función del contrato colectivo de ordenar y pacificar las relaciones industriales no puede ser desarrollada por sujetos carentes de poder social y, por ende, expuestos al riesgo de ser obligados a aceptar la voluntad de la contraparte. Finalmente, la mayor representatividad permite satisfacer una necesidad de certeza en el sistema de relaciones industriales. Sin perjuicio de la mayor representatividad, debe haber cierta igualdad básica entre los sindicatos, sean o no representativos. El CLS ha señalado que los sindicatos que no sean mayormente representativos igual deben contar con los medios esenciales para defender los intereses de sus afiliados, así como el derecho de organizar su gestión y actividad y de formular su programa de acción, al tenor de lo dispuesto en el Convenio Nº 87 de la OIT. En este contexto Sala y Albiol manifiestan que las funciones de reivindicación son básicas y primarias en todo sindicalismo, donde no caben las distinciones entre sindicatos, a diferencia de las acciones de participación, como la negociación erga omnes o la participación institucional, donde es legítimo otorgar determinadas competencias al sindicato mayormente representativo317. En nuestro país no encontramos negociación por área o nacional en el sector privado que nos permita hablar de “representatividad sindical”318, existiendo sólo algunas experiencias de concertación social319. No obstante, la representación ejercida por los sindicatos se aleja del derecho civil y asume los perfiles propios del derecho laboral, en atención a la naturaleza de los intereses representados, a saber, intereses colectivos, considerando, además, la aplicación que pueden llegar a tener los instrumentos colectivos respecto de trabajadores no representados en la negociación. Además, el art. 346 recientemente enmendado por la ley Nº 19.759 hace referencia expresa a la “organización más representativa”. Respecto de los criterios para determinar la mayor representatividad, en nuestro sistema no encontramos una norma que fije un parámetro al respecto, sin perjuicio de estimar que, en la práctica, en la concertación social se ha utilizado un criterio cualitativo, referido a la experiencia y antigüedad sindical, que ha significado que sindicatos como la CUT, por la parte trabajadora, y la Confederación de la Producción y el Comercio, por la parte empleadora, junto con representantes del gobierno, hayan discutido y llegado a acuerdo en diversas materias laborales. Indirectamente, respecto de la CUT, organizada como central sindical, opera, además, un criterio cuantitativo en orden a exigir una cantidad mínima de representados que, según el art. 279 del CT, debe ser de al menos un 5 % de los afiliados en el país a las organizaciones y asociaciones que integran la central. Como ya expresamos, el nuevo art. 346 establecido por el artículo único número 93 de la ley Nº 19.759, se refiere a la “organización más representativa” cuando el trabajador no indique el sindicato por el que opta para efectos del aporte que dicho precepto establece. ¿Qué deberemos entender por más representativa? El legislador no da criterio alguno por lo que en definitiva será la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso,

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deberá tratarse de un criterio cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrético. Opinamos que debiera primar un parámetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con mayor cantidad de afiliados.

7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL La regulación estatal de los sindicatos y los límites que se impongan a su organización interna y formas de representación, deben abocarse a consagrar el respeto de la “democracia sindical”. La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un sindicato a participar activamente en la toma de decisiones de la organización, así como en la elección de sus representantes, en pie de igualdad con sus pares y con absoluto respeto de las opiniones disidentes o minoritarias. La democracia sindical se concreta en los siguientes aspectos que desarrollaremos a continuación: 1) La asamblea sindical como órgano supremo. 2) Derecho a voz y voto en las asambleas. 3) El directorio sindical como órgano ejecutivo. 4) Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical. 5) Garantías procesales. 6) Período, censura y vacancia. 7.2.1. La asamblea sindical como órgano supremo La asamblea sindical es el órgano soberano del sindicato, donde se reúnen periódicamente los socios a discutir sobre las actividades de la organización (arts. 231 inc. segundo y 255 CT). Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o extraordinarias, y constitutiva en el caso de formación del sindicato. Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportunidad que determinen los estatutos a fin de que los asociados conozcan todas las materias de interés respecto de la marcha del sindicato. Las asambleas ordinarias deben ser citadas por el presidente o quien los estatutos determinen. Las asambleas extraordinarias serán convocadas por el Presidente o por el veinte por ciento de los votos. Además, el CT establece que determinadas materias obligatoriamente deben tratarse en una asamblea extraordinaria, a saber, la modificación de los estatutos y la disolución de la organización. En el caso de la enajenación de bienes raíces, el nuevo inc. segundo del art. 257 contemplado en el art. único número 59 de la ley Nº 19.759, dispone que deberá tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva, o sea también en una asamblea extraordinaria que además es citada en forma especial y por expresa disposición legal por el directorio de la organización. A las federaciones, confederaciones y las centrales sindicales (art. 288 CT) son aplicables estas mismas normas. Una importante norma de fomento de la actividad sindical es la relativa a la sede donde se realizan las asambleas. Para estos efectos y sin perjuicio de que el sindicato pueda contar con una sede estable, el CT establece que se entenderá también por sede sindical todo recinto dentro de la empresa en que habitualmente se reúna la respectiva organización (art. 255 inc. segundo). Cabe precisar que se trata de una sede precaria que no puede ser asimilable a una sede estable del propio sindicato. El Código establece que las asambleas se celebrarán fuera de las horas de trabajo. Sin embargo, podrán celebrarse dentro de la jornada cuando se programen previamente con el empleador o sus representantes. Los dos últimos incisos del art. 255 del CT estatuyen normas especiales respecto de los sindicatos constituidos por gente de mar320.

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7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar en las asambleas y de votar en las mismas en la forma que establezca el estatuto, los que deberán resguardar el principio democrático y los derechos de las minorías (art. 232 inc. primero CT). Además, los estatutos de los sindicatos en que participen trabajadores no permanentes, podrán contener para ellos normas especiales en relación con la ponderación del voto (art. 231 inc. tercero CT). Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido resguardar en forma especial la democracia sindical, estableciendo que sus asambleas estarán constituidas por los dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que votarán de conformidad a la ponderación que dispongan los estatutos. Si éstos nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número de sus respectivos afiliados. En todo caso, en la aprobación y reforma de los estatutos, los directores votarán siempre en proporción directa al número de sus respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270). En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la adecuada participación de las minorías y los representantes de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de sus afiliados, tanto en la aprobación y reforma de los estatutos como en la elección de los directivos (art. 278 inc. segundo CT). 7.2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo Si bien la asamblea es el órgano soberano del sindicato, razones prácticas y de eficacia exigen que la gestión sindical sea encomendada a un órgano especial como el directorio. El directorio por regla general es colegiado (salvo sindicatos con 24 o menos afiliados, donde sólo hay un director, art. 235 CT), y su función comprende la dirección, administración y representación del sindicato. El funcionamiento del directorio será estudiado más adelante, en el capítulo IX. 7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a sus directores y de ser elegidos como integrantes del mismo. El CT no determina el número de directores de cada sindicato, lo que será materia de los estatutos, salvo en el caso de los que afilien a 24 ó menos trabajadores, los que serán dirigidos por un director que actuará en calidad de Presidente y gozará del respectivo fuero (art. 235321). No obstante, sólo podrán gozar del uso del fuero, permisos y licencias de los arts. 243, 249, 250 y 251, las más altas mayorías relativas que se establecen a continuación, quienes elegirán entre ellos al Presidente, al Secretario y al Tesorero (art. 235 inc. tercero): a) Si el sindicato reúne entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve trabajadores, tres directores; b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa y nueve trabajadores, cinco directores; c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos noventa y nueve trabajadores, siete directores, y d) Si el sindicato está formado por tres mil o más trabajadores, nueve directores. En el caso de los sindicatos de empresa que tengan presencia en dos o más Regiones, el número de directores se aumentará en dos, cuando se encontrare en el caso de la letra d), precedente (art. 235 inc. cuarto). Debe entenderse el número de “directores con derecho a fuero, permisos y licencias”. Cabe precisar que las licencias del art. 251 son voluntarias para el empleador por lo que su expresa mención en este precepto es inocua. Siempre podrán pactarse, en virtud de la autonomía colectiva de los actores sociales.

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Los estatutos de los sindicatos constituidos por trabajadores embarcados o gente de mar, podrán facultar a cada director sindical para designar un delegado que lo reemplace cuando se encuentre embarcado, al que no se aplicarán las normas sobre fuero sindical (art. 235 inc. séptimo CT). El número de directores de las federaciones y confederaciones, y las funciones asignadas a los respectivos cargos, serán establecidos en sus estatutos (art. 272 CT). En las centrales sindicales los objetivos, estructura, funcionamiento y administración de las mismas serán regulados por sus estatutos en conformidad a la ley. En todo caso, en la elección del directorio los representantes de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de sus asociados (art. 278 incs. primero y segundo). En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe una inhabilidad general para todo tipo de organización sindical, establecida en la Constitución, respecto de los condenados por delitos de terrorismo, inhábiles por quince años para ejercer cargos de carácter sindical o gremial (art. 9º CPR). Además, el art. 236 del CT dispone que se requiere cumplir con los requisitos que señalen los respectivos estatutos. En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser elegido director de una de ellas se requiere estar en posesión del cargo de director de alguna de las organizaciones afiliadas (art. 273 CT). También se han estatuido ciertas “incompatibilidades” con el cargo de dirigente sindical, o sea personas que cumpliendo los requisitos para ser director no pueden ser elegidos ni ejercer como dirigentes sindicales, por los cargos a los que aspiran o detentan. En efecto, las incompatibilidades afectan a los directivos superiores, nacionales o regionales, de los partidos políticos (art. 23 inc. 1º CPR), y a los candidatos a diputados y senadores (art. 54 Nº 7 de la CPR). Por último, debemos mencionar que la ley determina en forma precisa quiénes resultarán elegidos directores, estableciendo que lo serán aquellos que obtengan las más altas mayorías relativas. En los casos en que se produjere igualdad de votos, se estará a lo que disponga el estatuto y si nada dijere, se procederá sólo respecto de quienes estuvieren en tal situación, a una nueva elección. (art. 237 inc. tercero322 , CT). Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por escrito a la administración de la empresa, dentro de los tres días hábiles laborales siguientes a su elección (art. 225 CT). 7.2.5. Garantías procesales Para la elección de directorio, el legislador ha contemplado una serie de garantías mínimas de naturaleza adjetiva, a fin de velar por el respeto de la democracia sindical y fomentar el adecuado desarrollo de las organizaciones. Estas garantías son de dos tipos, previas a la elección y relativas al acto mismo de elección. 7.2.5.1. Garantías previas a la elección El CT regula supletoriamente las candidaturas a director sindical. Debemos destacar que una garantía de fondo es el fuero sindical, que estudiaremos en el capítulo destinado a la tutela de la libertad sindical. La ley dispone para la primera elección de directorio, que serán candidatos todos los trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y reúnan los requisitos para ser director sindical (art. 237 inc. primero CT). En las siguientes elecciones de directorio sindical, deberán presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos. Si éstos nada dijeren, las candidaturas deberán presentarse por escrito ante el secretario del directorio no antes de quince días ni después de dos días anteriores a la fecha de la

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elección. En este caso, el secretario deberá comunicar por escrito o mediante carta certificada la circunstancia de haberse presentado una candidatura a la IT respectiva, dentro de los dos días hábiles siguientes a su formalización. (art. 237 inc. segundo CT). Además, el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de elección y censura del directorio sindical (art. 239 CT323). 7.2.5.2. Garantías relativas al acto mismo de elección Las normas contemplan garantías básicas para que el acto eleccionario se desarrolle en forma normal y sin presiones. Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que dé lugar la censura al directorio, serán secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro de fe. El día de la votación no podrá llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato respectivo, salvo el caso de constitución del sindicato (art. 239 inc. primero). Además, se dispone que el empleador deberá prestar las facilidades necesarias para practicar la elección del directorio y demás votaciones secretas que exija la ley, sin que lo anterior implique la paralización de la empresa, establecimiento o faena (art. 247 CT). Se establece que la elección de directorio, votaciones de censura y escrutinios de los mismos, deberán realizarse de manera simultánea en la forma que determinen los estatutos. Si éstos nada dicen, se estará a las normas que determine la DT (art. 246 CT324). En otras materias serán los estatutos los encargados de velar por la democracia sindical. En efecto, éstos deberán disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar (art. 231 inc. tercero), así como determinar los órganos encargados de verificar los procedimientos electorales y los actos que deban realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva, sin perjuicio de aquellos actos en que la ley o los propios estatutos requieran la presencia de un ministro de fe de los señalados por el artículo 218. Asimismo, los estatutos establecerán el número de votos a que tiene derecho cada miembro, debiendo resguardarse, en todo caso, el derecho de las minorías (art. 232 inc. primero, CT). ¿Cómo deberán resguardar los estatutos los derechos de las minorías? Antes de la ley Nº 19.759, el Código estatuía que cuando se eligiera a más de un director los votantes tendrían votos múltiples, no acumulativos, según la siguiente proporción: si se elegían tres directores, cada trabajador tendría derecho a dos votos; si se elegían cinco, los votos de cada trabajador serían tres; si se elegían siete, cada trabajador dispondría de cuatro votos, y si se eligían nueve, cada trabajador dispondría de cinco votos. Los votos no serían acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo). Con las nuevas disposiciones, podrá establecerse en los estatutos un sistema similar al descrito u otro que disponga cierta representación de las minorías o que para ciertas decisiones de trascendental importancia se requiera la unanimidad o un quórum calificado. 7.2.6. Período, censura y vacancia El mandato sindical durará no menos de dos años ni más de cuatro y los directores podrán ser reelegidos. El estatuto determinará la forma de reemplazar al director que deje de tener tal calidad por cualquier causa (art. 235325 CT). En el caso de las centrales sindicales, se establece que la duración del directorio no podrá ser superior a cuatro años (art. 278 inc. segundo CT). Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda la confianza de los asociados por distintas razones, lo que hace necesario un mecanismo que tutele a la voluntad colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es la censura del directorio que permite revocar el mandato de los mismos. La censura está regulada en el art. 244 del CT, su aprobación afecta a todo el directorio y debe acordarse por la mayoría absoluta del total de los afiliados al sindicato con derecho a voto.

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La votación de censura debe ser convocada por, a lo menos, el veinte por ciento de los socios y debe darse a conocer con un mínimo de anticipación de dos días hábiles antes de la votación. La votación deber ser secreta y ante ministro de fe. Las garantías que estudiamos respecto del acto mismo de elección de directorio son también aplicables a las votaciones de censura. Cabe agregar que el art. 239 enmendado por la ley Nº 19.759, dispone que el estatuto establecerá los requisitos de antigüedad para la votación de censura del directorio sindical, lo que se contradice con el texto del art. 244 que no fue enmendado y que estatuye que en la votación de censura sólo podrán votar los asociados que tengan una antigüedad de afiliación no inferior a noventa días, salvo que el sindicato tenga una existencia menor. ¿Cuál de los preceptos rige? Pensamos que el nuevo inc. segundo del art. 239, en atención a que su redacción es más acorde con el principio de libertad sindical. Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo directorio por el período respectivo. Como analizaremos en su oportunidad, la censura pone fin al fuero sindical de los directores. En materia de vacancia la ley Nº 19.759 derogó el art. 248 del CT que establecía diversas hipótesis al respecto. En la actualidad, la ley dispone que si el número de directores en ejercicio a que hace referencia el inciso tercero del artículo 235 disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento del directorio, deberá procederse a una nueva elección (art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones serán objeto de regulación de los estatutos sindicales. Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra legislación contempla ciertas normas mínimas. Por otra parte, estimamos que la democracia sindical en nuestro ordenamiento es bastante efectiva. Para fundamentar esta afirmación, recurrimos a lo expuesto por Lange, quien estudia el grado de relación de los dirigentes sindicales con sus bases, considerando las propuestas de Hirschman en esta materia326. Para estos autores los miembros de las asociaciones pueden ser considerados “consumidores de sus políticas” y, al igual que los consumidores de bienes de mercado, ellos pueden expresar su insatisfacción de dos formas: por medio de la opción exit o de la opción voice. El exit se verifica cuando algunos miembros abandonan la organización, y el voice se identifica con cualquiera tentativa de cambiar un estado reprobable de cosas en vez de eludirlo, a través de las denominadas acciones de protesta. La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la democracia sindical estatuida en nuestro sistema de relaciones laborales. Para ello es necesario considerar si operan mecanismos de exit o voice327, si se trata de comportamientos individuales o colectivos, y si éstos ejecutan en forma previa o a posteriori328. Lange plantea la siguiente hipótesis: La potencialidad de la democracia interna será mayor en la medida en que los afiliados dispongan de un conjunto de mecanismos de exit y voice ya se trate de acuerdos contractuales o de políticas sindicales, y que los costos de utilización de estos mecanismos sean realmente bajos329. En nuestro país lo graficamos de la siguiente forma: Negociación y Políticas contratación colectiva del sindicato formal e informal

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generales

Exit individual

Libertad sindical Libertad sindical negativa consagrada a negativa consagrada a nivel nivel constitucional. constitucional.

Exit colectivo

Desafiliación de un Desafiliación de un sindicato que forma parte sindicato que forma parte

de una organización grado superior.

de de una organización grado superior.

de

Voice individual

Existen tres situaciones: a) Que los estatutos contemplen la aprobación de los acuerdos por parte de los asociados. b) Cuando la ley exige votar la última oferta del empleador o una nueva oferta. c) Cuando se aprueba la propuesta final del empleador, en la negociación no reglada de grupos de trabajadores.

En los siguientes casos: a) Los estatutos deben resguardar los derechos de la minoría. b) Además, deben disponer los resguardos necesarios para que los asociados puedan ejercer su libertad de opinión y derecho a votar. c) Las votaciones que la ley exige para determinados asuntos, como la enajenación de bienes raíces o la enmienda de los estatutos.

Voice colectivo

Solicitud de censura de Solicitud de censura de la comisión negociadora. la directiva sindical.

Carecemos de un análisis objetivo de los costos de estos mecanismos en nuestro país, lo que dependerá de las características del sistema de relaciones laborales en análisis. Sin embargo, desde una perspectiva general y teórica, la democracia sindical que consagra nuestro sistema legal es bastante eficaz. No obstante, su concreción dependerá de la madurez y cultura de los actores sociales.

7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN Nuestra legislación consagra otras formas de representación a las que debemos aludir. Básicamente se trata del delegado de personal, del delegado sindical, de los comités paritarios de higiene y seguridad y de los comités bipartitos de capacitación. 7.3.1. Delegado de personal Es un trabajador que sirve de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo ha elegido y el empleador y su personal directivo y es, además, representante de dicho grupo ante las autoridades del trabajo. Nuestro CT contempla la posibilidad de que, en las empresas o establecimientos en que sea posible constituir uno o más sindicatos en conformidad a lo dispuesto en el artículo 227, pueda elegirse un delegado del personal por los trabajadores que no estuvieren afiliados a ningún sindicato, siempre que su número y porcentaje de representatividad les permita constituirlo de acuerdo con la disposición legal citada. En consecuencia, podrán existir uno o más delegados del personal, según determinen agruparse los propios trabajadores, y conforme al número y porcentaje de representatividad señalados (art. 302, CT). ¿Es aplicable la norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que permite constituir un sindicato sólo con ocho trabajadores debiendo completarse el quórum en el plazo máximo de un año? Pensamos que no, ya que se trata de un precepto que específicamente busca apoyar la creación de sindicatos de empresa, cuando no existe un sindicato vigente, otorgando un plazo para que completen el quórum, lo que no es aplicable al delegado de personal. El delegado del personal deberá reunir los requisitos que se exigen para ser director sindical; durará dos años en sus funciones; podrá ser reelegido

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indefinidamente, y gozará del fuero de los directores sindicales. Respecto del fuero de los delegados del personal contratados por plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que sea necesario solicitar el desafuero respectivo (art. 243 inc. final, CT). Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo comunicarán por escrito al empleador y a la IT, acompañando una nómina con sus nombres completos y sus respectivas firmas. Dicha comunicación deberá hacerse en la forma y plazo establecidos en el artículo 225 del CT. El delegado de personal sirve de “nexo de comunicación” entre los trabajadores y el empleador y sus directivos. Macchiavello señala que ser nexo de comunicación es distinto de representar, no estamos en presencia de una verdadera representación, sin embargo en determinados casos el delegado de personal puede asumir en los hechos una suerte de representación de intereses colectivos de los trabajadores330. La idea del legislador es que los trabajadores en vez de constituir un sindicato puedan designar un delegado. Para ello deben contar con el quórum necesario para constituir un sindicato, o sea no es cualquier grupo de trabajadores. En la práctica ha sido escasa la utilización del delegado de personal por parte de los trabajadores, lo que resulta lógico ya que les conviene más constituir un sindicato y negociar colectivamente. Si los trabajadores están afiliados al sindicato no pueden elegir un delegado de personal. Antes debieran renunciar a su militancia sindical. En la situación contraria, estimamos que siempre los electores de un delegado de personal pueden formar un sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el delegado quede sin facultades. Lo anterior por varias razones. En primer lugar y la más importante, en nuestro sistema rige plenamente la libertad sindical contemplada en nuestra CPR, lo que significa que los trabajadores tienen derecho de constituir sindicatos sin obstáculos, lo que alcanza al delegado de personal, que cumple una “función representativa menor” y que, por ende, no puede ser un factor que impida la formación del sindicato. En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas sobre inhabilidades, vacancia y censura del delegado de personal, lo que no podría implicar que una vez elegido los trabajadores no puedan “destituirlo” libremente y formar un sindicato. Otra interpretación vulneraría la necesaria democracia en la representación de los actores sociales. Si sus electores posteriormente forman un sindicato debemos entender que ha operado una suerte de “censura tácita”. 7.3.2. Delegado sindical En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores eventuales y transitorios, 8 o más trabajadores de una empresa, siempre que no se hubiese elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo, podrán designar un delegado sindical (art. 229 CT). Si los trabajadores electores del delegado fueren veinticinco o más, elegirán tres delegados sindicales (frase agregada al art. 229 por el art. único número 40 de la ley Nº 19.759). Ninguno de los trabajadores debe ser director del sindicato, o sea, ¿debe tratarse de ninguno de los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? ¿o sólo ninguno de los trabajadores que eligen el delegado? La norma no es clara pero la interpretación más lógica es la primera: en la empresa no hay directores del sindicato y por ello estos trabajadores eligen un delegado sindical. En esta línea la DT ha dictaminado que no procede designar más de un delegado sindical por empresa331. Excepción a lo anterior es el caso de que los trabajadores electores fueren 25 o más y de entre ellos se hubiere elegido como director sindical a dos o uno de ellos, ya que podrán elegir, respectivamente, uno o dos delegados sindicales332.

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El o los delegados sindicales gozarán del fuero de los directores sindicales, se le aplicarán las normas de publicidad una vez elegidos (art. 225 CT) y las de los permisos sindicales (arts. 249 y 250 b, CT). La ley no establece la duración del delegado sindical. Este vacío ha sido subsanado por la DT que, considerando que expresamente les son aplicables las normas de fuero, comunicaciones y permisos sindicales, ha aplicado por analogía la duración del mandato de los directores sindicales333. Al igual que con el delegado de personal, la ley no contempla normas de vacancia, inhabilidades y censura y, más grave aún, no establece las funciones de los delegados sindicales. La DT ha postulado que su objetivo es la representación individual y colectiva de los socios del sindicato que lo han elegido ante el mismo sindicato, pero sin alcanzar a tener funciones de dirección, administración y representación del sindicato mismo, lo cual corresponde exclusivamente a los directores sindicales334. La última reforma no aclaró las dudas interpretativas planteadas y sólo se limitó a establecer, en el art. 236, que los estatutos determinarán los requisitos para ser elegido como delegado sindical. El origen de esta figura obedeció a la necesidad de representar a los trabajadores de una determinada empresa cuando no habían podido elegir un director sindical en el sindicato interempresa o de trabajadores eventuales y transitorios del que formaban parte. Esta situación se debía a que el Código determinaba el número exacto de directores sindicales. Sin embargo, en la actualidad, desde la vigencia de la ley Nº 19.759, la autonomía colectiva en forma soberana establece en los estatutos el número de directores335. Por tanto, la figura del delegado sindical ha quedado fuera de contexto e, inclusive, se da el contrasentido de que puede haber directores sindicales sin fuero y permisos y, al mismo tiempo, delegados sindicales con fuero y permisos. Para estos casos sería más lógico que los trabajadores pudieran elegir un director extra cuando no están representados en la directiva. 7.3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comités Bipartitos de Capacitación337 Estos comités son de gran importancia y con su consagración se ha buscado el consenso al interior de la empresa en materias tan importantes como la seguridad e higiene y la capacitación profesional. Si bien no negocian colectivamente sus finalidades se enmarcan dentro de la representación de intereses colectivos de naturaleza profesional. En esta obra no nos abocaremos a un análisis detallado de estos comités. Sólo señalaremos que en la eventualidad de que el legislador considerase el establecimiento de una representación institucional del personal al interior de la empresa, debiera estudiarse el comportamiento de estos comités y analizarse la conveniencia de su unificación y aumento de competencias.

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CAPÍTULO VIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN 8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás podrán ser disueltos o suspendidos por una decisión administrativa. El CLS ha manifestado que la prohibición de disolución o suspensión por una decisión administrativa alcanza a los actos legislativos que materialmente son administrativos338. Además, es necesaria la intervención judicial tanto en las situaciones normales como en las excepcionales. Por otra parte, puede haber medidas administrativas que indirectamente impliquen una suspensión o disolución, como la supresión de la personalidad jurídica. Estas medidas también atentan en contra de la libertad sindical. Para el CLS si existe una decisión administrativa de suspensión o disolución, no basta con que se contemple una apelación en sede judicial, sino que la ejecución de la medida debe quedar en suspenso hasta que no transcurra el plazo sin que se apele o se resuelva el recurso. En el caso de nuestro país, el legislador se ha ocupado de regular la disolución de un sindicato, ya que no es posible la suspensión de las actividades del mismo, salvo el caso de los estados de excepción constitucional (art. 41 CPR), en los cuales puede suspenderse o restringirse el derecho de reunión (art. 41 Nºs. 1, 2, 4 y 5, sobre los estados de asamblea, de sitio, de emergencia y de catástrofe, respectivamente) y restringirse el derecho de asociación y de sindicación (art. 41 Nº 1, sobre el estado de asamblea).

8.2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN La legislación establece que las organizaciones sindicales no estarán sujetas a disolución o suspensión administrativa (art. 295 inc. primero339, CT). En materia de causales, debemos distinguir dos tipos: la voluntaria y las de orden público. Antes de entrar al análisis de cada tipo debemos hacer presente que para las federaciones, confederaciones y centrales sindicales rigen las mismas normas que para las organizaciones de base en materia de disolución, según lo dispuesto en los arts. 288 y 287 del CT. 8.2.1. Voluntaria No cabe duda de que el sindicato puede disolverse por voluntad de sus afiliados. Así como a los trabajadores les asiste el derecho de constituir un sindicato, éste una vez formado puede ser disuelto por un acuerdo de la voluntad colectiva de la organización. En nuestro sistema, la disolución de una organización sindical procederá por el acuerdo de la mayoría absoluta de sus afiliados (art. 296340 del CT). 8.2.2. De orden público La libertad sindical no implica que el sindicato esté exento de límites en su actividad ya que no puede actuar en forma ilegal. Es así que también procederá la disolución de una organización sindical por el incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley, así como por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución (art. 297341, CT).

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En un interesante fallo confirmado por la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones de Concepción342 sentenció que el paro realizado por un sindicato no constituía infracción grave de las disposiciones legales y reglamentarias, que justificasen su disolución. Lo anterior en base a que si bien la paralización de actividades había sido ilegal, no constituía una infracción grave, esto es, “grande, de mucha entidad o importancia”, considerando que sólo duró un día, que tuvo un fin exclusivamente gremial con implicancias económicas y que se procuró perjudicar a la empresa lo menos posible.

8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN La legislación no estatuye un procedimiento especial, disponiendo que la disolución de un sindicato debe establecerse por resolución judicial, en las causales de orden público. En estos casos conocerá el tribunal del trabajo de la jurisdicción en que tenga domicilio el sindicato. La solicitud de disolución deberá ser fundada y podrá presentarse por la DT o los asociados (art. 297). En el caso de la disolución voluntaria, el acuerdo deberá adoptarse por mayoría absoluta de los afiliados, en asamblea extraordinaria citada con anticipación. Este acuerdo deberá ser registrado en la DT (art. 296). Para los efectos de su liquidación, la organización sindical se reputará existente. En todo documento que emane de una organización sindical en liquidación se indicará esta circunstancia (art. 298 CT). La resolución judicial que establezca la disolución de una organización sindical nombrará uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en los estatutos o éstos no determinaren la forma de sus designación, o esta determinación hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse (art. 298 CT). ¿Es aplicable esta norma a la disolución voluntaria? Sí, cuando no puedan nombrarse los liquidadores en virtud de los estatutos, habrá que solicitar al juez el nombramiento de los mismos.

8.4. CONSIDERACIONES FINALES La normativa colectiva mantiene su vigencia no obstante la disolución de la organización sindical respectiva. A este respecto, el Código dispone que la disolución no afecta las obligaciones y derechos emanados de contratos o convenios colectivos o los contenidos en fallos arbitrales que correspondan a los miembros del sindicato (art. 295 inc. segundo CT). Finalmente, debemos preguntarnos si la nueva norma de fomento del art. 227 inc. segundo, que otorga el plazo de un año al sindicato para completar el quórum de formación, caducando su personalidad jurídica en caso contrario, constituye una nueva causal de disolución. Opinamos que no. En estos casos deberemos asimilar la disolución a la causal de orden público referida al no cumplimiento de los requisitos necesarios para su constitución (art. 297, CT).

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CAPÍTULO IX

LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL 9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL La libertad colectiva de actuación sindical es el más importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los demás. Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio programa de acción en directa relación con los objetivos de su organización, esto es la defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. El único límite en la administración y actividades internas del sindicato es el respeto del principio democrático en la adopción de las decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas mínimas que aseguren dicha democracia. La libertad colectiva de actuación sindical implica el derecho de realizar toda actividad relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organización. Entre otros derechos, esta libertad implica el de disponer libremente de los fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a los lugares de trabajo y mantener contactos con los miembros de la dirección, la realización de ciertas actividades políticas relativas a los intereses de sus representados, la posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de carácter público, mantener un diario mural, realizar declaraciones públicas, conferencias de prensa, el participar en procesos de concertación social y, especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga, derechos básicos y esenciales para los trabajadores, sin los cuales todos los demás aspectos de la libertad sindical carecen de relevancia. Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los conceptos más importantes del derecho colectivo del trabajo, la “autonomía colectiva “, entendida como poder normativo que se concreta en un contrato muy especial, denominado contrato colectivo. En este capítulo y los tres siguientes analizaremos la libertad colectiva de actuación sindical centrándonos en los siguientes tópicos: Funcionamiento del sindicato y patrimonio sindical, la negociación colectiva, el contrato colectivo y la huelga.

9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL El sindicato efectúa toda una vida interna de administración, gestión y toma de decisiones relativa a las diversas actividades que desarrolla. La actuación de las organizaciones sindicales no sólo es externa (negociación colectiva), sino que también comprende acciones relativas a la formación, vida y desarrollo de la organización en cuanto tal343. Al igual que en la libertad colectiva de representación, el Estado puede estatuir ciertas normas mínimas que aseguren una democracia interna en la gestión sindical y los derechos de los representados. No obstante, estas normas mínimas debieran ser controladas por los mismos miembros del sindicato o por autoridades judiciales344, a fin de no vulnerar la libertad sindical de estas organizaciones y no dejarlas a merced de las autoridades administrativas. Una de las expresiones más claras de la autonomía sindical se relaciona con la conversión sindical, consistente en la posibilidad del sindicato de modificar su tipología como cuando un sindicato interempresa se convierte en uno de empresa, adecuando para estos efectos su respectivo estatuto y manteniendo vigente su personalidad jurídica.

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Cabe precisar que la conversión no implica el nacimiento de una nueva organización sindical, manteniéndose vigentes los estatutos con las enmiendas que se les hayan introducido345. Antes de la ley Nº 19.759 la conversión estaba expresamente reconocida por el art. 295 letra d) del CT 346), al disponer que la organización sindical se disolvía por haber disminuido los socios a un número inferior al requerido para su constitución durante un lapso de seis meses, salvo que en ese período se modificaren sus estatutos, adecuándolos a los que deben regir para una organización de un inferior número, si fuere procedente. Sin perjuicio de lo anterior y considerando que la enmienda al art. 295 obedeció a la intención de alivianar el reglamentarismo orgánico existente en nuestra legislación, la conversión sindical se mantiene como una de las decisiones soberanas del sindicato. En la práctica, podremos encontrarnos con la necesidad de una conversión, por ejemplo, cuando un sindicato interempresa agrupe a trabajadores de dos empresas y una de las mismas cese en sus funciones o ambas se fusionen, caso en el cual podrá operar la conversión a sindicato de empresa, según los requisitos legales, o a otro tipo de sindicato de los no expresamente contemplados en el art. 216 del CT. Además, el nuevo art. 233 bis347 contempla la posibilidad de un tipo especial de conversión que denominaremos fusión sindical. La fusión sindical, debe ser acordada por la asamblea de trabajadores. En estos casos, una vez votada favorablemente la fusión y el nuevo estatuto por cada una de las organizaciones involucradas, se procederá a la elección del directorio de la nueva organización dentro de los diez días siguientes a la última asamblea que se celebre. Los bienes y las obligaciones de las organizaciones que se fusionan, pasarán de pleno derecho a la nueva organización. Las actas de las asambleas en que se acuerde la fusión, debidamente autorizadas ante ministro de fe, servirán de título para el traspaso de los bienes. El funcionamiento sindical interno se reglamenta por el CT a través de las funciones de la asamblea sindical y del directorio sindical, fomentándose, además, por medio de los permisos sindicales. Más adelante nos referiremos al manejo patrimonial del sindicato. 9.2.1. Funciones de la asamblea sindical Como ya señalamos, la asamblea sindical es el órgano supremo del sindicato, en el que radican las decisiones más cruciales acerca de la marcha de la organización. En la asamblea se reúnen los asociados, plantean y debaten sus inquietudes, se proponen y discuten mociones acerca de la gestión y acción sindical, permitiendo a los afiliados imponerse de la marcha general del sindicato y de la gestión efectuada por el directorio. Nuestra legislación ha exigido, además, que las siguientes materias sólo sean conocidas en asambleas extraordinarias: la reforma de estatutos, y la disolución de la organización (arts. 233 inc. segundo y 296 CT). Asimismo, opinamos que la enajenación de bienes raíces también debe tratarse en una asamblea extraordinaria (art. 257 inc. segundo, CT). La periodicidad de las asambleas ordinarias, su quórum de constitución y la adopción de acuerdos será materia de los estatutos (art. 231 inc. segundo348), salvo que la ley exija un quórum especial, como por ejemplo, en la reforma de estatutos, donde el CT exige que sean aprobadas por la mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el pago de sus cuotas sindicales (art. 233 inc. segundo, CT). 9.2.2. Funciones del directorio sindical Por su naturaleza la asamblea sindical como órgano soberano debe delegar una serie de funciones en un órgano más ejecutivo, a saber, el directorio sindical.

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El directorio sindical es el órgano ejecutor del sindicato, generalmente colegiado (salvo en sindicatos pequeños), que tiene a su cargo la representación, conducción y administración del sindicato. Los directores sindicales responden en forma solidaria y hasta de la culpa leve en el ejercicio de la administración de los bienes del sindicato, sin perjuicio de la responsabilidad penal que sea procedente (art. 258 inc. segundo CT). Asimismo, en caso de pérdida de confianza por parte de los asociados, podrán ser censurados por sus pares (art. 244 y 278 inc. final CT). El directorio representa judicial y extrajudicialmente al sindicato y su Presidente se entiende autorizado para litigar en su nombre y tomar parte en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva según las normas pertinentes, no obstante cualquier limitación que a este respecto se haya establecido en los estatutos (arts. 234 CT). La DT ha precisado que resulta jurídicamente procedente que la directiva de una organización sindical comparezca en juicio en representación de los afiliados que lo soliciten, demandando el cumplimiento de los derechos emanados del instrumento colectivo a que se encuentran afectos dichos asociados349. El directorio, por otra parte, representa al sindicato en la comisión negociadora cuando éste negocia colectivamente (art. 326 inc. segundo). Todos los sindicatos que tengan 25 o más afiliados eligen un directorio colegiado del cual ya nos ocupamos anteriormente. Constituido el directorio, se elige de entre sus miembros un Presidente, un Secretario y un Tesorero (art. 235 inc. tercero350). Los estatutos establecerán el quórum para sesionar y adoptar acuerdos en el directorio. La jurisprudencia de la DT ha precisado que el vínculo directo entre el director sindical y la organización es la representación y no el contrato de trabajo351. Para el desarrollo de su labor, cuando el director sindical no pertenece a la empresa, como ocurre en los sindicatos interempresa, puede ingresar a la misma a fin de cumplir su cometido sindical, como se deriva del principio de libertad sindical y de los fines sindicales establecidos en nuestra legislación. En este sentido, la DT en un fundamentado dictamen ha precisado que entre las principales finalidades de las organizaciones sindicales se halla la de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando son requeridos por sus asociados, la de representar a sus afiliados en las diversas instancias de la negociación colectiva, la de canalizar las inquietudes de sus asociados y demás consignadas en la ley. De consiguiente, el cumplimiento de las referidas finalidades por parte de un sindicato interempresa supone necesariamente la facultad de realizar visitas a las sedes con que cuente la organización, toda vez que, en caso contrario, dichos objetivos resultarían restringidos, perturbando la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 19 de la Carta Fundamental, esto es, la autonomía sindical, entendida como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le son propias352. 9.2.3. Permisos sindicales Una trascendental medida de fomento de la actividad sindical es la posibilidad de que los directores sindicales dispongan de permisos dentro de su jornada laboral a fin de abocarse al desempeño de su labor de dirigentes. Nuestro ordenamiento limita la cantidad de directores que pueden gozar de este beneficio, ya que el número de directores sindicales es libremente determinado por los estatutos (art. 235 inc. tercero353, CT). El empleador tiene obligación legal de conceder permisos a sus directores, conservándoles su puesto. Además, el tiempo que el trabajador destine a las funciones de dirigente, se califica como efectivamente trabajado. Nuestra legislación distingue tres tipos de permisos: el básico o general; el complementario y el pactado.

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9.2.3.1. Permiso básico o general Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal básico para que pueda realizar su labor (art. 249, CT). Los directores y los delegados sindicales de un sindicato tienen derecho a un permiso semanal de 6 horas para cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo. Si el sindicato tiene 250 o más trabajadores afiliados, el permiso es de 8 horas a la semana. La expresión “fuera del lugar de trabajo” dice relación con el lugar o sitio físico donde el trabajador se desempeña dentro de la empresa, lo que permite que el dirigente realice labores dentro de la jornada laboral, fuera y dentro del recinto de la empresa, pero fuera del sitio físico en el que debe realizar el trabajo convenido354. Asimismo, la DT ha señalado que perfectamente el director sindical puede destinar el tiempo de colación a actividades relativas a su cargo gremial355. Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el mes calendario y puede ceder a uno o más de los restantes directores, la totalidad o parte del tiempo que le corresponde, previo aviso al empleador. ¿Puede cederse el permiso entre directores sindicales dependientes de distintos empleadores, por ejemplo, en el sindicato interempresa? Aunque la ley nada aclara a este respecto, la respuesta es positiva, en atención al principio de libertad sindical que debe regir la interpretación del marco jurídico de las relaciones industriales. Confirma este lineamiento interpretativo la reciente enmienda de la ley Nº 19.759, que dispone en el art. 235 inciso final, que los directores a que se refiere este precepto podrán ceder en todo o en parte los permisos que se les reconoce en el artículo 249, a los directores electos que no gozan de dichos permisos356. La ley no establece la necesidad de un aviso al empleador, salvo en dos casos, cuando el director cede a uno o más de los restantes directores la totalidad o parte del tiempo que le corresponde de permiso, lo que deberá avisar por escrito al empleador y, además, cuando se cede en todo o parte el permiso a los directores electos que no gozan de dichos permisos, caso en el cual la cesión deberá ser notificada al empleador con al menos tres días hábiles de anticipación al día en que se haga efectivo el uso del permiso a que se refiere la cesión (art. 235 inc. final CT). Sin perjuicio de lo anterior, en los demás casos debe existir un aviso que puede ser verbal o escrito, pero no necesariamente anticipado, para que el empleador pueda organizarse de la mejor forma y se eviten abusos por parte de los directores. En esta materia la DT ha evacuado diversos dictámenes de interés, precisando, por ejemplo, el siguiente procedimiento para el permiso básico: a) Avisar al jefe directo, b) Marcar tarjeta de reloj control habilitada especialmente para controlar las horas de los permisos sindicales y c) Solicitar al portero de turno las llaves de los casilleros individuales para ducharse y cambiarse de ropa antes de salir de la empresa. Cabe hacer presente que el tiempo requerido para ducharse y cambiarse de ropa forma parte del tiempo de permiso357. En otra resolución dicho organismo agrega que para gozar del permiso básico debe haber aviso de parte del director sindical con 24 horas de anticipación a su empleador, toda vez que el empleador goza de las facultades de organizar, dirigir y administrar la empresa, por lo que debe enterarse con una anticipación mínima del uso de dichos permisos358. En otro dictamen señala que el dirigente sindical por razones de buen servicio debe avisar del uso de su permiso básico y que el empleador debe conocer las ausencias de sus dependientes para evitar el paro de las actividades y ver si ocupará reemplazantes. Añade que la reglamentación del aviso puede hacerse por vía del Reglamento Interno de la empresa359. Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador, durante el tiempo de su permiso, son canceladas por el sindicato al director sindical. Sin embargo, las normas sobre permisos, remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrán ser objeto de negociación entre las partes.

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No obstante la utilización de los permisos, debe mantenerse el cargo que desempeñaba el director en la empresa. Además, el tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá trabajado para todos los efectos laborales. El director podrá exceder el límite del permiso básico cuando sea citado por la autoridad pública en su calidad de director sindical, lo cual deberá acreditarse debidamente ante el empleador. En las federaciones y confederaciones los directores tendrán derecho a que el empleador les conceda diez horas semanales de permiso para efectuar su labor sindical, acumulables dentro del mes calendario (art. 274). ¿Pueden cederse estos permisos? Por aplicación de las normas generales es perfectamente factible la cesión de los mismos (art. 288 CT). El tiempo que abarquen los permisos de los directores de federaciones y confederaciones se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador por tales períodos serán de cuenta de la federación o confederación, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes. En el caso de las centrales sindicales los directores tendrán derecho a un permiso de hasta veinticuatro horas semanales, acumulables dentro del mes calendario, para efectuar su labor sindical (art. 283). ¿Pueden cederse estos permisos? Como expresáramos respecto de las federaciones y confederaciones, estimamos que perfectamente pueden ser cedidos. Al igual que para las otras organizaciones, el tiempo de los permisos se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos, y las remuneraciones por ese período serán de cargo de la central sindical. Además, las normas sobre permisos y remuneraciones podrán ser modificadas de común acuerdo por las partes. ¿Es posible sumar las horas de permiso básico sindical de un director de un sindicato base con las que le corresponden como dirigentes de una federación, confederación o central sindical? La DT es de la opinión negativa en esta materia, manifestando que, por ejemplo, un director de un sindicato base con derecho de permiso general de 6 horas semanales, no tiene un permiso adicional de 10 horas por su calidad de director de una federación, sino que tan sólo se incrementa su permiso hasta 10 horas semanales, o sea en este caso se aumenta sólo en 4 horas más360. Por el contrario, opinamos que dicha acumulación es plenamente procedente en atención al principio de libertad sindical ya que las labores del dirigente se multiplican ya que deberá atender a los fines y necesidades de su organización de base y de la de grado superior, lo cual obviamente requiere de un mayor tiempo, considerando además que los sindicatos de grado superior deben asesorar a las organizaciones de base que los integran, lo que aumenta considerablemente el trabajo en terreno. La DT ha señalado que el pago reiterado de los permisos por parte del empleador, constituye una modificación tácita del contrato individual de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil361. En otro dictamen más actual ha precisado que el acuerdo requerido por el art. 249 del CT es entre el empleador y la organización sindical respectiva, y su naturaleza es la de un contrato consensual e innominado. En consecuencia, para dicha repartición el pago reiterado de los permisos sindicales por parte del empleador, unido a la aquiescencia del sindicato respectivo, constituye un acuerdo de las partes en los términos previstos en el art. 249 inc. final del CT362. Nada obsta, en nuestra opinión, para que un acuerdo de esta naturaleza pueda constar expresamente en el contrato colectivo de trabajo, caso en el cual estamos ante una cláusula obligatoria del mismo. 9.2.3.2. Permiso complementario Para el caso de que uno o más directores requirieran de un mayor tiempo a fin de realizar su labor sindical, la ley contempla la posibilidad de permisos complementarios, más extensos que el general, para que concreten su misión (art. 250, CT).

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Los directores tienen derecho a dos clases de permisos fundamentados en los estatutos sindicales. El primero faculta a los directores con acuerdo de la asamblea respectiva, en conformidad a sus estatutos, para excusarse enteramente de prestar servicios a su empleador por un plazo mínimo de 6 meses y hasta el fin de su período como director. Además de lo anterior, el dirigente de un sindicato interempresa podrá excusarse por un lapso no superior a un mes con motivo de la negociación colectiva que tal sindicato efectúe. En este caso también se requiere acuerdo de la asamblea en conformidad a los estatutos. Para utilizar estos permisos debe avisarse por escrito al empleador, con una anticipación de diez días. El segundo, dispone que, en conformidad a los estatutos del sindicato, el director y el delegado sindical podrán hacer uso de hasta una semana de permiso en el año calendario, para realizar actividades necesarias para su función o de perfeccionamiento como tales. También debe haber aviso por escrito, con una anticipación mínima de 10 días. Por razones obvias estos permisos no son acumulables. El sindicato debe pagarle al director o delegado sindical las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador, durante el tiempo de su permiso, sin perjuicio del acuerdo a que lleguen las partes. El director que goce de estos permisos conserva su empleo. En todo caso, el empleador cumple la obligación de conservar el empleo asignándole al director un cargo de igual grado y remuneración que el que desempeñaba. Por otra parte, el tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT). Los directores de las federaciones o confederaciones podrán excusarse de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo o parte del período que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, en cuyo caso se aplicarán las normas ya analizadas sobre pre aviso escrito con diez días de anticipación y sobre la obligación de conservación del empleo (art. 274 inc. segundo CT). Por su parte, los directores de las centrales sindicales podrán excusarse de su obligación de prestar servicios a su empleador por todo el período que dure su mandato y hasta un mes después de expirado éste, sin derecho a remuneración. Este período se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales (art. 283 inc. segundo CT). 9.2.3.3. Permiso pactado Siempre los sujetos colectivos podrán establecer pactos relativos a los permisos sindicales, en virtud de su libertad sindical. Los empleadores y el directorio respectivo pueden convenir que uno o más dirigentes sindicales hagan uso de licencia sin goce de remuneraciones por el tiempo que se pacte (art. 251 CT). Aunque la norma dice “sin goce de remuneraciones”, nada obsta a que las partes acuerden su pago por parte del empleador. El tiempo en que el director tome sus permisos se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos laborales (art. 252 CT). En las federaciones y confederaciones, así como en las centrales (art. 283 inc. final CT), las partes podrán pactar los permisos sindicales que estimen convenientes363.

9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL El sindicato es una persona jurídica que actúa como tal en el mundo del derecho, por lo que el legislador ha destinado algunas normas a regular su manejo patrimonial. En los próximos párrafos estudiaremos la conformación del patrimonio, su administración, el control por parte de los afiliados y el destino de los bienes patrimoniales.

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9.3.1. Conformación del patrimonio El patrimonio sindical está conformado por las cuotas o aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea impone a sus asociados, con arreglo a los estatutos; por el aporte de los adherentes a un instrumento colectivo y de aquellos a quienes se les hizo extensivo éste; por las donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte que se le hicieren; por el producto de sus bienes; por el producto de la venta de sus activos; por las multas cobradas a los asociados de conformidad a los estatutos, y por las demás fuentes que prevean los estatutos (art. 256 CT). El CT reglamenta detalladamente las cuotas sindicales, estableciendo la obligatoriedad de la cotización y que su valor será determinado por los estatutos (arts. 260 inc. primero y 261 inc. primero CT). Además se establece que las cuotas extraordinarias se destinarán a financiar proyectos o actividades previamente determinadas y serán aprobadas por la asamblea mediante voto secreto con la voluntad conforme de la mayoría absoluta de sus afiliados (art. 260 inc. segundo CT). El CT dispone que las cotizaciones sindicales ordinarias o extraordinarias podrán ser descontadas por el empleador, por simple requerimiento del presidente o tesorero de la directiva de la organización sindical respectiva, o cuando el trabajador afiliado lo autorice por escrito, debiendo depositarlas en la cuenta corriente o de ahorro de la o las organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda (art. 262 inc. primero CT364). El CT estatuye una serie de reglas respecto de la cuota que se entere en un organismo de grado superior365 y presume que el empleador ha practicado los descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador (art. 261 inc. tercero366). En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que su financiamiento provendrá de los asociados a las organizaciones afiliadas, en los montos y porcentajes que fijen sus estatutos, así como de otras fuentes que consulten éstos en conformidad a la ley. Además, las cotizaciones a las centrales sindicales se descontarán y enterarán directamente a ellas, en los términos previstos en el artículo 261 (art. 286 incs. primero y segundo367, CT). 9.3.2. Administración patrimonial La administración de los bienes del sindicato recae en los directores de la organización (art. 258 inc. primero368, CT). Los fondos del sindicato deberán ser depositados a medida que se perciban, en una cuenta corriente o de ahorro abierta a su nombre en un banco, salvo en los sindicatos con menos de 50 trabajadores. Contra estos fondos girarán conjuntamente el presidente y el tesorero, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento del depósito de los mismos (art. 263, CT). Las organizaciones sindicales podrán disponer libremente de sus recursos económicos. La enajenación de bienes raíces deberá tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva (art. 257369, CT). Para las centrales sindicales la ley señala que la administración y disposición de sus recursos deberá reflejarse en la contabilidad correspondiente, de acuerdo a las normas establecidas en el Código (art. 286 inc. tercero, CT). 9.3.3. Control de los afiliados El estatuto regulará los mecanismos de control y de cuenta anual que el directorio sindical deberá rendir a la asamblea de socios. La cuenta anual, en lo relativo a la administración financiera y contable, deberá contar con el informe de la comisión revisora de cuentas. Deberá, además, disponer expresamente las medidas de garantía

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de los afiliados de acceso a la información y documentación sindical (art. 232 inc. segundo370, CT). 9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio El CT dispone que los bienes de las organizaciones sindicales deberán ser precisamente utilizados en los objetivos y finalidades señalados en la ley y los estatutos (art. 259 inc. segundo CT). El patrimonio de una organización sindical es de su exclusivo dominio y no pertenece, en todo ni en parte, a sus asociados. Ni aún en caso de disolución los bienes del sindicato podrán pasar a dominio de alguno de sus asociados. Disuelta una organización sindical, su patrimonio pasará a aquella que señalen sus estatutos. A falta de esa mención, el Presidente de la República determinará la organización sindical beneficiara. La organización libremente debiera establecer el destino de sus bienes en atención a los fines del sindicato y al principio de libertad sindical. En esta materia, el CLS ha indicado que, una vez disuelta una organización sindical, sus bienes deberían ser puestos provisionalmente en depósito y distribuidos en definitiva entre los miembros de la organización desaparecida o transferidos a la organización sucesora, entendida como aquella organización u organizaciones que persiguen los fines para los que se constituyeron los sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espíritu371. En el mismo sentido, dicho Comité ha manifestado que cuando un sindicato deja de existir, sus bienes podrían ser transferidos a la asociación sucesora o repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y de no existir una norma estatutaria al respecto los bienes deberían ser puestos a disposición de los trabajadores concernidos372. En este párrafo y los anteriores hemos descrito cómo la legislación aborda en forma particular la vida interna del sindicato. Este excesivo detalle puede entorpecer muchas veces la gestión sindical, ya que va más allá del simple aseguramiento de una democracia mínima al interior del sindicato. No obstante, cabe precisar que con la reciente reforma consagrada en la ley Nº 19.759, se produjeron avances sustanciales en materia de autonomía interna de los sindicatos, enmendándose o suprimiéndose diversos preceptos que consagraban un fuerte reglamentarismo orgánico en nuestro sistema.

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CAPÍTULO X

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN El conflicto es un elemento permanente en la sociedad humana. Donde hay más de un ser humano puede haber uno o más conflictos. La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de una suerte de “estado de naturaleza”, donde el hombre es lobo del hombre y sólo impera el caos. Por el contrario, el reconocimiento del conflicto y su adecuado manejo y solución por parte de los interesados permite el crecimiento de las relaciones humanas y la consolidación de las instituciones. Pretender negar la existencia del conflicto implica negar la naturaleza humana, la racionalidad del ser humano y su capacidad crítica. Sin duda existen situaciones límites como la guerra, en las cuales el conflicto asume caracteres autodestructivos. Pero en la generalidad de los casos los conflictos son de rápida solución y su adecuada resolución permite, en los hechos, la prevención de conflictos y tensiones mayores. Uno de los fines del derecho es la resolución de los conflictos. Sin embargo, no todo conflicto es contemplado por el derecho, sino solamente cuando tiene relevancia jurídica, ya que los intereses en disputa se encuentran protegidos por el ordenamiento jurídico373. Las vías de resolución de conflictos pueden ser tres: la autotutela, o sea, la utilización de la fuerza o acción directa contra el adversario; la autocomposición, esto es, por medio de una acción convenida o acuerdo de los interesados374, y la intervención jurisdiccional, forma común por la cual el derecho aborda los conflictos y los resuelve, a través de un proceso judicial donde interviene un tercero, el juez, que soluciona la controversia. No siempre el derecho privilegia la intervención jurisdiccional, existiendo algunos casos en los cuales se intenta que las partes solucionen su situación por medio de los mecanismos autocompositivos, como en los conflictos de familia. Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un bien jurídico tutelado de trascendental importancia, como por ejemplo la vida, y la intervención jurisdiccional se muestra inidónea para protegerlo por las especiales circunstancias del caso, el derecho permite el uso de la autotutela, como ocurre en la legítima defensa. Una de las áreas de la vida social donde el conflicto es casi permanente es en el ámbito laboral375, en base a los intereses contrapuestos de empleadores y trabajadores, unos por reducir costos y otros por mejorar su nivel de vida; unos por aumentar la jornada de producción y otros por disponer de más tiempo para su familia; unos por adaptarse a la fluidez de los mercados y otros por mantener la estabilidad de su puesto de trabajo; unos por planificar su proceso productivo en base a un cálculo previo de costos y riesgos y otros por el derecho de suspender colectivamente su actividad laborativa a fin de contar con un medio de presión que les permita negociar y defenderse376, etc. Además, la relación laboral se da en un marco de subordinación del trabajador respecto del empleador, subordinación reconocida a los empleadores por el derecho del trabajo, que les otorga la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa. Como bien señala Kahn-Freund, la relación entre un empresario y un trabajador aislado es un verdadero acto de sumisión que produce una situación de subordinación, por más que la sumisión y la subordinación traten de ser disimuladas por la “ficción jurídica” denominada contrato de trabajo377. Por las especiales características del trabajo humano en la sociedad industrial, el derecho laboral ha adoptado caminos propios a fin de defender a los trabajadores en

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su situación de indefensión, especialmente por medio de la negociación colectiva, mecanismo que antecede en el tiempo a las primeras leyes laborales378. El derecho laboral ha privilegiado mecanismos autocompositivos y de autotutela (la huelga), por sobre la decisión jurisdiccional. Esto por diversas razones que a continuación exponemos. En primer lugar, desde una perspectiva histórica, el derecho en una primera instancia ignoró los conflictos laborales lo que permitió innumerables abusos en contra de los trabajadores, que no podían contar con los medios jurisdiccionales para defenderse, lo que los forzó a negociar colectivamente recurriendo a acciones directas contra el empleador, como la huelga, a fin de mejorar sus bajas condiciones de vida. En este contexto, al surgir el derecho laboral de origen estatal resulta inadecuado, inconveniente y políticamente imposible ignorar este “nuevo” método de defensa de los trabajadores que es la negociación colectiva. En segundo lugar, una vez aceptada y extendida la negociación colectiva, este mecanismo se perfiló como un instrumento mucho más eficiente que la ley para regular las relaciones laborales, por las siguientes razones: – La negociación colectiva es pactada por los actores sociales, a saber empleadores y sindicatos, lo que permite que los acuerdos alcanzados se basen en la realidad social existente en el sector o empresa de que se trate, a diferencia de la ley que a veces ignora la realidad que desea regular. – La negociación colectiva es menos general que la ley, lo que facilita la consideración de factores particulares del ámbito al cual se va a aplicar. – La negociación colectiva es más flexible que la ley, lo cual permite que reaccione más rápido ante los cambios de circunstancias sociales o económicas. – Por lo tanto, la negociación colectiva posibilita elevar el nivel de vida de los trabajadores, utilizando un instrumento realista y flexible, que permite considerar las propias particularidades del sector o empresa donde se aplica. Para que la negociación colectiva mejore las condiciones de los trabajadores, éstos deben estar representados por un sujeto colectivo, que les otorgue la fuerza necesaria para equilibrar su poder y negociar sus pretensiones frente al empleador. Por ello es negociación colectiva y no individual. Sin embargo esto no es suficiente, los trabajadores deben contar con el arma de la huelga, de la acción directa, que en la mayoría de los casos no se utiliza, pero permite que negocien de igual a igual con los empleadores. Es así como nos encontramos con la negociación colectiva y la autotutela en una íntima relación para facilitar la defensa de los trabajadores, otorgando un sello característico al derecho del trabajo. En tercer lugar, la masividad de los conflictos laborales es un elemento muy importante, ya que casi toda la población adulta trabaja y, eventualmente, puede participar de uno o más de estos conflictos. El sistema judicial no daría abasto para atenderlos eficientemente a todos y la fiscalización de organismos especializados, como la DT, por su naturaleza selectiva impide abarcar la mayoría de los conflictos. En cuarto lugar, los conflictos laborales requieren de una rápida solución, de naturaleza preventiva más que reparatoria y, lo más importante, se requiere que una vez resuelto el conflicto la relación laboral se mantenga, para lo cual la negociación colectiva y otros mecanismos aucompositivos son mucho más eficientes que la intervención juridiccional, donde difícilmente se concretará la reincorporación del trabajador a sus labores, aunque le asista derecho a ello. Así como el derecho ha tutelado la propiedad, con diversas normas que protegen a los propietarios de abusos y expropiaciones arbitrarias que pudieran dejarlos a ellos y sus familias en situación de miseria, el derecho laboral tutela el “único patrimonio” del trabajador y su familia, su fuerza de trabajo, y para que ésta sea efectiva se han privilegiado mecanismos de negociación directa y la posibilidad de recurrir a la autotutela a fin de pactar de igual a igual con los empleadores las condiciones de trabajo.

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Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender que sean resueltos en sede judicial y con los mecanismos del derecho civil (lo que en la práctica es lo mismo que ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el corto plazo, pero a futuro puede producir graves inestabilidades y conflictos descontrolados incluso a nivel nacional. Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en individuales y colectivos, y en jurídicos o de intereses. El conflicto es individual cuando la controversia se plantea exclusivamente entre un trabajador y un empresario379. Además, aunque el conflicto pueda afectar a varios trabajadores o empleadores, sigue siendo individual si se centra en intereses de carácter individual380. El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto a su objeto, el interés colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya que su titular no es un trabajador individual, sino un sindicato, grupo o colectividad de trabajadores381. La solución de estos conflictos favorece a todos los integrantes del colectivo respectivo. Con todo, siempre un conflicto individual podrá tener una proyección colectiva, como ocurre en el despido antisindical, por lo que Barbagelata manifiesta que los límites entre conflictos individuales y colectivos son muy imprecisos, no dependiendo de su naturaleza sino de cada circunstancia precisa y de la percepción que los actores tengan de su calidad382. Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurídicos o de derecho y de intereses o económicos. Siguiendo a Alonso García y considerando que todo conflicto laboral tiene cierta connotación económica, preferimos hablar de conflictos jurídicos y de intereses383. Los conflictos jurídicos son aquellos que se basan en la realidad de un derecho existente, que sirve de fundamento a su planteamiento y cuyo origen puede ser heterónomo o autónomo. Puede tratarse de la interpretación o del cumplimiento de un derecho. Los conflictos de intereses surgen de la pretensión de modificar la normativa vigente o de crear otra nueva. Generalmente los conflictos individuales son jurídicos y los colectivos pueden ser jurídicos o de intereses. El mecanismo de solución de los conflictos laborales jurídicos suele ser la intervención jurisdiccional, a diferencia de los de intereses, donde además encontramos la negociación colectiva, la conciliación, la mediación384 y el arbitraje. Un importante factor de conducción del conflicto por cauces legales es la presencia de sindicatos fuertes a nivel de base. De hecho, algunos estudios postulan que los trabajadores no sindicalizados participan más en huelgas ilegales que en legales385. Tradicionalmente en América Latina se ha restringido la noción de conflicto colectivo de intereses a la de negociación colectiva, cuando ésta sólo es uno de los medios de solución del mismo. Además, estos mecanismos pueden articularse según el sistema que se establezca. En el caso de nuestro país, la negociación colectiva contempla diversos estadios o etapas, que incluyen mediación y arbitraje, este último a veces obligatorio. Como hemos visto en el capítulo anterior y en otros párrafos de esta obra, la negociación colectiva y la huelga son los dos mecanismos esenciales de la libertad colectiva de actuación sindical, atributo de la libertad sindical sin el cual los demás carecen de sentido. Por mucho que una organización sindical cuente con libertad de constitución, de reglamentación, representación u otras, si no puede negociar colectivamente con un mínimo de eficacia, no puede propender por la mejora de las condiciones de trabajo de sus asociados. Además, la negociación colectiva cumple, a lo menos, una triple función, como medio de solución de conflictos386, fuente de creación de normas laborales e instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales en su conjunto387. Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones colectivas tiene mayores debilidades ya que sólo se reconoce el derecho de negociar colectivamente en las empresas del sector privado y del Estado con algunas excepciones. La negociación colectiva se centra en el ámbito de empresa o establecimiento, y si bien se permite la

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negociación con más de una empresa, la falta de reconocimiento del derecho de huelga unido a la carencia de la obligación de negociar por parte de los empleadores, convierte en letra muerta la eventual negociación supra empresa. En este panorama nos encontramos con que diversos sindicatos, como las asociaciones de funcionarios públicos, no pueden dar curso a la principal forma de representar los intereses de sus asociados, esto es por medio de la negociación colectiva, lo que no impide que muchas veces, en la práctica, realicen huelgas ilegales y concierten acuerdos colectivos de carácter atípicos con sus empleadores. Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de negociación colectiva es su detallada reglamentación. En efecto, Goldin señala que no obstante la heterogeneidad de los diversos ordenamientos latinoamericanos, podemos encontrar una constante en el rol que juega el papel del Estado, con la sola excepción del sistema uruguayo388. La intervención estatal se centra en la reglamentación heterónoma de la negociación colectiva y en la intervención administrativa o judicial en el procedimiento de negociación389. En el caso de nuestro ordenamiento jurídico laboral, la intervención se explica por diversos factores ya estudiados cuando expusimos el sistema reglamentarista, sin perjuicio de recordar que este sistema asume ciertos perfiles promocionales por la debilidad de los sindicatos y que, a la vez, el rígido control sobre la autonomía colectiva opaca dicho carácter promocional, transgrede la libertad sindical, y limita el desarrollo de los actores sociales. El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador fomenta la recurrencia a las huelgas ilegales y negociaciones informales en el sector privado, más eficientes, sin plazos engorrosos ni requisitos legales excesivos, ni formalidades, quórum o ministros de fe. Por su parte, los empleadores en la mayoría de los casos no sancionan con despido a los trabajadores involucrados en estas huelgas ilegales, por el alto costo que puede implicar un despido masivo seguido de una recontratación masiva, selección de nuevo personal, necesidad de capacitar a los trabajadores recién contratados, etc.390. Como señala el profesor Armstrong, la carencia de mecanismos eficientes y rápidos que permitan resolver problemas o situaciones puntuales que definitivamente no pueden ser abordados por la negociación colectiva formal, fomenta las huelgas y negociaciones informales en el sector privado y público391.

10.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y DEFINICIÓN Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre la finalidad de la negociación colectiva en nuestro sistema laboral. El denominado Plan Laboral392, que aún rige en gran parte del CT de 1994, se inspiraba en la idea neoliberal de que la negociación colectiva debía limitarse a ser un medio por el cual un grupo de trabajadores negocia sus remuneraciones con el empleador, sobre la base del valor que tienen sus aportes a la empresa, ya que no puede operar como mecanismo de redistribución de la riqueza de un país, lo que sólo produce efectos perversos sobre el funcionamiento de la economía al establecer remuneraciones que sobrepasaran los niveles de productividad. O sea la negociación colectiva debe asegurar la equivalencia entre salarios y productividad393. Para esta concepción, los trabajadores en una economía, como equipo o grupo, desarrollan un oficio y una experiencia que resulta más valiosa en la empresa en que trabajan que en empleos alternativos, por lo que debe negociarse colectivamente la diferencia de remuneración que obtendrían dichos trabajadores en empleos alternativos y el costo en que incurriría el empleador al reemplazar a sus trabajadores, y, por consiguiente, el piso de la negociación en el Plan Laboral era la remuneración del trabajo alternativo y su techo era el costo de reemplazo del trabajador394. En consecuencia, la negociación debía desarrollarse sólo entre el empleador individual y sus trabajadores, contemplando la ley una salida para los casos de desacuerdo395. La huelga, en este contexto, se limitaba a ser un instrumento de los

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trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan para la productividad de la empresa396. A más de veinte años del Plan Laboral, esta visión de la negociación colectiva aún se postula397. Wedderburn señala que para el pensamiento neoliberal postulado por Hayek, los sindicatos constituyen una forma especial de monopolio, en el entendido de que siempre implican una restricción coercitiva del mercado, a diferencia de otros monopolios que son resultado de prestaciones más eficientes, como ocurre con las sociedades comerciales, que en definitiva promueven la competencia398. Para Hayek el contrato de trabajo no tiene características peculiares, es semejante a los demás contratos, y el trabajador ha elegido tener una renta regular por medio de la venta de su propio trabajo, y, por ende, a diferencia del empresario debe “depender de otros”. La libertad del trabajador depende de la posibilidad de elección entre un gran número y cantidad de empleadores, lo cual sólo puede lograrse en un mercado competitivo. En este contexto, las presiones sobre el mercado por parte de los grupos organizados crean distorsiones que deben eliminarse399. Para esta ideología, los sindicatos deberían limitarse a organizar el consenso de los trabajadores para elegir entre las distintas propuestas del empleador, desarrollando además la más vieja y benéfica actividad sindical, esto es, la de sociedad de socorro mutuo400. Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos que constituyen un gran obstáculo para el desarrollo de la economía moderna401. Por diversas razones no concordamos del todo con esta visión de los sindicatos y de la negociación colectiva, que estimamos muy restrictiva y ajena a la realidad de esta institución. Expondremos nuestra opinión con los siguientes tópicos: La negociación colectiva como determinadora de remuneraciones; el carácter restrictivo de la productividad del trabajador; la polifuncionalidad de la negociación colectiva; la negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y generador de cesantía, y el mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociación. 10.2.1. La negociación colectiva como determinadora de remuneraciones La negociación colectiva se ha perfilado desde inicios del siglo XIX como uno de los mecanismos más espectaculares de producción de normas y de defensa de los trabajadores y una de sus funciones ha sido la determinación de las remuneraciones, lo cual puede medirse o no en términos de productividad. Debemos recordar que toda la razón de ser del derecho del trabajo parte de la base de que a nivel de contratación individual no existe libertad para el trabajador, quien, salvo excepciones, debe someterse a las condiciones estatuidas por el empresario. En este contexto, si se conviene que la remuneración debe establecerse en relación a la productividad, cabe preguntarse si ¿puede una de las partes determinar unilateralmente la productividad? Claramente no, ya que es más justo, equitativo y preciso que se negocie de igual a igual dicho monto, sino de lo contrario olvidaríamos que en esta materia puede haber pugna de intereses, porque a menor retribución mayor ganancia del empleador y, por lo tanto, no pareciera adecuado que el empresario actúe de juez y parte a la vez y establezca unilateralmente cuál es la productividad real del trabajador. Entonces el punto es cómo devolver al trabajador su libertad contractual para que pueda llegar a un acuerdo con el empleador acerca de la productividad de su actividad laborativa. Para el derecho laboral, la negociación colectiva constituye un medio adecuado para estos efectos. Podría argumentarse que en muchos contratos de la vida diaria una de las partes determina el contenido, sin que ello implique que deba instaurarse la negociación colectiva en uno u otro ámbito. No obstante, debemos tener presente el contexto que justificó en el siglo XIX y sigue justificando a comienzos del siglo XXI un derecho laboral y un derecho colectivo

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del trabajo. Para el ordenamiento jurídico la distinta fuerza negocial de las partes es indiferente hasta que, producto de la ley del contrato, puedan lesionarse intereses generales o superiores de la colectividad. En el caso del derecho del trabajo, no puede haber indiferencia ante las desigualdades de las partes en la relación laboral por diversos motivos, especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo humano en un vínculo de subordinación, lo que implica una fuerte dependencia de un sujeto (el trabajador) respecto del poder de otro (el empleador). La mayoría de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar para vivir. La mayoría cuenta como único patrimonio con su fuerza laboral, sea ésta manual o intelectual. Una parte muy importante de su vida adulta estarán bajo subordinación del empleador, en jornadas semanales que ocupan la mayor parte de su tiempo y restan horas para su familia, la cultura u otras actividades. O sea, más de la mitad de las horas de vigilia de las personas se destina a su actividad laboral, incluyendo los tiempos de viaje al lugar de trabajo. Por lo tanto, los abusos pueden ser masivos, el descontento masivo, y sus consecuencias masivas en la familia y calidad de vida del individuo y de la sociedad. Todo esto justifica que el sistema jurídico no sea indiferente a la ley del contrato en materia laboral e intervenga con normas mínimas y con preceptos destinados a fomentar el desarrollo de la negociación colectiva. Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones del trabajo, los accidentes laborales y enfermedades profesionales, el medio ambiente laboral, las medidas de seguridad, materias que nuevamente deben ser restadas de la determinación unilateral de una de las partes, el empleador, juez y parte, toda vez que siempre podrá disminuir costos a riesgo de peligrar la salud y vida de sus subordinados. 10.2.2. El carácter restrictivo de la noción de productividad del trabajador En principio pareciera lógico que la remuneración debe ir en relación a la productividad del trabajador. De hecho, las economías desarrolladas pueden pagar más a sus trabajadores ya que son países ricos y de mayor productividad. Lo que se discute es que la productividad sea un criterio absoluto, así como el método utilizado para medirla. En primer lugar, debemos precisar que es difícil determinar objetivamente la productividad de todos los trabajos. En muchas labores se requiere la presencia y disposición del trabajador aunque no se genere un bien o servicio determinado, sin perjuicio de que corresponda remunerar dicha disposición. En segundo lugar, puede darse que la productividad del trabajador sea baja, pero no por su responsabilidad, sino por ineficiencia del empleador, por lo que no pareciera justo que su remuneración disminuya ya que el trabajador no tiene acceso a la gestión de la empresa y no participa en el riesgo de la misma. En tercer lugar, el trabajo no es una mercancía, ya que forma parte del trabajador, y por lo tanto no es un bien común y corriente, lo que implica que la productividad como único parámetro a fin de remunerarlo es inadecuado. La pregunta es ¿cuánto cuesta tener a otro ser humano a disposición, bajo subordinación y dependencia de otra persona, sea cual fuere su productividad? Por otra parte, en lo relativo al método utilizado para medir la productividad, es necesario interrogarse si ¿podemos reducir la productividad al mercado y al costo de reemplazo? La ideología en análisis, consecuente con su pensamiento, encapsula a la negociación colectiva en el objetivo del aumento remuneracional en relación al costo de reemplazo y para ello limita el derecho de huelga posibilitando la contratación de trabajadores reemplazantes o esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan para la productividad de la empresa. Esta noción destruye el poder de los trabajadores ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda de trabajo, siempre habrá trabajadores dispuestos a aceptar menores condiciones de trabajo, impulsados por el instinto de sobrevivencia.

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Sostener que la productividad del trabajador sólo debe medirse en términos de su costo de reemplazo implica considerar el trabajo como un bien común y corriente, sujeto a los vaivenes del mercado. En este contexto su valorización puede decaer e incluso permitir condiciones inhumanas de trabajo como las conocidas en el siglo XIX. Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran discriminación femenina existente en nuestro país. Entre otras materias, esta discriminación se manifiesta en que a igual cargo y función las mujeres (de cualquier calificación) obtienen una remuneración considerablemente inferior a la de sus pares masculinos. En la actualidad nadie puede postular seriamente que las mujeres sean menos capaces que los hombres, lo que demuestra claramente que esta remuneración inferior no obedece a deficiencias en la productividad de las trabajadoras, sino al hecho de que las condiciones de mercado y la gran demanda de trabajo permiten esta odiosa discriminación. Por tanto, en estos casos nos encontramos con que el mercado y los empleadores no se basan en la productividad real del trabajo femenino, sino en sus propios intereses, conveniencias y prejuicios. En este contexto, el refuerzo de la negociación colectiva y la tutela de la igualdad de trato que pueda realizarse por vía de este mecanismo permite la eliminación de estas discriminaciones odiosas y remunerar en forma justa a las trabajadoras, sin por ello superar su productividad, sino por el contrario haciendo valer su productividad por sobre los prejuicios sociales existentes y las conveniencias económicas de corto plazo. Por lo tanto, respecto de la discriminación femenina, la negociación colectiva debería cumplir el rol contrario al postulado en el Plan Laboral, ya que recupera los niveles remuneratorios de las trabajadoras en relación a su verdadera productividad, demostrándose que el “costo de reemplazo” en estos casos sólo ampara evidentes injusticias y prejuicios arcaicos respecto de las mujeres. Se postula, además, que la negociación colectiva debe centrarse en la empresa402, sin embargo análogos trabajos podrían perfectamente regularse a nivel de rama, desde la perspectiva de su productividad mínima, comprendiendo grandes, medianas y pequeñas empresas. El problema surge porque generalmente en la negociación por rama los sindicatos son más fuertes que a nivel de empresa y la negociación colectiva de rama o sector abarca unidades productivas en las que difícilmente habrá una negociación de este carácter. 10.2.3. La polifuncionalidad de la negociación colectiva Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la negociación colectiva no sólo está destinada a la determinación de remuneraciones. La evolución histórica de la negociación colectiva se ha adelantado a la intervención legislativa y ha obtenido para los trabajadores beneficios que no son directamente remuneracionales, como por ejemplo, la reducción de la jornada de trabajo, el descanso dominical, la limitación del trabajo de los menores, beneficios educacionales y de salud, mejora del ambiente de trabajo, perfeccionamiento de las condiciones de seguridad, etc. La negociación colectiva se ha perfilado como un mecanismo idóneo para mejorar la calidad de vida de los trabajadores y alcanzar la paz social. Como señala Morgado, la negociación colectiva ha asumido funciones promocionales en orden a fomentar la paz social que se requiere para obtener objetivos políticos y económicos como el desarrollo y la democratización; así como favorecer el pleno ejercicio de los derechos civiles de los trabajadores al interior de las empresas, y también cuando la negociación se percibe como un mecanismo que permite privilegiar el consenso por sobre el conflicto403. Inclusive, la negociación colectiva es considerada un instrumento adecuado para establecer convergencias que favorezcan los procesos de integración404. Las materias de negociación colectiva superan con creces el mero marco remuneracional, por lo que no pareciera pertinente que su regulación se efectúe desde una perspectiva limitada, considerando como única finalidad el aumento salarial405.

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En consecuencia, la negociación colectiva no sólo permite determinar los aumentos salariales, sino que abarca todo tipo de materias operando como fuente especialísima del derecho laboral y como medio de solución de conflictos. No es adecuado que la ley la regule solamente en consideración de uno de sus múltiples aspectos. 10.2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y generador de cesantía Otro argumento que se señala es que la negociación colectiva puede generar rigideces y desincentivar la inversión y generación de empleos406. Científicamente no está demostrada dicha afirmación. No presentaremos análisis estadísticos que, muchas veces, no obstante su veracidad, se basan en relaciones de causalidad no del todo objetivas. No está demostrado que a mayor protección laboral se produzca menor empleo y menor competitividad y que a mayor “flexibilidad” aumenten los puestos de trabajo y la competitividad. Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile creció a altas tasas y generó miles de empleos, no obstante que entre 1990 y 1991 se dictaron tres textos legales que aumentaron la protección laboral y fortalecieron la negociación colectiva. Revisando los países más desarrollados, las tasas de cesantía son dispares entre unos y otros, y lo que sí los caracteriza a todos, en materia laboral, es su amplio respeto de la libertad sindical, con matices pero con mucha más autonomía para los actores sociales que la contemplada en nuestro sistema. Por ejemplo, en Estados Unidos, país que se cita tradicionalmente como muy liberal y poco protector en materia laboral, y que además no ha ratificado el Convenio 87 de la OIT, la legislación permite que cualquier “sindicato externo” a la empresa requiera que se efectúe una votación secreta de los trabajadores de la misma para obtener su representación. En caso de que los trabajadores se pronuncien positivamente, este sindicato externo puede negociar colectivamente con el empleador y representar a los trabajadores de esa empresa407. Otros países desarrollados, no citados por los defensores de la flexibilidad, como los escandinavos y Japón, tienen una alta protección laboral y una baja cesantía. Pareciera que la cesantía no está en directa relación con la protección laboral, sino con el desempeño de la economía, y en este contexto concordamos con Óscar Ermida Uriarte en el sentido de que es necesario “desculpabilizar al derecho laboral”408 de las ineficiencias de la economía y de los estragos de la nueva economía409. 10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociación Finalmente es necesario referirnos a otro de los objetivos del Plan Laboral, tendiente a que el Estado no interviniera en la vida sindical y en la negociación colectiva, y que ésta se desarrollara en forma bilateral sólo entre los empleadores y trabajadores410. En el actual sistema es posible que el Estado intervenga en la negociación colectiva como amigable componedor, según lo dispuesto en el art. 374 bis del CT411. Esta posibilidad no altera una eventual “independencia del Estado” en esta materia, ya que ésta no existe, no es más que un mito, porque la intervención que se ejerce por medio del marco legal regulatorio de la autonomía colectiva es enorme. Todos los sistemas de relaciones industriales son “triangulares”, ya que inclusive en los sistemas de bilateralidad rígida el ordenamiento estatal fija un régimen jurídico que permite operar al sindicato412. En nuestro ordenamiento dicho régimen estatuye un riguroso control respecto de la actividad sindical y la negociación colectiva y establece importantes límites a la huelga. Al análisis de todas estas materias nos abocaremos en este y en los próximos dos capítulos. En el presente, estudiaremos la negociación colectiva desde una perspectiva más bien adjetiva y, en el próximo, analizaremos el contrato colectivo en sus aspectos

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sustanciales, lo que se relaciona estrechamente, a la vez, con la negociación colectiva. Finalmente, dedicaremos un capítulo a los mecanismos de autotutela. 10.2.6. Definición Nuestro CT define la negociación colectiva como el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en el Código (art. 303 inc. primero). El legislador precisa que la negociación es un procedimiento destinado a establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Los sujetos de esta negociación son los actores sociales, empleadores y trabajadores, estos últimos agrupados en sindicatos o en coaliciones de hecho, o en unos y otros. La equiparación de los sindicatos con coaliciones transitorias de trabajadores vulnera la libertad sindical constitucionalmente consagrada en nuestro país. En efecto, el CLS ha señalado que la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores413. Para negociar colectivamente en una empresa, se requerirá que haya transcurrido a lo menos un año desde el inicio de sus actividades (art. 308 CT). La DT ha dado dos reglas al respecto: El año se computa desde el inicio real de actividades de la empresa, siempre y cuando ello se demuestre fehacientemente. En caso contrario, se contabiliza desde la iniciación legal de actividades414. En cuanto a los plazos del procedimiento negociador, éstos son de días corridos y cuando vencieren en sábado, domingo o festivo, se entenderá prorrogado hasta el día siguiente hábil (art. 312 CT). Además, para efectos de la negociación serán ministros de fe además de los inspectores del trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la Administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la DT (art. 313 CT415).

10.3. CLASIFICACIONES Existen varias clasificaciones de la negociación colectiva. Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir entre negociación estática y dinámica; formal (de fomento o restrictiva) e informal, y centralizada y descentralizada. En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de negociación reglada o formal y negociación no reglada o informal. Esta última, después de las enmiendas de la ley Nº 19.759, puede ser con sindicatos o con grupos de trabajadores que se unan para negociar. Analizaremos cada una de ellas más adelante. Siguiendo a Kahn-Freund puede clasificarse la negociación colectiva en dos modelos de negociación: contractual o estática e institucional o dinámica416. El modelo institucional o dinámico consiste en la formación de un órgano permanente, de carácter bilateral, donde ambas partes son representadas en forma paritaria, siendo presidido en ciertos casos por un miembro independiente. Las partes estatuyen las normas constitutivas y las reglas de procedimiento de estos órganos encargados de regular, por medio de decisiones unánimes, los salarios y demás condiciones de trabajo del colectivo respectivo. El modelo institucional o dinámico es de uso frecuente en Inglaterra y Bélgica, predominando el contractual o estático en el resto de Europa y en América Latina. La negociación contractual o estática se da cuando las partes se reúnen, negocian y adoptan un acuerdo que, una vez perfeccionado, implica el cese de la actividad

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negociadora, la dispersión de las partes, retomando nuevas negociaciones cuando sea necesario, ya sea por el término del acuerdo vigente o porque una de las partes pretende negociar uno nuevo. Indudablemente existen sistemas de negociación eclécticos con elementos de ambos modelos. De hecho, Davies y Freedland señalan que existen procesos de negociación dinámica fuera de un marco institucional y, por lo tanto, no es del todo correcto identificar la negociación dinámica con las formas institucionales del sistema de negociación. Por el contrario, puede darse el caso de comisiones paritarias permanentes que adopten un sistema de negociación estático o contractual, de encuentros periódicos destinados a dar solución a los problemas de las partes417. Otra clasificación doctrinaria distingue entre negociación formal e informal. Negociación formal es aquella regulada por la legislación. La informal es la desarrollada según las reglas dadas por los mismos actores sociales, ante la falta o con prescindencia del marco regulatorio estatal. La negociación formal puede ser, por su parte, de fomento o promocional si busca fortalecer la libertad sindical, o restrictiva cuando limita la autonomía colectiva restringiendo la libertad sindical. Además, la negociación colectiva puede ser centralizada o descentralizada. La negociación será centralizada cuando se concentre en pocas unidades de negociación, y será descentralizada cuando se realice en múltiples unidades de negociación, como la empresa o el establecimiento. Según la regulación de nuestro CT, la negociación colectiva puede ser reglada o formal y negociación no reglada o informal. La negociación formal o reglada es la contemplada en detalle por el CT. No obstante, el mismo CT establece además la posibilidad de acordar convenios colectivos en negociaciones informales o no regladas entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales o agrupaciones de trabajadores, estableciendo reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y ss. CT).

10.4. ÁMBITO OBJETIVO El CT dispone que la negociación colectiva podrá tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación o representación (art. 304 inc. primero, CT). Por su parte, el art. 12 transitorio del CT estatuye que no obstante lo dispuesto en el inciso primero del artículo 304, la negociación sólo podrá tener lugar previa autorización dada en virtud de una ley, cuando se trate de empresas del Estado o en las que éste tenga aportes, participación o representación mayoritarios, que no hubieren estado facultadas para negociar colectivamente durante la vigencia del decreto ley Nº 2.758, de 1979. Este precepto transitorio es claramente inconstitucional y atentatorio de la libertad sindical. El derecho de negociación colectiva es una garantía constitucional en nuestro sistema y requerir autorización por ley para efectuarla claramente afecta en su esencia este derecho. Por otra parte, el CT establece que no existirá negociación colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio, en aquellas en que leyes especiales la prohíban, y en las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiados en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derecho o impuestos (art. 304 incs. segundo y tercero CT). Esta disposición no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N° 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni de los establecimientos educacionales técnicoprofesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N° 3.166, de 1980 (art. 304 inc. cuarto CT).

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Además, la ley dispone que el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos los efectos de la ley (arts. 304 inc. final y 219 CT). Esta norma vulnera la libertad sindical. Sobre el particular, el CLS ha dicho que la determinación del nivel de negociación debería depender de la voluntad de las partes418, y que en base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria, establecido en el artículo 4º del Convenio 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, no debería ser impuesto en virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa del trabajo419. Además, la legislación estatuye que la negociación puede darse en la empresa o en un establecimiento de la misma (art. 315 inc. segundo CT). Francisco Walker Errázuriz define el establecimiento como la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de las finalidades de la empresa420. En nuestro sistema el CT estructura una negociación no reglada, con absoluta libertad de las partes, pero que depende de la voluntad del empleador ya que la legislación no reconoce medios de autotutela en beneficio de los trabajadores (arts. 314 y ss. y 351). Por su parte, en la negociación reglada hay que distinguir: si es supraempresa ésta depende nuevamente de la voluntad del empleador (arts. 303, 334 y 334 bis A421) y si es de empresa, estamos ante el único caso en que la legislación establece la obligatoriedad de negociar y contratar, contemplando medios de autotuela colectiva para el caso de que las partes no lleguen a acuerdo. Este mecanismo se complementa con la consagración de la huelga como etapa final del procedimiento reglado, pero no como presión para obligar al empleador a negociar colectivamente. Por esta vía, la legislación determina el nivel de negociación en la empresa o establecimiento y por lo mismo, en nuestro ordenamiento, la única negociación viable es en dicho nivel. Por último, el CT dispone que cada predio agrícola se considerará como una empresa para los efectos de negociar colectivamente y que, asimismo, se considerarán como una sola empresa los predios colindantes explotados por un mismo empleador (art. 316). Además, en el caso de empleadores que sean personas jurídicas y que dentro de su giro comprendan la explotación de predios agrícolas, los trabajadores de éstos podrán negociar conjuntamente con los otros trabajadores de la empresa. Para estos efectos, se entiende por predios agrícolas tanto los destinados a las actividades agrícolas en general, como los forestales, frutícolas, ganaderos u otros análogos (art. 316 incs. segundo y tercero CT). En cuanto a los establecimientos educacionales del sector particular, la ley Nº 19.070, sobre estatuto de los profesionales de la educación, permite cuando un sostenedor remunera a todos los profesionales de la educación bajo contrato a plazo indefinido, según determinadas asignaciones establecidas en dicha ley, que pueda excluirse al establecimiento de la negociación colectiva por común acuerdo de las partes (art. 61 inc. segundo ley Nº 19.070). Por su parte, la DT ha señalado que este acuerdo puede ser indefinido en el entendido que se mantengan las asignaciones que menciona la ley422. Esta norma es inconstitucional por menoscabar en su esencia el derecho de negociación colectiva. El precepto en comento no establece plazo alguno, o sea la exclusión de la negociación podría ser permanente como ha sostenido la jurisprudencia administrativa lo que, obviamente, transgrede el texto constitucional. Tampoco se estatuye un mecanismo que resguarde el consentimiento de los trabajadores eventualmente afectados. Por otra parte, la negociación colectiva abarca diversas

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materias y no sólo remuneraciones, por lo que es altamente inconveniente que por un aspecto salarial pueda suprimirse la negociación.

10.5. ÁMBITO SUBJETIVO El CT estatuye que no podrán negociar colectivamente diversas clases de trabajadores (art. 305). En primer lugar, los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada. Complementa lo anterior, el art. 82 del CT, al establecer que en ningún caso las remuneraciones de los aprendices podrán ser reguladas a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva. Nuestra jurisprudencia administrativa define como faena transitoria aquella obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo puede ser determinada en cada caso particular atendiendo a las características especiales del trabajo u obra de que trate423. Además, la DT en un dictamen más actual ha indicado que si la ejecución de una obra o faena se prolonga en el tiempo por más de dos años, no tiene la calidad de “transitoria o de temporada”424. Estas normas transgreden la libertad sindical y son inconstitucionales. El derecho de negociar colectivamente con la empresa en que laboren es de rango constitucional en nuestro sistema y, aunque esté sujeto a regulación legal, ésta no puede afectar en su esencia la garantía constitucional. En los otros tres casos del art. 305 la limitación es razonable, pero en el caso de los aprendices y de los trabajadores que se desempeñan en una determinada obra y faena transitoria o de temporada nada justifica su total exclusión de la negociación. De hecho son de los trabajadores más desvalidos en nuestra legislación. Respecto de los trabajadores sujetos a un período de prueba, el CLS ha dictaminado que la denegación de su derecho de sindicación puede plantear problemas de aplicación con el Convenio 87425. Dicho Comité ha precisado, además, que ninguna disposición del Convenio 98 autoriza la exclusión del personal temporero de su campo de aplicación426. En segundo lugar, no podrán negociar colectivamente los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración. En tercer lugar, no podrán negociar colectivamente las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores. En cuarto lugar, no podrán negociar colectivamente los trabajadores que de acuerdo con la organización interna de la empresa ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dotados de atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización. La DT ha precisado que el concepto de “cargo superior de mando e inspección” dice relación con trabajadores que desempeñan un cargo ubicado en sus niveles jerárquicos más altos, que les confiera facultades de supervisión o fiscalización de las labores desarrolladas por otros trabajadores de la misma empresa, no quedando comprendidos los trabajadores con atribuciones decisionales exclusivamente en el nivel de ejecución de políticas y procesos productivos o de comercialización previamente establecidos, ya que estas atribuciones son propias de los cargos de rango medio de la empresa427. En estos tres últimos casos deberá dejarse constancia escrita en el contrato de trabajo del hecho de no poder negociar y, a falta de la misma, se entenderá que el trabajador está habilitado para negociar colectivamente. Dentro del plazo de seis meses contados desde la suscripción del contrato, o de su modificación, cualquier trabajador de la empresa podrá reclamar a la IT de la atribución a un trabajador de

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algunas de las calidades señaladas en estos casos, con el fin de que se declare cuál es su exacta situación jurídica. De la resolución que dicho organismo dicte, podrá recurrirse ante el juez competente en el plazo de cinco días contados desde su notificación. El tribunal resolverá en única instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes. La DT ha precisado que resulta jurídicamente procedente que los sindicatos de empresa asuman la representación de sus asociados a fin de formular estas reclamaciones428. Por su parte, los profesionales de la educación que se desempeñan en el sector municipal no estarán afectos a las normas de negociación colectiva, según lo dispone el art. 51 inc. segundo de la ley Nº 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación. Esta exclusión se debe a que nuestro legislador estima que estos profesionales de la educación del sector municipal son asimilables a los funcionarios públicos, en atención al estatuto que los rige (ley Nº 19.070) el cual contempla una serie de derechos laborales, estatuyendo, además, que el CT sólo les será aplicable supletoriamente. Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente por las normas del CT no impide que estos trabajadores participen en procesos de negociación colectiva atípicos, según estudiaremos más adelante. La DT ha señalado que el personal de vigilantes de un establecimiento administrado por una corporación municipal que atiende servicios traspasados del sector público, se rige por las normas legales del sector privado, no obstante lo cual están impedidos de negociar colectivamente atendido el origen fiscal de los recursos presupuestarios de dichas corporaciones429. Asimismo, los profesores que prestan servicios en corporaciones creadas por municipalidades para administrar establecimientos educacionales traspasados a aquéllas, pueden negociar colectivamente salvo que sus presupuestos hayan sido financiados en cualquiera de los dos últimos años calendario, en más de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derecho o impuestos430. En cuanto a los profesionales de la educación del sector particular, cabe expresar que perfectamente pueden negociar colectivamente por aplicación de las normas del CT (art. 61 ley Nº 19.070).

10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR Como la negociación colectiva es voluntaria y libre, se impone la obligación de negociar de buena fe para las partes. El CLS enfatiza que la negociación debe ser voluntaria, lo que requiere de un grado importante de autonomía de los interlocutores sociales en la negociación, fundamental para la plena concreción de la libertad sindical431. El Comité ha manifestado que ninguna disposición del artículo 4º del Convenio 98 obliga a un gobierno a imponer coercitivamente un sistema de negociación colectiva a una organización determinada, lo cual claramente alteraría el carácter voluntario de tales negociaciones432. En este contexto de negociación colectiva voluntaria, el deber de negociar de buena fe es de particular trascendencia. Negociar de buena fe implica que los negociadores hagan todo lo posible para llegar a un acuerdo433, evitando todo retraso injustificado en el desarrollo de las negociaciones434, desarrollando negociaciones verdaderas y constructivas, cumpliendo los acuerdos pactados y aplicándolos de buena fe435. Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe negocial impone que en la negociación misma no se utilice la intimidación, ni las maquinaciones dolosas, ni el error en que incurra la contraparte. Las partes no debieran adoptar actitudes cerradas o negarse a presentar pruebas o informes como base de sus afirmaciones. Lo que en

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definitiva significa la buena fe es que las partes tengan el deseo de llegar a un acuerdo razonable y que dicho deseo se exteriorice en el proceso negocial436. Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone mala fe de una de las partes. La buena fe negocial se presume. Inclusive, la negativa a negociar no implica violar el deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de buena fe no excluye el derecho de huelga, sin cuya eventualidad no sería posible negociar en términos razonables437. Además, algunos sistemas de relaciones laborales estatuyen el “deber de negociar”. La OIT respecto del “deber de negociar” ha precisado que la libertad de negociación incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de optar entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización representativa (libertad para negociar), como la libertad de ponerse o no de acuerdo durante las deliberaciones (libertad de convenir)438. Existen países que han introducido el deber de negociación en sus respectivas legislaciones, como es el caso de EE.UU., Gran Bretaña, Suecia y Francia; a diferencia de otros que mantienen un sistema de plena libertad de negociación, como ocurre en Alemania, Italia, Holanda, Austria, Noruega, Dinamarca o Grecia439. Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones laborales el dato fundamental es la excepcionalidad y riguroso control sobre las medidas de autotutela -especialmente la huelga-, lo que unido a un movimiento sindical bastante débil perfila los caracteres de restrictivos de su regulación legal. De esta forma, se configura un sistema de relaciones laborales que sólo en un caso reconoce el derecho de huelga, y que, en definitiva, conlleva a que todo el sistema transgreda la libertad sindical, toda vez que la única forma lícita para forzar a negociar a los empleadores es mediante el establecimiento del deber de negociar y del deber de contratar, alejándose de una negociación colectiva libre y voluntaria. Debemos apuntar que además del deber de negociar y contratar el CT contempla también indirectamente el deber de negociar de buena fe en dos preceptos sobre las prácticas desleales del empleador (387 letra c) y prácticas desleales del trabajador, de las organizaciones sindicales o de éstos y del empleador en su caso (388 letra a). Se trata de acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociación colectiva y que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma. Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha referido al deber de negociar de buena fe en nuestro sistema, al discutirse el alcance de una cláusula de reajustabilidad de un instrumento colectivo, señalando que debe concluirse que las partes al negociar han debido ponderar las circunstancias en controversia, dentro de la buena fe con que se presume han actuado en la discusión de los nuevos contratos440. Por último, cabe señalar que una de las expresiones más importantes del deber de negociar de buena fe dice relación con la información. En la reciente ley Nº 19.759 se ha reforzado el deber del empleador de otorgar información oportuna, pertinente y técnicamente fundada, agregando dos nuevos incisos al art. 315441, disponiendo que todo sindicato o grupo negociador de empresa podrá solicitar del empleador dentro de los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente, los antecedentes indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo. La ley agrega que para el empleador será obligatorio entregar, a lo menos, los balances de los dos años inmediatamente anteriores salvo que la empresa tuviere una existencia menor, en cuyo caso la obligación se reducirá al tiempo de existencia de ella; la información financiera necesaria para la confección del proyecto referida a los meses del año en ejercicio, y los costos globales de mano de obra del mismo período. Asimismo, el empleador entregará la información pertinente que incida en la política futura de inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por aquél como confidencial. Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa no existiere contrato colectivo vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados en cualquier momento.

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Debemos precisar que con anterioridad a la reforma, la DT había señalado en su jurisprudencia que el empleador debía acompañar, a lo menos, los balances de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviera una existencia menor, la información financiera pertinente de los meses transcurridos del año en ejercicio y los costos de mano de obra del período442. Para el organismo fiscalizador, la intención del legislador era de que el empleador entregue dentro del proceso de negociación colectiva, información oportuna, pertinente y técnicamente fundada respecto de las condiciones y perspectivas actuales y potenciales de la empresa en la que están insertos los trabajadores, a fin de asegurar el cumplimiento eficaz del derecho fundamental de negociar colectivamente que tienen los trabajadores443. Por este motivo, si el empleador se negaba a entregar la información necesaria para justificar sus argumentaciones, incurría en una práctica desleal (art. 387 b CT). Inclusive, para una preparación eficaz del proceso negociador, la información debería ser suministrada con anterioridad a los trabajadores o sus representantes, y, en efecto, la misma legislación contemplaba como práctica antisindical si el empleador se negaba a proporcionar a los dirigentes sindicales la información necesaria para el cabal cumplimiento de sus obligaciones (art. 289 ex letra a, actualmente letra b del CT).

10.7. PROCEDIMIENTO Uno de los ejemplos más evidentes de la normativa excesiva en materia de negociación colectiva está dado por el procedimiento negociador. En la gran mayoría de las naciones desarrolladas, el procedimiento de negociación colectiva es “libremente acordado por las partes”, siendo excepcional una regulación legal al respecto. Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la situación es inversa y el legislador regula detalladamente el procedimiento negociador, fruto de una concepción reglamentarista del mundo laboral, donde el equilibrio hacia un sistema mixto es aún esquivo. La formalidad para contratar colectivamente puede estar fijada en la ley (referida a la obligación de negociar más que a un procedimiento legal444), o por los actores sociales mediante acuerdos formales (Dinamarca), o también por medio de prácticas instauradas (Luxemburgo, Bélgica, Holanda, Francia y Dinamarca), o a través de códigos sindicales de procedimiento que se aplican a los asociados445. La tendencia interventora en la mayoría de América Latina transgrede la libertad sindical y muchas veces se explica por la debilidad de los sindicatos y, fundamentalmente, por la excesiva prohibición y sobrerreglamentación de la huelga, lo cual impide el normal desarrollo de la libertad sindical y deja a los sindicatos sin poder negociador a menos que la ley establezca como contrapartida el deber de negociar y de contratar. Ojeda Avilés nos dice que el legislador latinoamericano introduce el deber de negociar porque conoce la debilidad sindical446, y para Veneziani no resulta ilógico que la tutela del contrayente débil de la relación laboral se refleje también en su vida colectiva, por la debilidad de los sindicatos y, a veces, por la voluntad de los mismos447. Morgado explica que la intervención estatal en la negociación colectiva en América Latina tiene como propósito, entre otras materias, la determinación legal de los “procedimientos” de negociación448 jugando el Estado un rol preponderante en la negociación y en la administración de los resultados de la misma449. El Estado interviene en la negociación colectiva por medio de lo que Óscar Ermida Uriarte ha denominado la “procedimentalización” de la negociación, interviniendo en su contenido e imponiendo o promoviendo una determinada estructura negocial450. Se trata del reglamentarismo funcional al que nos referimos al hablar de la fuentes del derecho colectivo. Para el CLS cualquier limitación a la negociación colectiva por parte de las autoridades debería estar precedida de consultas con las organizaciones de

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trabajadores y de empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas451. Además, ha manifestado que la repetida utilización de restricciones legislativas a la negociación colectiva sólo puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la defensa y la promoción de sus intereses económicos y sociales452. El procedimiento contemplado por nuestro CT para la negociación colectiva formal es bastante detallado. En él podemos distinguir las siguientes etapas generales: a) Inicio de la negociación; b) Negociaciones, y c) Acuerdo. En las líneas siguientes nos abocaremos al estudio de la negociación reglada por empresa, y en el párrafo 10.10 al procedimiento negociador que abarca a más de una empresa, excepcional en la realidad práctica de nuestro sistema. Además, estudiaremos la negociación no reglada o informal contemplada en el CT, sin perjuicio de su posterior análisis en el capítulo XI al referirnos al convenio colectivo. 10.7.1. Inicio de la negociación La ley establece diversas normas a fin de regular los inicios de la negociación colectiva. Respecto del inicio debemos analizar los sujetos facultados para darle curso, la representación que la ley establece, la época de presentación del proyecto y sus formalidades de presentación. Los sujetos capacitados para iniciar un procedimiento de negociación son los sujetos colectivos representativos de la parte trabajadora, sea un sindicato de empresa o una agrupación, coalición o grupo transitorio de trabajadores de la misma (art. 315). La igualdad con que la legislación contempla a las coaliciones transitorias de trabajadores en relación a los sindicatos atenta contra el principio de libertad sindical. Podría ocurrir que existiendo sindicatos en una empresa una coalición transitoria de trabajadores pudiera negociar colectivamente, lo que favorece la influencia patronal sobre la misma y la posibilidad de divisiones inducidas por el empleador. Que negocien agrupaciones de hecho es posible, más para que se respete la libertad sindical ello debiera proceder sólo en caso de que no existieran sindicatos constituidos en la misma unidad de negociación. Además, una vez concretado el contrato colectivo, su aplicación y administración es más eficiente respecto de los trabajadores con un sindicato permanente y no con una coalición transitoria. La concepción de nuestro legislador responde a un concepto de negociación colectiva estática y no dinámica, ya que esta última requiere la presencia de sindicatos permanentes y no transitorios. En materias tan importantes como la flexibilidad laboral, la negociación dinámica puede llegar a ser de importancia. En cuanto a los grupos de trabajadores, el CT dispone que deben reunir, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de un establecimiento de ella. Estos quórum y porcentajes se entenderán referidos al total de los trabajadores facultados para negociar colectivamente, que laboren en la empresa o predio o en el establecimiento, según el caso (art. 315 inc. tercero). Como vemos, generalmente el quórum exigido será levemente menor que el requerido para constituir un sindicato de empresa, ya que la base que se considera en este último es “todos los trabajadores de la empresa, predio o establecimiento”, a diferencia de los grupos de trabajadores donde la base es “el total de los trabajadores facultados para negociar colectivamente”. ¿Y respecto de los sindicatos, es necesario representar un quórum mínimo? Aunque la ley nada dice, opinamos que por tratarse de una “negociación colectiva” debe tratarse de una representación de dicha naturaleza, debiendo aplicarse por analogía la norma del art. 315 inc. tercero sobre grupos de trabajadores. La DT, por el contrario, sostiene que basta que el sindicato presente el proyecto sin importar el número de trabajadores que involucre la negociación453.

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En cuanto a la representación en la negociación, ésta estará a cargo de una comisión negociadora que, en el caso de los trabajadores, será integrada por el directorio del o los sindicatos respectivos, o en caso de las coaliciones o grupos transitorios será integrada por una representación electa con normas similares a las que regulan la elección del directorio sindical (art. 326 CT). La diferencia respecto del directorio sindical es que éste se conforma por un director si el sindicato reúne menos de 25 afiliados y por tres si reúne de 25 a 249 socios, a diferencia de las agrupaciones transitorias, que para negociar colectivamente siempre contarán, a lo menos, con tres miembros en la comisión negociadora, salvo que el grupo esté conformado por 250 o más trabajadores caso en el que se asimila a la situación de los sindicatos. Además, en cuanto al ministro de fe, éste deberá estar presente en la elección de los representantes del grupo sólo cuando sea conformado por 250 o más trabajadores. La ley dispone que no podrán integrar comisiones negociadoras a menos que tengan la calidad de dirigentes sindicales, los trabajadores que tienen prohibición de negociar colectivamente (art. 305 inc. final CT). La DT ha precisado, ante el vacío legal relativo a la forma de adopción de los acuerdos por parte de la comisión negociadora, que las decisiones deben ser adoptadas por mayoría absoluta de sus integrantes454. El empleador, por su parte, puede ser representado hasta por tres apoderados que formen parte de la empresa, entendiéndose también como tales a los miembros de su respectivo directorio y a los socios con facultad de administración (art. 326 inc. final). Como vemos, la estructura de nuestro sistema negocial impone que el tipo de sindicato que represente a los trabajadores en la empresa, sea un sindicato de base, específicamente uno de empresa, a diferencia de lo que ocurre en diversas legislaciones comparadas en las cuales el sindicato se organiza más bien por rama, sin perjuicio de que pueda representar a los trabajadores de una determinada empresa frente a sus empleadores. Indudablemente la determinación del tipo de sindicato que represente a los trabajadores transgrede la libertad sindical. En materia de elección de la organización representativa, el CLS ha sido enfático al señalar que los trabajadores deberían tener derecho a elegir la organización que los representara en las negociaciones455. En cuanto a la época de inicio, arts. 317 a 322 del CT, debemos hacer dos distinciones. 10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente Puede presentarse el proyecto en el momento que se estime conveniente. En estos casos no existe un contrato colectivo vigente en la empresa. Por el contrario, de haber un convenio colectivo o un fallo arbitral su existencia no obsta para que los trabajadores que cumplan los requisitos puedan presentar el proyecto respectivo. Lo anterior en base al expreso reconocimiento que hace el legislador, al aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc. final). Además, la negociación reglada es la única obligatoria para el empleador y con derecho a huelga para los trabajadores, por lo que su procedencia debe interpretarse en la forma más amplia posible a fin de dar pleno cumplimiento al principio de libertad sindical. El empleador unilateralmente y sin limitación alguna puede declarar como tiempo inhábil para el inicio del proceso, uno o más lapsos de hasta 60 días en el año calendario, seguido o distribuido en parcialidades (art. 317). En dicho período no es posible presentar un proyecto de contrato colectivo, no obstante lo cual, como ha manifestado la DT, no se comprenden en dicha prohibición el desarrollo y la conclusión de un proceso negociador iniciado con anterioridad, pudiendo incluso votarse y hacer efectiva la huelga, según el caso456. Esta normativa claramente transgrede la libertad sindical al establecer un derecho unilateral del empleador para impedir que se inicie un proceso de negociación colectiva

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en ciertos períodos del año. Por consiguiente y en atención al rango constitucional del principio de libertad sindical estimamos que esta disposición es inconstitucional. Como ya estudiamos es necesario, además, que haya transcurrido un año desde el inicio de actividades de la empresa (art. 308 CT). Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que el empleador dentro de los 5 días siguientes “podrá” comunicar tal circunstancia a todos los demás trabajadores de la empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin embargo, la reciente ley Nº 19.759, en su art. único número 88 modifica el inc. primero del art. 320 y dispone que el empleador “deberá” efectuar esta comunicación. Lamentablemente, la enmienda mantuvo la redacción del art. 318 en el sentido de que esta comunicación es optativa para el empleador. Además, tampoco se enmendó el art. 319 que regula las consecuencias de la no comunicación del empleador, ya que, como hemos dicho, antes de la ley Nº 19.759 era optativa. Con todo, y atendido el tenor de la reforma, deberá interpretarse que es obligatoria la comunicación para el empleador y que el art. 319 se encuentra derogado tácitamente457. Una vez realizada la comunicación, los demás trabajadores de la empresa, en un plazo de 30 días desde la fecha de la comunicación, podrán presentar proyectos en la forma y condiciones establecidos en el CT o podrán adherir al proyecto presentado según lo estatuido en el art. 323458. Si los demás trabajadores presentan proyectos, el último día del plazo de 30 días se entenderá como fecha de presentación de todos los proyectos, para los efectos de los plazos contemplados en el procedimiento de negociación colectiva (arts. 320 CT). Lo mismo ocurre si se presentan adhesiones al mismo. ¿Qué ocurre si no obstante la comunicación del 318, todos o algunos de los trabajadores comunicados no presentan proyecto de contrato? En este caso sólo podrán presentar proyectos de contrato colectivo de acuerdo a las normas que estatuye el mismo CT, para cuando existe contrato colectivo anterior (art. 321 CT). Toda esta normativa constituye una grave vulneración a la libertad sindical, lo cual no ha sido subsanado por la última reforma. La autonomía colectiva debiera determinar libremente la época de inicio de la negociación. 10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente En este caso, la presentación del proyecto deberá efectuarse no antes de 45 ni después de 40 días anteriores a la fecha de vencimiento del contrato (art. 322 inc. primero CT). Como expresión máxima del reglamentarismo funcional, la ley se coloca en diversas hipótesis en cuanto a la posibilidad de iniciar negociaciones, disponiendo que los trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente, podrán presentar un proyecto de contrato después de transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato colectivo respectivo, como estudiaremos más adelante. La duración de estos nuevos contratos será lo que reste al plazo de dos años contados desde la fecha de celebración del último contrato colectivo vigente en la empresa, cualesquiera sea la duración efectiva de éste. Los trabajadores, en todo caso, podrán elegir como fecha de inicio de dicha duración la de celebración de un contrato colectivo anterior, con tal que éste se encuentre vigente (art. 322 inc. segundo CT). Además, los trabajadores que no participen en los contratos colectivos que se celebren, o aquellos que habiendo ingresado a la empresa con posterioridad a su celebración, el empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato respectivo, según el art. 346, podrán presentar proyectos de contrato al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera que sea la duración efectiva de éste y, en todo caso, con la antelación legal que corresponda, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT).

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En este último caso, el acuerdo del empleador se entenderá otorgado cuando de respuesta al proyecto cumpliendo los requisitos legales. Las partes, por otro lado, pueden acordar postergar hasta por 60 días, y por una sola vez en cada período, la fecha en que les corresponda negociar colectivamente fijando al mismo tiempo la fecha de la futura negociación, de lo cual debe dejarse constancia escrita y con copia a la IT (art. 322 inc. cuarto CT). El proyecto de contrato colectivo deberá presentarse por escrito y contener ciertas menciones que estudiaremos en el capítulo próximo, al tratar del contenido de los contratos colectivos (art. 325 CT). Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo firmada por el empleador deberá entregarse a la IT respectiva, dentro de los cinco días siguientes a su presentación. Si el empleador se negare a firmar dicha copia, los trabajadores podrán requerir a la IT, dentro de los tres días siguientes del vencimiento del referido plazo de cinco días, para que le notifique el proyecto de contrato (art. 324 CT). Se entenderá para estos efectos por empleador al gerente, el administrador, capitán de barco y, en general, a toda persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica (art. 4º inc. primero CT). Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de la posibilidad de reintegro de los trabajadores, en caso de huelga (art. 328 inc. primero CT). La reglamentación rigurosa que hemos explicado, con numerosos plazos que, en la práctica, entraban la negociación colectiva, constituye un importante límite a la libertad sindical. En esta materia el CLS ha sido claro en manifestar que la repetida utilización de restricciones legislativas a la negociación colectiva sólo puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales459, y que, como ha señalado la Comisión de Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical, los sistemas en los que el gobierno o los trabajadores adoptan una actitud exageradamente legalista, adoptan una actitud que es incompatible, y en realidad antitética, con el desarrollo de relaciones de trabajo armoniosas. La Comisión ha observado también que a menudo, incluso cuando existe la buena voluntad evidente de ambas partes de colaborar y llegar a un acuerdo mutuo, los requisitos legales inflexibles y detallados impiden que se realicen verdaderos progresos460. El legislador nacional intenta, además, sincronizar las negociaciones disponiendo que todas las negociaciones colectivas entre un empleador y los distintos sindicatos de empresa o grupos de trabajadores, deberán tener lugar durante un mismo período, salvo acuerdo de las partes, el cual se presume si el empleador no hiciese uso de la facultad de comunicar la presentación de un proyecto al tenor de lo estatuido en el art. 318 (art. 315 inc. cuarto CT). Nuevamente nos encontramos con un precepto que vulnera la libertad sindical, al sustraer de la autonomía colectiva la competencia para decidir cuándo negociar. Finalmente, debemos hacer referencia al artículo 17 decreto ley Nº 211, que fijó normas para la defensa de la libre competencia, que señala entre los deberes y atribuciones de la Comisión Resolutiva el establecer, de oficio o a petición de parte, y previo informe del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, fechas distintas de negociación colectiva para empresas de una misma rama de actividad, a fin de evitar que negociaciones en una misma fecha en distintas empresas puedan conducir a una situación monopólica. Copia de esta resolución se remitirá a la DT, la que deberá notificarla a los afectados (letra f). Esta preceptiva contraviene la libertad sindical, al imponer preventivamente fechas distintas para las negociaciones colectivas de un determinado sector,

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vulnerándose el art. 19 Nº 16 de la CPR, que contempla expresamente el derecho de negociar colectivamente. La interpretación de esta normativa y la solución de sus vacíos debe orientarse a dar la máxima concreción al principio constitucional de libertad sindical. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de San Miguel461 conoció un caso que nos puede ilustrar en esta materia. Se trata de un sindicato que presentó un proyecto de contrato colectivo el 5 de septiembre de 1996 en circunstancias de que el contrato colectivo anterior se había extinguido el 30 de junio de dicho año, y por ende, se había extinguido el plazo legal para presentar un nuevo proyecto de contrato (no antes de 45 ni después de 40 días anteriores a su vencimiento, art. 322). El empleador objetó el nuevo proyecto por extemporáneo. La IT conociendo del reclamo del sindicato ordenó responder el proyecto. El empleador, por su parte, interpuso una acción de protección en contra de la Inspección. El empleador sustentó su recurso en el derecho de propiedad, consagrado en el art. 19 Nº 24 CPR. Por su parte, la IT hizo presente que su actuación era ajustada a la ley, al tenor de lo dispuesto en el art. 317 del CT, ya que no habiendo contrato colectivo anterior vigente el sindicato puede presentar un nuevo proyecto cuando lo estime conveniente. La Corte de Apelaciones acogió el recurso, señalando que la IT carece de facultades para extender el plazo de presentación de un proyecto de contrato colectivo. La sentencia agrega que, si un sindicato no presentó dentro del plazo legal un nuevo proyecto, sólo podrá presentar uno nuevo desde el mes de julio siguiente, ya que el empleador tiene el derecho legal de establecer en el mes de junio un lapso de hasta sesenta días durante el cual no se pueden iniciar negociaciones colectivas (art. 317 inc. segundo). En opinión de los sentenciadores, la resolución de la IT afecta el derecho de propiedad del empleador, porque vencido el plazo para presentar la renovación del contrato colectivo, el empresario hace su programa de actividad económica sobre la base de haberse mantenido la incidencia económica del contrato colectivo anterior en los contratos individuales, según el efecto ultra termine contemplado en el art. 348 inc. segundo del CT. Por su parte, la DT postula otra interpretación en situaciones similares, indicando que la norma del art. 322 resulta aplicable sólo mientras exista un instrumento colectivo vigente, de suerte tal que, de no existir éste o de haberse extinguido el celebrado anteriormente, estaremos en presencia de otra situación reglamentada expresamente en el art. 317 inc. primero del CT462, salvo que paralelamente en la empresa exista otro instrumento colectivo vigente, caso en el cual será aplicable la norma del art. 322 inc. tercero. El criterio sustentado por los tribunales, en nuestra opinión, constituye un claro ejemplo de una interpretación excesivamente legalista que, en definitiva, transgrede la libertad sindical y vulnera principios constitucionales vigentes en nuestro derecho. Cabe considerar que el derecho de negociar colectivamente con la empresa en que laboren es una garantía constitucional de los trabajadores y la regulación legal del mismo no puede afectar su esencia. Asimismo, el art. 5º de la CPR complementa esta garantía ya que, a la fecha de esta sentencia, en 1996, el art. 8º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagraba plenamente la libertad sindical, como derecho humano esencial y vigente en Chile. En este contexto es dable preguntarse si la extrema reglamentación contemplada de los arts. 317 a 322 del CT (con o sin las enmiendas de la ley Nº 19.759) es constitucional y si respeta o no la libertad sindical. Más aún en el caso en cuestión, donde un “vacío legal” nos lleva a una duda interpretativa que, en definitiva, dejó a un sindicato sin poder negociar hasta el mes de julio del año siguiente. Ante este vacío, estimamos que la interpretación debió ser amplia, a favor de los principios constitucionales, sosteniendo que el sindicato podía presentar proyectos en cualquier tiempo.

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En cuanto a la eventual vulneración del derecho de propiedad, éste no es un derecho absoluto, y la negociación colectiva precisamente lo que pretende, entre otras materias, es el respeto de la propiedad que los trabajadores respecto de su actividad laboral, único patrimonio de los mismos. Por otra parte, no es pertinente la cita del art. 348 inc. segundo, ya que en esta “ultraactividad del contrato colectivo” no se incluyen, entre otras cláusulas, las de reajustabilidad de remuneraciones y de otros beneficios pactados en dinero, lo que deja a los trabajadores sin reajuste alguno, salvo el que pacten individualmente. 10.7.2. Negociaciones Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociación dando paso a su fase central que hemos denominado de negociaciones propiamente tal. En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto presentado por los trabajadores, bajo apercibimiento de presumir su consentimiento tácito, configurándose de esta forma la obligación de negociar. Una vez respondido el proyecto las partes se reunirán el número de veces que estimen conveniente, con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujeción a ningún tipo de formalidades (art. 333 CT). Además, podrán asistir al desarrollo de las negociaciones los asesores que designen las partes, los que no podrán exceder de tres por cada una de ellas (art. 327 CT). La DT ha señalado que los asesores de las partes tienen derecho a participar activamente en las reuniones sostenidas con motivo de la negociación, para aconsejar oportunamente acerca de las materias de su especialidad463. La ley Nº 19.759464 agregó dos nuevos incisos al art. 327 a fin de facilitar las labores de asesoría, disponiendo que en las negociaciones en que la comisión negociadora laboral esté compuesta por las directivas de uno o más sindicatos, podrá asistir como asesor de éstas, y por derecho propio, un dirigente de la federación o confederación a que se encuentren adheridas, sin que su participación se compute para los efectos del límite establecido en el inc. primero del art. 327. Además, tratándose de un grupo negociador de trabajadores que pertenezcan a un sindicato interempresa, la reforma dispuso que podrá asistir a las negociaciones como asesor de aquéllos, y por derecho propio, un dirigente del sindicato, sin que su participación sea computable para el límite establecido en el inc. primero del art. 327. Las negociaciones podrán prorrogarse si las partes aún no hubieren logrado un acuerdo en la fecha de término del contrato, o transcurridos más de cuarenta y cinco días desde la presentación del respectivo proyecto si la negociación es de empresa, o más de sesenta si la negociación abarca a más de una empresa. En estos casos la ley señala que podrá prorrogarse la vigencia del contrato anterior y continuar las negociaciones (art. 369 inc. primero CT). Del tenor literal de la parte final de esta disposición podría postularse que la prórroga de las negociaciones sólo procede en caso de existir un contrato anterior. Por el contrario, el principio de libertad sindical nos hace interpretar que cuando no exista un contrato anterior y han transcurrido más de cuarenta y cinco días o más de sesenta desde la presentación del respectivo proyecto, según el caso, procede absolutamente la posibilidad de prórroga de la negociación, en los términos de la norma en comento. Idéntica tesis es sostenida por la DT465. La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos de forma y fondo. Respecto de los primeros, la ley exige que sea por escrito y que una copia de la misma, firmada por uno o más miembros de la comisión negociadora para acreditar que ha sido recibida por ésta, se acompañe a la IT dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su entrega a dicha comisión (art. 330 CT). En caso de negativa de los integrantes a suscribir dicha copia, se estará a las normas dispuestas para la presentación del proyecto (art. 324 CT).

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En cuanto al plazo, el empleador dará respuesta al proyecto dentro de los quince días siguientes a su presentación. Las partes, de común acuerdo, podrán prorrogar estos plazos por el término que estimen necesario (art. 329 inc. segundo466 CT). Si el empleador no diere respuesta oportunamente al proyecto de contrato, será sancionado por la IT con una multa ascendente al veinte por ciento de las remuneraciones del último mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto de contrato colectivo (art. 332 inc. primero CT). Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de contrato colectivo (transcurridos 19 días), sin que el empleador le haya dado respuesta, se entenderá que lo acepta, salvo prórroga acordada por las partes de conformidad con la ley (art. 332 inc. final CT). En este caso, si vencida la prórroga aún no hubiere respondido el empleador, se entenderá que acepta el proyecto de los trabajadores. Aunque la obligatoriedad de contratar que establece nuestro legislador respecto de los empleadores, transgrede la libertad sindical y se aleja de la voluntariedad en la negociación, no puede ignorarse que el fundamento de esta obligatoriedad radica en la imposibilidad que establece la legislación para que los trabajadores puedan recurrir libremente a la huelga para defender sus intereses colectivos e inducir a los empleadores a negociar colectivamente. En cuanto al fondo, la contestación del empleador (art. 329 inc. primero CT) debe ser dada en forma de proyecto de contrato colectivo, el cual deberá contener todas las cláusulas de su proposición, contemplando los siguientes aspectos: a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los trabajadores, tales como que la presentación sea extemporánea, o si tiene reparos a la comisión negociadora o a sus asesores, si rechaza la inclusión de un determinado trabajador que no tenga derecho a negociar, etc. b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones de los trabajadores, aceptándolas o rechazándolas, en todo o en parte. c) Debe señalar los fundamentos de su respuesta. d) Debe acompañar los antecedentes que justifiquen las circunstancias económicas y otras que invoque. En este último caso, la ley exige como mínimo adjuntar copia de los documentos señalados en el inc. quinto del art. 315, como los balances, la información financiera y los costos globales de la mano de obra, así como la política futura de inversiones de la empresa, cuando dichos antecedentes no se hubieren entregado anteriormente467. Una vez presentada la respuesta podrán iniciarse las negociaciones entre las partes. Además, una vez recibida la respuesta del empleador, los trabajadores podrán reclamar de las observaciones formuladas por éste, y de las que les merezca la respuesta, por no ajustarse éstas a las disposiciones legales (art. 331 inc. primero CT). La interposición del reclamo no suspenderá el curso de la negociación colectiva (art. 331 inc. quinto CT). El Código señala que no será materia de este procedimiento de objeción de legalidad, la circunstancia de estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto de contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, según el caso, ha infringido lo dispuesto en el inc. segundo del artículo 306, que excluye de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (arts. 331 inc. final CT). El art. único número 91 de la ley Nº 19.759 suprimió la oración final del art. 331 inc. final que decía: “Tampoco será materia de este procedimiento las discrepancias respecto del contenido del fundamento que el empleador dé a su respuesta ni la calidad de los antecedentes que éste acompañe a la misma”. Con esta enmienda se potencia la efectividad del reclamo contemplado en este artículo, debido a que ciertas sentencias judiciales habían interpretado en forma extensiva esta excepción, limitando en forma importante la actuación fiscalizadora de la DT.

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La redacción de este inciso final del art. 331 es un poco confusa, de hecho pareciera que ambas partes pueden interponer este reclamo, sin embargo sólo puede entablarlo la parte trabajadora. La reclamación deberá formularse ante la IT dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha de recepción de la respuesta. La IT tendrá igual plazo para pronunciarse, contado desde la fecha de presentación de la reclamación. No obstante, si la negociación involucra a más de mil trabajadores, la reclamación deberá ser resuelta por el Director del Trabajo (art. 331 incs. segundo y tercero CT). La resolución que acoja las observaciones formuladas ordenará a la parte que corresponda su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho días contados desde la fecha de notificación de la resolución respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la cláusula o el proyecto de contrato, o de no haberse respondido oportunamente el proyecto, según el caso (art. 331 inc. cuarto CT). Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en esta segunda etapa de negociaciones y no en la primera de inicio, por estimar que, presentado el proyecto en la forma legal, se inicia la negociación, aunque el empleador no lo desee y se abstenga incluso de contestar, caso en el cual regirá el proyecto de los trabajadores. 10.7.3. Acuerdo Como hemos señalado nuestra legislación no sólo estatuye la obligación de negociar sino que también la de contratar (art. 332 inc. final CT). Por lo tanto, la tercera etapa y final del proceso de negociación reglado será el acuerdo colectivo. Para estos efectos el legislador ha previsto todas las posibilidades: 1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en orden a aceptar el proyecto de los trabajadores, el cual regirá como contrato colectivo. 2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y termina la negociación. 3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a acuerdo, los trabajadores deberán optar por la huelga o la última oferta del empleador. Además, pueden recurrir al denominado contrato colectivo forzoso, que estudiaremos más adelante. Si se declara la huelga, ésta terminará por un nuevo acuerdo entre las partes, o por aceptación de la última oferta del empleador, o con la suscripción del contrato colectivo forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y siguientes del CT. 4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediación a fin de acercar posiciones y llegar a un acuerdo. Si la mediación fracasa continúa la negociación según la etapa en que se encuentre. 5) Además las partes pueden acordar ir a un arbitraje el cual solucionará el conflicto y cuyo fallo arbitral regirá como contrato colectivo. 6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone un arbitraje obligatorio, ya sea por tratarse de una empresa donde está prohibida la huelga o cuando la ejecución de la huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales que determinan que se decrete una reanudación de faenas. Lo importante es tener claro que sea cual fuere el desenlace de la negociación, ésta finalizará con un contrato colectivo o fallo arbitral que se asimila a un contrato colectivo.

10.8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE Para finalizar este análisis haremos algunas referencias generales a la mediación y al arbitraje en nuestro sistema de relaciones colectivas, advirtiendo que su aplicación práctica es muy escasa.

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10.8.1. La mediación En cualquier momento de la negociación puede designarse un mediador, el cual se regirá por el procedimiento que señalen las partes o, en subsidio, por el determinado en la ley (arts. 352 y siguientes CT). El mediador tendrá un plazo máximo de diez días, o el que determinen las partes, contados desde la notificación de su designación, para desarrollar su gestión. Si no se logra acuerdo, convocará a las partes a una audiencia en la que éstas deberán formalizar su última proposición de contrato colectivo y el mediador les presentará una propuesta de solución, a la que éstas deberán dar respuesta dentro de un plazo de tres días. Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha proposición o no diese respuesta dentro del plazo indicado precedentemente, el mediador pondrá término a su gestión, presentándoles informe sobre el particular, en el cual dejará constancia de su propuesta y de la última proposición de cada una de ellas, o sólo de la que la hubiese hecho (art. 354 CT). En caso de que no se haya recurrido a mediación o arbitraje y la huelga haya sido acordada, el nuevo art. 374 bis468 contempla la posibilidad de una intervención conciliadora de la IT, que estudiaremos en el capítulo relativo a la huelga. 10.8.2. El arbitraje El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y siguientes. Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la negociación, inclusive durante la huelga o el cierre patronal. El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio. En el caso del arbitraje voluntario, copia del acuerdo de las partes deberá ser remitido a la IT, y el procedimiento será fijado libremente por los interesados o en subsidio por el mismo árbitro (arts. 355 y 356 CT). El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En primer lugar, en aquellas empresas en las cuales los trabajadores tienen prohibido la declaración de huelga y no se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la negociación colectiva (art. 384 CT). En este caso el legislador estatuye un detallado procedimiento, en orden a que si hubiere vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso de que se negocie por primera vez, haya transcurrido un determinado plazo (45 días en la negociación por empresa, predio o establecimiento y 60 días en la que abarque a más de una empresa) desde la presentación de proyecto de contrato colectivo sin que se hubiere llegado a acuerdo, la IT deberá citar a las partes a un comparendo para dentro de tercero día con el objeto de proceder a la designación de un árbitro laboral. Dicha audiencia se celebrará con cualquiera de las partes que asista, o aun en su ausencia y de ella se levantará acta en la cual se dejará constancia de la designación y de las últimas proposiciones de las partes. Si ninguna de éstas asiste la designación será efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y segundo CT). En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando el Presidente de la República decrete la reanudación de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus características, oportunidad o duración, cause grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional (art. 385 CT). En este caso el plazo de citación de la IT se contará a partir del decreto de reanudación de faenas (art. 357 inc. tercero CT). En líneas muy generales podemos señalar que el arbitraje obligatorio se rige por lo dispuesto en el CT y, en lo compatible, por las normas generales sobre árbitros arbitradores. El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes que juzgue necesarios, efectuar las visitas que estime pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar por organismos públicos o por expertos sobre las diversas materias sometidas a su resolución y exigir aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios,

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contables o de cualquier otra índole que las leyes respectivas permitan exigir a las autoridades de los servicios respectivos. Al hacerse cargo de su gestión, el tribunal recibirá de la IT toda la documentación que constituye el expediente de negociación (art. 362). En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estará obligado a fallar en péndulo, o sea en favor de una de las proposiciones de las partes, vigente al momento de someterse el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su integridad, sin poder fallar por una alternativa distinta ni contener en su sentencia proposiciones de una u otra (art. 363 CT). Cuando se designa el árbitro la IT deja constancia de la última proposición de cada parte, en el acta respectiva. Para fallar, el árbitro laboral deberá tomar en consideración, entre otros, los siguientes elementos (art. 363 inc. segundo CT): a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los distintos cargos o trabajos sometidos a negociación; b) El grado de especialización y experiencia de los trabajadores que les permite aportar una mayor productividad a la empresa en relación a otras de esa actividad u otra similar; c) Los aumentos de productividad obtenidos por los distintos grupos de trabajadores, y d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto de arbitraje. Las costas del arbitraje serán de cargo de ambas partes, por mitades. El fallo será fundado y deberá contener iguales menciones que las especificadas para el contrato colectivo así como la regulación de los honorarios del tribunal arbitral (art. 363 inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia y extensión (art. 367 CT). En cualquier estado del proceso arbitral, las partes pueden poner fin a la negociación y celebrar el respectivo contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas ocasionadas por el arbitraje (art. 368 CT). Otras normas procesales orgánicas se contienen en los arts. 359, 360, 361, 364, 365 y 366 del CT. Los árbitros de primera y segunda instancia son designados de entre la nómina nacional de árbitros laborales confeccionada de conformidad a lo estatuido en los arts. 397 a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT). Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una interpretación restrictiva a la luz del principio de libertad sindical ya que su aplicación amplia podría privar del derecho de negociación y de huelga a una gran cantidad de trabajadores469. Como ha señalado el CLS, el recurso al arbitraje obligatorio, cuando las partes no llegan a acuerdo, sólo es admisible en el marco de los servicios esenciales en el sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población)470, materia que estudiaremos más adelante.

10.9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR La legislación contempla algunas reglas especiales para la negociación colectiva de la gente de mar, sin perjuicio de las generales ya vistas (art. 386 CT): a) No será aplicable en este caso el artículo 374 sobre inicio de la huelga. b) Las votaciones a que se refiere el Título VI, sobre huelga y cierre patronal, podrán realizarse, además, en cada una de las naves en que se encuentren embarcados los trabajadores involucrados en la negociación, siempre que se lleven a efecto en la misma fecha y que los votantes hayan recibido la información que establece la ley471. c) Acordada la huelga deberá hacerse efectiva a partir del sexto día contado desde dicho acuerdo, o vencido este plazo, en el primer puerto a que arribe la nave, siempre que, encontrándose en el extranjero, exista en él cónsul de Chile. Este plazo podrá prorrogarse por otros seis días, de común acuerdo por la comisión negociadora y el

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empleador. A contar de este sexto día o de su prórroga, se computarán los plazos a que se refiere el artículo 381. d) Las facultades que confieren a los trabajadores y empleadores los artículos 377 y 381, sobre efectos de la huelga y cierre patronal, reintegro y contratación de trabajadores reemplazantes, podrán ejercerse mediante la contratación temporal de la gente de mar involucrada en la negociación siempre que la nave se encuentre en el extranjero durante la huelga. Estos contratos subsistirán por el tiempo que acordaren las partes y en todo caso, concluirán al término de la suspensión de los contratos de trabajo producida por la huelga o al arribo de la nave a puerto chileno de destino, cualquiera de estas circunstancias ocurra primero. Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres días siguientes no se efectuare la contratación temporal a que nos hemos referido, el personal embarcado que lo solicitare deberá ser restituido al puerto que se hubiere señalado en el contrato de embarco. No se aplicará esta disposición al personal embarcado que rehusare la contratación temporal en condiciones a lo menos iguales a las convenidas en los contratos vigentes, circunstancia que certificará el respectivo cónsul de Chile. e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso primero del artículo 380 será designado por el capitán de la nave dentro de los seis días siguientes a la presentación del proyecto de contrato colectivo. De esta designación podrá reclamar la comisión negociadora ante el Tribunal competente si no estuviere de acuerdo con su número o composición472. f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley asigna al capitán de la nave, tendrán también este carácter los correspondientes cónsules de Chile en el extranjero. Dichos cónsules tendrán facultad para calificar las circunstancias que hacen posible o no llevar a efecto la huelga en el respectivo puerto, la que ejercerán a solicitud de la mayoría de los trabajadores de la nave involucrados en la negociación. No parece correcto que el personal de emergencia sea designado por el capitán de la nave y que, además, sea ministro de fe, ya que podría haber pugna de intereses y vulnerarse la libertad sindical. 10.10. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA QUE ABARQUE A MÁS DE UNA EMPRESA Como expresamos en su oportunidad la legislación contempla la posibilidad de negociar colectivamente con más de una empresa. Por los caracteres propios de nuestra regulación legal, la no obligatoriedad de negociar unido a la carencia del derecho de huelga a fin de presionar a los empleadores para negociar, implican que no es posible utilizar este mecanismo negociador. Por otro lado, el conferir a esta negociación el carácter de obligatoria en base a una mecánica similar a la negociación de empresa que hemos examinado, debe ser una materia de estudio y de un completo debate previo. Estimamos que la solución adecuada es la liberalización del derecho de huelga y que, en este contexto, “ambas partes” decidan el nivel de negociación. Debemos recordar que esta liberalización no produciría un caos o huelga generalizada ya que la conflictividad en nuestro país es baja y los trabajadores al recurrir a la huelga asumen un alto costo que impide que las huelgas sean una práctica recurrente. Además, este esquema ha demostrado su eficacia en muchos países, de hecho, en los más prósperos del planeta, algunos de los cuales han desarrollado la negociación por área y otros por empresa. En todo caso, el nivel negociador ha sido decidido libremente por los actores sociales, a veces inducido por ley, pero nunca determinado directamente por la misma como en nuestro sistema. Complemento de la negociación por área son los mecanismos de extensión de los contratos colectivos, adoptados en algunos países con una serie de resguardos y en base al consenso de los actores sociales. En contra de la negociación por área, se postula que ignora los costos diferenciados de las distintas empresas lo que en definitiva perjudica a las medianas y

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pequeñas y da ventaja a las más grandes, cuyas rentabilidades y poder económico es mayor. Por este motivo, la negociación por área en el derecho comparado adopta diversos mecanismos a fin de no perjudicar a las empresas más pequeñas, como contemplar normas comunes y otras diferenciadas según el tipo de empresa, o también estatuir beneficios que, a nivel de empresa o establecimiento, pueden ser negociados nuevamente y enmendados según el caso473. En cuanto a las ventajas de la negociación por área, éstas son múltiples. En primer lugar, iguala el costo mínimo del trabajo lo que permite evitar que se ahorre en base a la debilidad de los trabajadores. Para los empresarios diligentes y eficientes, no es justo que otros les compitan con menores costos laborales basados en la debilidad y falta de organización de sus trabajadores. En segundo lugar, es una negociación más equilibrada por la dimensión de los actores sociales. En tercer lugar, acerca a las partes a la consideración de los problemas macroeconómicos474. En cuarto lugar, es una negociación menos conflictiva ya que es despersonalizada respecto de los problemas cotidianos de la empresa475. Por más de algunas de estas razones muchos empleadores prefieren el nivel de área para negociar en países extranjeros. Otros países prefieren el nivel de empresa y otros ambos niveles. A veces se negocia en uno u otro nivel según el sector o área de que se trate. En definitiva estas opciones deben ser materia de acuerdo entre los actores sociales y no determinación directa del legislador como ocurre en nuestro país. Como señala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones deberían poder recurrir a acciones colectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos) de empleo vinculen a varios empleadores476. El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones del derecho de huelga de los trabajadores en nuestro ordenamiento, obedecen al temor de que excesivos conflictos puedan implicar un retroceso económico, lo cual es infundado. Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus empresas, caso en el que perderían su fuente de trabajo, así como los empleadores no pretenden bajar las remuneraciones provocando la miseria de sus empleados, lo que redundaría en una baja de su rendimiento y, en definitiva, en un perjuicio para la actividad productiva. Sin embargo, nuestro sistema legal sólo presume lo segundo y desconfía de los trabajadores, limitando el derecho de huelga y transgrediendo la libertad sindical. Todo indica que esta tendencia debiera revertirse en los próximos años y permitirse que los actores sociales, en condiciones de igualdad, negocien las condiciones de trabajo. Además, debemos destacar nuevamente que la negociación colectiva no tiene exclusivamente una finalidad remuneracional. En efecto, una serie de materias ligadas a los intereses colectivos de los trabajadores escapan de dicho ámbito, como por ejemplo, las medidas de seguridad, el medio ambiente de trabajo, las jornadas flexibles, etc. Aquí los bienes jurídicos tutelados no son la libertad de trabajo sino, por ejemplo, el derecho a la vida, en el caso de las medidas de seguridad. Por último, las medidas de flexibilidad laboral han sido eficientemente acordadas por los actores sociales en los países más ricos. Las crisis de las empresas y muchas veces la innovación y su crecimiento ha sido fuertemente apoyado por los sindicatos, en un esquema de relaciones laborales consensuado y no autoritario, lo que requiere de cambios en la mentalidad y cultura de todos los participantes del proceso. Muchas medidas flexibilizadoras requieren un tratamiento de área o sector más que de empresa, con los resguardos necesarios a fin de no perjudicar a la pequeña y mediana empresa. En cuanto a la extensión de la negociación, ésta puede realizarse por diversos mecanismos que estudiaremos en el próximo capítulo. En nuestra legislación, la negociación que abarque a más de una empresa se encuentra regulada en los arts. 334 y siguientes del CT. Se establecen dos

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procedimiento, uno general contemplado desde el año 1991 y que ha sido utilizado en contadas ocasiones, y otro específico para el sindicato interempresa, recientemente estatuido por la ley Nº 19.759477. 10.10.1. Procedimiento general Debido a la poca utilización práctica en nuestro medio de este mecanismo, sólo repasaremos sus líneas generales. La presentación y tramitación del proyecto de contrato colectivo se ajustará a lo prescrito en los arts. 315 y siguientes del CT, sin perjuicio de las normas especiales que se señalan en la ley (art. 335 CT). ¿Procede la huelga y el cierre patronal en este procedimiento? Plenamente, ya que en forma expresa la letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de la huelga a estas negociaciones. En consecuencia, la supletoriedad es total y no se limita a los arts. 315 a 333. La parte trabajadora puede estar representada por dos o más sindicatos de empresa, un sindicato interempresa, una federación, o una confederación. Como vemos, a diferencia de la negociación reglada por empresa, se establece el monopolio sindical, ya que las agrupaciones, coaliciones o grupos transitorios de trabajadores no pueden representar a la parte trabajadora en estas negociaciones. El proyecto se presenta “a los empleadores respectivos”. ¿Por qué no a una organización gremial? Para que pueda efectuarse esta negociación, es necesario cumplir con dos requisitos (art. 334 CT). Primero, las organizaciones sindicales deben acordar en forma previa con los empleadores respectivos, por escrito y ante un ministro de fe, la utilización de este procedimiento. Segundo, en cada empresa la mayoría absoluta de los trabajadores afiliados que tengan derecho a negociar colectivamente, deben acordar conferir, en votación secreta, tal representación a la organización sindical de que se trate, en asamblea y ante ministro de fe. La presentación del proyecto se hará en forma conjunta a todos los empleadores que hayan suscrito el acuerdo. La ley dispone, que los empleadores que formen parte del procedimiento, deberán constituir una comisión negociadora478 que estará integrada por un apoderado de cada una de las empresas, los que podrán delegar la representación en una comisión de hasta cinco personas479 (art. 340 CT). Respecto de los trabajadores, se establece que la representación de los mismos en las negociaciones estará a cargo de la directiva de la o las organizaciones sindicales respectivas. Además, cuando hayan de discutirse estipulaciones contractuales aplicables a una empresa en particular, la comisión negociadora deberá integrarse con la directiva del sindicato base o el delegado sindical respectivo. En caso de no existir este último, deberá integrarse con un representante de los trabajadores de la empresa afiliado al sindicato respectivo (art. 339)480. El plazo de presentación del proyecto es de 30 días desde la suscripción del referido acuerdo (art. 337 CT). La respuesta al proyecto de contrato es única, con estipulaciones especiales para una o más de las empresas (art. 341 CT). Si no se da respuesta en el plazo o en la prórroga, se entiende que los empleadores aceptan la propuesta de los trabajadores. Si un empleador no concurre a la respuesta, se presume que acepta el proyecto en lo concerniente a su empresa (art. 342 CT). Las comisiones negociadoras en cualquier momento podrán suscribir un contrato colectivo que termine con la negociación, que sea igual para las empresas involucradas y con estipulaciones específicas para alguna o algunas de ellas (art. 343 inc. primero CT). El instrumento respectivo será suscrito separadamente en cada una de las empresas por el empleador y la comisión negociadora, debiendo concurrir además a su firma la directiva del sindicato respectivo o el delegado sindical o el representante de los trabajadores, según corresponda de conformidad al artículo 339.

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La parte trabajadora, en cualquier momento y por acuerdo de la mayoría absoluta de los trabajadores involucrados de cualquiera de las empresas en negociación, podrá descolgarse de la negociación e instruir a la comisión negociadora para que celebre con su empleador un contrato colectivo de trabajo relativo a dicha empresa. Si después de dos días la comisión negociadora no concurriere a la firma del contrato colectivo o se negare a firmarlo, será suscrito por el sindicato base o el delegado sindical o el representante de los trabajadores (art. 343 incs. tercero y cuarto CT). El legislador ha dispuesto de diversos mecanismos para tutelar los costos de las medianas y pequeñas empresas, sin considerar que la negociación colectiva va más allá de los temas remuneracionales, como estudiaremos en el próximo capítulo. 10.10.2. Procedimiento especial La ley Nº 19.759 incorporó en su art. único número 92, los arts. 334 bis, 334 bis A, 334 bis B y 334 bis C que establecen este procedimiento especial relativo al sindicato interempresa. Aunque el sindicato interempresa puede regirse por el procedimiento general, se ha buscado una reglamentación más libre y menos engorrosa que permita una negociación interempresa, sin perjuicio de que continúa la voluntariedad de la negociación para el empleador. El sindicato interempresa podrá presentar un proyecto de contrato colectivo de trabajo, en representación de sus afiliados y de los trabajadores que adhieran a él, a empleadores que ocupen trabajadores que sean socios de tal sindicato, el que estará, en su caso, facultado para suscribir los respectivos contratos colectivos (art. 334 bis inc. primero). Para efectuar esta presentación, se requiere que lo haga en representación de un mínimo de cuatro trabajadores de cada empresa (art. 334 bis inc. segundo). La negociación para el empleador es voluntaria, por lo que puede manifestar expresamente su negativa dentro del plazo de diez días hábiles de notificado (art. 334 bis A inc. primero). ¿A cuál notificación se refiere? La reforma no lo dice. En esta situación, opinamos que es la DT quien debe efectuar esta notificación, aplicando por analogía las reglas para la negociación reglada, cuando se solicita a la IT que le notifique al empleador la presentación del proyecto de contrato colectivo (arts. 334 bis C y 324 inc. segundo). En caso de que los empleadores acepten negociar con el sindicato interempresa, la comisión negociadora conjunta que se constituya deberá dar una respuesta común al proyecto, la que podrá contener estipulaciones generales para todas las empresas como diferenciadas para cada una de ellas (art. 334 bis B inc. tercero). Dicha respuesta deberá darse dentro de un plazo de 25 días desde la expiración del plazo de diez días que dispone la ley para que el empleador rechace negociar (art. 334 bis B inc. cuarto). La comisión negociadora conjunta de los empleadores estará compuesta por un apoderado de cada empresa. Si éstos fueren más de cinco podrán delegar tal representación en una comisión de hasta cinco miembros, la que deberá extenderse ante ministro de fe (art. 334 bis B inc. primero). Por su parte, la comisión negociadora laboral se integrará por la directiva sindical o por el número de sus miembros que ésta designe. Además, cuando hayan de discutirse estipulaciones aplicables a una empresa en particular, deberá integrarse además por el o los delegados sindicales respectivos y, en caso de no existir éstos, por un delegado elegido por los trabajadores de la empresa involucrada (art. 334 bis B inc. segundo). La ley establece una doble supletoriedad, ya que en todo lo relativo a la presentación y tramitación esta negociación se sujetará a lo dispuesto para la negociación colectiva reglada (arts. 315 y ss.) y, en lo que corresponda, a las restantes normas del procedimiento general (art. 334 y ss.) cuando se negocia con más de una empresa (art. 334 bis C).

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¿Y la huelga y el cierre patronal también proceden en este procedimiento especial? Proceden, ya que expresamente la letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de la huelga al procedimiento general. En consecuencia, la supletoriedad es total, y no se limita a los arts. 315 a 333. Por otra parte, si no procede la huelga no tendría sentido todo este procedimiento especial para el sindicato interempresa, ya que no negociaría en igualdad de poder con los empleadores. ¿Qué ocurre si el empleador se niega a negociar? En este caso, los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato interempresa podrán presentar proyectos de contrato colectivo conforme a las reglas generales de este Libro IV (art. 334 bis A inc. segundo). Sin duda, para ello, deberán ser a lo menos ocho trabajadores, por aplicación de las reglas generales, según lo dispone la norma en comento. En este caso, los trabajadores deberán designar una comisión negociadora en los términos del artículo 326, cuyo inc. tercero se refiere a los grupos de trabajadores que se unen para negociar (art. 334 bis A inc. tercero). Además, el o los delegados sindicales existentes en la empresa integrarán, por derecho propio, la comisión negociadora laboral (art. 334 bis A inc. final). Los dos procedimientos descritos (general y especial) constituyen un buen ejemplo del reglamentarismo funcional imperante en nuestra legislación, debido en gran parte a la debilidad de los sindicatos y a las excesivas limitaciones al derecho de huelga, único disuasivo que permite igualar el poder de los trabajadores a fin de que los actores sociales, libremente decidan el nivel negociador. Por otra parte, la negociación obligatoria por área que se ha propuesto en diversos proyectos, no parece ser la mejor solución, ya que profundiza el reglamentarismo y rigidiza las relaciones colectivas. Lo más adecuado en esta materia es seguir la tendencia del derecho comparado y liberalizar el derecho de huelga, con los límites que mencionaremos en el capítulo respectivo, a fin de que los actores sociales decidan libremente el o los niveles de negociación. 10.11. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA INFORMAL O NO REGLADA Junto con la negociación colectiva formal o reglada, el CT contempla la posibilidad de realizar una negociación colectiva no reglada o informal. La primera reflexión que debemos hacer es si resulta pertinente que el Código contemple expresamente una negociación colectiva “no reglada o informal”, lo que pareciera una contradicción, ya que siempre los sujetos colectivos podrán negociar acuerdos informales, en virtud de la libertad de contratación imperante en nuestro estado de derecho. Sin embargo, en nuestro sistema reglamentarista, es necesaria esta referencia ya que no cualquier acuerdo de rango colectivo tendrá los efectos normativos que la ley da a los instrumentos colectivos (314 bis inc. segundo), sino tan sólo los productos del procedimiento reglado y del no reglado expresamente regulados por el CT. La amplitud con que la legislación contemplaba esta negociación generó una serie de abusos que motivaron las enmiendas introducidas por la ley Nº 19.759481. Más adelante profundizaremos esta situación al estudiar el convenio colectivo. Actualmente, con los arts. 314, 314 bis, 314 bis A, 314 bis B y 314 bis C, podemos distinguir dos tipos de negociación no reglada o informal: la sindical y la de grupos de trabajadores que se unan para negociar. Respecto de la negociación no reglada informal sindical, el art. 314 del CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado. Debemos preguntarnos por el alcance de la expresión “una o más organizaciones sindicales”, que la ley Nº 19.759 contempló para esta norma. ¿Se trata de uno o más de los sindicatos enumerados en el art. 216 o de cualquier sindicato, incluso aquellos no expresamente mencionados en dicha norma? Sin duda se refiere a cualquier

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sindicato. Concluimos lo anterior por varias consideraciones. En primer lugar, este precepto debe interpretarse en forma amplia a fin de concretar el principio constitucional de libertad sindical. En segundo lugar, la nueva redacción del encabezado del art. 216, que deja en claro su carácter meramente enunciativo, debe tener algún efecto práctico mínimo para que no sea una mera enmienda semántica, ya que la principal función de un sindicato es negociar colectivamente, así que, al menos, estos “nuevos sindicatos” debieran poder negociar convenios colectivos de trabajo. Inclusive, en su oportunidad explicamos que en nuestra opinión nada obsta para que los sindicatos de funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio (art. 217), puedan negociar convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, el cual es absolutamente voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de la negociación obligatoria que en nuestro sistema está expresamente excluida para estas empresas. Otra interrogante dice relación con la posibilidad de que sindicatos en conjunto con agrupaciones de trabajadores negocien un convenio colectivo. En principio pareciera que no es posible, ya que la ley distingue entre negociación informal sindical y de grupos de trabajadores, con reglas especiales en este último caso a fin de tutelar la libertad sindical (arts. 314 y 314 bis). Sin embargo, por un olvido del legislador no se enmendó la definición de convenio colectivo que habla de sindicatos, grupos y “unos y otros” (art. 351). Opinamos que con posterioridad a la reforma de la ley Nº 19.759 los vocablos “unos y otros” se encuentran tácitamente derogados. Con todo, en la negociación informal sindical perfectamente puede haber trabajadores adheridos según el mecanismo contemplado en el Código para estos efectos en la negociación reglada (art. 323). El Código precisa, además, que los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo). Por otra parte, las nuevas normas estatuyen reglas especiales para la negociación no reglada efectuada por un sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada (art. 314 bis A). En estos casos, estos sindicatos tendrán la facultad de presentar al o a los respectivos empleadores, un proyecto de convenio colectivo que deberá ser contestado dentro del plazo de 15 días desde la recepción del mismo. De no realizarse la respuesta, la IT a solicitud del sindicato podrá apercibir al empleador respectivo dentro de los 5 días siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la respuesta sea entregada, bajo apercibimiento de multa (la del art. 477). La respuesta negativa del empleador, sólo habilita al sindicato para presentar un nuevo proyecto en la siguiente temporada. La negociación directa deberá finalizar con una antelación no inferior a 30 días al de inicio de las labores agrícolas de temporada. ¿Qué debemos entender por sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada? Estimamos que podrá tratarse de un sindicato de trabajadores eventuales o transitorios o de cualquier otro que agrupe a estos trabajadores. En cuanto a las materias, el CT dispone que se podrán convenir respecto de los trabajadores agrícolas de temporada, normas comunes de trabajo y remuneraciones incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas a prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la jornada de trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas cunas (art. 314 bis B). Será también objeto especial de esta negociación (art. 314 bis B inc. segundo): a) Acordar normas sobre remuneraciones mínimas, que regirán para los trabajadores afiliados al sindicato, y b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirán las condiciones de trabajo y empleo convenidas.

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Además, si lo acordaren las partes, podrá pactarse la contratación futura de un número o porcentaje de los trabajadores involucrados en la negociación. Por último, el art. 314 bis B establece que las estipulaciones de estos convenios, se tendrán como parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrán el plazo de duración que le fijen las partes, que no podrá ser inferior a la respectiva temporada. Estas normas sobre negociación no reglada de los temporeros (arts. 314 bis A y B) constituyen un avance tímido en una materia donde nuestro sistema transgrede gravemente la libertad sindical, toda vez que, como comentamos en su oportunidad, el CT excluye a estos trabajadores de la negociación colectiva reglada, vulnerándose además la garantía constitucional de la negociación colectiva. En cuanto a la negociación colectiva no reglada de grupos de trabajadores, la legislación adopta una serie de resguardos procedimentales a fin de salvaguardar la existencia de una genuina voluntad colectiva por parte de los trabajadores. ¿Constituyen estos resguardos la consagración de una suerte de negociación semireglada? Opinamos negativamente al respecto, ya que son regulaciones mínimas a fin de evitar fraudes y vulneraciones a la libertad sindical. Además, en comparación con el procedimiento reglado, se trata de una negociación muy libre en cuanto al procedimiento, mucho más cercana de la no reglada o informal sindical y lejana de un punto medio entre la reglamentada y la informal. En estos casos, de grupos de trabajadores que se unan para negociar, el CT dispone las siguientes normas mínimas de procedimiento (art. 314 bis)482: a) Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores. b) Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora, de no menos de tres integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo. c) El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por los trabajadores dentro del plazo de 15 días, bajo pena de multa (la del art. 477). d) La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada por los trabajadores involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo. Estas reglas contienen una serie de novedades en nuestro sistema. Por un lado, exigen un quórum mínimo para el grupo de trabajadores, de ocho personas. Aparentemente, en la negociación reglada el quórum mínimo es similar, sin embargo no es así ya que en ésta el quórum se calcula en relación al número de trabajadores de la empresa o con derecho a negociación, según se trate de un sindicato o de una coalición de trabajadores, a diferencia de la situación en estudio, donde ocho trabajadores siempre podrán negociar, sea cual sea el porcentaje que representen respecto del total de trabajadores de la empresa. Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta del empleador, sea negativa o positiva, a diferencia de la negociación no reglada sindical, salvo en el caso de los sindicatos que agrupen a trabajadores agrícolas de temporada (art. 314 bis A inc. primero). ¿Las nuevas normas impiden que la iniciativa de negociar sea del empleador? Pareciera que sí, salvo que los trabajadores tomen la propuesta del empleador y la presenten según el procedimiento descrito. Como ya dijimos, nada impide que haya otro tipo de negociaciones, pero sin los efectos expresos que el CT da al convenio colectivo (art. 314 bis inc. segundo). Por último, el acuerdo final es sometido a una votación secreta ante el ministro de fe, a fin de cautelar la voluntad colectiva. ¿Cuál será el quórum de aprobación? La ley nada dice, por lo que deberá entenderse de todos los trabajadores. Esta situación puede dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor consagrar por ejemplo la mayoría absoluta de los involucrados. El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan

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presentar proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis inc. final). Todas las negociaciones no regladas tratadas en este párrafo, no se sujetarán a las normas procesales previstas para la negociación colectiva reglada, ni darán lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones que para ésta se señalan en este CT (art. 314 bis C). Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones no regladas contempladas por el CT (arts. 314 a 314 bis B), se denominarán convenio colectivo, figura que estudiaremos en el próximo capítulo (art. 314 bis C inc. segundo). 10.12. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO En todos los párrafos anteriores hemos centrado nuestro estudio en la negociación colectiva reglada o formal. Además, estudiamos la negociación colectiva no reglada o informal, sindical o de grupos de trabajadores. Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada, son típicas en el sentido de que se encuentran contempladas en el CT. Sin embargo, la negociación colectiva en nuestro ordenamiento no se agota en las situaciones mencionadas, sino que también encontramos procesos negociadores en el sector público, al margen de las disposiciones legales, que no contemplan la posibilidad de negociar colectivamente en el mismo. El panorama que se produce es similar a la primera actitud del ordenamiento jurídico respecto del fenómeno sindical en el siglo XIX: la prohibición. La evolución de este fenómeno en el derecho comparado también encuentra correspondencia a la situación del siglo XIX, donde la fuerza sindical se impone paulatinamente, tolerándose estas negociaciones y, en muchos países de Occidente, reconociéndose finalmente la negociación colectiva en el sector público. Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo se ha ido expandiendo paulatinamente del sector privado al público, lo que ha motivado la reflexión de la doctrina y su expreso reconocimiento en una serie de legislaciones extranjeras. Los argumentos a favor y en contra de la negociación colectiva en el sector público, podrían resumirse de la siguiente forma. Se argumenta por quienes consideran improcedente la negociación colectiva en este sector, que los salarios de estos funcionarios son materia de la ley de presupuestos, aprobada por el poder legislativo, y que el empleador de los funcionarios públicos es otro poder del Estado, el ejecutivo, lo que dificulta una negociación colectiva porque sería con el poder ejecutivo pero invadiría materias propias de un poder distinto como el legislativo483. A favor de la negociación en el sector público se ha postulado que los poderes legislativos y ejecutivo cada vez se interrelacionan más y que nada obsta a que se negocien en forma previa los salarios de los funcionarios públicos que deberán contemplarse en el proyecto de ley de presupuestos484. Se ha cuestionado esta forma de negociación, por estimarse que las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos son reguladas por ley y por actos unilaterales del ente público, conformándose no una relación contractual sino una relación estatutaria, lo que excluye la posibilidad de negociar colectivamente y de establecer instancias representativas del personal. Efectivamente, en nuestro país, la relación laboral de los funcionarios públicos no se encuentra regida por el CT sino por el Estatuto Administrativo485 que contempla sus deberes y derechos. Los defensores de este tipo de negociación argumentan basándose en la realidad de los hechos, toda vez que sin perjuicio de la regulación estatutaria, en la práctica, se han desarrollado en los últimos cuarenta años organizaciones sindicales en los sectores públicos de diversos países, que han actuado como grupos de presión, dialogando con la autoridad, y utilizando en muchas oportunidades las huelgas ilegales o paralizaciones como forma de presión, lo que no es ajeno a nuestro ordenamiento,

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donde la doctrina hace decenios llama la atención por la cantidad de huelgas ilegales de los empleados del sector público486. Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en el sector público, que comprometieron a más de 1.000.000 de trabajadores y representaron cerca de cuatro millones de días hombres de trabajo perdido487. En nuestro país, desde 1994 el legislador ha reconocido por ley Nº 19.296, la creación de asociaciones de funcionarios de la administración del Estado. Con anterioridad, los funcionarios públicos a fin de organizarse recurrían a la normativa del Código Civil sobre corporaciones privadas sin fines de lucro. Aunque la legislación no les permite negociar colectivamente a las asociaciones de funcionarios, su estructura orgánica está regulada en forma similar a los sindicatos del libro tercero del CT y, en la práctica, participan en numerosas negociaciones extra legales. Los defensores de la exclusión de la negociación colectiva en el sector público sostienen que es impensable la utilización de mecanismos de autotutela como la huelga, en dicho sector, en atención al interés público involucrado en la labor de los funcionarios del Estado488. No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos grupos o sectores de funcionarios públicos, como la salud, educación o el sector municipal, cuentan con gran poder de convocatoria y constantemente recurren a huelgas con el objeto de satisfacer sus pretensiones, muchas veces apoyadas por la opinión pública, lo que en definitiva hace inaplicable la legislación represora y aconseja reconocerles el derecho a la autotutela con una eficiente regulación de la huelga en servicios esenciales. Para los defensores de la reglamentación estatutaria, el concepto de soberanía se traduce en la idea de supremacía de la Administración, lo cual implica que los empleados no tienen derechos que pudieran prevalecer frente a su empleador-Estado y que la negociación colectiva sería contraria al proceso democrático ya que los dirigentes elegidos democráticamente por los ciudadanos sólo deben responder ante sus propios electores, y no puede exigírseles la misma responsabilidad a los dirigentes sindicales489. Se ha criticado que no obstante la supremacía de la Administración los trabajadores son personas al igual que el resto de los ciudadanos y, como tales, se les deben reconocer los derechos humanos universalmente aceptados entre los cuales se encuentra la libertad sindical. Se señala que el sector público no se rige por una economía de mercado como el privado, y que sus limitaciones son de carácter político, lo que explica que los funcionarios públicos cuenten con ciertos privilegios otorgados por la legislación que los rige, asegurándoles una mayor estabilidad laboral a cambio de no poder negociar colectivamente490. Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan más los sectores privado y público, que las remuneraciones se han ido equiparando y que, en definitiva, la modernización del sector público conlleva muchas veces la adopción de las normas del sector privado lo cual obviamente facilita la extensión de la negociación colectiva a dicho sector. Además, los conflictos laborales al interior de la administración pública son similares a los del sector privado, lo que produce la ineficacia de un derecho público que no contempla soluciones y vías de negociación para estos conflictos. Por último, debemos tener presente que razones históricas y contingentes calificaron los actos de gestión y de administración en el sector público como verdaderos actos administrativos, en circunstancias que éstos no implican el ejercicio de una especial supremacía por parte de la administración, sino tan solo los poderes ordinarios que la locatio operarum atribuye al empleador491. La tendencia generalizada en el derecho comparado es al reconocimiento de la libertad sindical de los funcionarios públicos y, por ende, del derecho de negociar colectivamente y de declarar la huelga.

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Por su parte, la OIT en el año 1978, adoptó el Convenio N° 151 sobre “la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, el cual contiene normas sobre protección del derecho de sindicación, acerca de las facilidades que deben concederse a las organizaciones de empleados públicos, respecto de los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solución de conflictos y acerca de los derechos civiles y políticos de los empleados públicos. En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 19, Nº 16, inciso final de la CPR, prohíbe la huelga de los funcionarios del Estado, norma que, como explicáramos en su oportunidad, se encuentra enmendada producto de la reforma al artículo 5º de la CPR en 1989. Por su parte, la ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, no contempla la facultad de negociar colectivamente. En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados por los actores sociales, siendo numerosas las negociaciones colectivas no regladas o de hecho en los sectores de salud, educación, municipal y otros, y la declaración de huelgas ilegales. El mejor ejemplo de lo anterior son las negociaciones anuales entre el Gobierno y la Agrupación Nacional de Empleador Fiscales, ANEF, respecto del reajuste de remuneraciones del sector público. La recurrencia de estas negociaciones informales hace imperioso una legislación que modernice y contemple la negociación colectiva y la huelga en el sector público, con una adecuada regulación de las huelgas en servicios esenciales. Al respecto, cabe destacar que recientemente ha sido ratificado por nuestro país el Convenio Nº 151, lo cual debiera ser completado a la brevedad con una legislación acorde a la materia en cuestión. Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva académica lo más importante de estas negociaciones atípicas radica en el contenido y efectos de los acuerdos, materia que abordaremos en el próximo capítulo.

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CAPÍTULO XI

EL CONTRATO COLECTIVO 11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS El conflicto social y la cuestión obrera durante el siglo XIX constituirán la fuente en la que surge el derecho colectivo del trabajo. Los trabajadores, cada vez más conscientes de sus necesidades y requerimientos comunes, se agrupan y paulatinamente van adquiriendo la fuerza necesaria que en definitiva les permitirá organizarse y acordar con los empleadores ciertas condiciones comunes, mínimas de trabajo. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores producto de estas negociaciones, darán a luz un tipo de pactos de especial naturaleza, originalmente denominados “contratos o concordatos de tarifa” por la doctrina de principios del siglo XX, figura que más tarde será expresamente consagrada en los derechos europeos bajo la denominación de convenio o contrato colectivo. Para el derecho laboral estos contratos de tarifa constituirán uno de sus caracteres propios y especiales, ya que se trata de una figura difícilmente asimilable a las contempladas por el derecho privado de los contratos. Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban normas destinadas a regular el contenido de los contratos individuales de trabajo, actuales y futuros. A principios de siglo, los juristas manifiestan su inquietud ante estos contratos atípicos de tarifa, cuya naturaleza no era clara y donde las figuras tradicionales del derecho de los contratos no permitían explicar su estructura y efectos. Con el avance del siglo XX, estos contratos de tarifa son denominados de distinta forma por las legislaciones de cada país, como convenio colectivo, contrato colectivo, convención colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo y contrato ley. Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o más tipos de contratos colectivos, por lo que creemos más conveniente hablar de “instrumentos colectivos”, que en el caso chileno comprenden el contrato colectivo, el convenio colectivo, los fallos arbitrales y los contratos colectivos atípicos. En los párrafos siguientes abordaremos el estudio de estos diversos instrumentos, centrándonos especialmente en el contrato colectivo y el convenio colectivo de trabajo, regulados por nuestro CT. Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato colectivo de trabajo, abordaremos los elementos esenciales de todo instrumento colectivo, a saber, su naturaleza, función, sujetos, contenido y efectos.

11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN Como ya expresamos anteriormente, según el CT las negociaciones colectivas en nuestro país pueden ser regladas o informales o no regladas. Las primeras dan vida al contrato colectivo y las segundas a los convenios colectivos, cuyo estudio reservamos para más adelante. El contrato colectivo es el más importante instrumento colectivo de nuestro sistema laboral. Este contrato y los instrumentos colectivos en general, constituyeron una figura sui generis para el derecho del siglo XIX, ya que se observaba en su estructura y efectos las formas propias de ley y de contrato a la vez. De hecho, la esencia de este contrato dice relación con su peculiar forma de refundir la noción de contrato y de norma, la fuente de la obligación y la fuente del derecho, configurándose como un contrato normativo o norma contractual492. El contrato colectivo no es una suma de contratos individuales, ya que está destinado a aplicarse a una serie abierta e indefinida de sujetos, siempre y cuando lleguen a formar parte de una relación laboral y se encuentren dentro del ámbito de aplicación del mismo. Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato colectivo, en el año 1907, como un acuerdo entre una asociación profesional de trabajadores, por un lado, y un

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empleador (o una asociación de empleadores), por el otro, que contiene normas destinadas a disciplinar el contenido de los futuros contratos (individuales) de trabajo493. Este autor después de un análisis de los contratos colectivos existentes a principios de siglo en Alemania, concluyó que estos contratos contenían normas de conducta destinadas a regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, las que podían clasificarse en dos grupos494: a) Las de función normativa inmediata, por medio de normas laborales que estatuían el contenido de los contratos de trabajo. b) Las de función normativa mediata, cuyas normas profesionales regulaban las relaciones entre las organizaciones estipulantes a fin de asegurar la aplicación efectiva de las normas del primer tipo. Lujo Brentano precisaba que no existía ni siquiera una mínima tipificación jurídica del fenómeno colectivo495, cuya importancia nadie ponía en duda dada su generalidad y extensión. Además, la “tipicidad social” 496 de este fenómeno aseguraba que los empleadores y trabajadores se allanaran a las normas colectivas pactadas ya que, en caso contrario, los trabajadores podían recurrir a la huelga, medida de presión que aún era delito o una mera libertad para el Derecho. Esta carencia normativa motivó a los juristas a buscar en el derecho positivo vigente, en dicha época, algún precepto aplicable al fenómeno en estudio, utilizando el derecho civil. En este estadio surge lo que Gaetano Vardaro denomina como el primer intento de dar una “racionalidad formal”497 al contrato colectivo, lo que implicaba que la “tipicidad social” de este contrato no era reproducida en su integridad en el plano jurídico, ya que en este nivel o era reconducido a una de las categorías contractuales existentes o a la figura del contrato innominado498. Ante la abstención legislativa, Sinzheimer estimaba que la calificación privatística del contrato colectivo constituía el único instrumento jurídico para atribuir una “una racionalidad formal mínima” al fenómeno colectivo, sin que por esto se comprimiera o eliminara su racionalidad material499 o social, ya que dicha calificación jurídica era sólo una suerte de estadio intermedio. Para el derecho estatal el contrato colectivo, como contrato privado, era perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto posterior (incluso por acuerdo entre dos individuos de las agrupaciones firmantes), sin perjuicio de que en el plano social el contrato colectivo constituía una especie de ley inderogable, sancionable por todos los medios de lucha social, especialmente la huelga, concebida como una verdadera sanción social500. Lo anterior es representativo del grado de complejidad muy superior del contrato colectivo en comparación con las demás figuras contractuales privadas, cuya regulación es absolutamente inidónea para encuadrar este fenómeno. El régimen civil se revela inadecuado para regular el contrato colectivo en dos aspectos esenciales, en cuanto a la intensidad de la tutela sancionatoria y en cuanto a la extensión subjetiva de la esfera de eficacia jurídica del contrato. Ante esta insuficiencia del derecho estatal la única forma de garantizar el cumplimiento del contrato colectivo continuó siendo la huelga, lo que en definitiva motivará la introducción de ciertos “correctivos especiales” en el caso del contrato colectivo, por medio de leyes que establecerán su eficacia imperativa respecto del contrato individual de trabajo, complementando lo anterior con la prohibición de derogar dicha normativa, por acuerdo individual, en perjuicio de los trabajadores, denominada “inderogabilidad in pejus”. Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma en fuente de integración no sólo social sino también legal del contrato individual de trabajo. En todo caso, esta figura permanece dentro del ámbito del derecho privado ya que los suscriptores del mismo pueden autorizar a los trabajadores individuales para derogar in pejus el contrato colectivo y también porque la operatividad del contrato queda subordinada a un acto de voluntad individual por medio de la inscripción en el sindicato pactante,

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circunscribiéndose el ámbito de aplicación del contrato colectivo a las relaciones de trabajo donde las partes hayan dado inicio a dicha operatividad. Como la eficacia jurídica subjetiva del contrato colectivo continuó reducida en relación a su eficacia social, el recurso a la huelga permaneció vigente como único instrumento idóneo para garantizar su aplicación. Vardaro señala que después de la Segunda Guerra Mundial se produce la “segunda fase de racionalización” del contrato colectivo, al dictarse una legislación especial que reconoce la totalidad de su tipicidad social501. En nuestro país, la legislación define el contrato colectivo en dos normas idénticas, el art. 6º inc. tercero y en el art. 344 inc. segundo del CT, señalando que es el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Los elementos de esta definición legal son los siguientes: 1.- Se trata de un contrato. 2.- Sus partes son, por un lado, uno o más empleadores, y, por otro, trabajadores representados por un sindicato o unidos para negociar, o unos y otros. 3.- El objeto del contrato colectivo es establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones. 4.- Es un contrato a plazo. Que la definición contemplada por el CT considere en pie de igualdad a los sindicatos y a las coaliciones de trabajadores, vulnera la libertad sindical. Como expresamos respecto de la negociación colectiva, para la OIT las agrupaciones transitorias sólo debieran operar cuando no existe sindicato en la empresa. Como veremos en detalle en los próximos acápites, los caracteres generales del contrato colectivo en nuestra legislación son los siguientes: 1.- Es un contrato solemne ya que necesariamente debe constar por escrito, por su carácter normativo respecto de los contratos individuales de trabajo. En todo caso, se trata de una solemnidad mínima. El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el contrato colectivo deberá constar por escrito y que copia del mismo deberá enviarse a la IT dentro de los cinco días siguientes a su suscripción. La DT ha precisado que el contrato colectivo es solemne y, por ende, no puede contener cláusulas tácitas502. Excepcionalmente podría darse que un contrato colectivo no estuviera escriturado, en el caso del contrato colectivo forzoso contemplado en el art. 369. 2.- La finalidad del contrato colectivo es satisfacer los intereses colectivos de las partes. En cuanto a los intereses colectivos nos remitimos al párrafo donde tratamos dicha materia así como al acápite referido a los fines sindicales. 3.- Es un contrato a plazo, cuya mínima duración será de dos años salvo en el caso del contrato colectivo forzoso (art. 369 incs. segundo y ss. CT) cuya vigencia es siempre de dieciocho meses. 4.- Es un contrato que se negocia y se pacta entre sujetos colectivos. 5.- Su ámbito de aplicación se reduce en forma casi exclusiva a las empresas o establecimientos individualmente considerados, en atención a que la negociación colectiva que abarque a más de un empleador no es obligatoria y los trabajadores carecen de medidas de presión lícitas, como la huelga, a fin de que la parte empleadora acepte negociar. 6.- Es un contrato normativo ya que determina los contenidos de los contratos individuales de trabajo en ejecución y en ciertos casos, de los contratos futuros (art. 346 CT). 7.- La negociación del contrato colectivo se realiza en un procedimiento expresamente contemplado en la ley.

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8.- Durante la negociación del contrato, las partes, cumpliendo los requisitos legales, pueden recurrir a mecanismos de autotutela, específicamente la huelga y el cierre patronal. En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto de otras figuras que pueden ser consideradas similares, debemos referirnos a la promesa de contrato y al contrato tipo. La diferencia entre la promesa de contrato y el contrato colectivo radica en que el primero asegura la conclusión de un contrato sucesivo entre las mismas partes, a diferencia del contrato colectivo que, en cuanto contrato normativo, no obliga a contratar sino que estatuye los contenidos de los contratos de trabajo en ejercicio y de los que eventualmente puedan celebrarse en el futuro. Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el colectivo, el primero puede ser definido como un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán masivamente503. Jorge López señala que al celebrarse este tipo de contratos los contratantes adoptan un modelo o formulario destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o, incluso, tal cual, en múltiples casos posteriores, operando como una suerte de contrato prerredactado504. Debemos recordar que el contrato tipo puede ser unilateral o bilateral. Unilateral cuando quienes lo concluyen son grupos económicos o empresas cuyos intereses son convergentes, sin que los “futuros clientes” a quienes se aplicará el contrato participen en su conclusión. En estos casos existe una estrecha interrelación entre contrato tipo y de adhesión. Por el contrario, el contrato tipo es bilateral, cuando las partes que participan en la conclusión del mismo tienen intereses divergentes505. Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unión entre un pacto normativo y un contrato tipo, asumiendo un esquema de contrato tipo que contiene un convenio normativo obligatorio y vinculante para los trabajadores individuales506. En la misma tesis, Jorge López opina que los contratos colectivos de trabajo operan respecto de los contratos individuales como contratos tipos bilaterales, ya que son acordados por representantes de los empleadores y trabajadores, aunando sus intereses divergentes en el contrato colectivo507. Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo puede ser considerado una especie de contrato tipo bilateral sólo en su parte normativa, pero con una salvedad, ya que establece condiciones mínimas de contratos en ejecución o a celebrarse en el futuro, pero ello no implica necesariamente que contenga un modelo de los contratos individuales de trabajo. Para terminar, debemos señalar que el contrato colectivo es un contrato abierto508 ya que en el futuro podrá ser aplicado a trabajadores que ingresen con posterioridad a la empresa o al sindicato, según el caso.

11.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO La naturaleza jurídica del contrato colectivo es una de las materias más debatidas en el derecho colectivo del trabajo. De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo es un híbrido que tiene cuerpo de contrato y alma de ley. Diversas teorías se han postulado respecto de la naturaleza del contrato colectivo. Al respecto debemos distinguir dos grupos: las tradicionales que trataron de enmarcar al contrato colectivo como un instituto civil, y las laborales. Las teorías tradicionales o civiles las expondremos a continuación. La Teoría del Mandato, postula que el contrato colectivo es el resultado de un mandato conferido por los asociados al sindicato, al constituirse el mismo509. Se critica esta tesis ya que puede haber miembros del sindicato que se hayan opuesto a la negociación o a ciertas cláusulas o condiciones del contrato, el cual igualmente se les aplicará. Por otra parte, el contrato colectivo será aplicado a trabajadores que ingresaron con posterioridad a la empresa, caso en el cual no podemos hablar de un mandato.

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La Teoría de la Gestión de Negocios, formula que la figura del contrato colectivo puede explicarse por medio del cuasi contrato de agencia oficiosa510. Se enjuicia esta teoría ya que puede que el contrato colectivo sea aplicado a trabajadores que se opusieron a su celebración. Además, el contrato será aplicable “sea o no útil” la gestión efectuada. De hecho, a veces se pactan contratos colectivos para disminuir beneficios en épocas de “crisis económicas”. Además, respecto de estas dos primeras teorías, una vez ejecutado el mandato o cumplida la gestión, la personalidad del mandatario o gerente desaparece y si se viola el contrato colectivo sólo quedaría el recurso a las acciones individuales, lo que resulta absolutamente inaceptable511. La Teoría de la Estipulación por Otro, indica que la contratación colectiva consiste en una estipulación por otro, donde el sindicato es el estipulante, el empleador el promitente y los miembros del sindicato los terceros beneficiados512. En contraposición a esta tesis se postula que los trabajadores podrían oponerse a los beneficios de la estipulación, lo que no ocurre en la contratación colectiva. Como vemos todas las explicaciones de carácter civil acerca de la naturaleza del contrato colectivo son absolutamente insuficientes. Básicamente el problema radica en la soberanía que la autonomía privada individual tiene en las relaciones civiles, a diferencia de las relaciones laborales en las cuales la autonomía privada colectiva prevalece sobre la individual, lo que nos lleva al análisis de las teorías propias del derecho laboral a fin de explicar la naturaleza del contrato colectivo. La Teoría del Contrato de Trabajo o Atomística513, que asimila la naturaleza del contrato colectivo a la del contrato de trabajo con la sola salvedad de ser colectivo. Esta clásica concepción originada en los estudios de Sydney y Beatrice Webb postula al contrato colectivo como una suerte de equivalente colectivo y alternativo del contrato individual de trabajo514. L’Ascoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto de contratos individuales de trabajo, estipulados en un acto, pero jurídicamente diferentes515. Esta postura es criticada ya que el contrato individual de trabajo y el colectivo son esencialmente diferentes. El contrato colectivo establece normas generales y abstractas, condiciones generales de trabajo516, a diferencia del individual, referido a condiciones particulares de trabajo. La Teoría del Contrato Complejo, postula que el contrato colectivo es un contrato complejo que opera como único contrato de trabajo productivo para los trabajadores sujetos a una obligación única, de naturaleza colectiva517. Esta tesis adolece de la misma crítica que la anterior. Ambas identifican al contrato colectivo con el contrato individual, que son esencialmente distintos, sin perjuicio de dar cierta relevancia jurídica al momento colectivo. La Teoría del Contrato Normativo, señala que el contrato colectivo es un contrato propio del derecho colectivo, de especial naturaleza ya que, no obstante su origen contractual, determina, dentro de su ámbito de aplicación, el contenido mínimo de los contratos de trabajo vigentes y que se celebren en el futuro, operando como una especie de norma profesional que en forma heterónoma se impone a la autonomía individual. La Teoría de la Normativa Colectiva, indica que el contrato colectivo no es un contrato sino una norma laboral de origen profesional, que constituye derecho objetivo y puede situarse dentro de las fuentes formales del derecho del trabajo518. Estas dos últimas teorías mantienen vigente el debate en la doctrina. Indudablemente la postura que se adopte estará condicionada por el ordenamiento de cada país. En el caso del nuestro, opinamos que la mejor tesis es la del contrato normativo, como veremos en los próximos capítulos.

11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO La función de la contratación colectiva está en íntima relación con las finalidades de la negociación colectiva y, para la mayor parte de la doctrina, la función de este

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contrato coincide con la de su parte normativa519. Las diversas teorías que se han defendido en esta materia son variadas. Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las relaciones individuales de trabajo para limitar la competencia a fin de controlar el mercado de trabajo520. Persiani explica que el contrato colectivo cumple una función reguladora del mercado de trabajo, predeterminando el contenido de los contratos de trabajo521. Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca limitar la competencia salarial en el mercado de trabajo, debe considerarse con cautela según Giugni, quien hace presente que el empleador igualmente podrá elevar salarios individuales por sobre el estatuido en el contrato colectivo (in melius), mejorando la utilización del recurso humano y fomentando de esta forma la competencia en base a las diferencias de productividad522. Para Roberta Bortone el contrato colectivo se inserta dentro de un sistema cuya función es determinar el control del mercado de trabajo, lo que implica que el contenido del contrato va mucho más allá de su parte normativa ya que el control del mercado de trabajo no se produce con un único contrato, lo que obliga al análisis del contrato colectivo no sólo en su individualidad sino como parte de un sistema523. Consecuencia de lo anterior es que la parte más importante del contrato colectivo sería la obligatoria, sin perjuicio de que sus cláusulas normativas, al regular las relaciones individuales de trabajo, configuran un paso indispensable a fin de lograr el objetivo ulterior de control sobre el mercado de trabajo524. También se señala que el contrato colectivo cumple una función de pacificación social525, que permite canalizar el conflicto social y satisfacer las pretensiones de los trabajadores. Para Antonio Baylos la contratación colectiva cumple una función políticodemocrática como medio que permite realizar transitorias posiciones de equilibrio entre los intereses opuestos y en conflicto526. Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo cumple una doble función de integración y reglamentación del contrato individual de trabajo. De integración ya que de cierta forma se sustituye al trabajador individual por la colectividad con el objeto de negociar al mismo nivel con el empleador. De reglamentación ya que sus cláusulas constituyen una norma común de regulación de los contratos individuales527. Para otros autores, la función del contrato colectivo está ligada a la composición de los intereses colectivos de las partes contratantes528. Cabe recordar que el interés colectivo ha sido definido como “el interés de una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una necesidad común”529, y que se destaca por ser una combinación de intereses individuales y no sólo una suma de los mismos, lo que implica además que su satisfacción es indivisible, por medio de un único bien apto para satisfacer a la colectividad. La satisfacción de estos intereses se concreta en los acuerdos consignados en el contrato colectivo. Otra teoría habla de que el contrato colectivo cumple una función de tutela del trabajo530 a través de su parte normativa, que regula las condiciones laborales determinando el desarrollo de las prestaciones que ejecutan los trabajadores en forma coordinada dentro del proceso productivo, dirigido y ordenado por el empresario531. Otra opinión señala que la función del contrato colectivo es social y económica. Social porque garantiza condiciones mínimas que benefician al contratante más débil y económica ya que regula la competencia en materia de fuerza de trabajo532. La función económica del contrato colectivo se vincula directamente con el protagonismo casi absoluto de la negociación colectiva en la conformación de las rentas del trabajo y de los costos salariales, condicionando la evolución de la actividad económica533. Desde los setenta, además, diversas crisis económicas han ampliado la función del contrato colectivo, orientándolo a guiar los “procesos de aligeramiento de garantías y de distribución de sacrificios”534.

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Para determinar la función del contrato colectivo en nuestro sistema de relaciones laborales, debemos atender a las características propias de nuestro derecho colectivo y su desarrollo en la práctica. Lo anterior debido a que teorías que postulan, por ejemplo, el control del mercado de trabajo o la limitación de la libre competencia entre los trabajadores, son sustentables en países con notable desarrollo de la negociación colectiva por área, incluso a nivel nacional, a diferencia de naciones como la nuestra donde la contratación colectiva se centra en la empresa, fundamentalmente la gran empresa y algunas medianas, comprendiendo a menos del 10 % de la fuerza de trabajo. Pensamos que el contrato colectivo en Chile cumple una función de tutela de los intereses colectivos de las partes contratantes, por medio de la integración y reglamentación del contrato individual de trabajo. No obstante las limitaciones de nuestro sistema, se encuentran además latentes las funciones de pacificación, tutela del trabajo y función social y económica, cada vez más imperiosas en un país en desarrollo como el nuestro. La función del contrato colectivo trasciende inclusive las fronteras de los países, sobre todo en los espacios de integración regional, como el MERCOSUR y la Comunidad Económica Europea, donde el desarrollo futuro de la contratación comunitaria constituye uno de los objetivos de la integración económica y social entre las distintas naciones. Como ejemplo de lo anterior, podemos citar el contrato colectivo celebrado en abril de 1999, entre las Empresas de Volkswagen de Argentina y Brasil y los respectivos sindicatos, abordando materias como la información, la mejora permanente de las condiciones de competitividad, la prevención de conflictos, el diálogo permanente, el reconocimiento de los sindicatos como interlocutores válidos, la capacitación profesional y el compromiso de perfeccionamiento continuo, dinámico y consensuado de los acuerdos alcanzados535.

11.5. SUJETOS La negociación y contratación colectiva son realizadas por sujetos de naturaleza colectiva, tanto por parte del empleador como de los trabajadores. Como hemos dicho, el sentido final de la negociación colectiva obedece al deseo de los trabajadores de contar con un poder real y efectivo que sirva de contrapeso al poder empresarial, lo cual se logra por medio de la unión de los mismos en un sindicato (de carácter permanente o una coalición transitoria) que los represente. Por las características propias de los contratos colectivos, el estudio de sus sujetos debe abarcar a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato. 11.5.1. Parte empleadora El contrato colectivo se negocia con uno o más empleadores. Los empleadores pueden operar individualmente, agrupados especialmente para efectos de negociar o representados por un sindicato de empleadores de carácter permanente. La doctrina estima que un empleador individual es igualmente un sujeto colectivo ya que sus decisiones en la empresa se proyectan en forma colectiva respecto de todos los trabajadores contratados en la misma. Dell’ Olio plantea que cuando los empresarios se agrupan en una organización que los representa, sólo se produce un fenómeno cuantitativo ya que de todas formas confluye en cada uno de ellos una pluralidad de relaciones laborales. Por el contrario, cuando se agrupan los trabajadores se produce un cambio cualitativo y no sólo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde una perspectiva técnica el empleador también es sujeto de la autonomía colectiva, no existe diferencia entre su autonomía colectiva y su autonomía individual, lo cual justifica que las normas del contrato colectivo puedan derogarse en su perjuicio por un acuerdo individual con el trabajador536.

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En nuestro sistema de relaciones laborales la parte empleadora, en casi la totalidad de los casos, es un empleador individual. Si bien el CT permite que se negocie con más de un empleador (arts. 334 y ss.), en la práctica esta este tipo de negociación ha sido casi inexistente. En todo caso, de producirse una de estas negociaciones, se trata de una agrupación circunstancial de empleadores, de carácter transitorio. Una grave falencia en estas materias radica en la situación de los grupos de empresas, caso en el que la definición de empresa del art. 3º del CT es absolutamente insuficiente como ya expresáramos a pretexto de la constitución de sindicatos. Además, el art. 478 enmendado por la ley Nº 19.759 difícilmente podrá superar dichas insuficiencias. Opinamos al respecto que la negociación de empresa debiera abarcar también a estos grupos. 11.5.2. Parte trabajadora La parte trabajadora está constituida por la unión de los trabajadores en un sindicato permanente o transitorio. Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad colectiva que representa los intereses colectivos de los trabajadores. Existe acuerdo en la doctrina de que las partes negociadoras deben ser asociaciones sindicales de carácter permanente y que solamente ante la ausencia de las mismas es posible que intervengan otras organizaciones incluso de carácter transitorio537. Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315 de nuestro CT, se encuentran en un pie de igualdad con los sindicatos para negociar colectivamente, lo que en ciertos casos puede implicar presiones indebidas sobre el sindicato permanente. El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato colectivo se acompañe una nómina de los socios del sindicato o del grupo negociador y, en el caso de que haya trabajadores adherentes, debe acompañarse la nómina y rúbrica de los mismos, adjuntando la firma o impresión digital de todos los trabajadores involucrados en la negociación cuando se trate de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar. Este precepto puede entorpecer la representación colectiva y, eventualmente, transgredir la libertad sindical. De hecho, el CLS ha manifestado que si la ley establece como requisito para que un sindicato negocie colectivamente el que deba demostrar que ha sido habilitado por todos los trabajadores que pretende representar, transgrede el principio de libertad sindical, ya que podría ser aplicado como un impedimento al derecho de las organizaciones a representar a sus miembros538. Asimismo, nuestro CT configura una negociación obligatoria a nivel de empresa, donde la representación sindical debe encargarse a un sujeto colectivo del mismo nivel (art. 315 CT), lo que limita absolutamente la posibilidad de que los trabajadores elijan qué sindicato los representa en la negociación colectiva. Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los trabajadores deben poder designar libremente sus representantes colectivos, lo que no ocurre en la especie. El CLS enfáticamente ha indicado que los trabajadores deberían tener derecho a elegir la organización que los representará en las negociaciones539. En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la naturaleza de las partes en la contratación colectiva, ya que diversas normas legales al hablar de partes en la negociación colectiva aluden a “los trabajadores involucrados en la negociación” lo cual puede producir confusiones. En el Plan Laboral de fines de los setenta los sujetos del contrato de trabajo eran los trabajadores individuales y la situación normativa posterior a la ley Nº 19.069 no es clara. En efecto, al analizar nuestro actual Código da la impresión de que existe una suerte de anarquía en esta materia, con normas que razonan en base a supuestos distintos540.

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La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un dictamen que expresa541: “De la interpretación armónica de los preceptos transcritos542 se infiere que el legislador ha radicado los efectos del contrato colectivo en quienes hubieren sido “partes” del proceso de negociación, entendiéndose por tales el o los empleadores y los socios de el o los sindicatos que negociaron colectivamente, como también, el grupo de trabajadores que lo hizo, según el caso”. En otra resolución la Dirección indica543: “el aludido ordinario544 señala que la interpretación armónica de lo dispuesto en los arts. 101, Nºs. 1 y 4, 102 y 121 Nº 1 de la ley Nº 19.069545, lleva a concluir que el sindicato no puede considerarse como parte del contrato colectivo que es fruto de una negociación reglada, ya que el ordenamiento jurídico laboral sólo atribuye tal carácter a los trabajadores y al empleador”. Agrega además que “De ello se sigue que aquellas materias que son ajenas a los intereses de las partes, como sería, el financiamiento de la o las organizaciones sindicales respectivas, no pueden ser negociadas a través de un contrato colectivo. Mal podría negociarse de manera reglada un beneficio cuyo titular sería una persona jurídica que no es parte en el procedimiento, y, por la misma razón, no sería procedente plantearla, como petición vinculante para el empleador, en el correspondiente proyecto de contrato colectivo”. Existen otros dictámenes que aluden a este problema sólo indirectamente y en forma confusa, al adoptar la nomenclatura de nuestro Código546. Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta materia son escasas, abordando el tema en forma indirecta. Es de interés citar un fallo que postula la tesis contraria a los referidos dictámenes, de la Corte de Apelaciones de Arica, de 12 de noviembre de 1993, confirmado por la Corte Suprema el 30 de noviembre del mismo año547, que se refiere a los sindicatos como interlocutores colectivos de la negociación colectiva reglada. En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento los sujetos de los contratos colectivos son interlocutores colectivos. Desde ya cabe señalar que, aunque es cierto que el Código no es claro, los artículos que establecen las definiciones y fines de la negociación y del contrato colectivo hacen referencia a los sujetos colectivos en la misma. Además existen dos normas del CT sobre esta materia cuyo análisis no puede ser omitido: el art. 5º, inc. tercero y el art. 311. El primero dispone que “Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente”. El segundo establece que: “Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido”. Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las partes de un contrato colectivo –sujetos colectivos– son las que por mutuo acuerdo pueden modificarlo (art. 5º), y los sujetos individuales beneficiarios -trabajadores individuales- no pueden derogarlo in pejus por acuerdo individual (art. 311)548. Por tanto, nuestro Código distingue claramente entre partes colectivas y sujetos beneficiarios. Estos últimos, los trabajadores, sólo pueden modificar la normativa colectiva in melius. Las partes colectivas, por otro lado, pueden modificar el contrato colectivo in melius o in pejus, con la única salvedad de respetar los derechos mínimos e irrenunciables de orden legal. En la negociación colectiva reglada, la parte trabajadora está representada por una comisión negociadora conformada, cuando el proyecto es presentado por un sindicato, por su directorio respectivo. Si son varios los sindicatos que hicieren la presentación en forma conjunta, la comisión negociadora estará integrada por los directores de todos ellos (art. 326 CT).

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La misma norma dispone que si presentare el proyecto de contrato colectivo un grupo de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar, deberá designarse una comisión negociadora conforme a las reglas siguientes: a) Para ser elegido miembro de la comisión negociadora será necesario cumplir con los mismos requisitos que se exigen para ser director sindical; b) La comisión negociadora estará compuesta por tres miembros. Sin embargo, si el grupo negociador estuviere formado por doscientos cincuenta trabajadores o más, podrán nombrarse cinco, si estuviere formado por mil o más trabajadores podrán nombrarse siete, y si estuviere formado por tres mil trabajadores o más, podrán nombrarse nueve; c) La elección de los miembros de la comisión negociadora se efectuará por votación secreta, la que deberá practicarse ante un ministro de fe, si los trabajadores fueren doscientos cincuenta o más, y d) Cada trabajador tendrá derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no acumulativos, según si la comisión negociadora esté integrada por tres, cinco, siete o nueve miembros, respectivamente. El art. 379 del CT regula la censura de la comisión negociadora que representa a los trabajadores. En efecto, en cualquier momento podrá convocarse a votación al grupo de trabajadores involucrados en la negociación, por el veinte por ciento a lo menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la censura de la comisión negociadora, la que deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los involucrados en la negociación549, en cuyo caso se procederá a la elección de una nueva comisión en el mismo acto. Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la comisión negociadora no podrá suscribir contratos colectivos ni acordar arbitraje sino una vez conocido el resultado de la votación. La votación de censura será siempre secreta y deberá ser anunciada con veinticuatro horas de anticipación, a lo menos. En caso de tratarse de una negociación que involucre a doscientos cincuenta o más trabajadores, se efectuará ante un ministro de fe. Este precepto plantea diversas dudas interpretativas. Esta norma se ubica en el título VI del libro IV del CT, sobre huelga y lock-out, lo que hace surgir la interrogante de si esta censura es aplicable a todo el proceso negociador o sólo en etapa de huelga. Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en toda la negociación no obstante su inadecuada ubicación en el Código, ya que, de concluirse lo contrario, cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores no podría censurarse a la comisión sino hasta el período de huelga, lo que es absurdo. Este problema no se presenta si negocia el sindicato ya que siempre su directorio (que integra la comisión negociadora) podrá ser censurado por la norma del art. 244 del CT. Además, la censura del art. 379 comprende a “todos los trabajadores involucrados en la negociación”, inclusive los adherentes a la misma, a diferencia de la del art. 244 del CT que no comprendería a los adherentes y sí a trabajadores miembros del sindicato, algunos de los cuales quizás no participan de la negociación colectiva (art. 305 CT). Otra dificultad surge por lo siguiente: ¿la censura por el art. 379 implica también, si negocia un sindicato, que se ha censurado al directorio en sí? Creemos que son dos censuras distintas, por lo que, aprobada la del artículo 379 el directorio sindical en cuanto tal continúa en ejercicio, sin perjuicio de que deba elegirse una nueva comisión negociadora ad hoc550. En la situación inversa, si se censura durante la negociación al directorio sindical por el art. 244 del CT, pareciera que el nuevo directorio no formará parte de la comisión negociadora, salvo que también opere la censura del art. 379 ya que, como hemos dicho, los trabajadores que participan y conforman la voluntad colectiva en ambos casos pudieran no ser los mismos.

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La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se eligirá una nueva comisión negociadora, pero ¿en base a qué reglas? Opinamos que serán aplicables las reglas del art. 326 para elegir a los miembros de la comisión cuando negocia una agrupación transitoria de trabajadores. 11.5.3. Sujetos beneficiados Como señalamos anteriormente, las características propias de los contratos colectivos exigen que el estudio de sus sujetos abarque a la parte empleadora, a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato. Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el empleador, en el cual confluyen un conjunto de relaciones laborales o los sindicatos, permanentes o transitorios. Es necesario distinguir claramente a estas partes de los sujetos beneficiarios del contrato. Los sujetos colectivos que contratan representan intereses colectivos que van más allá de una mera suma de intereses individuales. Aunque estos sujetos están compuestos por individuos (trabajadores) la voluntad colectiva que nace y se desarrolla sigue un curso propio. De hecho la actuación del sindicato no se rige por la “unanimidad” sino por las mayorías dentro de un sistema respetuoso de la democracia sindical, lo que implica que determinados acuerdos pueden no representar la “voluntad de la minoría”. En el mismo sentido las cláusulas del contrato colectivo pueden ser extendidas a trabajadores que no conformaron el grupo negociador e, inclusive, que no pertenecían a la empresa en la época de la negociación (art. 346 del CT). Además, el Código impone el deber de cotizar el 75% de la cuota sindical al trabajador que abandona el sindicato después de firmado el contrato colectivo, enfatizando de esta forma su carácter de “sujeto beneficiario” y no de “parte” del contrato (art. 346). Más aún, una vez vigente el contrato la única forma de modificarlo es por medio de otro acuerdo colectivo, esto es entre sujetos colectivos (arts. 5º y 311). Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de naturaleza colectiva) y los sujetos beneficiarios del mismo, a quienes favorecerá lo estipulado en la parte normativa del contrato. Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus efectos a la contratación del derecho común y, por ende, sólo se aplica a los sujetos colectivos que negociaron y firmaron el contrato. Se trata, por ejemplo, de una cláusula de arbitraje, o de pago de permisos sindicales, o de facilitación de una sede sindical en la empresa. Además, en la negociación colectiva reglada, los sindicatos pueden admitir, por acuerdo de su directiva, que trabajadores no afiliados adhieran a la presentación del proyecto de contrato colectivo, caso en el cual los adherentes estarán habilitados para ejercer todos los derechos y quedarán sujetos a todas las obligaciones que la ley reconoce a los socios del sindicato, dentro del procedimiento de negociación colectiva. La ley agrega que en caso alguno podrá establecerse discriminación entre los socios del sindicato y los trabajadores adherentes (art. 323 CT). ¿La adhesión debe ser siempre previa a la presentación del proyecto? Opinamos que podría operar durante el transcurso de la negociación e inclusive una vez firmado el contrato colectivo si el empleador lo acepta. En todo caso, la adhesión a un instrumento colectivo con consentimiento del empleador sería una extensión de beneficios en los términos del art. 346 del CT. Cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores, todos los miembros del grupo negociador son “adherentes” al proyecto, por ello la norma en comento, art. 323, sólo se refiere a la adhesión a un proyecto presentado por un sindicato.

11.6. CONTENIDO Las particularidades del contrato colectivo como negocio jurídico que busca regular las relaciones de trabajo, se expresan en forma relevante en el contenido del mismo.

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En sus inicios, la contratación colectiva fijaba colectivamente los salarios determinando el contenido de los contratos individuales de trabajo, lo que motivó su denominación como “contratos de tarifa”. Posteriormente, con el desarrollo y ampliación de la negociación colectiva estos contratos abarcaron otras materias, llegando a determinar gran parte del contenido de la relación laboral por medio de cláusulas normativas, cuyo nombre deriva de su especial función de determinar las condiciones de trabajo desde fuera de la relación individual, como lo hace la ley, operando como norma. Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que determinadas cláusulas no responden a este “carácter normativo” ya que más que determinar contenidos mínimos estatuyen derechos entre las partes contratantes. Estos dos tipos de cláusulas o partes del contrato colectivo conforman el contenido del mismo. La parte normativa determina el contenido de la relación laboral, operando en forma análoga a la ley respecto del contrato individual de trabajo. La parte obligatoria u obligacional, estatuye derechos y obligaciones entre los sujetos colectivos pactantes. Las cláusulas obligatorias son similares a las estipulaciones de cualquier contrato de derecho común, a diferencia de las normativas, cuya redacción es general, asumiendo un perfil más bien dirigista. Una crítica a esta división entre parte normativa y obligatoria del contrato colectivo la encontramos en la obra de Gaetano Vardaro, quien explicaba que Sinzheimer identificaba tres funciones íntimamente relacionadas en el contrato colectivo: la normativa, la obligatoria y la jurídico social, compuesta esta última por las relaciones entre la organización estipulante y sus integrantes551. Posteriormente, la doctrina ha deformado esta distinción y centrándose en las dos primeras se ha llegado a hablar de parte normativa y obligatoria como dos estancos separados cuando, en realidad, la distinción de Sinzheimer apelaba a las funciones del contrato más que a la distinción entre dos partes diferentes del mismo. De hecho, para este autor la función obligatoria aunque era autónoma de la normativa cumplía un papel instrumental respecto de esta última. Incluso Neumann era partidario de distinguir entre función normativa y función garantística o garantizadora destinada a asegurar la aplicación de la norma colectiva552. Sin embargo, la distinción entre parte normativa y obligatoria se ha desarrollado ampliamente por la doctrina comparada. Kahn-Freund señala que los contratos colectivos casi siempre establecen modelos de comportamiento más o menos elaborados que pueden enmarcarse en dos tipos: los “standard contractuales” que regulan comportamientos entre grupos y los “standard normativos” reguladores de comportamientos entre individuos553. Respecto de la parte normativa algunos autores han distinguido entre parte económica relativa a la remuneración y sus complementos y parte normativa reguladora de otros aspectos de la relación laboral. Al respecto, Persiani señala que esta subdivisión no responde a un criterio técnico ya que ambos subgrupos son cláusulas económicas y normativas a la vez554. En un número creciente de casos las cláusulas son a la vez normativas y obligatorias, de naturaleza híbrida, como por ejemplo aquellas que estatuyen límites al poder empresarial de administrar la relación laboral555. Además, la doctrina ha precisado que no es tan clara la distinción entre parte normativa y obligatoria y que existen cláusulas que son difíciles de catalogar en la referida clasificación. Por ejemplo, autores españoles hablan de cláusulas de encuadramiento cuyo objeto es determinar las partes firmantes, y el ámbito de aplicación y de duración del contrato, y de cláusulas de gestión, cuyo objeto es velar por la aplicación y administración de lo pactado556. En nuestro sistema lo más común son las cláusulas normativas a diferencia de las obligatorias que son más escasas, especialmente debido a que nuestra legislación regula diversos aspectos de la negociación colectiva que, en derecho comparado, son

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competencia de la autonomía de los actores sociales, expresada en la negociación colectiva y, por ende, en cláusulas obligatorias. Por ejemplo, los niveles de negociación, el procedimiento y las materias son asuntos regulados por nuestro CT y que, en experiencias comparadas, son abordados por la negociación colectiva nacional o sectorial, a través de cláusulas obligatorias. En este contexto, un contrato colectivo puede llegar a contener sólo cláusulas obligatorias, como ocurre con los acuerdos marco, más conocidos como “convenios para convenir”557, que establecen un procedimiento de negociación que las partes se comprometen a seguir en el futuro y de cuya aplicación nacerán diversos contratos colectivos. En otros sistemas el desarrollo autónomo de la negociación colectiva centralizada o por área, o con gran autonomía respecto del derecho estatal, ha fomentado el surgimiento y desarrollo de las cláusulas obligatorias. De hecho, en la actualidad es posible distinguir gran variedad de cláusulas no normativas en el contrato colectivo558, tales como las de organización de la actividad contractual, especialmente en lo relativo a las negociaciones futuras, de administración del contrato, sobre conciliación, arbitraje, reclamos, comisiones técnicas, relativas a los grupos organizados en materias como retención de las cotizaciones, actividad sindical, administración de la seguridad social, y constitución de comisiones o instituciones con competencia en materia de relaciones de trabajo, asistenciales o previsionales. La amplitud de la parte obligatoria es un índice confiable de madurez de los sistemas de relaciones industriales559. Cuando junto al contenido normativo se generan cláusulas obligacionales estamos en presencia de la transición de una negociación estática a una dinámica. Además, cuando la intervención estatal es mínima y los sindicatos son verdaderamente autónomos el desarrollo de la parte obligacional llega a su punto máximo, ya que por medio de las mismas se realiza el autogobierno de las relaciones sindicales560. Por el contrario, si el legislador interviene y reglamenta detalladamente la actividad sindical, ésta tenderá a concordar pactos más bien normativos cuyo contenido obligacional será residual, salvo que la fuerza sindicial permita el desarrollo de un sistema de acuerdos extra-legales. El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son materias de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo561. Se critica la redacción de este precepto ya que no se refiere a las condiciones especiales, no comunes de trabajo562, las cuales perfectamente pueden ser abordas por la contratación colectiva. No obstante, estimamos que las condiciones comunes de trabajo pueden comprender estipulaciones especiales según los distintos grupos de trabajadores que laboren en la empresa, siempre y cuando no se estatuyan discriminaciones arbitrarias. Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mínimo de los proyectos de contrato colectivo, ya sea que abarquen a una o más empresas. Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a quienes haya de involucrar la negociación, acompañándose una nómina de los socios del sindicato o de los miembros del grupo comprendidos en la misma, así como la nómina y rúbrica de los trabajadores adherentes a la presentación; las cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y la individualización de los integrantes de la comisión negociadora. El proyecto llevará, además, la firma o impresión digital de todos los trabajadores involucrados en la negociación cuando se trate de coaliciones de hecho. En todo caso, deberá también ser firmado por los miembros de la comisión negociadora (art. 325). Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que abarca a más de una empresa, a lo menos debe contener la individualización de a quienes haya de involucrar la negociación, especialmente la o las empresas, acompañándose una nómina de los socios del sindicato respectivo y de los trabajadores que adhieren a la

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presentación, así como una copia autorizada del acta de la asamblea a que se refiere la letra b) del inciso segundo del artículo 334; la rúbrica de los adherentes si correspondiere; las cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato, y los integrantes de la comisión negociadora, quienes, además, deberán firmar la presentación. El proyecto podrá contener proposiciones especiales para una o más de las empresas involucradas (art. 338). Por su parte, el art. 345 del CT también hace referencia al contenido del contrato colectivo, aludiendo a las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajado acordadas en la negociación. Esta norma precisa, además, que el contrato no podrá contener válidamente estipulaciones que hagan referencia a la existencia de otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a especificarlos, o sea, el texto del contrato debe bastarse a sí mismo sin reenvíos a otros instrumentos. Una interesante norma especial que nos orienta en esta materia es el nuevo art. 314 bis B, respecto de la negociación colectiva no reglada realizada por un sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada. Esta norma indica expresamente que se podrá convenir acerca de normas comunes de trabajo y remuneraciones incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas a prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la jornada de trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas cunas. Agrega, como objeto especial de esta negociación, las normas sobre remuneraciones mínimas, que regirán para los trabajadores afiliados al sindicato, y la posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirán las condiciones de trabajo y empleo convenidas. Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la fórmula amplia del art. 306 inc. primero ya mencionado. En nuestro sistema también encontramos cláusulas obligatorias, tales como permisos sindicales y licencias, ayuda del empleador a las actividades del sindicato, e, inclusive, si lo acordaren las partes, podrán designar un árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver las controversias a que dé origen el contrato (art. 345 inc. final). Nuestro Código establece además una importante limitación al contenido de los contratos colectivos al señalar que “no son objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma” (art. 306 inc. segundo CT). Otra materia que limita el contenido de la contratación colectiva está dada por los derechos mínimos e irrenunciables establecidos por ley (art. 5º inc. segundo CT). Al respecto, la Corte Suprema ha declarado la nulidad de las estipulaciones de un convenio colectivo que estatuía que las horas en que los trabajadores voluntariamente permanezcan en exceso en su lugar de trabajo no constituyen horas extraordinarias, transgrediendo el límite máximo legal de horas de permanencia que autoriza la ley563. Una prohibición como la contenida en nuestro art. 306 inc. segundo infringe la libertad sindical, ya que la expresión “facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa” utilizada en este precepto es muy amplia. Sin duda, debieran ser las partes las que determinen el contenido de la negociación colectiva. En la práctica, se observan muchos contratos colectivos con anexos, acuerdos de intención, pactos de caballeros muchas veces verbales o acuerdos paralelos564 que, entre otros asuntos, abordan algunas de estas materias prohibidas. Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la negociación colectiva cada vez son menos las materias excluidas y la interpretación de la señalada norma –art. 306– deberá ser muy restringida a fin de no violentar la libertad sindical y respetar la esencia de la autonomía colectiva expresamente estatuida en nuestra Ley Fundamental y en diversos tratados internacionales que consagran derechos humanos y que se encuentran vigentes en nuestro país. Creemos que el sentido de esta prohibición debiera limitarse exclusivamente a la prohibición del establecimiento de mecanismos de congestión en las empresas,

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dejando otras materias al arbitrio de las partes. En este mismo sentido, la DT ha señalado que esta prohibición no puede interpretarse en términos tales que impidan al empleador obligarse a otorgar remuneraciones determinadas a trabajadoras que ocupan determinados cargos o categorías, toda vez que al darle un sentido y alcance tan restrictivo a la norma se llegaría al absurdo de que una empresa no podría obligarse en general a otorgar remuneraciones o beneficios específicos, actuales o futuros, a trabajadores que se encuentren o pudieren encontrarse durante la vigencia del instrumento colectivo en una determinada situación, como, entre otras, una asignación de responsabilidad, de antigüedad o una indemnización por años de servicios565. Además, cuando hablamos de “facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa” debemos hacer ciertas distinciones ya que una interpretación amplia podría implicar la total imposibilidad de negociar colectivamente cualquier materia. Efectivamente, ya hace más de cien años que Sydney y Beatrice Webb en su clásica obra Democracia Industrial señalaban que dentro de la administración industrial deben distinguirse tres clases de decisiones principales566: a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio que se ofrecerá a los consumidores. b) La forma en que realizará la producción, la elección de los materiales y de los procesos, y la selección de los agentes humanos. c) Las condiciones en las cuales desarrollarán su actividad los agentes humanos, la temperatura, atmósfera y los dispositivos de seguridad e higiene en los que realizarán su labor, la intensidad y duración del trabajo, y los salarios que se percibirán por el mismo. No cabe duda alguna de que este último grupo de decisiones queda excluido de esta prohibición ya que, en caso contrario, la libertad sindical, el derecho constitucional de negociar colectivamente y toda la estructura del CT destinada a concretar estos derechos, quedarían en letra muerta.

11.7. EFECTOS En los efectos del contrato colectivo encontramos las mayores particularidades de esta figura567. Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en el efecto normativo o eficacia normativa del contrato colectivo, realizando una breve referencia previa al ámbito de aplicación del contrato, a su efecto obligatorio y al denominado efecto constitutivo. El ámbito de aplicación del contrato colectivo, en nuestro CT, se centra en las empresas del sector privado y las que cuentan con aportes, participación o representación del Estado, según lo dispone el art. 304, con las excepciones que indica. Están también excluidos de celebrar contratos colectivos, los servicios públicos de la administración del Estado, los municipios y las instituciones públicas de administración independiente. Esta materia la revisamos al estudiar el ámbito objetivo de la negociación colectiva. El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en cuanto sujetos colectivos, con efectos similares a los del derecho común de los contratos. Como hemos explicado, se trata de cláusulas que abordan materias como los permisos sindicales o el pago de los mismos, la designación de un árbitro que interpreta el contrato, el establecimiento de una sede sindical en la empresa y, especialmente, la tregua sindical en orden al compromiso de las organizaciones de trabajadores de no recurrir a la huelga mientras se encuentre vigente el contrato. Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las cláusulas de tregua sindical en aquellos países en los cuales el derecho estatal deja espacios que permiten a los actores sociales establecer los procedimientos de negociación y la estructura de la misma. Las cláusulas de tregua pueden establecer un deber de paz relativo o absoluto. El primero, cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas

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reivindicaciones acerca de las materias comprendidas en el contrato, durante la vigencia del mismo. El segundo, cuando los trabajadores se comprometen a no plantear nuevas reivindicaciones sobre cualquier materia, comprendidas o no en el instrumento colectivo, durante la vigencia del acuerdo568. En nuestro país no son necesarias las cláusulas de tregua sindical dentro del sistema negociador estatuido por el CT, ya que la presentación de proyectos de contrato colectivo y la posibilidad de recurrir a la huelga se encuentran detalladamente regulados y restringidos. No obstante, es perfectamente válido pactar una cláusula obligatoria que impida la presentación de nuevas demandas económicas durante la vigencia del contrato colectivo. Por el contrario, una cláusula de similar contenido en un contrato individual de trabajo implicaría una renuncia al derecho de todo trabajador a negociar colectivamente569, transgrediendo la constitución y el principio de libertad sindical. Por otro lado, el art. 349 del CT dispone que el original del contrato colectivo, así como las copias auténticas de este instrumento autorizadas por la IT, tendrán mérito ejecutivo y los Juzgados de Letras del Trabajo conocerán de estas ejecuciones, conforme al procedimiento señalado en el artículo 461 del Código. Asimismo, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, será sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales. El denominado efecto constitutivo, surge para parte de la doctrina desde fines de la década de los setenta, cuando muchos contratos colectivos por expresa delegación legislativa han debido abordar materias relacionadas con las crisis económicas, especialmente en Europa, flexibilizando algunas normas laborales tradicionalmente rígidas. Se los denomina contratos colectivos gestionales, de delegación o regulación. Se trata de las políticas de flexibilidad laboral que en su mayor parte han operado a través de la negociación colectiva, como medio por el cual los actores sociales han dejado sin aplicación determinadas disposiciones legales, por ejemplo, ciertas restricciones para contratar trabajadores a plazo o por obra o servicio570. Esta nueva función de la contratación colectiva ha motivado la formulación de un nuevo efecto del contrato colectivo, distinto del normativo y del obligatorio, el efecto constitutivo571. En estos casos la norma colectiva ya no incide en el contenido de los contratos individuales actuales o futuros, sino respecto de la legitimación para celebrar dichos contratos. El origen de este efecto lo encontramos en los reenvíos legales a la contratación colectiva a fin de autorizar en determinados casos la realización de contrataciones laborales prohibidas o limitadas por el derecho laboral, el cual siempre ha privilegiado el contrato de trabajo a tiempo indefinido y de jornada completa572. Parte de la doctrina ha postulado que estos contratos colectivos gestionales pertenecerían a un nuevo género o tipo distinto de los contratos colectivos normativos573. Por el contrario, otros autores sostienen que sin importar la forma el contrato colectivo sigue cumpliendo la misma función de composición y representación de intereses colectivos, por lo que no resulta riguroso distinguir entre instrumentos colectivos normativos y gestionales574. Este efecto constitutivo no se da en nuestro derecho colectivo. 11.7.1. Eficacia normativa El efecto normativo dice relación con el establecimiento de las condiciones de trabajo para los trabajadores comprendidos dentro del ámbito de aplicación del contrato. Se trata del modo por el cual el contrato colectivo opera en la determinación del contenido de las relaciones de trabajo575. El contrato colectivo cumple esta función normativa por medio de cláusulas que determinan el régimen económico y las condiciones laborales mínimas de los contratos de trabajo en ejecución y de aquellos que se celebren en el futuro576. Esta función normativa es la más importante y cabe recordar que en sus orígenes el contrato colectivo sólo comprendía este efecto.

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Analizaremos la eficacia normativa del contrato colectivo en nuestro sistema en base al siguiente esquema: Efecto imperativo o real, Efecto de inderogabilidad in pejus y Efecto de ultraactividad. 11.7.1.1. Efecto imperativo o real En virtud del efecto normativo el contrato colectivo pasa a ser norma creadora de derecho objetivo para los trabajadores y empresarios individuales, por lo cual su aplicación se produce automáticamente sin necesidad de incorporación expresa o tácita a los contratos individuales de trabajo, lo que conlleva que las cláusulas individuales pactadas en condiciones distintas a las establecidas en el contrato colectivo son automáticamente reemplazadas por las correspondientes del contrato colectivo. Requisito indispensable de este efecto es que se trate de cláusulas (las individuales reemplazadas por las colectivas) que se aboquen a las mismas materias, lo que significa que aquellas estipulaciones individuales que traten otros contenidos a los regulados por el contrato colectivo mantienen su vigencia. El efecto normativo se caracteriza por la imperatividad del contrato colectivo y la inderogabilidad in pejus, que estudiaremos a continuación. La imperatividad se refiere a la asimilación de la parte normativa del contrato colectivo a la ley, toda vez que se aplica respecto del contrato individual como fuente heterónoma. En nuestro país la imperatividad del contrato colectivo se encuentra establecida expresamente en el artículo 348 inciso primero del CT, el cual estatuye que las disposiciones del contrato colectivo reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales que se encuentren comprendidos en su ámbito de aplicación. Las cláusulas del contrato individual reemplazadas por el colectivo pueden ser expresas o tácitas, siempre que aborden similares contenidos. En un interesante pronunciamiento, la DT declaró la subsistencia de cláusulas tácitas en contratos individuales, porque el contrato colectivo no convino expresamente respecto de dichas materias577. La norma colectiva, sea o no más favorable, se impone sobre las estipulaciones de la contratación individual. El único límite para la normativa colectiva radica en los derechos irrenunciables (art. 5º inc. segundo CT) establecidos por el orden público laboral578. Parte de la doctrina habla de efecto automático o sustitutivo579, ya que las normas colectivas pertinentes se “incorporan” al contrato individual. Sin embargo, esta teoría de la incorporación ha sido duramente criticada por diversos autores, ya que las normas colectivas no se incorporarían al contrato individual sino tan solo se “agregan” a los mismos, cesando su aplicabilidad una vez concluida la vigencia del contrato colectivo580. Para otros autores más que incorporación se trata de una “recepción provisoria” de las disposiciones del instrumento colectivo en el contrato individual581. En la misma línea, Giugni señala que estamos ante una “incorporación en forma condicionada mientras dure el contrato colectivo”582. Sin duda estas posturas pueden sostenerse en sistemas jurídicos que no consagran la ultraactividad del contrato colectivo. En el caso de nuestro ordenamiento, estimamos que la eficacia real o imperativa puede ser explicada como una suerte de efecto sustitutivo automático, donde la vigencia de las normas colectivas incorporadas al contrato individual no depende de la vigencia del respectivo instrumento colectivo, ya que el mismo art. 348 inc. segundo del CT dispone la ultraactividad de las normas colectivas incorporadas al contrato individual una vez cesada la vigencia del instrumento colectivo, como veremos más adelante. Para la DT el legislador ha creado una ficción legal en cuya virtud las cláusulas del instrumento colectivo se incorporan de pleno derecho, automáticamente, por el solo ministerio de la ley al contrato individual, sin que sea necesaria su reproducción en este último583.

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Sin embargo, respecto de las cláusulas individuales referentes a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente, más que una sustitución automática opera una recepción provisoria o incorporación condicionada, ya que en esta situación nuestro CT no contempla el efecto de ultraactividad. Distinto es lo que ocurre cuando se pacta un nuevo contrato colectivo, ya que en esta situación el nuevo régimen colectivo sucede al antiguo, reglamentándose al contrato individual desde el exterior, en forma heterónoma, aunque las nuevas condiciones sean inferiores a las cláusulas colectivas anteriores. En efecto, el contrato colectivo posterior deroga al anterior como si de una ley se tratase y la cláusula individual modificada por el contrato colectivo sigue las vicisitudes de la negociación colectiva, conformando al contrato individual de trabajo como una figura “estructuralmente abierta” a las disposiciones colectivas y sus modificaciones584. Este principio se denomina “de la modernidad de la sucesión”585 y es plenamente aplicable en nuestro país. A este respecto, la Corte Suprema ha manifestado que aunque la negociación colectiva tiende a obtener mejores condiciones en el orden laboral, perfectamente pueden pactarse condiciones completamente distintas al contrato colectivo anterior586. 11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus La imperatividad se encuentra complementada con la inderogabilidad in pejus de las cláusulas colectivas. La inderogabilidad in pejus consiste en la imposibilidad de derogar las cláusulas normativas en perjuicio del trabajador, por acuerdo individual de éste con su respectivo empleador. Sin embargo, esta inderogabilidad no es absoluta y el trabajador puede pactar con el empleador cláusulas distintas a las colectivas, siempre que le sean más favorables587. Sólo en este caso no opera la imperatividad y permanece inalterable la autonomía privada individual de las partes, a menos que lo pactado implique condiciones inferiores a las establecidas colectivamente respecto del trabajador, caso en el cual dicho pacto será nulo. La imperatividad e inderogabilidad in pejus se basa en la prevalencia de los intereses colectivos por sobre los intereses individuales, así como en la necesidad de tutelar al trabajador individual que se encuentra subordinado al empleador. El CT contempla la inderogabilidad in pejus al disponer que las estipulaciones de un contrato individual no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato colectivo por el que esté regido (art. 311). O sea, nuestro legislador hace primar la autonomía colectiva por sobre la autonomía privada individual. Ante una enmienda puntual, realizada por el contrato individual respecto del contrato colectivo, no será difícil aplicar esta norma. Sin embargo, pueden presentarse problemas ante modificaciones más amplias o globales, en orden a determinar si lo estipulado en rango individual disminuye las remuneraciones, beneficios y derechos del contrato colectivo. En doctrina se postulan dos tesis centrales588, la del conglobamento, que sostiene que deben compararse ambas figuras, contrato colectivo e individual, en su integridad o como conjunto. Si producto de dicha operación es más favorable el contrato colectivo, estaremos ante una disminución de derechos y la enmienda individual será nula. La otra teoría, denominada del cúmulo u acumulación, postula que la comparación entre el contrato individual y colectivo debe realizarse cláusula por cláusula, prevaleciendo la más favorable al trabajador. Esta segunda postura es bastante más protectora del trabajador que la primera, sin embargo puede llegar al extremo de suprimir absolutamente la autonomía privada, ya que sea cual sea el acuerdo nunca convendrá al empleador su firma. Puede haber

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casos en que un trabajador, aceptando algunas disminuciones en sus derechos obtenga otros beneficios que les son favorables. Por ello ha surgido una tesis intermedia, denominada inescindibilidad de los institutos589, que postula que la comparación no debe realizarse ni en forma global ni por cláusulas, sino por institutos, prevaleciendo los más favorables al trabajador. Opinamos que debe aplicarse esta tesis intermedia respecto de la norma en estudio. Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben los beneficios colectivos por medio de la negociación individual y su aplicación requiere la posibilidad de constatar el menoscabo a través de una simple operación comparativa, al tenor de las respectivas estipulaciones o de su aplicación práctica590. Debemos precisar, además, que la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel colectivo, ya que los sujetos pactantes del contrato son libres de modificarlo al tenor del art. 5º inc. tercero del CT, que dispone que los contratos colectivos podrán ser modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. 11.7.1.3. Efecto de ultraactividad Una vez extinguido el contrato el legislador impone que las cláusulas normativas continúen en vigencia en los contratos individuales. Este efecto ha sido denominado también como “efecto ultra termine”591 o “efecto a posteriori”592. El CT establece que una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales respectivos con excepción de las referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente (art. 348 inc. segundo). La excepción relativa a las cláusulas de reajustabilidad se justifica ya que la determinación de este factor ha sido realizado por las partes en atención a la situación económica general y a la duración del contrato, por lo que no pareciera adecuado prorrogar su efecto por ley. La DT ha señalado que las cláusulas de reajustabilidad son aquellas cuyo objetivo es aumentar el poder adquisitivo de las mismas, como ocurre con los beneficios pactados en ingresos mínimos mensuales u otras unidades reajustables equivalentes593, a diferencia de un incremento de remuneraciones de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa594. En cuanto a la excepción relativa a los derechos y obligaciones que sólo puede ejercerse o cumplirse colectivamente, la DT ha señalado que éstos son los que deben ser disfrutados o exigidos por todos los dependientes a un mismo tiempo sin que sea viable a ninguno de ellos demandar separadamente su cumplimiento, en un lugar y tiempo diverso del resto, como sucede en el paseo de fin de año, la comida de aniversario y la fiesta de Navidad595. Otra gran excepción a la ultraactividad dice relación con la conclusión de un nuevo contrato colectivo, cuyas cláusulas por disposición expresa del art. 348 inc. primero (efecto real o imperativo) reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en el contrato individual, sustituyendo generalmente muchas de las estipulaciones del instrumento colectivo anterior incorporadas al mismo (principio de la modernidad de la sucesión). Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus cláusulas incorporadas al contrato individual subsistirán, con excepción de las referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, de las que establecen derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente y de las nuevas cláusulas colectivas que se incorporen al contrato. Sin embargo, debemos despejar diversas inquietudes. En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el contrato colectivo las cláusulas incorporadas en el individual sobreviven con las excepciones mencionadas. ¿Implica lo anterior que las antiguas cláusulas individuales referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, recuperan su vigencia?

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Aquí estamos ante un problema complejo ya que la ultraactividad no alcanza a este tipo de cláusulas, y por el efecto sustitutivo automático podría postularse la derogación de las cláusulas individuales reemplazadas. El CT no soluciona esta situación. No obstante, opinamos que por la finalidad protectora general del derecho laboral y del derecho colectivo en particular, debiera estimarse que una vez extinguido el instrumento colectivo respectivo, las cláusulas individuales relativas a materias exentas de la ultractividad recuperan su vigencia. En este caso más que una suerte de sustitución automática de estas cláusulas se habría producido una recepción provisoria o incorporación condicionada, sujeta a una nueva reglamentación colectiva o, en su defecto, a un nuevo período de vigencia de la cláusula individual relativa a esta materia. En segundo lugar, ¿qué ocurre si el nuevo contrato colectivo abarca menos materias que el anterior? En este caso, las cláusulas del instrumento anterior que abarquen materias distintas subsistirán por el efecto de ultraactividad, con las excepciones que señala el CT. En tercer lugar, ¿qué sucede si el nuevo contrato colectivo no contempla cláusulas de reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, o relativas a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente? Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por lo que estimamos que recuperan su vigencia las cláusulas individuales que eventualmente abarcaren estas materias. En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la inderogabilidad in pejus en cuanto a estas cláusulas que sobreviven a la extinción del contrato colectivo. Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no hay contrato colectivo vigente como requiere el art. 311 del CT al hablar de la “aplicación del contrato, convenio colectivo o fallo arbitral por el que esté regido”. Por su parte, la DT postula similar conclusión en base a lo dispuesto en los arts. 5º inc. tercero y 11 del CT596. En conclusión, con todas las normas anteriores relativas a la eficacia normativa del contrato colectivo, nuestro legislador reconoce la representación de intereses efectuada por los sujetos colectivos –sindi-catos o trabajadores agrupados especialmente con el fin de negociar–, los cuales priman sobre los intereses individuales de los trabajadores comprendidos en el contrato. Este reconocimiento resulta evidente en diversas disposiciones del CT, como las ya citadas y el artículo 220 sobre fines principales de los sindicatos. El Código establece plenamente el efecto normativo del contrato colectivo, del cual deriva que la única forma de modificar un contrato colectivo que se encuentre vigente será por el mutuo acuerdo de las partes colectivas, según lo dispone el artículo 5º final del CT, reenviando a la autonomía colectiva. En cuanto a la voluntad individual, el artículo 311 expresamente prohíbe las modificaciones in pejus para el trabajador, incluso en el caso de que éste estuviera de acuerdo con la enmienda desfavorable, toda vez que su calidad es la de beneficiario del contrato colectivo y no de parte del mismo. 11.7.2. Eficacia personal Cuando hablamos de ámbito de eficacia personal del contrato colectivo nos referimos a su eficacia subjetiva. Una de las dificultades jurídicas originadas con los contratos de tarifa de principios del siglo XX, fue el relativo a la eficacia subjetiva de los mismos, ya que estos contratos tienden a extender su ámbito de aplicación más allá de las partes, transgrediendo un principio jurídico tradicional del derecho de los contratos, a saber, el efecto relativo de los mismos. Esta extensión se mantendrá en la esfera extrajurídica de lo social, operando muchas veces por medio de las presiones sindicales, especialmente la huelga.

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El reconocimiento jurídico de la eficacia erga omnes del contrato colectivo es más difícil y trabajoso, ya que implica transformar al contrato colectivo en una especie de ley de categoría que queda fuera del derecho privado de los contratos. Lo anterior, justifica que el reconocimiento del erga omnes sea muy cauteloso, estableciéndose su procedencia caso a caso, por resolución de algún órgano de gobierno siempre que haya sido estipulado por sindicatos suficientemente representativos. La eficacia personal dice relación con el alcance de la parte normativa del contrato colectivo. Según las reglas generales de la contratación, sería lógico que la parte normativa sólo se aplicara a aquellos sujetos expresamente representados por los sujetos colectivos que estipularon el contrato. Sin embargo, en el caso del contrato colectivo, su vocación y representación de intereses colectivos determina la tendencia a la extensión de su ámbito de eficacia personal. 11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada Por eficacia personal entendemos el conjunto de trabajadores y empresarios que, estando incluidos en el ámbito del contrato, quedan afectos a sus reglas. Esta eficacia personal puede ser de dos clases: general o erga omnes, o limitada. La eficacia personal general o erga omnes del contrato es aquella que extiende sus efectos sobre la totalidad de los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. Por el contrario, la eficacia es limitada cuando el contrato restringe sus efectos a quienes estaban expresamente representados por las partes negociadoras597. En principio el contrato colectivo como regla general tiene eficacia limitada, ya que, para que esta eficacia sea general es necesaria una intervención del legislador -a veces de la jurisprudencia598- que contemple dicha extensión para el contrato colectivo, a través de la comprobación de ciertos requisitos exigidos a las partes negociadoras o por medio de un acto de extensión posterior al contrato. Debemos señalar que la eficacia normativa no es lo mismo que la eficacia general o erga omnes del contrato colectivo, aunque generalmente se dan en conjunto. De hecho, un contrato colectivo de eficacia limitada puede ser normativo y, asimismo, uno de eficacia general puede ser no normativo. En efecto, puede darse el caso de que un contrato colectivo comprenda la totalidad de los trabajadores y empleadores de un ámbito o sector determinado, los cuales fueron expresamente representados por las partes negociadoras y que, sin embargo, carezca de efecto normativo y su eficacia se asimile a los contratos del derecho común. Por el contrario, es perfectamente posible que un contrato colectivo de eficacia limitada, esto es aplicable sólo a algunos de los trabajadores y empleadores de un ámbito o sector determinado, quienes fueron expresamente representados por las partes, tenga eficacia normativa, o sea determine el contenido de dichos contratos individuales de trabajo en forma imperativa599, como ocurre en nuestro sistema. Para que el contrato colectivo sea erga omnes generalmente debe operar una intervención del legislador a este respecto ya sea en forma previa a la celebración del contrato o posteriormente. Las soluciones técnicas a este respecto son variadas600: 1.- Reconocimiento a los actores sociales del poder de dictar normas vinculantes para todos los sujetos incluidos en el ámbito del contrato, aunque no estén afiliados a los sindicatos respectivos. Este sistema plantea problemas en torno a la representatividad sindical, especialmente en los regímenes de pluralidad sindical. 2.- Se distingue entre la estipulación del contrato colectivo y la atribución de eficacia del mismo. En estos casos el poder de extensión generalmente se atribuye al Gobierno o a la autoridad administrativa. 3.- Otros métodos dicen relación con la recepción del contrato en una ley formal, o por la aplicación del mismo por los tribunales de justicia, o por la dictación por parte del Gobierno o de las autoridades administrativas de condiciones laborales mínimas para un sector determinado en base al contrato colectivo elegido como modelo.

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4.- También puede haber una suerte de “aplicación espontánea” realizada por los actores sociales. Según el caso, encontramos que estos distintos modelos pueden mezclarse en un determinado sistema de relaciones laborales. Por ejemplo, en Francia, un contrato colectivo puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos exigidos por ley en cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial y el contenido del contrato. Posteriormente, debe dictarse un decreto del Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o a instancia de las organizaciones sindicales representativas de trabajadores o de empleadores, previo informe favorable de la Comisión Superior de Convenios Colectivos y previa audiencia de los interesados. Aquí el Ministro actúa discrecionalmente respecto de la extensión y puede también hacer sólo una extensión parcial601. En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo tenga eficacia erga omnes es necesaria una declaración de obligatoriedad por parte del Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales. A instancia de una de las partes en un contrato colectivo, el Ministro del ramo, de conformidad con una Comisión integrada por representantes de los empleadores y trabajadores, puede declarar la obligatoriedad general de un contrato colectivo siempre que los empleadores obligados por el contrato ocupen como mínimo un 50% de los trabajadores potencialmente comprendidos dentro del ámbito de aplicación del mismo y siempre que existan razones de interés público para la extensión o un estado de emergencia de carácter social en cuyo caso podrá prescindirse del requisito anterior. Los interesados pueden plantear sus puntos de vista por escrito o verbalmente.602 En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal es limitada, ya que el contrato colectivo sólo es aplicable a aquellos trabajadores expresamente representados en el proceso negociador. Inclusive, el Código exige que se acompañe al proyecto de contrato colectivo una nómina con todos los trabajadores representados603. La única excepción a esta situación la encontramos en la facultad del empleador de extender los beneficios estipulados en el contrato colectivo a los trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones, según lo establece el artículo 346. No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo, éste posee plena eficacia normativa como ya hemos visto. Por otra parte la eficacia subjetiva o personal limitada del contrato colectivo en nuestro sistema no impide que éste tenga desde una perspectiva del derecho común efectos colectivos, como estudiaremos a continuación. 11.7.2.2. El efecto colectivo En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se produce en los contratos que “crean obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la conclusión del contrato”604. En la conformación de la voluntad colectiva sindical puede haber trabajadores que no estén de acuerdo con la negociación efectuada y, sin embargo, deberán acatar sus resultados. Del mismo modo, encontraremos trabajadores a los cuales se les aplica el contrato colectivo y que ni siquiera ostentaban la calidad de tales al firmarse el mismo. El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas situaciones donde puede haber oposición de parte de los trabajadores representados pero, si son minoría, igual deben respetar los acuerdos alcanzados605. En estas situaciones nos encontramos con que la voluntad colectiva prima sobre la individual aunque ésta esté en contra de una determinada decisión o actuación dentro del proceso negociador del contrato. El caso más emblemático, lo encontramos cuando el empleador ocupa el mecanismo dispuesto en el artículo 346 del Código, sobre extensión de los efectos del contrato a trabajadores que no participaron en la negociación respectiva.

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La importancia de esta norma que consagra el denominado efecto extensivo del contrato colectivo nos obliga a un análisis más detallado de la misma. El CT dispone que el empleador puede extender los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo, a los trabajadores que ocupen cargos o desempeñen funciones similares, los cuales deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato incluyendo los pactos modificatorios del mismo, a contar de la fecha en que éste se les aplique (art. 346 inc. primero606). Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido más de un sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta por la organización más representativa (art. 346 inc. primero). El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas (art. 346 inc. segundo). Carlos Fuentes ha definido este efecto extensivo como “la facultad que la ley asigna al empleador para extender los beneficios estipulados en un instrumento colectivo a trabajadores que no hayan participado en la negociación, en la forma y con los requisitos señalados legalmente”607. Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender los efectos de un instrumento colectivo a otros dependientes de su empresa que así lo deseen, pero dicha extensión no producirá obligación alguna entre los trabajadores favorecidos y los sujetos colectivos que negociaron dicho pacto colectivo. Por el contrario, como veremos, en el caso de darse los requisitos legales del artículo 346, nace una obligación de cotizar un 75 % de la cotización mensual ordinaria al sindicato respectivo. A continuación estudiaremos los fundamentos, los sujetos, el objeto y los efectos de esta extensión. En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento proviene del artículo 122 de la ley Nº 19.069, de 1991, propuesta por el ejecutivo de la época como una suerte de efecto extensivo “automático” para los trabajadores que ingresaran a la empresa y se afiliaran al sindicato o que, sin afiliarse a éste, solicitaran que el correspondiente contrato colectivo les fuera aplicable en lo que fuera pertinente608. Sin embargo, después de un largo estudio y de una complicada negociación, fue aprobado el precepto que conocemos609. Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al ser beneficiado por la extensión de un instrumento colectivo que fue negociado por un sindicato, debe contribuir al financiamiento del mismo. Por lo tanto, se pretende recompensar la labor negociadora del sindicato que ha obtenido beneficios para trabajadores no expresamente representados en la negociación, denominados en la práctica sindical norteamericana como “free riders”610. Francisco Tapia opina que esta facultad amplía el poder de dirección del empleador y que le permite inhabilitar a los trabajadores que ingresan con posterioridad a la empresa, en cuanto al ejercicio del derecho de negociación colectiva611. No concordamos con esta opinión, ya que esta atribución debe utilizarse de buena fe, según la finalidad de la norma. Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los intereses representados por los sindicatos, cuya naturaleza es colectiva, lo que justifica que los beneficios logrados tendientes a satisfacer intereses colectivos puedan ser extendidos a los trabajadores que no fueron comprendidos en el proceso negociador. Además, la extensión opera respecto de trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones, lo que parece concordante con el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación en materia laboral, establecido en el artículo 19 Nºs. 2 y 16 de la Constitución Política y en el artículo 2º del Código. 11.7.2.2.1. Sujetos

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En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el empleador que realiza la extensión y los trabajadores beneficiados por ella. La primera parte del artículo 346 establece “Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos” o sea, se trata de una facultad del empleador que se traduce en una acción del mismo, destinada a extender los beneficios. Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de realizar la extensión, se ha discutido si ésta sólo puede efectuarse por un acto unilateral y voluntario del empleador o si, además, puede llevarse a cabo en forma consensuada. En principio, se sostuvo que sólo debía tratarse de una aplicación unilateral por parte del empleador, ampliándose, posteriormente esta tesis, en orden a que el acto de extensión es una suerte de acto jurídico innominado o atípico ya que la ley no configuró sus aspectos esenciales, dejando a los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de realizarlo, en la forma, condiciones y oportunidad que sus intereses y necesidades requieran612. La DT postula que la extensión puede operar tanto por decisión unilateral como por un acuerdo individual de voluntades613, ya que la ley no la ha sujetado a formalidad alguna614. Si este acuerdo de voluntades va más allá de una simple extensión de beneficios, constituyendo un verdadero convenio colectivo con beneficios distintos, no se genera la obligación de cotizar del artículo 346615. En esta línea, la ley Nº 19.759 agregó un inciso cuarto al art. 346 disponiendo que también se aplicará esta norma a los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia. Por tanto, si se pactaren beneficios distintos, no es aplicable el mecanismo del art. 346. ¿Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio colectivo a extender los beneficios del mismo, aplicando el mecanismo del artículo 346? Creemos que nada impide que la extensión emane de un pacto colectivo, a la luz del principio de libertad sindical, de los fines sindicales y por la naturaleza de los intereses tutelados por la acción sindical, de orden colectivo. Además, el art. 306 inc. primero del CT señala que son materias de negociación colectiva las que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo. Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario al sindicato, no queda facultado para acceder a los beneficios del contrato colectivo respectivo616. Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los beneficios aplicando el art. 346, deberá entenderse que existe una cláusula tácita en cada contrato individual de los trabajadores beneficiados con dichas extensiones, que obliga al empleador a realizarlas en el futuro. Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del art. 346 no puede cambiar de opinión y revocar la extensión a su arbitrio, en atención a que se verían perjudicados los intereses de los trabajadores y del sindicato respectivo. Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de un contrato o convenio colectivo, a los trabajadores a que se refiere el art. 346, sin efectuar el descuento del 75% de la cotización sindical o la respectiva entrega al sindicato de lo descontado, incurre en una práctica desleal contemplada en el art. 289 letra g) del Código617. ¿Y si se trata de estipulaciones de un fallo arbitral? Opinamos que también en estos casos estamos ante una práctica desleal, aunque el legislador en el precepto mencionado sólo hable de contrato o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la extensión de un fallo arbitral sin realizar el descuento acarrearía una práctica desleal por atentar contra la libertad sindical, según el art. 289 inciso primero, al perjudicar al sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del art. 346, tiene derecho al 75% de la cotización mensual ordinaria y sus reajustes. En cuanto a los trabajadores beneficiados con la extensión, son aquellos que no participaron en la respectiva negociación colectiva y que ocupan cargos o desempeñan funciones similares que los trabajadores favorecidos por el contrato colectivo, cuyos beneficios se les extienden. La reciente enmienda de la ley Nº 19.759 ha ampliado la

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aplicación del art. 346 al eliminar la referencia a los “mismos” cargos y reemplazarla por cargos “similares”. El vocablo “mismos” implica identidad absoluta e igualdad exacta, por el contrario “similares” es más amplio, no exige identidad absoluta sino semejanza o analogía. La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto de la antigua redacción del art. 346 que decía “que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones”, que los trabajadores deben ocupar cargos iguales o parecidos o ejercer funciones semejantes o análogas a las de aquellos dependientes cubiertos por el respectivo instrumento cuyos beneficios les hiciere extensivos el empleador618. En caso contrario, a pesar de la extensión, no operará el mecanismo del art. 346 y no será necesario efectuar la cotización al sindicato respectivo619. Además, la nueva ley precisa que también se aplicará lo dispuesto en el art. 346 a los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo620. ¿Puede un empleador extender beneficios de un instrumento colectivo a trabajadores de su empresa regidos por otro instrumento colectivo, generando la obligación de cotizar del artículo en análisis? Opinamos negativamente, ya que este mecanismo opera respecto de trabajadores que no se encuentran regidos por normativa colectiva alguna, y el art. 307 establece que ningún trabajador podrá estar afecto a más de un instrumento colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador. Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se disponían a presentar un proyecto de contrato colectivo, esta extensión es nula, por limitar el derecho de negociar colectivamente consagrado a nivel constitucional y, además, por constituir una acción de mala fe en el procedimiento negociador. De hecho, el art. 387 sanciona como práctica desleal en la negociación colectiva las acciones que la entorpezcan y la letra c) de dicho artículo sanciona como práctica desleal las acciones que revelen una manifiesta mala fe del empleador que impidan el normal desarrollo del proceso negociador. Si bien este precepto habla de acciones que se ejecuten “durante el proceso de la negociación”, la buena fe como principio general del derecho debe estar presente inclusive en las etapas previas de negociación. En idéntico sentido, la letra e) de la misma norma contempla como práctica desleal la realización de cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva. ¿Puede el trabajador favorecido con la extensión negarse a este beneficio? Cumplidos los requisitos legales pensamos que no, debido al tenor del art. 346 que estatuye una facultad del empleador. No obstante, para que opere la extensión será necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como veremos en el párrafo siguiente. En este punto, la DT ha señalado que la extensión de los beneficios es perfectamente aplicable a trabajadores que se encuentren contratados a plazo, los cuales deberán efectuar el respectivo aporte por el período en que les rija la extensión621. 11.7.2.2.2. Objeto El objeto de este mecanismo consiste en la extensión de beneficios estipulados en un instrumento colectivo que ha sido negociado por uno o más sindicatos. Son beneficios estipulados en un instrumento colectivo, ya se trate de un contrato colectivo, un convenio colectivo, o un fallo arbitral. El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido pactado al menos por un sindicato. Por el contrario, si fue acordado por trabajadores agrupados transitoriamente para el solo efecto de negociar, el empleador puede perfectamente extender sus beneficios a otros trabajadores no comprendidos en el mismo, pero en este caso no se aplica el art. 346 por no existir un sujeto colectivo permanente ante el cual cotizar.

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Un caso distinto se produce cuando negocian colectivamente unidos, uno o más sindicatos y una o más agrupaciones transitorias de trabajadores, donde una vez firmado el contrato colectivo es plenamente aplicable el mecanismo de extensión en estudio y la cotización deberá realizarse respecto del sindicato que negoció o del sindicato que determine el trabajador beneficiado, si negociaron varios. La DT ha precisado que el instrumento colectivo cuyos beneficios se extiendan, debe tener su origen en una negociación colectiva entre el mismo empleador y sus sindicatos622, ya que, si se extienden beneficios pactados por una federación gremial y un sindicato interempresa, por ejemplo, no opera el mecanismo del artículo 346. Además, los beneficios no sólo deben constar en un instrumento colectivo, sino que también “deben ser de una magnitud tal, que permitan establecer cierta equivalencia con la obligación legal correlativa consistente en pagar una cotización durante toda la vigencia del contrato”623. De hecho, la obligación de cotizar no está sujeta a la extensión de todos los beneficios. No obstante una extensión “parcial” debe representar un incremento real y efectivo de las remuneraciones y condiciones de trabajo de los trabajadores beneficiados con la misma624. En definitiva, el determinar si resulta exigible el aporte al tenor del artículo 346 será una situación de hecho que deberá analizarse en cada caso en particular625. Fuentes señala que debe tratarse de una extensión cualitativa, de aspectos sustantivos del instrumento colectivo626. ¿Qué ocurre si una vez extendidos los beneficios de un instrumento colectivo, estos beneficios son modificados en virtud del artículo 5° inciso tercero del Código? En este caso ha sido considerado expresamente por la reforma de la ley Nº 19.759, en el sentido de que se mantiene la obligación de cotizar (art. 346 inc. primero). Sin embargo, debemos preguntarnos ¿de qué tipo de pactos modificatorios se trata? Estos pactos pueden ser en cuanto al contenido y en cuanto a la vigencia del instrumento. Respecto del contenido no se suscita problema salvo que se disminuyan los beneficios de forma tal que para el trabajador la cotización del 75% pasa a ser un gravamen. Ante una situación como la descrita cesaría la obligación de cotizar. En cuanto a la vigencia, la prórroga de la misma respecto de los trabajadores beneficiados con la extensión no podrá ser permanente, ya que los trabajadores a quienes se les han extendido los beneficios podrían quedarse sin negociar colectivamente en forma alguna, vulnerándose su derecho constitucional a negociar. Opinamos que en estos casos el plazo máximo de la extensión sumado a la vigencia original del instrumento no podrá superar los cuatro años, aplicando por analogía el tope dispuesto por el art. 347. ¿Es posible extender los convenios colectivos parciales a que se refiere el art. 351 inc. tercero por el mecanismo del artículo 346? Pensamos que no, toda vez que el referido carácter parcial implica que no estamos ante un instrumento colectivo. 11.7.2.2.3. Efectos Estudiaremos los efectos respecto del instrumento extendido, de los trabajadores que ingresen a la empresa donde dicho instrumento se encontrare vigente y de la obligación de cotizar. El instrumento extendido, respecto de los trabajadores beneficiados por dicha extensión, produce sus efectos desde la fecha de su aplicación hasta el término de su vigencia incluyendo los pactos modificatorios del mismo. Esto implica que los trabajadores beneficiados queden sujetos a la eficacia normativa del instrumento. Por otra parte, el instrumento extendido tendrá mérito ejecutivo respecto de sus estipulaciones y el incumplimiento de las mismas podrá ser sancionado con la multa que indica la ley. Si los trabajadores a quienes se les extendió el instrumento desean presentar un proyecto de contrato colectivo, deberán cumplir con los requisitos señalados en el art. 322 del CT.

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Existe un caso especial respecto de los trabajadores que ingresen a la empresa con posterioridad al inicio de la vigencia del contrato colectivo, cuando el empleador les extiende las estipulaciones del mismo. En esta situación, estos trabajadores podrán presentar -según la regla general ya explicada- un nuevo proyecto hacia el término de la vigencia del instrumento extendido o, por el contrario, pueden optar por hacerlo al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera sea su duración efectiva, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de dicha oportunidad (art. 322 incs. segundo y tercero). Debemos destacar que esta norma excepcional del artículo 322 sólo opera cuando la extensión de beneficios es “total”. En caso de no cumplirse estos requisitos, la extensión se rige plenamente por el art. 346. El principal efecto de la extensión en estudio dice relación con la obligación de cotizar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios un setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y sus respectivas enmiendas, a contar de la fecha de su aplicación. En el caso de que más de un sindicato hubiere obtenido los beneficios, el aporte irá a aquél que el trabajador indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta por la organización más representativa. El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y entregado al respectivo sindicato, del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas. La DT ha señalado que la obligación de cotizar nace y se perfecciona a partir del momento en que el trabajador devenga los beneficios materia de la extensión627. Según la jurisprudencia administrativa y antes de la reforma de la ley Nº 19.759, el aporte del 75% se relacionaba con el valor nominal fijado al inicio de la negociación colectiva y que permanece inalterado durante la vigencia del contrato, sin que fuera posible considerar posteriores variaciones628. En la actualidad, el tenor literal de la norma es claro, el aporte debe reajustarse de la misma forma que las cotizaciones ordinarias. El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no se perciban los beneficios629. Un problema que ha surgido es el de determinar qué ocurre en el caso de que los trabajadores beneficiados con la extensión celebren posteriormente un convenio colectivo con el respectivo empleador. En esta situación, la DT ha establecido que igualmente deben cotizar630, ya que en caso contrario fácilmente podría quedar en letra muerta la disposición del art. 346. Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la extensión ingresan como afiliados al sindicato que obtuvo los beneficios, sólo deben continuar pagando la cotización ordinaria del mismo631. Si los beneficios fueron obtenidos por más de un sindicato el aporte irá a aquél que el trabajador indique. Si el trabajador no señala el sindicato al cual irá el aporte, con el agregado realizado por la ley Nº 19.759 se dispone que “se entenderá que opta por la organización más representativa”. Con esta nueva norma, se presume la voluntad del trabajador a fin de favorecer al sindicato más representativo. Como ya expusimos al hablar de la mayor representatividad, el legislador no da criterio alguno por lo que en definitiva será la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso, deberá tratarse de un criterio cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrético. Opinamos que debiera primar un parámetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato con mayor cantidad de afiliados. La DT en base a la antigua redacción de esta norma, postulaba que si los miembros del sindicato, una vez finalizada la negociación, se desafiliaban del mismo, debían continuar aportando a éste el 75 % de la cotización mensual hasta el término del contrato colectivo que los benefició632, en atención al espíritu de la ley, en orden a que los beneficiados con la labor del ente sindical deben aportar con la referida

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cotización al sindicato respectivo. Posteriormente, fue revisado este criterio sosteniendo que estos trabajadores desafiliados no continúan obligados al pago del referido 75%, ya que en la especie no ha existido extensión de beneficios y el legislador estatuyó este mecanismo en razón de que los beneficios del instrumento colectivo se aplican a los dependientes que no tuvieron acceso a los mismos, por no participar en el respectivo proceso de negociación colectiva633. Más adelante, fue nuevamente reconsiderado este criterio sosteniéndose una vez más que los trabajadores que se desafilian del sindicato con posterioridad a la negociación colectiva y que no se afilien a otro deben continuar cancelando el 75% estatuido en el art. 346634. La DT señalaba que el art. 346 tiene por objeto fundamental la promoción de las organizaciones sindicales e incentivar la afiliación a las mismas ya que facilita la obtención de recursos de trabajadores no afiliados al sindicato, pero que se ven beneficiados de su gestión. En este caso no había operado el mecanismo del art. 346 del CT, pero la jurisprudencia administrativa lo aplicaba a la situación descrita, en cuanto a la obligatoriedad de pagar el 75 % de la cotización. Se trataba de una interpretación protectora por parte de la DT ya que se buscaba evitar un perjuicio en la gestión sindical, sin embargo era dudosa su procedencia, por las mismas razones de la reconsideración ya citada. La jurisprudencia judicial, por su parte, estableció respecto de los miembros del sindicato que se retiran del mismo, que los beneficios del contrato colectivo les son aplicables y que no les correspondía realizar el aporte del 75 %, al tenor del art. 346635. En la actualidad el problema se encuentra solucionado por el nuevo inc. tercero del art. 346, cuyo texto establece que el trabajador que se desafilie de la organización sindical, estará obligado a cotizar en favor de ésta el setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato colectivo y los pactos modificatorios del mismo. Al tenor de esta última enmienda, ¿subsiste la obligación de cotizar si después de su desafiliación el trabajador ingresa a otro de los sindicatos que negociaron los beneficios? La DT postulaba que si los asociados al sindicato, una vez concluida la negociación, se desafilian y se asocian a otro sindicato, debían cancelar el 75% de la cotización al sindicato original y la cotización que corresponda en el nuevo, a menos que éste también haya participado de la misma negociación colectiva, caso en el cual sólo cancelarán la nueva cotización636. Este criterio había sido reconsiderado por la DT, estableciéndose que los trabajadores que se desafilian de un sindicato con posterioridad a la negociación colectiva y que luego ingresan a otro sindicato dentro de la empresa, no se encuentran obligados a continuar haciendo el aporte estatuido en el art. 346637. Se indica que en caso contrario el trabajador que quisiera cambiar de sindicato se vería expuesto a una doble carga patrimonial, lo cual atentaría abiertamente en contra del pluralismo sindical que permite la existencia de varias organizaciones dentro de la empresa. Como la nueva normativa no distingue, si un trabajador se desafilia del sindicato e ingresa a otro debe seguir cotizando el 75% al sindicato original. Sin embargo, pensamos que si el nuevo sindicato también ha participado en la misma negociación colectiva, no subsiste el deber de cotizar el 75% al sindicato original, ya que, en caso contrario, se vulneraría la libertad sindical negativa consagrada en el art. 19 Nº 19 de la CPR, ya que en el fondo el trabajador habría cambiado su opción en cuanto al sindicato beneficiario del 75%, afiliándose a otro distinto, pero que también obtuvo los beneficios. Este mecanismo extensivo debería ser perfeccionado en orden a que lo pactado en un instrumento colectivo debiera ser automáticamente aplicable a todos los trabajadores de la empresa que desarrollen funciones similares a las de los beneficiados con el instrumento colectivo.

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La extensión automática recogería la práctica y el derecho comparado en esta materia, y respondería a la naturaleza de los intereses representados por los sindicatos, de carácter colectivo, que comprenden a una comunidad determinada de trabajo, la empresa.

11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO El contrato colectivo es un contrato a plazo. El plazo de vigencia del contrato lo determinan las partes, sin que pueda ser inferior a dos años ni superior a cuatro años de duración (art. 347 inc. primero CT638). Antes de la ley Nº 19.759 no se contemplaba límite alguno en el plazo, por lo que Thayer y Novoa observaban que sería contraria al orden público una cláusula de vigencia excesivamente larga, por ejemplo de veinte años, ya que el derecho de negociar colectivamente con la empresa en que laboran es una garantía constitucional de los trabajadores y, por medio de plazos prolongados, se estaría renunciando a este derecho639. En la práctica se acordaron contratos colectivos de hasta seis años de duración, lo que motivó al legislador para limitar a cuatro años la duración máxima de los contratos, considerando, además, que no existe un mecanismo de denuncia de los mismos en el CT. ¿Y qué ocurre con las prórrogas del instrumento colectivo, podrán superar los cuatro años? Con la nueva ley deberá considerarse que las enmiendas relativas a la vigencia del instrumento no podrán superar los cuatro años desde la fecha de vigencia original del mismo, a fin de no transgredir el tope dispuesto por el legislador. Por excepción, cuando opera el mecanismo del contrato colectivo forzoso (art. 369 inc. segundo CT), el plazo de duración del mismo será de 18 meses. En cuanto a la vigencia el CT estatuye diversas distinciones (art. 347 del CT) que examinaremos a continuación. 11.8.1. No existe contrato colectivo anterior En estas situaciones el contrato comenzará a regir el día siguiente de su suscripción. No obstante, la duración de los contratos colectivos que abarquen a más de una empresa se contará a partir del día siguiente al sexagésimo desde la presentación del proyecto respectivo. 11.8.2. Existe contrato colectivo anterior Rige a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo anterior. 11.8.3. Otras situaciones Si por falta de acuerdo se ha materializado una huelga que ha concluido por pacto de las partes alcanzado durante su curso o por un compromiso arbitral, será diferente la duración de la vigencia del contrato, ya que el nuevo contrato colectivo comenzará su “vigencia” a partir de la fecha del contrato o de la constitución del compromiso, sin perjuicio de que su “duración” se cuente a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior o del “cuadragésimo quinto” (art. 322 inc. 1º) o “sexagésimo” (art. 369 inc. 1º) día contado desde la presentación del respectivo proyecto, según corresponda (arts. 347 inc. final, 322 inc. 1º y 369 inc. 1º del CT). Con esta norma se busca evitar que las negociaciones colectivas se vayan corriendo en el tiempo640. No mediando acuerdo de las partes a la fecha de vencimiento del anterior contrato colectivo, puede convenirse su prórroga y continuar las negociaciones (art. 369 inc. primero CT). En estos casos el nuevo contrato regirá desde la fecha de vencimiento de la prórroga respectiva.

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Además, en cualquier momento durante la negociación, la comisión negociadora puede exigir al empleador la suscripción de un “contrato colectivo forzoso”. Se trata de un nuevo contrato con iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto con excepción de las cláusulas de reajuste tanto de las remuneraciones como de las los demás beneficios pactados en dinero (art. 369 incs. segundo y ss. del CT). Esta facultad puede ejercerse en cualquier momento de la negociación, incluso durante la huelga, salvo los casos en que expresamente el CT establece un plazo fatal para hacerlo641. La jurisprudencia administrativa ha precisado que esta facultad incluso puede ejercerse en negociaciones que involucren a empresas que no pueden hacer uso del derecho de huelga y, por ende, se encuentran sujetas a arbitraje obligatorio, hasta que se suscriba el respectivo contrato o se encuentre ejecutoriado el fallo arbitral642. La DT ha señalado que “iguales estipulaciones” significan cláusulas de la misma naturaleza, cantidad o calidad en relación a las contenidas en el instrumento anterior, o sea, el legislador no exige transcribir literalmente las antiguas estipulaciones643. No concordamos con este criterio, ya que en definitiva será difícil determinar quién establece las cláusulas de la “misma naturaleza, cantidad o calidad”, ¿la comisión negociadora? o ¿la comisión negociadora con acuerdo del empleador? En este último caso existiría acuerdo entre las partes en un nuevo contrato. En el primero, podría haber arbitrariedades y subjetividades que sólo podrían profundizar el conflicto. Como estamos frente a un derecho de la comisión negociadora deben ser cláusulas idénticas a las del contrato vigente. El nuevo contrato deberá celebrarse por un plazo de 18 meses. El contrato se entenderá suscrito cuando la comisión negociadora comunique por escrito su decisión al empleador. La jurisprudencia administrativa ha precisado que por el solo ministerio de la ley e independientemente de toda otra formalidad, la sola circunstancia de informar por escrito al empleador la decisión de acogerse al mecanismo del art. 369, produce el efecto de originar un nuevo contrato colectivo de trabajo, aun cuando el nuevo contrato no hubiere sido escriturado644. El contrato colectivo forzoso es aplicable a todos los trabajadores involucrados en la negociación, incluso aquellos que no estaban comprendidos como beneficiarios del contrato vigente al momento de presentarse el proyecto. En este punto, la jurisprudencia administrativa ha postulado un criterio distinto, que no compartimos, señalando que para los trabajadores sujetos sólo a contrato individual que conformaban el grupo negociador “las iguales estipulaciones” que menciona el art. 369 son las de sus respectivos contratos individuales645. Recordemos que se trata de un nuevo contrato colectivo y la ley habla de “iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto”. Esos contratos obviamente son colectivos aunque no lo diga el CT. Desde ya, cabe anotar que las estipulaciones de ambas figuras contractuales difieren en naturaleza y que con el criterio de la DT podría ocurrir que los trabajadores mantuvieran las cláusulas de sus contratos individuales sin las de reajustabilidad que pactaron en su oportunidad individualmente con su empleador, según lo dispone el inc. tercero del art. 369, lo cual obviamente no estuvo en la mente del legislador. ¿Qué ocurre si los trabajadores que conforman el grupo negociador estaban afectos a distintos contratos colectivos? En este punto la DT ha señalado que deberán reproducirse en el contrato colectivo forzoso las cláusulas de sus respectivos contratos colectivos646. Debemos preguntarnos, ¿serán dos o más contratos colectivos forzosos distintos o uno sólo con distintos tipos de cláusulas? En la primera opción, podría darse el absurdo de que hubiese un trabajador con un contrato colectivo. En la segunda, pensamos que no es procedente la existencia de un instrumento colectivo con cláusulas distintas para trabajadores en similar situación laboral, por lo que postulamos una solución distinta.

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En efecto, para el caso en cuestión, opinamos que la comisión negociadora no sólo tiene potestad para forzar al empleador a firmar este contrato colectivo forzoso, sino para optar por el instrumento colectivo que más le convenga de los respectivos que beneficiaban a sus representados, aunque la ley no lo disponga expresamente. Otra materia que debemos mencionar es aquella relativa a la concurrencia de contratos. Cabe recordar que el art. 307 del CT establece que ningún trabajador podrá estar afecto a más de un contrato colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador de conformidad a las normas del Código y que el art. 328 inc. segundo estatuye que el trabajador que tenga un contrato colectivo vigente no podrá participar en otras negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del vencimiento de su contrato, salvo acuerdo con el empleador. Se entenderá que hay acuerdo del empleador si no rechaza la inclusión del trabajador en la respuesta que dé al proyecto de contrato colectivo, siempre que en éste se haya mencionado expresamente dicha circunstancia. Opinamos que ambas normas limitan la libertad sindical de los actores sociales. No existen motivos para impedir que por mutuo acuerdo empleadores y trabajadores negocien más de un contrato, sin perjuicio de que por esta vía se cometa algún fraude a la legislación laboral.

11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO ¿Pueden los sujetos colectivos por un acuerdo posterior derogar o modificar in melius o in pejus las normas de un contrato colectivo anterior? La ley no lo prohíbe y sólo debiera tenerse en consideración el art. 5° inc. segundo del CT, en orden a que la enmienda no puede transgredir las normas imperativas que consagran mínimos legales. Por otra parte, con la nueva ley, que dispone como límite máximo de vigencia un plazo de cuatro años para los contratos colectivos, deberá considerarse si las enmiendas relativas a la vigencia del instrumento pueden superar los cuatro años desde la fecha de vigencia original del mismo. Al respecto, opinamos afirmativamente ya que la enmienda es producto de un acuerdo colectivo y en un momento dado puede resultar inconveniente realizar una nueva negociación. Distinto es lo que ocurre respecto del efecto de esta prórroga en cuanto a la extensión del art. 346, como estudiamos en su oportunidad. Como expresamos con anterioridad, la inderogabilidad in pejus no funciona en nivel colectivo, y las partes del contrato colectivo pueden modificarlo al tenor del art. 5º inc. tercero del CT, cuyo texto establece que los contratos colectivos podrán ser modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. Las enmiendas hechas de común acuerdo por las partes tendrán la naturaleza de convenio colectivo, y no de contrato colectivo que es producto del procedimiento reglado. De hecho, el art. 178 del CT expresamente hace referencia a la posibilidad de que un convenio colectivo complemente, modifique o reemplace estipulaciones de contratos colectivos. Cabe precisar, que la validez de la referida enmienda depende de que se conforme la voluntad colectiva, lo que será más fácil si se trata de un sindicato constituido como tal, a diferencia de una coalición transitoria de trabajadores. Estimamos que en ambas situaciones será necesario reunir a lo menos el quórum requerido para aprobar la última oferta del empleador, esto es mayoría absoluta de los trabajadores involucrados en el contrato (art. 378 inc. segundo del CT habla de mayoría absoluta de los involucrados en la negociación), con exclusión de aquellos trabajadores a quienes se les haya extendido el instrumento. Pensamos que no se requiere de la unanimidad de los trabajadores involucrados para la enmienda, ya que para la propia perfección del contrato colectivo la ley no la exige (art. 378 del CT), y en la práctica, de exigirse tal unanimidad, sería imposible la enmienda de estos contratos.

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Por otro lado, tampoco es posible sostener que la modificación sólo pueda afectar a los trabajadores que la aprueben ya que su efecto es colectivo y como hemos estudiado, la contratación colectiva obedece a “intereses colectivos” de difícil división en la práctica. No obstante, la DT sostuvo otro criterio en esta materia, al señalar que “las modificaciones de un contrato colectivo por la organización sindical son inoponibles respecto de los socios afectados a dicho instrumento colectivo que no concurran con su voluntad personalmente o a través de mandatario, a la suscripción de las referidas modificaciones”647. En otro pronunciamiento, la DT validó la enmienda contractual ya que el directorio sindical fue expresamente autorizado por la respectiva asamblea para modificar el contrato colectivo vigente648. 11.10. EL CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIÓN Nuestro CT contempla además la posibilidad de que los actores sociales negocien colectivamente sin sujeción a las normas de la negociación reglada. En el capítulo anterior, hicimos expresa referencia a la negociación no reglada e informal, comentando que con posterioridad a la reforma de la ley Nº 19.759 debemos distinguir entre negociación no reglada sindical y por grupos de trabajadores. Producida esta negociación informal o no reglada el acuerdo alcanzado se denomina por nuestra legislación como convenio colectivo (art. 314 bis C inc. segundo). El CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado (art. 314 inc. primero649). En su oportunidad, hicimos presente que la expresión “una o más organizaciones sindicales” comprende cualquier organización sindical, y no sólo las reguladas por el Código. El art. 314 inc. segundo expresamente menciona que los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada y los arts. 314 bis A y B se refieren a la negociación no reglada de los sindicatos que agrupen a trabajadores de temporada. Además, el art. 314 bis establece las formalidades mínimas para las negociaciones no regladas de los grupos de trabajadores. Los aspectos procedimentales de estas negociaciones los analizamos en su oportunidad. Cabe recordar que la ley establece que estas negociaciones no regladas de los arts. 314 a 314 bis B no se sujetarán a las normas procesales previstas para la negociación colectiva reglada ni darán lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones que se señalan en este Código y que los instrumentos colectivos que se suscriban se denominarán convenios colectivos y tendrán los mismos efectos que los contratos colectivos, sin perjuicio de las normas especiales a que se refiere el artículo 351 (art. 314 bis C). El CT define al convenio colectivo como el suscrito entre uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores unidos para tal efecto, o con unos y otros, con el fin de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado, sin sujeción a las normas de procedimiento de la negociación colectiva reglada ni a los derechos, prerrogativas y obligaciones propias de tal procedimiento (art. 351 inc. primero). Por tanto, estamos ante una figura jurídica que en principio no se encuentra sujeta a formalidades y cuyo reconocimiento estaría de más salvo por el hecho de que el legislador le otorga efectos de contrato colectivo. Cabe recordar que por las reglas generales del derecho común, empleadores y trabajadores siempre pueden negociar y firmar los acuerdos que estimen convenientes. El problema surge en cuanto a los efectos de estos acuerdos y su

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posibilidad de inhibir la negociación colectiva reglada, materia que estudiaremos en los próximos párrafos. Por su parte, los sindicatos o grupos de trabajadores eventuales o transitorios podrán pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo CT), celebrando un convenio colectivo. En nuestro derecho estos sindicatos no pueden negociar colectivamente en forma reglada, lo que explica que el legislador les reconozca expresamente la posibilidad de firmar un convenio colectivo. Además, cabe precisar que estos sindicatos podrán también representar a sus asociados en la firma de los “convenios de provisión de puestos de trabajo” de los trabajadores portuarios eventuales (arts. 134, 142 y 143 CT). La amplitud dada por el legislador al expresar que estos convenios pactados con sindicatos (art. 314) pueden celebrarse “en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza” conlleva diversas consecuencias. Los convenios pueden firmarse por iniciativa de los trabajadores o de los empleadores. En la práctica la tendencia es que la iniciativa en la firma de estos instrumentos es de los empleadores. Además, los convenios colectivos pueden celebrarse en cualquier momento, sin las limitaciones establecidas para la negociación reglada. En su negociación, no es obligatorio contratar para ninguna de las partes, las negociaciones son directas y el contenido de los acuerdos es libremente determinado por las mismas. Asimismo, la utilización de esta modalidad no habilita para recurrir a la huelga o cierre patronal. Excepción a lo anterior lo constituyen los requisitos contemplados para el convenio colectivo negociado por grupos de trabajadores y los por sindicatos que agrupen a trabajadores agrícolas de temporada. En los próximos acápites nos referiremos a los sujetos, contenido, efectos y naturaleza de estos instrumentos. 11.11. SUJETOS Como hemos señalado, los empleadores y trabajadores, individual o colectivamente, siempre podrán celebrar diversos acuerdos en concordancia con las reglas del derecho común. No obstante, en las convenciones colectivas expresamente reconocidas por la legislación el CT exige que haya un sujeto colectivo por parte de los trabajadores, ya que reconocerá a dicho instrumento los efectos de un contrato colectivo. Esta exigencia ha sido expresamente introducida por la ley Nº 19.759650. Además, podrán negociar un convenio colectivo aquellos trabajadores que no pueden formar parte del procedimiento reglado, según lo dispuesto en el art. 305 del CT, siempre que reúnan los requisitos del art. 314 bis, salvo los aprendices que tampoco pueden celebrar convenios colectivos (art. 82). Por otra parte, también podrá negociarse un convenio colectivo en aquellas empresas que no pueden negociar en forma reglada, por aplicación del art. 304 del CT. Los trabajadores podrán ser representados por un sindicato (de los del art. 216 u otro cualquiera) o por la agrupación transitoria que conformen según los requisitos legales. 11.12. CONTENIDO En cuanto al contenido el legislador no ha dispuesto límite alguno para el convenio colectivo. No obstante, un convenio jamás podrá vulnerar los derechos mínimos e irrenunciables estatuidos por las leyes laborales. Tampoco podrá alterar un contrato colectivo salvo que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5º inc. tercero del CT, se conforme la voluntad colectiva que pactó originariamente dicho instrumento, según explicamos al hablar de la enmienda de los contratos colectivos. Sin duda, resulta del mayor interés la posibilidad de negociar y convenir colectivamente respecto de la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa, materia de negociación prohibida en el procedimiento reglado.

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El Código, además, establece cierto límite al contenido de los convenios, en el caso de concurrencia de instrumentos colectivos de diverso nivel, al disponer que los convenios colectivos supraempresa, ya sea porque los suscriban sindicatos o trabajadores de distintas empresas con sus respectivos empleadores o federaciones y confederaciones en representación de las organizaciones afiliadas a ellas con los respectivos empleadores, podrán regir conjuntamente con los instrumentos colectivos de empresa en cuanto ello no implique disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan a los trabajadores por aplicación del respectivo instrumento colectivo de empresa (art. 351 inc. final). Finalmente, debemos mencionar el art. 314 bis B que se refiere al contenido de los convenios colectivos pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrícolas de temporada, y que estudiamos a pretexto del contenido de los contratos colectivos. 11.13. EFECTOS El art. 350 CT señala que el convenio colectivo se regirá por las mismas normas del contrato colectivo, en lo referente a su contenido, plazo de vigencia y efectos. Cabe preguntarse si puede un convenio colectivo enmendar o modificar o derogar un contrato colectivo en ejecución, si puede un contrato colectivo modificar o enmendar un convenio colectivo vigente y si un convenio colectivo puede modificar o derogar a otro convenio colectivo. Siempre la enmienda de un contrato colectivo en ejecución (producto del procedimiento reglado) se hará por medio de un convenio colectivo, según expresamos en su oportunidad. Por el contrario, un contrato colectivo sólo podrá enmendar o modificar un convenio colectivo cuando se sujete (el contrato colectivo) a las reglas de la negociación colectiva reglada, ya que en principio el convenio colectivo produce los mismos efectos que el contrato colectivo. En el mismo sentido se ha pronunciado la DT651, señalando que, salvo excepciones, el convenio colectivo produce los mismos efectos que el contrato colectivo, por lo que, con anterioridad a su fecha de vencimiento, los trabajadores están inhabilitados de participar en un proceso reglado de negociación colectiva, salvo que exista acuerdo con el empleador (arts. 328 y 351 CT). Por último, no existe inconveniente para que un convenio colectivo en ejecución pueda ser enmendado por otro convenio colectivo (art. 5º inc. final CT). Respecto de los trabajadores no comprendidos en el convenio colectivo, la ley dispone expresamente que podrán presentar proyectos de contrato colectivo según las normas de la negociación colectiva reglada (arts. 314 bis inc. final y 317). Por su parte, el art. 351 en sus incs. segundo y tercero regula los efectos de los convenios colectivos. Esta norma dispone que la ultractividad del contrato colectivo sólo se aplicará tratándose de convenios colectivos de empresa. Asimismo, no les será aplicable a estos convenios lo dispuesto en el artículo 347, sobre vigencia del contrato colectivo, e inciso primero del artículo 348, respecto del efecto real o imperativo, cuando en los respectivos convenios se deje expresa constancia de su carácter parcial o así aparezca de manifiesto en el respectivo instrumento. Por tanto, el legislador limita en ciertos casos los efectos del convenio colectivo y, en nuestra opinión, claramente distingue entre convenios colectivos propiamente tales (de los arts, 314 a 314 bis C) y convenios, pactos o acuerdos colectivos de derecho común (convenios de carácter parcial art. 351 inc. tercero). ¿Cuándo un convenio colectivo tiene carácter parcial? Cuando es pactado por sujetos individuales o las materias que abarca son limitadas o de carácter individual. Estos convenios parciales son convenios colectivos de derecho común (impropio o plural, o individual múltiple652), lo que justifica plenamente que el legislador no les otorgue efectos colectivos ya que no son un instrumento colectivo. Por las mismas

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razones, este tipo de convenios de derecho común no puede inhibir el inicio de una negociación colectiva reglada. En este sentido han operado las enmiendas de la ley Nº 19.759653. Finalmente, cabe acotar que las estipulaciones de los convenios colectivos pactados por sindicatos que agrupan a trabajadores agrícolas o de temporada, se tendrán como parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrán el plazo de duración que le fijen las partes, que no podrá ser inferior a la respectiva temporada (art. 314 bis B inc. final). 11.14. NATURALEZA JURÍDICA Al tenor de lo expuesto en el párrafo anterior, concluimos que la naturaleza jurídica del contrato y del convenio colectivo (producto de los arts. 314, 314 bis o 314 bis A) es idéntica, ya que ambas figuras son producto de la composición de intereses colectivos contrapuestos en un proceso de negociación colectiva y producen la misma eficacia normativa, obligatoria y personal. Si falta uno de estos elementos nos encontramos ante un “convenio colectivo de derecho común” o “convenio colectivo impropio o plural”654 o “individual múltiple”, que carece de efectos colectivos y no puede inhibir la negociación colectiva reglada. 11.15. LOS FALLOS ARBITRALES Junto con el contrato colectivo y con el convenio colectivo, nuestro sistema contempla los fallos arbitrales provenientes de arbitrajes voluntarios u obligatorios. Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en cualquier momento de la negociación, inclusive durante la huelga o el cierre patronal. El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En aquellas empresas en las cuales los trabajadores tienen prohibida la declaración de huelga y no se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la negociación (art. 384 CT). Procede, asimismo, cuando el Presidente de la República decrete la reanudación de faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus características, oportunidad o duración, cause grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional (art. 385 CT). El fallo arbitral será fundado y deberá contener iguales menciones que las especificadas para el contrato colectivo (art. 363 inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de los contratos colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia, extensión y efectos (art. 367 CT). 11.16. OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS La contratación colectiva no se agota en los instrumentos mencionados en el CT. En la realidad práctica encontramos diversos anexos, protocolos, acuerdos, declaraciones de intención, pactos de caballeros, que no obstante su informalidad complementan a los instrumentos colectivos y, a veces, constituyen verdaderos contratos colectivos atípicos, tanto en el sector privado como en el público. Lo anterior alcanza gran trascendencia en el sector público, donde los acuerdos colectivos atípicos son cada vez más comunes. El sector público en un sentido amplio comprende a todas las personas que trabajan para el Estado, cualquiera sea su estatuto jurídico particular655. En este sector debemos distinguir la administración pública propiamente tal, regida por un Estatuto Administrativo contenido en la ley Nº 18.834, de 1989, y un sector de empresas del Estado cuyos trabajadores se encuentran regidos por el Código del Trabajo y leyes complementarias. La administración pública propiamente tal comprende la administración centralizada, los ministerios y servicios públicos dependientes, la administración pública descentralizada, la salud, la educación, las universidades estatales, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y de Orden y las Municipalidades. Nuestra Constitución Política, en su artículo 38, establece que una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la administración pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en

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que debe fundarse y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes. Por su parte, la ley Nº 18.575, de 1986, desarrolla este precepto constitucional y sienta las bases generales de la Administración del Estado. Los trabajadores de la administración pública propiamente tal se rigen por un estatuto de derecho público, absolutamente diferente a la situación laboral de los trabajadores del sector privado, regidos por el CT. Por otra parte, en el caso de algunos sectores como los profesores, las municipalidades y las Fuerzas Armadas y de Orden, existen estatutos especiales que complementan el Estatuto Administrativo de carácter general. Además, los profesores de la educación se rigen por un régimen legal especial contenido en la ley Nº19.070, de 1991. Cabe agregar que las municipalidades han formado corporaciones de derecho privado, particularmente para los servicios de educación y de salud, en conformidad a las normas del Código Civil sobre corporaciones de derecho privado sin fines de lucro. Los trabajadores de estas corporaciones se rigen por el CT y la legislación social complementaria, teniendo por tanto un régimen jurídico similar al de los trabajadores del sector privado. Respecto del régimen jurídico de este sector, en el capítulo anterior mencionábamos que nuestro ordenamiento no considera la posibilidad de que el sector público negocie colectivamente. En efecto, la CPR hace referencia a los funcionarios públicos en sus artículos 38 (sobre organización básica de la administración pública), 19 Nº 16º inciso final (relativo a los casos en que los trabajadores no pueden recurrir a la huelga) y 19 Nº 17 (que garantiza la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes). Por otra parte, nuestro país ha ratificado recientemente el Convenio Nº 151 de la OIT, de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública. Este Convenio contiene normas sobre protección del derecho de sindicación, acerca de las facilidades que deben concederse a las organizaciones de empleados públicos, respecto de los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en este sector, sobre la solución de conflictos y acerca de los derechos civiles y políticos de los empleados públicos. Aunque las asociaciones de funcionarios públicos tienen las más amplias finalidades, pudiendo desarrollar casi todas las tareas propias de un sindicato, tales como actividades de carácter educacional y de formación profesional, participando además en mutualidades de diversa índole, no se contempla la posibilidad de que negocien colectivamente, lo que debiera considerarse a fin de reconocer y regular un fenómeno cada vez más presente en nuestra sociedad. En esta materia debiera servir de guía el Convenio 151 de la OIT. En los hechos, la actuación de estas asociaciones es más amplia que la contemplada en la ley, representando los intereses colectivos de todos los funcionarios del sector. Por su parte, el art. 78 letra i) del Estatuto Administrativo, ley Nº 18.834, establece como prohibición para los funcionarios el “organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la retención indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración del Estado”. Además, la ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, contempla en su artículo 11 penas corporales y multas a los responsables de “toda interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga de los servicios públicos o de utilidad pública, o en las actividades de la producción, del transporte o del comercio, producido sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones en los

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servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales,…”. Por lo tanto, desde una perspectiva jurídico formal, no se considera la posibilidad de conflicto colectivo en el sector público, en gran parte debido a la fortaleza de ciertos argumentos bastante tradicionales y ya superados en el derecho comparado, pero aún en boga en nuestra cultura jurídica nacional. No obstante, en la práctica, son numerosas las negociaciones informales y las movilizaciones y huelgas ilegales producto de diversos conflictos colectivos en este sector656. Los procesos negociadores del sector público chileno pueden ser caracterizados porque son negociaciones realizadas al margen de la normativa positiva existente, que se efectúan entre los representantes del Gobierno y de las agrupaciones de trabajadores, cuyo contenido ha sido tradicionalmente remuneracional, con una tendencia a la expansión de las materias en ciertos casos. En estos procesos son comunes las movilizaciones más o menos violentas, por parte de los trabajadores, a fin de presionar a favor de sus peticiones. Los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados carecen de tipificación jurídica657, sin perjuicio de ser respetuosamente cumplidos por las autoridades públicas, como acuerdo de caballeros y ante la eventual amenaza de nuevas movilizaciones o medidas de autotutela. En buenas cuentas estos acuerdos se rigen por la denominada eficacia social ya que su incumplimiento no produce responsabilidades jurídicas y carece de exigibilidad en sede judicial, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de carácter social sancionable a través de acciones directas, especialmente la huelga658. Además, los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados suelen tener eficacia personal general, ya que se aplican a todos los trabajadores y reparticiones comprendidos en su ámbito de aplicación. Anualmente el reajuste del sector público es negociado colectivamente por la ANEF y el Gobierno, acuerdo que posteriormente es refrendado por el Congreso Nacional en la ley de reajuste para dicho sector. Otros sectores en los que comúnmente se producen negociaciones son la salud, la educación y las Municipalidades. Las negociaciones del sector público se concretan en diversos acuerdos, pactos o protocolos de “carácter informal”. En casi todos los casos nos encontramos con acuerdos escritos, de rango colectivo, concluidos entre representantes de los funcionarios y el Gobierno o sus emisarios, para reglamentar las condiciones laborales de un determinado grupo de trabajadores públicos. Se trata de verdaderos “contratos colectivos atípicos”, ya que responden a la definición y función del contrato colectivo generalmente aceptado en la doctrina y en derecho comparado, y su carácter es de “atípicos” por no encontrase contemplados ni regulados en el CT ni en otro texto legal. La principal función de estos contratos colectivos atípicos es normativa, sin perjuicio de las funciones de paz, obligatoria y de gestión. En cuanto al contenido, destaca su amplitud de materias en comparación con la negociación colectiva del sector privado. De hecho, es común en muchas negociaciones atípicas del sector público que se comprendan contenidos relacionados con la organización, dirección y administración de la respectiva entidad. Desde una perspectiva de derecho positivo, estos “contratos colectivos atípicos” no son ilegales ya que el ordenamiento jurídico no los prohíbe, ni siquiera los contempla, por lo que podemos decir que son “extralegales”. No obstante, las huelgas o paralizaciones que se desarrollan fuera del marco legal contemplado en el CT y en la ley Nº 12.927 sobre Seguridad del Estado, son ilegales y si un contrato colectivo atípico fue negociado en parte debido a una huelga o paralización de esta naturaleza, podría postularse su “ilegalidad”. Cabe agregar que ante las movilizaciones, paralizaciones y huelgas ilegales la autoridad no ha aplicado la legislación penal contenida en esta ley y ha preferido negociar con los trabajadores. Lo anterior por razones de orden político, por la gran

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fuerza, organización y convocatoria de los funcionarios que negocian, y por la inconveniencia de una legislación anticuada y excesivamente limitativa de un fenómeno social cada vez más aceptado y legitimado, como es el sindicalismo en el sector público. Crisóstomo Pizarro señala que, en general, los gobiernos han prescindido de la institucionalidad para definir su política frente al movimiento sindical659. En cuanto a sus efectos, la “extralegalidad” y eventual “ilegalidad” de los contratos colectivos atípicos conlleva su carencia de fuerza obligatoria desde una perspectiva jurídico formal. Sin embargo, esto no quiere decir que estas figuras atípicas carezcan de tutela ya que generalmente el Gobierno cumple en forma escrupulosa las obligaciones que emanan de las mismas, por las mismas razones que lo llevaron a negociar y buscar un acuerdo, ante la posibilidad de nuevas paralizaciones o movilizaciones. Es interesante señalar que en una queja presentada en contra del Gobierno de Chile por el Colegio de Profesores de Chile A.G., en 1997, el CLS estimó que el proceso de diálogo laboral y técnico para fijar el reajuste general y los aguinaldos para el sector público constituía un verdadero proceso de negociación colectiva entre las autoridades administrativas y las organizaciones sindicales del sector público660. Como vemos, la organización y fuerza de los trabajadores ha construido en el sector público chileno todo un derecho colectivo del trabajo “al margen de la legalidad”, cuya situación sólo es comparable a los orígenes del derecho sindical a fines del siglo pasado. Esta evolución es notable comparada con la situación del sector privado, caracterizada por la debilidad sindical, la falta de organización de los trabajadores, y donde los derechos sindicales dependen en forma casi absoluta de lo que el legislador determine. Por el contrario, en el sector público la fuerza de los hechos hace innecesaria una tutela sindical por parte de la ley, salvo en lo relativo a los derechos de los terceros que puedan verse perjudicados por las huelgas de este sector. Por otro lado, el sector público es mucho más organizado que el privado, su estructura está menos dividida y la estabilidad laboral de los funcionarios contemplada en el estatuto de derecho público que los rige fomenta su organización y sus planteamientos reivindicativos. Asimismo, muchos trabajadores de este sector pertenecen a ámbitos tradicionalmente postergados en materia remuneracional o a ámbitos donde prestan servicios esenciales para la comunidad, conformándose una mística y solidaridad especial, ausente en el sector privado, donde el individualismo de los trabajadores se ha constituido en la regla general. Estos especiales caracteres del sector público acrecientan su fuerza sindical y las posibilidades de utilización de mecanismos de autotutela, al margen del restrictivo marco legal regulatorio que no considera la posibilidad de negociar colectivamente y sanciona penalmente los paros, movilizaciones y huelgas. Esta arcaica legislación no permite regular y encauzar estos conflictos, lo cual puede revestir ciertos peligros cuando se trata de servicios esenciales. Además, cabe destacar la gran amplitud de materias en la contratación del sector público, el dinamismo de la negociación que permite un diálogo constante entre los actores sociales, y la extensión de los efectos, muchas veces erga omnes en lo relativo a los aumentos salariales. En la actualidad, se requiere de una regulación mínima del fenómeno colectivo del sector público, que comprenda las enmiendas constitucionales y legales pertinentes a fin de regular la huelga en servicios esenciales para este sector, en base a la doctrina de la OIT, ya que la actual y anquilosada legislación penal es absolutamente ineficaz para regular estos conflictos. Dicha legislación debe tutelar los derechos de los terceros involucrados y fomentar el diálogo entre las agrupaciones del sector público y el Gobierno.

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CAPÍTULO XII

LA HUELGA 12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL Desde los inicios de la Revolución Industrial el principal problema de los trabajadores ha sido su desigual poder en relación con los empleadores. Si bien la desigualdad económica no constituye una novedad en materia contractual, las especiales características de la relación laboral, por la dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador, y las consecuencias sociales derivadas del hecho de que la gran mayoría de la población sólo vive de un sueldo o de su trabajo, implican que las injusticias reiteradas pueden producir perjuicios de proporciones para la convivencia social y conducir a la miseria social y moral a gran parte de la población. Todos estos caracteres tan particulares justificaron la fuerte intervención estatal en la relación de trabajo, sin perjuicio de que, en forma paralela, los trabajadores van tomando conciencia de sus intereses comunes y de que reunidos y cohesionados pueden negociar en conjunto con el empleador y contrarrestar en parte su poder económico y social. Es así como surgen espontáneamente las medidas de autotutela. La autotutela sindical permite que los trabajadores presionen a fin de obtener la satisfacción de sus pretensiones. Se trata de medidas diversas, desde una declaración pública, una marcha, una olla común, cualquier otra manifestación de descontento y, por cierto, la huelga, sin duda la manifestación más importante de la autotutela sindical. Por autotutela entendemos “la acción de los propios trabajadores tendiente a la protección de sus derechos e intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las normas vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de protección actual”661. Por mucho que la legislación laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden autotutelar sus prerrogativas lo más probable es que la normativa protectora no se aplique en la práctica. La doctrina es unánime en esta materia. Por ejemplo, Kahn-Freund postulaba que una completa negación o una restricción muy severa de la libertad de huelga puede ser un indicador de que la libertad sindical sólo existe sobre el papel662. Por su parte, Gino Giugni explica que el derecho de huelga confiere al principio de libertad de organización un potente instrumento de efectividad, ya que es esta garantía la que permite la existencia y actuación de la organización sindical dentro de un sistema económico centrado en el mercado y en la iniciativa económica privada663. Óscar Ermida señala que la huelga es un instrumento de la libertad sindical664 y que “consiste en un instituto típico del derecho colectivo que procura efectivizar, precisamente, la autotutela laboral y la libertad sindical”665. Wolfgang Däubler, citando al Tribunal Federal Alemán, destaca que para evolucionar desde la libertad individual de asociación a un sistema de convenios colectivos debe aceptarse necesariamente el derecho a la huelga, ya que, de no ser así, las negociaciones sobre convenios colectivos representarían tan sólo una “petición colectiva de limosna”666. Dada su trascendencia, en los párrafos siguientes estudiaremos la huelga como principal forma de autotutela laboral, sin perjuicio de referirnos, al final, a otras medidas autotutelares.

12.2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y GENERALIDADES Como hemos explicado, la negociación colectiva y la huelga constituyen las bases esenciales de todo sistema de relaciones laborales.

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Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no basta que los trabajadores puedan agruparse y formar sindicatos, sino que deben poder equiparar el poder del empleador, para lo cual la concertación colectiva es de vital importancia, y la autotutela colectiva, especialmente la huelga, un elemento esencial. Una libertad sindical que sólo comprende la posibilidad de constituir sindicatos y de afiliarse y desafiliarse a los mismos es un concepto vacío de contenido y finalidad. Si los trabajadores no cuentan con un instrumento de poder, como la huelga, difícilmente podrán negociar con igualdad sus condiciones de trabajo. Cabe precisar, además, que la huelga es anterior al derecho del trabajo, ya que surge como hecho sociológico cuando los trabajadores toman conciencia de sus intereses en común y comprenden que la unión hace la fuerza. No deja de ser notable que el Derecho cambiara su postura inicial ante este fenómeno, desde una perspectiva que condenaba absolutamente esta práctica para terminar legitimándola y considerándola un elemento esencial del derecho laboral y del orden público667. Es posible distinguir tres estadios en esta materia: prohibición, tolerancia y legitimación de la huelga, correspondientes generalmente a los regímenes totalitario, liberal clásico y de democracia pluralista, respectivamente668. Aunque esta evolución no ha sido siempre lineal, cabe consignar que la tendencia en los países de mayor desarrollo económico es a la plena legitimación del derecho de huelga. Como señaló Calamandrei si la huelga es considerada como socialmente peligrosa, socialmente indiferente o socialmente útil, será prohibida, tolerada o protegida por el ordenamiento jurídico, respectivamente669. Dicha legitimación obedece a diversos factores, entre los que es necesario destacar el creciente poder de los trabajadores en las democracias occidentales, la toma de conciencia acerca de la importancia del “trabajo en sí” y de su protección, así como de los peligros sociales que pueden producirse por las injusticias permanentes en una sociedad cada vez más desarrollada, donde el sentimiento de marginalidad y abandono de los trabajadores puede conllevar desequilibrios sociales más graves que una o varias huelgas. Por otra parte, la consagración del derecho de huelga no ha sido un factor de conflicto, sino que ha operado como un verdadero disuasivo que abre mayores posibilidades al diálogo. Con razón, Umberto Romagnoli explica que la huelga como institución jurídica de muy particulares características sólo tiene parangón con la responsabilidad limitada de los socios en la sociedad de capitales, graciosamente concedida durante el siglo XVII670, marcando “un giro en la historia jurídica del capitalismo”, al permitir que las personas participen en una actividad económica y al mismo tiempo se sustraigan de las reglas generales de responsabilidad, al no comprometer la totalidad de su patrimonio personal en sus deudas671. Inclusive pensadores económicos liberales como J. Stuart Mill, en la época en que sus contemporáneos estimaban que los sindicatos y la huelga obstaculizaban el libre mercado de trabajo, estimaban que en la configuración de la oferta y la demanda interviene la voluntad y acción de los trabajadores, cuidando sus intereses en un sistema de libre competencia, donde por medio de la unión con sus pares y de la amenaza de la huelga pueden exigir una participación en las ganancias que se derivan del trabajo que venden672. Para este pensador, aunque las asociaciones de trabajadores y las huelgas produzcan una elevación en el precio de los productos, no siempre deben considerarse como un mal, ya que “la baratura de los géneros sólo es deseable cuando se debe a que su producción cuesta poco trabajo y no cuando la ocasiona la mala remuneración de éste”673. Jurídicamente la consideración de la huelga como delito, como incumplimiento contractual o como derecho depende de que se resalte el carácter individual o colectivo de la misma. Su aspecto individual se relaciona con la abstención de trabajo y el colectivo con su naturaleza de medida de presión que busca equilibrar la desigualdad individual de los trabajadores respecto de los empleadores. Si se acentúa su aspecto colectivo, puede estimarse que se trata de un delito (siglo XIX) o un

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derecho ( siglo XX). De centrarse en su carácter individual, se la puede considerar como un incumplimiento contractual674. En este último caso, Sánchez Martínez destaca que el “supuesto carácter privado del contrato” produce todos sus efectos en cuanto a las consecuencias negativas para el trabajador, a diferencia de cuando se trata de preservar la libertad del empresario, de otros trabajadores o terceros afectados, realzando la “dimensión social del mismo”675. La huelga ha operado a través de la historia como fuente material y formal del derecho laboral676. En efecto, ha sido impulsora de la legislación laboral, especialmente en el siglo XIX en cuanto fuente material de la normativa protectora laboral. Posteriormente, una vez reconocida como derecho, la huelga operará en determinadas circunstancias como fuente formal del derecho laboral, constituyendo, eventualmente, en el caso de nuestra negociación colectiva reglada, una de las etapas de elaboración de las normas del contrato colectivo. Tradicionalmente se define la huelga como una “abstención colectiva de trabajo”. En este contexto es posible distinguir diversas clasificaciones y tipos de huelgas677. Dentro de las más importantes, se habla de huelgas sindicales y huelgas salvajes o no sindicales, según si son o no declaradas por un sindicato; de huelgas de solidaridad y directas, siendo las primeras aquellas en que el interés representado no afecta directamente a los trabajadores involucrados en la misma ya que la suspensión del trabajo se efectúa para apoyar reivindicaciones de carácter económico de otra huelga ya en desarrollo, a diferencia de las segundas donde el interés en conflicto interesa directamente a los huelguistas; de huelga sorpresa cuando se realiza sin preaviso; huelga de brazos caídos cuando en el transcurso de la misma los trabajadores permanecen dentro de las instalaciones de la empresa, se trata de paralizaciones de corta duración, durante la jornada laboral y sin abandono del puesto de trabajo, y la huelga con ocupación de locales, de larga duración, con abandono del puesto de trabajo, con la intención de interferir con la producción y de que no se declare el cierre patronal. Este último tipo de huelgas puede derivar en diversos ilícitos. El concepto tradicional de huelga se ha ampliado en las últimas décadas producto de la evolución en las formas de trabajo y del surgimiento de la denominada “empresa flexible”. En este nuevo contexto, es posible definir a la huelga como “todo tipo de perturbación concertada colectivamente del proceso de producción”678. En la misma línea, diversos autores la han definido como “toda omisión, reducción o alteración colectiva del trabajo, con una finalidad de reclamo o protesta”679, o toda “alteración de la habitualidad productiva”680, o como una “excepcionalidad transitoria de la normalidad productiva”681, o como “toda perturbación producida en el proceso productivo, y principalmente la cesación temporal del trabajo, acordada por los trabajadores para la defensa y promoción de un objetivo laboral o socioeconómico”682. Efectivamente, de la noción tradicional de huelga, como cesación colectiva de trabajo, se ha evolucionado a un concepto más moderno que recoge diversas prácticas o formas de realizar la huelga. Algunos autores hablan de huelgas atípicas, no obstante que dicha calificación dependerá, en definitiva, de la extensión del concepto de huelga que se adopte. En el contexto de esta noción más moderna, es posible distinguir683 huelgas de no colaboración, de trabajo a reglamento, de celo o tortuguismo, donde los trabajadores aplican tal acuciosidad a los procedimientos o reglamentos de producción o trabajo que, en definitiva, la labor de la empresa es alterada por esta vía. También encontramos la denominada huelga blanca o de trabajo a desgano. Por el contrario, es posible hablar también de huelga activa, hipertrabajo o huelga al revés, donde se acelera artificialmente el ritmo de trabajo. Otras modalidades de la huelga, dicen relación con la huelga relámpago, de advertencia o simbólica, o huelga virtual, que puede incluso durar un minuto. También está la huelga intermitente, consistente en la alternancia de paros breves con períodos

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de trabajo, y la huelga rotativa, articulada o turnante, que implica paralizaciones parciales que se concentran sucesivamente en diversos sectores de la empresa. Una modalidad distinta es la denominada huelga neurálgica o trombosis, que se manifiesta como una huelga parcial concentrada en un determinado sector, relativamente estratégico, cuya paralización conlleva la inactividad de la totalidad de la empresa. También está la huelga parcial, que se produce en un solo sector, actividad o tarea de las múltiples que forman parte de la totalidad de la prestación laboral, a fin de paralizar una sección o actividad específica de la empresa o recaer sólo en una de las múltiples actividades laborativas personales del trabajador, por ejemplo, las huelgas de bolígrafos de los médicos españoles, quienes brindan su atención médica completa, pero se abstienen de escribir los registros o fichas clínicas o de extender las recetas; así como las huelgas de corrección de exámenes de los docentes italianos, que realizan en normalidad su trabajo pero no corrigen las pruebas o exámenes. Otro caso lo constituyen las huelgas de cobro de pasajes, en Portugal, donde el transporte colectivo funciona normalmente, pero no cobra el pasaje, salvo que el empleador suspenda el servicio684. También las “huelgas de pensamiento”, desarrolladas en los años ochenta en el norte de Inglaterra, donde los trabajadores que por años se habían esforzado en la mejora de los métodos de trabajo, efectuando valiosos aportes a la gerencia, dejan de prestar dicha colaboración hasta que no sean satisfechas algunas de sus demandas685, o cuando una famosa compañía de ópera canta a “media voz” a fin de presionar por sus prestaciones686. Como vemos estas diversas modalidades de huelga buscan la máxima presión a un costo mínimo para los trabajadores. En cuanto a la consagración constitucional del derecho de huelga, existe acuerdo en que la libertad de asociación protegida a nivel constitucional implica también la libertad de huelga (Alemania, Bélgica, Holanda, Dinamarca y Luxemburgo)687. En Alemania por ejemplo, la jurisprudencia ante la inexistencia de una norma constitucional expresa respecto de la huelga ha entendido que la libertad de asociación constitucional no sólo comprende una “libertad” sino un “derecho” de huelga688. Por otra parte, aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT no se menciona expresamente el derecho de huelga, el CLS y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones han estimado que la consagración del derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores de organizar su administración y actividades y de formular su programa de acción (art. 3º Convenio 87), estableciendo además como objeto de dichas organizaciones el fomento y la defensa de los intereses de los trabajadores o de los empleadores (art. 10 Convenio 87), implican la posibilidad de recurrir a la huelga como derecho fundamental de los trabajadores y sus organizaciones689. Esta conclusión no es aceptada por el Grupo de los Empleadores dentro de la OIT, porque los Convenios 87 y 98 no mencionan expresamente este derecho. Sin embargo, han estimado que el derecho de llevar a cabo acciones directas (derecho de huelga y cierre patronal) podría posiblemente reconocerse como parte integrante del derecho internacional consuetudinario y en este contexto debería rechazarse la prohibición completa de este derecho o su regulación bajo condiciones excesivamente restrictivas690. El CLS ha manifestado que el derecho de huelga es un derecho legítimo691 y fundamental692 de los trabajadores y sus organizaciones, además de ser un medio esencial693 para la defensa de sus intereses. Por otra parte este Comité ha interpretado ampliamente este derecho, señalando que su utilización se justifica no sólo con el objeto de firmar un convenio colectivo determinado, ya que los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar su descontento sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación con los intereses de sus miembros694.

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Asimismo, el CLS ha manifestado que una prohibición general de las huelgas de solidaridad podría ser abusiva y los trabajadores deberían poder recurrir a tales acciones siempre que la huelga inicial sea legal695. La huelga constituye a la vez un medio de acción sindical, un conflicto colectivo del trabajo y un medio de solución del conflicto laboral696. Se ha dicho que la huelga es una exacerbación del conflicto como forma de solucionarlo697. La huelga se caracteriza por consistir en una omisión o perturbación del trabajo, que expresa una voluntad de reclamo de los trabajadores y donde dicha voluntad es de carácter colectivo. En cuanto a los límites de la huelga, debemos precisar que su prohibición y sanción penal han sido poco efectivas, ya que este tipo de medidas sólo puede obtener resultados positivos cuando la huelga es un recurso excepcional, siendo ineficaz frente a conductas masivas, cuando la huelga es un recurso habitual y general698. En nuestro sistema cabe distinguir dos categorías de límites, los internos y los externos. Los límites internos dicen relación con el concepto o definición de huelga y los externos con la armonía que cabe entre el derecho de huelga y los demás derechos fundamentales de las personas699. En efecto, según sea la definición de huelga que se adopte ésta será más o menos restringida ya que, como se ha señalado por diversos autores, “definir es limitar”. En nuestro ordenamiento la regulación efectuada por la ley se basa en cierta noción restrictiva y tradicional de huelga, entendida como abstención colectiva de trabajo. Por otra parte, el derecho de huelga no es un derecho absoluto y su ejecución debe velar por no afectar otros derechos de terceros. Lo anterior justifica las limitaciones impuestas en orden al mantenimiento de los servicios esenciales y respecto de algunos funcionarios públicos que actúan como órganos del poder público. Algunos ordenamientos consagran la figura de la huelga abusiva, ya sea por sus finalidades o por los medios utilizados en la misma700. En el nuestro, con los actuales límites legales a la huelga, es intrascendente postular su eventual abuso hasta que no haya una mayor liberalización a su respecto, acorde con la libertad sindical. En todo caso, de legislarse en forma más amplia, la ley o la jurisprudencia podrán estatuir limitaciones al derecho de huelga en relación a la noción de abuso del derecho, a la equivalencia y proporcionalidad de los sacrificios, al principio de buena fe, al deber mutuo de lealtad o a la necesidad de no dañar la capacidad productiva del empresario701. Ermida precisa, además, que una prohibición general de la huelga puede ser directa o indirecta702. Es directa cuando la legislación establece en forma clara que se prohíbe el derecho de huelga. Por el contrario, una prohibición indirecta se da cuando “una ley, decreto o reglamento somete el ejercicio del derecho de huelga a un número de formalidades tal y a la aplicación de medios de solución de conflictos de tal envergadura, de tal detalle, de tal prolongación en su trámite que, en la práctica, tiene el efecto de volver muy difícil o imposible el ejercicio del derecho de huelga. De hecho, esto equivale a negar el ejercicio del derecho”. Este autor concluye que “no basta el reconocimiento formal del derecho si el mismo es sometido a una “procedimentalización” tal que haga ilusorios su ejercicio o eficacia”703. Para el CLS perfectamente pueden establecerse requisitos y límites a la huelga siempre y cuando sean razonables, tales como la obligación de preavisar, de recurrir a procedimientos previos de conciliación, mediación y arbitrajes voluntarios en los conflictos colectivos, en la medida que sean adecuados, imparciales y rápidos y que los interesados puedan participar en cada etapa, la obligación de respetar un determinado quórum y de obtener el acuerdo de la mayoría, la celebración de un escrutinio secreto para decidir la huelga, la adopción de medidas para respetar los reglamentos de seguridad y para prevención de accidentes, el mantenimiento de un servicio mínimo en determinados casos y la garantía de la libertad de trabajo para los no huelguistas704.

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Respecto de las finalidades del derecho de huelga, éstas pueden agruparse en tres materias: de naturaleza laboral, sindical y política705. Las de naturaleza laboral dicen relación con la mejora de las condiciones de trabajo, las de naturaleza sindical con el desarrollo de las organizaciones colectivas de los trabajadores, y las de naturaleza política con una orientación de la política contingente. Tanto las huelgas de finalidad laboral como sindical son plenamente legítimas. Por el contrario se discute la legitimidad de las políticas y de solidaridad. Sin embargo, el CLS ha señalado reiteradamente la legitimidad de las huelgas de ámbito nacional, en la medida que tengan objetivos económicos y sociales y no puramente políticos706.

12.3. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD Son variadas las teorías acerca de la naturaleza jurídica de la huelga. Desde ya, cabe consignar que en aquellos ordenamientos decimonónicos donde se la consideraba un delito o una mera libertad no se daba esta discusión. Los problemas surgen cuando se consagra a la huelga como derecho, primero a nivel legal y posteriormente a nivel constitucional, reconociéndose, en la actualidad, su carácter de derecho humano esencial. Se ha sostenido que la huelga es la versión laboral y colectiva de la institución civil de la excepción del contrato no cumplido, que permite al contratante diligente suspender el cumplimiento de su obligación, mientras su contraparte no cumpla con su propia obligación707. Pareciera que esta figura es apta para explicar algunas huelgas, como veremos más adelante, no obstante la generalidad de las mismas escapan a dicho ámbito, si se considera que muchas huelgas buscan una mejora en las condiciones de trabajo vigente y, por tanto, no se originan en un incumplimiento del empleador. Otra tesis plantea que la huelga es una suerte de equivalente laboral de la legítima defensa, ya que si una persona es agredida, al igual que en materia penal, tiene derecho de defenderse utilizando, inclusive, cierto grado de violencia que no es ilícita708. Al igual que el caso anterior, no pareciera la tesis más adecuada, ya que no logra explicar en su integridad un derecho laboral tan especial como la huelga. En fin, pareciera que los conceptos tradicionales del derecho privado y público son absolutamente insuficientes para explicar la naturaleza de la huelga. Parte de la doctrina italiana, en consideración a los fines amplios perseguidos por las huelgas, muchas veces más allá del ámbito de la relación laboral, ha postulado que la huelga es un “derecho potestativo de los trabajadores”, los cuales, por medio de su ejercicio, pueden presionar al empleador respecto de una determinada pretensión709. Otra postura habla de que la naturaleza de la huelga es la de un “derecho absoluto de la persona o derecho público subjetivo de la libertad”710 o “derecho de la personalidad”711, considerando la paulatina ampliación de sus fines, que trascienden la mera relación laboral, llegándose en algunos sistemas a la plena licitud de las huelgas políticas y de solidaridad. Para nosotros, la huelga es claramente un derecho fundamental, un derecho humano esencial de la persona humana por el solo hecho de serlo, a fin de resguardar su dignidad humana. En principio, el derecho de huelga sería un derecho económico, social y cultural, de los contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominados de segunda generación. Sin embargo, la doctrina ha precisado que por su estructura el derecho de huelga se asimila más a los derechos civiles y políticos, denominados de primera generación, ya que es de cumplimiento inmediato y no requiere de obligaciones positivas por parte del Estado. Por lo anterior, algunos autores estiman que el derecho de huelga como parte integrante de la libertad sindical pertenece a una categoría especial de derechos civiles y políticos712. Complementando lo expuesto, debemos señalar que el derecho de huelga es fundamental e inherente a la persona humana, ya que busca satisfacer una de las

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tantas necesidades básicas de la persona, específicamente la de protección713. Históricamente numerosas huelgas han servido a nobles fines como la reducción de jornada laboral, la protesta en contra de las guerras, el reconocimiento del sufragio universal, de los derechos y libertades, la protección de la seguridad de los trabajadores, etc. En conclusión, opinamos que el derecho de huelga es un derecho humano esencial, destinado a satisfacer una de las necesidades básicas de las personas como es la de protección. Se trata, en definitiva, de una categoría especial de los denominados derechos civiles y políticos, sin perjuicio de su clara interrelación e interdependencia con diversos derechos económicos, sociales y culturales. El derecho de huelga concede a la libertad de asociación, en materia laboral, la efectividad necesaria para que los trabajadores puedan, finalmente, negociar de igual a igual con sus empleadores y tutelar de esta forma diversos aspectos de su personalidad. En cuanto a la titularidad, la huelga tiene tanto un comienzo individual como un comienzo colectivo, al igual que su terminación714. Por ello la doctrina italiana ha postulado que aunque la titularidad de la huelga es individual de cada trabajador, necesariamente su ejercicio debe ser colectivo715. En nuestro país, la titularidad del derecho de huelga contemplado en el CT es individual, sin perjuicio de que su ejercicio necesariamente deba ser colectivo. En efecto, aprobada la huelga los trabajadores son libres de adherir o no a la ejecución de la misma. No obstante, para que la huelga se ejecute conforme a la ley y sea lícita, deben abstenerse de trabajar a lo menos la mitad de los trabajadores involucrados en la negociación (art. 374 CT).

12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA Para un adecuado análisis de las situaciones en las que procede la utilización de la huelga en nuestro sistema, nos centraremos en el estudio de dos materias, a saber, 1) la tipología de la huelga y 2) las situaciones en que procede este mecanismo autotutelar. 12.4.1. Tipología de la huelga Como manifestamos al definir el derecho de huelga, existen dos nociones: una tradicional y una más moderna. La concepción tradicional define la huelga como una abstención colectiva de trabajo, donde la cesación de las labores es total, de carácter indefinido hasta que el conflicto no sea resuelto, sin que sean admisibles suspensiones en su ejecución. Por el contrario, una noción más actual y cercana a los hechos, define la huelga en forma amplia, como toda perturbación del proceso productivo, sea total o parcial, temporal o indefinida. Para los seguidores de la primera noción estas formas de huelgas son “huelgas atípicas o anómalas”, y no debieran contar con la tutela del ordenamiento jurídico. Sin embargo, la tendencia mundial tiende a la utilización masiva de este tipo de huelgas atípicas o anómalas, básicamente por dos razones716. La primera consiste en la intención de los trabajadores de maximizar el efecto de la huelga y minimizar sus costos. La segunda dice relación con las transformaciones del mundo y de la organización de trabajo, en palabras de Óscar Ermida Uriarte la “posmodernización” y flexibilización empresarial tiene su correlato en la “posmodernización” y flexibilización de las medidas de autotutela”717. Los cambios en el mundo laboral, especialmente la flexibilidad y la fragmentación productiva, han implicado que pocos trabajadores pueden mantener la producción aunque haya una huelga mayoritaria y, por otro lado, pocos huelguistas ubicados estratégicamente pueden alterar o detener la producción, sin que sea necesario el carácter masivo, movilizador, popular y democrático de la huelga tradicional718. La legislación relativa a la huelga en nuestro ordenamiento se basa en la noción tradicional de huelga, en cuanto abstención colectiva de trabajo. Por ello, la “huelga

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ilegal” en nuestro sistema es funcional a dicha definición, sin que pudiera ampliarse al caso de determinadas “huelgas atípicas o anómalas” ya que la legislación no considera este tipo de fenómenos más amplios. Por lo anterior, opinamos que las manifestaciones autotutelares que escapan a la definición tradicional de huelga, aunque no se encuentran amparadas por nuestro derecho positivo tampoco pueden ser consideradas huelgas ilícitas, con la posibilidad de despido por parte del empleador ni de sanciones penales. La eventual aplicación de una sanción a estas manifestaciones, deberá estudiarse caso a caso, y sólo en casos calificados y muy excepcionales podrá proceder la posibilidad de despido de los trabajadores involucrados. Además, constituiría una gran injusticia que cualquier manifestación de presión por parte de los trabajadores, ajena a la definición tradicional de huelga, fuese sancionable como huelga ilícita, si consideramos todas las posibilidades de presión y fuerza que detenta el empleador719. Este ha sido también el criterio de nuestros tribunales, en un interesante caso720 en que se solicitó la disolución de un sindicato por “incumplimiento grave de las disposiciones legales o reglamentarias” debido a un paro acordado y realizado en contravención a la legislación laboral. La Corte Suprema confirmó el criterio de la Corte de Apelaciones de Concepción, en orden a desestimar la solicitud de disolución por considerar que la paralización ilegal efectuada no era grave ya que duró sólo un día, su fin fue exclusivamente gremial con implicancias económicas y además se procuró perjudicar lo menos posible a la empresa. 12.4.2. Situaciones en que procede Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro sistema jurídico estudiaremos tres eventualidades: la huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti contractus, excepción del contrato no cumplido o excepción de inejecución; la huelga en la negociación colectiva reglada, y la huelga en el sector público. 12.4.2.1. La huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti contractus o excepción del contrato no cumplido Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho vigente, es aplicable uno de los viejos principios del derecho de los contratos, consistente en la exceptio non adimpleti contractus o excepción del contrato no cumplido721. Se trata de la versión laboral y colectiva de la excepción de contrato no cumplido, en cuanto derecho de cualquiera de las partes en un contrato bilateral de suspender el cumplimiento de su obligación mientras la contraparte no cumpla con la suya722. Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador debe la remuneración, tanto porque la huelga se debe a un incumplimiento jurídico del mismo como por la aplicación del referido principio723. En el derecho alemán, si el empleador al terminar el mes no paga el sueldo el trabajador puede interrumpir su actividad y le asiste un “derecho de retención”724. Lo anterior es aplicable también en caso de que el empresario no cumpla otras obligaciones derivadas de la relación laboral, salvo que se trate de problemas secundarios725. En nuestro Código Civil, la excepción del contrato no cumplido se fundamenta en lo dispuesto en su artículo 1552, el cual contempla que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En virtud de esta norma, la jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia de esta excepción en las demandas de indemnización de perjuicios, así como también cuando se demanda el cumplimiento in natura. Además, se ha permitido que el demandado enerve la acción de resolución de contrato, por medio de esta excepción726.

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En caso de incumplimiento contractual del empleador, tanto del contrato individual como colectivo, los trabajadores pueden declarar la huelga hasta que se subsane dicha situación. Esta posibilidad de huelga no contemplada expresamente en el CT es plenamente aplicable al tenor de las reglas civiles. Recordemos, además, que en el mismo sentido el empleador puede rebajar de las remuneraciones los atrasos o faltas injustificadas del trabajador, por lo que no pareciera ecuánime que ante un incumplimiento del empleador los trabajadores a su vez no pudieran suspender temporalmente la principal de sus obligaciones, esto es, realizar su actividad laborativa. En estos casos mientras el empleador no cumpla sus obligaciones laborales individuales o colectivas, la huelga no será ilegal y, por ende, no se podrá poner término a los contratos de trabajo de los huelguistas por incumplimiento del mismo. Cabe precisar, por otra parte, que para que proceda esta excepción no debe tratarse de un incumplimiento insignificante o parcial de poca monta, ya que se estaría vulnerando la buena fe contractual. Como señala Jorge López, en estos casos estamos ante una excepción de cumplimiento no ritual o exceptio non rite adimpleti contractus, que debe ser rechazada por constituir un atentado a la buena fe objetiva727. 12.4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada En el procedimiento negociador colectivo reglado se contempla expresamente la posibilidad de recurrir a la huelga (arts. 370 y ss.). Estudiaremos en detalle estos casos en los próximos acápites. 12.4.2.3. La huelga en el sector público Tanto al estudiar anteriormente la negociación colectiva en el sector público, como al referirnos más adelante a la huelga en los servicios esenciales, destacamos la gran cantidad de huelgas ilegales que se producen en el sector público chileno y que, en lo hechos, han permitido el surgimiento de todo un derecho colectivo al margen de la ley. La anticuada legislación penal existente que ignora la posibilidad de conflictos en este sector se muestra absolutamente inadecuada e insuficiente ante este fenómeno. No obstante su “ilegalidad”, el poder sindical emergente en el sector público, la recurrencia de las huelgas y el hecho de que sus protagonistas y a veces la opinión pública las consideran legítimas, justifica que incluyamos estas movilizaciones dentro de las posibilidades de ejercicio de este mecanismo de autotutela. En cuanto al sector privado, debemos mencionar que las huelgas ilegales se dan con más frecuencia de lo pensado. De hecho, según investigaciones realizadas entre 1979 y 1995, se percibe una tendencia al aumento de las huelgas ilegales en el sector privado y de empresas del Estado entre 1987 y 1995, donde existe una clara tendencia a la ilegalidad728. Las huelgas que afectan a más de un empleador, en el sector privado, salvo dos casos, han sido todas ilegales en el período que va de 1987 a 1995729. En 1995, por ejemplo, en las empresas del Estado el número de huelgas ilegales triplicó el de las legales730. Estos resultados reflejan el importante grado de incumplimiento que tiene nuestra normativa tan reglamentadora del derecho de huelga en el sector privado.

12.5. PROCEDIMIENTO El CT regula en forma detallada los requisitos y el procedimiento de huelga en la negociación colectiva reglada. En este procedimiento deben haberse cumplido cada una de las diversas etapas y requisitos antes de que los trabajadores puedan considerar la posibilidad de llegar a la huelga. Como el procedimiento establece la obligación de negociar y de contratar, sólo en caso de que no haya acuerdo los trabajadores podrán verse en la necesidad de ocupar este medio de presión.

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Uno de los requisitos generales contemplados en el CT, para declarar la huelga en la negociación colectiva reglada, es la oportunidad. En efecto, si existe contrato, convenio o fallo anterior el día de la votación debe ser uno de los cinco últimos días de vigencia del respectivo instrumento. Si no existe instrumento anterior la huelga deberá votarse dentro de los cinco últimos días de un total de 45 o de 60 días contados desde la presentación del proyecto, según si la negociación abarca a una o más empresas, respectivamente (art. 370 b) del CT). El legislador considera que los tiempos transcurridos han sido más que suficientes como para llegar a un acuerdo. A esta altura del procedimiento, subsistiendo el desacuerdo, los trabajadores deberán optar entre la última oferta del empleador o la declaración de huelga. Si la votación no se llevare a efecto por causas ajenas a los trabajadores, éstos tendrán un plazo de cinco días para proceder a ella (art. 370 inc. cuarto) ¿Desde cuándo se cuenta este nuevo plazo? La ley no lo aclara, pero obviamente deberá contabilizarse desde que cese el impedimento. En la votación participarán sólo los trabajadores comprendidos en la presentación del proyecto de contrato colectivo. La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo menos, con cinco días de anticipación (370 inc. segundo). Otro de los requisitos generales de la huelga es que no debe tratarse de una caso sujeto a arbitraje obligatorio (art. 19 Nº 16 inc. final de la CPR y arts. 370 a) y 384 CT), ni las partes deben haber acordado un arbitraje voluntario (art. 370 c) CT). Cumplidos los requisitos anteriores podemos distinguir las siguientes etapas para la huelga regulada en el CT: a) Convocatoria, b) Aprobación y c) Ejecución. 12.5.1. Convocatoria La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo menos, con cinco días de anticipación, con el objeto de que los trabajadores se pronuncien respecto de la huelga o por la última oferta del empleador (370 inc. segundo CT). El empleador deberá informar a todos los trabajadores interesados su última oferta y acompañar una copia de la misma a la IT, con una anticipación de a lo menos dos días al lapso consistente en los últimos cinco días de vigencia del instrumento o del plazo de 45 ó 60 días (art. 370 b) CT), según el caso (art. 372 inc. tercero). La ley precisa que la última oferta u oferta vigente del empleador, será la última que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la IT respectiva (art. 370 inc. final CT). Para estos efectos, el empleador entregará un ejemplar a cada trabajador o exhibirá dicha proposición en lugares visibles de la empresa. Todos los gastos correspondientes a esta información serán de cargo del empleador. Además, no será necesario enviar un ejemplar de la última oferta del empleador a la IT, si ésta fuere coincidente con la respuesta dada al proyecto de contrato colectivo (art. 372 incs. tercero y cuarto CT). La última oferta del empleador deberá reunir los requisitos que para la respuesta al proyecto de contrato contempla el art. 329 del CT, y no podrá estar sujeta a condición o modalidad alguna731, ni conformada por dos o más proyectos o proposiciones alternativas o excluyentes732. En caso de que hayan transcurrido los plazos y la votación no se efectuare en la oportunidad en que corresponda, el legislador entiende que los trabajadores aceptan tácitamente la última proposición del empleador. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de los trabajadores de ocupar el mecanismo del contrato colectivo forzoso (art. 369 inc. segundo CT), dentro del plazo de cinco días contados desde el último día en que debió procederse a la votación (art. 370 inc. tercero CT).

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Coma ya expresamos, cuando la votación no se hubiere llevado a efecto por causas ajenas a los trabajadores éstos tendrán un plazo de cinco días para proceder a ella (art. 370 inc. cuarto). La DT en casos calificados ha autorizado que el proceso de votación de la huelga se lleve a efecto en más de un día, dejando claramente establecido que será considerado como día de la votación el último utilizado al efecto, en el cual debe efectuarse el escrutinio único de los votos emitidos. Esta situación se ha producido cuando los trabajadores no cuentan con facilidades para expresar su voluntad, entre otras razones por la ubicación del lugar de las faenas, distribución de la jornada de trabajo, sistema de turnos u otros similares. En estos casos, la DT ha aplicado por analogía el art. 246 del CT733 que la faculta para proceder en este sentido en las elecciones de directorio y votaciones de censura734. 12.5.2. Aprobación Los trabajadores deben votar por si aceptan la última oferta del empleador o por si declaran la huelga (art. 370 CT). La votación deberá efectuarse en forma personal, secreta y en presencia de un ministro de fe. Tendrán derecho a participar en la votación todos los trabajadores de la empresa respectiva involucrados en la negociación (art. 372 incs. primero y segundo del CT). Los votos serán impresos y deberán emitirse con la expresión “última oferta del empleador”, o con la expresión “huelga”, según sea la decisión de cada trabajador. El día que corresponda proceder a la votación a que se refiere este artículo no podrá realizarse asamblea alguna en la empresa involucrada en la votación (art. 372 incs. quinto y final del CT). La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la respectiva empresa involucrados en la negociación. La DT ha precisado que no se consideran para determinar el quórum de aprobación de la huelga aquellos trabajadores impedidos de votar por encontrarse haciendo uso de su feriado legal o estar con licencia médica735. Si no obtuvieren dicho quórum se entenderá que los trabajadores aceptan la última oferta del empleador (art. 373 CT). Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de recurrir al contrato colectivo forzoso dispuesto en el inciso segundo del artículo 369, derecho que deberá ejercerse dentro del plazo de tres días contados desde el día en que se efectuó la votación (art. 373 inc. segundo). Cuando la negociación abarque a más de una empresa, los trabajadores de cada empresa involucrados en la negociación deberán pronunciarse por aceptar la última oferta del empleador que les fuere aplicable o declarar la huelga, la que de aprobarse y hacerse efectiva sólo afectará a los trabajadores involucrados en la negociación en dicha empresa (art. 371 CT). 12.5.3. Ejecución Aprobada la huelga los trabajadores deben hacerla efectiva. El CT establece que no se ha hecho efectiva la huelga en la empresa si más de la mitad de los trabajadores de ésta, involucrados en la negociación, continuaren laborando en ella (art. 374 inc. tercero). Por lo tanto, para que la huelga se entienda ejecutada basta con que cesen en sus labores la mitad de los trabajadores involucrados en la negociación. El criterio adoptado por el legislador es el clásico en cuanto a la noción de huelga, como abstención colectiva de trabajo, de ejercicio total y continuado. Sin embargo, respecto de la continuidad de la huelga, la DT ha precisado que puede proceder la suspensión de la misma en las empresas o establecimientos cuyos trabajadores no tienen derecho a feriado, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, ya que dejan de funcionar durante ciertos períodos del año. Esta excepción

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del feriado procede sólo si dicha interrupción no es inferior al feriado legal que corresponda y los trabajadores perciben, además, durante este lapso, la remuneración estatuida en el contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del CT. En estos casos, la suspensión de la huelga se producirá cuando hecha efectiva ésta, sobreviene el período de suspensión de actividades mencionado en el art. 74736. Fundando esta doctrina, la DT señala que la huelga y el feriado son dos derechos distintos, claramente diferenciados por el legislador, por lo que no resulta jurídicamente procedente superponerlos si la huelga se encuentra en ejecución cuando procede el período de suspensión y los trabajadores hacen uso de su feriado. La huelga se entenderá reiniciada el primer día hábil que corresponda laborar tras el término de la suspensión de actividades. La huelga deberá ejecutarse al inicio de la respectiva jornada del tercer día siguiente a la fecha de su aprobación. Además este plazo podrá prorrogarse, por acuerdo entre las partes, por otros diez días (art. 374 inc. primero CT). ¿Puede esta prórroga ser menor? Al tenor del principio de libertad sindical, de rango constitucional en nuestro ordenamiento, la respuesta es afirmativa. Debe considerarse, además, para estos efectos, que puede darse el caso de que el proceso negociador se encuentre suspendido, como ha manifestado la DT, en el sentido de que el procedimiento negociador debe entenderse suspendido durante el período de feriado colectivo, únicamente en el caso de que éste coincida con el día en que ellos deben hacer efectiva la huelga737. Por su parte, los tribunales han reconocido la suspensión de la negociación colectiva y, por ende, del inicio de la huelga si procede el feriado legal en el día respectivo738. En aquellas empresas en que el trabajo se realiza mediante el sistema de turnos, el quórum necesario para hacer efectiva la huelga se calculará sobre la totalidad de los trabajadores involucrados en la negociación y cuyos turnos se inicien al tercer día siguiente al de la aprobación de la huelga (art. 374 inc. final). Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entenderá que los trabajadores de la empresa respectiva han desistido de la misma y han aceptado tácitamente la última oferta del empleador. No obstante, los trabajadores podrán recurrir a la figura del contrato colectivo forzoso (art. 369), facultad esta última que deberá ejercerse dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha en que debió hacerse efectiva la huelga (art. 374 inc. segundo CT). En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga los trabajadores no pueden reincorporarse salvo en las condiciones estatuidas por la ley (arts. 328 y 381 y ss. CT). Si el empleador ofrece condiciones especiales en forma individual incurre en una práctica desleal, al igual que si intenta por acciones de fuerza o violencia para entorpecer el proceso negociador y la huelga (art. 387). Antes, durante y después de la huelga los trabajadores no pueden ejecutar violencia alguna, caso en el cual, sin perjuicio de la responsabilidad penal, incurren en una práctica desleal (art. 388 b). Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino sólo finalizar por alguna de las alternativas que establece el CT. Si dentro de una negociación reglada se ejecuta una huelga que no reúne algunos de los rigurosos requisitos estatuidos por el CT, es una huelga ilegal para nuestro legislador y sus consecuencias son variadas. En primer lugar, el sindicato respectivo podría incurrir en una causal de disolución por incumplimiento grave de las disposiciones legales (art. 297). Por otro lado, los trabajadores involucrados eventualmente podrían ser sancionados con las figuras penales de la ley Nº 12.927, de Seguridad del Estado. Además, el empleador podría poner fin a los contratos individuales de trabajo por tres de las causales de caducidad del art. 160 del CT (Nºs. 7, 3 y 4 letra b). Excepción a lo anterior son las huelgas basadas en la excepción del contrato no cumplido, a lo cual nos referimos anteriormente, y las huelgas anómalas o atípicas,

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cuya dinámica es ajena a la noción tradicional de huelga, y cuya eventual sanción deberá estudiarse caso a caso. Debemos tener presente, además, que el principio de libertad sindical tiene rango constitucional, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5º de la CPR y por diversos tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro país. Como hemos manifestado en el cuerpo de esta obra, la libertad sindical implica una posibilidad razonable de accionar de los trabajadores, un equilibrio mínimo de poderes con los empleadores, lo que implica la posibilidad de recurrir a la huelga y de que sus límites sean razonables. En el mismo sentido, el CLS ha señalado que las condiciones requeridas por la legislación para que la huelga se considere un acto lícito deben ser razonables y, en todo caso, no de tal naturaleza que constituyan una limitación importante a las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales739. Por otro lado el quórum exigido para aprobar la huelga podría entorpecer en ciertos casos su realización. A este respecto, el CLS ha señalado que la mayoría absoluta de trabajadores vinculados en una declaración de huelga puede resultar difícil de alcanzar, particularmente en aquellos sindicatos que agrupan a un gran número de afiliados. Esta disposición puede entrañar, pues, un riesgo de limitación importante al derecho de huelga740. Sin duda, algunas de las limitaciones estatuidas por el Código transgreden la libertad sindical, asunto aún pendiente en nuestra sociedad y que, más temprano que tarde, deberá ser asumido o por el legislador o por los tribunales. Por último, cabe referirse al nuevo art. 374 bis del CT741. En este precepto, se establece la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite al Inspector del Trabajo competente la interposición de sus buenos oficios, para facilitar el acuerdo entre ellas (inc. primero). Esta solicitud debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de acordada la huelga, y siempre y cuando que no se haya recurrido a mediación o arbitraje voluntario por las partes. Para cumplir su labor, el Inspector del Trabajo podrá citar a las partes, en forma conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripción del contrato colectivo (art. 374 bis inc. segundo). Transcurridos cinco días hábiles desde que fuere solicitada su intervención, sin que las partes hubieren llegado a un acuerdo, el IT dará por terminada su labor, debiendo hacerse efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil. Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán acordar que el IT continúe desarrollando su gestión por un lapso de hasta cinco días, prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse efectiva (art. 374 bis inc. tercero). De las audiencias que se realicen ante el IT deberá levantarse acta firmada por los comparecientes y el funcionario referido (art. 374 bis inc. final). Con esta norma se busca un papel un poco más activo de la IT en la resolución de los conflictos. Es importante señalar que antiguamente, en el Código de 1931, el papel mediador de las Juntas de Conciliación fue realmente importante. Esta tradición se perdió con la dictación del Plan Laboral. Además, en la realidad de los hechos, en diversas negociaciones colectivas de alta complejidad las partes han solicitado a la DT sus buenos oficios a fin de tratar de llegar a un entendimiento, práctica que ha sido recogida por el legislador en la ley Nº 19.759, flexibilizando las ultrareglamentaristas normas de nuestro CT.

12.6. EFECTOS Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes efectos: a) Suspensión de los contratos individuales de trabajo, b) Posibilidad de celebrar contratos temporales, c) Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes y d) Facultad de recurrir al cierre patronal.

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12.6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato (art. 377 inc. primero CT). Además, una vez ejecutada la huelga los trabajadores podrán efectuar voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos respectivos (art. 377 inc. final CT). La suspensión no afecta la antigüedad del trabajador para efectos laborales, tales como gratificaciones, feriado742, indemnización por años de servicio, etc. La DT ha precisado que la suspensión de la obligación de pagar las remuneraciones durante la huelga se circunscribe exclusivamente a aquellos beneficios o estipendios que, por la no prestación de trabajo efectivo en el marco legal de suspensión del contrato, no nacen y, por lo mismo, no se devengan ni son exigibles en relación a los días de huelga, precisamente porque respecto de ellos no se genera el título necesario, cual es la ejecución del servicio durante el período laboral respectivo. Por ello no resultan afectadas por la suspensión temporal del contrato de trabajo aquellas remuneraciones o beneficios, cuya exigibilidad había quedado determinada en el contrato con anterioridad a la huelga, como los beneficios laborales periódicos o esporádicos, cuya exigibilidad está ligada a un evento, tiempo o fecha, y que no están directa y materialmente vinculados a la prestación de servicios determinados, sino que se perfeccionan por la sola llegada del evento, tiempo o fecha, siempre que los trabajadores se mantengan como tales en virtud del contrato de trabajo que contempla dichos beneficios. Como estos últimos requisitos son cumplidos por los trabajadores durante el período de huelga, la suspensión contractual sólo va a afectar temporalmente la exigibilidad de los señalados beneficios. Tal es el caso del pago de los aguinaldos, como el de Navidad y la Fiesta de Navidad, el bono de vacaciones, de nacimiento, de matrimonio y de fallecimiento de familiar743. Si corresponde que un trabajador goce de su feriado legal, éste se entenderá suspendido hasta el fin de la huelga744. De trabajarse horas extras o adicionales a fin de recuperar el tiempo perdido durante el desarrollo de la huelga, éstas deberán pagarse con el recargo legal contemplado para las horas extraordinarias745. Como vemos, el ejercicio del derecho de huelga cumpliendo los requisitos legales no implica un incumplimiento contractual, en aplicación del principio qui iure suo utitur, neminem laedit, ya que la ejecución de la huelga en cuanto derecho subjetivo no puede importar responsabilidad en el ámbito contractual laboral746. 12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales Durante la huelga los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales, fuera de la empresa, sin que ello signifique el término del contrato de trabajo con el empleador (art. 377 inc. segundo CT). La necesidad de subsistencia puede implicar que los trabajadores deban realizar trabajos esporádicos a fin de satisfacer sus necesidades básicas. Una organización sindical básicamente centrada en la empresa y la escasa organización del mundo laboral alejan a nuestro país de otras experiencias comparadas, donde los sindicatos a nivel nacional pueden subsidiar a los trabajadores en huelga con recursos propios. 12.6.3. Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes La posibilidad de contratar personal reemplazante o esquiroles con la finalidad de limitar los efectos de la huelga es una de las facultades más polémicas de las contempladas por nuestra legislación.

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En doctrina y derecho comparado la tendencia casi unánime opta por prohibir la contratación de esquiroles ya que dicha facultad puede desarticular la huelga como medio de presión. Para el CLS la contratación de trabajadores para romper una huelga en un sector, al que no cabría considerarse como un sector esencial en el sentido estricto del término, constituye una grave violación de la libertad sindical747. Para dicho Comité es posible la sustitución de huelguistas sólo en dos casos748, cuando se produce una huelga en un servicio esencial en el cual la legislación prohíbe dicho mecanismo de autotutela, o ante una situación de crisis nacional aguda. En los hechos, la contratación de personal reemplazante será posible sólo en la medida de que se trate de personal de baja calificación, porque a mayor especialización es más difícil procurar reemplazantes competentes. Por lo tanto, la contratación de esquiroles afecta a los trabajadores de más baja calificación, a los más débiles. Como hemos dicho, la huelga es un elemento esencial de la libertad sindical en cuanto instrumento vital para la defensa de los trabajadores. Por medio de la huelga y, en la gran mayoría de los casos, por la mera posibilidad de recurrir a la misma sin llegar a decretarla efectivamente, los trabajadores logran contrapesar el poder del empleador en las relaciones laborales. La posibilidad de contratación de reemplazantes cumple un efecto disuasivo, psicológico negativo, en los trabajadores. Se postula que el derecho de propiedad del empleador y la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa lo habilitan para contratar reemplazantes. Incluso se sostiene que la eventual derogación de esta facultad sería inconstitucional por atentar contra el derecho de propiedad. Disentimos de la argumentación anterior. Aunque el derecho de propiedad es una garantía constitucional su alcance debe armonizarse con otras garantías, tales como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho de asociación, etc. En este contexto, por mucho que un empleador sea dueño de su empresa si dentro de la misma ocupa en forma permanente o esporádica a trabajadores, o sea a otras personas, debe adoptar las medidas de seguridad y de medio ambiente de trabajo necesarias para resguardar la vida y salud de sus operarios. En el mismo sentido, si estos trabajadores desean asociarse y constituir un sindicato en dicha empresa, el empleador no puede negarse basado en su derecho de propiedad. Del mismo modo, con su empresa el empleador no puede dañar los derechos de terceros, por mucho que sea dueño de la misma. Estas reflexiones básicas las hacemos ya que es necesario concordar en que, no obstante la gran importancia del derecho de propiedad, éste no es un derecho absoluto y debe aplicarse en forma armónica con las demás garantías constitucionales, incluida la libertad sindical. En derecho comparado no conocemos hipótesis alguna que postule como inconstitucional la prohibición de contratar reemplazantes en la huelga, por una eventual vulneración del derecho de propiedad. La propia legislación reconoce los límites del derecho de propiedad del empleador, cuando peligran bienes jurídicos de mayor valor. En efecto, el art. 28 del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1967, permite a la DT decretar la suspensión inmediata de las labores cuando constituyan un peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores749. Además, las relaciones laborales deben considerarse desde la perspectiva especial que las caracteriza. Entre empleador y trabajador hay una relación de poder, donde el primero puede imponer sus términos en la relación de trabajo. Este poder es reconocido por nuestra legislación laboral, por ejemplo en la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa que se le confiere al empleador (art. 306 CT), de dictar el Reglamento Interno de la misma (art. 153 CT), de exceder la jornada de trabajo convenida cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito (art. 29 CT), de extender la jornada de los dependientes de comercio (art. 24 CT), y de alterar la naturaleza de los

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servicios, el sitio o recinto donde se prestan las labores y de modificar la distribución de la jornada de trabajo hasta en 60 minutos (art. 12 CT). Si observamos que el trabajador ha firmado un contrato, una disposición legal que permite a una de las partes “alterar la naturaleza de los servicios” pareciera que atenta claramente en contra del derecho de propiedad del trabajador750. Sin embargo, esto no es así, dadas las particularidades de la relación de trabajo que legitiman el poder empresarial dentro de la organización empresaria y, especialmente, la facultad del jus variandi contemplada en nuestro Código (art. 12). En la misma lógica, el único medio de poder reconocido a los trabajadores por la legislación es la huelga, que les permite equilibrar su posición negociadora a fin de poder contratar de igual a igual con el empleador. Si la supresión de la contratación de esquiroles es una medida inconstitucional por violentar el derecho de propiedad, también debiera postularse la inconstitucionalidad de los poderes de gestión que el CT reconoce al empleador y que le permiten alterar la “ley del contrato” en perjuicio del trabajador. En nuestra legislación, el CT aborda en forma conjunta la contratación de esquiroles con el reintegro de los huelguistas. El art. 381 inc. primero751 prohíbe el reemplazo de los huelguistas, salvo que la última oferta formulada por el empleador, en la forma y con la anticipación indicada en la ley (la señalada en el inc. tercero del art. 372), contemple a lo menos: a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento; b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses, y c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento752 por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado. Cumplidos estos requisitos, el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva (art. 381 inc. segundo). Como este nuevo inciso habla de “contratar”, ¿debe concluirse que el empleador no podría suplir las funciones de los huelguistas con otros trabajadores de la empresa? La respuesta es negativa, ya que el reemplazo de trabajadores en huelga opera en base a la contratación de nuevas personas, sin considerar la eventual “reasignación de funciones dentro de la misma”, facultad del empleador que se mantiene sin perjuicio de la huelga, en base a la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa. De hecho, acciones tradicionales de autotutela como los piquetes y el boicot han tratado de impedir la continuación de las labores que intenta el empleador en conjunto con los trabajadores que no se unieron a la huelga. En caso de que el empleador no cumpla los requisitos señalados en la letras a) y b) y en la oportunidad allí indicada, podrá contratar trabajadores reemplazantes desde el décimo quinto día de ejecutada la huelga, siempre y cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo (art. 381 inc. cuarto). Después de un largo debate se optó por esta peculiar fórmula de transacción que encarece la contratación de esquiroles, pero no la elimina. Con las reformas se mantiene vigente la posibilidad de reemplazo e, inclusive, en una de sus alternativas se mantuvo idéntica. En efecto, cuando no existe instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inc. primero del art. 381 se entenderá materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los últimos doce meses (art. 381

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inc. sexto). Este último precepto pareciera altamente inconveniente ya que el empleador podría ofrecer prácticamente un contrato en blanco, con bajos beneficios remuneracionales y con el reajuste exigido por la ley, permitiéndole contratar esquiroles desde el primer día de huelga. Además, ¿debe en este caso ofrecer el bono de reemplazo? El legislador, probablemente por olvido no lo contempló, así que en estos casos la posibilidad de reemplazo se mantuvo intacta. Asimismo, si la última oferta reúne los requisitos anteriores (letras a, b y c del inc. primero) pero no es oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo establecido para que el empleador informe sobre su última oferta (art. 372 CT), igualmente el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, a partir del décimo quinto día de hecha ésta efectiva (art. 381 inc. quinto). Por otra parte, para los efectos del reemplazo, el empleador podrá formular más de una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en él se señala, según sea el caso, y contemplar, además, el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo (art. 381 inc. séptimo). Cabe precisar, finalmente, que una vez cesada la huelga los trabajadores podrán reincorporarse a sus funciones, ya que la contratación de trabajadores reemplazantes no implica el cese de sus contratos de trabajo, que se encontraban suspendidos en virtud de lo dispuesto en el art. 377. En la misma línea, el Código regula la contratación de esquiroles y el reintegro de los huelguistas en el mismo precepto, relacionando los respectivos plazos, según el caso (art. 381). 12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal Uno de los efectos de la huelga en nuestro sistema implica la posibilidad de que el empleador recurra al cierre patronal o lock-out.

ESTA MATERIA LA TRATAREMOS EN EL PÁRRAFO 12.8. 12.7. TERMINACIÓN Ejecutada la huelga su duración puede prolongarse indefinidamente si el conflicto no se soluciona. En nuestro sistema de relaciones laborales las huelgas son muy excepcionales, la conflictividad es baja en el sector privado y la duración de las huelgas es corta. Lo normal es que continúen las negociaciones y que la huelga termine con un acuerdo entre las partes. Además, muchas veces en el respectivo instrumento el empleador se compromete al pago de los días en huelga. Básicamente la huelga puede terminar o por voluntad colectiva o por voluntad individual. Además, puede finalizar por reanudación de faenas, materia que estudiaremos en el acápite destinado a las huelgas en servicios esenciales. 12.7.1. Por voluntad colectiva La huelga puede terminar por una votación especialmente convocada al efecto o por la utilización del contrato colectivo forzoso. En el último caso, se trata de la facultad estatuida en el art. 369 incs. segundo y ss. del CT, a la cual ya hemos hecho referencia anteriormente. Este derecho de la comisión negociadora es utilizable durante toda la ejecución de la huelga, así como también antes de la misma. En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia administrativa753. En el primer caso (art. 378 inc. primero CT754), una vez declarada la huelga o durante su transcurso, la comisión negociadora podrá convocar a otra votación, a fin de pronunciarse sobre la posibilidad de someter el asunto a mediación o arbitraje, o pronunciarse respecto de un nuevo ofrecimiento del empleador.

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Este nuevo ofrecimiento deberá formularse por escrito, darse a conocer a los trabajadores antes de la votación y si fuere rechazado por éstos no tendrá valor alguno (art. 378 inc. primero CT). Asimismo, la comisión negociadora podrá convocar a otra votación para pronunciarse sobre la última oferta del empleador. Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores deberán ser acordadas por la mayoría absoluta de los involucrados en la negociación (art. 378 inc. segundo755). Participan en la votación, todos los suscriptores del proyecto de contrato colectivo, hayan o no ejecutado la huelga. La votación se realiza con las mismas formalidades de la declaración de huelga (arts. 370 y 372), pero no será obligatoria la presencia de un ministro fe si el número de trabajadores involucrados fuere inferior a doscientos cincuenta. El rechazo de la última oferta la deja subsistente. Por el contrario, el rechazo de la nueva oferta implica la invalidez de la misma. Aprobada la opción de someter el conflicto a compromiso la huelga cesará sólo si el empleador acepta el arbitraje. Constituido el compromiso, cesará la huelga y los trabajadores deberán reintegrarse a sus labores en las mismas condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo. En el caso que se haya aprobado la mediación, la huelga finalizará cuando se llegue a un acuerdo producto de dicha gestión. Aceptada la nueva proposición o la última oferta, estaremos ante un nuevo contrato colectivo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 370, 373 y 374, la última oferta del empleador se entenderá subsistente, mientras éste no la retire con las mismas formalidades establecidas en el inciso final del artículo 370, esto es, que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la IT respectiva. El retiro de la última oferta sólo puede realizarse para presentar una nueva oferta o dejar subsistente la anterior o la respuesta del empleador. Esto debido a que nuestro procedimiento reglado opera en base a una oferta del empleador que debe estar “vigente”, o sea el empleador no podría retirar su última oferta y no dejar otra vigente, ya que los mecanismos del reintegro serían inaplicables toda vez que, como veremos a continuación, los trabajadores se reintegran, a lo menos, en las mismas condiciones de la última oferta del empleador. 12.7.2. Por voluntad individual Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador deberá permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de las normas sobre reintegro que contempla el CT (art. 328). El reintegro implica que el trabajador en huelga renuncia a la misma y acepta la última oferta del empleador. Al respecto, el CT dispone que si los trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad a lo dispuesto en este artículo, lo harán, al menos, en las condiciones contenidas en la última oferta del empleador (art. 381 inc. octavo). Si se reintegran más de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociación cumpliendo los requisitos legales, la huelga llegará a su término al final del mismo día en que tal situación se produzca. En dicho caso, los restantes trabajadores deberán reintegrarse dentro de los dos días siguientes del término de la huelga, en las condiciones contenidas en la última oferta del empleador (art. 383 inc. segundo). Por el contrario, si se reintegran menos de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociación, la huelga continúa en ejecución. En esta situación, por el detallado reglamentarismo de nuestra legislación, nos encontramos ante un vacío legal ya que el art. 381 inc. octavo dispone que si los trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores, de conformidad a lo dispuesto en el Código, lo harán, al menos, en las condiciones contenidas en la

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última oferta del empleador. Pero ¿qué ocurre si posteriormente a estos reintegros parciales se llega a un acuerdo colectivo con los huelguistas? ¿Para aquellos trabajadores que se reintegraron rigen las condiciones de la última oferta del empleador o las del nuevo contrato colectivo? Pareciera que las de la última oferta del empleador, lo cual no deja de presentar diversas dificultades. Desde ya cabe precisar que les serán aplicables sólo las cláusulas normativas de la última oferta del empleador y no las obligacionales. Por otra parte, puede que el contrato colectivo alcanzado con los huelguistas contemple diversos beneficios que no serían aplicables a estos trabajadores, salvo por aplicación del efecto extensivo del art. 346 del CT. Opinamos, en el caso en análisis, que el nuevo contrato colectivo debiera regir también para los trabajadores que se reintegraron. La regla general en materia de reintegro es que los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga (art. 381 inc. cuarto CT). Si la última oferta es oportuna y reúne los requisitos estatuidos por la ley, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del décimo quinto día de haberse hecho efectiva la huelga (art. 381 inc. tercero). Dichos requisitos consisten en contemplar a lo menos: a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento; b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses, y c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado. Si la última oferta con los requisitos anteriores no es oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo establecido para que el empleador informe sobre su última oferta (art. 372 CT), los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del décimo quinto día de materializada tal oferta, o del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos sea el primero (art. 381 inc. quinto). Además, nuestro CT dispone diversas reglas complementarias del reintegro. En el caso de no existir instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inciso primero se entenderá materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los últimos doce meses (art. 381 inc. sexto). Al referirnos a la contratación de esquiroles criticamos esta norma. Para los efectos del reintegro, el empleador podrá formular más de una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en él se señala, según sea el caso, siempre y cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo (art. 381 inc. séptimo). Por otra parte, una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos señalados en el artículo 381, sobre contratación de esquiroles y reintegro, no podrá retirar las ofertas a que en él se hace referencia (art. 381 inc. noveno). El empleador podrá oponerse a que los trabajadores se reincorporen en los términos a que se refiere el Código, siempre que el uso de tal prerrogativa afecte a todos éstos, no pudiendo discriminar entre ellos (art. 383 inc. primero). Sin perjuicio de las normas descritas, mientras los trabajadores permanezcan involucrados a la negociación colectiva, quedará prohibido al empleador ofrecerles individualmente su reintegro en cualquier condición, salvo en las circunstancias señaladas en el artículo 381 (art. 382).

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La extensa normativa sobre reintegro es uno de los ejemplos de lo detallista que es nuestra legislación sindical, especialmente ante un fenómeno tan espontáneo como la huelga.

12.8. EL CIERRE PATRONAL Una vez ejecutada la huelga el empleador podrá declarar el cierre patronal, lockout o huelga patronal en su empresa. Mucho se ha discutido en derecho comparado respecto de esta facultad. Existe acuerdo en que se trata de un derecho de rango menor que la huelga, en el entendido de que esta última es vital para los trabajadores debido a su desnivel de poder con el empleador. La huelga implica un fenómeno colectivo por medio del cual la voluntad de muchos se opone a la voluntad de uno, permitiendo a los más débiles un mínimo equilibrio de poder frente al empleador. Por el contrario, en el lock-out la voluntad de uno se opone a la de muchos, en virtud del poder económico del más fuerte756. Es posible distinguir entre cierre patronal defensivo, ofensivo757 y de solidaridad o simpatía758. El primero se realiza para presionar a los huelguistas para que finalicen su movilización. El segundo es utilizado por el empleador a fin de imponer una determinada condición a los trabajadores, sin que exista un conflicto necesariamente. El tercero se produce cuando el cierre patronal busca apoyar intereses de otros empleadores. En nuestro sistema jurídico el cierre patronal es defensivo ya que se condiciona su ejercicio al derecho de huelga. De hecho, el empleador puede recurrir a este medio de presión siempre y cuando se haya acordado y hecha efectiva la huelga. La Ley sobre Seguridad del Estado, Nº 12.918, en sus artículos 12 y 11 contempla como delito castigado con penas corporales y multas el hecho de que los empresarios o patrones declaren el lock out o estuvieren comprometidos en interrupciones o suspensiones colectivas, paros o huelgas de los servicios públicos o de utilidad pública, o en las actividades de la producción, del transporte o del comercio, producido sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales. Se entenderá por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la empresa o predio o al establecimiento (art. 375 inc. primero CT). Este cierre temporal de la empresa puede ser total o parcial. Es total si afecta a todos los trabajadores de la empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos los trabajadores de uno o más establecimientos de la misma. Para declarar el lock-out parcial será necesario que en el establecimiento respectivo haya trabajadores involucrados en el proceso de negociación que lo origine (art. 375 inc. tercero CT). Para que el empleador proceda con el lock-out se requiere que la huelga afecte a más del cincuenta por ciento del total de trabajadores de la empresa o del establecimiento en su caso, o signifique la paralización de actividades imprescindibles para su funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el porcentaje de trabajadores en huelga (art. 376 CT). Los trabajadores pueden reclamar del cierre decretado por el empleador, caso en el cual la calificación de estas circunstancias de hecho será efectuada por la IT, dentro de tercero día de formulada la reclamación, sin perjuicio de recurrir judicialmente en contra de lo resuelto (art. 376 inc. segundo CT). En cuanto a sus efectos, al igual que en la huelga los contratos de trabajo se entenderán suspendidos y los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales fuera de la empresa (art. 377 incs. primero y segundo). En el caso del lock-out, el empleador deberá efectuar las cotizaciones previsionales o de seguridad social respecto de aquellos trabajadores afectados por éste que no se encuentren en huelga (art. 377 inc. final CT).

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Los establecimientos no afectados por el cierre parcial continuarán funcionando normalmente (art. 375 inc. cuarto CT). En todo caso, el lock-out no afectará a los trabajadores de confianza de la empresa (arts. 375 inc. quinto y 305 Nºs. 2, 3 y 4 CT). El cierre patronal no podrá extenderse más allá del trigésimo día a contar de la fecha en que se hizo efectiva la huelga o del día del término de la huelga, cualquiera ocurra primero (art. 375 inc. final CT). Por tanto, una vez terminada la huelga el empleador debe finalizar el cierre patronal. Por último, debemos señalar que es aplicable al cierre patronal la normativa sobre reanudación de faenas que estudiaremos en el párrafo próximo.

12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES La huelga en servicios esenciales no es una huelga común y corriente ya que sus efectos recaen en terceros ajenos al conflicto, que generalmente son trabajadores. En la gran mayoría de las huelgas los daños a terceros son más bien excepcionales, a diferencia de los servicios esenciales, los que, por su naturaleza, afectan directamente los intereses de terceras personas. Por ello este tipo de conflictos ha sido definido como terciario, tanto por recaer generalmente en el sector servicios como por sus efectos sobre terceros759. El daño producido en una huelga de servicios esenciales es difícilmente determinable a diferencia de otros conflictos, situación que se agrava cuando dichos servicios son de carácter monopólico. Estas consideraciones justifican que el legislador trate de armonizar el derecho de huelga en estos servicios con los intereses y derechos de los terceros. En forma previa debemos referirnos a lo que entendemos por servicios esenciales. La pregunta por los servicios esenciales importa abordar varios problemas: su fuente de regulación, la técnica definitoria y el contenido de la definición misma760. En efecto, no es lo mismo que los servicios esenciales sean determinados por ley o por la autonomía colectiva, o que sean enumerados o comprendidos en una definición más o menos amplia. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, de la OIT, ha estimado que sólo pueden considerarse servicios esenciales aquéllos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en toda o parte de la población761. Estos servicios pueden ser públicos o privados. Además un servicio no esencial puede devenir en esencial si la huelga que repercute en el mismo dura más de un cierto período o adquiere tal dimensión que pueden correr peligro la salud, la seguridad o la vida de la población, caso en el cual la autoridad podrá establecer un servicio mínimo a fin de resguardar los intereses de terceros o evitar daños irreparables762. Se trata de los “servicios esenciales por extensión”. En estos servicios esenciales por extensión, no se prohíbe la huelga, pero sí se establece un servicio mínimo que deberá reunir dos condiciones: por un lado, debe limitarse a cubrir las actividades estrictamente necesarias para satisfacer las necesidades básicas de la población o las exigencias mínimas del servicio, sin menoscabar la eficacia de los medios de presión. Por otro lado, en la definición de los servicios mínimos los trabajadores y sus organizaciones deberían poder opinar al respecto763. En los servicios esenciales, a diferencia de los servicios esenciales por extensión, pueden establecerse restricciones e, incluso, prohibiciones a la huelga, siempre que éstas vayan acompañadas de garantías compen-satorias764. Estas garantías compensatorias son definidas como “procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas y en que los laudos dictados deberían ser aplicados por completo y rápidamente”765. Las restricciones pueden significar la exigencia de un aviso previo o el mantenimiento de servicios mínimos, un régimen de turnos la mayoría de las veces, la

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prohibición o abstención de ejercer el derecho de huelga en ciertos períodos del año, la promoción de fórmulas de negociación, conciliación, mediación y arbitraje, llegando inclusive al establecimiento del arbitraje obligatorio766. El CT estatuye diversas regulaciones respecto de los servicios esenciales. En primer lugar, contempla la posibilidad de constituir equipos de emergencia, a solicitud escrita del empleador, cuando la huelga provoca un daño actual o irreparable en los bienes materiales de la empresa, predio o establecimiento o un daño a la salud de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios esenciales (art. 380). El requerimiento del empleador puede realizarse desde el instante en que se acuerda la huelga767. En estos casos el sindicato o grupo negociador estará obligado a proporcionar el personal indispensable para la ejecución de las operaciones cuya paralización pueda causar este daño. Para estos efectos, la comisión negociadora deberá señalar al empleador los trabajadores que compondrán el equipo de emergencia, dentro de las veinticuatro horas siguientes a dicho requerimiento. Si así no lo hiciere, el empleador podrá reclamar a la IT a fin de que se pronuncie sobre la obligación de los trabajadores de proporcionar dicho equipo. Lo anterior se aplicará cuando hubiere negativa expresa de los trabajadores, o si existiere discrepancia en cuanto a la composición del equipo. La reclamación deberá ser interpuesta por el empleador dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha de la negativa de los trabajadores o de la falta de acuerdo, en su caso, y deberá ser resuelta dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su presentación. De la resolución de la IT podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la resolución o de la expiración del plazo señalado en el inciso anterior (art. 380 incs. quinto y sexto) 768. Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el tribunal podrá disponer provisoriamente como medida precautoria el establecimiento de un equipo de emergencia (art. 393). En segundo lugar, el legislador contempla la reanudación de faenas en ciertos servicios esenciales, decretada por el Presidente de la República cuando la huelga, por sus características, oportunidad o duración cause grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes y servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional (art. 385 CT). En estos casos el Presidente de la República podrá decretar la reanudación de faenas por decreto suscrito, además, por los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción y deberá designar a un miembro del Cuerpo Arbitral que actuará como árbitro laboral, conforme a las normas del Título V del CT. La reanudación de faenas se hará en las mismas condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto de contrato colectivo769. Finalmente, otro mecanismo relativo a la huelga en servicios esenciales es la prohibición preventiva de huelga. Esta última situación grafica adecuadamente los límites establecidos respecto de la huelga. En efecto, la CPR en su artículo 19 Nº 16 inciso final, establece que no podrán declarase en huelga “las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”. Por su parte, el CT estatuye que no podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que atiendan servicios de utilidad pública, o cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional (art. 384 CT).

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Con excepción de los servicios de utilidad pública, para que opere esta prohibición será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población. En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en el CT. La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción. Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva y amplia en comparación con la doctrina de la OIT sobre la materia, afectando seriamente el principio de libertad sindical. Es imprescindible legislar a fin de disponer de una legislación más adecuada, referida tanto al sector público como al privado. Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las restricciones impuestas al derecho de huelga en ciertos sectores con el fin de hacer respetar los reglamentos de seguridad constituyen restricciones normales770 y que parece legítimo que un servicio mínimo pueda establecerse en casos de huelga cuya extensión y duración pudiera provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro. Sin embargo, para ser aceptable, un servicio mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las condiciones normales de existencia de todo o parte de la población, posibilitando, por otra parte, en lo que se refiere a su determinación, la participación de las organizaciones de trabajadores así como de los empleados y de las autoridades públicas771. Además, dicho Comité ha dictaminado que el derecho de huelga puede ser objeto de restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trata de la función pública o de servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condición de que estas restricciones vayan acompañadas de ciertas garantías compensatorias772. El CLS estima que pueden ser considerados servicios esenciales el sector hospitalario; los servicios de electricidad; los servicios de abastecimiento de agua; los servicios telefónicos, y el control del tráfico aéreo773. Por otro lado, ha precisado que no constituyen servicios esenciales, en el sentido estricto del término, la radiotelevisión; el petróleo y los puertos; los bancos; los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos; los grandes almacenes y los parques de atracciones; la metalurgia y el conjunto del sector minero; los transportes, en general; las empresas frigoríficas; los servicios de hotelería; la construcción; la fabricación de automóviles; la reparación de aeronaves, las actividades agrícolas, el abastecimiento y la distribución de productos alimentarios; la Casa de Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco; el sector de la educación; los transportes metropolitanos, y los servicios de correos774. El art. 384 de nuestro CT incluye los servicios de utilidad pública y el grave daño a la economía del país y al abastecimiento de la población, conceptos todos que amplían la prohibición de huelga más allá de los servicios esenciales en sentido estricto, privando a los trabajadores del principal instrumento de lucha que poseen para defender sus intereses y vulnerando el principio de libertad sindical. Lo mismo ocurre en el caso del art. 385, donde conceptos como el grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional, confieren a la reanudación de faenas demasiada amplitud para suprimir la huelga.

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La normativa de nuestro CT se perfila como excesivamente limitativa, lo que fomenta su falta de aplicación, proceso que es aún más evidente en los conflictos del sector público. Pareciera que la noción de servicios esenciales sirve como instrumento para limitar el derecho de huelga775. Siguiendo a Ackerman, nuestra legislación debiera orientarse en un doble sentido, hacia la “sinceridad en la adecuación a la realidad”, para que las normas se estructuren en base a los ámbitos en los que se aplicarán y a los sujetos para los que estarán dirigidas, y “sinceridad en el propósito de la regulación”, de forma que los preceptos y las limitaciones que se estatuyan estén en definitiva orientadas a permitir el ejercicio del derecho de huelga y no a impedirlo776.

12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA Aunque la huelga es el principal mecanismo de autotutela de los trabajadores, su acción colectiva comprende una gran variedad de comportamientos. Existen diversas modalidades de la acción colectiva777, tales como los comunicados, murales, carteles, el uso de brazaletes, distintivos, la realización de conferencias de prensa, de asambleas informativas, el silencio o el ruido concertados y concentrados en un breve plazo, las sentadas, serpientes o trencitos, las mini concentraciones internas, los piquetes externos, el boicot, el label o etiquetado sindical y la negativa a realizar horas extraordinarias. Los cambios en la organización del trabajo cada vez más implican que la interrupción del trabajo deje de tener su tradicional fin de presión sobre el empleador, siendo muchas veces ineficaz como mecanismo de autotutela. Por ello, al mismo tiempo cobra importancia lo que Óscar Ermida Uriarte denomina el “marketing de la huelga”, su publicidad externa o visibilidad778. Ya no tiene el mismo peso la paralización de labores, sino la publicidad o muestra u ostentación de la disidencia o conflicto, lo cual permite llegar de mejor forma a la opinión pública y presionar adecuadamente al empresario, quien puede ver afectada su “imagen corporativa” y perjudicado el compromiso de sus trabajadores con los objetivos y metas de la empresa. En este contexto las formas de conflicto han evolucionado y nos encontramos con la huelga japonesa o a la japonesa consistente en el uso de vinchas, brazaletes o distintivos a fin de expresar una situación determinada, sobre todo por el personal de contacto con el público779. Lo mismo ocurre con las concentraciones, marchas y manifestaciones, orientadas a afectar la imagen de la empresa ante la opinión pública. Asimismo, encontramos la entrega de folletos o mensajes en caja, grabaciones en los cajeros automáticos, y la huelga acontecimiento de muy corta duración, minutos inclusive, destinada a producir un efecto demostración de difusión de la noticia, evitándose el costo de la huelga tradicional. Sin duda estas manifestaciones forman parte del concepto moderno y amplio de huelga al cual hemos hecho referencia anteriormente. Otros fenómenos de asistencia y complemento de la huelga han sido los denominados piquetes sindicales, consistentes en diversas acciones de los trabajadores huelguistas, en base a sus libertades constitucionales de opinión, expresión y de reunión, a fin de convencer o impedir el trabajo de los esquiroles o reemplazantes o de los trabajadores de la empresa que no desean adherir a la huelga. Los piquetes pueden asumir dos formas, como piquetes defensivos o informativos y ofensivos780. Los primeros son lícitos e implican aquella actividad tendiente a informar y presionar a los trabajadores y a la opinión pública por medio de asambleas, reuniones, pancartas, informativos, manifestaciones, etc. Los piquetes ofensivos son ilícitos ya que utilizan la amenaza o la violencia física a fin de conseguir sus objetivos. Otras manifestaciones pueden constituir derechamente ilícitos penales, como ocurre con el sabotaje cuando los trabajadores destruyen o dañan bienes de la empresa, o el boicot que, como explica Macchiavello, “pretende evitar la celebración

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de contratos de trabajo relativos a la empresa, la recepción de suministros de servicios, combustibles y materias primas, y la colocación de productos”781. Si el boicot es producto del bloqueo físico podrá incurrirse en diversas figuras penales tales como el delito de daños o amenaza. Cuando el boicot se busca por medio de la propaganda, podrá ser lícito siempre que no se incurra en falsedades malintencionadas782. Por su parte, igualmente ilícito es el denominado boicot secundario, cuando se pretende forzar a un tercer empresario a fin de impedirle que haga negocios con un primer empresario, con el cual se ha producido el conflicto colectivo783. Desde la perspectiva empresarial, el cierre patronal o lock-out no es el único medio de presión o de autotutela. De hecho, la amplia gama de facultades de los patrones, la subordinación a que se encuentra sujeto el trabajador y la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa que detenta el empleador, le permiten utilizar una serie de mecanismos aparentemente técnicos y no autotutelares, pero que, en la práctica, pueden ejercer una gran presión respecto del trabajador si son utilizados con dicha finalidad. Dentro de estas facultades del empleador encontramos asuntos de variada índole, tales como el despido784, las sanciones disciplinarias, la concesión o no de bonos o primas especiales, la eventualidad de suspender determinados aportes voluntarios a servicios de bienestar o a seguros colectivos de salud, los ascensos o promesas de ascensos, la contratación o abstención de contratar, los permisos, las licencias, el período en el cual es posible hacer uso del feriado, el pago de una sala cuna de determinado nivel, etc. Son pocas las acciones patronales específicamente conflictivas, creadas como medios de presión y no como producto de la “utilización desviada o de la adaptación conflictiva” de otras potestades de gestión o administración de la empresa. Dentro de las primeras encontramos el cierre patronal, las listas negras y las prácticas desleales785. En la práctica será difícil determinar y probar si la utilización de la facultad de organizar, dirigir o administrar la empresa se ha utilizado en forma técnica o si, por el contrario, su aplicación obedece a una autotutela patronal, caso en el cual estaremos ante una posible práctica antisindical, sin perjuicio de la transgresión del principio de buena fe y de otros principios como el de no discriminación. La gran amplitud de facultades patronales y la naturalidad de las mismas por los caracteres de la relación laboral, explican el por qué el derecho laboral se centra en las “escasas” medidas de autotutela de los trabajadores, especialmente la huelga, principio fundamental y derecho humano esencial en toda sociedad democrática, cuya negación puede llegar a consagrar un peligroso desequilibrio de poderes.

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CAPÍTULO XIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN 13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse, formar centrales sindicales y participar en organizaciones internacionales, así como asociarse o desafiliarse de las mismas. Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos de la libertad sindical estudiados en esta obra. La libertad colectiva de federación es de gran importancia para que los sindicatos se agrupen y asocien según sus intereses. Las federaciones y confederaciones pueden otorgar fuerza a sindicatos pequeños que no detentan el suficiente poder como para negociar con sus empleadores. Sala Franco y Albiol Montesinos señalan que el fundamento de este atributo de la libertad sindical radica en la solidaridad de los trabajadores, elemento esencial del sindicalismo, que no se limita a una empresa, rama o nación786. Por otra parte, la libertad de federación es básica para que el sindicalismo haga oír su voz en los niveles superiores de negociación colectiva, en la concertación social, en la consulta que los gobiernos realicen a las organizaciones más representativas y en las actividades que los trabajadores efectúen como grupo de presión ante las autoridades políticas. Además, ciertos intereses colectivos esenciales no se radican en la unidad productiva sino en el nivel de rama o sector de actividad. Es así como si bien los aumentos salariales y las ventajas económicas particulares deben ser materia de negociación a nivel de empresa; un ingreso mínimo por sector, las condiciones elementales de seguridad en una determinada actividad, las normas mínimas ambientales y de salubridad en los puestos de trabajo, son materias de sector o rama. En este contexto la libertad de federación es vital para representar estos intereses y pactar acuerdos con los empleadores. Hace años, en nuestro país, cuando la legislación prohibía que los sindicatos industriales pudieran federarse, salvo para fines educacionales o previsionales, igualmente dichos sindicatos adhirieron a la Central Unitaria de Trabajadores, que tampoco estaba reconocida por la legislación, a fin de poder representar de mejor forma sus intereses787. En la actualidad nuestra legislación consagra la libertad colectiva de federación, pero con un importante límite, relativo a la escasa posibilidad de negociar colectivamente.

13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES Como hemos estudiado en capítulos anteriores, nuestro ordenamiento jurídico regula las federaciones y confederaciones así como las centrales sindicales en el CT. Al analizar en los distintos capítulos de este estudio el concepto de sindicato y los atributos de la libertad sindical, hemos hecho la debida correspondencia a las federaciones, confederaciones y centrales sindicales. En cuanto a la regulación de estas organizaciones, en síntesis, podemos destacar que el principio de la libertad sindical comprende dentro de sus atributos la libertad colectiva de federación y que las organizaciones de grado superior son titulares, a su vez, de todos los atributos de la libertad sindical. Por otra parte, nuestro sistema consagra la libertad de constitución, afiliación y desafiliación respecto de las federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales.

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Sin embargo, el legislador determina la cantidad de organizaciones de base o de segundo grado necesarias para conformar una organización de grado superior, lo que vulnera la libertad sindical establecida en nuestra CPR. Las finalidades que la ley establece para estas organizaciones son amplias y relacionadas a la representación de intereses colectivos. En todo lo que no sea contrario a las normas especiales que las rigen, se aplicará a las federaciones, confederaciones y centrales, las normas establecidas respecto a los sindicatos en el CT (art. 288788 del CT). Finalmente, cabe recordar que, en la práctica, las federaciones y confederaciones no pueden negociar colectivamente en nuestro sistema, en base a que las disposiciones legales no contemplan el derecho de huelga de las mismas y estatuyen que la negociación colectiva en este nivel es voluntaria.

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CAPÍTULO XIV

LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 14.1. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO La gran importancia de la consagración de la libertad sindical en nuestro sistema jurídico puede verse opacada si la tutela de la misma es insuficiente. En este contexto, la interpretación de la legislación y de los contratos colectivos asume importancia relevante según los lineamientos que el intérprete adopte en esta materia. En la actualidad nadie discute que la aplicación e interpretación del derecho implican un verdadero acto creador y no una mera aplicabilidad mecánica de sus normas a los hechos. La interpretación del derecho colectivo debe ser teleológica, considerando su finalidad protectora de los trabajadores. Los preceptos constitucionales y legales deberán interpretarse a la luz del principio de libertad sindical, en forma extensiva respecto de sus titulares y restrictiva respecto de los poderes públicos. Por su parte, la interpretación de la libertad sindical atendida su naturaleza de derecho humano esencial, debe guiarse también por los principios del derecho constitucional y del derecho internacional, considerando el principio pro libertate, como presunción general a favor de la libertad del ciudadano789 y la interpretación pro hominis, esto es siempre a favor del individuo790. Estas reglas de interpretación en alguna medida encuentran su correspondencia en el derecho del trabajo en la regla in dubio pro operario. La interpretación de los instrumentos colectivos presenta diversas dificultades. En primer lugar, en la interpretación de los mismos nuevamente nos encontramos con la discusión acerca de su naturaleza jurídica: ¿se trata de una ley o de un contrato? Si se trata de un contrato deberemos estarnos a las normas sobre interpretación de los contratos y, en caso contrario, de estimarse más cercana su naturaleza a una ley, a las de interpretación de las leyes. Cualquiera sea la tesis que el intérprete adopte, incluso la contractual, deberá reconocer las particularidades de esta figura, lo que debe acercarlo a las normas sobre interpretación de la ley. Cabe recordar para estos efectos la función normativa del contrato, que operará como una verdadera ley para una serie de sujetos, no necesariamente integrantes del grupo negociador y algunos de los cuales ni siquiera eran trabajadores de la empresa en la época de celebración del contrato. En segundo lugar, hay situaciones en que puede ser muy difícil la reconstrucción de la “intención de los contratantes” como dispone el art. 1560 del Código Civil. Las sucesivas renovaciones del contrato colectivo en el tiempo, sus modificaciones parciales, correcciones y adaptaciones que no modifican el texto anterior completamente, producen diversos regímenes colectivos en los que puede ser difícil para el intérprete la reconstrucción de la intención de las partes791. Aunque en nuestro país el art. 345 exige que el texto del nuevo contrato se baste a sí mismo, no debemos olvidar que en situaciones como la del contrato colectivo forzoso (art. 369) es difícil determinar la intención de los contratantes, sobre todo respecto del empleador, considerando, además, los cambios de circunstancias que pueden haber operado entre el contrato original y su renovación forzada. Además, atendido el efecto normativo del contrato, es necesario que su interpretación sea más bien objetiva, y no en base a la “intención de las partes”. Los instrumentos colectivos deberán interpretarse al tenor de la libertad sindical, considerando además la especial vocación protectora que detenta la contratación colectiva, sobre todo en su parte normativa, pero también en sus cláusulas obligatorias.

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Cierta doctrina es de opinión de que la parte obligatoria del contrato colectivo debiera interpretarse al tenor de las normas generales de la contratación792. Por el contrario, disentimos de esta opinión, ya que esta sección del contrato si bien se asimila en sus efectos a los contratos civiles, igualmente es funcional a la libertad sindical y a la necesidad de tutela de los trabajadores, expresada en pactos que vinculan directamente a los actores sociales, lo que justifica que su interpretación sea acorde con la libertad sindical y el desarrollo de la tutela laboral793. Respecto de la parte normativa, será plenamente aplicable la regla in dubio pro operario, por las mismas razones que justifican su aplicación respecto de la legislación estatal, ambas tutelares de la parte débil de la relación laboral. Es así como ante diversas interpretaciones de las cláusulas normativas del contrato colectivo deberá preferirse la más favorable al trabajador. En materia de interpretación del contrato colectivo, el art. 345 inc. final del CT dispone que si lo acordaren las partes el contrato podrá contener la designación de un árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver las controversias a que dé origen el contrato794. Se trata de una típica cláusula obligacional del contrato, que liga a los sujetos colectivos que lo pactan a fin de que la interpretación y resolución de las controversias por la aplicación del instrumento sea competencia del árbitro que se haya designado. Si en el contrato colectivo las partes no hubieren sometido a compromiso la solución de las controversias que él pudiere originar, conocerá de ellas el Juzgado de Letras del Trabajo (art. 395). En el párrafo próximo nos referiremos a la posibilidad de que la DT interprete los instrumentos colectivos. Sin embargo, debemos señalar que, en general, la DT aplica las reglas de interpretación de los contratos civiles en materia de interpretación de los instrumentos colectivos795. Además, esta repartición ha señalado que el contrato colectivo debe interpretarse al tenor del principio de buena fe contractual, contemplado en el art. 1546 del Código Civil. Asimismo, la DT aplica reiteradamente la teoría de la regla de conducta, recogida en el inciso final del art. 1564 del Código Civil, en orden a que el contrato debe interpretarse en la forma en que las partes lo han entendido y ejecutado, en términos tales que tal ejecución puede llegar a suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas del contrato, siempre que dicho cumplimiento sea reiterado en el tiempo796. La tesis de la regla de conducta debe aplicarse con extremo cuidado ya que, en nuestra opinión, no podría sostenerse la “supresión” de un determinado beneficio en base a dicha interpretación, como ocurre en cierta jurisprudencia de la DT797. En efecto, la no aplicación de una cláusula o la no concesión de un beneficio expresamente estipulado, no puede ser interpretado como “una aplicación práctica” de la misma, ya que constituye claramente un incumplimiento. Además, si los afectados no reclaman no puede suponerse su aceptación tácita, ya que el contrato colectivo es solemne y en el caso de que haya negociado una coalición de trabajadores, terminada la negociación, es poca la fuerza de los trabajadores individuales como para hacer respetar un contrato colectivo.

14.2. LA FISCALIZACIÓN La fiscalización es un elemento trascendental en la tutela de la libertad sindical. Fiscalizar significa “criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro”798. En el caso del derecho colectivo, este control fiscalizador busca el fiel cumplimiento de la legislación social y de los contratos colectivos de trabajo. La fiscalización opera en diversos ámbitos. Desde la perspectiva del sujeto fiscalizador, debemos distinguir entre fiscalización realizada directamente por los sindicatos y la efectuada por la DT. Al referirnos a los fines sindicales estudiamos las facultades de fiscalización de los mismos. Cabe reiterar que un sindicalismo fuerte, con presencia en el lugar de trabajo, constituye la mejor garantía de cumplimiento de las normas laborales.

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La DT tiene la facultad general para interpretar y fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral (art. 476 del CT y arts. 1º letras a y b y 5º letras b y c del decreto con fuerza de ley Nº 2 de 1967). Con la reciente reforma, de la ley Nº 19.759, se modificó el art. 477 del CT799 a fin de incrementar el monto de las multas por infracciones al Código y sus leyes complementarias que no tengan señalada una sanción especial. En cuanto al objeto de la fiscalización, ésta puede recaer en las normas heterónomas o autónomas, ya sean individuales o colectivas. No se discute la posibilidad de fiscalizar e interpretar la legislación laboral por parte de la DT, ya que existe mandato legal expreso al respecto. Sin embargo, se discute la posibilidad de que la DT interprete los instrumentos colectivos. Sobre esta materia, el art. 349 establece dos normas de gran interés. La primera, dispone que la DT cuenta con facultades expresas de fiscalización respecto del cumplimiento de los contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales (inc. final). ¿La atribución de fiscalizar comprende también la de interpretar? En nuestra opinión, considerando el acto creativo que implica toda aplicación del derecho, la facultad expresa de fiscalización implica por cierto la de interpretar estos contratos. Patricio Novoa señala que el decreto con fuerza de ley Nº 2 de 1967, ley orgánica de la Dirección del Trabajo, establece como facultad de la Dirección el “fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social”, conformando el contrato colectivo parte importante de la reglamentación social800. Agrega este autor que la facultad de fiscalizar contemplada en el art. 349, implica obviamente la de interpretar estos instrumentos estableciendo su contenido y alcance801. La DT estima por su parte que la facultad de interpretar debe entenderse como elemento consustancial, connatural e inherente del acto de fiscalización, ya que de lo contrario, en el caso de las obligaciones convencionales nunca podría verificarse plena y eficazmente la fiscalización802. No obstante, los tribunales en diversos recursos de protección han manifestado que la DT no puede interpretar los instrumentos colectivos803. La segunda norma dispone que sin perjuicio del mérito ejecutivo de los instrumentos colectivos, el incumplimiento de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos y fallos arbitrales, será sancionado con multa a beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales y su aplicación, cobro y reclamo se efectuarán con arreglo a las disposiciones del Título II del Libro V (arts. 474 y 475) del Código (art. 349 inc. segundo). ¿Quién debe aplicar esta sanción? Por la redacción de la norma, y su ubicación a continuación del inciso primero referido al mérito ejecutivo del contrato aplicado por el juzgado respectivo, pareciera en principio que debe aplicarla el juez. Sin embargo, las normas a las que se hace referencia (arts. 474 y 475) sobre aplicación, cobro y reclamo de la referida multa, nos llevan a otra conclusión. En efecto, estas normas se refieren al reclamo judicial por la aplicación de sanciones administrativas, lo que forzosamente nos hace concluir que esta multa es plenamente aplicable por la DT, sin perjuicio del reclamo respectivo. Refuerza lo anterior el inc. final del art. 349 que faculta a la DT para fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos colectivos. En consecuencia, la eventual aplicación de esta multa también implica la interpretación del contrato por parte de la DT, reforzando la tesis que hemos expuesto en este acápite.

14.3. EL FUERO SINDICAL Una de las más importantes formas de tutela de la libertad sindical es el denominado fuero sindical.

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El objetivo de esta protección busca posibilitar la absoluta libertad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos sindicales, precaviendo, especialmente, cualquier represalia por parte del empleador, particularmente el despido. Existe un concepto amplio y otro restrictivo del fuero sindical. La noción amplia comprende en esta tutela tanto a los directores sindicales como a los afiliados a la organización respectiva, sin perjuicio de que puedan contemplarse medidas de protección distintas para unos y otros804. Desde esta perspectiva amplia es posible distinguir entre una tutela esencial y otra accesoria y complementaria. La primera consistente en la protección contra el despido, las suspensiones, transferencias o cambios de funciones. La segunda abarca los permisos sindicales, la sede sindical o el derecho de informar a los afiliados805. La noción restrictiva dice relación con las medidas destinadas directamente a tutelar a los directores o dirigentes sindicales contra el despido antisindical. En las líneas siguientes nos abocaremos al análisis de la tutela esencial que comprende el fuero sindical, sin perjuicio de hacer presente que hemos hecho referencia anteriormente a otras medidas tutelares accesorias, como por ejemplo los permisos sindicales. Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora, debe ser general, o sea comprensivo de todas las actividades sindicales; debe ser amplio y por lo tanto abarcar en lo posible a los directores, pero también a los afiliados o socios del sindicato; debe ser completo y, por ende, la tutela debe comprender a todos los actos o actuaciones que causen algún tipo de perjuicio, y, finalmente, debe ser perfecto, permitiendo la mantención y vigencia efectiva del contrato de trabajo del afectado, estableciendo, inclusive, la reintegración a sus labores en caso de despido806. Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT, vigentes en nuestro país, consagran disposiciones en esta materia. El Convenio 98 dispone en su art. 1º que los trabajadores deben gozar de la adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar su libertad sindical en relación con su empleo, ya sea que el empleador condicione al trabajador a afiliarse o no afiliarse, como que se despida o perjudique al trabajador en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas del mismo. Por su parte, el Convenio 135 en su art. 1º, estatuye que los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representante de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical. Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema y, por ende, deben guiar al intérprete en la aplicación de los preceptos tutelares. Debemos precisar que el fuero laboral establecido en el CT implica que el empleador no podrá poner término al contrato de trabajado sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en caso de vencimiento del plazo del contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, o por la procedencia de alguna de las causales de caducidad (art. 174). En estos casos el juez en forma excepcional y fundadamente puede decretar la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el juez no autoriza el término del contrato, ordenará inmediatamente la reincorporación del trabajador suspendido de sus labores, disponiendo el pago íntegro de las remuneraciones adeudadas con sus respectivos reajustes e intereses, en caso de que la suspensión hubiere sido decretada sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos legales (art. 174 inc. segundo).

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Además, el inc. final del art. 477807 dispone que las infracciones a las normas sobre fuero sindical se sancionarán con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades tributarias mensuales. Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y 135 ya mencionados, en una norma de trascendental importancia (art. 215), que prohíbe en términos amplios que se impida o dificulte a los trabajadores su afiliación, o se los despida o perjudique en cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, precisando, además, que no se podrá condicionar su empleo a la afiliación o desafiliación a una organización sindical. Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310 regulan el fuero cuando se constituye un sindicato, de los candidatos a directores, de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses después de cesados en sus cargos; de los directores de federaciones, confederaciones y centrales sindicales; de los trabajadores que negocian colectivamente, y de los integrantes de la comisión negociadora que no detentan el cargo de directores sindicales. 14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato El CT dispone que desde el momento en que se realice la asamblea constitutiva gozarán del fuero sindical (art. 243) los miembros de la directiva a quienes corresponda dicho beneficio según el art. 235 inc. tercero. No obstante, cesará el fuero si no se efectuare el depósito del acta constitutiva dentro del plazo establecido en el Código (art. 224808). Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presión preventivas o las represalias posteriores cuando se formaba un sindicato. En este contexto se hacía necesario extender este fuero por un lapso anterior a la formación del sindicato, contemplando además un breve período de fuero para los socios fundadores de la organización, con posteridad a su constitución. Asimismo, era necesario un desarrollo jurisprudencial más completo de lo dispuesto en el art. 215 citado anteriormente, el cual cristaliza las normas de los Convenios 98 y 135 de la OIT, al prohibir terminantemente que se despida o perjudique en cualquier forma al trabajador por causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, lo que conlleva por aplicación de las reglas generales la necesaria nulidad de toda medida en este sentido, inclusive el despido. En este sentido, la Corte Suprema en una importante sentencia desarrolló una interesante doctrina tutelar en esta materia, que analizaremos más adelante en este mismo párrafo. Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger efectivamente la libertad sindical, la ley Nº 19.759 agregó tres incs. al art. 221809 estableciendo que los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días de realizada. Este fuero no podrá exceder de 40 días y, en una misma empresa, los trabajadores podrán gozar de este fuero sólo dos veces durante cada año calendario (art. 238). ¿Qué quiere decir el legislador de la ley Nº 19.759 al hablar de sindicato de “establecimiento de empresa”? Esta terminología extraña al CT podría generar confusiones, por lo que conviene aclarar que se trata del sindicato de empresa que se constituye en un establecimiento de la misma. Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato de trabajadores transitorios o eventuales, gozan del fuero en comento (desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva), hasta el día siguiente de la asamblea constitutiva. No obstante, este fuero los amparará sólo durante la vigencia del contrato si estuvieren contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinados, sin que sea necesario solicitar el desafuero al término de cada uno de ellos. Este fuero

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no excederá de 15 días y, en una misma empresa, los trabajadores podrán gozar del mismo sólo dos veces durante cada año calendario (art. 238). Con antelación a estas enmiendas, la Corte Suprema reconoció fuero previo a los constituyentes de los sindicatos (art. 221 incs. tercero y ss.), en una importante sentencia, aplicando los principios y garantías constitucionales vigentes en nuestro país, en materia de libertad sindical810. Los hechos que originaron el juicio laboral consisten en el despido de dos trabajadores poco antes de la celebración de la asamblea constitutiva del sindicato, de cuya realización se había informado al empleador con antelación. Al ser despedidos los actores, aún no estaba constituido el sindicato, no obstante lo cual, con posterioridad, fueron elegidos presidente y secretario del mismo. La causal de término de contrato invocada por el empleador fue la de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, sin que las circunstancias que la sustentaban fueran detalladas en las comunicaciones pertinentes. La Corte Suprema conociendo del recurso de casación en el fondo, aplicó directamente la garantía constitucional del art. 19 Nº 19 sobre derecho de sindicación y autonomía sindical, concluyendo que “entre la tesis de la inexistencia del fuero de los candidatos a la primera elección sindical o su existencia sin conocimiento por el empleador de tal circunstancia, debe optarse decididamente por esta última, la que estará acorde con la normativa y, sobre todo, como se ha expresado, recepciona la garantía constitucional del derecho de sindicarse y la autonomía de las organizaciones sindicales”811. El Máximo Tribunal complementa este razonamiento citando otras situaciones donde el mismo CT consagra fuero oponible al empleador aun sin su conocimiento de tal circunstancia, como ocurre con los arts. 201 y 309 en relación al 317, donde el legislador frente al derecho del empleador de organizar y dirigir su empresa opta por la tutela de bienes superiores, como el fuero maternal o la negociación colectiva, a los que debe agregarse el que ampara a los candidatos a directores sindicales en la primera elección812. La Corte señaló además que, “la sentencia recurrida, revocatoria de la de primer grado, es de fecha tres de agosto del año en curso, es decir, posterior a la ratificación por Chile y vigencia en nuestro país de los Convenios Internacionales del Trabajo Nºs. 87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia que frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5º de la Constitución Política de la República”813. Por otra parte, la sentencia citó lo dispuesto en el art. 215 del CT, que prohíbe, entre otras situaciones, despedir a un trabajador por causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, indicando respecto de los demandantes que “en tanto el despido de los recurrentes sea nulo, por aplicación del precepto antes transcrito, es dable concluir que pudieron ser elegidos válidamente como directores sindicales, en la asamblea respectiva, desde la cual gozaron del fuero previsto en el artículo 243 del Código del Trabajo”814. El fallo precisó que el fuero sindical para generar plenos efectos debe comprender necesariamente el período anterior a la formación del sindicato, pues en caso contrario la garantía fundamental del derecho de sindicación no estaría debidamente resguardada815. Esta interesante sentencia constituyó un trascendental precedente para los nuevos incisos del art. 221, dando directa aplicación a las normas constitucionales y a los Convenios de la OIT Nºs. 87, 98 y 135, los cuales deben ilustrar al intérprete de nuestra legislación. 14.3.2. Fuero de los candidatos a directores Asimismo, la ley establece que los trabajadores de los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales, que sean candidatos en la forma prescrita en el Código (art. 237), gozarán del fuero

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previsto en el inc. primero del art. 243, desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o empleadores y a la IT que corresponda, la fecha en que deba realizarse la elección respectiva y hasta esta última. Dicha comunicación deberá practicarse con una anticipación no superior a quince días de aquél en que se efectúe la elección. Si la elección se postergare, el fuero cesará en la fecha en la que debió celebrarse aquélla. Este mecanismo también se aplicará en el caso de elecciones para renovar parcialmente el directorio (art. 238 CT816). Con la reforma de la ley Nº 19.759, se aclara que este fuero favorece también a los trabajadores de los sindicatos interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales que sean candidatos al directorio respectivo. Indudablemente es imprescindible este fuero de los candidatos a directores, a fin de tutelar su libertad y auténtica independencia frente al empleador. De otro modo, cada vez que hubiera renovación del directorio, correría serio peligro la libertad sindical y la sobrevivencia de la organización. La ley dispone, además, que en una empresa los mismos trabajadores podrán gozar del fuero de los candidatos a directores sólo dos veces durante el año calendario (art. 238 inc. final CT). 14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses después de cesados en sus cargos El art. 243 del CT817 dispone que los directores sindicales gozarán del fuero laboral establecido en la legislación vigente, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por término de la empresa. Asimismo, durante la vigencia del fuero, el empleador no podrá, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de los directores sindicales las facultades del jus variandi que establece el artículo 12. En el caso de los directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos (art. 243 inc. final CT). En el ejercicio de sus funciones los directores sindicales deben gozar de una estabilidad mínima y de la suficiente independencia a fin de realizar su labor. A pesar de la protección legal dispensada, en la práctica, muchas veces el empleador impone su voluntad, especialmente en los sindicatos débiles, despidiendo al director, negociando su “indemnización del fuero” o integrándolo en la estructura de la empresa, por ejemplo en el departamento de bienestar de la misma. 14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales sindicales La legislación dispone que todos los miembros del directorio de una federación o confederación mantendrán el fuero laboral por el que están amparados al momento de su elección en ella por todo el período que dure su mandato y hasta seis meses después de expirado el mismo, aún cuando no conserven su calidad de dirigentes sindicales de base. Dicho fuero se prorrogará mientras el dirigente de la federación o confederación sea reelecto en períodos sucesivos (art. 274 CT). La DT ha señalado que en las elecciones de los directores de las federaciones y confederaciones, no es necesario cumplir con las formalidades establecidas en los arts. 237 y 238 del CT (sobre las candidaturas para las elecciones del directorio sindical y fuero de los candidatos), para el pleno goce del fuero establecido en el art. 274 del mismo cuerpo legal, al tenor de lo dispuesto en esta última norma818. El Código establece, además, que gozarán de fuero los integrantes del directorio de una central sindical que, al momento de su elección en ella, estuvieren amparados

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por fuero laboral o que sean directores de una asociación gremial, durante el período por el cual dure su mandato en la central y hasta seis meses después de expirado éste. Dicho fuero se mantendrá aún cuando el director de la central deje de ser dirigente de su organización base y mientras éste sea reelecto en períodos sucesivos en el directorio de la central. Además, los miembros del directorio de una central sindical que sean directores de una asociación de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, gozarán de inamovilidad funcionaria, durante el mismo lapso ya señalado (art. 283). Como precisan Thayer y Novoa, es perfectamente posible que el dirigente de la Central no sea dirigente de una organización de base, caso en el cual no gozará del fuero contemplado en la ley819. 14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente Por otra parte, nuestra legislación contempla como medida protectora, fuero sindical para todos los trabajadores que negocian colectivamente en forma reglada durante el período de negociación. Es así como se señala que los trabajadores involucrados en una negociación colectiva gozarán del fuero establecido en la legislación vigente, desde los diez días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo y hasta treinta días después de la suscripción de este último, o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado (art. 309820). La ley Nº 19.759 amplió el plazo de este fuero hasta 30 días después de la suscripción del contrato colectivo, o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral, ya que el anterior se prolongaba sólo hasta la fecha se suscripción del respectivo instrumento. Esta es una norma importante de tutela de la negociación colectiva como expresión esencial de la libertad sindical. Sin embargo, algunas veces las represalias empresariales igualmente afectan a los trabajadores que negociaron colectivamente. Ante estas situaciones creemos trascendental el desarrollo de una jurisprudencia protectora, de fomento de la libertad sindical, basada en toda la normativa vigente existente en esta materia: constitucional, internacional y legal, y que, en nuestra opinión, ha tenido escaso impacto en los fallos de nuestros tribunales. No se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del período a que se refiere este fuero (art. 309 inc. segundo). 14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisión negociadora que no detentan el cargo de directores sindicales Las coaliciones de hecho no son un sindicato permanente, con un directorio permanente, lo cual justificaba plenamente esta protección especial para los integrantes de la comisión negociadora, una vez cesada la negociación. En análoga situación, se presentaba el caso de los sindicatos que censuraron su comisión negociadora y eligieron otra nueva, donde puede haber integrantes de la misma que no formen parte del directorio, como normalmente sucede por disposición legal. En este contexto el CT dispone que el fuero para los involucrados en la negociación se extenderá por treinta días adicionales contados desde la terminación del procedimiento de negociación, respecto de los integrantes de la comisión negociadora que no estén acogidos al fuero sindical. Sin embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del referido período de treinta días (art. 310). Con la última reforma, el fuero de los trabajadores que negocian (art. 309) se extiende hasta 30 días posteriores a la suscripción del respectivo instrumento, por lo que opinamos que este fuero del art. 310 está de más por innecesario, ya que dice “se extenderá por treinta días adicionales contados desde la terminación del

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procedimiento de negociación”, lo cual ocurre automáticamente por aplicación del art. 309. Otra interpretación que podría postularse, es que como la norma empieza diciendo “el fuero a que se refiere el artículo anterior se extenderá...”, debiera entenderse que en definitiva los integrantes de la comisión negociadora que no estén acogidos al fuero sindical tendrían sesenta y no treinta días de fuero extra.

14.4. LAS PRÁCTICAS DESLEALES Complemento del fuero sindical son las prácticas desleales o antisindicales. El origen de las prácticas desleales se remonta a la ley Nacional de Relaciones del Trabajo de Estados Unidos, en 1935, conocida como ley Wagner, que prohíbe determinadas conductas patronales que se califican como de “prácticas desleales”. La prohibición de estas prácticas en el sistema norteamericano busca proteger el ejercicio de los derechos sindicales en un esquema general de “fair play” procurando, asimismo, que las limitaciones que se impongan al “libre juego” de las partes estén fundadas en la necesidad de introducir o asegurar la ética de las relaciones laborales821. La ley Wagner dispone que el empleador no puede en forma alguna interferir, restringir o coaccionar a los trabajadores por su participación en las actividades sindicales, por protestar por sus condiciones de trabajo o afiliarse a organizaciones laborales con la finalidad de negociar colectivamente. La vigilancia de las actividades del sindicato, la utilización de espías sindicales, interrogar a los trabajadores sobre estas actividades, las amenazas a los miembros del sindicato y las promesas a quienes desistan de su militancia sindical son actividades prohibidas para el empresario y constituyen prácticas laborales injustas822. Por su parte, el sindicato tampoco puede restringir o coaccionar a los trabajadores en el uso de sus derechos tutelados por la legislación. Posteriormente, en 1947, la ley de Relaciones Obrero-Patronales o Taft-Hartley, estatuye en el derecho norteamericano que estas prácticas también pueden ser realizadas por las agrupaciones de trabajadores, como ocurre en los casos de violencia, desórdenes o establecimiento de piquetes que interfieran con los trabajadores o con el público dentro o fuera de las instalaciones del empresario823. Una diferencia de esta técnica tutelar respecto del fuero sindical es que éste se inicia como una protección al director sindical frente a la eventualidad del despido, lo cual ha evolucionado hasta la tutela del trabajador contra todo acto perjudicial para su acción sindical o por causa de la misma. Por el contrario, las prácticas desleales constituyen una limitación estatal al libre juego de los actores sociales, incluyendo entre otros hechos el despido antisindical824. Otra distinción entre estas dos medidas tutelares, es que el fuero sindical por su naturaleza es unilateral, a diferencia de las prácticas desleales cuya bilateralidad implica que también pueden cometerse por las organizaciones de trabajadores825. El artículo 2º del Convenio 98 de la OIT dispone que las organizaciones de trabajadores y empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración. A modo ejemplar, esta norma establece que son actos de injerencia el fomentar la constitución de sindicatos de trabajadores dominados por el empleador o sus organizaciones, o sostener económicamente a las organizaciones de trabajadores a fin de controlarlas. Otro principio fundante de las prácticas desleales es el “principio de pureza” consistente en que las organizaciones profesionales deben ser sólo de trabajadores o empleadores, ya que no es conveniente la existencia de sindicatos mixtos. Este principio permite garantizar la libertad sindical frente al empleador y sus organizaciones826.

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Nuestro CT regula las prácticas desleales en sus libros III y IV, arts. 289 y ss. sobre “las prácticas desleales o antisindicales y de su sanción” y 387 y ss. “sobre las prácticas desleales en la negociación colectiva y de su sanción”, respectivamente. Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a) concepto y alcance de las prácticas desleales, b) titularidad, c) casos específicos, d) efectos y e) procedimiento. 14.4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales El CT define las prácticas desleales o antisindicales, en su libro III destinado a regular las organizaciones sindicales, como las acciones que atenten contra la libertad sindical (arts. 289 y 290). Por su parte, el Código define las prácticas desleales en la negociación colectiva, en su libro IV que reglamenta este tipo de negociación, como las acciones que entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos (arts. 387 y 388). Cabe preguntarse por qué el legislador ha separado la regulación de las prácticas desleales, distinguiendo entre los atentados a la libertad sindical y a la negociación colectiva. La explicación de esta doble regulación obedece a una noción restrictiva de libertad sindical, como facultad de constituir sindicatos y de afiliarse y desafiliarse de los mismos. Sin embargo, como señaláramos en los capítulos iniciales de esta obra, la libertad sindical comprende tanto la organización como la autonormación y la autotutela sindical en un solo todo inseparable e indivisible. El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse por los principios constitucionales vigentes que consagran plenamente la libertad sindical en todo su sentido y extensión, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5º de la CPR, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los Convenios 87 y 98 de la OIT. No obstante la doble regulación, en sus efectos prácticos las prácticas desleales comprenden todas las facetas y atributos de la libertad sindical. En este contexto podemos definir las prácticas desleales como toda acción u omisión que atente contra la libertad sindical, especialmente aquellas que afecten la negociación colectiva, sus procedimientos y el derecho de huelga. En conclusión, postulamos un concepto amplio de las prácticas desleales en nuestro ordenamiento, sin perjuicio de su doble regulación legislativa. Asimismo, analizando los ejemplos específicos de prácticas desleales que menciona nuestro legislador, apreciamos una tutela amplia de la misma, acorde con los atributos de la libertad sindical. 14.4.2. Titularidad Nuestra legislación consagra plenamente la bilateralidad de las prácticas desleales, uno de los caracteres que las diferencia del fuero sindical. En efecto, el CT distingue entre las prácticas desleales que pueden realizar el empleador (arts. 289 y 387), de las que pueden realizar los trabajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador (arts. 290 y 388). El Código contempla incluso la posibilidad de prácticas desleales realizadas por cualquier persona en su art. 291, por ejemplo de las directivas políticas o los funcionarios de gobierno827. 14.4.3. Casos específicos El legislador sin intención de ser taxativo, sino meramente enunciativo, señala diversos casos de prácticas desleales, que estudiaremos a continuación. 14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la formación de una organización sindical (art. 291 a); cuando se obstaculice la formación de un sindicato ejerciendo presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o beneficios, o del

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cierre de la empresa, establecimiento o faena; el que maliciosamente ejecute actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato (art. 289 a), y el que ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato (art. 289 c). Asimismo, el CT dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a). 14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y desafiliación Cometen estos atentados los que ejerzan fuerza física o moral en los trabajadores a fin de obtener su afiliación o desafiliación sindical o para que un trabajador se abstenga de pertenecer a un sindicato (art. 291 a); cuando se ejerzan presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena a fin de evitar la afiliación de un trabajador a un sindicato (art. 289 letras a y d); cuando se realicen actos de injerencia sindical, tales como ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado o condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones (art. 289 e), y el que ejerza discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical (art. 289 f). Por otra parte, la ley establece que son prácticas desleales de los trabajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a). 14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación Son aplicables en estos casos todas las normas sobre prácticas desleales. 14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentación, de representación y de disolución Cuando se ejerzan actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la organización del sindicato (art. 289 e). A su vez, se dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de algún acto de injerencia sindical, y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a). Sin duda el concepto de actos de injerencia (contemplado en el art. 2º del Convenio 98 de la OIT) es bastante amplio y el legislador sólo se limita a dar algunos ejemplos al respecto. Además, la consagración legislativa de los actos de injerencia establece en forma directa el principio de pureza en nuestro sistema. 14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuación sindical. Cuando por cualquier medio se entorpezca o impidan la libertad de opinión de los miembros de un sindicato (art. 291 b); cuando se obstaculice el funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose injustificadamente a recibir a sus dirigentes (art. 289 a); cuando se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la información a que se refieren los incisos quinto y sexto del artículo 315 (art. 289 b828); cuando se ejecuten actos de injerencia sindical, tales como intervenir activamente en la organización de un sindicato y cuando se discrimine entre los diversos sindicatos existentes otorgando a uno y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o

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concesiones extracontractuales (art. 289 e), y el que aplique las estipulaciones de un contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artículo 346 (sobre efecto extensivo de los instrumentos colectivos) sin efectuar el descuento o la entrega al sindicato de lo descontado según dicha norma dispone (art. 289 g829). Debemos destacar que producto de las enmiendas de la ley Nº 19.759 se reforzó la obligación de informar con la (nueva letra b) del art. 289, así como el deber del empleador de entregar al sindicato lo descontado según el art. 346 (letra g). Asimismo, se dispone que son prácticas desleales de los trabajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecución por parte de éste de alguna de las prácticas desleales atentatorias contra la libertad sindical que hemos mencionado, y el que presione indebidamente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a); cuando se acuerde con el empleador el despido de un trabajador u otra medida o discriminación indebida por no haber éste pagado multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier modo presione al empleador en tal sentido (art. 290 b); cuando se apliquen sanciones de multas o de expulsión a un afiliado por no haber acatado una decisión ilegal o por haber presentado cargos o dado testimonio en juicio, y cuando los directores sindicales se nieguen a dar curso a una queja o reclamo de un afiliado en represalia por sus críticas a la gestión de aquélla (art. 290 c); el que de cualquier modo presione al empleador a fin de imponerle la designación de un determinado representante, de un directivo u otro nombramiento importante para el procedimiento de negociación y el que se niegue a negociar con los representantes del empleador exigiendo su reemplazo o la intervención personal de éste (art. 290 d), y cuando los miembros del directorio de la organización sindical divulguen a terceros ajenos a éste los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial o reservados (art. 290 e). Por otra parte, el Código dispone en su art. 387 que también incurren en prácticas desleales los empleadores que se nieguen a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley y cuando se ejerzan presiones para obtener el reemplazo de los mismos (letra a); el que se niegue a suministrar la información necesaria para la justificación de sus argumentaciones (letra b); el que ejecute durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma (letra c); el que ejerza fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva (letra d), y el que haga uso indebido o abusivo de las facultades que concede el inciso segundo del artículo 317 o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva (letra e). En la misma línea, el art. 388 del CT dispone que serán también consideradas prácticas desleales en la negociación colectiva, por parte del trabajador, de las organizaciones sindicales o de éstos y del empleador en su caso, las acciones que se ejecuten durante el proceso de la negociación colectiva que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la misma (letra a); los que ejerzan fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas durante el procedimiento de negociación colectiva (letra b); los que acuerden con el empleador la ejecución por parte de éste de prácticas atentatorias contra la negociación colectiva y sus procedimientos, en conformidad a las disposiciones precedentes, y los que presionen física o moralmente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (letra c), y los miembros de la comisión negociadora que divulguen a terceros ajenos a ésta los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial o reservados (letra d). Es destacable la amplitud de materias que abarcan desde una perspectiva conceptual las prácticas desleales en nuestro sistema, comprendiendo a la libertad sindical en toda su magnitud, con varios ejemplos enunciativos y no taxativos que

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permiten la más extensa interpretación tutelar de la libertad sindical y sus diversas facetas. Además, esta normativa consagra conceptos de gran importancia, como la buena fe en la negociación y la prohibición absoluta de los actos de injerencia sindical, lo que faculta al intérprete para sancionar otras conductas u omisiones como prácticas desleales, aunque no se encuentren expresamente mencionadas en el Código. Asimismo se proscriben las discriminaciones, la utilización de la fuerza física y moral y se contempla como práctica desleal que el empleador se niegue a suministrar la información necesaria para justificar sus argumentaciones en la negociación colectiva. No obstante, como veremos más adelante, este mecanismo tutelar ha sido particularmente ineficiente para salvaguardar el principio de libertad sindical. 14.4.4. Efectos Las prácticas desleales pueden tener dos tipos de efectos: los penales y los laborales. Siempre tendrán efectos laborales, y sólo excepcionalmente tendrán efectos penales cuando las conductas antisindicales o desleales configuren faltas, simples delitos o crímenes (arts. 293 y 390). Los efectos laborales son de dos tipos: reparatorios y sancionatorios. Los reparatorios buscan un triple objetivo830, por un lado el cese de la conducta si ésta continúa ejecutándose (tutela inhibitoria), por otro el retorno al estado anterior a los hechos constitutivos de la práctica antisindical (tutela restitutoria o reposición) y por último la reparación de sus perjuicios (tutela resarcitoria). En esta materia el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a los dispuesto en el art. 292. En efecto, el CT dispone que la sentencia que establezca la práctica antisindical o desleal deberá disponer que se subsanen o enmienden los actos que constituyen dicha práctica; el pago de la multa a que se refiere la ley, fijando su monto, y que se reincorpore en forma inmediata a los trabajadores sujetos a fuero laboral separados de sus funciones, si esto no se hubiere efectuado antes (art. 292 inc. décimo831). Por su parte, el art. 389 inc. final agrega (para las prácticas desleales de los arts. 387 y ss.) que el juzgado respectivo ordenará el cese de la conducta o medida constitutiva de práctica desleal y podrá reiterar las multas hasta el cese de la misma. Además, si la práctica antisindical hubiere implicado el despido de un trabajador respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado por el fuero establecido en los artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el Juez, en su primera resolución dispondrá, de oficio o a petición de parte, la inmediata reincorporación del trabajador a sus labores, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 174, en lo pertinente (art. 292 inc. noveno832). Complementando lo anterior, el art. 294833 establece que si una o más de las prácticas antisindicales o desleales establecidas en este Libro (arts. 289 a 294 bis) o en el Título VIII del Libro IV (arts. 387 a 390), han implicado el despido de trabajadores no amparados por fuero laboral, el despido no producirá efecto alguno (art. 294 inc. primero). Estas nuevas normas buscan perfeccionar la tutela de la libertad sindical, ya que con la anterior redacción del inc. final del art. 292 se disponía que si la práctica desleal importaba la terminación del contrato de trabajo, debían aplicarse las normas generales que regulan la materia (art. 159 y ss.), además de una multa, sin posibilidad de decretar el reintegro del trabajador despedido, salvo que haya gozado de fuero. Un gran avance jurisprudencial en esta materia, lo constituyó una sentencia834, ya comentada en esta obra, de la Corte Suprema que declaraba la nulidad absoluta del despido antisindical, legitimando la posterior elección de los afectados como directores del sindicato que se estaba constituyendo. Cabe agregar que este límite no se contemplaba en las “prácticas desleales en la negociación colectiva”, donde el art. 389 inc. final dispone que el juzgado respectivo ordenará el cese de la conducta o medida constitutiva de práctica desleal y podrá

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reiterar las multas hasta el cese de la misma. Si bien desde diez días antes de la presentación del proyecto de contrato colectivo y hasta treinta días después del término de la negociación los trabajadores cuentan con fuero (art. 309), algunas de estas prácticas pueden ser anteriores o posteriores a estos plazos, caso en el cual, ante un despido por práctica desleal del art. 387 o 388, procedería la reincorporación del trabajador en aplicación de la referida norma (art. 389 inc. final). No obstante, el legislador quiso estatuir expresamente la procedencia de la reincorporación en estos casos en el art. 294. La nueva preceptiva dispone que el trabajador podrá optar entre la reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a tres meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual (art. 294 inc. tercero). Con la actual preceptiva, no sólo el despido será nulo y procederá la reincorporación en los casos de trabajadores amparados con fuero sindical, sino también cuando un despido atente en contra de la libertad sindical y afecte a un trabajador sin fuero. Se trata del reconocimiento expreso en nuestra legislación del despido antisindical, definido como todo despido que directa o indirectamente atenta o amenaza a la libertad sindical individual o colectiva. Es destacable, además, que la nueva norma en comento supera la actual división sistemática del CT en materia de prácticas desleales, siendo aplicable a los arts. 289 y ss. y a los arts. 387 y ss. Con esta regulación, nuestro país se enmarca dentro de la doctrina postulada por la OIT en esta materia. En efecto, el CLS ha dicho que los gobiernos deben tomar medidas para proteger a los trabajadores contra actos que, como el despido, pueden acarrear una discriminación antisindical en materia de empleo835. Asimismo, dicho Comité opina que no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical, mencionados en el Convenio 98, cuando, en la práctica, la legislación nacional permite a los empleadores que paguen la indemnización correspondiente al término de contrato, aunque el motivo real de despido sea su afiliación a un sindicato o su actividad sindical836. En el mismo sentido este organismo ha dicho que no se deberían autorizar los actos de discriminación antisindical bajo pretexto de despido por razones económicas837 y que ante un despido antisindical debe existir la posibilidad de reintegro del afectado a su puesto de trabajo838. Por su parte, los efectos laborales sancionatorios buscan prevenir e inhibir la realización de estas prácticas, por medio de multas y de medidas de publicidad. El Código dispone que las prácticas antisindicales o desleales serán sancionadas con multas de diez a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, teniéndose en cuenta para determinar su cuantía la gravedad de la infracción y la circunstancia de tratarse o no de una reiteración. Estas multas serán a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (arts. 292 incs. primero839 y segundo). Por un desafortunado olvido del legislador, la multa en el caso de las prácticas desleales de los arts. 387 y ss. se mantuvo en un monto más bajo, de una unidad tributaria mensual a diez unidades tributarias anuales (389 incs. primero y segundo). Asimismo, la DT deberá llevar un registro de las sentencias condenatorias por prácticas antisindicales o desleales, debiendo publicar semestralmente la nómina de empresas y organizaciones sindicales infractoras. Para este efecto, el tribunal enviará a la Dirección del Trabajo copia de los fallos respectivos (art. 294 bis840). Antes de la reforma, la publicación procedía sólo en los casos de reincidencia. 14.4.5. Procedimiento El conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o antisindicales corresponderá a los Juzgados de Letras del Trabajo (art. 292 inc. tercero841).

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En esta materia nuevamente el art. 389 inc. tercero se remite en el procedimiento a lo dispuesto en el art. 292 incs. cuarto y ss.842. La nueva normativa dispone que la IT deberá denunciar al tribunal competente, los hechos que estime constitutivos de prácticas antisindicales o desleales de los cuales tome conocimiento, y acompañará a dicha denuncia, el informe de fiscalización correspondiente. Los hechos constatados de que dé cuenta dicho informe, constituirán presunción legal de veracidad, con arreglo al inciso final del artículo 23 del decreto con fuerza de ley Nº2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Asimismo, la IT podrá hacerse parte en el juicio que por esta causa se entable. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier interesado podrá denunciar conductas antisindicales o desleales y hacerse parte en el proceso. Las partes podrán comparecer personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado. Recibida la denuncia, el juez citará a declarar al denunciado, ordenándole acompañar todos los antecedentes que estime necesarios para resolver. Citará también a la misma audiencia al denunciante y a los presuntamente afectados, para que expongan lo que estimen conveniente acerca de los hechos denunciados. La citación se efectuará por carta certificada, dirigida a los domicilios que figuren en el informe de fiscalización y se entenderá practicada al sexto día hábil desde la fecha de su recepción por el correo respectivo (art. 478 bis). La referida audiencia deberá realizarse en una fecha no anterior al quinto ni posterior al décimo día siguiente a la fecha de la citación. Con el mérito del informe de fiscalización, de lo expuesto por los citados y de las demás pruebas acompañadas al proceso, las que apreciará en conciencia, el juez dictará sentencia en la misma audiencia o dentro de tercero día. Copia de esta sentencia, deberá remitirse a la Dirección del Trabajo, para su registro. Respecto del despido antisindical estatuido por el nuevo art. 294, el trabajador deberá intentar la acción correspondiente dentro del plazo a que se refiere el artículo 168, esto es dentro del plazo de sesenta día hábiles desde la separación. ¿Procede la suspensión del plazo contemplada en el art. 168 inc. final? Por cierto, ya que la ley no distingue y además de esta forma se tutela de mejor forma la libertad sindical. El procedimiento aplicable a esta reclamación será el estatuido en el art. 292, disponiendo expresamente la ley que el juez de la causa deberá requerir el informe de fiscalización a que se refiere dicha norma. En estos casos, el CT establece que el trabajador podrá optar entre la reincorporación decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a tres meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual843. En caso de optar por esta última indemnización, su monto será fijado incidentalmente por el tribunal que conozca de la causa. Es conveniente que el monto de la indemnización adicional sea determinado por el juez dentro del marco establecido por este artículo. ¿Qué deberemos entender por el correspondiente recargo de la indemnización del art. 163? El 30% a que hace referencia el art. 168 letra a). Por otra parte, ¿qué ocurre si el empleador se niega terminantemente a la reincorporación? Este caso no se contempla en la norma, pero estimamos que deberá seguir pagando la remuneración al trabajador mientras no se produzca la reincorporación efectiva, considerando este lapso como efectivamente trabajado para todos los efectos legales. En todo caso, siempre el trabajador podrá optar finalmente por el pago de la indemnización por años de servicio, con el recargo señalado y además la indemnización adicional que determine el juez. En el caso de las “prácticas desleales en la negociación colectiva” el CT reitera que las partes están facultadas para formular la respectiva denuncia directamente ante el tribunal y que las partes podrán comparecer personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado (art. 389 incs. tercero).

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Debemos tener presente que el art. 220 Nº 4, dentro de los fines sindicales, estatuye que las organizaciones de trabajadores podrán actuar como parte en los juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas desleales. Finalmente, cabe comentar que el nuevo procedimiento abreviado contemplado por al ley Nº 19.759 responde a la ineficiencia práctica de la normativa anterior, que no permitió una tutela eficaz en los hechos. Al respecto, Corvera y Gumucio hacen presente la necesidad de invertir la carga de la prueba en estas materias ya que para el ofendido muchas veces es imposible acreditar las infracciones. Además, proponen que se contemplen sanciones pecuniarias que vayan en beneficio del sindicato y del trabajador afectado con la práctica desleal844. Sin duda, estas medidas serían de gran importancia para alcanzar una consagración efectiva de la libertad sindical en nuestro país. Debemos señalar, además, que estimamos plenamente procedente la acción de protección en estos casos, en el entendido de que cualquiera transgresión a la libertad sindical implica una vulneración de la garantía constitucional contemplada en el art. 19 Nº 19 de la CPR.

14.5. EL RECURSO DE PROTECCIÓN Una de los mecanismos más novedosos en nuestro sistema constitucional ha sido la acción de protección (art. 20 CPR). En efecto, en los últimos 25 años la procedencia de esta acción cautelar ha permitido una tutela efectiva de numerosas garantías constitucionales, fortaleciéndose la supremacía constitucional y el principio de aplicación directa de la Carta Fundamental en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto la CPR dispone lo siguiente: el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que se señalan, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (art. 20). Dentro de las garantías tuteladas con esta acción encontramos la libertad sindical contemplada en el art. 19 Nº 19 de la Constitución. Si bien se excluye la garantía referida al derecho de negociar colectivamente (art. 19 Nº 16º inc. quinto), la posibilidad de negociar en forma colectiva debe entenderse también como parte de la libertad sindical, específicamente de la autonomía sindical, expresamente consagrada en el art. 19 Nº 19º inc. tercero. Lo anterior tanto desde una perspectiva doctrinaria (según expusimos en los capítulos iniciales de esta obra) como de derecho positivo. Refuerza esta interpretación la especial tutela que contempla nuestro sistema constitucional respecto de los derechos humanos (art. 5º), lo cual debe entenderse plenamente aplicable a la libertad sindical, en toda su magnitud de potestad de autorganización, autonormación y autotutela. Sin embargo, la práctica revela la poca utilización de este gran instrumento de tutela, y la noción restrictiva de libertad sindical y de autonomía sindical que maneja nuestra jurisprudencia. En diversos fallos es posible observar un criterio claramente restrictivo de libertad sindical845, sin perjuicio de que la naturaleza de las causas digan relación con la libertad sindical sólo en su perspectiva de libertad de asociación. Es fácilmente apreciable en estos procesos un razonamiento ajeno al principio de libertad sindical, lo que en ciertos casos puede implicar una clara indefensión para los sindicatos y los trabajadores. Es el caso de otras sentencias de protección que no tutelan del todo o, derechamente ignoran, el alcance del principio de libertad sindical y su consagración en nuestra Constitución Política.

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Por ejemplo, en la causa caratulada Guerra Gómez con Agente del Banco Español Chile846, la Corte de Apelaciones de Rancagua declara que no ha lugar el recurso de protección señalando, entre otras razones, que la garantía del artículo 19 Nº 19 de la Constitución Política en lo relativo a la autonomía sindical no puede entenderse vulnerada por resoluciones judiciales que intervengan en el ejercicio de actos civiles y mercantiles propios de su calidad de personas jurídicas, que podrían ser cumplidos o ejecutados por cualquier otra persona natural o jurídica, y que en caso alguno le son propios o exclusivos por su calidad de sindicato847. Este fundamento relativo al alcance de la autonomía sindical que hemos citado, excluye del ámbito de la misma todo lo relativo al manejo patrimonial del sindicato, sin el cual difícilmente estas organizaciones pueden cumplir sus fines. Quizás era justificado en este caso limitar esta libertad, pero esto es distinto que sostener, desde una perspectiva conceptual, que la autonomía sindical no comprende un manejo patrimonial libre de interferencias externas. En otro recurso denominado Cerda Ortiz con CODELCO División Chuquicamata848, un director sindical es despedido después de haber interpuesto dos reclamaciones contra la empresa ante la IT, configurándose según el recurrente una suerte de acto de represalia que vulnera su libertad de trabajo estatuida en el artículo 19 Nº 16 inciso primero de la Constitución. La Corte de Apelaciones de Antofagasta, rechazó el recurso argumentando que la estabilidad en el empleo no se encuentra tutelada por la garantía constitucional invocada849. Esta sentencia se limita a postular que la libertad de trabajo no comprende la estabilidad en el empleo, lo cual es cierto, pero elude el fondo del problema y no tutela las garantías constitucionales que la acción de protección está destinada a proteger. Cabe recordar que la libertad de trabajo supone que la persona no será discriminada arbitrariamente, especialmente por su actividad sindical. Asimismo también forma parte de la autonomía sindical la facultad de velar por los derechos de los sindicados, razón por la que estimamos que en esta causa podría haberse vulnerado otra garantía constitucional como es la del artículo 19 Nº 19 inciso tercero de la Constitución, sin embargo el fallo no consideró ninguna de las posibilidades mencionadas, excluyendo a priori la alternativa de que haya existido un abuso y, en definitiva, una conducta atentatoria a garantías constitucionales comprendidas en la acción de protección. En otros casos, como en Sociedad Embotelladora El Sol S.A. con Inspector Comunal del Trabajo de Coquimbo850, Consorcio Agroindustrial de Malloa S.A. con Director del Trabajo851 y Sociedad Alicol con Inspector Comunal del Trabajo de Santiago Sur852, los tribunales dan valor a convenios colectivos de derecho común (impropios o plurales, individuales múltiples), situación que comentamos anteriomente al tratar acerca del convenio colectivo. En el caso Impregilo S.P.A. con Inspector del Trabajo de Linares853, la Inspección había acogido un reclamo de la Comisión Negociadora respecto del derecho a negociar colectivamente de 68 trabajadores afiliados al sindicato de la empresa, y la Corte de Apelaciones de Talca acoge el recurso y determina que los trabajadores no pueden negociar colectivamente al tenor de lo dispuesto en el artículo 305 Nº 1 del CT, que impide que los trabajadores contratados exclusivamente para el desempeño de una determinada obra o faena transitoria o de temporada puedan negociar colectivamente854. En este caso no se cuestiona la flagrante inconstitucionalidad del artículo 305 Nº 1 del Código, que violenta en su esencia una garantía constitucional como el derecho de negociar colectivamente (art. 19 Nºs. 16 inciso cuarto y 26). Es preocupante además la constatación de que los mismos actores sindicales no utilizan la acción de protección para tutelar sus garantías constitucionales, salvo para la protección de su libertad sindical en sentido restringido y no amplio. Otro grave problema que se percibe al analizar los fallos de protección es la tesis restrictiva de los tribunales en cuanto a las facultades de fiscalización de la DT, ya que

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la Corte Suprema en estos recursos ha sostenido que a dicha repartición sólo le cabe constatar si existen o no infracciones objetivas y evidentes a la legislación laboral porque de otro modo invadiría facultades reservadas a la jurisdicción y, por lo mismo, sus fiscalizadores no están facultados para calificar jurídicamente los hechos relativos a una denuncia. Asimismo, el Máximo Tribunal es de opinión de que las facultades de fiscalización no pueden ser ejercidas si entre los interesados existen divergencias sobre los hechos o situaciones a los que deben aplicarse las normas, caso en el cual el asunto deberá ser dirimido por la jurisdicción. Sin embargo, respecto de otro ente fiscalizador, como la Superintendencia de Seguridad Social, la Corte Suprema ha sostenido otro criterio, indicando que no puede calificarse formalmente de ilegal un dictamen de dicha Superintendencia emitido en ejercicio de sus atribuciones legales propias para interpretar las leyes de previsión social, recordando que interpretar es darle a un precepto alguno de los posibles sentidos855. El criterio de los tribunales afecta la tutela de las garantías constitucionales de orden laboral, especialmente la protección del trabajo y la libertad sindical. Lizama Portal critica esta doctrina de la Corte Suprema respecto de la Dirección856, ya que la fiscalización constituye per se una labor de aplicación del derecho que importa adoptar una decisión que da cuenta tanto de las disposiciones aplicables como del hecho ocurrido. Inclusive en los casos claros sería imposible para la DT efectuar esta labor ya que de todos modos implica calificar jurídicamente una determinada realidad. Por otra parte, este autor sostiene que si se restringe la tarea fiscalizadora a las decisiones rutinarias que no admiten controversia entre las partes, se impide en la práctica que la DT efectúe su misión legal, porque bastaría con que el empleador o el trabajador señalaren que no están dispuestos a cumplir con la ley o el contrato para que se excluyeran de la esfera de competencia de la Dirección. Para Lizama, además, la tesis de los tribunales atenta contra la propia ley que estatuye como único límite a la actividad fiscalizadora de la DT la inexistencia de una controversia judicial actual entre las partes. Por otro lado, el mismo ordenamiento jurídico permite que la actuación de la DT sea revisada judicialmente, dando cumplimiento al principio de plenitud jurisdiccional. La DT ha sostenido que existiendo el reclamo judicial del art. 474 del CT la acción de protección no puede ser acogida transformándose en una suerte de sustituto jurisdiccional. Sin embargo, esta alegación no es correcta ya que el art. 20 dice: “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, confirmando su procedencia aunque existan otras acciones jurisdiccionales para el caso concreto. Opinamos que el criterio de los tribunales ha sido errado, en primer lugar, porque la libertad de trabajo y la libre contratación no implican una suerte de consagración absoluta de la autonomía privada en nuestra Constitución. Cabe recordar, además, que se optó por tutelar con el recurso de protección sólo la “libertad de trabajo” excluyendo “su protección”, a fin de no recargar al Estado con eventuales demandas sociales. Sin embargo, esto no significa que pueda ampararse la “libertad de trabajo a secas”, vía protección, vulnerando el complemento de dicha garantía formulado en la expresión: “y su protección”, que consagra constitucionalmente la tutela del trabajo en sí. Por medio de la acción de protección es dable tutelar la libertad de trabajo y de contratación, pero sin que ello permita citar estas libertades a fin de amparar transgresiones a las normas protectoras de derecho laboral, amparadas en la garantía constitucional de protección del trabajo. Con la tesis de la Corte, podríamos quedar, en la práctica, sin derecho del trabajo.

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Creemos, además, que los titulares de la libertad de trabajo, de contratación, de desarrollar libremente una actividad económica y de propiedad, no pueden sostener que se encuentran en el “legítimo ejercicio de un derecho” que les permita accionar de protección, si con la actuación supuestamente legítima invocada transgreden otras garantías constitucionales, estén o no estas últimas amparadas por la protección. Por ejemplo, los tribunales desecharon un recurso de protección en contra de la DT por estimar que la actuación del empleador era arbitraria al no conceder el feriado anual en la época acostumbrada en los últimos veinte años, supeditando su inicio a la fecha en que finalizara el proceso de negociación colectiva857. En otra protección, también rechazada, se determinó que el recurrente no se encontraba en el legítimo ejercicio de su derecho, ya que por medio de un supuesto contrato de suministro de personal se estaban violentando diversas normas laborales que imponen a los empleadores deberes como el de gratificar, negociar colectivamente, reconocer años de servicio, relacionarse con sindicatos, etc.858. En dichas sentencias los recurrentes citaban garantías como la libre iniciativa económica, la libertad de trabajo y el derecho de propiedad. No obstante, en ambos casos la Corte Suprema validó la actuación fiscalizadora de la DT ya que los actores no se encontraban en el legítimo ejercicio de su derecho. Confirma lo anterior una sentencia que dispuso: “El derecho de propiedad en sus diversas especies…, se encuentra establecido para resguardar derechos legítimamente adquiridos y no para proteger una situación que tenía el recurrente por error…”859. En otro fallo se sostiene que “el legítimo ejercicio del derecho del recurrente se halla impedido por su propia situación de incumplidor de obligaciones que libremente ha contraído con la cooperativa recurrida”860. En la misma línea, otra resolución postula que “el ejercicio que se priva, perturba o amenaza debe ser legítimo, vale decir, que aquel que lo impetra tenga el pleno y legal ejercicio de él, sin que pueda caber duda acerca de si lo tiene o no”861. Finalmente, los tribunales han sostenido que “un derecho dudoso no reviste el carácter de “legítimo” para hacer procedente el recurso de protección”862. Un caso paradigmático lo han constituido numerosos recursos de protección en los cuales los tribunales han tutelado la libertad de contratación o el derecho de propiedad del empleador, emanados de convenios colectivos de derecho común (impropios o plurales, individuales múltiples o de adhesión), que no constituyen un instrumento colectivo, transgrediendo, de esta forma, otras garantías como la protección al trabajo (19 Nº 16), la libertad de contratación de los trabajadores (19 Nº 16) y el derecho de negociación colectiva (19 Nº 16). No importa que algunas de estas garantías no sean tutelables vía protección, ya que la referida acción no discrimina entre garantías constitucionales de diferente rango, jerarquía o nivel, sino más bien entre garantías civiles y políticas, y económicas, sociales y culturales. Tampoco es trascendente que los recurridos no citen estas garantías, ya que debemos tener presente que la jurisprudencia ha estimado que puede acogerse el recurso aunque se cite mal una garantía, en el entendido de que el Tribunal cuenta con un amplio poder inquisitivo, aplicándose la máxima iura novit curia, o sea el juez sabe el derecho y debe aplicarlo aunque éste no sea correctamente invocado por el actor863. Por lo tanto, las garantías constitucionales deben interpretarse en armonía con los demás derechos fundamentales, evitándose que el recurso de protección sea utilizado en forma desviada para tutelar transgresiones evidentes de otras garantías constitucionales, estén o no comprendidas en su ámbito de aplicación. En este sentido, en una causa caratulada Fonck O‘Brien y otro con Alcalde de la Municipalidad de Santiago, se dice que si bien el numeral vigésimo tercero del art. 19 ya citado, asegura a toda persona la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, tal libertad -según la misma disposición- está limitada por lo prescrito en otros preceptos de la Constitución”864.

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En tercer lugar, en lo relativo a la facultad de fiscalizar que la ley otorga a la DT, la tesis de los tribunales expuesta y criticada por Lizama, en nuestra opinión, también pasa por alto el fundamento del derecho del trabajo así como su base en nuestra Constitución, no sólo en las garantías propiamente laborales sino en otras como el derecho a la vida y de propiedad de los trabajadores. Si la Corte constata ilegalidades o arbitrariedades debe entrar al fondo del asunto, inclusive aunque la protección sea una acción cautelar de urgencia. Como señala el profesor Soto Kloss “la alegación de ser de “lato conocimiento” el asunto llevado en protección no pasa de ser un artificio inaceptable, pues vulnera de modo frontal el derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 19 Nº 3 de la Constitución) y de tutela jurisdiccional (art. 5º inc. segundo de la Constitución)”865. No obstante, dicha constatación debe ser a favor de la justicia y, por ende, de los recurrentes o recurridos, empleadores o trabajadores según el caso. Lo que no debe suceder es que se amparen irregularidades en el orden laboral por sostener que la DT no puede interpretar o resolver conflictos. El tribunal de protección debe analizar el fondo del asunto, considerando que muchas veces dichas irregularidades afectan a los trabajadores, parte débil de la relación laboral, y que esas situaciones no sólo transgreden las garantías constitucionales de orden laboral, sino otras garantías conexas como el derecho a la vida, de asociación, de opinión, de propiedad, etc. Por otra parte, si efectivamente la actuación de la DT ha sido arbitraria, el tribunal de protección deberá fallar a favor del empleador, pero ya no en base a criterios formales sino de fondo. Por último, creemos que en ciertas situaciones, cuando la DT en su fiscalización constata transgresiones a garantías constitucionales amparadas por la protección, de continuar la tesis sostenida por los Tribunales, perfectamente podría la misma DT accionar de protección contra el empleador incumplidor, en base a la informalidad y extensión de dicha acción constitucional. Por ejemplo, cuando la DT constate infracciones a la libertad sindical, o al derecho de propiedad de los trabajadores, en relación al pago de las remuneraciones u otras materias. De hecho, Soto Kloss señala entre los legitimados activos para interponer el recurso los organismos públicos, citando un caso en el cual la Sindicatura de Quiebras interpuso una acción de protección en contra de la IT, sin perjuicio de que ambos son órganos de una entidad que actúa jurídicamente bajo el nombre Fisco, persona jurídica de derecho público866.

14.6. OTROS MECANISMOS Los otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, los encontramos en la propia Carta Fundamental. Al respecto, debemos considerar que nuestra Constitución Política consagra en plenitud el principio de libertad sindical, tanto como garantía constitucional (art. 19 Nºs. 16 y 19) como en su calidad de derecho humano esencial contemplado en los tratados vigentes en nuestro país (art. 5º inc. segundo). Por lo tanto, al tenor de lo señalado, serán aplicables a la libertad sindical los diversos principios y mecanismos tutelares que conforman un solo todo en nuestro sistema constitucional. En este contexto, cabe indicar, sin perjuicio de la acción de protección ya referida anteriormente, los principios de supremacía constitucional y de vinculación directa (arts. 6º y 7º), el respeto al contenido esencial de los derechos constitucionales (art. 19 Nº 26), el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80), las facultades del Tribunal Constitucional (art. 82), y las potestades y facultades de control de la Contraloría General de la República (art. 88). La Corte Suprema ha ratificado en diversos fallos la aplicabilidad directa de las normas constitucionales. Por ejemplo, en un caso en que determinó la procedencia del pago de remuneraciones correspondientes al período del fuero, en el caso del despido

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indirecto que afecta a un trabajador aforado, el Máximo Tribunal señala que “la autonomía de las organizaciones sindicales, como una expresión de la libertad sindical, tiene base en nuestro ordenamiento jurídico en la propia Constitución Política de la República867, agregando que la situación especial del dirigente sindical aforado, que inicia un proceso por despido indirecto, “no tiene una regulación y tratamiento específico en nuestro ordenamiento, y su solución definitiva debe ser encontrada en los principios informantes del derecho Sindical a que se ha aludido”868. En otra sentencia de la Corte Suprema869 ya comentada al estudiar el fuero sindical, se recurre a la doctrina que inspira la garantía constitucional del derecho de sindicación870, citando más adelante la garantía constitucional del art. 19 Nº 19 sobre derecho de sindicación y autonomía sindical, para fundar el fallo. Asimismo, la Corte señala en esta causa que, frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5º de la Constitución Política de la República871. A nivel legal, cabe destacar los arts. 2º y 5º del CT. El primero, dispone que son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, definiéndolos como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (art. 2º incs. segundo y tercero872). Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones el CT establece que son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas al definir los actos de discriminación lo que, por cierto, incluye la “sindicación”, o sea, la libertad sindical. Otra norma de gran importancia es el nuevo inc. primero del art. 5º del CT873, en el sentido de que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Dentro de estas garantías constitucionales ciertamente encontramos a la libertad sindical en toda su magnitud. Dentro de los mecanismos tutelares de la libertad sindical, podemos mencionar el procedimiento judicial colectivo, estatuido en los arts. 391 y 396 del CT, al disponer que será competente para conocer de las cuestiones a que dé origen la aplicación del Libro IV, sobre negociación colectiva, el Juzgado de Letras del Trabajo del lugar en que se encuentre la empresa, predio o establecimiento sujetos al procedimiento de negociación, sin perjuicio de las excepciones legales que entreguen el conocimiento de estos asuntos a otros tribunales (art. 391). Finalmente, en cuanto al procedimiento, el Código establece que las causas cuyo conocimiento corresponda a los Juzgados de Letras del Trabajo en conformidad con lo dispuesto en el Libro IV y respecto de las cuales no se hubieren establecido normas especiales, se regirán por el procedimiento general establecido en el Título I del Libro V del CT.

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ÍNDICE 1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO....................................................................6 1.2. DEFINICIÓN..........................................................................................................11 1.3. CARACTERES........................................................................................................13 1.3.1. Informal.........................................................................................................13 1.3.2. Instrumental..................................................................................................14 1.3.3. Contingente...................................................................................................15 1.3.4. Normativo......................................................................................................15 1.3.5. De autotutela.................................................................................................15 1.4. FUENTES..............................................................................................................16 1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor..........................................................16 1.4.2. Sistema de autonomía colectiva plena63.......................................................18 1.4.3. Sistemas mixtos.............................................................................................20 1.4.4. Relaciones entre fuentes...............................................................................21 1.5. LA LEGISLACIÓN SINDICAL EN CHILE....................................................................22 2.1. LA LIBERTAD SINDICAL.........................................................................................29 2.1.1. Concepto........................................................................................................29 2.1.2. Naturaleza jurídica.........................................................................................31 2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos....................................................31 2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial................................32 2.1.3. Clasificaciones...............................................................................................34 2.1.4. Consagración internacional............................................................................34 2.1.5. Régimen constitucional..................................................................................37 2.1.5.1. La Negociación Colectiva.........................................................................37 2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual.................................................................37 2.1.5.3. La Autonomía Colectiva o Sindical...........................................................38 2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalización de la libertad sindical............38 2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL................................................................42 2.2.1. Libertad de constitución.................................................................................43 2.2.2. Libertad de afiliación......................................................................................43 2.2.3. Libertad sindical negativa..............................................................................43 2.2.4. Libertad colectiva de reglamentación............................................................43 2.2.5. Libertad colectiva de representación.............................................................43 2.2.6. Libertad colectiva de disolución.....................................................................43 2.2.7. Libertad colectiva de actuación sindical.........................................................43 2.2.8. Libertad colectiva de federación....................................................................46 3.1. NOCIÓN DE SINDICATO........................................................................................47 3.2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINES............................................................................48 4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN..........................................................................53 4.2. LA ORGANIZACIÓN SINDICAL...............................................................................53 4.2.1. Sindicato de empresa....................................................................................55 4.2.2. Sindicato interempresa..................................................................................59 4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes.....................................................60 4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios......................................60 4.2.5. Otros sindicatos de base................................................................................60 4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones internacionales. 61 4.2.7. Ámbito del derecho de sindicación................................................................61 4.3. LA CONSTITUCIÓN DE SINDICATOS......................................................................61 4.3.1. Asamblea constitutiva....................................................................................62 4.3.2. Depósito.........................................................................................................64

4.3.3. Control...........................................................................................................64 5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN................................................................................66 5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS DE SEGURIDAD SINDICAL..67 6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN..................................................70 6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES...............................................................................70 6.3. LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS...............................................71 6.3.1. Asamblea de reforma.....................................................................................71 6.3.2. Depósito.........................................................................................................71 6.3.3. Control...........................................................................................................71 7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN...................................................73 7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL...................................................................................76 7.2.1. La asamblea sindical como órgano supremo.................................................76 7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas.........................................................77 7.2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo..................................................77 7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical......................77 7.2.5. Garantías procesales.....................................................................................78 7.2.5.1. Garantías previas a la elección................................................................78 7.2.5.2. Garantías relativas al acto mismo de elección.........................................79 7.2.6. Período, censura y vacancia..........................................................................79 7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN.................................................................81 7.3.1. Delegado de personal....................................................................................81 7.3.2. Delegado sindical...........................................................................................82 7.3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comités Bipartitos de Capacitación337.............................................................................................................83 8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN...........................................................84 8.2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN..................................................................................84 8.2.1. Voluntaria......................................................................................................84 8.2.2. De orden público............................................................................................84 8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN........................................................................85 8.4. CONSIDERACIONES FINALES................................................................................85 9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL.............................................86 9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL...........................................................................86 9.2.1. Funciones de la asamblea sindical.................................................................87 9.2.2. Funciones del directorio sindical....................................................................87 9.2.3. Permisos sindicales........................................................................................88 9.2.3.1. Permiso básico o general.........................................................................89 9.2.3.2. Permiso complementario.........................................................................90 9.2.3.3. Permiso pactado......................................................................................91 9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL....................................................................................91 9.3.1. Conformación del patrimonio.........................................................................92 9.3.2. Administración patrimonial............................................................................92 9.3.3. Control de los afiliados...................................................................................92 9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio.............................................................93 10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN..................................94 10.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y DEFINICIÓN........................................................................................................................97 10.2.1. La negociación colectiva como determinadora de remuneraciones.............98 10.2.2. El carácter restrictivo de la noción de productividad del trabajador............99 10.2.3. La polifuncionalidad de la negociación colectiva........................................100 10.2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y generador de cesantía..................................................................................................101 10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la negociación .....................................................................................................................................101 10.2.6. Definición...................................................................................................102

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10.3. CLASIFICACIONES.............................................................................................102 10.4. ÁMBITO OBJETIVO............................................................................................103 10.5. ÁMBITO SUBJETIVO..........................................................................................105 10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR..................................................106 10.7. PROCEDIMIENTO..............................................................................................108 10.7.1. Inicio de la negociación..............................................................................109 10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente.....................110 10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente.........................................................111 10.7.2. Negociaciones............................................................................................114 10.7.3. Acuerdo.....................................................................................................116 10.8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE........................................................................116 10.8.1. La mediación..............................................................................................117 10.8.2. El arbitraje.................................................................................................117 10.9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR.......................................118 10.10.1. Procedimiento general.............................................................................121 10.10.2. Procedimiento especial............................................................................122 11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS...................................................................129 11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN...........................................................129 11.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO........................................132 11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO..........................................................133 11.5. SUJETOS...........................................................................................................135 11.5.1. Parte empleadora......................................................................................135 11.5.2. Parte trabajadora.......................................................................................136 11.5.3. Sujetos beneficiados..................................................................................139 11.6. CONTENIDO.....................................................................................................139 11.7. EFECTOS..........................................................................................................143 11.7.1. Eficacia normativa.....................................................................................144 11.7.1.1. Efecto imperativo o real.......................................................................145 11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus.......................................................146 11.7.1.3. Efecto de ultraactividad.......................................................................147 11.7.2. Eficacia personal........................................................................................148 11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada.....................149 11.7.2.2. El efecto colectivo................................................................................150 11.7.2.2.1. Sujetos...........................................................................................151 11.7.2.2.2. Objeto............................................................................................153 11.7.2.2.3. Efectos...........................................................................................154 11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO................................................................................157 11.8.1. No existe contrato colectivo anterior.........................................................157 11.8.2. Existe contrato colectivo anterior..............................................................157 11.8.3. Otras situaciones.......................................................................................157 11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO..............................................................................159 12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL...............................................................................167 12.2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y GENERALIDADES......................................167 12.3. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD............................................................172 12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA..............................................................173 12.4.1. Tipología de la huelga................................................................................173 12.4.2. Situaciones en que procede.......................................................................174 12.4.2.1. La huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti contractus o excepción del contrato no cumplido.......................................................................174 12.4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada.....................................175 12.4.2.3. La huelga en el sector público.............................................................175 12.5. PROCEDIMIENTO..............................................................................................175 12.5.1. Convocatoria..............................................................................................176 12.5.2. Aprobación.................................................................................................177

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12.5.3. Ejecución...................................................................................................177 12.6. EFECTOS..........................................................................................................179 12.6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo..................................180 12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales............................................180 12.6.3. Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes.......................180 12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal........................................................183 Esta materia la trataremos en el párrafo 12.8..........................................................183 12.7. TERMINACIÓN..................................................................................................183 12.7.1. Por voluntad colectiva................................................................................183 12.7.2. Por voluntad individual..............................................................................184 12.8. EL CIERRE PATRONAL.......................................................................................186 12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES....................................................187 12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA..........................................................190 13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN.......................................................192 13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES.....................192 14.1. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO..............................................194 14.2. LA FISCALIZACIÓN............................................................................................195 14.3. EL FUERO SINDICAL.........................................................................................196 14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato...................................................198 14.3.2. Fuero de los candidatos a directores.........................................................199 14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses después de cesados en sus cargos.............................................................................................200 14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales sindicales......................................................................................................................200 14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente...........................201 14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisión negociadora que no detentan el cargo de directores sindicales......................................................................................201 14.4. LAS PRÁCTICAS DESLEALES.............................................................................202 14.4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales..........................................203 14.4.2. Titularidad..................................................................................................203 14.4.3. Casos específicos.......................................................................................203 14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución.................................203 14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y desafiliación..................204 14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación...................................204 14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentación, de representación y de disolución..................................................................................204 14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuación sindical........................204 14.4.4. Efectos.......................................................................................................206 14.4.5. Procedimiento............................................................................................207 14.5. EL RECURSO DE PROTECCIÓN..........................................................................209 14.6. OTROS MECANISMOS.......................................................................................213

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