EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE.docx

RECIENTES MODIFICACIONES EN EL CODIGO PENAL RESUMEN INTRODUCTORIO La presente sección “Especial” aborda dos de las modificaciones al Código Penal más relevantes producidas recientemente. La primera es la incorporación del delito de “marcaje” o “reglaje” en el artículo 317-A (por obra de la Ley Nº 29859, del 3 de mayo mayo de 2012). La segunda segunda es la modificación modificación del delito de amotinamiento de detenidos o internos (en virtud de la Ley Nº 29867, del 22 de mayo de 2012, pero que entrará en vigencia a partir del 21 de julio de 2012).

EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE INCORPORADO EN EL ARTÍCULO 317-A DEL CÓDIGO PENAL POR LA LEY Nº 29859 (JORGE A. PÉREZ LÓPEZ(*))

CRITERIO DEL AUTOR

El autor analiza el tipo penal de “marcaje” o “reglaje” como un acto preparatorio

elevado a la categoría de delito consumado. En tal sentido, precisa su carácter autónomo, el bien jurídico que tutela (la tranquilidad o paz pública), su configuración como un delito de peligrosidad abstracta, sus modalidades comisivas, sus diferencias con respecto a la participación delictiva en el delito fin, su impunidad en caso este se llegue a perpetrar, entre otros aspectos. MARCO NORMATIVO:

•

Código Penal: arts. 124, 152, 185, 279, 317 y 317-A..

I. INTRODUCCIÓN

Dentro de la dinámica criminal en nuestra sociedad, la ejecución de ciertos delitos frecuentemente va precedida de actos destinados a facilitar su comisión, como son la recolección y acopio de información, la investigación de actividades y el seguimiento de personas, etc.

Estos actos solo podían constituir actos preparatorios impunes del delito, por lo que la única posibilidad de su punición se daba cuando el delito fin o principal era efectivamente ejecutado o consumado, únicos casos en los que se podía responsabilizar penalmente a los denominados “marcas”, pero en calidad de cómplices.

El problema surgía, entonces, en el momento previo a la comisión del ilícito penal, es decir, cuando el acto (la actividad de “inteligencia” o de investigación

anterior a la comisión del delito) quedaba simplemente en la fase de actos preparatorios, que, como se ha señalado, no eran en sí mismos punibles.

Por ejemplo: Luis pretende robar a Felipe. José, que es el trabajador de un banco, otorga información confidencial a Luis sobre la cantidad de dinero que Felipe ha retirado del banco. Si finalmente Luis no realiza el delito fin, la conducta de José es impune, pues constituiría solo un acto preparatorio de robo.

 A fin de no dejar en desprotección los actos de información, de investigación y seguimiento de personas previos a la comisión del evento criminal es que con fecha 3 de mayo del presente año, se publicóla Ley Nº 29859, que incorporó el artículo 317-A al Código Penal, para tipificar el delito de “marcaje o reglaje”, en virtud del cual se convirtió esta clase de

comportamientos en un ilícito penal autónomo.

En una sociedad de riesgos(1), los intereses político-criminales o de prevención general pueden aconsejar, en ocasiones, extender la pena a quienes realicen determinados actos preparatorios, y ello por la específica peligrosidad ex ante para los bienes jurídicos a proteger, derogándose así el límite genérico de la punibilidad, situado por el Derecho Penal liberal en el principio de ejecución(2). Esta razón puede justificar el adelantamiento de las

barreras de punición en ciertos supuestos puntuales y concretos, pero en ningún caso autoriza una generalización exasperante(3).

En tal sentido, resulta justificable la tipificación del delito de marcaje o reglaje, en la medida que sanciona actos preparatorios que anteriormente se hallaban fuera de la esfera penal, dándose un paso sustancialmente importante contra la criminalidad organizada, pues permite sancionar a los agentes sin necesidad de esperar que ejecuten el delito, por ejemplo, por el solo hecho de realizar el seguimiento de una persona para conocer sus movimientos y lugares de tránsito con la finalidad de cometer delitos posteriores en contra de ella.

La finalidad de la tipificación del delito de marcaje o reglaje puede reconducirse al fortalecimiento del accionar del Estado contra el crimen organizado, brindando consistencia a los planes de seguridad ciudadana, pues generalmente quienes practican el marcaje o reglaje integran organizaciones criminales. En tal sentido, persigue un fin de protección de la sociedad, de seguridad ciudadana y de prevención de la criminalidad organizada.

Con la nueva tipificación del marcaje o reglaje, los operadores jurídicos contarían con una nueva herramienta en la lucha contra la delincuencia organizada. Pero ella no es suficiente. La persecución y sanción de estas nuevas modalidades delictivas exigen un trabajo coordinado entre la Policía Nacional y el Ministerio Público, así como la aplicación de las modernas técnicas de investigación previstas en el Código Procesal Penal de 2004.

Este nuevo marco legal contempla medidas como el control de identidad, la videovigilancia, las pesquisas, la retención de ciudadanos, el control de comunicaciones, la clausura, vigilancia e inmovilización de bienes, la incautación de objetos y documentos, la actuación de agentes encubiertos, entre otras.

 Así, con la aplicación conjunta de estas normas, penales y procesales penales, se pretende cerrar el círculo del proceso criminal que siguen los delincuentes al cometer ilícitos penales, al permitir sancionar penalmente al “marca” ya cuando efectúa el “reglaje” de su víctima.

La Ley Nº 29859, que incorpora el artículo 317-A al Código Penal, tipifica el delito de marcaje o reglaje en los siguientes términos:

 Artículo 317-A

“El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en

los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Constituye circunstancias agravantes si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiera mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiera mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años”.

Como vemos, la norma sanciona a quienes para cometer o facilitar los delitos de homicidio, lesiones, violación de la libertad personal, violación de la libertad sexual, hurto, robo o extorsión, acopian información o realizan actos de vigilancia o seguimiento de personas; imponiendo la misma pena a quienes posean armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión de aquellos ilícitos.

II. DEFINICIÓN DE MARCAJE O REGLAJE

El término de marcaje o reglaje según la Ley Nº 29859 tendría un mismo significado. No obstante, se debe considerar que el marcaje está vinculado más al seguimiento de una persona por diversos lugares, v. gr. bancos, centros comerciales, negocios e, incluso, domicilios particulares. Las personas que realizan transacciones con dinero o valores son objeto de vigilancia y luego son seguidas con la finalidad de realizar un delito generalmente violento en su perjuicio. Mientras que el reglaje sería el acopio o recolección de información para facilitar la comisión de un delito. Tanto uno como otro implican una labor de inteligencia criminal realizada para cometer o facilitar eventos delictivos futuros.

La utilidad del tipo penal de marcaje o reglaje, en un contexto de represión frente a la criminalidad organizada, radica en su carácter autónomo o independiente respecto de los delitos que a través de él se cometan.

III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La Ley Nº 29859 coloca al delito de “marcaje o reglaje” en el Título XIV: “Delitos contra la tranquilidad pública”, en su Capítulo I: “Delitos contra la paz pública”. En tal sentido, desde el punto de vista de la función clasificadora de

los bienes jurídicos(4), los intereses jurídicos protegidos por este delito serán la tranquilidad y la paz pública.

De este modo, el dolo específico, que distingue este ilícito penal de las infracciones penales que se cometan posteriormente, debe estar dirigido a atentar contra dichos bienes jurídicos.

La tranquilidad pública se podría definir como un estado anímico caracterizado por la ausencia de toda conmoción violenta que pueda agitarlo, especialmente por temor, dolor o ira. Creus se ocupa de este bien jurídico señalando que “es una „situación subjetiva‟: sensación de sosiego de las

personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden

vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus conductas a las reglas fundamentales de la convivencia”(5).

Soler señala que, para la ley penal, “orden público quiere simplemente

decir: tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil. No se trata de defender la seguridad social misma, sino más bien la opinión de esa seguridad”(6). El mismo autor indica que: “La expresión

tranquilidad pública tiene la virtud de eludir la ambigüedad que por sus distintas acepciones y dispar contenido tiene la fórmula del orden público”(7).

Entendemos por tranquilidad pública la postura subjetiva sobre la impresión de sosiego de los individuos integrantes de una colectividad, nacida de una esperanza de convivir en paz social.

Por otro lado, se podría definir a la paz pública como la p lacidez, la calma, el sosiego de vivir con la confianza de mantener la seguridad colectiva, y de evitar la perturbación y el desorden social.

La tranquilidad pública o la paz pública, como bases de toda sociedad que pretende la convivencia pacífica de sus miembros, es el objeto de tutela del delito de marcaje o reglaje. De esta manera, se protegen otros bienes jurídicos en forma mediata y no inmediata, como sucede en el caso de los delitos contra la seguridad pública. Es por eso que en la doctrina s e les denomina “delitos de alarma colectiva”, ya que son figuras de prevención, cuya finalidad es evitar

ataques contra otros intereses jurídicos.

 Al tratarse de un bien jurídico de naturaleza inmaterial y carácter colectivo, estimamos adecuado el recurso a la técnica de los delitos de peligro, pues de otro modo el Derecho Penal no podría proteger los bienes jurídicos en juego. No se trata de un delito que en sí mismo ocasione un daño o lesión concreta, sino un peligro, con una específica repercusión en el ánimo de los individuos que conforman la sociedad.

Pese a la oposición de la doctrina respecto a los delitos de peligro, acentuada en los de peligro abstracto, lo cierto es que estos tipos penales encuentran su razón de ser en la imperiosa necesidad de garantizar una tutela más acabada y eficaz a los bienes jurídicos esenciales. Se argumenta, como expone Méndez Rodríguez(8), que los objetivos de anticipación de la tutela penal y de la eficacia están precisamente dirigidos a la protección de lo s bienes  jurídicos que subyacen en los tipos de peligro abstracto. Justamente el reclamo a la eficacia, a la necesidad de anticipación del umbral penal en ciertos casos y a la existencia de un bien jurídico que tutelar, es lo que justifica suficientemente el recurso a esta técnica.

El delito de marcaje o reglaje, como hemos visto, no protege un bien  jurídico de naturaleza individual, sino colectivo; busca defender el orden jurídico y el poder estatal, que se ven amenazados por las asociaciones criminales, independientemente de su entidad. Dicho interés más que un objeto de protección indeterminado o vago, sirve para precisar la oposición que marca, por un lado, la existencia de las organizaciones delictivas y, por el otro, la vigencia de las normas jurídicas y el poder estatal en un Estado de Derecho(9).

IV. TIPICIDAD OBJETIVA

1. Modalidad típica

Para el legislador, incurre en delito de marcaje o reglaje quien acopia información, realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas o tiene armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para cometer o facilitar la comisión de los delitos previstos en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del CP.

Los elementos que componen el delito son: los actos de acopio de información (reglaje), y los actos de vigilancia y seguimiento de personas (marcaje), realizados para facilitar la comisión de otros delitos. Esta actividad delictiva debe efectuarse en un momento anterior a la comisión del evento criminal, pues de llegarse a ejecutar o consumar el delito fin, no se configurará

el delito de marcaje o reglaje; más bien, colaborar en el mismo escenario delictivo o en un momento posterior a la ejecución del delito fin, será un acto de complicidad primaria, conforme a las reglas de la autoría y participación.

De acuerdo al sentido de la norma, debemos diferenciar estos dos hechos: Si una persona realiza una labor de seguimiento a un empresario, por ejemplo, para poder secuestrarlo posteriormente (digamos que la labor de inteligencia criminal se realiza en un momento distante al momento de perpetración del hecho), su accionar sí constituirá el delito de marcaje o reglaje.

Por el contrario, si una persona retira dinero de una entidad financiera, y los datos que ofreció el “marca” facilitan el delito principal de robo agravado (en

ese mismo momento), el accionar del agente no se subsumirá dentro del delito antes señalado, sino que constituirá complicidad primaria del delito de robo, sea que este se haya consumado o haya quedado en grado de tentativa. No estamos ante un concurso de delitos (ideal o real), sino ante un concurso aparente de leyes, donde la intervención en el hecho cometido (delito fin o delito principal) subsume a la del delito medio.

Lo que debemos entender es que el delito de marcaje o reglaje regula aquella labor de inteligencia criminal que realiza el “marca” en la fase de

preparación del delito fin, y que este delito no debe llegarse a cometer, pues, de ser así, serían aplicables las reglas sobre autoría y participación en función del hecho punible cometido, según las cuales el “marca” respondería, por

ejemplo, como cómplice primario del delito consumado.

Por otro lado, tenemos como elementos de configuración del delito en estudio, la tenencia de determinados instrumentos, como es el caso de las armas, vehículos, teléfonos u otros, siempre que, desde un punto de vista objetivo, faciliten la comisión del delito fin.

 Al respecto, debe precisarse que la posesión ilegal de un arma no configura el delito de marcaje o reglaje, pues en sí misma constituye el delito previsto en el artículo 279 del Código Penal(10), tipo penal que constituye una excepción a

la impunidad del acto preparatorio y que, por lo demás, prevé una pena superior a la del aludido delito de marcaje o reglaje.

La norma deja abierta la posibilidad de incorporar otros instrumentos que faciliten la comisión del delito, como pueden ser vehículos, teléfonos, planos, directorios, siempre que sean usados por la persona que realiza la labor de inteligencia criminal.

Por otro lado, si el agente pertenece a una organización delictiva, entonces, su conducta se ajustará al delito de asociación ilícita para delinquir (artículo 317 del Código Penal(11)), tipo penal que es otra excepción de impunidad de los actos preparatorios.

La norma establece taxativamente como delitos fines del marcaje o reglaje los siguientes: homicidio simple, parricidio-feminicidio, asesinato, lesiones graves, lesiones al concebido, secuestro, trata de personas, violación sexual y agravantes, seducción, actos contra el pudor y agravantes, violación seguida de muerte, hurto simple y agravado, robo simple y agravado, y extorsión.

2. Sujetos activo y pasivo

El sujeto activo en este delito, es aquel que, para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los mencionados artículos del Código Penal, realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito.

 Ante la dificultad de imputar niveles de responsabilidad penal a sujetos presuntamente vinculados a estructuras complejas de una organización, el tipo se erige como solución importante para sancionar algunas conductas previas a la comisión del delito.

El sujeto pasivo del delito es el Estado como titular del ius imperium, que configura el orden social y detenta el monopolio jurídico. La titularidad no la tiene la sociedad, la colectividad o el conglomerado social. Sin embargo, el perjudicado puede ser cualquier persona, sea natural o jurídica.

V. TIPICIDAD SUBJETIVA

Es evidente que en este delito debe existir dolo, esto es, conciencia y voluntad de realizar actos de acopio de información o actos de vigilancia o seguimiento de personas, o de tener armas en su poder, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para la comisión de los delitos principales.

 Asimismo, identificamos un elemento subjetivo del tipo consistente en la intención de realizar los referidos delitos fin. Si el acto de marcaje o reglaje se realiza con la finalidad de cometer un delito diferente a los señalados en el tipo penal, no se configuraría este. Tales casos deberán resolverse aplicando las reglas sobre participación delictiva, más precisamente sobre la complicidad, siempre que el delito sea ejecutado, de lo contrario estaríamos ante unos actos preparatorios impunes.

VI.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

El delito se consuma cuando el sujeto activo realiza los actos de acopio de información, o de vigilancia o seguimiento de personas, o de posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173 o 200 del Código Penal.

Desde la perspectiva de los delitos de peligro abstracto, resulta muy difícil admitir una tentativa delictiva, ya que en ellos, en esencia, se presume el peligro, sin que se exija su concreción(12).

La Ley Nº 58959 tipifica actos preparatorios como ilícitos penales independientes, los cuales deben ser desplegados antes de la comisión del delito fin. Por un criterio de política criminal, el legislador no hace sino adelantar las barreras de punibilidad, a fin de no esperar que el delito fin se cometa para castigar la conducta.

La elevación de actos preparatorios a la categoría de delitos no debe sorprendernos. Hace tiempo que el legislador ha previsto ilícitos penales con tales características. Basta reparar, por ejemplo, en el artículo 317 del Código Penal para percatarse que “quien se asocia para perpetrar delitos”  no hace más que “prepararse” para ello.

Sin embargo, que el legislador prevea delitos de este tipo no impide ejercer un control sobre su legitimidad. Pueden admitirse si respetan los principios que rigen el Derecho Penal, si se emplea una técnica legislativa depurada y si se tipifican con la finalidad de proteger bienes jurídicos concretos.

La norma materia de estudio nace con la finalidad de sancionar actos preparatorios realizados por aquellas personas que efectúan actos de acopio de información o de vigilancia o seguimiento de personas, o de posesión de armas u otros instrumentos, antes de la comisión de un delito fin.

Es un tipo de peligro abstracto, en el que el comportamiento del agente “conlleva típicamente la producción de un peligro”(13). En este tipo de delitos el merecimiento de pena viene dado por la “peligrosidad general” que el

comportamiento típico irroga en la tranquilidad y paz pública, cuyo control escapa al propio ámbito de dominio del agente.

A este nivel, adquiere relevancia la discusión sobre la admisibilidad de los delitos de peligro abstracto. La vinculación del Derecho Penal a la protección de bienes jurídicos no significa que solo haya punibilidad en caso estos se lesionen, sino que es suficiente que se pongan en peligro: en los delitos de peligro abstracto los bienes jurídicos protegidos no se mencionan en absoluto en el tipo, sino que constituyen solo el motivo para la creación del precepto penal.

El acto preparatorio como delito autónomo no puede ser punible independientemente de si se ha producido la agresión final que el orden  jurídico pretende evitar, que es también punible. No puede sancionarse dos veces el mismo acto. Por ejemplo: si el sujeto que realiza actos de marcaje para secuestrar al administrador de una empresa, posteriormente participa en la realización de este delito, deberá ser sancionado solo conforme al artículo 152 del Código Penal.

VII. PENALIDAD

La pena que se le impondrá al que comete este delito es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. En caso incurra en alguna de las agravantes, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años.

Se podría considerar un error de técnica legislativa el hecho de que dentro del catálogo de delitos fines o principales señalados en la Ley Nº 29859, existen algunos que no son graves, por lo que su marco penológico está muy por debajo del propio delito de marcaje y reglaje.

Tal es el caso de los delitos previstos en los artículos 124 (lesiones al feto), 176 (actos contra el pudor) y 185 (hurto), cuyas penas son menores a la del delito materia de análisis. De este modo, si el delincuente pondera la comisión de uno y otro delito, constituirá un incentivo continuar con la comisión del delito fin.

Por ejemplo, un empleado que acopia información sobre su jefe para lesionarlo, puede recibir entre 6 a 10 años de pena privativa de libertad (artículo 317-A del Código Penal), pero si lo lesiona gravemente, solo podrá recibir entre 4 y 8 años (artículo 121 del Código Penal), lo que supone una clara infracción del principio de proporcionalidad.

En los casos señalados, el delito medio tiene una pena superior al delito fin.  Ante esta ilogicidad sancionatoria, el legislador debería suprimir de la lista de ilícitos penales comprendidos en el artículo 317-A Código Penal, aquellos que tienen penas inferiores a este. Solo así la ley tendrá sentido y podrá cumplir su propósito, que es eliminar la impunidad de los actos de inteligencia criminal anteriores a la ejecución del delito.

Otra crítica que se podría hacer al delito de marcaje o reglaje es su amplitud o la vaguedad de su redacción, pues en la forma en que está formulado abre la puerta a una criminalización difusa. Así, la posesión de “otros”instrumentos para facilitar la comisión del delito, puede incluir conductas

como el solo hecho de premunirse de una simple ganzúa (para ingresar a la casa donde se planea efectuar un hurto: artículo 185 del Código Penal).

NOTAS:

(1)

Así BECK, Ulrich citado por LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo.

“El moderno Derecho Penal para una sociedad de riesgos”. En: Revista del

Poder Judicial. Nº 48, Consejo General del Poder Judicial, 1997, p. 291.

(2) VIVES ANTÓN, Tomás. Comentarios al Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 104.

(3) CAMPO MORENO, Juan Carlos. Los actos preparatorios punibles. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 20.

(4)

Los bienes jurídicos sirven para clasificar los tipos penales.

(5) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 101.

(6) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. 9ª reimpresión, Tomo IV, Tea, Buenos Aires, 1983, p. 589 y ss.

(7)

SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 450 y ss.

(8)

Citada por CAMPO MORENO, Juan Carlos. Ob. cit., p. 22.

(9) CASTILLO ALVA, José Luis. Asociación para delinquir. Grijley, Lima, 2005, p. 57.

(10)

Artículo 279

“El que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su

poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

(11)

Artículo 317

“El que forma parte de una organización de dos o más personas

destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de  Activos), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4, imponiéndose además, de ser el caso, las consecuencias accesorias del artículo 105 numerales 2 y 4, debiéndose dictar las medidas cautelares que corr espondan para garantizar dicho fin”.

(12) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, 2006, p. 225.

(13) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Comares, Granada, 1993, p. 238.

EL DELITO DE REGLAJE O MARCAJE COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO (ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE CRITERIO DEL AUTOR  A juicio del autor, el nuevo delito de marcaje o reglaje (artículo 317-A del CP) es una muestra del empleo indiscriminado del Derecho Penal, cuyo objetivo no es tanto reducir las tasas del delito, sino los niveles de temor de los ciudadanos. Así, sostiene que esta figura penal constituye un acto preparatorio  punible que basa su desvalor en un estado de sospecha y no en una verdadera lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Igualmente, precisa errores de técnica legislativa como, por ejemplo, que se haya incluido el marcaje o reglaje destinado a cometer lesiones culposas, lesiones al feto o seducción, así como la posibilidad de que el marcaje o reglaje, una vez configurado un concurso medial de delitos, tenga una mayor pena que el delito fin.

MARCO NORMATIVO: •

Código Penal: art. 317-A..

I.

INTRODUCCIÓN

Nuestro país padece de una creciente e irrefrenable criminalidad que se manifiesta en acciones delictivas realizadas con una fuerte dosis de violencia: robos, secuestros, extorsiones, violaciones sexuales, etc. Las estadísticas muestran un notable ascenso en la comisión de los delitos convencionales, aquellos que atacan las bases existenciales de todo individuo, v. gr. la vida, la integridad física, la libertad personal, etc.

Por un lado, aparece un dato criminológico, proyectado por los medios de comunicación social y los órganos de persecución penal, que indica la imposibilidad de detener a los agentes al no encontrárseles evidencias

objetivas de la comisión de un hecho punible, lo que propicia un escenario de impunidad. Sucede, por ejemplo, en los casos en que el hamp a marca a sus “víctimas”, o hace un seguimiento (reglaje) en cuanto a sus lugares de desplazamiento, v. gr. bancos, centros comerciales, financieros, etc., a fin de perpetrar posteriormente, por ejemplo, un delito de robo o secuestro. Por otro lado, el concepto de “seguridad ciudadana(1)” trasvasa un contenido mera-mente ideológico o doctrinario, para penetrar en políticas de gestión sectoriales. En defini-tiva, la sensación de miedo e inseguridad de la población influye y genera decisiones de quienes ostentan el poder penalizador y definen las conductas como “delictivas”(2). Es así que el Derecho Penal se convierte en un instrumento que despliega efectos psicocognitivos en la mente del ciudadano, siendo la herramienta predilecta para la solución de la conflictividad social, además de un arma eficaz de réditos políticos (3). La descripción de la “sociedad del riesgo(4)” proyecta una directriz político-

criminal que aleja a la normativa penal de sus principios legitimadores democráticos, para imbricarse en variables perceptivas, simbólicas y comunicativas, en tanto la norma penal se aparta de su fuente ética y programática para erigirse en un receptáculo de intereses político-sectoriales, donde la sensación de seguridad, por intermedio de la policitación de la norma jurídicopenal se estanca en un nivel sociocognitivo (5)(6). El objetivo político ha sufrido una mutación sustancial, pues las estrategias públicas ya no se encaminan a reducir tasas de delito en una sociedad, sino a reducir los niveles de miedo o ansiedad que experimenta la ciudadanía. De esta forma, la inseguridad y el miedo se convierten en promotores de cambios en la legislación penal y procesal penal (7). En otras palabras: no interesa el real rendi-miento de la norma jurídico-penal en la realidad social, en cuanto a una verdadera contención y prevención de la criminalidad, sino únicamente sus efectos inmediatos en los ciudadanos, sobre todo en coyunturas de alta conmoción pública.

 A tal efecto, los medios de comunicación social se constituyen en la plataforma ideal de esta irracional legislación penal, al magnificar las noticias criminales(8), provocando miedo, temor y angustia en los miembros de la

colectividad(9); estos demandan una enérgica respuesta punitiva y el legislador, proclive a satisfacer dichas exigencias, responderá instaurando medidas que expanden excesi-vamente el Derecho Penal (10). La sociedad posindustrial es, además de la “sociedad del riesgo” tecnológico, una   socie-dad con otros caracteres individualizadores, que convergen en su caracterización como una sociedad de “objetiva inseguridad” (11). El estado de la cuestión criminal reclama mayores cuotas de intervención del Derecho Penal, lo cual ha de ser explicado desde un plano sociológico (criminológico), político y cognitivo. Las actuales interactuaciones de los individuos generan nuevos riesgos e intensifican los ya existentes. La profunda interrelación de las esferas de organización individual incrementa la posibilidad de que algunos de esos contactos sociales redunden en la producción de consecuencias lesivas (12), a la par que decaen significativamente los mecanismos de solidaridad social, pues los individuos cada vez están menos dispuestos a sacrificar espacios de seguridad personal. Se suele incidir, por lo tanto, en los factores preventivos del Derecho punitivo, en el sentido de no esperar que se produzcan lesiones concretas, pues, después de todo, la función del sistema punitivo es la contención de los riesgos jurídico-penalmente desaprobados (13). Dicha situación se entiende legislativamente desde un doble plano. Primero, mediante la protección de nuevos bienes jurídicos, de naturaleza supraindividual o de sustrato espiritual, y el empleo de categorías dogmáticas como la de los delitos de peligro abstracto, lo que avizora cierto relajamiento de los criterios de imputación jurídicopenal(14). Segundo, mediante una degradación de las garantías materiales y procesales, y la inclusión de categorías conceptuales incompatibles con los criterios legitimantes del ius puniendi estatal, como el uso de tipos penales vagos, difusos y ambiguos, que ponen el acento en el perfil personal del autor, en su forma de vida, por su estado de sospecha, bajo el ró tulo de “enemigo(15)”. Sobre ellos recae la violencia penal institucionalizada, desprovista de todo margen de racionalidad y ponderación. Ya no se trata de una flexibilización de los criterios de imputación jurídico-penal, sino del desmantelamiento de sus garantías fundamentales. La disminución de las garantías del acusado en el proceso penal, la creación de nuevas figuras delictivas de márgenes poco precisos y la exasperación de los marcos punitivos de las infracciones ya presentes en el CP parecen ser las notas distintivas del moderno Derecho Penal y Procesal Penal en la lucha contra la delincuencia organizada en general (16)(17)

Un sector de la doctrina especializada señala, con razón, que paradójicamente el discurso de la modernización o expansión del Derecho Penal ha sido utilizado por los partidarios del modelo de seguridad ciudadana para intensificar la intervención penal en el núcleo de la delincuencia clásica, especialmente patrimonial, alejada de aquellos ámbitos en donde se producen nuevos riesgos que caracterizan a nuestras sociedades posindustrializadas (18). Se maneja, entonces, un doble discurso político-criminal, en la medida de que el crimen corporativo y empresarial, que perpetra graves perjuicios a los consumidores y lesiona los principios de la libre competencia, es enfrentada con mecanismos de control social carentes de toda eficacia disuasiva (Derecho  Administrativo sancionador), mientras que el núcleo duro del Derecho Penal es objeto de una intensa dureza punitiva. No existe, en realidad, una política penal encaminada a combatir los nuevos riesgos que genera el fenómeno de la criminalidad organizada, pues se siguen perfilando las respuestas punitivas en los delitos convencionales; ello revela la carencia de una estrategia preventiva e integral, capaz de propiciar verdaderos estados de contención del delito. Así, Díez Ripollés indica que el concepto de “expansión” ha dejado ya de referirse primordialmente a las nuevas formas de

criminalidad propias de la sociedad de riesgo, las cuales pasan a ocupar, dentro del nuevo concepto de expansión, un lugar marginal, tanto cuantitativa como cualitativamente. La expansión ha dejado de ser extensiva para pasar a ser intensiva, concentrando sus esfuerzos en el incremento de punición de ciertos tipos de delincuencia clásica (19).  A partir del ataque terrorista a las Torres Gemelas de Nueva York (2001), se ha introducido en el lenguaje jurídico y político- criminal la idea del “control crime”: lo que más interesa ahora es el orden,  por ende, ante las manifestaciones del crimen tradicional y convencional se aplica la regla de “tolerancia cero”, lo cual significa una máxima intervención en la esfera de

libertad ciudadana y una gradual e intensa relatividad de las garantías fundamentales(20). Como se anotó, la huida ciega al Derecho Penal incide en la escenificación del llamado “populismo penal”, es decir, en la utilización política del Derecho

Penal. Según Miranda Estrampes, para erradicar esta utilización populista, toda propuesta nueva de criminalización debería someterse a un test de efectividad, esto es, debería acreditarse, como criterio decisional, el plus de utilidad que en cada caso reportará esta llamada al Derecho Penal (21).

Los proyectos de ley en materia penal deberían someterse a estos filtros programáticos y de racionalidad, tomando en cuenta los criterios legitimantes de un Derecho Penal democrático, los cuales requieren de toda una discusión dogmática y criminológica.

III.

EL DELITO DE REGLAJE

El “reglaje” da la idea del seguimiento continuo de personas o cosas, que

efectúan ciertos agentes con la finalidad de acopiar información y datos relevantes que les permitirán ejecutar su plan criminal; por ejemplo, para identificar el desplazamiento frecuente de la víctima, con el objeto de secuestrarla, o para saber cuándo efectúa retiros dinerarios en bancos, con el fin de apoderarse de dicho bien. Un punto importante es el listado de delitos que, según el artículo 317-A del CP, el agente debe pretender perpetrar merced a los actos de reglaje. Estos son el homicidio simple, el parricidio, el homicidio calificado, las lesiones graves, las lesiones culposas, las lesiones al feto, el secuestro, la trata de personas, la violación sexual, la violación sexual de persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir, la violación sexual de menores, la seducción, los actos contra el pudor, el hurto simple, el hurto agravado, el robo, el robo agravado y la extorsión. Llama la atención que en esta relación de hechos punibles se haga alusión a injustos como las lesiones culposas, la seducción o el hurto simple, que en realidad no constituyen ilícitos penales que ameriten la realización de actos de reglaje o marcaje. Por ejemplo, no es racional que una persona acopie información o siga a su víctima, para luego lesionarla “de forma imprudente”

(esto es, sin ser consciente del riesgo jurídicamente desaprobado creado por su conducta). Los actos de reglaje suelen tener lugar en el marco de la criminalidad violenta, es decir, en el caso de robos, secuestros, asesinatos, lesiones graves dolosas, violaciones sexuales y extorsiones.

Ahora bien, se señala en la redacción normativa que el agente, para la comisión de los hechos punibles mencionados, debe realizar actos de acopio de información, de vigilancia o de seguimiento de personas, o tener en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito. Un primer punto a señalar es que estamos ante la figura del concurso medial de delitos, en el que se perpetra un delito para realizar otro, con la particularidad de que el primero alude a los actos preparatorios del segundo. Es decir, si se evidencia que el injusto penal fin fue cometido en toda su faz descriptiva, estaríamos frente a dos actos que, no obstante estar integrados en un mismo iter criminis, se encuentran fraccionados en su secuencia delictiva, con la manifiesta probabilidad de que se pueda punir dos veces a un autor por el mismo hecho. Primero, por ejemplo, por habérsele encontrado armas en su vehículo (propósito de cometer un asesinato), y segundo, por la perfección delictiva del homicidio agravado, cuando, conforme al p rincipio de absorción, se debe optar por el estadio delictivo más intenso. Dicha circunstancia paradójica de seguro que el legislador ni siquiera la ha previsto, por lo que, ante ello, los principios de razonabilidad y proporcionalidad aconsejarían que la incriminación se sostenga únicamente por el delito consumado o intentado. Creemos que la ratio de la norma, si es que la queremos ajustar a los fines de política criminal que la justifican, es evitar que los delitos enumerados en el artículo 317-A del CP se lleguen a cometer, lo cual se pretende lograr mediante el adelantamiento de las barreras de intervención punitiva a estadios muy lejanos de la lesión, de modo que se neutralicen probables perpetraciones de dichos injustos penales. Desde un punto de vista puramente operativo (persecutorio), se dota a la Policía de un amparo legal para que realice aprehensiones de presuntos sospechosos, que ni siquiera han dado comienzo a los actos ejecutivos del delito que han planeado, tomando en cuenta, que, por ejemplo, el acopio de la información es un acto constitutivo de delito, que al ser detectado importaría un estado de flagrancia. El artículo 317-A del CP implica dos cosas. Primero, la equiparación de actos preparatorios de un delito a un acto típicamente delictivo, pues al agente que se le aprehende o sorprende realizando actos de marcaje, reglaje o en posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión de otro delito, estará incurso en el tipo penal, sin necesidad de que haya dado comienzo a la perpetración concreta de estos actos delictivos

planeados. Segundo, se podría configurar legalmente un concurso medial, entre los actos preparatorios del delito y el delito efectivamente cometido. Si a un individuo se le encuentra ilegítimamente en poder de un arma (tenencia ilegal de armas) o de otros instrumentos (marcaje o reglaje), y se evidencia que fueron utilizados para la comisión de un hecho punible, no se le sancionará por ambos delitos, ya que los actos preparatorios estarán subsumidos en la realización típica del ilícito consumado, privilegiándose la aplicación de este tipo penal. Lo paradójico de esto es que el delito cometido, en algunos casos, puede llegar a tener una pena menor con el delito medio, como es el caso de las lesiones al feto (artículo 124-A del CP), lo que, sin duda, vulnera los principios de proporcionalidad y culpabilidad. Ingresando a los elementos constitutivos, la realización de “actos de acopio de información” importa la recolección de datos relevantes o necesarios para

poder asegurar el éxito de la operación criminal; en realidad, supone una descripción fáctica propia de la participación delictiva (pues quien se encarga de estas tareas, por lo general, no interviene en la etapa ejecutiva del delito), a menos que se trate de una organización delictiva, en cuyo caso dicha intervención se elevaría al nivel de autoría. En cuanto a los actos de “vigilancia o seguimiento de personas”, se trata de

comportamientos muy próximos a la etapa ejecutiva del injusto penal, necesarios para la perpetración de figuras delictivas como el robo, el secuestro o la extorsión. Sin duda, estas son conductas típicas de reglaje, en las que el agente acecha a su víctima, en busca de condiciones óptimas para la realización del delito que pretende cometer (v. gr. observando las rutas habituales que toma la víctima para secuestrarla, o recabando información sobre cuándo efectuará un retiro de dinero significativo de una entidad bancaria). Este seguimiento podrá ser prolongado o de corta duración, dependiendo de la complejidad del caso. Finalmente, la redacción normativa se refiere al supuesto en que el agente “tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para posibilitar la comisión del delito”. Con ello se hace alusión a la mera posesión

de instrumentos, objetos o herramientas idóneas para perpetrar el delito fin, en especial, de armas de fuego u otras semejantes. Es en esta hipótesis delictiva donde se deberá tener sumo cuidado, en la medida que la sola tenencia de un arma de fuego u otro instrumento no siempre vendrá seguida de la deliberación delictiva a cometer un determinado

hecho punible. Piénsese en aquel agente que recién ha comprado el arma, pero no tiene aún un plan concreto de cometer un delito. En este caso habrá solo posesión ilegal de armas, pero no un delito de reglaje.  Así también, cuando el agente ya cometió un robo agravado, y tiempo después, en un operativo policial, se le encuentra en poder del arma empleada, no se configurará el delito de reglaje, pues para ello se requiere que el arma se posea para posibilitar la comisión de un delito a futuro, no la que se empleó en un delito pasado. Todas estas variantes del injusto típico no pueden ser acreditadas con la mera tenencia del instrumento peligroso, sino que deben aparejarse datos objetivos que indiquen que el agente tenía la intención de cometer el delito fin: robo, secuestro, extorsión, etc. De no ser así, se estaría abriendo la posibilidad de una sanción penal basada en la subjetividad, por un delito de mera sospecha, donde primaría la apreciación personal del juez y la estigmatización del agente. Si la afirmación típica de este delito se encuentra desprovista de objetividad probatoria, anclamos en el infortunio del abuso y la arbitrariedad, de manera que debe acreditarse que el agente estaba en la posibilidad de cometer el delito, por ejemplo, cuando el agente es intervenido por la Policía en una situación de proximidad con su potencial víctima (no cuando se le encuentra con un arma en un lugar alejado de donde hubiera tenido la posibilidad delictiva). Igualmente, en lo concerniente a la posesión de un teléfono (instrumento mencionado en el artículo 317-A del CP), se debe ser muy cuidadoso, en el sentido de verificar que su empleo sirve efectivamente al planeamiento del hecho punible y no para otro tipo de actividades, sin incidencia delictiva alguna. En cuanto a las circunstancias agravantes, el tipo penal nos indica tres. La primera, por la específica posición institucional del autor del delito, en cuanto a la su cualidad de funcionario o servidor público, siempre que se acredite el aprovechamiento de las ventajas del cargo público para la comisión del injusto penal, v. gr. el empleo de información propia de la función desempeñada para perpetrar un hecho punible. La segunda, cuando el agente tuviera o haya tenido un vínculo laboral con la víctima, siempre que el sujeto pasivo haya depositado su confianza en aquel. Para aplicar esta agravante debe verificarse una relación laboral de tal importancia que le permita al autor contar con información relevante para la realización típica del delito pretendido, v. gr. la secretaria o el asesor del empresario que se aprovechan de la confianza que este les tiene para dar a

conocer a terceros a qué entidad bancaria acudirá a retirar dinero, el lugar donde lo colocará o la ruta que seguirá. No puede referirse a cualquier cargo, la relación laboral debe otorgarle al agente cercanía a la víctima, de tal manera que este último le confíe una serie de aspectos que involucren, por ejemplo, información de su situación económica o ciertos aspectos de su vida personal. La tercera es la utilización de un menor de edad, lo que indica que los actos de reglaje (acopio de información, actos de vigilancia o seguimiento de personas o la tenencia de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos), deben ser emprendidos por un menor de 18 años de edad, que obre merced a la consigna de un adulto, que se aprovecha de su inimputabilidad para determinarlo a la ejecución de dichos actos de reglaje, aunque, para tales efectos, también puede hacer uso de violencia o amenaza. Se está ante una modalidad de autoría mediata, subsumible en el artículo 23 del CP. El fundamento de mayor reproche personal de esta agravante estriba en el plus de reprobación que significa utilizar a menores de edad para la obtención de fines ilícitos. Una cuestión importante a subrayar es que el agente debe saber que la persona que realiza actos de marcaje o reglaje es un menor de edad, pues si desconoce dicha situación cronológica, habrá de responder por el tipo base y no por la modalidad agravada.  Al constituir las conductas contenidas en el tipo penal actos preparatorios del delito, la realización típica adquiere concreción con la mera constatación de la circunstancia descriptiva: recabar información, seguir a la víctima o tener bajo el dominio fáctico armas u otros instrumentos para facilitar la comisión de un delito. Por consiguiente, los actos anteriores a ello se encuentran sustraídos del ámbito de protección de la norma, en la medida que carecen de peligrosidad, v. gr. la compra de un celular o de un arma. Si ya de por sí los actos de reglaje o marcaje generan un justificado reparo de legitimidad por el adelantamiento punitivo que implican, los actos precedentes a ellos no pueden ser objeto de sanción jurídico-penal, por ende, el delito intentado de marcaje o reglaje resulta inadmisible. Finalmente, el tipo subjetivo del injusto exige el dolo. El agente debe ser consciente de que realiza actos típicos de reglaje o marcaje, con la intención de cometer otro delito (contenido en el primer párrafo del artículo 317 -A del CP). El elemento cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, cuya ignorancia puede dar lugar a un error de tipo.  Aparte del dolo, la tipicidad penal exige un elemento de naturaleza subjetiva trascendente: el propósito de facilitar la comisión del delito, cuya probanza

debe efectuarse a través de una base indiciaria de naturaleza objetiva, que conecte el delito de marcaje o reglaje con el delito fin.

IV.

A MODO DE CONCLUSIóN

En el umbral del tercer milenio, se pone de manifiesto la expansión irrefrenable del Derecho Penal a nuevos ámbitos sociales (“sociedad del riesgo”), en especial, la penalización de comportamientos que ponen peligro

intereses sociales supraindividuales, lo cual se suele justificar invocando los fines preventivos de la norma penal, desde un plano estrictamente sociológico. Este movimiento de expansión puede legitimarse en las nuevas descripciones sociológicas de la sociedad moderna y conforme su estrecha vinculación con los bienes jurídicos fundamentales.

Sin embargo, en nuestra legislación penal las reformas de política criminal, además de ser exaltadamente punitivistas, tienen como marco referencial a los delitos convencionales: aquellos comprendidos en la conocida acepción teórico-conceptual del “Derecho Penal nuclear”, v. gr. robos, secuestros, extorsiones, violaciones sexuales y similares. Las tasas de criminalidad convencional o violenta, en parte sobredimensionadas por los medios de comunicación social, generan en la colectividad, una demanda enérgica de mayor dureza punitiva, la que da lugar a la respuesta inmediata del legislador, quien  –generalmente por réditos políticos – promueve permanentemente reformas normativas en el CP, muchas de ellas sin la debida reflexión.  Así, se han revivido instituciones propias de un Derecho Penal de autor e incorporado figuras delictivas sumamente alejadas de la lesión a los bienes  jurídicos. Ejemplo de esto último es la penalización de los meros actos preparatorios, como en el caso del delito de “reglaje” o “marcaje”.

Esta figura penal basa su desvalor en un estado de sospecha, pues ni siquiera requiere que el agente ponga en peligro la indemnidad de un bien  jurídico. La sola posesión de un instrumento riesgoso o una actuación en sí“sospechosa” es lo que define la materialidad de este injusto penal (con el

añadido de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, que en la práctica no será fácil de distinguir). Estimamos que la construcción de estos tipos penales, sostenidos

ideológicamente bajo la idea de la “seguridad ciudadana”, provoca una merma

sustancial en el ámbito de las libertades fundamentales, y nos acercan a un Estado Policial (“Derecho Penal del enemigo”) y a un “Derecho Penal de autor”,

contrarios a los postulados de un Estado Constitucional de Derecho. Esta proyección político-criminal se caracteriza por el empleo indiscriminado del Derecho Penal para lograr efectos promocionales y sociocognitivos, propiciando el fenómeno del “populismo penal”, que lo único que busca es

sosegar el estado de temor o angustia de los miembros de la comunidad. De este modo, se crea una sociedad de habitantes pasivos, quienes por efecto de la sanción draconiana de la normativa penal, obtendrán una sensación de aparente seguridad (subjetiva). Sin embargo, se ha demostrado que esta orientación criminalizadora no surte los resultados que se esperan de ella (si fuese así, hace tiempo ya que en nuestro país se hubiesen reducido las cifras de la criminalidad tradicional, conforme al planteamiento normativo iniciado a fines de los años noventa). Si bien corresponde al Derecho Penal una labor de control, contención y prevención de conductas desvaliosas, su intervención debe sujetarse a sus principios legitimantes, que tienen como soporte fundamental el acto (acción u omisión) que lesiona o pone en peligro un bien jurídico-penal. La incorporación del delito de “marcaje” o “reglaje” no se hubiera considerado necesaria si se hubiese reforzado logísticamente a la Policía Nacional, fortalecido las labores de inteligencia, y optimizado los métodos de prevención delictual. En vez de eso, se prefirió acudir al fácil expediente del Derecho Penal.