El Delito de Prevaricato

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Facultad de Derecho y Ciencia Política

El Delito de Prevaricato en el Perú

CURSO: Derecho Penal IV DOCENTE: Dr. Robinson Gonzales GRUPO: ALVA LIRIO, Carlos Alberto AMARO PALOMINO, Katherine Mabel

Ciudad Universitaria, 5 de diciembre de 2012.

El Delito de Prevaricato en el Perú

1. Introducción

No es difícil percatarse que dentro de la doctrina y jurisprudencia nacional existe un escaso tratamiento del delito de prevaricato, el mismo que no ha sido objeto de un estudio profundo por los penalistas peruanos, hecho que se verifica fácilmente por las pocas referencias jurisprudenciales que existen en los Códigos Penales comentados y en algunos libros de Derecho Penal Especial. Sin embargo, dicha dificultad no constituye argumento sólido para dejar en cautiverio el estudio de dicho delito, razón por la cual el presente Artículo tratará de determinar las características del delito de prevaricato, y examinar cual debería de ser la mejor forma de interpretar el mismo, ello en base al análisis histórico del tipo penal y en función a como se ha sido interpretado en otras experiencias el mencionado delito. 2. Origen Histórico

Etimológicamente el término prevaricato proviene de dos voces latinas: “ prae” (delante) y “vicar e”  (abrir las piernas), dos palabras que conjuntamente aluden al acto de quien da un traspié o, en su defecto, de quien invierte el orden lógico de las cosas1. Dicha definición es extendida por la Real Academia de la Lengua Española que define al prevaricato como la acción de cualquier funcionario que falta a los deberes de su cargo 2. En la actualidad la mayoría de los estudios arriban a la conclusión de que el delito de prevaricato es uno de los pocos delitos que presenta un origen remoto. La 1

SALAZAR, Alonso; “El prevaricato en el derecho penal costarricense”; En: Revista de Ciencias

Jurídicas

N°

117

Setiembre

-

Diciembre

del

2008.

Edición

digital

extraída

de:

http://www.latindex.ucr.ac.cr/ciencias-juridicas-117/ciencias-juridicas-117-05.pdf. 2

Ver en: www.rae.es 2

razón de ello se basa en que en la antigüedad el Derecho Romano conocía de la llamada acción “ P erduelito” , una acción que comúnmente se ejercía frente a la violación de los deberes que incurría el magistrado. Por su parte, la “ Lex Cornelia”  incluía dentro de sí la posibilidad de castigar al pretor que se apartara de la correcta aplicación de las leyes 3, hecho que también se encontraba contemplado en el “Digesto”4. En ese sentido, la idea de castigar a un magistrado, pretor o juez por el incumplimiento de sus deberes no era del todo extraña en la antigüedad; sin embargo, y como bien lo afirma Carlos Fontán, en la antigüedad el término prevaricato no solo hacía referencia a las sanciones que pudieran ser ejercidas contra un magistrado, pretor o juez, sino que también dicho término aludía a las sanciones que podían ejercerse por el contubernio entre las partes o a la infidelidad de los apoderados o consultores. Por ejemplo, en el Derecho romano se calificaba de prevaricador al acusador que, habiendo asumido ese carácter en  juicio público, llegaba a un entendimiento con el acusado para torcer la justa decisión de la justicia, sentido que pasó la institución al Derecho canónico 5. Por ello es que no resulta del todo extraño (y curioso a la vez) que desde el punto de vista del derecho comparado no exista uniformidad en cuanto al contenido de la voz “prevaricato”  debido a que en muchas legislaciones extranjeras se identifica al prevaricato como un delito de patrocinio infiel tal cual era entendido en la antigüedad.

Por ejemplo,

el artículo 271° del Código Penal Argentino

(perteneciente al Capítulo X titulado Prevaricato, el mismo que forma parte del Libro de los Delitos Contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional) establece que: “Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial  que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, 3

SALAZAR, Alonso; Ob. Cit.

4

FONTÁN, Carlos; “Derecho Penal, Parte Especial ”; Décima Edición; Editorial Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1985; pág. 889.

5

FONTÁN, Carlos; Ob. Cit. 3

simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada”  (el subrayado es

nuestro)6. En ese sentido, una primera conclusión es que históricamente el delito de prevaricato ha sido utilizado tanto para castigar acciones de magistrados o jueces, como acciones de abogados u terceras personas que no necesariamente ostentaban un cargo de la administración pública. Veremos que en el caso peruano el legislador opto por la primera opción, es decir, considerar que los sujetos activos de dicho delito son jueces o fiscales que ostentan un cargo de la administración pública negando dicha categoría a otras personas que no sean esas dos. 3. El Delito de Prevaricato en el Perú

Históricamente el delito de prevaricato ha estado descrito en el artículo 170° incisos 1, 3 y 5 del Código Penal de 1863, el mismo que sancionaba al juez que expedía una sentencia definitiva manifiestamente injusta o citaba hechos y resoluciones falsas o se apoyaba en leyes supuestas o derogadas. En el Código Penal de 1924 el delito de prevaricato estaba previsto en el artículo 354° (dentro de los delitos contra los deberes de función) y con la modificatoria por Decreto Legislativo N° 121 se amplió como agente al Fiscal, ello seguramente para estar a la par de la instalación del Ministerio Público como organismo independiente y autónomo de la persecución pública (ello a partir de la Constitución de 1979 y su Ley Orgánica, mediante Decreto Legislativo N° 052 del 19 de marzo de 1981) 7.

6

Para mayor información leer el Código Penal de la Nación Argentina - Ley 11.179. Edición digital extraída de: http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_arg_codigo_penal.htm.

7

 ARBULÚ, Víctor; “El delito de prevaricato de jueces y fiscales ”. Edición digital extraída de: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20110507_04.pdf. 4

Dicha concepción fue tomada por el vigente Código Penal de 1991, el cual incorporó en el artículo 418° el delito de prevaricato, considerándose como sujetos activos a jueces o fiscales. El texto original reprimía al Juez o el Fiscal que dictaba resolución o emitía dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citaba pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoyaba en leyes supuestas o derogadas8. Sin embargo, por Ley N° 28492 le suprimió el elemento descriptivo al tipo penal “a sabiendas” 9. En ese sentido, hay que tener presente que el delito de prevaricato tal cual está regulado en nuestra legislación sanciona al funcionario judicial o administrativo que dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos falsos. Esa es la línea conceptual de este delito el cual no sanciona el yerro sino el abuso del derecho10. De lo anteriormente expuesto se extraen dos conclusiones fundamentales: En primer lugar, el delito de prevaricato prevé y sanciona al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos, pero a la vez, la hermenéutica jurídica y los indeterminismos del lenguaje plasmados en la ley, no solo autorizan sino que obligan al juez y/o funcionario a interpretar la ley en procura de una correcta aplicación del derecho, por lo que al entrar al análisis y estudio del delito de prevaricato, ha de tenerse presente siempre que no es el yerro sino el abuso del derecho lo que se tipifica como delito, 8

Antigua redacción del Artículo 418° del Código Penal de 1991: “ El Juez o el Fiscal que, a

sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita  pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o d erogadas, será repri mido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”  (el subrayado es

nuestro). 9

Nueva redacción del Artículo 418° del Código Penal de 1991: “El Juez o el Fiscal que dicta

resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita  pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o d erogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”. 10

ARBULÚ, Víctor; Ob. Cit. 5

pues desde luego errare humanum est  y por ello, no podría el ordenamiento  jurídico por una parte exigir del intérprete precisamente que dé sentido a la ley y por otra castigarle por haberlo hecho 11. 3.1.

Bien Jurídico Protegido

 Al encontrarse este delito dentro del Capitulo III conocido como los Delitos contra la Administración de Justicia, su bien jurídico tutelado, a diferencia de los delitos contra la Administración Publica, posee un carácter específico pues pretende tutelar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia. De allí que lo que se pretende castigar vía penal son aquellos incumplimientos más graves de los deberes jurisdiccionales (juez y fiscal).  Algunos autores, como Sebastián Soler, señalan que si bien el delito de prevaricato tutela genéricamente el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia; ello no es lo único, ya que específicamente protege la legalidad, la rectitud y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la misma. 3.2.

Sujeto Activo

De acuerdo al artículo 418° del Código Penal, el sujeto activo del delito de prevaricato es el Juez o el Fiscal que dicta resolución o dictamen, respectivamente. Sin embargo, algunos autores consideran que pueden ser  agentes de dicho delito los magistrados del Tribunal Constitucional, ya que éstos ejercen función jurisdiccional, como lo hace un Juez del Poder Judicial. Pues bien, respecto a la figura del Fiscal no caben dudas, dado que en nuestro sistema penal, la función del mismo se encuentra en manos del Ministerio Público. Sin embargo, en cuanto a la figura del Juez, existen algunas discrepancias respecto a quienes se les debe considerar como tal, dado que la función que 11

ARBULÚ, Víctor; Ob. Cit. 6

ejerce un juez (función jurisdiccional o de administración de justicia) no solamente la ejerce el Poder Judicial. En tal sentido, creemos conveniente remitirnos al artículo 138° y el inciso 1° del artículo 139° de la Constitución Política del Perú respectivamente, las mismas que nos señalan lo siguiente: “La potestad de administrar justicia...se ejerce por el Poder Judicial, a través de sus órganos jerárquicos…” .

“No existe ni puede establecer jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”  (el subrayado es nuestro).

En tal sentido queda claro que el Poder Judicial no es el único órgano que ejerce la potestad de administrar justicia, sino también lo hace el Fuero Militar y el Fuero  Arbitral. Por tanto, aquellos jueces, tanto del Poder Judicial como del Fuero Militar, y los árbitros que ejercen la potestad de administrar justicia se encuentran dentro del tipo subjetivo del delito de prevaricato. 3.3.

Sujeto Pasivo

En esta sección, este preciso diferenciar entre el sujeto pasivo y la víctima de aquella resolución que es emitida por el juez (del Poder Judicial, del Fuero Militar, del Tribunal Constitucional o del Fuero Arbitral) o aquel dictamen emitido por el Fiscal, que sea manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley, o que haya citado pruebas inexistentes o hechos falsos, o se haya apoyado en leyes supuestas o derogadas. Como hemos mencionado líneas arriba, si bien el Derecho Penal con este delito pretende tutelar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, entonces a quien se pretende proteger seria al Estado, en una de sus funciones 7

más importantes la cual es de impartir justicia (función judicial). Siendo el sujeto pasivo del delito de prevaricato el Estado. Sin embargo, la resolución o dictamen emitido por el Juez o Fiscal, respectivamente, que cumpla con cualquiera de los supuestos de hecho tipificados en el articulo 418° del Código Penal, tiene como víctima a la persona, natural o  jurídica, que sea parte del proceso en donde se dicte la resolución o contra quien se emita dictamen. 3.4.

Tipicidad objetiva

En cuanto a la tipicidad objetiva de este delito, es necesario precisar cual es el acto sancionable, realizado por el juez o el fiscal, que el Código Penal hace referencia en el artículo 418°. El artículo 418° sanciona lo siguiente: “se comete prevaricato cuando el juez o el fiscal dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas…” (el subrayado es nuestro).

En tal sentido, el Código Penal requiere necesariamente de una resolución o un dictamen, emitido por el juez o el fiscal, para configurar el delito; en caso no se cuente con este objeto material, la conducta devendría en atípica. Es por ello, que es preciso indicar qué actos procesales son considerados como Resoluciones y Dictámenes. Para ello, creemos conveniente remitirnos al artículo 120° del Código Procesal Civil, el cual señala lo siguiente:

8

“ Las Resoluciones son los actos procesales a través de los cuales se impulsa o decide al interior del proceso o se pone fin a éste, pueden ser  decretos, autos y sentencias”  (el subrayado es nuestro).

 Asimismo, en cuanto al concepto de Dictamen, nos es necesario remitimos al artículo 159° de la Constitución Política, en donde nos señala lo siguiente: “Corresponde al Ministerio Público emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla” (el subrayado es nuestro).

Después de haber realizado esta precisión, es necesario analizar cada uno de los actos que tipifica, como supuestos de hecho, nuestro Código Penal para el delito de prevaricato. En primer lugar, señala a las Resoluciones o Dictámenes que sean manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley. Con relación a ello, se debe entender que existen ciertos textos legales donde la redacción del mismo no ofrece dudas al respecto. Por ejemplo, el Código de Ejecución Penal señala que en caso de un delito de violación sexual de menor, no existe para los condenados beneficios penitenciarios. Por lo tanto cuando un juez emite una resolución contraria a esa norma, lo que devendría de ello sería la configuración del delito de prevaricato. Sin embargo, no siempre un texto normativo es preciso o claro, por lo cual en ese sentido se requiere de la interpretación del juez. En segundo lugar, señala a las Resoluciones o Dictámenes que citen pruebas inexistentes o hechos falsos. Con relación a ello, se debe entender que son pruebes inexistentes, aquellos que no han sido actuados en juicio; y como hechos falsos, aquellos que se contradicen con la realidad. Por ejemplo, si se intenta 9

agravar la pena de un sujeto imputado, el juez podría indicar que aquél cuenta con antecedentes penales, o podría a la vez citar algún hecho que no existe.  Asimismo, y por último, se señala, también, al apoyo en base a leyes supuestas o derogadas como un acto sancionable por el Código Penal configurándose el delito de prevaricato. Con relación a ello, se debe entender por leyes supuestas, cuando el sujeto activo del delito de prevaricato hace uso de su invención para resolver un tema jurídico. Asimismo, lo otro es la cita de leyes ya derogadas, las cuales se encuentran fuera de aplicación del ordenamiento jurídico. Sin embargo, no podemos dejar de lado la existencia de una problemática en nuestro país, la cual es que muchas veces los jueces no se encuentran informados respecto de las derogaciones constantes de normas, especialmente aquellos que se encuentran en zonas alejadas. 3.5.

Tipicidad subjetiva

Nuestro Código Penal actual, a diferencia del anterior, no señalo el elemento “a sabiendas” dentro del artículo 418°. Sin embargo, nos parece innecesaria su inclusión puesto que el delito de prevaricato es de carácter doloso. Por lo tanto, la inclusión textual del elemento “a sabiendas” no cambia en nada el carácter del delito, ya que para su configuración el agente o sujeto activo debe actuar con conocimiento y voluntad de dañar el bien jurídico tutelado.  Asimismo, la doctrina nacional no considera la existencia de un dolo eventual; puesto que, para este delito no cabe encontrarse en un ámbito de posibilidades de ocurrencia o no del resultado, sino más bien obtenerse un resultado, por lo cual se entendería que se requiere que el dolo sea directo. Después de este análisis, es preciso indicar que, obviamente, en nuestro ordenamiento penal peruano no está prevista una forma culposa del delito de 10

prevaricato como si lo está en la legislación española en su artículo 447° de su Código Penal, que menciona que es delito de prevaricato cuando el magistrado resuelve con manifiesta injusticia pero con grave omisión del deber objetivo de cuidado. 3.6.

Antijuricidad

Dentro de esta sección, de las causas de justificación, se debe examinar si hay alguna regla que permita justificar la conducta del juez o el fiscal que realizó algunos de los supuestos de hecho del delito de prevaricato. En tal sentido, para no ser muy extensivos, veremos si existe alguna causa de  justificación de la conducta de un juez para ir en contra del texto claro de la ley. Pues bien, una de las causas de justificación para este delito puede ser el control difuso, dado que el artículo 138° de la Constitución Política reconoce el poderdeber de los jueces para realizarlo, en tanto exista una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, donde se debe preferir a la primera. En esa misma lógica, se debe preferir una norma legal sobre toda norma de rango inferior. En igual sentido, el Tribunal Constitucional reconoce dicho poder-deber de los  jueces en el Expediente N° 2502-2005-HC, considerándolo como un acto complejo en la medida que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez esta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas. Por tanto, si un juez inaplica una norma por control difuso, esta es una causa de  justificación que le concede la Constitución a los mismos. Sin embargo qué sucede cuando un juez en vez de inaplicar una norma con contenido inconstitucional, no lo hace. Ante esta interrogante, en principio de por sí no se puede decir que el juez estaría cometiendo el delito de prevaricato, sino por el 11

contrario aplicaríamos la presunción de legitimad de las normas, dado que si cabe la posibilidad de realizar una interpretación y darle sentido a dicha norma, no sería necesario aplicar el control difuso. 4. Palabras finales

Como bien se menciono al inicio del presente ensayo, el delito de prevaricato en el Perú solo puede ser atribuible a jueces y fiscales, mas no así a otros sujetos, diferenciándose ello de cierto sector del derecho comparado que si lo hace (caso argentino). Sin embargo, una lectura coherente del delito de prevaricato sería una que sancione aquellas interpretaciones “abusivas” que pudieren hacer ya sea el fiscal ya sea el juez, debido a que seria incoherente que por mandato constitucional ambas personas deban de interpretar el sentido de la ley y por otro lado sancione ella. En tal sentido, el error no debería de ser castigado. Por otro lado, hay que tener presente que el artículo 138° de la Constitución Política del Perú reconoce el poder-deber de un juez de poder ir en contra del texto claro de la ley, ello en tanto exista una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, razón por la cual si un juez inaplica una norma (vía control difuso) ésta sería una causa de justificación que le concedería la Constitución. 5. Bibliografía

-  ARBULÚ, Víctor; “El delito de prevaricato de jueces y fiscales ”. Edición

digital

extraída

de

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20110507_04.pdf.

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FONTÁN, Carlos; “Derecho Penal, Parte Especial ”; Décima Edición; Editorial Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1985; pág. 889.

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SALAZAR, Alonso; “ El prevaricato en el derecho penal costarricense ”; En: Revista de Ciencias Jurídicas N° 117 Setiembre - Diciembre del 2008. Edición digital extraída de: http://www.latindex.ucr.ac.cr/ciencias-juridicas117/ciencias-juridicas-117-05.pdf.

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Expediente N° 2502-2005-HC del Tribunal Constitucional.

-

Código Penal Argentino de 1984.

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Código Penal Peruano de 1863, 1924 y 1991.

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Código Procesal Civil Peruano de 1993.

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Constitución Política Peruana de 1993.

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Ley N° 28492.

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Diccionario de la Real Academia Española.

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