El Delito de Libramiento Indebido en La Jurisprudencia Penal

CON LA

JURISPRUDENCIA

9 786124 038068

DIÁLOGO

Federico Mesinas Montero Gustavo Quispe Chávez JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

12. EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA

Roger A. Merino Acuña

Álex Plácido Vilcachagua DE CUERPOS EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL

6. LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN

Jorge Hugo Álvarez

DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL INDECOPI

11. CONTRATOS DE CONSUMO E IDONEIDAD

EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

5. EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO

ISBN:xxxxxxxxxxxxxxxxxx 978-603-4038-16-5 ISBN: ISBN: 978-612-4038-06-8

Samuel B. Abad Yupanqui

James Reátegui Sánchez

LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS Y SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

LA JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL

10. LA PROBLEMÁTICA DE LA DETENCIÓN EN

4. AMPARO Y RESIDUALIDAD.

Hildebrando Castro Pozo Chávez

Juan Espinoza Espinoza

CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO. ENFOQUE JURISPRUDENCIAL

JURÍDICO EN LA JURISPRUDENCIA

3. LA INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO

9. LA IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO DE

Eugenia Ariano Deho

Juan Carlos Esquivel Oviedo

El delito de libramiento indebido en la jurisprudencia penal

INMUEBLE EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL Y REGISTRAL

8. EL SANEAMIENTO DE LA PROPIEDAD

Manuel A. Torres Carrasco LAS JUNTAS GENERALES EN LA JURISPRUDENCIA SOCIETARIA

7. PROBLEMÁTICA DE

azones de política criminal han indicado la necesidad perentoria de criminalizar los libramientos y cobros indebidos de cheques como figura penal autónoma, reconsiderando su ubicación y sistematización en el nuevo Código Penal peruano. Esta figura penal, más allá de su cuestionamiento por la técnica legislativa empleada por el legislador en la configuración del tipo, tiene suficiente sustento legal y una legitimidad que le da la comunidad como reacción natural frente al incremento considerable de estos hechos punibles que afectan la economía moderna de un país.

EN LA JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

2. EMBARGO, TERCERÍAS Y REMATE JUDICIAL

Hernando Montoya Alberti VALORES. ENFOQUE JURISPRUDENCIAL

1. PROBLEMAS EN LA EMISIÓN DE TÍTULOS

El delito de libramiento indebido en la jurisprudencia penal

R

Jorge Hugo Álvarez

Escritos por reconocidos juristas y por una novísima y destacada generación de autores

Jorge Hugo Álvarez

APORTES TEÓRICO-PRÁCTICOS ELABORADOS CON UN ENFOQUE JURISPRUDENCIAL

12LIBROS 12AUTORES

Jorge Hugo Álvarez

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azones de política criminal han indicado la necesidad perentoria de criminalizar los libramientos y cobros indebidos de cheques como figura penal autónoma, reconsiderando su ubicación y sistematización en el nuevo Código Penal peruano. Esta figura penal, más allá de su cuestionamiento por la técnica legislativa empleada por el legislador en la configuración del tipo, tiene suficiente sustento legal y una legitimidad que le da la comunidad como reacción natural frente al incremento considerable de estos hechos punibles que afectan la economía moderna de un país. 7. PROBLEMÁTICA DE LAS JUNTAS GENERALES EN LA JURISPRUDENCIA SOCIETARIA

Manuel A. Torres Carrasco 8. EL SANEAMIENTO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL Y REGISTRAL

El delito de libramiento indebido en la jurisprudencia penal

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1. PROBLEMAS EN LA EMISIÓN DE TÍTULOS VALORES. ENFOQUE JURISPRUDENCIAL

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Juan Carlos Esquivel Oviedo

Eugenia Ariano Deho

9. LA IMPUGNACIÓN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO. ENFOQUE JURISPRUDENCIAL

3. LA INVALIDEZ E INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN LA JURISPRUDENCIA

Juan Espinoza Espinoza

Hildebrando Castro Pozo Chávez

4. AMPARO Y RESIDUALIDAD. LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS Y SU DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

10. LA PROBLEMÁTICA DE LA DETENCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL

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11. CONTRATOS DE CONSUMO E IDONEIDAD DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL INDECOPI

5. EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

Roger A. Merino Acuña 12. EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA

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DIÁLOGO CON LA

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Álex Plácido Vilcachagua

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES SOBRE EL DELITO DE LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO I. Introducción: el bien jurídico tutelado Con el desarrollo de las sociedades y del Derecho Penal se ha consolidado una finalidad última de tutela a la persona humana y del mantenimiento del sistema social, a través de la protección de los presupuestos imprescindibles para la vida en común, lo que ha venido a constituir los bienes jurídicos tutelados. En tal sentido, el legislador nacional ha considerado como bien jurídico tutelado por la norma penal: la seguridad del tráfico mercantil. En esas relaciones sociales no constituye ninguna novedad afirmar que el sistema económico ha cobrado un mayor dinamismo frente a otros sectores del sistema social gracias a los avances tecnológicos, la informática, el comercio electrónico, el correo electrónico, etc.; surgió por lo tanto la necesidad de crear nuevos bienes jurídicos a tutelar por la norma penal y otras normas para posibilitar la seguridad del tráfico mercantil(1). “El punto de partida y la idea rectora de la formación del tipo es el bien jurídico. Los bienes jurídicos son intereses de la comunidad cuya protección garantiza el Derecho Penal”(2). En este contexto, el cheque como instrumento de pago inmediato cobró una mayor importancia económica porque promueve la formalización de la economía al otorgar seguridad no solo a los agentes del sistema financiero, sino a todos los sectores, facilitando las transacciones individuales y empresariales, en las que se incluye, de acuerdo con el avance científico y tecnológico, el comercio electrónico,

(1)

En ese sentido, la noción de bien jurídico tutelado es una conquista del Derecho Penal liberal al haber determinado que solo pueden ser reprimidos penalmente los actos o hechos que atentan o pongan en peligro determinados bienes considerados fundamentales para la vida más o menos pacífica de una sociedad; por tanto, solo se concibe un juicio de valor positivo: norma penal-bienes jurídicos vitales. El concepto de bien jurídico tutelado nació como una necesidad de limitar el poder penal del Estado tomando en consideración que el orden penal solo debe proteger bienes jurídicos y la pena se orienta precisamente a la conservación de estos bienes.

(2)

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Granada, 2002, p. 274.

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etc.; de manera que el uso indebido del cheque genera una grave distorsión al tráfico mercantil en una economía moderna, razón por la cual se establecen sanciones de carácter penal para dicha conducta, que en nuestro caso regula el artículo 215 del Código Penal. Hasta hace poco se sostuvo que la reconfiguración del tipo descrito en el artículo 215 del Código Penal obedecía a la necesidad de mantener y fortalecer la confianza en el cheque como medio de pago, con el fin de generalizar su uso dada las consecuencias beneficiosas para la economía nacional. Desde luego que estos razonamientos no son valederos porque el artículo 215 del Código Penal no protege al cheque en sí o exclusivamente como medio de pago, sino porque también toma en consideración el que se emita con cualquier finalidad, excepto en garantía. De lo que se trata es que la norma penal responda a la idea de proporcionar seguridad al tráfico mercantil del cheque. Los hechos delictivos contenidos en el artículo 215 del Código Penal fueron creados y modificados por el legislador desde siempre bajo principios divorciados de la técnica y dogmática penal comúnmente aceptada. En tal sentido, se hizo necesario proteger la confianza y la buena fe en los negocios y específicamente la seguridad del tráfico mercantil, como bien jurídico tutelado(3), que puede verse lesionado o puesto en peligro por el uso indebido del cheque. El control y la regulación del uso debido del cheque, entre otros títulos valores, se reguló por una ley especial y otras normas conexas, buscando al mismo tiempo reprimir el uso indebido del cheque por las graves distorsiones a la economía. Razones de política criminal(4) indicaron la necesidad perentoria de criminalizar los libramientos y cobros indebidos de cheques como figura penal autónoma reconsiderando su ubicación y sistematización en el nuevo Código Penal peruano. Esta figura penal, más allá de su cuestionamiento por la técnica legislativa empleada por el legislador, en la configuración del tipo, tiene suficiente sustento legal y una legitimidad que le da la comunidad como reacción natural frente al incremento considerable de estos hechos punibles que afectan la economía moderna de un país.

(3)

De manera que el concepto de bien jurídico y los tipos penales coexistan en una relación sustancial de convivencia necesaria; de ahí que todo tipo penal está orientado hacia la protección de uno o varios bienes jurídicos. No se trata de que la sociedad está estructurada en función a valores protegidos jurídicamente; no, los valores son expresiones concretas de la realidad y forman una pequeña parte de le estructura social, pero no es el núcleo.

(4)

Usualmente se ha entendido a la política criminal como la forma como la sociedad reacciona de manera organizada frentes a altos índices de criminalidad que ponen en jaque o amenaza su estructura jurídica, social y económica. En tal sentido, el Estado como sistema opta por una determinada política criminal para afrontar tales males; es decir, la política criminal expresa la reacción social organizada contra la delincuencia determinando los lineamientos que deberían seguirse a fin de lograr una mayor reacción y eficacia del Derecho Penal. La política criminal de un Estado se expresa como una disciplina o método de observación de la reacción anticriminal; también como estrategia de lucha contra la delincuencia, elaborada para tal efecto a partir de los datos y enseñanzas aportadas por la observación objetiva. La política criminal es parte fundamental de la política jurídica del Estado. La política criminal plantea los criterios básicos del sistema de justicia penal; en tal sentido, se condiciona la determinación de los comportamientos que deben ser criminalizados con mayor o menor rigor; de manera que la tipificación de un hecho punible responde a circunstancias determinadas en una realidad cambiante. No olvidemos que la política criminal tiene relación estrecha o relación fundamental, de una parte, con la criminología y, de otra, con la teoría de la pena.

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En efecto, la utilización indebida del cheque compromete al interés público en mayor intensidad que los otros títulos valores. Esta incidencia mayor influye sobre el tráfico mercantil, las operaciones mercantiles, los precios, el crédito, el prestigio y buen éxito de la entidad bancaria; desde luego que atenta contra el patrimonio individual, daño a la economía y al comercio. Nadie pone en duda la enorme influencia que tiene la economía en las condiciones de vida de las personas, pero nos preguntamos por qué el interés especial de sancionar penalmente el uso indebido del cheque y no hacer lo propio con los otros títulos valores, como el pagaré, la letra de cambio, etc. La explicación radica en la naturaleza constitutiva del cheque, que no es un título de crédito sino de pago y como tal no sujeto a las contingencias del otorgamiento de un crédito, que siempre supone cierto riesgo aceptado por quien lo otorga(5). Con la última reforma del artículo 215 del Código Penal teóricamente se ha pretendido lograr una mayor y muy discutible protección penal del cheque en tanto comprometa con mayor intensidad la seguridad del tráfico mercantil, sin embargo no parece estarse logrando los objetivos perseguidos(6). La defensa del cheque tiene otros componentes más eficaces y suficientes como los establecidos en la ley de la materia y otras normas de carácter administrativo. La dualidad expresada en la afectación del patrimonio individual y, al mismo tiempo, la seguridad del tráfico mercantil, hacen del tipo penal un hecho punible pluriofensivo; es decir, afecta varios bienes jurídicos tutelados siendo lo preponderante el tráfico mercantil. En suma, es un delito creado para la protección penal del tráfico mercantil del cheque y no del cheque en sí.

II. Naturaleza del cheque El cheque, modernamente, como título valor, es por naturaleza constitutiva un medio de pago; jamás de crédito; es un título valor finalísticamente estructurado o,

(5)

Debe tenerse en cuenta que la actividad de política criminal tomada en consideración por el legislador moderno en el ámbito del tráfico mercantil no puede ser un acto arbitrario, sino que debe responder a criterios materiales que, por un lado, legitiman el uso del Derecho Penal y, por el otro, estima necesario el recurso al medio más extremo de control social (la última ratio). De tal manera que la decisión de dar una protección penal a un determinado bien jurídico se considera aspecto de merecimiento y necesidad racional de tal protección, lo cual implica considerar aspectos que entran en juego en el ámbito de la teoría de la legislación; es decir, si es legítimo y necesario sancionar penalmente determinados tipos de conductas. En realidad todo el ordenamiento jurídico de un país debe contribuir a la protección de los bienes jurídicos y no solo el Derecho Penal; esta debe ser la última razón del Estado y no la primera como viene sucediendo en la práctica cotidiana. No basta tomar en consideración criterios de necesidad y racionalidad, sino también tomar en consideración la legitimidad que implique justificar la intervención del Derecho Penal. Si tenemos en cuenta la política criminal del Estado, deben considerarse criterios de prudencia política, en el sentido de valoración de los medios generales de los que el Estado cuenta y la forma de enlazarlos coherentemente en la lucha integral contra los altos índice de criminalidad. Esta actividad no es ajena al Derecho Penal. El Derecho Penal es utilitarista como instrumento de control social.

(6)

Resulta interesante apreciar los informes del Banco Central de Reserva del Perú para poder establecer la magnitud e importancia del cheque como instrumento de pago cuando señala que “durante los últimos años, el número de cheques rechazados por falta de fondos por el sistema bancario ha ido en aumento”. Anualmente el sistema financiero recibe y desembolsa poco más de cinco millones de cheques en moneda nacional por un valor de S/. 45,700 millones de nuevos soles, precisando que solo en el año 1997 se contabilizaron 71,000 cheques rechazados (“rebotados”) por un monto de 726 millones de nuevos soles, lo cual es indicativo del incremento de criminalidad en esta modalidad delictiva.

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dicho de otra manera, de utilidad finalística (solo como medio de pago); por lo tanto, lo que el legislador ha penalizado son los supuestos que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico tutelado por la norma penal. No es la utilidad indebida (emitido, endosado o transferido en garantía) en el extremo de utilizarlo en sí como un medio de garantizar una obligación, etc., sino la utilización indebida expresada como acción material de girar un cheque sin tener fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente o cualquiera de los otros supuestos contemplados como un ilícito penal en la norma antes referida. En este sentido, la jurisprudencia ha sancionado que:

“Que, en atención a que el presente proceso se sustenta precisamente en la circunstancia de que el procesado había girado los cheques en mención a sabiendas de que su cuenta respectiva carecía de fondos, es preciso señalar que el artículo ciento setenta de la ley de títulos valores establece que en caso de que los bancos se nieguen a pagar un cheque dentro del plazo de presentación, debe hacer constar en el mismo título los motivos de la negativa, situación que no ocurre en el caso de autos, puesto que en los cheques materia del presente proceso no se consigna el sello característico de ‘no pagado por falta de fondos’ como certificación de que la cuenta del girador efectivamente carecía de los fondos de respaldo; que a ello debe agregarse que el procesado en su declaración instructiva, sostiene que lo hizo estando seguro de que su cuenta estaba respaldada con depósitos de otros cheques; que siendo esto así, y no habiéndose determinado de manera indubitable las razones por la cuales el banco no efectivizó los cheques, es preciso que el a quo determine esta situación en garantía del debido proceso, toda vez que el tipo penal exige como un supuesto configurativo, precisamente que el agente gire el cheque sin la provisión de fondos, lo cual, como quedó anotado, no se ha establecido, y para cuyo efecto deberá oficiar a la citada entidad bancaria a fin de que remita el estado de la cuenta corriente correspondiente al procesado” (Exp. Nº 79-98. Corte Superior de Justicia de Lima, resolución del 18 de mayo de 1998) j1 .

Hablamos de un cheque emitido con todos los requisitos exigidos por la ley de la materia; desde luego que el agente también puede dolosamente emitir un cheque sin los requisitos de ley (fecha y lugar de emisión) a sabiendas de que al momento de su presentación no podrá ser pagado legalmente (puede tener fondos, pero no ser pagado por carecer de requisito formal) o librando el cheque con los requisitos formales, a sabiendas de que se ha trabado embargo sobre sus cuentas corrientes con anterioridad a la emisión; esto constituye un hecho prohibido y sancionado por el inciso 3(7) del artículo 215 del Código Penal.

(7)

Código Penal, artículo 215, inciso 3): “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un cheque, en los siguientes casos:

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Si el cheque es emitido, endosado o transferido en garantía, esto no producirá efectos cambiarios, tampoco constituiría delito de libramiento indebido por carecer del elemento subjetivo del tipo; es decir, dolo directo(8). Nótese que en este caso concreto hay una utilización indebida del cheque como título valor, pero esta utilización es atípica, no está criminalizada; en nuestra jurisprudencia existen innumerables fallos en este sentido. Es práctica usual en las relaciones comerciales girar cheques en blanco en las transacciones comerciales como garantía; luego estos son llenados por el girado para hacer efectivo el cobro, siendo rechazado por el banco al carecer de fondos. Si con la pericia grafotécnica se acredita que el cheque fue llenado con otra letra y a posteriori a su emisión; entonces este supuesto es atípico(9), lo cual nos permite establecer como cuestión preliminar que no todo uso indebido del cheque tiene connotación penal sino solo aquellas que de manera expresa se establecen en el artículo 215 del Código Penal, cuya exigencia para la configuración del tipo es prevalente el dolo por parte del agente. En materia penal lo que no está prohibido penalmente lo está permitido; sin embargo, puede esta conducta constituir el delito de abuso de firma en blanco como una modalidad de defraudación tipificada como tal en el inciso 2 del artículo 197 del Código Penal. En efecto, esta norma tipifica y sanciona otras formas de defraudación, disponiendo que la defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa, cuando se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero. El cheque es considerado un documento o instrumento de pago de realización inmediata y ha sido equiparado para los efectos penales a un documento público de acuerdo con el artículo 433 del Código Penal(10). De manera que aquel documento o instrumento de pago a que hace referencia este artículo puede estar constituido también por un cheque, toda vez que aún es práctica frecuente el entregar o emitir un cheque en garantía; desde luego que la entrega de un cheque en garantía es atípica en cuanto al delito de libramiento y cobro indebido por falta de dolo directo, pero en determinadas condiciones concretas bien puede constituir el delito de defraudación en la modalidad de “abuso de firma en blanco”.



(…)



3. Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. (…)”

(8)

“Jurídicamente no existe el cheque en garantía por ser este un instrumento de pago y quien lo recibe en aquella forma no puede sentirse engañado o inducido a error respecto a la solvencia del girador” (Ejecutoria suprema del 19/07/1989. Anales Judiciales. Tomo LXXVII. Lima, 1989, p. 147).

(9)

El artículo 178 de la Ley de Títulos Valores pone limitaciones a la emisión y negociación del cheque; en tal sentido, el art. 177.1 señala que: “El cheque, como instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado o transferido en garantía”. Asimismo, un cheque emitido a la orden del banco girado no es negociable por este. De igual manera lo será el cheque transferido al banco girado para su pago, una vez que haya sido pagado por este (art. 178.2).

(10)

Código Penal, artículo 433: “Para los efectos de este capítulo se equiparan a documento público, los testamentos ológrafo y cerrado, los títulosvalores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador”.

j2 .

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III. Giro del cheque y dolo El artículo 215 del Código Penal contiene una serie de supuestos prohibidos; por ejemplo, prohíbe girar cheques sin provisión de fondos suficientes, lo cual implica que el girador solo puede librar un cheque cuando tiene fondos disponibles en el momento de girar, no después; esta exigencia es concordante con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley Nº 27287 (condición previa para emitir el cheque). Pero la norma no establece de manera expresa, a diferencia de la legislación argentina y boliviana, el motivo por el cual se gira o se entrega el cheque; de manera que no está claro si la razón por la cual se gira un cheque es relevante para la configuración del tipo. Por ejemplo, todo parece indicar que si se gira un cheque sin fondos como garantía y no como instrumento de pago inmediato no es punible por faltar el dolo por parte del agente; lo cual nos permite establecer que si existe dolo por ambos agentes es posible configurar el tipo en comentario; nótese que el elemento subjetivo del tipo es el dolo, de manera que no puede interpretarse consecuentemente que si el cheque se da con otra finalidad no hay tipo. Aquella interpretación implicaría olvidar que para la configuración del hecho punible lo relevante es que el agente realice la conducta típica, antijurídica y culpable, o dicho de otra manera, que el sujeto activo realice los supuestos establecidos en la norma de manera dolosa. Toda interpretación en contrario implicaría llegar a la absurda conclusión de que el tipo solo sanciona el girar o cobrar indebidamente un cheque dado como instrumento de pago y no por otro concepto, por lo tanto, girar un cheque sin tener suficientes fondos o no tener autorización para sobregirarse otorgado a un tercero como donación o liberalidad, canje, aportación, etc., no serían conductas delictivas. Por ejemplo, el agente que endosa el cheque a sabiendas de que no tiene fondos y lo entrega en canje; el que recibe el cheque al mismo tiempo lo endosa a un tercero y como tal ingresa al tráfico mercantil. En estas condiciones y otras es justo preguntarse como José Becerra Bautista: “Se dirá ¿y el peligro de la circulación? Esto nada significa, porque aun cuando pase por varias manos un cheque sin provisión, si es pagado al ser presentado para su cobro no se sancionará a quien lo emitió”(11); entonces se pregunta si circula un cheque otorgado en donación sin provisión de fondos, que es endosado a un tercero aun cuando no se pague el monto, ¿esto constituiría un absurdo y una laguna de impunidad inconcebible? Con las evidentes diferencias que existen respecto de otras legislaciones penales, la nuestra sanciona todos los supuestos contemplados de manera expresa en el artículo 215 del Código Penal, al establecer que todas estas acciones son dolosas y no admitir la culpa.

(11)

BECERRA BAUSTISTA, José. El cheque sin fondos. Su aspecto constitucional, mercantil y penal. 2ª edición. Jus. México, 1954, p. 73.

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

La acción dolosa del agente de librar un cheque sin tener los fondos suficientes en su cuenta corriente ya define la acción típica; resulta irrelevante el concepto por el cual fue girado. Por ejemplo, el agente que endosa un cheque a sabiendas de que no tiene fondos. Debe tomarse en consideración que el tipo es de acción dolosa lo cual implica que el agente al momento de girar el cheque lo hace sin coacción o amenaza del tomador o de un tercero. Sostener lo contrario implicaría llegar a la conclusión absurda de que girar un cheque sin fondos no es ilícito si fue girado con otra finalidad distinta al pago, que bien puede ser sino como un acto de liberalidad, canje, aporte, etc. El tipo no tiene un carácter restrictivo referido solo al giro del cheque con la finalidad de pago. Lo relevante en la configuración del hecho punible es el dolo como elemento subjetivo del tipo. Distinto es el caso del agente que gira un cheque en la creencia de que tiene fondos disponibles en su cuenta corriente; sin embargo, el tenedor no puede cobrar porque los fondos habidos en su cuenta han sido embargados y el librador ignoraba este hecho por no haber sido puesto en su conocimiento aún. Desde luego que estamos ante un hecho atípico por carecer del elemento subjetivo: el dolo directo; el dolo ha de abarcar los elementos del tipo objetivo o, dicho de otra manera, el dolo ha de concurrir en el momento de girar el cheque y ponerlo en circulación al tráfico mercantil j3 . El objeto del cheque es permitir o facilitar al portador el rápido cobro de la suma indicada en el título valor, porque el tenedor lo acepta en la creencia de que al momento de girar el cheque el librador tiene fondos suficientes o autorización para sobregirarse en su cuenta corriente y en esa confianza bien puede optar por hacerlo efectivo en el mismo momento en que se gira o dentro de los treinta (30) días a que hace referencia la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores. En tal sentido, se gira, se transfiere o se cobra un cheque j4 .

IV. Ubicación del delito de libramiento y cobro indebido El delito de libramiento y cobro indebido fue comprendido dentro de la modalidad del delito de estafa por la jurisprudencia nacional o, dicho de otra manera, por vía jurisprudencial se llegó a la conclusión de que el libramiento o cobro indebido de cheque constituía una modalidad de estafa. Precisamos que por D.S. Nº 15 del 30 de abril de 1955 se reglamentó el artículo 244(12) del Código Penal derogado de 1924, en lo referente a la estafa, fijando las pautas de un delito que no existía. Esta peligrosa forma de crear delitos a través de decretos supremos

(12) Código Penal derogado de 1924, artículo 244: “El que con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación, o valiéndose de cualquier otro artificio, astucia o engaño, se procure o procurare a otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero, será reprimido con penitenciaría o prisión no mayor de seis años ni menor de un mes”.

13

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o por vía jurisprudencial atentaba contra el principio de legalidad. Irregularidad e inconsistencia que fue superada. Posteriormente se estableció que era una figura penal con componentes propios y, por tanto, se reconsideró su sistematización y ubicación en el Código Penal como una figura ilícita propia o autónoma; es la razón por la cual esta jurisprudencia en mención habla de estafa(13). En suma, la norma penal (artículo 215 del Código Penal) no hace referencia alguna a la finalidad del cheque porque ella se sobreentiende dada la naturaleza constitutiva de dicho título valor que, en términos generales, es un instrumento de pago inmediato, lo cual no implica que también pueda girarse por otro concepto de manera dolosa y como tal configurar el tipo en mención.

V. Configuración del tipo penal De acuerdo a la naturaleza constitutiva del tipo en comentario (delito de mera actividad), el tipo se configura en el momento en que el agente libra y pone en circulación el cheque sin tener la provisión de fondos suficientes. Otra interpretación es posible si la norma penal hubiera establecido de manera expresa: “El que emite un cheque sin provisión de fondos suficientes o sin tener autorización expresa para sobregirarse y no proveerlos antes de la presentación, será sancionado con pena privativa de libertad (...)”; lo cual no es el caso. Otra cosa es que el legislador haya establecido determinados requisitos de procedibilidad para la acción penal correspondiente, pero aquello no forma parte relevante como elemento objetivo o subjetivo a tomar en consideración en la configuración del tipo o, dicho de otra manera, se consuma en el momento que gira el cheque dolosamente (sin provisión de fondos suficientes), sin que tenga relevancia para la consumación del hecho punible de un resultado que se produzca en perjuicio económico del particular, como sí sucede en el caso del delito de estafa. El legislador, para determinados supuestos contemplados en el artículo 215 del Código Penal, ha establecido ciertos requisitos de procedibilidad que se deben cumplir para interponer la acción penal correspondiente, lo cual no es indicativo de que estos requisitos son elementos constitutivos del tipo penal en comentario. Desde luego que no procede la acción penal si el agente abona el importe consignado en el cheque dentro del tercer día hábil de haber sido requerido formalmente. ¿El hecho del abono en las condiciones antes descritas implica que el delito desaparece?, o ¿que el hecho se consuma recién con la negativa del que giró el cheque pese al apercibimiento? Ni lo uno ni lo otro. El hecho punible se consuma en el

(13)

“El giro de cheque no constituye apoderamiento de bienes sino un engaño respecto de si el girador tenía fondos en la cuenta corriente bancaria correspondiente, lo que constituye una modalidad especial de estafa” (Ejecutoria suprema del 19 de julio de 1991. Anales Judiciales. Tomo LXXIX-1991, p. 266).

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

momento en que el agente gira dolosamente el cheque y lo inserta al tráfico mercantil, pero razones de otra índole impiden al fiscal provincial de turno interponer la denuncia penal correspondiente por haberse satisfecho el requerimiento del particular que hacen inviable su procedimiento. Prima el interés del patrimonio del particular y no de la sociedad (en realidad lo prevalente es el interés colectivo); se puso en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal (que no es el patrimonio del particular, sino el tráfico mercantil), pero a pesar de ello se impide por estos mecanismos de procedibilidad su correspondiente juzgamiento y sanción. Desde luego que dada la naturaleza constitutiva del tipo penal en comentario no comprendemos racionalmente esta forma contradictoria de proceder; esta no es la mejor forma de proteger los bienes jurídicos tutelados por la norma penal. En todo caso, el hecho que el agente pague dicho monto cuando es requerido debería constituir un factor de atenuación de la pena, pero nunca una imposibilidad para procesar al agente que actuó dolosamente al momento de girar el cheque y puso en peligro el bien jurídico tutelado; por ejemplo, cuando “X” roba un bien mueble y lo devuelve no desaparece el hecho punible, y la devolución constituye un factor de atenuación de la pena. No olvidemos que el dolo está constituido por la finalidad de la acción dirigida en la realización del tipo objetivo. ¿Cuál fue la finalidad para establecer el protesto y el requerimiento de pago bajo apercibimiento de formular denuncia penal? Las razones fueron las siguientes: a) Para supuestamente para poner a buen resguardo a las personas que procedieron de buena fe y con toda sinceridad en la rapidez de las operaciones del comercio, y que cometieron un simple error de hecho girando cheques sin fondos o en la creencia de haberse sobregirado por tener autorización tácita para hacerlo. b) Para evitar que se sancione injustamente al agente que por error giró un cheque en la creencia que tenía provisión de fondos suficientes para cubrir el monto señalado en el cheque. c) Para permitir al agente librador reparar el error en que pudo haber incurrido sobre la existencia de la provisión de fondos. Ninguna de estas justificaciones nos convence porque estos hechos punibles son de acciones dolosas y no culposas. Asimismo, el Código Penal contempla como causa absolutoria tanto al error de tipo como al error de prohibición(14). Un ejemplo

(14)

Debe tenerse en consideración que el error implica una falsa representación de la realidad o su ignorancia. En casi todas las legislaciones del mundo y en doctrina se consideran dos clases de error. De cuerdo con la terminología tradicional se hablaba de error de hecho (error facti) y error de derecho (error iuris). Modernamente se prefiere hablar de error de tipo y error de prohibición. Pues bien, el error de tipo se presenta cuando el agente tiene una equivocada representación de una circunstancia a la que se hace referencia en el tipo penal (elementos descriptivos). El agente no está consciente de todos los elementos del tipo objetivo; de manera que el agente no sabe que su comportamiento puede adecuarse a un tipo. Por ejemplo, el caso del agente que cree que al momento de girar el cheque tenía suficiente provisión de fondos disponibles en su cuenta corriente, desconociendo que su cuenta había sido embargada y no se le comunicó oportunamente. Recordemos que el autor debe actuar con un conocimiento del injusto existente en la realidad, concretamente

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palpable se da en el caso del agente tenedor de un cheque que recibió dicho título valor en la creencia que tenía fondos y en esa creencia lo endosa a un tercero. El agente actuó bajo la creencia de que su conducta era lícita. Con estas condiciones se beneficia más al agente doloso que al que actúa de buena fe; porque no hay tipo sin dolo. La situación fáctica es bastante demostrativa al haberse incrementado considerablemente esta modalidad delictiva, incentivada de alguna manera por estos requisitos de procedibilidad y por las penas benignas establecidas por la norma penal. No conocemos caso alguno en el que un juez haya dictado mandato de detención o haya dictado sentencia con pena efectiva. Podrían de alguna manera tener justificación estos requisitos de procedibilidad si la naturaleza jurídica del tipo fuera de carácter patrimonial individual y, por tanto, el perjuicio patrimonial sería reparado dentro del término del requerimiento a que se hace referencia; ello sería algo congruente con la propia naturaleza constitutiva del tipo, pero no puede decirse lo propio del injusto en comentario porque se trata un delito autónomo de naturaleza constitutiva distinta porque atenta contra la confianza y la buena fe en los negocios y, particularmente, contra el tráfico mercantil en donde el interés prevalente es el colectivo y no el individual. Es decir, el bien jurídico tutelado por la norma penal es de interés colectivo y no individual. Entonces ¿por qué el particular puede decidir cuándo un hecho punible se sanciona o no? El perjuicio con estas conductas se evidencia en la economía nacional al generar una desconfianza en el uso de un título valor como el cheque. El propósito es rodearlo de garantías y restablecer su valor como instrumento de pago de vital importancia en las transacciones comerciales a los efectos que pueda cumplir la función representativa de la moneda y evitar desplazamiento engorrosos y arriesgados de dinero en efectivo; a tal propósito se orientan la nueva Ley de Títulos Valores, entre otras normas; mientras que el Código Penal se orienta a prevenir y proteger el bien jurídico tutelado: la seguridad del tráfico mercantil. Ahora bien, una de las razones por las cuales ya no se considera al delito de libramiento y cobro indebido de cheque como una modalidad de estafa, es porque este injusto no afecta al patrimonio sino al tráfico mercantil. El tipo fue reubicado y sistematizado en el Título VI, Capítulo III (Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios) siendo tipificado como hecho punible en el artículo 215 del Código Penal.





demostrable; esto es, con el actual conocimiento del injusto. Ahora bien, del conocimiento del injusto se derivan el error de prohibición, que bien puede ser inevitable y conduce necesariamente a la absolución del agente, y el error evitable que solo permite atenuar la pena por culpabilidad disminuida. El artículo 14 del Código Penal contempla el error de tipo y el error de prohibición al establecer: “El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constituido de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”.

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Pues bien, el libramiento del cheque ya no es propiamente un delito que lesiona el patrimonio del particular sino un hecho punible que lesiona la confianza y la buena fe en los negocios y, particularmente, la seguridad del tráfico mercantil y, por tanto, es un delito que afecta preponderantemente el interés colectivo y no el particular. La circunstancia de que el hecho punible lesione también el patrimonio del particular (tenedor) no es el bien jurídico preponderante porque no se protege el patrimonio del particular. Lo cierto es que si la confianza y la buena fe en los negocios que se llevan a cabo a través del cheque se quebranta, disminuye su circulación y cesan, por consiguiente, las considerables e importantes ventajas económicas que este título valor origina. En suma, los problemas de confiabilidad en el uso del cheque no se originan en la ontología del mismo, tampoco en la legislación comercial (la Ley de Títulos Valores que lo ampara y lo regula), sino en los requisitos de procedibilidad previos establecidos en el artículo 215 del Código Penal; exigencias planteadas al tenedor afectado por la acción dolosa del agente para que pueda accionar penalmente; estos requisitos previos mediatizan y hacen inviable la sanción penal contra los giradores dolosos, situación que es aprovechada hábilmente por el agente y juegan con ella para fines protervos. ¿Cuál es la fuente de la desconfianza e inseguridad jurídica del cheque? El uso indebido e indiscriminado de este título valor que se ve incentivado de alguna manera por las penas benignas contempladas en la norma penal y por los requisitos de procedibilidad. Desde que se tipificó como delito el injusto en comentario se tuvo en consideración que esta figura penal podría perjudicar innecesariamente al librador de buena fe (que en buena cuenta es un empresario, un comerciante, un profesional de éxito, etc.), elucubrándose racionalmente algunos mecanismos de protección como el protesto y el requerimiento cierto para el pago del cheque bajo apercibimiento de formular denuncia penal por el delito de libramiento y cobro indebido. Sin embargo, lo hechos fácticos han sido bastante demostrativos en cuanto a establecer que esto no ha funcionado; todo lo contrario ha servido para aprovechar hábilmente dichos resquicios procesales para posteriormente seguir incurriendo en los mismos hechos reprochables. El incremento de los altos índices de criminalidad de esta modalidad delictiva son bastante elocuentes. En suma, el que paga con cheque debe hacer eso: pagar, no dilatar, evadir, confundir, etc. Sancionar al agente que libra dolosamente un cheque no implica restituir la “prisión por deuda” constitucionalmente prohibida(15); se sanciona la conducta

(15)

Constitución Política, artículo 2, inciso 24, literal c): “Toda persona tiene derecho: (…) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”.

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material prohibida por el tipo penal que se traduce en girar un cheque sin fondos y en ese conocimiento el agente lo pone en circulación al tráfico mercantil. Es decir, el cheque circula en esas condiciones lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico tutelado. Mientras ello no ocurra no está en juego el interés colectivo que la ley penal protege. No se sanciona porque se adeuda; se sanciona porque el agente giró un cheque indebidamente, afectando de esa manera la seguridad del tráfico mercantil, que es el bien jurídico tutelado por la norma de manera específica. Entonces si ese es el sentido de la norma penal ¿por qué se contempla el requerimiento previo por escrito cierto exigiendo el pago del monto consignado en el cheque? Esta exigencia de procedibilidad parece sugerir que se denuncia por deuda y no por el giro indebido; porque si el agente paga dentro del tercer día no desaparece o se extingue el cheque indebidamente girado sino la deuda; por tanto, el hecho punible no desaparece sino que se hace inviable la denuncia penal por faltar un requisito de procedibilidad. Recordemos que el cheque no sustituye a la moneda ni aumenta el circulante; es sencillamente representativa de ella. Desde luego que tiene una función económica de vital importancia en la economía nacional; esta función económica fundamental del cheque es la de constituir un medio de pago de deudas pecuniarias sin necesidad de entregar papel moneda.

VI. Naturaleza jurídica del injusto penal en cuestión El hecho punible libramiento y cobro indebido tipificado en el artículo 215 del Código Penal es una figura penal muy discutible, complicada, de construcción legislativa sui géneris; admite variadas interpretaciones debido a la técnica empleada por el legislador nacional en la tipificación del hecho punible(16); de manera que todo intento por determinar su naturaleza jurídica no será nada pacífica. El hecho fáctico lo confirma, igual que los pocos estudios que existen en nuestro medio sobre la materia y, sobre todo, la jurisprudencia nacional que resulta clamorosamente discutible y elocuente en todo aquello que advertimos; allende de las dificultades de orden procesal. Sin embargo, a pesar de las dificultades señaladas, es posible realizar una aproximación para establecer algunos referentes indicativos de la naturaleza jurídica del injusto en comentario. Es un delito de mera actividad y de resultado al mismo tiempo(17). De resultado en la medida en que afecta al patrimonio del tenedor

(16)

Si se revisa con sumo cuidado la jurisprudencia nacional existente sobre el tipo penal descrito en el artículo 215 del Código Penal, se puede apreciar que en la mayoría de los casos se sancionan estos hechos de manera genérica; es decir, se sanciona por el delito de libramiento indebido sin precisar de manera expresa a cuál de las modalidades descritas en el artículo 215 se refiere o, dicho de otra manera, no se invoca el tipo específico correspondiente.

(17)

En los delitos de resultado se presupone en el tipo penal la exigencia, para la configuración del tipo, de la producción de un resultado. Por ejemplo, es el caso del artículo 106 del Código Penal al establecer lo siguiente: “El que mata a otro

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de buena fe; pero, a los efectos penales, lo relevante no es el resultado o perjuicio al tercero sino el solo hecho de poner en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal (la seguridad del tráfico mercantil); por ejemplo, el caso concreto de la frustración maliciosa del pago. El injusto tiene la connotación de exigir, para la configuración del tipo, la acción dolosa por parte del agente; no hay tipo sin acción dolosa en ninguna de estas modalidades delictivas(18). Tampoco el tipo admite la culpa; asimismo, esta modalidad delictiva es pluriofensiva en la medida en que con la acción dolosa se afectan varios bienes jurídicos. Es un delito de mera actividad en la medida en que la acción dolosa del agente se consuma en el momento en que gira el cheque, a sabiendas de que carece o no tiene fondos suficientes y en esa condición ingresa al tráfico mercantil poniendo en peligro abstracto el bien jurídico tutelado por la norma penal; en este supuesto del tipo no tiene relevancia para la consumación del hecho punible que produzca un resultado expresado en el perjuicio económico del particular; basta el poner en peligro el bien jurídico que protege la norma penal(19). Esta exigencia es propia de otros tipos penales, como por ejemplo, tratándose de la estafa; lo cual sí es lo que caracteriza al delito de estafa; es decir, el resultado expresado en el perjuicio económico del agraviado. Desde luego que no todos los autores están de acuerdo en establecer que esta figura penal, para su configuración, no requiere de un resultado. La propia naturaleza del tipo en comentario, al señalar que es un delito de mera actividad, reiteramos, implica que el hecho punible se consuma en el momento en que el agente gira el cheque a sabiendas de que carece o no tiene fondos suficientes

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”; es decir, se configura el tipo si se produce el resultado “muerte”. Estos tipos penales forman un grupo especial de delitos de resultado o, dicho de otra manera, cualificados por el resultado. En cambio los delitos de simple actividad o de mera actividad no presuponen ningún resultado; basta que el agente realice el supuesto descrito en la norma penal para que se configure el tipo; es decir, no requiere de resultado alguno. Lo relevante en esta conducta es que el agente pone en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal o, dicho de otra manera, basta la producción de una situación de peligro abstracto para el objeto de protección presupuesto en el tipo. Desde luego que esta modalidad delictiva es de acción dolosa; el dolo entendido como el saber y querer de realización del tipo. Como bien refiere el profesor alemán Hans Welzel: “En tanto se emplee el dolo como concepto jurídico penal (como dolo de tipo), su objeto es la realización del tipo objetivo de un delito. Dolo, en sentido técnico legal, es solo la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito” (WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. 11ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 95). (18)

De acuerdo con el artículo 12 del Código Penal las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. La infracción culposa solo es punible en los casos expresamente establecidos por la ley penal. Puede apreciarse que todos los supuestos descritos en el artículo 215 del Código Penal son infracciones dolosas. Nótese que, en términos generales, se establece en la parte especial del Código Penal las sanciones a título de dolo; de manera que para sancionar las infracciones a título de culpa se requiere que la norma penal expresamente así lo establezca. Tradicionalmente se ha entendido que el contenido del dolo es el saber y querer la realización de los elementos del tipo penal. Así lo ha entendido y lo sigue entendiendo la jurisprudencia nacional

(19)

j5 .

De acuerdo con el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, la pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley; lo cual implica establecer que todo hecho punible debe comportar la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico determinado sobre lo cual se sustenta la aplicación de una pena determinada. La pena se justifica por ser un instrumento teleológicamente orientado a la conservación de estos bienes jurídicos protegidos por la norma penal. Si no se lesiona o pone en peligro algún bien jurídico determinado no se justifica la aplicación de pena alguna.

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y en esa condición ingresa al tráfico mercantil. ¿Cuáles son las consecuencias que se derivan de este reconocimiento? 1. Que para la configuración del tipo no se requiere resultado alguno por ser un delito de mera actividad y de peligro abstracto. 2. Que el momento de la consumación del hecho punible se da cuando el agente gira dolosamente el cheque y en ese conocimiento lo pone en circulación al tráfico mercantil. 3. La prescripción de la acción penal corre a partir de la fecha de su emisión. Desde luego que no todos los autores nacionales y extranjeros están de acuerdo con esta interpretación; otros sostienen que el hecho punible se consuma en el momento en que el beneficiario hace la presentación al banco para el cobro del cheque, el mismo que no se efectiviza por carecer de fondos; también hay aquellos otros que afirman que el hecho ilícito se consuma en el momento en que el agente es requerido para el pago del cheque y este no lo hace efectivo dentro del tercer día de habérsele requerido. Existen discrepancias en cuanto a establecer el momento de la consumación del hecho punible; tres referentes se toman en consideración para resolver esta cuestión fundamental: a) El momento en que el agente gira el cheque sin tener fondos suficientes o autorización expresar para sobregirarse. b) Al ser rechazado el pago ante la presentación del cheque, por parte del banco(20). c) Al tercer día del requerimiento y cuando el agente no paga pese al apercibimiento. Cualquiera de estos dos últimos casos implicaría llegar al despropósito de dejar sentado que para la consumación del hecho punible se requiere de la voluntad del

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Ver sentencia j6 . Es importante tener en consideración que para este magistrado el hecho punible se consuma en el momento en que el agraviado presenta al banco el cheque para su cobro. Más allá del cuestionamiento de esta tesis, es criticable el fallo en la medida en que el juzgador ha considerado este hecho como un hecho ilícito que cuadra en el inciso cuarto del artículo 215 del Código Penal (revocatoria del cheque durante su plazo de presentación), cuando en autos y de los propios considerados de la sentencia en cuestión no se hace referencia alguna a la decisión supuesta del agente comunicando al banco la revocatoria dolosa (el fiscal no aporta prueba alguna en este sentido); en realidad esta conducta aparentemente es atípica al no haber dolo en el agente; en todo caso el magistrado debió oficiar al banco a efectos de que informe si al momento de girar el cheque había o no fondos suficientes. En ello radica la importancia para establecer que el momento de consumación del hecho punible se da en el momento en que el agente gira dolosamente el cheque e ingresa al tráfico mercantil. Faltan pruebas adicionales por parte del fiscal, titular de la carga de la prueba, para determinar si en efecto hubo o no quiebra posterior al giro del cheque y acreditar fehacientemente que hubo por parte del procesado una petición formal y expresa de revocar el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa. El magistrado recurre al facilismo de señalar que la quiebra es un mecanismo de defensa porque el procesado, de quien se presume constitucionalmente su inocencia, no prueba su afirmación. Este extremo de la afirmación debió ser corroborado por informes que el juzgado debió solicitar a las entidades pertinentes y no suponer. Con el mismo criterio debió rechazar la acusación del fiscal en el extremo de señalar al procesado como autor del supuesto contemplado en el inciso 4) del artículo 215 del Código Penal sin aportar prueba alguna que acredite dicho extremo de la acusación. No ha establecido cuál es esa causa falsa invocada por el agente para revocar el cheque.

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agraviado, lo cual implicaría aceptar que girar un cheque sin fondos o sobregirarse sin la autorización expresa del banco no es delito; lo será si al momento de su presentación no existen fondos suficientes: se olvida que esta condición solo opera tratándose de los cheques especiales de fecha diferida regulados por la ley de la materia. Si se acepta la tesis de que el hecho punible se configura con la notificación del protesto y el no pago del importe consignado en el cheque dentro del tercer día de notificado, se llegaría al despropósito de dejar entregado el perfeccionamiento del tipo únicamente a la voluntad del acreedor o agraviado. A mayor argumento se olvida que el verbo rector empleado por el legislador en la configuración del delito en comentario es el vocablo “girar”(21) que tiene una connotación material presente; estos y otros argumentos tienen un desarrollo más amplio a lo largo de esta obra. La condición de mera actividad del hecho punible no implica desconocer el perjuicio que de alguna manera, también, genera al particular en cuanto a su patrimonio con el libramiento y cobro indebido del cheque con lo cual se ve afectado; siendo lo relevante y prevalente el interés colectivo expresado en el bien jurídico tutelado (la confianza y la buena fe en los negocios y de manera específica la seguridad del tráfico mercantil). Era posible llegar a la conclusión de que este delito sería de resultado estando a los antecedentes del tipo que indicaban que tenía un carácter de delito patrimonial, razón por la cual se le comprendió como una de las modalidades de estafa, que requería de un resultado (hecho punible de resultado concreto); no siendo eso, precisamente, lo que caracteriza a esta figura penal, porque el bien jurídico es otro, su ubicación sistemática también y además es una figura autónoma del delito de estafa. No olvidemos que se comprendió a esta modalidad delictiva por vía de interpretación jurisprudencial como una modalidad genérica del delito de estafa. Una de las razones por las cuales se dejó de comprenderlo como una modalidad del delito de estafa es porque se consideró que la acción dolosa constituye un acto que perturba preponderantemente el sistema normal del tráfico mercantil de circulación monetaria de un país; por tanto tenía connotación distinta a la estafa con componentes propios que indicaban reconsiderar su sistematización y ubicación en el Código Penal como una figura ilícita propia o autónoma.

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Es de singular importancia recordar que el tipo penal tiene una función naturalmente descriptiva de aquellos supuestos prohibidos; de manera que se distingue entre los supuestos prohibidos de los supuestos exigidos y que, como regla general, aquella función descriptiva se cumple con expresiones lingüísticas comunes. Si bien no cabe duda en cuanto a que la tarea de determinar el significado de aquellas expresiones lingüísticas, ya de por sí, presenta una problemática que no está exenta de complejidad, en el caso que el tipo penal, como el que nos ocupa, utilice el recurso del elemento de procedibilidad (que no constituye un elemento para la configuración del tipo) pero es una exigencia para viabilizar la acción penal, agrega un obstáculo y hace más compleja la interpretación de la norma penal en la medida de establecer el plazo de prescripción de la acción y de la pena, del momento en que se consuma el hecho punible, etc.

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En términos generales es un delito de acción dolosa y en alguna de sus modalidades cabe admitir el dolo eventual(22). No es un delito de omisión, tampoco admite la culpa. La legislación penal argentina considera a este delito de acción y omisión al mismo tiempo; no es el caso del artículo 215 del Código Penal(23) en el que todas las modalidades del tipo son de acción dolosa.

VII. Sobre

la complicidad en las diversas modalidades de libra-

miento indebido

La complicidad es posible en el delito de libramiento y cobro indebido del cheque porque tiene la connotación esencial de ser subsidiaria con relación al autor o los coautores. Aquí el hecho punible está ligado fundamentalmente al autor, no al cómplice, de manera que el cómplice, de realizar el autor en su totalidad el tipo, sigue la suerte punitiva del segundo j7 . Es decir, el desvalor de la complicidad procede del desvalor del hecho principal. A diferencia del autor que ejecuta totalmente el tipo penal, de los coautores que toman parte en la ejecución y del instigador que determina al autor, el cómplice solo contribuye a la realización del hecho punible (libramiento y cobro indebido) mediante actos que no caen dentro del tipo penal. La realización de un acto ejecutivo perteneciente al tipo legal excluye la complicidad. El artículo 25 del Código Penal viene a reconocer que estos agentes no son “autores” y sus conductas no caen dentro de las exigencias del tipo principal, pero son sancionados con la misma pena que corresponde al autor si sus actos para la realización del hecho punible fueron determinantes. Obviamente la pena será disminuida prudencialmente si de cualquier otro modo el cómplice hubiera prestado dolosamente asistencia al autor. En nuestro Código Penal se ha utilizado una fórmula para señalar y determinar dos formas de complicidad: primaria y secundaria j8 , j9 . Todas estas conductas del cómplice que no caen dentro de las exigencias del tipo principal tienen en común el hecho de que aluden a actos de auxilio material o de asistencia para la realización del hecho punible; bien sean determinantes para la realización del hecho punible o de simple asistencia no determinante. En ambos supuestos estas no entran dentro de la esfera del delito.

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Se ha sostenido que el agente actúa con dolo eventual cuando considera real la posibilidad de que se realice el tipo penal y frente a esa posibilidad consciente decide continuar con la ejecución de su accionar, de esa manera realiza el tipo penal descrito en el articulo 215 del Código Penal. En suma el dolo implica que el agente, antes de comenzar a actuar, se decide a ejecutar el acto y conserva su decisión durante todo el iter criminis.

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Muchos autores argentinos sostienen que es un hecho punible complejo constituido por una acción positiva y una omisión. La primera es la de dar en pago o entregar por cualquier otro concepto a un tercero un cheque sin tener provisión suficiente de fondos o estar autorizado para girar en descubierto. La segunda es de carácter omisivo que consiste en no abonar el cheque en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de haberse comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación al tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación. Esta interpretación tiene lógica dada la técnica legislativa empleada para configurar el tipo, lo cual no es igual en el caso peruano.

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Es posible establecer, no sin expresar algunas dificultades que puedan presentarse, que de acuerdo a nuestro ordenamiento penal la complicidad pueda darse en todas la modalidades del hecho punible libramiento y cobro indebido. Una complicidad dolosa porque el tipo no admite una complicidad culposa. Consecuentemente el agente cooperante debe actuar con consciencia y voluntad. No siempre la clasificación de complicidad contemplada en el artículo 25 del Código Penal resulta la más indicada en cuanto a clarificar los actos de complicidad (actos necesarios o no necesarios). Distinguir el acto determinante para la realización del hecho punible de aquel otro de simple asistencia, no resulta nada sencillo. El límite del grado de eficacia entre uno u otro supuesto de complicidad dependerá del resultado concreto vinculado a la realización total del injusto penal por parte del autor. Quien coadyuva con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer el hecho punible por parte del autor es cómplice primario; fuera de estos casos, son considerados cómplices secundarios. En nuestra legislación de acuerdo con el artículo 25 del Código Penal es posible la complicidad en la comisión del delito de libramiento indebido. Dícese de las diversas modalidades del hecho punible en cuestión j10 , j11 . Naturalmente que en estos casos de libramiento y cobro indebido la circunstancia que fundamenta la represión o que la agrava debe ser comprendido por el dolo del cómplice. La complicidad a diferencia de la instigación no admite la represión de la tentativa de complicidad. Ahora bien, las dos formas de complicidad con relevancia penal que contempla el artículo 25 del Código Penal, suponen el dolo de parte del cómplice quien actúa con consciencia y voluntad respecto a la naturaleza de su intervención y del accionar doloso que realiza el autor (cualquier persona). De allí que en doctrina se sostenga la teoría del doble dolo del cómplice. Para la aplicación de la pena se tendrá en cuenta, respecto del cómplice, la naturaleza de los actos dolosos practicados por este, sean estos determinantes o no para la realización del hecho punible por parte del autor. Es el límite de la responsabilidad del cómplice, lo que implica establecer que al cómplice solo se le hará responsable por el hecho en el que quiso auxiliar o prestar asistencia en la realización del hecho punible. Las consecuencias del acto cometido por el autor más allá del auxilio o asistencia del cómplice no se transmite a este último. Si el cómplice incurre en error o es inducido a este por el autor, no podría ser sancionado por el hecho que el autor realmente comete. La racionalidad en la aplicación de las penas debe depender de la importancia del aporte del cómplice a favor de la realización el hecho punible; es posible hacerlo a través de un juicio valorativo no solo con la naturaleza intrínseca del aporte, sino sobre todo con relación a las circunstancias propias de cada caso en particular.

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Como se puede apreciar, teóricamente aún no se han podido establecer con claridad suficientes reglas que sirvan de referencia para fijar en todos los casos quiénes deben ser calificados de “cómplices primarios” o de “cómplices secundarios” j12 . Todo esfuerzo intelectual orientado a tales fines resultaría de funcionalidad práctica necesaria. Los actos llevados a cabo dolosamente por el cómplice, como es el prestar auxilio para la realización del hecho punible (libramiento indebido) y sin el cual no se hubiera perpetrado el delito, o a los que de cualquier otro modo hubieran dolosamente prestado asistencia, responderán como cómplices en el delito de libramiento indebido cualquiera sea su origen, donde es posible admitir la complicidad. Naturalmente, nos parece bastante discutible sancionar al cómplice con la misma pena contemplada para el autor del hecho punible. Ello porque atentaría contra el principio de la equidad punitiva, proporcionalidad de las penas y su racionalidad contemplada en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal. Es precisamente la proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho punible lo que constituye precisamente uno de estos aspectos que permiten salvaguardar a la persona de los excesos del juzgador o de la actividad punitiva del Estado j13 .

VIII. Sobre la cuestión de la coautoría en el delito de libramiento indebido

Otro de los temas fundamentales por resolver es la cuestión de la coautoría en el delito de libramiento y pago indebido del cheque. ¿Es posible admitir la coautoría en este injusto penal? En determinadas condiciones es posible la coautoría porque los agentes pueden realizar actos que caen dentro del tipo penal descrito. Por ejemplo, el alcalde y el tesorero de una municipalidad que, autorizados para girar cheques a sabiendas de que no existen fondos suficientes o sin que hayan sido autorizados para sobregirar, libran en estas condiciones a favor de un tercero; del gerente general y del gerente de administración y finanzas de una empresa “X” que libran cheques en las condiciones descritas en el tipo penal en cuestión. Pero ¿es suficiente que los actos ejecutivos de los agentes caigan dentro del tipo penal en comentario para ser considerados como coautores del libramiento indebido? No es suficiente para que se hable de coautoría, sino que, también, es indispensable que exista entre los que toman parte en la ejecución de la acción típica una intención común de realizar el hecho punible. ¿Cómo y en qué condiciones? Tampoco el simple hecho de concertar no determina el carácter de autores de todos los que participan. Es necesario, además y sobre todo, que sus intervenciones constituyan actos ejecutivos que caigan dentro del hecho punible descrito en el tipo penal. Aquí surgen otras de las dificultades por determinar. ¿Y cuáles son estas intervenciones que constituyen actos ejecutivos que caen dentro del hecho punible descrito en el artículo 215 del Código Penal? j14 . El artículo 23 del Código Penal peruano prescribe: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que los cometan conjuntamente serán

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reprimidos con la pena establecida para esta infracción”; de manera que es posible que varias personas (funcionarios o particulares) de manera concertada incurran en este delito. El legislador nacional ha diferenciado, dentro del artículo 23 del Código Penal, al autor de los coautores. El primero efectúa el hecho punible, bien sea ejecutando directamente la acción típica o realizándola mediante el actuar de un intermediario material (autoría mediata). En cambio, cuando el legislador emplea la frase “(...) y los que los cometan conjuntamente (...)” está refiriéndose a los que toman parte directa en la ejecución de los actos propios del delito; es decir, a los coautores y no al autor, ya que este no “toma parte de la ejecución”, sino simplemente “efectúa el hecho punible” j15 , j16 . Cuando el legislador emplea la frase en la descripción del artículo 23 del Código Penal “(...) y los que los cometan conjuntamente (...)” está refiriéndose y está exigiendo que se considere como coautores solo a quienes cometen “actos ejecutivos”, cada uno de los cuales es parte de la ejecución del hecho punible; con sus intervenciones, pues, los coautores no se limitan a ayudar o cooperar en la ejecución de la infracción, sino que ellos mismos la ejecutan. Los actos de los coautores caen dentro del tipo legal. Pues, bien, la simple realización de actos ejecutivos por parte de varios agentes y que ocasionen un solo resultado prohibido (libramiento y pago indebido), no es suficiente para que se hable de coautoría, sino que también es indispensable que exista entre los que toman parte en la ejecución de la acción típica una intención común de realizar el hecho punible, como ya se ha afirmado. La existencia de esta comunidad de intención o concertación es fundamental para establecer la coautoría. Esa posibilidad real supone que la coautoría a diferencia de la complicidad no es accesoria sino principal. Cuando hablamos de coautores estamos refiriéndonos a varios autores o agentes en una unidad de propósitos en la ejecución de la acción típica; es decir, en una intención común de realizar el hecho punible. Por tanto, sujetos activos de un determinado injusto penal. Cualquier persona que ejecuta directamente una acción típica o los que la realizan mediante el actuar de un intermediario material (autoría mediata) pueden ser sujetos activos del delito de libramiento indebido. Como ya se dijo, el artículo 23 del Código Penal hace referencia al autor como sujeto activo del cualquier delito [el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible (...)] y a los coautores también [“(...) los que los cometan conjuntamente (...)”], de allí que los reprime con la pena establecida para la infracción en que incurrieron, siempre que reúnan las exigencias del tipo.

IX. Sobre

la instigación en las diversas modalidades de libra-

miento indebido

Es posible admitir la instigación en el delito de libramiento y cobro indebido en todas sus modalidades delictivas tipificadas como tales en el artículo 215 del Código

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Penal, conforme al artículo 24 del mismo Código; ya que es instigador el que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible, siendo reprimido de acuerdo con nuestra legislación con la misma pena que corresponde al autor. Reciben esta calificación quienes persuaden a otros para que tomen la decisión de cometer el hecho punible. Maurach conceptúa que la “instigación es la dolosa incitación, a un sujeto, al hecho punible que dolosamente comete”(24). El instigador puede valerse de cualquier medio idóneo para determinar al agente cometer el hecho punible (libramiento indebido). Nuestra legislación, a diferencia de otras, no enumera los medios instigadores, de manera que estos pueden ser diversos. El instigador, que puede ser cualquier persona (funcionario público o un particular) no realiza actos ejecutivos, ni toma parte en la realización del hecho punible; se limita a ejercer una influencia sobre el agente principal, con el objeto de hacerle cometer el ilícito penal. De allí que se hable de una forma accesoria de participación por parte del agente. Al instigador no puede calificarse como autor intelectual, ya que ello generaría mayor confusión. La instigación, en todo caso, es junto con la complicidad una forma de participación (strictu sensu); es decir, dependiente de la existencia del autor. De allí su naturaleza de ser accesoria. Los medios de los cuales se puede valer el instigador son múltiples, pudiendo abarcar desde los ruegos, la persuasión, el ofrecimiento de recompensa, la sugestiva indicación de los provechos que pueden derivarse del libramiento indebido hasta otras formas vedadas de forzar al agente a cometer el hecho punible. Entre estos casos puede considerarse la amenaza o abuso de autoridad; debe tomarse en consideración que no sean medios de tal intensidad que transformen o conviertan al agente en un autor inmediato. Es un caso distinto, porque la diferencia entre el autor mediato y el instigador radica precisamente en que el autor mediato realiza el hecho punible a través de un tercero. El instigador, en cambio, no realiza ni participa del hecho punible. El instigador se limita a ejercer una influencia sobre el agente principal, con el objeto de hacerle cometer el hecho antijurídico. Por ejemplo, un ministro de Estado coacciona al funcionario o servidor público (tesorero) para que libre indebidamente un cheque a sabiendas que no existen fondos; estamos ante un caso, no de instigación por parte del ministro, sino de coautoría mediata, siendo causa de inculpabilidad con relación al funcionario coaccionado. También debe admitirse la autoría mediata cuando el agente se aprovecha de un error esencial de hecho (tipo) en que se halle el funcionario o servidor público.

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MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, p. 368.

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Como lo establece de manera expresa nuestro ordenamiento penal, el instigador debe actuar dolosamente; es decir, determina al instigado con consciencia y voluntad de realizar el hecho punible. La norma penal (artículo 24 del Código Penal) no admite una instigación culposa. El dolo del instigador (cualquiera) ha de comprender tanto la actividad de generar en el instigado la voluntad de cometer la infracción penal especial, como la realización de esta. Naturalmente esta “persuasión” no debe anular la voluntad del instigado, sino que esta se convierte en un instrumento carente de voluntad y, por tanto, ante un caso de autoría mediata e inmediata. Ambos deben tener consciencia y voluntad de querer la realización del hecho punible. El primero persuadiendo y el otro ejecutando el hecho punible. De allí que se hable de un “doble dolo” del instigador. La instigación presupone una propia acción cuyo resultado, por el que debe responder el instigador, es el acto principal cometido por el sujeto instigado que se ha dispuesto a la realización del hecho punible. Por tanto, el tipo del acto principal representa también el punto de partida de la pena que corresponde al instigador. Obviamente que el instigador no responderá por la parte excedente realizada por el autor principal. La instigación es accesoria y depende de la acción del agente principal en la realización del hecho punible. Los actos de persuasión del instigador no caen dentro de las exigencia del tipo penal específico, son actos marginales al tipo. Siendo esto así, el instigador no debe, necesariamente, poseer las características que se exige al instigado para la comisión del delito de libramiento indebido, siendo irrelevante la condición especial o no del instigador. En la instigación, lo determinante es que el instigador hace nacer en el instigado la voluntad de actuar dolosamente en la realización del hecho punible. De allí que la instigación de acuerdo con el artículo 24 del Código Penal tenga relevancia penal. El límite de la responsabilidad del instigador radica en el hecho que concretamente quiso que cometa el instigado. Cualquier variación secundaria entre lo esperado por el instigador y lo realmente causado por el instigado, no hace variar la responsabilidad del primero. El instigador será reprimido con la pena que corresponde al delito de libramiento indebido. De esta manera, la culpabilidad del instigador se halla limitada al hecho que concretamente quiso que cometa el instigado j17 . Los excesos del instigado no son imputables al instigador salvo en aquellos casos en que pudo prever razonablemente dicho resultado. La causa de extensión de la pena que contempla el artículo 24 del Código Penal presupone que la instigación haya sido eficaz; esto es, que haya llevado al inducido, funcionario o servidor público, a la realización del hecho punible j18 .

X. De la tentativa en las modalidades de libramiento indebido En nuestra legislación se contempla la tentativa en el Título II, Capítulo II del Libro Primero, Parte General, artículos 16 al 19 del Código Penal.

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El hecho punible, libramiento indebido, es un delito de naturaleza comisiva y de mera actividad que se consuma en el momento en que el agente libra o gira el cheque sin contar con la suficiente provisión de fondos en su cuenta o no tener autorización del banco para sobregirarse. Según el artículo 19 del Código Penal existe tentativa cuando el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. Este comienzo se debe expresar por actos exteriorizados idóneos que se interrumpen por acción ajena a la voluntad del agente. De esta descripción se desprenden tres condiciones esenciales que caracterizan a esta modalidad de tentativa: a) La voluntad del agente orientada a la realización del hecho punible. Frustar maliciosamente el pago del cheque. b) La exteriorización de esa voluntad rectora en actos materiales que son idóneos para la realización (que pueden expresarse de muchas maneras). c) Que no se concretice el hecho por causas ajenas a la voluntad del agente. No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto (artículo 17 del Código Penal). Se ha sostenido que todo delito doloso es realización de voluntad expresa como hechos. “Dolo es voluntad de realización y, ciertamente, no solo en el sentido de la voluntad dirigida a la realización, sino también en el sentido de la voluntad capaz de realización”(25). En la tentativa, el tipo objetivo no está completo, pero se da el tipo subjetivo íntegramente de manera análoga al hecho punible consumado. El elemento subjetivo de la tentativa consiste en la intención dirigida por el agente a la realización de un tipo legal; del mismo modo como lo es en el delito consumado doloso, el agente debe tener la representación de la infracción a cometer y la voluntad de ejecutarla. En consecuencia, subjetivamente, la tentativa es idéntica al delito doloso consumado. En ella radica el fundamento de su penalización porque puso en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal. En este caso, el normal y correcto desarrollo del tráfico mercantil. El artículo 19 del Código Penal hace referencia a este elemento subjetivo, cuando lo alude expresamente con la frase utilizada por el legislador: “(...) que decidió cometer, sin consumarlo (...)” y al elemento objetivo expresado como: “(...) el agente comienza la ejecución de un delito (...)”. De este modo se excluye una concepción puramente subjetiva de la tentativa; luego se subraya la necesidad de que la voluntad rectora del agente se exteriorice mediante ciertos actos idóneos y, por tanto, se señale un criterio que permita determinar en qué deben consistir tales actos.

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WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. 11ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 259.

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Ahora bien, lo que debe entenderse por comienzo de ejecución del hecho punible es una cuestión bastante discutible; de manera que del criterio que se adopte respecto al fundamento de la punibilidad de la tentativa dependerán en mucho los alcances que se reconozcan al criterio formal objetivo. Importa indicar que la decisión que se tome no depende solamente de criterios lógico-sistemáticos, sino también de muchas otras consideraciones relacionadas con la concepción del Derecho Penal, de la pena y de la política criminal que se sustenta. En este orden de ideas y desde un punto de vista objetivo puede afirmarse que existe comienzo de la ejecución del delito cuando el agente realiza actos que caen dentro del tipo penal específico (libramiento indebido); es decir, que inicia la actividad mencionada por el verbo rector del tipo. Por ejemplo, en la configuración del tipo descrito en el artículo 215 del Código Penal (libramiento indebido) los verbos rectores utilizados por el legislador en la configuración del tipo son los vocablos: girar, transferir o cobrar. No cabe duda de que el injusto penal libramiento indebido se consuma de forma instantánea al momento de girar, transferir o cobrar un cheque. En determinados casos entre la acción dolosa del libramiento existen fases intermedias que se expresan en actos materiales, pero interrumpidos por acción de un tercero, ajena a la voluntad del agente; es en estas fases que se expresa claramente la ejecución del delito y los actos que caen dentro del tipo penal específico. En el delito de libramiento indebido es posible detectar los actos ejecutivos fragmentados para consumar el hecho punible; de manera que tanto en la consumación del delito como en las fases ejecutivas del íter criminis se afecta al bien jurídico tutelado, lesionándolo. En determinadas circunstancias especiales es posible admitir la tentativa en el hecho punible libramiento indebido; lo que presupone que el agente se haya decidido a cometer el hecho punible orientando su acción dolosa con el comienzo de la ejecución del delito y no se concretice por acción directa o indirecta de terceros o por desistimiento voluntario.

XI. Del

concurso del delito de libramiento indebido con otros

injustos penales

La acción dolosa del agente puede caer dentro del ámbito de regulación de diferentes tipos penales de la Parte Especial del Código Penal. Hecho que trae aparejados algunos problemas puntuales por resolver como la imputación del hecho punible, la pena a aplicar en el caso concreto, etc. La doctrina y nuestra legislación nacional, en la Parte General del Código Penal, ha considerado agrupar las formas de concurso en dos grandes grupos. El denominado concurso aparente o ideal de delitos (o concurso de leyes) en el que la aplicación de un tipo penal desplaza al resto de los tipos concurrentes, y el denominado concurso de delitos, donde variados tipos penales resultan aplicables.

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De acuerdo al articulado invocado se configura el concurso ideal de delitos cuando varias disposiciones resultan aplicables al mismo hecho. Esta conceptualización parte de la idea de la unidad del hecho, que se determina con criterios jurídicos. Estos tipos penales pueden ser de la misma o distinta naturaleza, lo que indica que tenemos que diferenciar los casos de concurso ideal de delitos homogéneos (infracción a la misma ley) y los casos de concurso ideal de delitos heterogéneos (infracción a distintas leyes penales)(26). Asimismo, es posible que en determinados casos concretos el tipo en comentario pueda entrar en concurso real de delitos con otros hechos punibles. Por ejemplo, con el delito de falsedad genérica, entre otros, pero los recursos de la reacción estatal frente a estos hechos punibles no se dejan esperar al imponer la pena del delito más grave (artículo 50 del Código Penal). En el concurso real de delitos, a diferencia del concurso ideal, se presenta una pluralidad de acciones. En tal sentido, se trata de una conjunción acumulativa de hechos punibles que se imputa al agente por todos los delitos cometidos en un determinado espacio y tiempo. En estos casos las penas contempladas en los diversos tipos imputados no se acumulan (como sucede en otras legislaciones) y se aplica la pena del delito más grave. El artículo 50 del Código Penal establece que cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48 del referido Código.

(26)

Queda claro que la actuación dolosa del agente puede caer dentro del ámbito de regulación de diferentes tipos penales de la Parte Especial; por ello se habla de un concurso. Por ejemplo, modificar las cláusulas de un cheque y el delito de falsedad genérica. Desde luego que frente a esta situación concreta el juzgador tiene que decidir qué norma penal es la aplicable o, dicho de otra manera, determinar el hecho punible concreto y la pena aplicable. La doctrina ha establecido algunos referentes de solución a estos problemas clasificándolos en dos grupos: el llamado concurso aparente de delitos (concurso de leyes) donde la aplicación de un tipo penal desplaza al otro concurrente, y el concurso real de delitos en el que se establece que diversos tipos penales son aplicables. Como su nombre lo establece en el caso del primer grupo el concurso es aparente, porque parece indicar que varias normas son aplicables pero en realidad solo uno de ellas lo es. La doctrina penal ha establecido varios criterios de vinculación en el concurso de leyes; entre ellos el principio de especialidad que toma en consideración al tipo penal que con mayor precisión prescribe el supuesto en cuestión, en relación al otro. Dicho de otra manera, el principio de especialidad establece que debe aplicarse el tipo penal que regula más específicamente el hecho punible cometido, que excluye al otro; el principio de subsidiaridad, que procede cuando el hecho no se encuentra abarcado por otros tipos penales normalmente con una pena mayor; entre otros principios; sin embargo, nuestro Código Penal, en el artículo 48, establece de manera expresa el denominado: concurso ideal de delitos: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave”. Porque parte de la idea de una unidad de hecho que se determina con criterios jurídicos. En este concurso la misma conducta con relevancia penal realiza varios tipos penales. Ahora bien, estos tipos penales pueden ser de la misma o de distinta naturaleza (estafa, falsedad genérica y libramiento indebido) pero se sanciona con el tipo penal que establece la pena más grave, así como también las penas accesorias y medidas de seguridad de los tipos penales absorbidos. Es preciso aclarar que la determinación del tipo penal con marco penal más grave debe hacerse entre los tipos penales que puedan aplicarse material y procesalmente.

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XII. Del

concurso del injusto penal libramiento y cobro indebi-

do de cheque y la estafa

Primigeniamente el injusto fue comprendido por interpretación jurisprudencial como una modalidad del delito de estafa; hecho punible tipificado en el articulo 244 del Código Penal derogado de 1924. Desde luego aquella forma de “crear” delito no es lo más recomendable porque atenta contra el principio constitucional de legalidad que todas las Constituciones Políticas de los Estados democráticos contemplan. Sin embargo, de alguna manera la jurisprudencia nacional se amparó en lo dispuesto por el D.S. Nº 15 del 30 de abril de 1955 que reglamentó el artículo 244 del Código Penal derogado en lo referente a la estafa; decreto supremo que fijaba las pautas de un delito que no existía. Aquella forma de crear nuevas figuras delictivas vía decreto supremo no es lo correcto. Pero más allá de los cuestionamientos a esta forma de creación de hechos punibles, debe quedar claro que de acuerdo a nuestro sistema judicial, en lo penal, la jurisprudencia nacional reina pero no gobierna. Ahora bien, expuestas estas aclaraciones de principios cabe referir que tanto en la legislación nacional como en la comparada, el injusto fue considerado y aún lo es por algunas legislaciones como una modalidad del delito de estafa o subsidiaria del injusto antes mencionado. En nuestra legislación esta condición fue superada y bien el injusto, libramiento y cobro indebido, puede entrar en concurso con el delito de estafa. De una u otra manera algunos de los supuestos contemplados en el artículo 215 del Código Penal bien pueden estar comprendidos de modo directo o indirecto en los supuestos contemplados en los artículos 196 y 197 de dicho Código, referidos a los delitos de estafa y otras defraudaciones. El artículo 196 prescribe que: “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de seis años”. Las diversas modalidades de estafa que pueden darse con la utilización indebida y fraudulenta de cheques bien pueden incluirse o encuadrarse en el tipo penal descrito en el artículo 196 del Código Penal. Casi todos los supuestos comprendidos en el artículo 215 del Código Penal eran comprendidos dentro del delito genérico de estafa. Ahora bien, el hecho que el legislador haya tipificado de manera expresa en un tipo especial y autónomo estos supuestos prohibidos no implica que haya derogado parte del artículo 196 del Código sustantivo; esta norma sigue vigente en todos sus extremos. Este hecho puede sugerir que existen los mismos supuestos regulados bajo dos tipos penales distintos; en este contexto si la totalidad de hechos descritos en el tipo penal estafa se asimilan a las modalidades de libramiento y cobro indebido de cheque, puede darse el caso de duplicación del mismo contenido, posibilitando con ello que un mismo hecho pueda indistintamente ser subsumido en cualquiera de los tipos penales; lo cual felizmente es poco probable que se dé en estos casos.

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Desde luego que girar un cheque sin fondos supone cierto engaño y aprovechamiento de la buena fe, sobre la base de una apariencia de crédito o solvencia, actitud delictiva que corresponde a quien detenta la titularidad de una cuenta corriente bancaria y gira un título valor como medio de pago inmediato y efectivo, pese a que dicho título puede carecer de fondos, es en este sentido que guarda cierta similitud con el delito de estafa y otras defraudaciones en el Código Penal peruano de 1924. Desde luego que al darse un cheque como contraprestación de dinero o de otros efectos, se engaña a la víctima, pues se le hace creer que en el banco girado existen fondos a su disposición, aparentando bienes. Frente a esta simulación, el sujeto pasivo hace aquella contraprestación o entrega conscientemente, pero con su voluntad viciada por el error en que le ha hecho incurrir la conducta del librador. Cuando se presenta esta situación algo compleja se tiene que distinguir y separar, de un lado, la emisión de cheques sin provisión de fondos, que se emplea como medio engañoso y con una intención defraudatoria, hecho que tiene indudable parentesco con la modalidad de estafa; y, por otro lado, el mismo libramiento cuando no tiene la finalidad señalada lesiona o pone en peligro la seguridad del tráfico mercantil. Lo cual supone que la distinción fundamental entre ambos tipos penales radica en que el bien jurídico tutelado es distinto en cada caso; en la estafa es el patrimonio y en el libramiento y cobro indebido es la seguridad del tráfico mercantil; asimismo, por la acción finalista del agente. Sin embargo, aceptar la tesis que se puede distinguir y separar la emisión de cheques sin provisión de fondos que se emplea como medio engañoso y con intención defraudatoria y la del libramiento indebido, traería serios problemas. Por ejemplo, si el agraviado denuncia por estafa no requeriría de los requisitos de procedibilidad, tampoco tendría en consideración los plazos de hacer efectivo el cobro, etc., lo cual nos parece inviable con la reforma del injusto en cuanto a su tipificación como hecho punible autónomo. Técnicamente en todos los casos, aun cuando el agente haya empleado el cheque para estafar solo resulta aplicable el artículo 215 del Código Penal (ver la 4ª disposición modificatoria de la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores, que modifica el artículo 215 del Código Penal). El tipo descrito en el artículo 196 del Código Penal como estafa, tiene como verbo rector al vocablo “procurar”, que desde luego requiere de una ulterior aclaración y extensión. No puede interpretarse de manera aislada sino en correspondencia al medio empleado por el agente que induce o mantiene en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta; lo cual implica que el medio empleado por el agente es bastante amplio. Nótese que el agente utiliza el engaño como medio para lograr procurar para sí o para otro un provecho ilícito; es decir, no permitido por la ley. El engaño implica simular hechos falsos o deformar o suprimir hechos verdaderos. En esas condiciones se hace surgir o se mantiene en error a un tercero lo cual hace que se desprenda de su patrimonio en su perjuicio; es posible que también el agente con engaño haga creer al agraviado que recibe un cheque que tiene fondos, haciendo que se desprenda de su patrimonio (productos) y el tenedor en esa creencia se desprende de sus

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bienes generando un provecho ilícito del agente y en perjuicio del primero. Entre el inducir y mantener en error al tercero y el perjuicio patrimonial existe una relación de causalidad que es dominada por el agente; la acción engañosa debe hacer surgir o mantener en error a la persona engañada. La característica de la estafa o consecuencia que origina es la procuración para el agente o para un tercero de un provecho ilícito del patrimonio en perjuicio del engañado. Es un delito de lucro, la expresión utilizada por el legislador en la configuración del tipo: “ El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero ...” explica que se trata de un elemento subjetivo del injusto, a saber, de una característica del tipo que traspasa en lo subjetivo. Contrariamente al hurto la estafa es un delito de lucro. Poco importa para la configuración del tipo los medios utilizados por el agente, lo relevante lo constituye la acción material del agente que se procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero. La estafa se diferencia del delito de libramiento y cobro indebido del cheque en lo siguiente: a) La estafa en un delito genérico de resultado y el libramiento y cobro indebido del cheque es un delito de mera actividad que no requiere resultado alguno; es de peligro abstracto. b) El bien jurídico tutelado en el delito de estafa es el patrimonio. En cambio en el delito de libramiento y cobro indebido es la confianza y la buena fe en los negocios y específicamente la seguridad del tráfico mercantil. c) El bien jurídico protegido por la estafa es esencialmente de interés particular a diferencia del libramiento indebido en que el bien jurídico tutelado es de interés colectivo. d) El hecho punible libramiento y cobro indebido del cheque es un delito pluriofensivo porque afecta varios bienes jurídicos tutelados siendo el prevalente la seguridad en el tráfico mercantil; en cambio en el delito de estafa, generalmente, solo se afecta un bien jurídico tutelado (el patrimonio). Es posible en determinadas condiciones concretas que tanto el tipo penal estafa como el de libramiento y cobro indebido de cheques puedan encontrase más elementos comunes que diferencias sustanciales. En suma la estafa es una de las modalidades o especies de defraudación.

XIII. Del

concurso entre el hecho punible libramiento y cobro

indebido de cheque y el injusto abuso de firma en blanco

El inciso 2) del artículo 197 del Código Penal que tipifica y sanciona otras formas de defraudación, dispone que la defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa, cuando se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero. Aquel documento a que hace referencia este

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artículo puede estar constituido también por un cheque, toda vez que aún es práctica frecuente el entregar o emitir un cheque en garantía; desde luego que la entrega de un cheque en garantía es atípica en cuanto al delito de libramiento y cobro indebido por falta de dolo directo pero en determinadas condiciones concretas bien puede constituir el delito de defraudación en la modalidad de “abuso de firma en blanco”. La acción material del agente que actúa dolosamente consiste en defraudar a cualquiera abusando de su firma en blanco, extendiendo el documento (que puede ser un cheque) que luego es llenado por el agente. Por ejemplo, al momento de girar el cheque no se consigna ninguno de los datos exigidos por la ley de la materia; este es posteriormente llenado maliciosamente por el agente para defraudar al tercero. Cabe precisar que quien recibió el documento debe haberlo llenado abusivamente, esto es, en desacuerdo con las instrucciones y en perjuicio de quien le dio el documento; desde luego que se tiene que admitir que el firmante tenga la posibilidad de crear con su firma una obligación para el agente. Se hace necesario precisar que el carácter específico de esta figura penal requiere que la entrega de la firma en blanco haya sido determinada por una relación de confianza, porque no hay voluntad del firmante sin o contra su voluntad. No es el caso, por ejemplo, del agente que roba un documento en blanco para llenarlo y hacer efectiva su exigencia. En este caso estamos ante un hecho punible distinto: falsedad genérica. Esta modalidad delictiva de defraudación queda consumada cuando el perjuicio patrimonial se ha producido o, dicho de otra manera, es un delito de resultado que requiere para la configuración del tipo la efectiva producción de un perjuicio. Es práctica usual en nuestro medio que determinadas personas al momento de celebrar contratos de compraventa de bienes muebles o inmuebles a plazos, recurran al uso de la firma de documentos en blanco como una forma de garantizar la obligación. Muchas veces estos son llenados con sumas mayores a lo pactado por el bien que se enajena, abusando de la buena fe del comprador. Por ejemplo, es el caso del comerciante que hace firmar al comprador a plazos una letra de cambio en blanco.

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

CAPÍTULO II DEL INJUSTO PENAL, LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO, EN PARTICULAR El artículo 215 del Código Penal, que tipifica el injusto penal bajo estudio, establece: “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un cheque, en los siguientes casos: 1. Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente. 2. Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago. 3. Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. 4. Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa. 5. Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del cheque. 5. Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos. En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago. Con excepción de los incisos 4) y 5), no procederá la acción penal si el agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador”.

I. Antecedentes legislativos de la norma penal en cuestión Como ya se dijo, primigeniamente el injusto fue comprendido por interpretación jurisprudencial como una modalidad del delito de estafa, tipificado en el

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artículo 244 del Código Penal derogado de 1924. Se trató de una forma de “crear” delito no recomendable porque atenta contra el principio de legalidad reconocido constitucionalmente. Sin embargo, la jurisprudencia nacional se amparó en ese entonces en lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 15 del 30 de abril de 1955 que reglamentó el artículo 244 del Código Penal derogado en lo referente a la estafa, fijando las pautas de un delito que no existía. Bien puede establecerse como antecedente legislativo más antiguo de la figura del libramiento y cobro indebido el artículo 725 del Código Penal español de 1928, que sancionaba a “los que con ánimo de defraudar expidieren un cheque o letra sin previa provisión de fondos o después de que la provisión hubiera sido retirada o retirándolos antes de que el cheque o letra puedan ser presentados al cobro”. Posteriormente en la reforma del Código Penal español de 1961-63, se criminalizó de manera más específica el hecho de girar un cheque sin fondos, denominando a dicha figura “cheque en descubierto”. El artículo 563 de dicho Código, que al parecer sirvió de antecedente, entre otros, a los legisladores del nuevo Código Penal peruano de 1991, para tipificar de manera autónoma a esta nueva figura delictiva, castiga a todo “el que librare, con cualquier finalidad, cheque o talón de cuenta corriente, sin que en la fecha consignada en el documento exista a su favor disponibilidad de fondos bastantes en poder del librado para hacerlo efectivo”. El bien jurídico protegido en este sentido es la seguridad del tráfico mercantil. Deben considerarse, pues, como antecedentes legislativos del artículo 215 del Código Penal, además de la legislación española, al artículo 244 del Código Penal derogado de 1924, en el extremo de considerar como modalidad de estafa a este injusto(27), y también al artículo 302 del Código Penal argentino. Asimismo, debe tomarse en consideración como fuente directa al artículo 217 del Proyecto de Código penal peruano de 1986 y al artículo 215 del proyecto de 1991. En suma, la tipificación como hecho punible del libramiento y cobro indebido de cheque descrito en el artículo 215 del Código Penal, constituye un cambio

(27)

La jurisprudencia nacional aplicando el artículo 244 del Código Penal derogado de 1924, fue bastante elocuente en establecer esta modalidad delictiva como estafa: “No presentándose al Banco girado los cheques materia de la denuncia y careciendo de la constancia expresa de no haberse cancelados por falta de fondos, no se tipifica el delito de estafa” (Ejecutoria Suprema del 15.02.1973, Anales Judiciales, Tomo LXV); “Los requisitos que debe tener el cheque son exigencias coetáneas a su emisión. Solo existe delito de estafa cuando el cheque es emitido como instrumento de pago, pero no cuando se utiliza como instrumento de crédito” (Ejecutoria Suprema del 09.03.1978, Normas Legales, Tomo 93, p. 468); “El giro de cheques no constituye apoderamiento de bienes sino un engaño respecto de sí el girador tenía fondos en la cuenta corriente bancaria correspondiente, lo que constituye una modalidad especial de estafa” (Ejecutoria Suprema del 19.07.1989, Anales Judiciales, Tomo LXXIX-1991, p. 266); “El girador de un cheque en garantía de préstamo, haciendo la advertencia que debía esperar varios días para hacer efectivo el cobro no comete delito de estafa” (8º Tribunal Correccional. Resolución del 21.01.1986. Jurisprudencia Penal, Tomo I, p. 41); “El cheque girado en garantía no produce efectos cambiarios por lo que no resulta aplicable el artículo 244 del Código Penal” (9º Tribunal Correccional, Resolución del 25.05.1988, Jurisprudencia Penal, Tomo III, p. 128); “Habiendo transcurrido con exceso el plazo previsto en la Ley de Títulos Valores entre la fecha de expedición y la colocación del sello ‘no pagado por falta de fondos’ en la agencia bancaria y observándose que la sentenciada ha cancelado parte del monto total del cheque, no se configura el delito instruido” (12º Tribunal Correccional, Resolución del 27.04.1988. Jurisprudencia Penal, Tomo III, p. 130); “La estafa mediante el giro de cheques sin fondos constituye apoderamiento de dinero, sino un engaño respecto a la previsión de fondos del Banco” (Ejecutoria Suprema del 19.06.1991. Anales Judiciales. Tomo LXXIX, p. 246).

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radical en la concepción del delito en cuestión. En efecto, en la formulación actual el tipo adquiere una connotación distinta en relación con el artículo 244 del Código Penal derogado de 1924 (en el extremo de considerar como modalidad de estafa a este injusto penal). A favor de esta nueva figura penal como tipo penal autónomo se invocaron razones de política criminal expresadas en el creciente incremento de estos hechos punibles; por tanto, se requería respuestas eficaces para combatir estos hechos en la necesidad de mantener y fortalecer la confianza en el cheque como medio de pago con la finalidad de generar su uso dada la utilidad beneficiosa para la economía nacional. También se adujeron dificultades de orden procesal y sustantivas de encuadramiento de estos hechos ilícitos en el ámbito de la estafa. Desde luego que el tipo penal responde a la idea de proteger la seguridad del tráfico mercantil del cheque pero no el cheque en sí mismo. ¿Por qué la necesidad de fortalecer esta figura penal si tomamos en consideración que el Derecho Penal es la última ratio; es decir, que solo interviene cuando los otros instrumentos de control social fallan? Precisamente porque todos los mecanismos administrativos de sanción han fracasado; entonces urge la intervención incómoda del Derecho Penal para sancionar estos hechos punibles.

II. De los supuestos que contempla la norma penal El legislador peruano ha empleado una técnica legislativa moderna usual en la configuración de los tipos penales, ha utilizado tres verbos rectores que se expresan en los vocablos: girar, transferir o cobrar, señalando de manera expresa el núcleo central de la acción dolosa del agente. Es decir, la acción dolosa contenida en los verbos rectores antes indicados que han sido utilizados por el legislador en la configuración del tipo como acciones materiales. El verbo rector utilizado por el legislador “girar” debe interpretarse en un sentido restringido referido a la suscripción formal y entrega del cheque porque es el momento en que se pone en circulación al tráfico mercantil. La conducta del agente tiene diversos momentos y lugares, pero estos carecen de relevancia penal en tanto y cuanto permanecen dentro de la esfera íntima y personal del agente. Solo cuando el cheque ingresa al tráfico mercantil a través de la entrega cobra relevancia penal tratándose este delito de mera actividad que se consuma en ese momento porque pone en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal; como bien refiere Balsa Antelo: “Considerase que el lugar donde se consuma este delito es aquel donde ocurre la entrega del cheque por su obrador al primer tenedor; compitiendo, por consiguiente, a la jurisdicción territorial respectiva conocer el hecho”(28).

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BALSA ANTELO, Eudoro. El cheque. Su régimen jurídico privado y penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 154.

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De otro lado, “transferir” literalmente significa (del lat. transferre) pasar o llevar algo desde un lugar a otro. También ceder a otra persona el derecho, dominio o atribuciones que se tiene sobre algo. Remitir fondos bancarios de una cuenta a otra(29). Para efectos penales este vocablo debe entenderse en el sentido referido al derecho del endosado de ceder el derecho a otra persona. Por ejemplo, transferir o endosar un cheque. Este verbo rector opera en el endoso, que es la forma más natural de trasmitir o transferir el cheque a la orden y como tal no constituye ni podría constituir el endosante un nuevo librador, pues su firma al dorso no importa una nueva orden al banco girado, solo tiene por alcance cambiar la titularidad del beneficiario, sin afectar la integridad del cheque ni su valor autónomo originario. Lo que la norma penal sanciona es la conducta del agente que endosa a sabiendas que no tiene fondos; razón por la cual para la configuración del tipo se exige por parte del agente un dolo directo. Y “cobrar”, dentro de las acepciones literales, podemos hallar aquella que lo entiende como recibir dinero como pago de una deuda. Recibir dinero a cambio de un favor ilícito. Este vocablo es utilizado por el legislador como un verbo rector referido a un cobro indebido; es decir, sin tener derecho para ello. Por ejemplo, cobrar un cheque al portador sustraído al titular de la cuenta corriente modificando el monto, cobrar un monto consignado en un cheque con imitación casi perfecta de la firma del girador, etc. Queda claro que el que se apropia de un cheque al portador comete el delito de hurto o robo (según el caso concreto) de la cantidad que representa(30) y entra en relación concursal con una de las modalidades descritas en el artículo 215 del Código Penal. Todas las modalidades delictivas, en términos generales, tipificadas como tales en el artículo en comentario, se expresan materialmente en los verbos rectores antes indicados como núcleo central de la acción dolosa del agente. Queda claro, entonces, que el cheque propiamente dicho no es un bien jurídico tutelado por la norma penal en sí, sino la confianza y la buena fe en los negocios de manera general y, específicamente, la seguridad del tráfico mercantil. De manera que resulta discutible hablar de una protección penal del cheque en sí; en todo caso, se trata del

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REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Tomo 10. 22ª edición. Espasa Calpe. Barcelona, 2001, p. 1501.

(30)

Código Penal, artículo 188: “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”. Se equipara a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético. Debe tomarse en consideración que conforme a la Ley Nº 28122, Ley sobre Conclusión Anticipada de las Instrucciones en Procesos por Delitos de Lesiones, Hurto, Robo y Microcomercialización de Drogas (16/12/2003), la etapa de la instrucción judicial podrá concluir en forma anticipada cuando el imputado ha sido descubierto en flagrancia, exista prueba suficiente de su responsabilidad o si ha formulado confesión sincera ante el juez.



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tráfico mercantil que puede verse lesionado o puesto en peligro por un libramiento o cobro indebido del cheque en cuanto instrumento de pago. Si el cheque no cumple la función para la cual fue creado distorsiona el tráfico mercantil; desde luego que también el cheque puede ser objeto de robo, hurto, servir para cohechar, estafar, etc., dependiendo en cada caso concreto su relación concursal con el tipo en comentario.

III. Primer supuesto específico contenido en el artículo 215 del código penal

Girar sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente(31) En términos generales la norma penal parece sugerir que se trata de un delito de mera actividad (primer supuesto) que se consuma en el momento en que el agente gira el cheque a sabiendas que no tiene suficiente provisión(32) y en tal condición lo pone en circulación al tráfico mercantil; lo propio puede decirse cuando el agente sin autorización sobregira la cuenta corriente. Desde luego que, en ambos supuestos, para la configuración del tipo se exige un dolo directo por parte del agente; es decir, el autor debe querer ejecutar el acto descrito por el verbo típico (girar a sabiendas de que carece de fondos o sobregirarse sin tener autorización expresa) y todos los elementos o circunstancias que lo caracterizan de acuerdo con el tipo legal objetivo. No cabe duda de que se trata de un delito de predominante actividad, que se consuma en el momento de la entrega (en ese instante se pone en circulación al tráfico mercantil) y para el cual carece de relevancia inclusive que el cheque haya sido entregado al cobro. Basta la entrega con conocimiento cierto –dolo directo– de la imposibilidad y la existencia de esta en el momento de la entrega del cheque. El tipo exige dolo directo por parte del agente. Las consecuencias que se derivan de considerar un delito de mera actividad se reflejan en el cómputo para invocar y establecer la prescripción(33), el momento de la

(31)

Nótese que esta modalidad delictiva hace referencia a la acción dolosa del agente, que se traduce en girar cheques sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente. Pues bien, es lógico, entonces, preguntarse ¿qué es una cuenta corriente? Una cuenta corriente es un contrato en virtud del cual una empresa se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente hasta por el importe del dinero que hubiera depositado en ella o del crédito que se haya estipulado, esto último en el caso de las empresas autorizadas para conceder sobregiros.

(32)

De acuerdo con el artículo 9 del Código Penal el momento de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca. Desde luego que si se considera que el injusto (libramiento y cobro indebido) es un delito de mera actividad, naturalmente que el momento de la comisión del hecho punible es en el momento mismo en que el agente gira o libra el cheque a sabiendas de que no tiene fondos suficientes y lo entrega al tenedor, circunstancia en que ingresa al tráfico mercantil; de manera que pone en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal. Es un delito de peligro abstracto.

(33)

Código Penal, artículo 80: La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno.



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consumación del hecho punible(34), la cuestión de la responsabilidad objetiva(35) y la proporcionalidad de la pena(36). En el primer caso, la prescripción del hecho punible, libramiento y cobro indebido del cheque, de acuerdo con el artículo 82 del Código Penal, comienza a partir del día en que se consumó el hecho punible. Debe considerarse, como se dijo antes, que el hecho punible en comentario se consuma en el momento en que el agente gira dolosamente el cheque poniéndolo en circulación al tráfico mercantil; un buen referente para computar dicho plazo constituye la fecha de emisión. La pena máxima contemplada para este delito es de cinco años de manera que la pena prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la norma penal (cinco años); sin embargo, la prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido; de manera que después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. También se interrumpe si el agente comete un nuevo delito. En todo caso o circunstancia la acción penal prescribe cuando sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción; es decir, tratándose de este delito, a los siete años y medio desde que se consumó el hecho punible. En cuanto a la responsabilidad objetiva, el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal (principio de responsabilidad, proscripción de la responsabilidad objetiva) establece que la pena requiere de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Se trata como sostiene Castillo Alva “(…) de un principio penal de indiscutible inspiración constitucional que repercute en la configuración y estructura de todo el Derecho Penal, cuya fuente es el respeto a la dignidad de la persona humana. Vincula tanto al legislador como al juez. En él se consagra el carácter exclusivamente personal de la responsabilidad penal, asumiendo un significado particular al fijar una elección constitucional acerca del injusto penal”(37); lo cual implica que el agente



En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica”.

(34)

Código Penal, artículo 9: “El momento de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca”.

(35)

Código Penal, artículo VII del Título Preliminar:



“La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva” j19 .

(36)

Código Penal, artículo VIII del Título Preliminar: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”.

(37)

En: AA.VV. Código Penal comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 184-185.

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(autor) responde por hechos propios y no de terceros o ajenos a él; es decir, aquello que solo es cometido por el agente con dolo. Por ejemplo, cuando son dos los funcionarios autorizados para girar el cheque, estos libran con las formalidades de ley, teniendo fondos disponibles suficientes para cubrir el monto consignado en el cheque pero solo uno de ellos maliciosamente frustra el pago, el otro no puede responder por un hecho doloso ajeno a él. Asimismo, tratándose del instigador solo puede responder por el hecho punible en el que instigó y no por aquel otro delito en el cual no instigó. En suma, la norma penal consagra expresamente la prohibición de la responsabilidad penal por actos de otros y, por tanto, la pena no puede imponerse a una persona distinta del autor o cómplice del hecho punible en cuestión. La responsabilidad solo puede establecerse sobre hechos propios efectivamente cometidos por un autor determinado con dolo, tratándose del delito de libramiento y cobro indebido del cheque, porque el tipo no admite la culpa. Tampoco puede responder por un error de tipo o de prohibición invencible. Siendo un delito de mera actividad o de peligro abstracto el agente no puede responder más allá del actuar doloso del agente. Tratándose del delito de libramiento y cobro indebido del cheque el agente solo debe responder por su acción dolosa que puso en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal. No puede responder por hechos cometidos por otro autor sobre el cual no tuvo ningún tipo de participación. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 28730, que modificó el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, el nuevo texto es el siguiente: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”. Este principio de proporcionalidad exige que para la imposición de la pena, esta guarde una relación valorativa con el hecho punible cometido por el autor, ya que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. No basta que el agente haya actuado con dolo para aplicar una sanción, también se exige establecer otros factores para formular un reproche de la conducta del autor; lo que en términos generales supone que no puede aplicarse la pena tomando en consideración la forma de vida del autor. La determinación de la pena no se agota en la culpabilidad, sino que la misma debe tener en consideración la proporcionalidad con el hecho cometido; razón por la cual el legislador, al establecer la sanción para el autor del supuesto prohibido, establece un mínimo y un máximo de la pena a aplicarse, hecho que debe tener en consideración el juzgador. Excepcionalmente no rige este principio tratándose de reincidente o de aquellos agentes habituados al delito, lo cual implica reconocer que la pena también se impone por la forma de vida del autor. Algunos autores nacionales como extranjeros consideran que el delito de libramiento y cobro indebido (primer supuesto) es un delito de resultado, otros de mera actividad; sin embargo ¿cuál es la importancia de establecer si se trata de un tipo de mera actividad o de resultado? La importancia radica en que de acuerdo con la

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naturaleza jurídica del primer supuesto del tipo referido, es posible resolver cuestiones como el momento de la consumación del hecho punible, la prescripción, la tentativa, la coautoría, la complicidad, la instigación, la penalidad, etc. Se parte de reconocer que el primer supuesto es un delito de mera actividad; por tanto, el tipo se configura en el momento en que el agente gira y entrega el cheque a sabiendas (dolo directo) de que carece de fondos suficientes o autorización para sobregirarse. Es un delito de acción y se configura solo por la acción dolosa de girar el cheque poniéndolo en circulación al tráfico mercantil sin tener fondos suficientes o provisión en la cuenta corriente(38). Por ejemplo, el agente tiene S/. 200.00 como fondos disponibles en su cuenta corriente, pero a sabiendas de que no puede librar o girar un cheque por una suma mayor libra un cheque por S/. 5,000.00 sin tener autorización expresa del banco para sobregirar la indicada cuenta; desde luego que en este caso el agente ha incurrido en el hecho punible descrito en el artículo 215 del Código Penal; lo cual implica que si el librador gira esa misma cantidad sin tener fondos suficientes pero tiene autorización expresa del banco para sobregirar la indicada cuenta, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley Nº 27287 (Ley de Títulos Valores) esta conducta es atípica. La responsabilidad por el no pago, tratándose de este caso, le corresponde al banco. La autorización del banco para sobregirar debe anteceder a la emisión del cheque, porque una de las condiciones previas para emitir cheques es que el agente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, en monto suficiente para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indica cuenta(39). También es el caso típico de aquel otro agente que sin tener fondos (cuenta corriente sin saldo) gira el cheque; son conductas reprochables tanto girar cheques sin tener fondos o no tener lo suficiente. Lo cierto es que el librador está facultado a girar el cheque solo una vez que tenga saldo líquido y disponible en su cuenta corriente(40) o tenga acuerdo preestablecido con el banco para sobregirarse; desde luego, el librador debe tener contrato vigente con el banco para operar con giro de cheques(41).

(38)

Ver las interesantes reflexiones sobre este injusto que hace el profesor Luis COUSIÑO, en su obra: Los delitos contemplados en la Ley de Cheques. Revista de Ciencias Penales, 1948, pp. 98-99.

(39)

En este sentido la interpretación está acorde con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley Nº 27287 de la Ley de Títulos Valores, que establece una condición previa para emitir el cheque: “Para emitir un cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta. Sin embargo, la inobservancia de estas prescripciones no afecta la validez del título como cheque”. Aun cuando la norma penal no es una norma de reenvío propiamente dicha, para la interpretación correcta debe tenerse en cuenta el artículo 173 de la Ley Nº 27287 toda vez que el injusto descrito como hecho punible en el artículo 215 del Código Penal está referido al cheque como título valor.

(40)

En ocasiones suele suceder que pueden registrarse ingresos y abonos contables pero aún no líquidos. Eso ocurre con abonos de valores cuya liquidez está sujeta al buen fin que tenga dicho título valor en su cobranza. Un caso típico a tener en consideración es, por ejemplo, el abono hecho con un cheque de otro banco, cuya cobranza no es cierta, por lo que el banco registrará contablemente sino hasta que se haga efectiva la cobranza de dicho cheque, lo cual tiene un proceso y no siempre es inmediato. De manera que el saldo al haber de la cuenta corriente no es disponible y mal se haría en girar un cheque en estas condiciones.

(41)

No es posible formalmente que alguien que no tenga un contrato de cuenta corriente bancaria emita cheques. Ahora bien,

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El hecho punible se consuma en el momento en que el agente gira y entrega el cheque en estas condiciones (ingresa al tráfico mercantil), y la prescripción de la acción, por tanto, corre a partir de la fecha en que se gira el cheque(42). En este caso el tipo no admite la tentativa; sí la coautoría cuando son varios los que giran el cheque a sabiendas de que carecen de fondos (el alcalde y tesorero de una municipalidad, por ejemplo, o el gerente general y el gerente financiero, o los autorizados para emitir cheques tratándose de una persona jurídica privada). También es posible en este supuesto la complicidad y la instigación. Algunos autores nacionales, como Mariano Peláez Bardales, parecen sugerir, con algo de duda, que el primer supuesto del tipo es de resultado; razón por la cual sostiene que: “(…) continúa siendo discutible determinar si la falta de fondos debe darse en el momento en que el cheque es girado o en el instante de su presentación para su pago. Al respecto Jorge Enrique Valencia en su obra ‘La acción material constitutiva del delito en el nuevo Código Penal colombiano’, sostiene una interesante tesis, que compartimos, cuando expresa que el momento relevante de la acción no es el acto de libramiento del cheque sino la carencia de inmediatez de la cobertura al tiempo de su presentación” (sic)(43); lo cual sugiere, entonces, que el hecho punible se consuma en el momento de la presentación y no en el momento de girar el cheque a sabiendas de que carece de fondos. No compartimos esta apreciación porque el inciso 1 (primer supuesto) del artículo 215 del Código Penal, de manera expresa e indubitablemente, prescribe: “Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente”. El verbo rector en el tipo es un vocablo (girar) que expresa una acción presente, de momento. No se gira en el momento de la presentación (donde se establece si hay o no fondos; eso solo lo sabe el agente infractor) sino en el momento del libramiento doloso; de manera que es esta la acción relevante. Esta interpretación guarda relación con el artículo 173 de la Ley de Títulos Valores que establece una condición previa para emitir el cheque: “Para emitir un cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta”, concordante con el artículo 179 de la misma ley(44).

tampoco basta tener un contrato vigente de cuenta corrientes, porque debe tratarse de una cuenta corriente que opere con giros de cheque. Distinguimos de aquella otra cuenta corriente que opera sin giro de cheques. Solo en el primer caso el banco otorga un talonario de cheques como lo prescribe el artículo 22 de la Ley Nº 26702. (42)

La fecha resulta un requisito de importancia en la medida en que determina la oportunidad de la emisión y permite establecer si el emitente tenía la capacidad legal suficiente al girar el cheque, si en ese momento tenía fondos disponibles, si la presentación se hizo dentro del plazo que señala la ley, si ha transcurrido el plazo de prescripción, etc.

(43)

PELÁEZ BARDALES, Mariano: El cheque. Su protección penal y el delito de libramiento indebido. Editorial Idemsa, Lima, 1998, p. 76.

(44)

En efecto, el cheque es un instrumento de pago inmediato, a la vista, a su primera presentación. Por tanto, ni su negociación, ni su pago, pueden supeditarse a plazos u otras condiciones que restrinjan esta característica sustancial. Tampoco puede emitirse con fecha futura, o sea postdatado o con fecha posterior a la que efectivamente se emite. Es la regla; y la única excepción la constituyen los cheques de pago diferido que admiten la suspensión de su presentación al pago, sin

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Esta tesis se ve corroborada con la creación del cheque especial de pago diferido que la ley admite(45). En este caso excepcional no es requisito la existencia de fondos al momento de girar, pero sí debe tenerlos en el día señalado para la presentación del cheque para su pago; de lo contrario, el agente incurriría en este caso en libramiento indebido; desde luego que este caso de cheque especial de pago diferido, es una modalidad especial cuya condición de pago y exigibilidad dependen de un plazo. No es la regla sino la excepción. “El cheque de pago diferido, como modalidad especial, es un cheque cuya condición de pago y exigibilidad dependen de un plazo; es precisamente una especie de sinceramiento ante la realidad de los negocios de carácter mercantil o simplemente transacciones, pero a su vez es un claro mensaje de que los cheques de fecha posdatada no se admiten, y que solo en el caso que se desee diferir el pago de un cheque, este hecho solo se hará mediante el giro de un cheque especial, con características especiales reguladas por la Ley de Títulos Valores”(46). En todo caso, la apreciación del distinguido jurista colombiano Jorge Enrique Valencia, bien puede tomarse en consideración tratándose del otro supuesto prohibido contemplado en el inciso 3) del artículo 215 del Código Penal, que establece: “Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente”. Autores extranjeros como Carlos Creus sostienen que: “Tiene que tratarse de un cheque que, en el momento de la presentación, no sea pagado por falta de fondos y respecto del cual el librador no esté autorizado para girarlo en descubierto por parte de la autoridad del banco sobre el cual lo gira. Aunque la literalidad del artículo parecería decir otra cosa, la ausencia de fondos debe darse en el momento de la presentación del cheque al banco para su conversión, siendo

afectar su negociación desde el mismo momento de su emisión en fecha cierta y real. En el caso de fecha postdatada se tiene por no puesta y por tanto el cheque no pierde sus efectos cambiarios. En este caso prima la fecha de presentación frente a la fecha consignada literalmente (postdatado); lo cual nos permite establecer que todo giro de cheques, excepto el diferido, al momento de girarse deben contar con fondos disponibles suficientes. (45)

El cheque de pago diferido es incorporado en la Ley de Títulos Valores, en los artículos 199 a 203. El mismo se emite en talonarios especiales que al efecto el banco deberá entregar a los clientes que se lo soliciten. Estos cheques especiales deberán contener la expresión: “Cheque de pago diferido” y la indicación de la fecha a partir de la cual podrán ser presentados para su cobro, que en ningún caso podrá ser mayor a treinta días desde la fecha de emisión. La entrega de estos talonarios especiales no supone la existencia de cuentas especiales, como sí ocurre con los cheques garantizados. El cheque de pago diferido tiene una fecha de emisión y otra a partir de la cual podrá ser presentado a cobro, no pudiendo esta última ser, como se dijo, posterior a treinta días calendarios desde la emisión. A partir de la emisión, sin embargo, el cheque podrá ser negociado libremente; negociación que se producirá mediante cesión, endoso o simple tradición, dependiendo de si el mismo ha sido girado como título a favor de persona determinada, a la orden o al portador. El cheque no podrá presentarse al cobro antes de la fecha indicada a tal efecto en el cheque. Si se hiciera, el banco no podrá pagarlo y su rechazo no podrá dar lugar al protesto o constancia, ni el librador incurriría en hecho ilícito alguno. A partir de la fecha de vencimiento del diferimiento, el emitente está obligado a tener fondos suficientes en su cuenta corriente para permitir al banco atender el pago.

(46)

MONTOYA ALBERTI, Hernando. En: AA.VV. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II, Títulos valores, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 507.

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irrelevante la circunstancia de que hubiera podido ser atendido en el momento en que se lo libró”(47). La presentación del cheque ante el banco, para su cobro, o la exigencia de la mención expresa del motivo del no pago no es un elemento que configura el tipo. Estas constituyen un elemento de prueba previa a cargo del agraviado y no un elemento constitutivo del tipo como parece sugerir cierta jurisprudencia al decir: “Que, se imputa al encausado el haber girado por la cantidad de doscientos treinta nuevos soles con cuarenta y dos céntimos; título valor que al ser presentado a la entidad bancaria, para su cobro en efectivo, fue rechazado con el sello ‘no conforme’, sin precisar el motivo. Que, estando al enunciado precedente no se habría cumplido con lo dispuesto por el artículo ciento sesenta de la Ley de Títulos Valores, al no obrar constancia con expresa mención del motivo de la negativa del pago del referido título valor, siendo esta exigencia, un aspecto del tipo objetivo que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica” (Exp. Nº 7737-97. Corte Superior de Justicia de Lima del 23/04/1998) j20 . El protesto no es un aspecto del tipo objetivo del delito como se sostiene en esta jurisprudencia; es solo un requisito de procedibilidad de orden procesal; en todo caso, es un elemento de prueba previo, a cargo del agraviado, y no un elemento constitutivo del tipo como parece sugerir esta resolución. En otra jurisprudencia se sostiene que: “El delito de libramiento indebido requiere que el agente sea informado de la falta de pago mediante protesto notarial u otra forma documentada de requerimiento, los que deben formularse dentro del plazo de vigencia del cheque: caso contrario deviene en un proceso de cobro de deuda. En el plazo de vigencia del cheque el girador tiene la obligación de mantener fondos suficientes en la cuenta” (Ejecutoria suprema del 11/10/96. Exp. Nº 3665-96). Una cosa es que el agente sea informado de la falta de pago y otra que constituya un elemento constitutivo en la configuración del tipo. El hecho quedó consumado en el momento en que el agente giró el cheque dolosamente y lo puso en circulación al entregar al tenedor en esas condiciones. Si el tenedor no protesta el cheque por falta de pago y no requiere su pago no significa que el hecho punible desaparece; lo que sucede es que no es posible accionar penalmente porque no reúne los requisitos de procedibilidad. El delito queda sin sanción pero el tenedor tiene la opción de recurrir en la vía civil para el cobro del monto signado en el cheque. El primer supuesto del tipo descrito en el artículo 215 del Código Penal es bastante claro, al establecer la acción dolosa preponderante del agente expresada en el verbo rector: “girar” (girar sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente) de manera que el vocablo denota acción material presente, de momento, inmediato. Queda claro que el primer supuesto prohibido contenido en la norma penal no hace referencia expresa ni tácita

(47)

CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 519.

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como elemento objetivo del tipo, a la presentación ni a la constancia del no pago por falta de fondos; estas constituyen requisitos de procedibilidad o condiciones objetivas de punibilidad, pero nunca elementos constitutivos del tipo. En tal sentido, así parece entenderlo mayoritariamente la jurisprudencia nacional al expresar: “Que, conforme se establece de autos, el imputado giró un cheque por la suma de diez mil setecientos cuarenta y cuatro con noventa y seis nuevos soles, sin tener la provisión de fondos o autorización para sobregirarse, ilícito penal previsto en el inciso primero del artículo doscientos quince del Código Penal” (Exp. Nº 4461-97. Corte Superior de Justicia de Lima, 31/03/1998). La acción de girar tiene la connotación de ser presente, asociada al momento en que el agente libra el cheque a sabiendas de que carece de fondos suficientes o autorización para sobregirar; se parte de la norma de conducta exigida de no girar o librar si no tiene fondos o está autorizado para sobregirar la cuenta corriente. Elemental exigencia, tener fondos suficiente para girar. Similar opinión sostiene el autor argentino Carlos Borinnsky, quien refiere: “En nuestra opinión, el tipo del artículo 203, inc. 1) es de predominante actividad, de peligro abstracto, cuya acción consiste en dar en pago o entregar (…) un cheque (…) sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto. La autorización y los fondos deben existir al tiempo de realizarse la acción. La ley parece construir la figura de esta manera; ha tenido en cuenta que lanzar cheques a la circulación sin el correspondiente respaldo bancario constituye una conducta generalmente idónea para producir la lesión del bien jurídico tutelado: la fe pública”(48). Más allá de las diferencias de estructuración, ubicación y sistematización del tipo penal argentino descrito en el artículo 203 inc. 1) del Código Penal argentino, y el tipo descrito en el artículo 215 inc. 1) del Código Penal peruano, lo ilícito (en ambos Códigos) no es dejar de pagar el cheque después de su rechazo del banco y el requerimiento de exigencia por parte del girado bajo apercibimiento de formular denuncia penal; porque no se trata de un delito de omisión, tampoco de un delito contra el patrimonio individual o de un ilícito penal por deudas; se trata de un delito que atenta contra el tráfico mercantil o la confianza y la buena fe en los negocios. El hecho punible lo constituye la conducta material de girar un cheque sin tener provisión de fondos suficientes en su cuenta corriente o no tener autorización para sobregirarse; lo cual implica que no se sanciona penalmente al agente infractor por no pagar el monto consignado en el cheque, a pesar del requerimiento (prisión por deuda), sino por girar dolosamente el cheque en las condiciones antes descritas; se trata de un delito de peligro abstracto como sostiene el destacado autor argentino; en tal sentido, el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano

(48)

BORINNSKY, Carlos. Derecho Penal del cheque. Buenos Aires, 1982, pp. 81-82.

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establece que: “La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”(49). En suma, este es el espíritu de la norma penal concordante con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores, anteriormente transcrito. Otro autor extranjero, Jorge de la Rúa, sostiene que: “La falta de fondos debe existir al momento del libramiento y al momento de la presentación del cheque para su cobro. En ellos los términos de la ley son claros. De ese modo, cuando hay fondos al libramiento, la cuestión debe ser considerada desde el punto de vista de la frustración. Por otra parte, si bien la inexistencia de fondos debe darse en ambos momentos, no se exige en cambio la falta de fondos, entre ambos, sea sin solución de continuidad. Así el librador de un cheque sin fondos incurre en esta delincuencia aun cuando antes de la presentación del cheque hayan ingresado y expresado fondos, siempre que llegada dicha presentación los fondos no existen”(50). No es el caso peruano, donde la ley de la materia exige que para librar un cheque debe tener previamente fondos suficientes en su cuenta corriente; lo cual implica que no se puede girar o librar cheques si no tiene fondos o se está autorizado para sobregirar la cuenta corriente. La norma penal no señala expresamente una finalidad específica por la cual el librador gira el cheque, lo cual indicaría que no interesa cuál sea su finalidad, bastando que dicho título valor ingrese al trafico mercantil de manera dolosa. ¿Cómo saber o probar que el agente giró un cheque sin fondos? No cabe duda de que tratándose del tenedor, lo será en el momento de la presentación ante el banco y que se expresará con la constancia consignada en el reverso del cheque con la frase: “No pagado por falta de fondos”; pero desde la

(49)





(50)

Este artículo ha sido revisado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal, creada por Ley Nº 27837 del 4 de octubre del 2002, encargada de revisar el texto del Código Penal, las normas modificatorias y la adecuación a los delitos previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y demás instrumentos internacionales (Anteproyecto de Código Penal peruano del 2004). Título Preliminar, artículo IV: “La pena precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. Solo en casos excepcionales y por razones de estricta necesidad para la protección de un bien jurídico colectivo o institucional, se sancionarán comportamientos idóneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurídico”. La Comisión Especial consideró pertinente reestructurar la fórmula del principio de lesividad (artículo IV) a los efectos de responder a la perspectiva de permitir excepcionalmente la sanción de comportamientos idóneos para producir un estado de peligro siempre y cuando se trate de bienes colectivos o supraindividuales como el sistema crediticio o el tráfico monetario. Estos no son más que los tipos de peligro abstracto cuya técnica es aplicada con cierta regularidad en las sociedades de riesgo. Así el legislador rescata de manera excepcional estas fórmulas de peligro abstracto para delitos que atentan contra bienes jurídicos colectivos, en especial, aquellos que nacen con el desarrollo tecnológico, económico e intelectual de la sociedad. El fundamento político criminal de los tipos de peligro abstracto consiste en la conveniencia de no dejar a criterio del juzgador la estimación de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son de lato grado, incluso en el caso de conductas prohibidas de manera general mediante tipos de peligro abstracto, pero en el caso concreto no peligrosas, la punición se basa en la decisión político-criminal de querer crear costumbre de determinadas acciones, a fin de poder obtener una protección suficiente a bienes jurídicos importantes (tomado literalmente del prólogo del Anteproyecto de Código Penal 2004. Parte General). DE LA RÚA, Jorge. Los delitos contra la confianza en los negocios. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1980, pp. 134-135.

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perspectiva del agente librador (relevante para los efectos penales) es distinto porque este tiene conocimiento de que carece de fondos o autorización expresa para sobregirarse y en ese conocimiento gira el cheque dolosamente. Ahora bien, es posible determinar con el informe, que bien pueden dar los funcionarios del banco, el momento en que el agente hizo efectivo el depósito o, dicho de otra manera, si fue hecho durante la emisión o después; pero esta condición es materia de la prueba, no del elemento constitutivo del tipo. En el primer caso estaríamos ante una prueba penal anticipada de parte y en el segundo ante una prueba obtenida bien durante el proceso o antes de él, a solicitud de la autoridad competente. Pero son problemas de prueba que bien pueden resolverse durante la actividad probatoria; pero de ninguna manera estos constituyen elementos constitutivos del tipo. •

El agente infractor gira el cheque y el mismo día de su emisión el girado acude al banco para efectivizar el monto del cheque y se da con la sorpresa de que no hay fondos en la cuenta corriente del girador. En este caso coincide tanto la fecha de emisión dolosa como la comprobación del hecho ilícito.

•

El agente (sujeto activo) gira el cheque en una fecha X (no tiene fondos suficientes) y teniendo el girado treinta días para hacer efectivo su cobro y antes de que el agraviado acuda al banco el agente es convencido por un tercero sobre la conveniencia de hacer el depósito; este decide depositar la suma indicada en el título valor y el girado no tiene dificultades en hacer efectivo su cobro al momento de su presentación al banco (este último desconocía que al momento en que se le giró el cheque carecía de fondos y que el agente no tenía intención de pagar suma alguna). En este caso el particular no sufrió perjuicio alguno pero se puso en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal (la confianza y la buena fe en los negocios que es de interés colectivo y no individual); en tal sentido estaríamos ante una tentativa con relevancia penal.

•

El agente gira el cheque no teniendo fondos en la fecha de emisión, solicitando autorización al banco para sobregirarse; hecho que el banco autoriza pero con posterioridad a la presentación del cheque que es rechazado por falta de fondos. En este caso el hecho punible está consumado; porque la autorización para el sobregiro de la cuenta corriente debe darse de manera expresa antes o durante la emisión del cheque. De lo contrario llegaríamos a la conclusión absurda de que el hecho punible dependería de un tercero (el banco) y no del autor o agente infractor.

•

El agente gira el cheque teniendo fondos pero frustra maliciosamente el pago; bien sea ordenando el no pago al banco o retirando los fondos. El tipo está consumado. Pero es una conducta distinta a la establecida como supuesto prohibido en el inciso 1); está contemplada como hecho punible en el inciso 2) del artículo 215 del Código Penal.

•

El agente gira el cheque en garantía no consignando al momento de su emisión la fecha, el monto ni el lugar; el beneficiario al acudir al banco para su

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presentación y exigencia del cobro se da con la sorpresa de que no tiene fondos. El caso es atípico por faltar el dolo directo por parte del agente y no tener valor el cheque por faltar algunos requisitos indicados en la ley de la materia (artículo 175 de la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores); situación que deberá probarse(51). •

El agente gira el cheque sin reunir los requisitos establecidos en el artículo 174 de la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores, y por tanto a sabiendas de que al tiempo de su presentación no será pagado legalmente o habiéndose trabado embargo sobre su cuenta corriente por un tercero. Este caso cae dentro del supuesto previsto en el inciso 3) del artículo 215 del Código Penal.

•

El agente gira el cheque sin tener fondos suficientes y el girado acude al banco fuera del término o plazo de presentación a pago (el plazo de presentación de un cheque para su pago, sea que se haya emitido dentro o fuera del país es de treinta días contados desde el día de la emisión según el artículo 207 de la Ley de Títulos Valores). Si el agente giró el cheque sin tener en el momento de la emisión suficientes fondos el hecho punible se ha consumado. Que el girado no haya hecho efectivo su cobro dentro del plazo determinado deviene en irrelevante, porque no se protege el interés patrimonial del particular sino la confianza y la buena ee en los negocios que es de interés colectivo y se ve lesionada con esta conducta. Este hecho se puede probar con el informe que solicita el juzgado al banco para determinar si en el momento o la fecha de emisión el agente tenía o no fondos suficientes en su cuenta corriente; distinto es el caso del agente que al momento de girar el cheque tenía fondos y pasados los treinta días por cualquier motivo legalmente justificado dejó de tenerlos o ser revocado por el emitente de acuerdo con el artículo 208 de la Ley de Títulos Valores. El cheque, en ambos casos, pasado el plazo de presentación para su pago pierde su valor ejecutivo, pero en un proceso penal no se discute su valor ejecutivo; se debe determinar si se giró el cheque sin tener suficiente provisión de fondos en la cuenta corriente que es la conducta que lesiona el bien jurídico tutelado por la norma penal en comentario; lo que sustenta o justifica la sanción de una pena determinada es el principio de lesividad contemplado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal al establecer que la pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. Reiteramos que la norma penal en cuestión no protege al cheque en sí; es bastante discutible sostener que si el cheque ha sido presentado para su cobranza fuera del término que señala la ley y, por tanto, este pierde su

(51)

En casi todos los casos de los que se tiene conocimiento sobre este injusto penal, los sujetos comprendidos en este hecho punible alegan que giraron el cheque en garantía como una forma de enervar su responsabilidad. Desde luego que también se han dado situaciones reales de determinadas personas que en efecto giraron el cheque en blanco con su firma o parcialmente llenado, que posteriormente los “agraviados-beneficiados” llenaron con otro puño y letra cantidades y fechas determinadas para luego acudir al banco no siendo efectivo el monto señalado en el cheque por carecer de fondos. Hechas las investigaciones se determinó, con la pericia grafotécnica, que efectivamente esto fue así; en tal caso no cabe sino absolver al acusado.

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valor ejecutivo para hacerlo valer en la vía penal y, en consecuencia, procede absolver al acusado como erróneamente sostuvo un juez penal especializado j21 . Distinto es el caso del librador que al momento de librar y entregar el cheque tenía fondos y habiendo transcurrido el plazo legal para su cobro este lo dispone como crea por conveniente, de manera que el agente no estaba obligado de acuerdo a la ley de la materia en mantener el monto girado después del plazo legal. Queda claro entonces que el supuesto prohibido contenido en el inciso 1) del artículo 215 del Código Penal, en cuestión, se traduce en: no girar cheque alguno sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente al momento de su emisión, por tanto, la consumación del hecho punible no está supeditada al momento de la presentación del cheque para su cobro, que bien puede hacerse dentro de los treinta días contados a partir de la fecha de la emisión, sino en el mismo momento en que el agente libra dolosamente el cheque. Se trata de un delito de mera actividad j22 . La provisión debe entenderse en el sentido de que el librador cuenta con fondos disponibles suficientemente acreditados en su cuenta o, dicho de otra manera, la existencia de fondos en su cuenta sobre la cual el librador tiene la libre disponibilidad; lo cual implica estar suficientemente acreditados en el sentido de que el acreditamiento permita disponer inmediatamente de ellas, sin necesidad de esperar ningún término o condición. Ahora bien, se sostiene que el injusto en comentario es un delito de mera actividad (primer supuesto del artículo 215 del Código Penal) carente de resultado y, por tanto, un hecho punible sin afectación del bien jurídico a través del resultado; solo sostenido exclusivamente en el desvalor de la acción. De manera que el injusto estaría insuficientemente configurado; en todo caso, se trataría de un delito de mera desobediencia y en este caso se excederían los límites dentro de los cuales el Derecho Penal está legitimado para actuar. Llegar a esta conclusión resulta demasiado temerario, toda vez que tiene algo de verdad, como excepción, pero no es la generalidad. Temerario en cuanto, de acuerdo con el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano, que establece que “la pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”, no deja lugar a dudas. Según esta tesis, el primer supuesto del tipo en comentario, al constituir un hecho punible sin resultado no lesionaría ni pondría en peligro el bien jurídico tutelado (la confianza y la buena fe en los negocios que sustentan la seguridad del tráfico mercantil) y, por tanto, entraría en colisión con el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal. Conclusiones erróneas que no compartimos, tampoco la jurisprudencia y decisiones de los Juzgados Especializados en lo Penal de Corte Superior de Lima j23 (52).

(52)

Nótese que en la sentencia j23 , se establece con meridiana claridad, al momento de emitir el fallo, el principio de

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Todos los supuestos contenidos en el tipo descrito en el artículo 215 del Código Penal, por naturaleza constitutiva, son acciones perseguibles de oficio que buscan proteger la confianza y la buena fe en los negocios que permiten la seguridad y el correcto tráfico mercantil, de manera que el giro doloso por parte de cualquier agente (sujeto activo) afecta o pone en peligro el referido bien jurídico tutelado. Un factor fundamental en el normal y correcto tráfico mercantil es el factor confianza en las operaciones comerciales, tanto o más cuando se gira un cheque porque se presupone la existencia de fondos suficientes para su pago, situación que lo hace viable en cuanto su aceptación como forma de pago; de lo contrario (presuponer que casi siempre el girador libra sin tener fondos suficientes) nadie aceptaría el cheque como un medio ideal de sustitución temporal de la moneda, de liquidación fácil y expedita, solo al ser pagado por la institución bancaria librada. El Título Preliminar de nuestro Código Penal sustenta un conjunto de principios garantistas, consagrando entre ellos el de lesividad, por el que para la imposición de una pena necesariamente se requiere de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley; de ahí que el sujeto pasivo siempre es un elemento del tipo penal en su aspecto objetivo(53). En este orden de ideas también es posible establecer que con la acción dolosa (girar cheques sin fondos suficientes) el agente afecta la confianza en el cheque como medio de pago en el tráfico mercantil; lo que evidencia la efectiva ofensividad del bien jurídico tutelado por la norma penal. Debe tenerse en consideración que razones de política criminal permiten concluir que con la norma penal se buscó que la seriedad comercial no sea menoscabada; en tal sentido, debemos asumir la perspectiva de mayor concreción del bien jurídico protegido que en este caso es de peligro abstracto, tratándose del interés social, y de resultado, cuando se ha afectado el interés particular (patrimonio individual del agraviado), siendo el interés social lo preponderante.

lesividad como fundamento de la pena, tal como lo establece el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal por el cual se señala que para la imposición de la pena, necesariamente, se precisa de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. En este caso, con la acción dolosa del agente se ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal. (53)

La jurisprudencia nacional en este sentido ha confirmado reiteradas veces que esta norma rectora es una de las más importantes garantías del Derecho Penal liberal, pues asegura el cumplimiento del principio de legalidad y otras garantías fundamentales que consagran la Constitución Política del Estado y los tratados internacionales que en materia de derechos humanos y otros temas fueron suscritos por el Perú. La consecuencia inmediata de tal principio se traduce en que para que una conducta típica sea reprimida se exige que la acción dolosa del agente lesione o haya puesto en peligro un bien jurídico tutelado por la ley. El principio de exclusiva tutela de bienes jurídicos constituye un pilar fundamental de un Derecho Penal garantista, porque pone un límite al poder punitivo del Estado, de manera que podemos dejar establecido que el Derecho Penal tiene como misión la protección de bienes jurídicos. Pero, como ha quedado demostrado, el delito de libramiento y cobro indebido es un hecho punible de acción dolosa, de mera actividad donde el bien jurídico tutelado por la norma penal es de interés social y, por tanto, con estos hechos dolosos se lesiona y se pone en peligro el bien jurídico protegido.

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Del sujeto activo El sujeto activo en esta modalidad delictiva puede ser cualquier persona (funcionario público o un particular) autorizado para girar cheques o, dicho de otra manera, el librador o libradores del cheque (en caso de cuenta mancomunada) quien o quienes dan inicio a la circulación del cheque en el tráfico mercantil. El sujeto activo es, además, el autor material y directo cuando gira el cheque con los requisitos que la propia ley establece. Para poder girar un cheque el sujeto activo o agente requiere ser el titular de la cuenta corriente, lo cual supone que previamente ha celebrado un contrato de cuenta corriente con la respectiva entidad bancaria y obtenido de ella además la subsiguiente autorización para librar cheques a cargo de dicha cuenta. Del sujeto pasivo Puede ser sujeto pasivo una persona natural o jurídica (estatal o privada). El sujeto pasivo es el girado o tenedor legítimo del cheque (puede existir tenedor ilegítimo si el cheque ha sido sustraído o apropiado indebidamente). El sujeto pasivo puede estar constituido también no solo por las personas naturales sino también por las personas jurídicas, las que pueden tener igualmente la condición de agraviadas al consumarse este delito. No podría admitirse como sujeto pasivo a la persona que se encuentra el cheque, o al que ha tomado ilícitamente este o a quien únicamente se le ha dado el título valor a guardar e inconsultamente decide cobrarlo. De la pena contemplada por la norma penal El Código Penal, en el artículo 215, sanciona al agente con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. En el mejor de los casos para el agente la acción penal prescribe a los cinco años y en el peor a los siete años y medio, contados a partir de la consumación del hecho punible en comentario. En realidad, dada la importancia para la economía nacional, las penas resultan bastantes benignas; generalmente los juzgadores dictan sentencia con ejecución suspendida por reglas de conductas que al cumplirlas el condenado, de acuerdo al artículo 61 del Código Penal, la condena se tiene por no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia. En tal sentido, cumplido el plazo de prueba a petición del sancionado, el juez dicta el auto ordenando se tenga por no pronunciada la sentencia disponiéndose la cancelación de todos los antecedentes generados como consecuencia del proceso. Una cosa es el cumplimiento de la sentencia y otra el cumplimiento de las reglas de conducta; al no haberse pronunciado sentencia no hay antecedentes.

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IV. Segundo

supuesto específico contenido en el artículo

215

del código penal

Frustrar maliciosamente por cualquier medio el pago del cheque Esta modalidad delictiva, a diferencia de los otros supuestos contemplados en el artículo 215 del Código Penal, es un hecho punible de resultado(54) y no de mera actividad; lo cual implica establecer que si no hay un resultado determinado (frustración de pago) no se configura el tipo; por tanto, basta cualquier conducta que cause el resultado típico (frustración de pago). La modalidad de acción dolosa admite multiplicidad de formas. El verbo rector empleado por el legislador para determinar la acción material dolosa del agente en este supuesto, está expresado por el vocablo “frustrar”, que literalmente tiene una acepción autónoma equivalente a privar a alguien de lo que esperaba (un pago) pero que debe interpretarse a los efectos penales asociada necesariamente con la frase “maliciosamente” para entender lo que realmente la norma penal prohíbe y sanciona. Esto implica establecer que el agente actúa con dolo directo; razón por la cual el tenedor del cheque toma conocimiento de la imposibilidad de su cobro cuando dicho pago no se efectiviza en razón de haberse ordenado su no pago por parte del girador, lo cual es indicativo de la acción dolosa del autor. Entre la acción (frustrar), el medio (de cualquier forma) y el resultado (el no pago), hay una relación de causalidad del cual tiene el dominio del hecho el agente. Por tanto, si no hay frustración no hay tipo; lo cual es indicativo de que es posible en determinadas condiciones admitir la tentativa en esta modalidad delictiva. Este supuesto contemplado en el inciso 2) del artículo 215 del Código Penal está referido a un hecho material de resultado expresado en la concreta frustración del cheque como orden de pago que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal (la confianza y la buena fe en los negocios). A la acción dolosa (frustrar maliciosamente el pago) le precede una acción formal-legal de girar el cheque teniendo fondos suficientes en la cuenta corriente o la autorización expresa del banco para sobregirarse. Nótese que el agente libra el cheque con las formalidades de ley y teniendo provisión de fondos suficientes en su cuenta corriente para pagar lo consignado en el cheque, lo cual constituye un hecho conforme a Derecho; lo que reprime la norma es la frustración maliciosa del pago por cualquier medio, como por ejemplo, el retiro de los fondos para frustrar el pago. La entrega de un cheque con las formalidades que exige la ley de la materia implica ponerlo en circulación al tráfico mercantil únicamente como instrumento de pago, por tanto si el agente frustra maliciosamente por cualquier medio su pago

(54)

Como sostiene Claus Roxin: “Por delitos de resultado se entienden aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puestos en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del autor” (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 328. En cambio, en los delitos de mera actividad la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado.

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implica negar la naturaleza constitutiva del cheque porque es utilizado por el agente como objeto de aprovechamiento haciendo perder la confianza y la buena fe en los negocios por utilización indebida del cheque. La entrega de un cheque únicamente producirá los efectos de un pago solo cuando este se haya hecho efectivo, toda vez que antes de ello solo representa un derecho expectaticio de obtener determinada suma de dinero. Esta conducta se penaliza buscando otorgar el uso correcto del cheque en el tráfico mercantil, restableciendo la confianza en el cheque como instrumento de pago en las transacciones comerciales, lo cual implica que puesto en circulación nada puede frustrar su pago, excepto los casos específicos señalados en la ley; por eso se exige para la configuración del tipo el dolo directo y un resultado. El agente utiliza un medio –pago mediante cheque– y obtiene un resultado –el no pago– por frustración maliciosa; acción típica que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado. Se precisa que girar un cheque implica en lo sustancial ponerlo en circulación, no solo basta la mera suscripción o, dicho de otra manera, no basta firmar y dejar en blanco para que otro lo llene; de esta manera no ingresa a la circulación correctamente y quien lo llena lo deja expedito para la circulación, de manera que en estas condiciones puede lesionarse el bien jurídico tutelado, si después frustra maliciosamente su pago. En suma, el hecho fáctico se traduce en lo siguiente: el titular o los titulares giran el cheque con todos los requisitos formales a que refiere la ley de la materia como medio de pago, lo cual implica que desde su entrega ingresa ya al tráfico mercantil y si se ha puesto en circulación ya no se puede paralizar o frustrar el pago, excepto por causa justificante real que lo permita. Poco importan los medios utilizados; importa que el dolo directo abarque la realización de la conducta típica. La expresión “por cualquier medio su pago” utilizada por el legislador en la configuración del tipo es abierta o amplia que admite múltiples formas idóneas de frustrar maliciosamente el pago; en todo caso, es posible hablar de un tipo abierto en cuanto al medio empleado pero finalista y cerrado por la acción típica. Queda claro lo irrelevante del medio empleado en la configuración del tipo; lo relevante es la acción finalista del agente: frustrar maliciosamente el pago. En todos los casos se parte del presupuesto de que cuando el agente libra el cheque dispone de los fondos suficientes en su cuenta corriente para hacer efectivo el pago. Sucede que una vez librado el título valor referente, el agente procede a posteriori y maliciosamente, a cancelar la orden de pago. Para tal efecto se vale de cualquier medio (incluso una simple llamada al banco indicándole que no se efectúe el pago o retira los fondos disponibles)(55) sin que para ello concurra ninguna causa

(55)

La posibilidad de que el agente retire, maliciosamente, fondos parciales que hagan insuficiente el pago de un cheque después de haberlo girado formalmente, confirma nuestra tesis relativa al primer supuesto descrito en el inciso 1) del artículo 215 del Código Penal en el sentido de que el hecho punible se consuma en el momento que el agente gira el cheque y no en el momento de su presentación como sugieren algunos autores nacionales como extranjeros. El ejemplo

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que así lo justifique o, dicho de otra manera, procede a bloquear maliciosamente el cheque. La orden del no pago o retiro de fondos no será un hecho punible si existe una justificación razonable o justificante que amerite tomar una decisión urgente de esta naturaleza; por ejemplo, haber sido víctima de hurto o robo de cheques firmados. Desde luego que también es posible que el agente librador alegue un supuesto robo (no siendo real tal afirmación) y lo haga con el deliberado propósito de bloquear el cheque; en este último caso estaríamos ante una acción típica descrita en el inciso 2) del artículo 215 del Código Penal porque el agente ha frustrado maliciosamente el pago valiéndose de una denuncia falsa o de cualquier otro ardid j24 . Desde luego que es práctica usual declarar bajo juramento que el cheque ha sido robado o extraviado para solicitar se frustre el pago. Nótese que en ambos casos el agente utiliza la misma justificación: el robo o hurto; el primero halla sustento para el bloqueo por ser cierto el hecho alegado, no existiendo dolo. No sucede lo propio en el segundo caso porque hay frustración maliciosa del cheque generándose, en consecuencia, situación concursal con otros tipos penales. Otro ejemplo de frustración justificante de pago estaría dada en la situación concreta del agente que habiendo librado un cheque se da cuenta que ha sido estafado por el beneficiado. Son estos casos en que la ley autoriza hacerlo, es decir, quebrar el cheque; existiendo justificación para tal proceder. Lo propio puede decirse del girador que extiende un cheque firmado en blanco por presión(56); lo que se sanciona con la norma penal es la frustración maliciosa del pago por parte del agente. Lo que la norma penal sanciona es la frustración maliciosa por parte del agente; supuesto reprochable concordante con lo dispuesto por el artículo 208 de la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores, que literalmente prescribe: “La suspensión solicitada según el párrafo anterior que resulte ser por causa falsa conlleva además responsabilidad penal, según la ley de la materia”(57) j24 .

antes descrito confirma nuestras apreciaciones, por cuanto el agente gira un cheque teniendo fondos suficientes en su cuenta corriente para posteriormente y de manera maliciosa frustrar su pago retirando los fondos. En este caso estamos ante el delito descrito en el inciso 2) del Código Penal porque el tipo se consuma en el instante en que el agente frustra maliciosamente el pago, valiéndose del retiro de fondos. (56)

Es posible en esta circunstancia determinar que el girado ha incurrido en el delito de defraudación, tipificado como tal en el artículo 197 inciso 2) del Código Penal: “La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando: (…) Inciso 2.- Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero”. El cheque es un documento mercantil (título valor), pero un documento al fin y al cabo; en tal sentido la jurisprudencia nacional ha determinado que: “La acción de llenar una letra de cambio que el agraviado otorgó al procesado para garantizar el pago de un préstamo, a fin de poder iniciar una acción civil de pago de soles constituye el delito de defraudación, previsto en el inc. 2 del artículo 197 del Código Penal” (Ejecutoria Suprema del 27/12/1994. Exp. Nº 1244-94-B. Sala Penal de la Corte Superior de La Libertad) Desde luego que tratándose del cheque se abusa de la firma en blanco cuando se inserta en este título valor declaraciones que no son las que el firmante tuvo intención de hacer. Esta situación reprochable también puede darse en el caso de otorgamiento de cheques en garantía.

(57)

La Ley de Títulos Valores tiene la connotación de establecer la responsabilidad penal del agente que frustra maliciosamente el pago y lo remite, a efectos de la sanción penal, a lo establecido en el artículo 215 del Código Penal.

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La norma penal no sanciona “la intención de no pagar los títulos valores girados a la agraviada” como erróneamente sugiere la resolución de la Corte Superior de Lima, sino la acción material de la frustración maliciosa del agente, siendo el resultado el no pago. Se sanciona no el resultado (no pago o intención de no pago) sino la acción maliciosa de frustración del pago, siendo irrelevante para la configuración del tipo la finalidad perseguida por el agente. Sostener lo contrario implica aceptar que se reprime una deuda y, de acuerdo con nuestra Constitución Política, no hay prisión por deudas. Lo que importa para la configuración del tipo es que el dolo debe abarcar los elementos objetivos del tipo objetivo. Es decir, que el agente realice la acción típica o, dicho de otra manera, que frustre maliciosamente el pago, lo cual implica que el dolo concurre en el momento de realizar la acción típica j24 . Lo discutible resultaría cuando el agente libra un cheque en garantía para luego proceder a frustrar su pago. Por un lado, de acuerdo con el artículo 178.1 de la Ley de Títulos Valores, el cheque, como instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado o transferido en garantía; de manera que si el tenedor recibe el cheque a sabiendas de que no se puede desnaturalizar el cheque (porque no es un título valor de crédito sino de pago) este no producirá efectos cambiarios, tampoco efectos penales o, dicho de otra manera, en estas circunstancias no hay tipo por falta de dolo por parte del girador. El dolo es un elemento subjetivo del tipo que se exige para su configuración tal, como así lo ha considerado la jurisprudencia nacional j24 , j25 . De la consumación del hecho punible En esta modalidad delictiva el hecho punible se consuma en el momento en que el agente (autor o coautores) logra frustrar el pago, y se logra la frustración cuando la orden de no pago dirigida al banco, fundada en hechos falsos, hace que este tome conocimiento cierto(58). En esta modalidad delictiva, para iniciar la acción penal, no se requiere del protesto o de la constancia expresa puesto por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago. Tampoco lo exime de la acción si el agente cancela o paga el monto señalado en el cheque, cuyo pago frustró maliciosamente; en todo caso, el pago posterior servirá para atenuar la pena o como sustento para la aplicación del principio de oportunidad de ser el caso. Esta curiosa construcción del tipo penal puede traer algunas complicaciones en cuanto a la viabilidad de la acción penal. Primero porque cómo puede saber el

(58)

Carlos Creus es del mismo parecer al sostener para esta modalidad delictiva lo siguiente: “El delito se consuma en el momento en que se comunica la orden, o sea cuando la autoridad bancaria toma conocimiento de ella, pues allí comienza el ataque a la confianza que el documento merece. El envío de la orden que no llega a conocimiento del banco puede constituir una tentativa” (CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 524). Si la contraorden es maliciosa desde luego que el banco toma conocimiento de esta exigencia ya que el pago está frustado, de manera que si el beneficiario acude al día siguiente de la emisión del cheque o con posterioridad pero dentro del término que establece la ley de la materia es irrelevante en la configuración del tipo. El delito es de mera actividad y se comete en el instante en que dicha comunicación llega y es aceptada por el banco, porque desde ese momento no se puede hacer efectivo dicho pago, por tanto, ya existe la frustración.

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tenedor del cheque que el agente ha frustrado maliciosamente su pago; aquella situación la sabrá o tomará conocimiento al momento de su presentación ante el banco para efectivizar el pago; por tanto requiere la constancia por parte del banco del no pago por indicación expresa del girador alegando alguna causa que no es verdadera. De lo contrario el funcionario del banco podría incurrir en responsabilidad penal de tener algún tipo de participación de ser el caso. En términos fácticos el banco no hará efectivo el pago por tener una contraorden expresa del girador por supuesto robo de un talonario de cheque. Es posible que en el acto, el funcionario bancario, comunique a la policía del hecho; el tenedor no cobra el cheque y es posible que esté sujeto a una investigación policial con las consiguientes consecuencias. Otra posibilidad lejana y poco realista es que funcionario del banco consignen la frase no pagado por contraorden del girador (lo cual no se conoce antecedentes) pero para iniciar la acción penal no se requiere de protesto ni constancia expresa del banco girado de las razones por la cual no se paga; sin embargo no habría otra forma de probar el hecho; excepto que el Fiscal Provincial Especializado en lo Penal, previa investigación preliminar, solicite informe al banco por las razones que imposibilitaron su pago. Es interesante preguntarse por qué no otorgar la misma facilidad al agente para que pueda ser requerido dentro del tercer día a efectos de que haga efectivo el pago bajo apercibimiento de formular denuncia penal, como se exige para el primer supuesto del artículo 215. ¿Acaso no es posible que el agente actúe, también, de buena fe o en la creencia de haber sido víctima de sustracción del cheque?; creemos que el supuesto descrito en el inciso 1) del artículo 215 del Código Penal tiene un mayor contenido de injusto en relación al hecho punible en comentario y se evidencia con mayor intensidad la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal. Fontán Balestra, al comentar esta modalidad delictiva descrita en el inciso 3) del artículo 302 del Código Penal argentino sostiene que: “El hecho se consuma al dar la contraorden para el pago del cheque fuera de los casos en que la ley autoriza hacerlo, o al frustrar maliciosamente su pago. Tampoco en este caso es necesaria la interpelación. Es posible la tentativa”(59). Consideramos que el hecho punible se consuma en el momento en que el banco recepciona formalmente la contraorden. Desde luego que hay que tomar en cuenta que la construcción legislativa del tipo en comentario difiere del artículo 215 del Código Penal peruano, lo cual no invalida interpretar en el mismo sentido esta modalidad delictiva(60).

(59)

FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo VII, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 624.

(60)

Código Penal argentino, artículo 302 (Capítulo VI.- Del pago con cheques sin provisión de fondos) “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172: 1.- El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación.

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En suma, en esta modalidad delictiva el hecho punible se consuma en el instante en que el agente frustra maliciosamente el pago del cheque utilizando cualquier medio; es decir, en el momento que comunica dicha decisión al banco. Del sujeto activo El sujeto activo es aquel librador o girador del cheque que valiéndose de cualquier medio frustra o bloquea el pago del cheque, actuando con premeditación y dolo. Es posible admitir la coautoría en esta modalidad delictiva. Del sujeto pasivo El sujeto pasivo es el tenedor o beneficiario del título valor, quien puede ser incluso persona natural o jurídica. En nuestro medio es frecuente que muchas empresas se vean afectadas por esta modalidad delictiva, que las obliga a castigar sus acreencias (cartera pesada), por ser en muchos casos más onerosas las gestiones y trámites de recuperación. De la pena a imponerse al sujeto activo El artículo 215 del Código Penal ha equiparado punitivamente todas las modalidades delictivas sin tener en consideración que algunos supuestos tienen mayor contenido de injusto que otros; sin embargo, sanciona al agente con una pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor a cinco. Usualmente para estos casos el juez penal solo apertura proceso con mandato de comparecencia.

V. Tercer supuesto específico contenido en el artículo 215 del código penal

Girar a sabiendas de que al tiempo de su presentación el cheque no podrá ser pagado legalmente Esta modalidad delictiva es de mera actividad y el hecho punible se consuma en el momento en que el agente dolosamente j26 gira y entrega el cheque a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. El agente tiene el dominio del hecho desde el momento en que gira el cheque y actúa dolosamente; la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto para la configuración del tipo no se requiere de resultado alguno. El tipo previsto en el inciso 3) del artículo 215 del Código Penal requiere de un elemento subjetivo específico (dolo directo), cual es que el agente conozca en

2.- El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado. 3.- El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago. 4.- El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización”.

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el momento del libramiento del cheque, que al tiempo de su presentación no podrá ser legalmente pagado. A diferencia del supuesto anterior en este inciso se exige el conocimiento certero por parte del sujeto activo expresado a través de la locución “a sabiendas” de la imposibilidad legal de su pago, no obstante lo cual el autor comete la acción en ese conocimiento. El hecho punible supone el libramiento de un cheque cuando el agente sabe a ciencia cierta que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. El tipo exige un dolo directo por parte del agente o, dicho de otra manera, en el sujeto activo existe una actitud premeditada, traducida en la certeza íntima de la imposibilidad de pago que se expresará en el instante mismo del giro del cheque. El ejemplo más palpable de esta modalidad es el caso del girador que libra un cheque cuando ya se ha iniciado un juicio de quiebra en su contra, hecho del cual tiene pleno conocimiento, pese a lo cual efectúa el libramiento. Debe tenerse en consideración que, de acuerdo con el artículo 172 de la Ley de Títulos Valores, el cheque tiene una formalidad para su emisión, de tal manera que solo pueden ser emitidos a cargo de los bancos, incluidas todas las empresas del sistema financiero nacional autorizadas por la ley de la materia a mantener cuentas corrientes con giro de cheques. En tal sentido, como título valor eminentemente formal está regulado por la ley de la materia en cuanto a su contenido, lugar de pago, beneficiarios, etc. Así, de acuerdo con el artículo174 de la Ley de Títulos Valores, el cheque debe contener: a) El número o código de identificación que le corresponde. b) La indicación del lugar y de la fecha de su emisión. c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en números o en letras o de ambas formas. d) El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite o la indicación que se hace al portador. e) El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque. f) La indicación del lugar de pago. g) El nombre y firma del emitente quien la calidad de obligado principal. Asimismo, de acuerdo con el artículo 175 de dicha ley, no tendrá validez como cheque el documento al que le falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 174, salvo en los casos siguientes: a) En defecto de indicación especial sobre el lugar de pago se tendrá como tal cualquiera de las oficinas del banco girado en el lugar de emisión del cheque. Si en ese lugar el banco girado no tiene oficina, el cobro se podrá efectuar a través de cualquiera de las ofician del banco en el país. b) Si se indican varios lugares de pago, el pago se efectuará en cualquiera de ellos.

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El cheque como título valor es eminentemente formal y no tendrá validez como cheque si falta alguno de los requisitos que se indican en la ley de la materia; de manera que el librador gira a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente por faltar los requisitos indicados. Por ejemplo, el librador gira el cheque sin indicar el lugar o fecha de emisión. Es un delito de acción dolosa; el agente gira a sabiendas del impedimento legal que hace imposible su pago. El sujeto activo libra el cheque con dolo directo; es decir, conociendo el impedimento legal que hace inviable el pago del cheque; desde luego que nos estamos refiriendo a que el dolo debe existir en el momento de librarse el cheque en las condiciones antes descritas. A continuación, algunas situaciones dolosas posibles por parte del agente: a) Libra el cheque teniendo fondos suficientes en su cuenta, pero sin los requisitos exigidos por la ley de la materia a sabiendas del impedimento legal que hace imposible su pago. b) Libra el cheque sin tener suficiente provisión de fondos o autorización para sobregirarse pero además lo hace sin consignar fecha de emisión y lugar. En esta última hipótesis surge un problema concursal. En estas condiciones el banco observará y señalará un impedimento legal; es decir, no tendrá validez como cheque el documento al que le falta alguno de los requisitos indicados. Entonces al tenedor no le quedará más opción que requerir su pago en la forma prescrita por la norma penal; para luego si el girador doloso no lo abona entonces denunciar el hecho punible. Aun cuando la norma penal no hace referencia alguna, tratándose de esta modalidad delictiva, a la preexistencia de fondos o autorización para girar, esta deviene en irrelevante; pues existan o no fondos una disposición legal (Ley de Títulos Valores) es la que determina la imposibilidad legal del pago. Es decir, la imposibilidad legal nace de la ley de la materia que hace del cheque ineficaz si falta alguno de los requisitos indicados. Desde luego que también existen otras hipótesis de imposibilidad legal de pago como por ejemplo, el cierre administrativo de la cuenta corriente, embargo judicial, quiebra, etc. Para interponer la acción penal correspondiente no se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago (condición sí exigible tratándose de los supuestos contemplados en los incisos 1) y 6) del artículo 215 del Código Penal); desde luego que si el agente abona el monto total de cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente no procederá la acción penal. Las implicancias que conllevan este requisito de procedibilidad nos lleva a la siguiente conclusión: que el agente no puede librar un cheque sin los requisitos formales a que se refiere el artículo 174 de la Ley de Títulos Valores, pero si lo hace, no hay problema, tiene solución por cuanto tiene que ser requerido para el pago del monto consignado, dentro del tercer día, entonces abona el monto y asunto

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concluido. No pasó nada, puede volver a incurrir en el mismo hecho punible sin problema alguno. ¿Acaso esta es la forma de proteger el bien jurídico tutelado puesto en peligro? Primó el interés del patrimonio individual sin considerarse que el bien jurídico protegido es colectivo o de interés social porque no solo está en interés de todos, sino además, al servicio de todos. Se olvida que el sujeto pasivo es la sociedad y subsidiariamente el individuo. Hay autores como Carlos Borinnsky que sostienen que la falta de requisitos exigidos para la emisión de un cheque por la ley de la materia, tratándose de la legislación penal argentina, deviene ineficaz y, por tanto, no constituye el supuesto punible a que se refiere el inciso 2) del artículo 302 del Código Penal argentino. El jurista argentino sostiene que el cheque girado en estas condiciones no vale como cheque(61). Convenimos en lo ineficaz en cuanto a su cobro, pero no deja de ser cheque deficiente y como tal es puesto a circulación afectando el bien jurídico tutelado por la norma penal; por tanto, es una hipótesis legal de imposibilidad de pago incursa en el inciso 3) del artículo 215 del Código Penal peruano. En suma, de acuerdo con el artículo 175 de la Ley de Títulos Valores no tendrá validez como cheque, pero no deja ser tal j27 , j28 . Esta modalidad delictiva es de mera actividad; de manera que basta que el agente libre el cheque a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente y en esta situación lo pone en circulación al tráfico mercantil. El tipo no exige para su consumación que el cheque se presente al banco, basta el acto del libramiento o puesta en circulación en las condiciones descritas para que el hecho punible quede consumado. El tipo exige, por parte del agente, que actúe con dolo directo; desde luego que el impedimento legal de pago del cheque debe anteceder o ser concurrente al momento que el agente libra el cheque. Algunos supuestos de imposibilidad legal de pago a) Alteración material del cheque.- Por ejemplo tratándose de raspado, interlineado, testado o alteración del cheque. De acuerdo con el artículo 212 de la Ley de Títulos Valores son causales para no pagar el cheque cuando este a simple vista se encuentre raspado, adulterado, borrado o falsificado, en cuanto a su numeración, fecha, cantidad, nombre del beneficiario, firma del emitente, líneas de cruzamiento, cláusulas especiales o de cualquier otro dato esencial. Todas estas alteraciones materiales pueden ser hechas dolosamente por el agente librador a sabiendas de que estas hacen imposible legalmente su pago.

El agente tiene el dominio del hecho desde que altera y entrega el cheque poniendo dicho título valor en el tráfico mercantil. Se entiende por adulteración cambiar la naturaleza de un documento o modificar algunos de sus enunciados sustanciales.

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BORINNSKY, Carlos. Ob. cit., pp. 132-134.

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b) Embargo judicial de la cuenta corriente del agente.- En este caso el banco no hará efectivo el pago del cheque por imposibilidad legal, toda vez que no puede desacatar la orden de un juez que ha ordenado el embargo judicial de la cuenta corriente del agente. Desde luego que el agente (librador) tiene conocimiento de dicha medida judicial y en ese conocimiento gira el cheque (dolo directo). c) Cierre de cuenta corriente.- De acuerdo con el artículo 183 de la Ley de Títulos Valores los bancos están obligados a cerrar las cuentas corrientes de quienes hubieren girado cheques sin fondos. Asimismo, el cierre de la cuenta corriente que opere con giro de cheques es obligatorio para el banco girado cuando, en un período de seis meses, el banco girado deje constancia de la falta de pago por carecer de fondos totales o parciales en dos cheques; también cuando en un período de un año, el banco girado rechace diez veces el pago de uno o más cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no constancia de ello en el mismo título.

Igualmente, cuando el banco, de acuerdo con el artículo 88 de la ley de la materia, sea notificado del inicio del proceso penal por libramiento indebido o de cualquier proceso civil para el pago de un cheque girado a su cargo, que fuera rechazado por falta de fondos; asimismo, cuando algún titular de cuenta corriente resulta incluido en la relación que publique la Superintendencia de Banca y Seguros, y finalmente por otros hechos que por disposición legal conlleven el cierre de la cuenta corriente.

d) Otros casos.- Entre otros casos puede considerarse el uso de una de las firmas faltando otra, o aquella que no corresponda a los talonarios proporcionados por el banco al emitente, o a los que este hubiere impreso por su cuenta con autorización del banco. En suma, en esta modalidad delictiva el tipo exige, por parte del agente, dolo directo. De manera que en cualquiera de las circunstancias antes descritas la acción dolosa del agente es típica y antijurídica, la misma que resulta reprochable por no mediar en la personalidad factores de incapacidad y por mediar aquellos dos elementos propios de la culpabilidad que son el conocimiento de la antijuridicidad y la posibilidad de comportarse conforme a ese conocimiento. Y al haber el agente obrado en circunstancias en las cuales surge que tenía el conocimiento de la antijuridicidad y debía comportarse de otra manera a como lo hizo, siendo su conducta típica y antijurídica además de reprochable y de lesionar un bien jurídicamente protegido por la ley . De la consumación del hecho punible En esta modalidad delictiva el hecho punible se consuma en el momento en que el agente (autor o coautores) giran el cheque a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. Es un hecho punible de mera actividad y para la configuración del tipo se exige el dolo directo por parte del agente.

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En esta modalidad delictiva, para iniciar la acción penal, no se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago. Sin embargo lo exime de la acción si el agente cancela o paga el monto señalado en el cheque cuyo pago, al momento de su presentación, no día ser pagado legalmente. Esta curiosa construcción del tipo penal puede traer algunas complicaciones en cuanto a la viabilidad de la acción penal. Primero porque ¿cómo puede saber el tenedor del cheque que el agente lo giró a sabiendas de la imposibilidad legal de su pago al momento de su presentación? (el tenedor recibe o acepta el cheque en la creencia de que fue girado conforme a ley y para los fines de su naturaleza constitutiva); aquello solo puede saberlo al momento de su presentación ante el banco para efectivizar el pago. En términos fácticos el banco no hará efectivo el pago por tener una imposibilidad legal. Es posible que en el acto, el funcionario bancario comunique al tenedor de esa imposibilidad legal; el tenedor no cobra el cheque, y debe optar por requerir al girado bajo apercibimiento de formular denuncia penal si no paga el monto consignado en el cheque dentro del tercer día de notificado el requerimiento en referencia. Otra posibilidad lejana y poco realista es que el funcionario del banco consigne la frase no pagado por imposibilidad legal (de lo cual no se conocen antecedentes) pero para iniciar la acción penal no se requiere de protesto ni constancia expresa del banco girado de las razones por las cuales no se paga. Del sujeto activo El sujeto activo de esta conducta típica es el girador o giradores del cheque, quienes anteladamente deben tener conocimiento y certeza de que el cheque legalmente no va a ser pagado al tiempo de su presentación. Del sujeto pasivo Necesariamente, el sujeto pasivo es el tenedor del cheque, cuyo cobro será imposible de efectuar. De la pena contemplada en la norma penal La norma sanciona al sujeto activo con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

VI. Cuarto supuesto específico contenido en el artículo 215 del código penal

Revocar el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa En términos generales la norma penal parece sugerir que se trata de un delito de mera actividad (cuarto supuesto), que se consuma en el momento en que el agente revoca maliciosamente el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro,

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por causa falsa. Esto parecer sugerir que el agente puede revocar el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro por causa justificante (interpretación a contrario sensu); es decir, por las causas señaladas en el artículo 102 de la ley de la materia o, excepcionalmente, por un mandato judicial. Desde luego que el tipo exige dolo directo del agente; es decir que actúe a sabiendas de que está invocando una causa falsa o, dicho de otra manera, no verdadera para la revocatoria. Esta modalidad delictiva está referida a una conducta maliciosa específica que se traduce en el vocablo “revocar” que como verbo rector ha utilizado el legislador para determinar la acción material del agente, que considera reprochable al afectar o poner en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal. Sin embargo, esta curiosa construcción legislativa parece indicar que lo que reprime es la revocatoria y no la suspensión de pago del cheque. Sin embargo, existe una diferencia entre revocar y suspender dentro del plazo legal de presentación a cobro por causa falsa; pero en realidad, la norma debe interpretarse de manera extensiva, en ambos sentidos o, dicho de otra manera, que sanciona tanto la revocatoria como la suspensión maliciosa dentro del término legal de presentación del cheque a cobro. Esta interpretación es concordante con lo dispuesto por el artículo 208.3. de la Ley de Títulos Valores, que establece: “La suspensión solicitada según el párrafo anterior que resulte ser por causa falsa conlleva además responsabilidad penal, según la ley de la materia”. De acuerdo con el artículo 208 de la Ley de Títulos Valores (casos de revocación y suspensión de pago del cheque), la orden de pago contenida en el cheque solo puede ser revocada por el emitente cuando haya vencido el respectivo plazo para la presentación que fija el artículo 207 de la ley en referencia, salvo mandato judicial. Excepcionalmente, dentro de dicho plazo (treinta días desde su emisión, que es el plazo para su presentación) solo puede revocarse por las causas señaladas en el artículo 102 de la misma ley, bajo condición de interponer demanda judicial de ineficacia de cheque. Asimismo, dentro de dicho plazo, el emitente o el beneficiario o, de ser el caso, el último endosatario o tenedor legítimo del cheque, pueden solicitar la suspensión de su pago a la empresa o al banco girado, por escrito, que tendrá el carácter de declaración jurada, conforme al artículo 107 de la ley acotada, indicando la causa que solo podrá ser una de las señaladas en el artículo 102. Desde luego que esta suspensión caduca conforme al artículo 98 de la ley de la materia. En esta modalidad delictiva el agente revoca dolosamente la orden de pago contenida en el cheque invocando una causa falsa y sin que haya vencido el plazo de los treinta días para la presentación a cobro, a que se refiere el artículo 207 de la Ley de Títulos Valores. La norma establece que la única excepción para revocar la orden de pago dentro del plazo en referencia es por mandato judicial. En suma, esta modalidad delictiva se materializa cuando el agente, de manera consciente y voluntaria e invocando una razón falsa, solicita a la entidad financiera, durante el plazo de vigencia del cheque, la revocatoria del mismo para frustrar y/o impedir su cobro. Desde luego que si la revocatoria es por causa falsa y proviene de

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uno solo, sin el conocimiento y consentimiento de los demás (en caso de una cuenta mancomunada o de una persona jurídica), la responsabilidad recaerá solo sobre aquel; en caso contrario, la responsabilidad penal será compartida por todos, por darse la coautoría. Este supuesto penal se parece bastante o es similar a la frustración maliciosa por cualquier medio del pago de cheque descrito en el inciso 2) del artículo 215 del Código Penal; pero se diferencia en cuanto el supuesto del inciso 4) de la norma acotada está referido a la revocatoria o suspensión dentro del plazo legal para su cobro por causa falsa. Este último supuesto es restrictivo y el segundo es más amplio. Cabe precisar que en esta modalidad delictiva el agente utiliza un medio –pago mediante cheque– y obtiene un resultado –el no pago por revocatoria o suspensión–; acción típica que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado. En resumen, el hecho fáctico se traduce en lo siguiente: el titular o los titulares giran el cheque con todos los requisitos formales a que se refiere la ley de la materia como medio de pago, lo cual implica que desde su entrega ingresa ya al tráfico mercantil, y si se ha puesto en circulación ya no puede paralizarse o frustrarse el pago por revocatoria o suspenderse el pago invocando causa falsa, excepto por causa justificante descrita en la ley de la materia. Aquí el medio utilizado es restrictivo; por ejemplo, el agente puede solicitar la suspensión del pago a la empresa o al banco girado, por escrito, indicando la causa que solo podrá ser una de las señaladas en el artículo 102 de la Ley de Títulos Valores. Lo que importa es que el dolo directo abarque la realización de la conducta típica. De la consumación del hecho punible En esta modalidad delictiva el hecho punible se consuma en el momento en que el agente (autor o coautores) revoca o suspende el cheque durante el plazo de presentación a cobro, por causa falsa. En esta modalidad delictiva, para iniciar la acción penal, no se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago. Tampoco lo exime de la acción si el agente cancela o paga el monto señalado en el cheque cuyo pago revocó o suspendió dentro del plazo legal de presentación a cobro; en todo caso el pago posterior servirá para atenuar la pena o como sustento para la aplicación del principio de oportunidad, de ser el caso. Esto implica que de darse este supuesto el agraviado tenedor puede formular denuncia penal directamente al fiscal especializado en lo penal de turno sin requerir del protesto ni del requerimiento bajo apercibimiento. Del sujeto activo El sujeto activo es aquel librador o girador del cheque que en forma premeditada e invocando una causa falsa revoca el cheque e impide su cobro. La entrega de un cheque con las formalidades que exige la ley de la materia implica ponerlo en

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circulación al tráfico mercantil únicamente como instrumento de pago, por tanto si el agente lo revoca o suspende el pago por causa falsa incurre en el hecho punible en comentario. Del sujeto pasivo El sujeto pasivo es el tenedor o beneficiario del título valor, quien puede ser incluso persona natural o jurídica. De la pena contemplada por la norma penal La norma reprime al autor del hecho punible con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

VII. Quinto

supuesto específico contenido en el artículo

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del código penal

Utilizar cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modificar las cláusulas, líneas de cruzamiento o cualquier otro requisito formal del cheque No entendemos esta “modalidad” delictiva que en el fondo es una tergiversación del delito de libramiento y cobro indebido; en todo caso, estamos ante una figura penal propia de falsificación de documentos en general, tipificada en el artículo 427 del Código Penal, que dispone que: “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera u no verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas”. Nótese que la expresión utilizada por el legislador en la configuración del tipo descrito en el articulo 427 del Código Penal es la frase: “o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador”, lo cual implica que en determinados supuestos el cheque como medio de pago y no de crédito bien puede adulterarse y dar origen a derecho u obligación siendo transmisible por endoso o al portador. Por tanto, el supuesto está comprendido en el artículo 427 del Código Penal y no en la hipótesis contemplada en el inciso 5) del artículo 215 de dicho Código. En ambas figura penales el verbo rector que identifica la acción dolosa del agente se expresa en los vocablos: “suplantar” y “modificar”, con el agravante, tratándose del supuesto contemplado en el artículo 427 del Código Penal, de equiparar a los títulos valores y

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a los títulos de créditos trasmisibles por endoso o al portador como instrumentos públicos. Ahora bien, no cabe duda de que al juzgador le es posible de alguna manera interpretar y aplicar o no la norma penal si hace uso del control difuso; pero lo que no puede hacer es “crear” supuestos vía interpretación. En este sentido, la técnica legislativa empleada por el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo en comentario no describe de manera adecuada los supuestos prohibidos que se diferencian del delito de falsedad; por tanto, pone a merced de la decisión judicial, establecer los límites el injusto en comentario y el delito de falsedad. La comprobación de que un acto se adecua o no a un tipo legal, debe ser realizada con mucho cuidado. Un error puede conducir a reprimir como delito un acto que no ha sido previsto como tal en una ley, o a no perseguir penalmente al autor de un acto que en realidad es típico. Esto es lo que hace el juez instructor aunque sea de manera provisional al momento de decidir si procede abrir instrucción. Al dictar sentencia, el juzgador debe cuidar mucho de no desfigurar los tipos legales. De suceder esto estaríamos frente a un atentado contra el principio de legalidad. El juez puede interpretar la norma pero lo que no puede hacer es crear un delito vía interpretación. Por tanto, el punto de partida e idea rectora de la elaboración del tipo legal es el bien jurídico. En el centro de todo tipo legal se encuentran los bienes jurídicos, los que son directamente lesionados o puestos en peligro mediante las acciones delictuosas (la seguridad del tráfico mercantil). Los elementos a que recurre el legislador para elaborar el tipo legal se dirigen siempre al bien jurídico; este tiene ese rol central. De allí que la determinación y el análisis del bien jurídico protegido constituyan un excelente medio de interpretación. El bien jurídico tutelado por la norma penal es en este caso: la confianza y la buena fe en los negocios y, específicamente, la seguridad del tráfico mercantil. No de otra manera se entiende la clasificación, ubicación y sistematización del injusto en comentario en la parte especial de un Código Penal. Merced a las precisiones antes indicadas técnicamente esta figura delictiva deviene en innecesaria, porque los supuestos prohibidos están comprendidos en los artículos 427 y 438 del Código Penal, como modalidades de falsificación y adulteración de documentos, y falsedad genérica. Esta curiosa construcción legislativa del tipo (en cuanto modalidad de injusto) más parece orientada a proteger al cheque penalmente que al tráfico mercantil propiamente dicho, ya que al establecer como supuesto prohibido por la norma penal el modificar sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del cheque no hace sino reprimir toda modificación dolosa del título valor. Por ejemplo, cuando el agente modifica el monto consignado por el librador; desde luego que si esta modificación hace ineficaz al cheque pone en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal porque al detectarse lo evidente de la modificación hace imposible su pago, no cumpliendo su función de instrumento de pago en

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el tráfico mercantil. Cabe precisar que cualquiera de las condiciones descritas, en el inciso 5) del artículo 215, del tipo penal, deben darse en el tráfico mercantil bien sea girando, transfiriendo o cobrando un cheque. La norma no hace referencia alguna a la finalidad perseguida por el agente con las modificaciones, resultando irrelevante para la configuración del tipo, porque lo que se sanciona es la modificación material dolosa del cheque. Esto no significa que la acción dolosa del agente sea finalista u orientada a un beneficio económico determinado o, dicho de otra manera, la acción se orienta a obtener por parte del agente una ventaja patrimonial, lo que implica para tal efecto que recurra a cualquier medio para suplantar al beneficiario o endosatario o modificar el título valor en lo sustancial o accesorio. También el agente puede modificar la fecha de emisión o el nombre del beneficiario, etc. con la sola finalidad de evitar el pago; lo relevante es la modificación dolosa del titulo valor en referencia. El vocablo “modificar” utilizado por el legislador en la configuración del tipo, equivale a variar o alterar la esencia del cheque como instrumento de pago; dicho vocablo constituye el verbo rector indicativo de la acción material del agente. Otro de los verbos rectores es el vocablo “suplantar” equivalente a sustituir. Ahora bien, la expresión “cuando utilice cualquier medio para suplantar” utilizada por el legislador en la construcción del tipo penal tiene la connotación de ser abierta o amplia que admite múltiples formas idóneas de suplantar maliciosamente al beneficiario o endosatario en cuanto a su identidad, firma, modificación del cheque, finalísticamente; en todo caso, es posible hablar de un tipo abierto en cuanto al medio empleado pero finalista y cerrado por la acción típica(62). Queda claro lo irrelevante del medio empleado en la configuración del tipo. En tal sentido, el juzgador, en esta modalidad delictiva, debe interpretar la norma penal estando a lo más favorable al reo, lo que no puede es arrogarse atribuciones más allá del contenido de la norma penal en cuanto a su aplicación. Solo por ley se establece de manera clara la punibilidad o impunibilidad de una conduc-

(62)

Sin temor a equivocarnos podemos establecer que el inciso 5) del artículo 215 del Código Penal es una norma penal en blanco o, dicho de otra manera, una norma penal de reenvío; la expresión “o cualquier otro requisito formal del cheque” es indicativa de que nos hallamos frente a una descripción de la sanción; sin embargo, algunos de los supuestos han sido descritos parcialmente en el tipo correspondiente y confiando la determinación de la conducta punible al reenvío tácito a otra norma jurídica, como aquella establecida por la ley de la materia (Ley de Títulos Valores). En efecto, solo en la Ley Nº 27287 se establecen de manera expresa los requisitos formales que debe tener un cheque, de manera que el juzgador debe acudir a dicha ley para determinar si dicha conducta está o no comprendida en el tipo en cuestión. En el inciso 5) del artículo 215 del Código Penal, en el primer supuesto, la sanción está descrita para todos los casos en la misma norma; dícese lo propio con relación a la descripción del supuesto prohibido cuyo verbo rector es el vocablo “suplantar”; sin embargo, tratándose del segundo supuesto no sucede lo propio en la determinación del supuesto que se expresa en el verbo rector “modificar”, ya que el juzgador tratándose de casos concretos debe recurrir a la Ley Nº 27287. Esta técnica legislativa de reenvío para el presente caso no traería mayores dificultades, salvo cuando se recurre a ella para construir tipos. El remitir a otras disposiciones no penales para determinar en qué consiste el hecho punible, crea dificultades en cuanto a las imprecisiones que aperturen un espacio de incertidumbre, violando el principio de tipicidad o de determinación. En el caso concreto, tales dificultades no se pueden presentar porque la acción material del agente está expresada en el verbo rector “modificar”; vocablo que no tiene mayores dificultades en su interpretación, más aún si los requisitos a que refiere la ley de la materia (no penal), no conllevan a equívocos de mayor trascendencia.

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ta; esta no es posible por creación del juzgador, salvo que se desprenda de la propia norma penal por interpretación en cuanto a lo más favorable al reo. La acción dolosa del agente se orienta a suplantar al beneficiario o endosatario; para ello el agente recurre a cualquier medio de suplantación en cuanto a identidad, firma, modificación de las cláusulas de un cheque, las líneas de cruzamiento o cualquier otro requisito formal del cheque. Todos los requisitos formales del cheque están claramente determinada por la Ley de Títulos Valores, de manera que el juzgador deberá en consideración al momento determinar si las conductas están comprendidas en la descripción del tipo en comentario. Desde luego que esta acción es finalista u orientada a un beneficio económico determinado por parte del agente o, dicho de otra manera, la acción se orienta a obtener por parte del agente una ventaja patrimonial, razón por la cual el lucro es el objetivo perseguido por el sujeto activo. En realidad, es una modalidad delictiva de acción dolosa de mera actividad que se consuma en el momento en que el agente realiza dolosamente lo que el verbo rector indica en el tipo; en esta modalidad delictiva alguno de los supuestos constituye propiamente el cobro indebido. Ello es palpable, por ejemplo, tratándose de la modificación del monto consignado en el cheque. En tal sentido, deviene en irrelevante si el agente obtuvo o no ventaja patrimonial para la configuración del tipo, bastando la mera modificación o suplantación para que el hecho punible quede consumado. Esta modalidad delictiva es de mera actividad o riesgo que se consuma en el momento mismo que el sujeto activo suplanta al beneficiario o endosatario en cuanto a su firma, identidad o modificación del cheque. Naturalmente en esta condición el cheque se torna ineficaz porque es una de las causales para no pagar el cheque de acuerdo con el artículo 212.1, literal b), de la Ley de Títulos Valores, según el cual el banco no debe pagar los cheques girados a su cargo cuando el cheque esté a simple vista raspado, adulterado, borrado o falsificado, en cuanto a su numeración, fecha, cantidad, nombre del beneficiario, firma del emitente, líneas de cruzamiento, cláusulas especiales o de cualquier otro dato esencial. El tiempo de comisión del hecho punible se determina según el momento de la acción dolosa y no cuando se da el resultado; primero, porque es un delito de mera actividad y de peligro abstracto. Por ejemplo, el momento en que el sujeto activo suplanta al beneficiario o endosatario en cuanto a identidad o modifica el cheque y no el momento en que se pretende cobrar el cheque suplantando al titular(63). Todas estas acciones descritas en esta modalidad están referidas a modificar el cheque como instrumento de pago inmediato o suplantar al beneficiario o endosatario y, en tal sentido, el agente lo pone en circulación al tráfico mercantil; desde luego lo que pretende el sujeto activo a partir de esta acción material es, básicamen-

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El artículo 8 del Código Penal en este sentido es bastante claro al establecer que: “ El momento de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca”.

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te, lograr un cobro indebido del monto consignado en dicho título valor. Ciertamente es posible en esta modalidad delictiva problemas concursales con otras figuras penales. En suma, en esta modalidad delictiva el agente, autor o coautores del acto doloso, pueden ser personas distintas del titular de la cuenta corriente, quien también resulta afectado por la acción material del agente. El sujeto activo en ocasiones falsifica la firma del titular de la cuenta para cobrar el cheque o sencillamente para que no se produzca el pago por no corresponder la firma al titular de dicha cuenta; también cabe la posibilidad de que el librador pueda modificar su firma haciéndola aparentemente distinta para que el banco librado no pague el cheque. Es posible, también, que en esta modalidad delictiva el titular de una cuente corriente gire un cheque en talonario ajeno, falsificando la firma del titular y entregue dicho título al supuesto beneficiario para que lo haga efectivo, o el mismo agente gira el cheque también falsificando la firma del titular y él mismo pretende cobrarlo ante el banco girado. Estas y otras posibilidades admite el tipo, dado lo extensivo de su configuración. Desde luego que esta construcción legislativa no es la más indicada o feliz. Esta modalidad delictiva es la más próxima de hallarse en situaciones concursales con otros tipos penales (concurso real de delitos o concurso aparente de leyes), básicamente con el delito de falsedad genérica. Recordemos que el cheque como instrumento de pago es considerado a los efectos penales un instrumento público; en tal sentido si existe falsificación del cheque cuando se crea un documento falso por imitación de uno verdadero o, en sentido amplio, de cualquiera de las enunciaciones, requisitos, impresos o manuscritos, y para que sea punible basta que de ella misma pueda resultar perjuicio. En la falsificación es necesario que se imite la firma del titular de la cuenta contra la cual se gira, y esta falsificación debe recaer sobre un cheque auténtico emitido por persona determinada, que gira sobre su cuenta bancaria, ya sea alterando lo verdadero, como por ejemplo, la cantidad o fecha, o imitando la firma del titular de la cuenta, pues es solo mediante la realización de la conducta ilícita que puede surgir la posibilidad de causar perjuicio. La idea de falsificación o imitación son inseparables. Cuando se dice que la firma de un cheque ha sido falsificada, pensamos de inmediato que ha habido una imitación de la firma verdadera. Independientemente de estas cuestiones y los problemas que en el hecho fáctico puedan presentarse, esta modalidad delictiva presenta varios supuesto a señalar. De los supuestos típicos en esta modalidad delictiva Todos los supuestos prohibidos por la norma penal son de acción dolosa (dolo directo) expresando la acción material del agente en los verbos rectores empleados por el legislador en la configuración de este hecho punible.

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Es decir, de su descripción típica se desprende, como aspecto objetivo de este injusto, la exigencia de que el comportamiento del agente consista en utilizar cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sean en su identidad o firmas, o modifique las cláusulas, líneas de cruzamiento o cualquier otro requisito formal del cheque, por tanto, son posibles las siguientes hipótesis dejando expresa constancia de que todas estas acciones dolosas ponen en peligro el bien jurídico tutelado o lesionan dicho bien jurídico protegido por la norma penal. La pena requiere de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley penal. a) El agente suplanta al beneficiario en su identidad por cualquier medio.- No entendemos esta modalidad delictiva sin finalidad específica del autor, lo cual nos hace suponer que dicha acción material la hace el agente con la finalidad de cobrar el cheque y beneficiarse de esa manera con el monto consignado en dicho título valor. El hecho punible no exige resultado alguno en la configuración del tipo que se consuma en el momento de la suplantación por ser un delito de mera actividad y de peligro abstracto. El beneficiario es el tenedor del cheque por cualquier concepto, de manera que debe entenderse que la acción material está referida al hecho de sustituir al verdadero beneficiario en cuanto su identidad. El verbo rector en esta modalidad delictiva, contemplado en el tipo en comentario, se encuentra expresado en el vocablo “suplantar” que equivale a sustituir o cambiar al beneficiario de cualquier manera en su identidad con la finalidad de cobrar el cheque y beneficiarse de esa manera con el monto consignado en dicho título valor. Es el caso típico de cobro indebido del cheque. El hecho punible constituye un delito de mera actividad y de peligro, se configura en el momento en que el agente suplanta al beneficiario en cuanto a su identidad. Lo que define la tipicidad objetiva del tipo es la acción finalista del agente o, dicho de otra manera, el propósito perseguido por el sujeto activo se traduce en pretender cobrar el cheque y beneficiarse de esa manera con el monto consignado a favor suyo o de terceros; la norma no establece de manera expresa que el sujeto activo lo debe hacer con la finalidad de beneficiarse económicamente. Esto no supone que para la configuración del tipo se requiera que el agente logre el beneficio económico esperado, basta la mera suplantación para la configuración del tipo. Aun cuando la norma penal no contenga la expresión “con la finalidad de cobrar el cheque”, que implica posibilidad y no realidad. Si bien es verdad que la suplantación no tiene finalidad específica esperada, se sobreentiende que el agente suplanta al beneficiario con la finalidad de cobrar el cheque y beneficiar a un tercero o a sí mismo. El condicionamiento específico no es exigencia para la configuración del tipo. Se trata de un delito especial de propósito o finalidad específica cometido por el que suplanta al beneficiario. Dada la naturaleza jurídica del injusto, el tipo exige en el agente el dolo directo; lo que implica sostener que el agente además de conocer

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los elementos objetivos del tipo dirige su acción dolosa a la prosecución de la finalidad esperada de cobrar el cheque y beneficiarse del monto consignado en dicho título valor. El hecho se consuma en el momento en que el agente suplanta al beneficiario; de manera que en la configuración del tipo no se requiere que necesariamente el agente haya obtenido aquellas ventajas específicamente no señaladas por la norma penal. Basta la sola suplantación de la identidad del beneficiario por cualquier medio. En estas condiciones es muy difícil admitir la posibilidad de la tentativa. Es sujeto activo en esta modalidad delictiva cualquier persona que haga uso de cualquier medio para suplantar al beneficiario en cuanto a su identidad, lo cual nos permite suponer que dicha suplantación la hace con la finalidad de beneficiarse con el cheque cobrándolo indebidamente. Por ejemplo, el agente utiliza un Documento Nacional de Identidad (DNI) falso con el nombre, apellido, número de identidad, domicilio, etc. del real y legal beneficiario pero con foto del falsario o utiliza el Documento Nacional de Identidad auténtico del beneficiario para sorprender a los funcionarios del banco haciéndose pasar por el beneficiario. Se trata propiamente de un cobro indebido. Es posible en esta modalidad la tentativa, la complicidad y la coautoría. b) El agente suplanta al endosatario en su identidad.- En el análisis de este injusto penal debe tenerse en consideración que el tipo tenga la función de describir en forma objetiva la comisión de una acción prohibida por la norma penal, solo de esa manera esta función da cumplimiento a la exigencia del principio “nulla poena sine lege”; función de garantía del tipo que recoge el artículo 2, inciso 24), literal d), de la Constitución Política. Esta modalidad delictiva cumple con la exigencia del principio constitucional invocado. Las mismas situaciones propias de la primera hipótesis pueden darse en esta modalidad. La diferencia radica en que el agente suplanta al endosatario, en cuanto a su identidad, quien viene a ser el beneficiario del cheque. No cabe duda de que en la acción dolosa del agente lo anima un propósito de lucro; pero en la configuración del tipo no se requiere resultado alguno por ser un delito de mera actividad y de peligro abstracto. De acuerdo con los artículos 204 y 205 de la Ley de Títulos Valores, el endoso es una de las formas de transmisión del cheque. En esta modalidad delictiva cualquier persona puede ser sujeto activo del delito en comentario; recordemos que el endoso puede ser hecho también a favor del emitente o de cualquier obligado y estas personas, a su vez, pueden endosar nuevamente el cheque. c) El agente suplanta al beneficiario en su firma.- El agente utiliza cualquier medio para suplantar o sustituir al beneficiario en cuanto a su firma puesta en el cheque, con el deliberado propósito de lograr una ventaja patrimonial. La suplantación

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de la firma del supuesto librador constituye una falsedad esencial de mucho mayor contenido de injusto penal que los demás supuestos contemplados en el artículo 215 del Código Penal. Por ejemplo, el hecho fáctico del falsario que cobra un cheque en estas condiciones. La acción material del agente puede expresarse en falsificar por imitación la firma del beneficiario o sustituirla por otra. d) El agente suplanta al endosatario en su firma.- Endosatario es la persona que recibe el cheque; es el beneficiario y en tal sentido el agente (un tercero) suplanta al endosatario con su firma a efectos de hacer el cobro indebido del monto que se consigna en el cheque. Es una modalidad delictiva bastante compleja porque si el agente suplanta al beneficiario en cuanto a su firma implica que falsifica la firma del endosatario; por tanto, ese solo hecho es indicativo de que el hecho punible se consuma en ese instante, no importando la finalidad o resultado determinado para la configuración del tipo. Este supuesto más parece corresponder a un hecho punible distinto al comentado. Es decir, falsedad genérica, en la eventualidad de que se genere un perjuicio a un tercero; porque de alguna manera esta acción material implica adulterar un documento verdadero (cheque) que genera derechos u obligaciones (artículo 427 del Código Penal). Recordemos que suplantar equivale a sustituir o cambiar al beneficiario; desde luego que es irrelevante en la configuración del tipo la finalidad del agente, por ser un delito de mera actividad bastando el solo hecho de suplantar al endosatario en cuanto a su firma, lo cual indica que también es posible que suplante su nombre como el apellido; no de otro modo se entiende dicha suplantación. e) El agente modifica las cláusulas del cheque.- Toda modificación implica alteración de las cláusulas del cheque, lo cual se entiende cambia la naturaleza de un cheque o modifica algunos de sus enunciados esenciales. Por ejemplo, el agente modifica la cláusula consignada en el cheque de “intransferible” por la cláusula “a la orden”, lo cual hace el título valor ineficaz. No interesan los fines que tuvo el agente para modificar cualquier cláusula del cheque; el hecho punible se consuma en el momento de dicha modificación por ser un delito de mera actividad y de peligro abstracto. Desde luego que el tipo exige por parte del autor el dolo directo. Esta modalidad delictiva parece sugerir una protección al cheque como título valor, al penalizar toda modificación de un instrumento de pago muy formal siempre que ingrese en esas condiciones al tráfico mercantil. Todas estas modalidades delictivas contempladas expresamente en el artículo 215 del Código Penal se dan dentro del contexto de los verbos rectores indicados: girar, transferir o cobrar un cheque; nada fuera de ellos. En este caso rige el principio de determinación. En tal sentido, el agente bien puede modificar maliciosamente cualquier cláusula del cheque al momento de girar, transferir o cobrar un cheque; es en estos casos en que se da este supuesto prohibido; los cheques ingresan al tráfico mercantil cuando se giran, transfieren o cobran;

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desde luego que es posible una vez ingresado al tráfico mercantil que el beneficiario lo endose a un tercero y modifique maliciosamente la cláusula del cheque. f) El agente modifica las líneas de cruzamiento en un cheque.- Este supuesto comprendido en esta modalidad delictiva consiste en modificar de cualquier forma el cruzamiento de un cheque. El agente con su acción dolosa, por ejemplo, puede tarjar el cruzamiento o el nombre del banco designado en el cruzamiento; este hecho anula los efectos cambiarios. Recordemos que la tarjadura del cruzamiento invalida al documento para su pago y en sus efectos cambiarios, por lo que en esos casos el banco girado debe rechazar su pago señalando esa causa. No interesa en la configuración del tipo la finalidad específica que pudo tener el agente al momento de modificar maliciosamente las líneas de cruzamiento, salvo el error de tipo o de prohibición invencible. Esta modalidad no requiere de resultado alguno, basta la modificación dolosa por parte del agente para que el hecho punible se consume en ese instante. El cheque cruzado es aquel en que el emitente o el tenedor lo cruza en el anverso con dos líneas paralelas, a fin de que solamente pueda ser cobrado mediante abono en una cuenta corriente bancaria. El cheque en estas condiciones no puede ser cobrado en ventanilla. Su tenedor tiene que depositarlo en su propia cuenta, sea en el banco girado o en otro distinto, para que el pago le sea hecho mediante la acreditación del importe en dicha cuenta, de manera que pueda identificarse a quien hace efectivo el cheque. En suma, el cheque cruzado es el tipo especial de cheque que el emitente o tenedor cruza en el anverso del cheque con dos líneas paralelas que puede ir de arriba o hacia abajo u oblicuas. Puede ser cobrado por el tenedor mediante abono en su cuenta bancaria o en efectivo, mediante su presentación ante cualquier institución bancaria (cuando tiene el cruzamiento general) o ante una institución bancaria específica (cruzamiento específico). Desde luego que la institución bancaria (banco procurador) donde se realiza el cobro del cheque por el tenedor, deberá cobrar al banco girado el importe del cheque. De acuerdo con el artículo 186 de la Ley de Títulos Valores, el cheque con cruzamiento general solo puede ser pagado por el banco girado a otro banco o a su propio cliente. En el caso del cruzamiento especial solo puede ser pagado por el banco girado al banco designado, y si este es el girado, a su cliente. Por otro lado, el banco mencionado en el cruzamiento puede recurrir a otro banco para el cobro del cheque, mediante el endoso en procuración. Ahora bien, la transferencia del cheque cruzado solo puede efectuarse vía endoso, lo cual implica que es libremente negociable, salvo cláusula especial que lo impida. En estas condiciones el endosado deberá presentar el cheque para su cobro necesariamente en el banco especial, o en cualquier banco en caso de cruzamiento general.

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Un cheque cruzado puede hacerse efectivo y cobrarse por aquella persona que sea cliente del banco girado, siempre y cuando se refiera a un cruzamiento general. En caso del cruzamiento especial, además de ser cliente del banco girado, este también debe tener la calidad de banco designado en el cruzamiento. g) El agente modifica cualquier otro requisito formal del cheque.- Esta modalidad delictiva es de mera actividad y de peligro abstracto. Asimismo, es un tipo penal parcialmente en blanco y de reenvío tácito. En blanco en la medida en que el legislador no ha completado los demás supuestos prohibidos en razón de que los requisitos formales del cheque están contemplados en la Ley de Títulos Valores, a la cual el juzgador deberá acudir para establecer si la conducta del agente constituye o no un hecho punible. El título valor (cheque) como tal es bastante formal; de manera que cualquier modificación formal del cheque lo hace inutilizable como tal y en esa condición ingresa al tráfico mercantil. En esta modalidad delictiva debe tenerse en cuenta que el agente o sujeto activo puede ser el girador u otra persona diferente del titular de la cuenta corriente. De hecho no tiene autorización o facultad para girar cheques, por ello recurre a cualquier medio para modificar cualquier otro requisito formal del cheque. Lo real y concreto es que el cheque ingresa al tráfico mercantil en estas condiciones. Nótese que el verbo rector utilizado por el legislador en esta modalidad delictiva está expresado en el vocablo “modificar”, que equivale a variar cualquier otro requisito formal del cheque. Desde luego que para interpretar la norma debe tomarse en consideración la Ley de Títulos Valores que de manera expresa establece los requisitos formales que debe contener un cheque, el mismo que no puede ser modificado maliciosamente por un tercero. El hecho punible es un delito definitivamente de acción dolosa no admite la culpa. El ilícito penal constituye un delito de mera actividad y de peligro; se configura en el momento en que el agente modifica cualquier otro requisito formal del cheque. No interesa para la configuración del tipo la finalidad por la cual modificó cualquier otro requisito; lo relevante es que se modifica maliciosamente. Del sujeto activo El sujeto activo es el que utiliza dolosamente cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, con el propósito de cobrar ilícitamente el cheque. También lo es quien modifica sus cláusulas, líneas de cruzamiento o cualquier otro requisito formal del cheque. Por ejemplo, el monto consignado, la fecha de emisión, etc. Del sujeto pasivo El sujeto pasivo es el beneficiario del cheque o el endosatario del mismo.

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De la pena contemplada por la norma penal La norma penal sanciona al agente con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, para todos los supuestos. El legislador ha equiparado punitivamente todas estas conductas.

VIII. Sexto

supuesto específico contenido en el artículo

215

del código penal

Endosar el cheque a sabiendas de que no tiene provisión de fondos Esta modalidad delictiva se caracteriza por ser un delito de mera actividad que se consuma cuando el agente endosa un cheque a sabiendas de que no tiene fondos. De acuerdo con el penúltimo y último párrafos del artículo 215 del Código Penal, para proceder a interponer la acción penal correspondiente la norma penal exige del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento señalando el motivo de la falta de pago, como requisito de procedibilidad; asimismo que se requiera (por escrito y fehacientemente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio) al que endosó el cheque para que efectúe el pago del monto consignado en el cheque que endosó para que lo haga efectivo dentro del tercer día de notificado bajo apercibimiento de formular denuncia penal por el hecho punible mencionado. El tipo previsto en el artículo 215, inciso 6), del Código Penal, requiere de un elemento subjetivo específico, cual es que el agente conozca que en el momento del endose del cheque no tiene fondos (dolo directo). A diferencia de otros supuestos contemplados en otros incisos de la norma acotada, se exige el conocimiento certero por parte del sujeto activo expresado a través de la locución “a sabiendas”, es decir que lo endosa con conocimiento de que el cheque no tiene fondos; el autor comete la acción en ese conocimiento. Desde luego que es posible que el agente obre con error de tipo prescrito en el artículo 14 del Código Penal. Un ejemplo palpable se da en el caso del agente tenedor de un cheque que recibió dicho título valor en la creencia de que tenía fondos y en esa creencia lo endosa a un tercero. El agente actuó bajo la creencia de que su conducta era lícita. Para la configuración del tipo basta el endoso a sabiendas de que el cheque no tiene provisión de fondos, ya que en estas condiciones ingresa al tráfico mercantil. En esta modalidad delictiva se exige el dolo directo por parte del agente; lo cual equivale a decir que el sujeto activo tiene por intención, aspiración o propensión orientada a alcanzar un resultado determinado y en tal sentido actúa. ¿Cuál es el fin perseguido por el agente al endosar a sabiendas de que no tiene provisión de fondos un cheque?; la finalidad puede ser múltiple o variada, lo relevante para el caso concreto es que el agente actúa en ese conocimiento (sabe que no tiene fondos); si logra o no el resultado esperado es irrelevante en la configuración del tipo porque con su conducta pone en circulación al tráfico mercantil en estas condiciones (sin fondos)

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y, por tanto, pone en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal o lo lesiona. Este es el fundamento de la punibilidad del acto doloso. El supuesto prohibido por la norma penal es no endosar el cheque si sabe que no tiene fondos. Cabe precisar que el dolo, en principio, implica que el agente, antes de comenzar a actuar, se decide en ejecutar el acto a sabiendas de que no puede endosar el cheque por carecer de fondos y conserva su decisión durante todo el desarrollo de su actuación. Siendo esta modalidad delictiva de mera actividad es imposible que admita la tentativa. Hay una realización típica relevante de la voluntad delictiva por parte del agente. Un caso curioso, posible, se presentaría cuando el titular de una cuenta corriente ha librado un cheque sin tener suficientes fondos; el beneficiario al acudir dentro del plazo de ley para hacer efectivo el cobro, a su sola presentación ante el banco, se da con la sorpresa de que no tenía fondos. Lejos de exigir que se consigne la razón del no pago (protesto) para luego requerir al que giró el cheque en esas condiciones el pago bajo apercibimiento de formular denuncia penal, opta por endosar el cheque a favor de un tercero con quien este tenía una deuda pendiente. Desde luego que en este caso se configuran dos delitos tipificados como tales en los incisos 1) y 6) del artículo 215 del Código Penal; en el primer momento el sujeto activo es el agente que giró el cheque en esas condiciones; pero dadas las condiciones en que fue endosado y al no poder cumplir con los requisitos de procedibilidad la acción penal deviene en inviable. En el segundo momento, el agente que endosó el cheque a sabiendas de que no tenía fondos incurriría en esta modalidad delictiva y no habría problema alguno en formular la denuncia penal correspondiente por parte del perjudicado directamente, previo cumplimiento de los requisitos de procedibilidad a que se refiere el artículo 215 del Código Penal en su parte final. El legislador ha empleado en la configuración del tipo un verbo rector indicativo que es el vocablo “endosar”, expresando de esa manera la acción material del agente que ha considerado penalizar por atentar contra el bien jurídico tutelado por la norma penal. Naturalmente no se trata del endoso en sí, sino de aquel que se hace a sabiendas de que el cheque no tiene provisión de fondos. El endoso es la forma natural de trasmitir el cheque a la orden y como tal no constituye al endosante en un nuevo librador, pues su firma al dorso no importa una nueva orden al banco girado, solo tiene por alcance cambiar la titularidad del beneficiario. Frente a esta verdad evidente, lo que el legislador ha penalizado es aquella conducta del que endosa a sabiendas de que no tiene provisión de fondos. El núcleo de la acción previsto en el artículo 215, inciso 6), del Código Penal, está dado por el endoso del cheque, a sabiendas de que no tiene provisión de fondos y su entrega a un tercero para su circulación en el tráfico mercantil. No basta con suscribirlo, es necesario que el título haya sido puesto en circulación porque solo en ese caso se vería afectada o lesionada la confianza y la buena fe en los negocios. La puesta en circulación importa la consumación del tipo.

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En esta modalidad delictiva el tipo exige, por parte del agente, el dolo directo. Esto supone que actúa a sabiendas de que al momento de endosar el cheque no tiene provisión o, dicho de otra manera, el endosante sabe o tiene conocimiento cierto de que el cheque girado a su favor carece de fondos y en ese conocimiento lo endosa o transfiere a otra persona. Por tanto, el hecho punible se consuma en el momento en que se endosa dicho título valor. En suma es un delito de mera actividad que pone en peligro el bien jurídico tutelado por la norma penal en comentario, de manera que el autor realiza la acción dolosa dentro del marco de la tipicidad concreta. El endoso es un medio de transmitir los títulos nominativos o a la orden (artículo 204 de la Ley de Títulos Valores). El cheque como titulo valor de pago está destinado a circular, es decir, los títulos a la orden y los nominativos llevarán el nombre del beneficiario y pueden ser cobrados por otras personas mediante el endoso o, dicho de otra manera, el cheque emitido a favor de una persona determinada es transferible mediante endoso, tenga o no la cláusula “a la orden”. El endoso puede ser hecho también en favor del emitente o de cualquier obligado. Estas personas, a su vez, pueden endosar nuevamente el cheque. Debe tenerse en consideración que el endoso puesto en un cheque al portador hace al endosante responsable por la acción de regreso; asimismo, en los cheques al portador la constancia del pago recibido del banco girado, puesto por el último tenedor en el mismo documento, no tiene la calidad ni los efectos del endoso, tal como lo establece el artículo 205 de la Ley de Títulos Valores, Ley Nº 27287. Los elementos personales del endoso son el endosante (persona que transmite el documento) y el endosatario (persona que recibe el documento; es el beneficiario). Los datos o requisitos del endoso son el nombre del endosatario (beneficiario), la clase del endoso, el lugar y fecha del endoso y la firma del endosante o de quien endose en su nombre. El endoso es bastante formal, debe ser cumplido con las exigencias de la ley de la materia; el ilícito se configura si el agente a sabiendas de que al momento de endosar el cheque no tiene provisión de fondos o, dicho de otra manera, el endosante sabe o tiene conocimiento cierto de que el cheque girado a su favor carece de fondos y en ese conocimiento lo endosa o transfiere a otra persona. En suma, para que se configure el hecho punible es imprescindible que el que endosa el cheque y permite su circulación comercial tenga igualmente la certeza de que primigeniamente este no tenía provisión de fondos y que está transfiriendo en propiedad al nuevo tenedor un título falso, inválido e ilegal. Esto es así porque en la configuración del tipo se exige el dolo directo.

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Del sujeto activo El sujeto activo en esta modalidad delictiva es necesariamente el endosante que sabe o tiene conocimiento cierto de que el cheque girado a su favor carece de fondos, y en ese conocimiento lo endosa o transfiere a otra persona. Del sujeto pasivo El sujeto pasivo es el nuevo librado o endosatario del cheque. De la consumación del hecho punible Este delito se consuma en el acto mismo en que se endosa o transfiere el cheque sin fondos al nuevo tenedor o endosatario. De la pena contemplada en la norma penal La norma penal sanciona al agente con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

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jurisprudencia vinculada

J1 J1 Exp. Nº 79-98 Corte Superior de Lima Lima, 18 de mayo de 1998

Vistos:

Interviniendo como vocal ponente la doctora Quintana-Gurt Chamorro; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior; y

Considerando:

Que, se le imputa al encausado el delito de libramiento indebido, dado a que éste giró los cheques que obran a fojas cinco a la orden de la agraviada y a cargo del Banco Wiese Limitado, títulos valores que al ser presentados a la citada entidad bancaria fue rechazado supuestamente por falta de fondos; que, en atención a que el presente proceso se sustenta precisamente en la circunstancia de que el procesado había girado los cheques en mención a sabiendas de que su cuenta respectiva carecía de fondos, es preciso señalar que el artículo ciento setenta de la Ley de Títulos Valores establece que en caso de que los bancos se nieguen a pagar un cheque dentro del plazo se presentación, debe hacerlo constar en el mismo título los motivos de la negativa, situación que no ocurre en el caso de autos, puesto que en los cheques materia del presente proceso no se consigna el sello característico de “no pagado por falta de fondos” como certificación de que cuenta del girador efectivamente carecía de los fondos de respaldo; que a ello debe agregarse que el procesado en su declaración instructiva obrante a fojas veinticuatro, no negando haber girado los cheques en cuestión, sostiene que lo hizo estando seguro que su cuenta estaba respaldada con depósitos de otros cheques; que, siendo esto así, y no habiéndose determinado de manera indubitable las razones por las cuales el banco no efectivizó los cheques, es preciso que el A-quo determine esta situación en garantía del debido proceso, toda vez que el tipo penal previsto en el artículo doscientos quince del Código Sustantivo, exige como un supuesto configurativo precisamente que el agente gire el cheque sin la provisión de fondos, lo cual como quedó anotado no se ha establecido y para cuyo efecto deberá oficiar a la citada entidad Bancaria a fin de que remitan el estado de la cuenta corriente correspondiente al procesado en el periodo comprendido entre el trece de noviembre de mil novecientos noventidós hasta el quince de febrero de mil novecientos noventitrés; que, asimismo también deberá recepcionarse la declaración testimonial de Aldo Madero, quien según lo señalado por el procesado en su declaración instructiva habría cancelado en efectivo el cheque número noventiséis noventicinco ochocientos nueve; que de lo precedentemente anotado, resulta evidente que durante el curso de la instrucción no se halogrado alcanzar a cabalidad los objetivos previstos en el artículo setentidós del Código de Procedimientos Penales; por estas consideraciones, y en garantía al principio de legalidad;

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Declararon:

Nula la sentencia venida en grado obrante a fojas sesenta, su fecha diez de setiembre del año próximo pasado e insubsistente el dictamen fiscal obrante a fojas; mandaron ampliar la instrucción por un plazo extraordinario de veinte días, a fin de que el A-quo continúe con el trámite de la causa en atención a los considerandos que motivan la presente resolución, dentro del plazo señalado y haciendo uso de los apremios que la Ley le faculta, notificándose y los devolvieron.SS. BARANDIARAN DEMPWOLF CAVERO NALVARTE QUINTANA-GURT CHAMORRO

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J2 J1 Exp. Nº 238-97 39º Juzgado Penal de Lima Lima, 26 de junio de 1998

Vista:

La causa seguida con Jaime Eduardo Garibaldi Casalino, por delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios-Libramiento Indebido-, en agravio de Enrique Lulli Sociedad Anónima.

Resulta de autos:

Que, se le incrimina al procesado de haber girado el cheque número cuarenta cero cero ocho setenticinco veintitrés guión tres, a cargo del Banco Continental, por un monto de doscientos treinta y ocho punto cincuentitrès dólares americanos, el cinco de noviembre de mil noventa y seis , a favor de la entidad agraviada, titulo valor de la materia que al ser presentado para su cobro respectivo no pudo hacerse efectivo por falta de fondos, y que pese al requerimiento efectuado por vía notarial de fecha tres de febrero de mil novecientos siete, se encuentra impago hasta la fecha; que presentada la denuncia de parte y de los recaudos acompañados a fojas uno y siguientes; el señor representante del Ministerio Público formalizó denuncia penal a fojas treinta; abriendo instrucción el juzgado por auto de fojas treintidòs, dictando mandato de comparecencia contra el referido encausado; que, luego de tramitarse la causa conforme a las normas procedimentales sumarias, vencidos todos los plazos legales, la señora representante del Ministerio Público formuló acusación a fojas treinta y siete continuada a fojas treinta y ocho, la cual puesta a conocimiento de la partes procesales por el término común de diez días, a fin de que formulen sus respectivos alegatos de ley, por lo que encontrándose vencido dicho plazo la cusa en encuentra expedita para emitirse pronunciamiento; y,

Considerando:

Que, merituando las pruebas y diligencias actuadas en la presente instrucción, se ha llegado a establecer lo siguiente:



Primero.- Que, al rendir su declaración instructiva Jaime Eduardo Garibaldi Casalino, a fojas sesenta a sesentiuno, sostuvo con relación a los hechos que mantiene relaciones comerciales con la empresa agraviada hasta la fecha, habiéndose enterado de la orden de captura recaída en su contra a través del Diario Oficial El Peruano, reconociendo asimismo que si giro el cheque materia de autos, sin embargo aduce a su favor, que su cuenta nunca estuvo cancelada y que no tenía conocimiento del requerimiento notarial efectuado, debido a que en el domicilio señalado era su oficina hasta diciembre de mil novecientos noventisèis, agrega que no comunicó a la empresa agraviada el cambio de domicilio pero al empresa si tenía conocimiento de su nuevo domicilio, ya que en las facturas que le giraban ha consignado su nuevo domicilio, asimismo que pese a que sabía que había

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JORGE hugo áLVAREz girado el cheque no cumplido hasta la fecha, con cancelar el monto consignado en el cheque materia de autos, finalmente agrega que esta dispuesto a cumplir con abonar la cantidad adeudada.

Segundo.- Dicha versión se encuentra corroborada con la declaración preventiva del representante legal de Enrique Lulli Sociedad Anónima, Juan Antonio Ascencio Pasache, quien refiere a fojas treinta y cinco, que el cheque materia de proceso fue girado a raíz de una compra efectuada en al empresa por el procesado, siendo entregada a sabiendas que su cuenta se encontraba cancelada, no habiéndose comunicado al mismo al haberse mudado de la dirección que inicialmente tenía.



Tercero.- Por lo que de todo lo actuado tanto a nivel policial como judicial se ha llegado a acreditar la comisión del ilícito penal instruido, así como la responsabilidad penal de procesado, en mérito a su declaración instructiva a fojas sesenta a sesenta y uno donde acepta haber girado el cheque numero cuarenta cero cetro ocho sesenta y cinco se encontraba cancelada, por lo que al presentarse el cheque para su cobro fue rechazado por dicho motivo, como se corrobora con el titulo valor obrante a fojas once y pese a haber sido requerido notarialmente para que efectúe el pago correspondiente no ha cumplido hasta la fecha con pagar dicha deuda, tal como se aprecia del documento de fojas doce de fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y siete, no habiendo comunicado de su cambio de domicilio, a la empresa agraviada, lo que demuestra su conducta dolosa del procesado de sustraerse del cumplimiento de su obligación contraída con la misma.



Cuarto.- Que, de los considerandos precedentes se deduce que en autos queda fehacientemente demostrado que se ha configurado los elementos constitutivos del delito instruido previsto y penado por el artículo doscientos quince del Código Penal, resultando, además, de aplicación al presente concreto los artículos diez, doce, veinticinco, veintiocho, cuarenta y cinco, cincuenta y siete, cincuenta y ocho, cincuentinueve, sesenta, sesenta y uno, noventidós, noventitrés del Código Penal, en concordancia con los artículos doscientos ochentitrès y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales; por lo que luego de haber apreciado los hechos con criterio de conciencia que la ley autoriza y administrando justicia en nombre de la Nación, la señora Juez del Trigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima,

Falla:

Condenando a Jaime Eduardo Garibaldi Casalino, como autor del delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios-Libramiento Indebido- en agravio de Enrique Lulli Sociedad Anónima, a un año de pena privativa de la libertad, cuya ejecución se suspende condicionalmente por igual término quedando el sentenciado sujeto al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) No variar de domicilio sin previa autorización del Juzgado; b) Concurrir cada treinta días al local del al juzgado a efecto de registrar su firma en el cuaderno respectivo estampando su impresión digital; c) No volver a verse involucrado en nuevo delito; bajo expreso apercibimiento de revocársele la condicionalidad de la pena impuesta en caso de incumplimiento de algunas de las reglas antes citadas; fijo: en la suma de Quinientos Nuevos Soles, el monto que por concepto de reparación civil , deberá abonar el sentenciado a favor de la empresa agraviada, sin perjuicio de cancelar el monto consignado en el cheque materia de autos; mando: Que, una vez consentida y/o ejecutoriada que sea la presenten sentencia, se inscriba donde corresponda, expidiéndose los boletines y testimonios de condena respectivos, archivándose la causa definitivamente; con citación.-

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J3 J1 Exp. Nº 653-98 Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios. Reos libres Lima, 30 de julio de 1998

Vistos:

Interviniendo como Vocal ponente el doctor Estrada Choque, con lo expuesto por al señora representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas ciento tres y;

Considerando:

Que, el giro de un cheque supone la existencia de fondos de una entidad bancaria como puedo puede entenderse por cualquier persona a cuyo orden se gira, conforme lo establece la Ley de Títulos Valores y únicamente puede ser posible sanción cuando el agente, vale decir, el girador del cheque debe tener conocimiento y certeza que el Título Valor no va ser pagado al tiempo de su presentación por falta de fondos; Que, en el caso subexamine se gira el cheque número ocho-cero ocho nueve cinco-cinco nueve tres- dos que obra a fojas sesenta y nueve a cargo del Banco Latino por la suma de cuatro mil quinientos cincuenta dólares americanos la misma que no pudo hacerse efectivo por encontrarse la cuenta cancelada, por su parte el procesado al prestar su declaración instructiva admite haber girado el cheque en mención, pero según refiere lo hizo en calidad de garantía de una deuda que tenía con la agraviada, tal es así que no colocó el lugar ni la fecha de emisión y que estos datos fueron llenados posteriormente por la agraviada; Que, del análisis de lo actuado y compulsando cada una de las pruebas actuadas a lo largo del período investigatorio se tiene que no se ha acreditado fehacientemente la comisión del ilícito instruido menos la responsabilidad penal de imputado, ya que probado está con las pericias grafotècnicas de fojas sesenticuatro y sesenticinco y los de fojas sesentisiete y sesenta y ocho, concluyentemente se establece que tanto el lugar y la fecha de emisión fueron llenados con otro color de tinta y con diferente puño gráfico lo que corrobora la versión dada por el procesado lo que pone en tela de juicio la verosimilitud de la imputación; Que, finalmente a tenor del articulo ciento setenta de la Ley de Títulos Valores constituye requisito sine quórum par le ejercicio de la acción penal, que a parte de constancia del no pago de un cheque, esta deberá tener la firma del funcionario autorizado; Que, conforme es de verse del original del Título Valor de fojas setenta y nueve, este no cumple con este presupuesto, que, en este orden de idea la acción resulta atípica, fundamentos por los cuales

Fallo:

Revocaron la sentencia de fojas noventa y ocho y noventa y nueve su fecha ventidos de diciembre de mil novencientos noventa y siete; que falla condenando a Felix Luis Reyes Eme por delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios-Libramiento Indebido en agravio de Emilia López Mori de Cisneros, a un año de pena privativa de la libertad, la misma que se suspende en forma condicional, bajo las reglas de conductas señaladas y

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JORGE hugo áLVAREz fija en quinientos nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada sin perjuicio de abonar lo indebidamente librado; reformándola: absolviendo de la acusación Fiscal al acusado Felix Luis Reyes Eme, por el delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios-Libramiento Indebido, en agravio de Emilia López Mori de Cisneros; dispusieron: se anulen los antecedentes policiales generados y se archiven definitivamente los actuados en cuanto a este delito se refiere; dejando a salvo al accionante para que hagan valer su derecho en la vìa correspondiente; notificándose y los devolvieron.SS. LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE ESTRADA CHOQUE YNOÑÀN DE TIMARCHI

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J4 J1 Exp. Nº 1265-87-La Libertad Corte Suprema de la República Lima, 4 de enero de 1989

Vistos y considerando:

Que esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por José Hugo Patiño García; que revisado los autos aparece que, el encausado Patiño García mantenía relación comercial de la Cervecería Backus y Johnston Sociedad Anónima, como distribuidor de ésta, relación en la que con anterioridad a los hechos que motivan el presente juzgamiento ya se había producido el giro de cheques sin fondo por parte del encausado, como se acredita con las cartas cursadas por la propia empresa agraviada y que obran a fojas cuarenticinco y cuarentiocho del cuaderno acompa­ñado de cuestión prejudicial, y del estado de cuenta corriente que en fotocopia certificada notarialmente corre a fojas setenta del principal, situación que dicha empresa no denunció, sino que optó en un caso por cobrarle los gastos bancarios por sobregiro en que incurrió la propia agraviada al negociar dicho cheque, y en otro caso le cobró la consulta del título valor devuelto por no estar conforme, de donde se desprende que es cierta la versión del encausado Patiño García en el sentido que giraba cheques “en garantía” a favor de la agraviada por la mercadería que recibía, los que luego eran cubiertos con el importe de las ventas que realizaba comunicando posteriormente este hecho a la Oficina de Despacho de la Cervecería para que los hiciera efectivos; que, siendo asilas cosas, no puede imputarse al encausado el delito de estafa, ni puede señalarse que aparentó crédito, toda vez que jurídicamente no existe el “cheque en garantía” por ser este un instrumento de pago y quien lo recibe en aquella forma no puede sentirse engañado o inducido a error respecto a la solvencia del girador; que, consecuentemente, es procedente absolver al encausado de conformidad con lo preceptuado por el primer parágrafo del artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales, concordante con el artículo doscientos ochenticuatro del Código acotado:

Declararon:

Haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas ciento veinticinco su fecha seis de abril de mil novecientos ochentisiete, que confirmando en parte y revocando en otro extremo la apelada de fojas ciento dieciocho, fechada el doce de enero de mil novecientos ochentisiete, condena a José Hugo Patiño García como autor del delito de estafa en agravio de la Cervecería Backus y Johnston Sociedad Anónima y le impone la pena de dos años de prisión condicional; con lo demás que contiene; reformándola: absolvieron al citado José Hugo Patiño García de la acusación fiscal por el referido cielito en perjuicio del mencionado agraviado; ordenaron la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con

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JORGE hugo áLVAREz arreglo al Decreto Ley número veinte mil quinientos setentinueve y mandaron archivar definitivamente el proceso; y los devolvie­ron.SS. VALLADARES AYARZA PERALTA ROSAS ESPINOZA VILLANUEVA LINARES ALENCASTRE URQUIZO VARGAS

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J5 J1 Exp. Nº 4400-97-Lima Corte Superior de Lima Lima, 29 de agosto de 1997

Vistos:

Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Barandiaran Dempwolf; oído los informes orales; y

Considerando:

Que, conforme se aprecia de los recortes periodísticos que en fotoco­pias obran a fojas veintisiete, si bien en el primero de ellos señala que el querellante Andrés Darg Barbieri renunció por resultado contradictorio de muestras del Derby Winner “Kamell”; en los otros dos recor­tes periodísticos se señala que el querellante fue cesado, según declaración del querellado, declaración ésta última ratificada por Acuerdo del Consejo Directivo del Jockey Club del Perú; que, el señalarse que el Químico Oficial del Jockey Club del Perú, el quere­llante, había renunciado, no implica en sí un hecho difamatorio, máxime si como se ha señalado, poste­riormente se indica que el mismo ha sido separado del cargo; que, para la configuración del delito de difama­ción necesariamente debe mediar el dolo, que implica el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo objetivo, es decir el dolo, incluye únicamente el conocer y quererla realización de la situación objeti­va descrita por el tipo del injusto, como bien lo señala los doctores Luis A. Bramont Arias y Luis A. Bramont Arias-Torres, en su obra, Código Penal Anotado, Primera Edición, año de mil novecientos noventicinco, Editorial San Marcos, página ciento cuarentiuno; que agregado a lo antes expuesto, se tiene que en la confrontación de fojas ciento treinta y ciento treintiuno, en la parte final de la misma, el querellado declara que “nunca ha tenido la intención de ofender la honorabilidad de su confrontado”; por tales fundamentos:

Fallo:

Confirmaron la sentencia de fecha once de junio de mil novecientos noventisiete, obrante de fojas ciento cuarentiuno a ciento cuarentitres, por la que se absuelve de la denuncia

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JORGE hugo áLVAREz incoada a Eduardo Villarán Aizcorbe, por delito de Difamación en agravio de Andrés Augusto Darg Barbieri; con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.SS. BARANDIARAN DEMPWOLF DE LA RIVA AGÜERO DE ACON DE LA ROSA GOMEZ DE LA TORRE

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J6 J1 Exp. Nº 383-97 21º Juzgado Penal de Lima Lima, 29 de mayo de 1998

Vista:

La instrucción seguida contra Ricardo Fiorani Miller, cuyas generales de ley obran en autos, por el delito de Libramiento Indebido en agravio de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.

Resulta de autos:

Que, en mérito a la denuncia Fiscal de fojas treintidòs, el Juzgado por auto de fojas treinta y siete, abrió instrucción, la que tramitada conforme a su naturaleza correspondiente, y evacuada la acusación fiscal de fojas cincuentiséis y cincuenta y siete se puso al causa a disposición de las partes para que presenten sus alegatos, los mismos que obran a fojas cincuenta y nueve y sesenta, de la entidad agraviada, quedando la causa expedita para se sentenciada, por lo que ha llegado el momento procesal de hacerlo; y

Considerando:

Que, se imputa a Ricardo Fiorani Miller, el haber girado el cheque número treinta y uno cuarentisèis treinta y cinco ochenta-Q-seis, obrante a fojas cuatro a cargo del Banco Continental por la suma de trescientos veinticinco nuevos soles con veintinueve céntimos, sin tener la respectiva provisión de fondos, siendo devueltos por el mencionado Banco, y habiéndose requerido conforme a ley para su pago, no ha cumplido con el mismo. Que, merituando los hechos y pruebas actuadas durante la instrucción se ha llegado a establecer la comisión del ilícito penal asì como la responsabilidad penal del acusado, toda vez que con su actuar ha afectado la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, delito que se comprueba con el sello de “NO CONFORME” puesto en el reverso del título valor; así como también en su declaración instructiva de fojas cincuentitrés el acusado afirma haber girado el mencionado cheque por concepto de pago del Impuesto General a las Ventas correspondiente al mes de mayo del año de mil novecientos noventidós, en su calidad de Gerente General de la entonces Empresa Procoe Sociedad de Responsabilidad Limitada, y que al tiempo de girado dicho titulo valor, sí había fondos en la cuenta de su representada, pero que en ese tiempo precisamente se declara la quiebra de la Empresa Monterrey, de la que su representada era subsidiaria y como tal recibe el mismo tratamiento, siendo por tanto congelada su cuenta, por lo que no pudo hacerse efectivo el cobro del titulo valor sub litis, señalando además que nunca le llegó requerimiento alguno por dicha acreencia; que esta versión dada por el acusado debe ser considerado como un argumento de defensa, por cuanto el mismo no ha acreditado en ningún momento del proceso su dicho respecto de la dependencia de la empresa que representaba con la empresa Monterrey, la que fue declarada en quiebra, por lo que su argumento no tiene la consistencia debida que

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JORGE hugo áLVAREz lo exima por tanto de responsabilidad ,tanto más si desempeñaba el cargo de Gerente General de la citada empresa; teniéndose en cuenta además que el ilícito se consuma al momento de presentado el cheque para su cobro. Que, esta conducta se encuentra tipificada en el articulo doscientos quince del Código Penal, inciso cuarto del Código Penal, siendo también aplicables los artículos veintitrés, cuarenta y cinco, cuarentisèis, cincuenta y siete, cincuenta y ocho, noventidòs y noventitrès del citado cuerpo de leyes; que para los efectos de la graduación de la pena, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales y su carencia de antecedentes, según certificado de fojas cincuenta y dos; que el monto de la reparación civil debe guardar proporción con el daño ocasionado, y debe tenerse en cuenta la capacidad económica del acusado a fin de establecerse el monto del mismo. Por estas consideraciones, merituando los hechos y pruebas con criterio de conciencia que la ley autoriza y administrando justicia a nombre de la Nación , el Vigésimo Primer Juzgado especializado en lo Penal de Lima,

Falla:

Condenando a Ricardo Fiorani Miller como autor del delito de Libramiento Indebido en agravio de la Superintendencia de Administración Tributaria, a seis meses de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por igual plazo, sujeta a las siguientes reglas de conductas: a) Respetar la buena en los negocios, b)Concurrir cada sesenta días al local del juzgado a fin de firma el cuaderno de control respectivo; ello bajo apercibimiento de imponerse las medidas establecidas en el artículo cincuenta y nueve del Código Penal en el caso de incumplimiento de las mismas; fija: en ciento cincuenta nuevos soles el monto de la reparación civil que el sentenciado deberá abonar a favor de la agraviada; manda: que, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución se inscriba en el registro respectivo y se archive definitivamente la causa en su oportunidad.

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J7 J1 Exp. Nº 3122-2002-Ayacucho Corte Suprema de la República Lima, 20 de noviembre de 2002

Vistos:

Por sus fundamentos pertinentes; y

Considerando:

Que conoce esta Suprema Sala el presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el sentenciado; Que la complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores; Que en el caso de autos, no se ha acreditado que el encausado Solano Huaytalla Cisneros, haya tenido participación con su coencausado ya sentenciado, Juan Rodolfo Espinoza Ursula, en el plan y ejecución del mismo, como tampoco en el resultado para tener la calidad de coautor, condición con la cual ha sido condenado, habiéndose establecido su participación facilitando su vivienda para guardar las especies apoderadas y luego ayudar para su comercialización, tal como lo explica de manera uniforme tanto a nivel policial, judicial y en el acto oral, con las garantías de publicidad, inmediación, concentración y oralidad, circunscribiéndose por ello su participación como cómplice secundario; que siendo ésto así, para los efectos de la imposición de la pena al mencionado acusado, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo imputado, conforme a lo dispuesto por los artículos cuarenticinco y cuarentiséis del Código Penal, así como el marco de la pena establecida por el artículo ciento ohentinueve del Código Penal, modificado por la ley veintisiete mil cuatrocientos setentidós, además de lo señalado por el segundo parágrafo del artículo veinticinco del Código sustantivo; Que en tal razón, debe modificarse la pena impuesta prudencialmente, de conformidad con el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales:

Declararon:

Haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas seiscientos veintinueve, su fecha dieciséis de setiembre del dos mil dos, que condena a Solano Huaytalla Cisneros como autor convicto del delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Luis Barrios Sabuco y Delma Dasfne Castro Lamilla, a diez años de pena privativa de la libertad; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en estos extremos; condenaron a Solano Huaytalla Cisneros como cómplice secundario del delito contra el patrimonio -robo agravado en agravio de Luis Barrios Sabuco y Delma Dasfne Castro Lamilla, a siete años de pena privativa de la libertad; la misma que con el descuento de carcelería que estuvo sufriendo, desde el trece de abril de mil novecientos noventinueve hasta el dos de agosto de mil novecientos noventinueve -según fojas trescientos treintiocho-, fecha en que obtuvo su libertad y desde el nueve de agosto del dos mil dos, fecha de su internamiento -según

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JORGE hugo áLVAREz acta de fojas cuatrocientos cincuenta- vencerá el dieciocho de abril del dos mil nueve; fijaron en mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el mencionado sentenciado a favor de cada uno de los agraviados Luis Barrios Sabuco y Delma Dasfne Castro Lamilla, a razón de quinientos nuevos soles; declararon no haber nulidad en lo demás que contiene; y los devolvieron.SS. SIVINA HURTADO PALACIOS VILLAR GARAY SALAZAR LECAROS CORNEJO CABANILLAS ZALDIVAR

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

J8 J1 Exp. Nº 4354-97-Callao Corte Suprema de la República Lima, 2 de octubre de 1997

Vistos:

Por sus fundamentos pertinentes; y

Considerando:

Que, la responsabilidad penal del sentenciado Marco Antonio Bueno Sarmiento es a título de autor, y no de mero cómplice secundario, toda vez que las evidencias que obran en su contra lo sitúan como la figura central del proceso de actuación contemplado en la descripción típica del delito investigado, lo que se desprende del hecho acreditado en autos de haber contratado personalmente el almacén donde él mismo internó el vehículo con la finalidad de descargar y ocultar la mercadería robada para su posterior disposición, y de la declaración testimonial de fojas diecinueve donde se deja constancia que lo robado “él mismo vendría a recogerlo”, situación que evidencia que en el proceso de ejecución del delito el citado sentenciado ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna doctrina del dominio del hecho que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, teniendo a la vez la posibilidad de evitar el resultado, por lo que no cabe inferir del hecho global que su obrar haya sido de mera complicidad secundaria, puesto que el cómplice secundario ocupa un lugar accesorio o secundario en el hecho dominado por el autor, no teniendo ninguna posibilidad objetiva de dirigir, dominar y evitar el resultado; que, a todo lo anterior hay que agregar que la autoría del citado sentenciado se corrobora con el concurso de indicios, como son: de móvil, pues en autos no existe prueba alguna que éste a la fecha de los hechos hubiera tenido ocupación lícita alguna; indicio de participación comisiva, pues en autos no existe prueba que acredite que a la hora del robo, esto es, a las seis y treinta de la mañana del tres de agosto de mil novecientos noventiséis, el sentenciado se haya encontrado en lugar distinto al escenario de los hechos y, si el chofer no ha reconocido al agente es, como lo explica, por haber sido sorprendido inesperadamente, violentado y vendado, lo que constituye a la vez un indicio de mala justificación; que, las referencias hechas por el mismo sentenciado sobre Humberto Lucero Bueno, a quien trata de primo, resulta no ser pariente de éste, pues, su propio padre dice que no conoce al aludido sujeto, e inclusive no existe tampoco prueba que corrobora la existencia real de éste; que, el argumento de haber comentado a su padre que la mercadería procedería de la sierra resultó totalmente incompatible con la robada, la que resultó siendo más de dos mil cajas de cerveza, a lo que se suma el argumento infantil que la adquisicion de todo aquél cargamento lo hizo en un remate, sin precisar el lugar específico y tiempo determinado; que, el indicio de conducta posterior al crimen resulta acreditado, toda vez que luego del asalto estuvo pendiente del destino y suerte del

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JORGE hugo áLVAREz botín, hecho que además evidencia a plenitud su responsabilidad penal a título de autor y no de partícipe, por lo que sus declaraciones vertidas a nivel judicial son superfluas y no tienen calidad de confesión sincera como para atenuar la sanción a imponer; que, la tipificación de la conducta ha sido hecha en términos genéricos dentro de los alcances del artículo ciento ochentinueve del Código Penal, no obstante que la referida norma con base a la pluralidad de bienes jurídicos que tutela establece una diversidad de supuestos y circunstancias, por lo que, en estricto respeto al mandato de certeza derivado del principio de legalidad, corresponde realizar una correcta tipificación, subsumiendo los hechos en los incisos tercero y cuarto de la primera parte del referido articulado del Código Sustantivo; que, el Colegiado ha omitido fijar la reparación civil que corresponde a cada agraviado, habiendo consignado un monto genérico que no guarda relacion ni proporción con la gravedad de los hechos, ni con la pluralidad de agraviados, por lo que es del caso aumentarla prudencialmente;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas ciento setenticinco, su fecha once de julio de mil novecientos noventisiete que condena a Marco Antonio Bueno Sarmiento, por el delito contra el patrimonio –robo agravado–, en agravio de la Empresa de Transportes Centauro Sociedad Anónima, y José Félix Morales Sánchez, y reserva el juzgamiento respecto al acusado Humberto Lucero Bueno, hasta que sea habido; mandaron que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas en su contra; declararon haber nulidad en la propia sentencia en cuanto impone a Marco Antonio Bueno Sarmiento, siete años de pena privativa de la libertad, y fija en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el citado sentenciado a favor de los agraviados; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en estos extremos: impusieron a Marco Antonio Bueno Sarmiento diez años de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el cinco de agosto de mil novecientos noventiséis, vencerá el cuatro de agosto del dos mil seis; fijaron en cinco mil soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada Empresa de Transportes Centauro Sociedad Anónima, y en mil quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado José Félix Morales Sánchez; declararon no haber nulidad en lo demás que contiene; y los devolvieron.SS. MONTES DE OCA BEGAZO ALMENARA BRYSON SIVINA HURTADO ROMÁN SANTISTEBAN GONZALES LÓPEZ



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J9 J1 Exp. Nº 2441-99-Lima Corte Suprema de la República Lima, 19 de agosto de 1999

Vistos:

Por sus fundamentos pertinentes; y

Considerando:

Que, para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo establecido por el artículo cuarentiséis del Código Penal deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones personales del agente y el grado de participación de éste en el evento delictivo; es así, que en el caso de autos se ha acreditado no sólo la participación de los encausados Andrés Isidro García Merino y Jorge Luis López Gutiérrez en la comisión del delito de robo agravado, sino que dicha participación no fue accesoria ni incidental, sino esencial, de allí que califique como complicidad primaria ya que esta forma de ampliación del tipo exige una colaboración dolosa de parte del agente, la que además está presente en la etapa de preparación del delito, constituyendo un aporte necesario al hecho, correspondiendo en el presente caso incrementar prudencialmente la pena; que, asimismo, la reparación civil fijada por el Colegiado no guarda correspondencia con la magnitud del daño irrogado, correspondiendo incrementarla proporcionalmente; y estando a lo preceptuado por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas trescientos treinticuatro, su fecha veintiséis de abril de mil novecientos noventinueve, en cuanto condena a Andrés Isidro García Merino y Jorge Luis López Gutiérrez como cómplices del delito contra el Patrimonio –robo agravado– en agravio de la Municipalidad Distrital de Lurigancho-Chosica, Giovanna Maritza Paredes Arancibia y Felix Germán Terrero Zúñiga; declararon haber nulidad en la propia sentencia en cuanto impone a Andrés Isidro García Merino, cinco años de pena privativa de la libertad y a Jorge Luis López Gutiérrez cuatro años de pena privativa de la libertad con el carácter de efectiva; y fija en seiscientos nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar los citados encausados en forma solidaria a favor de la Municipalidad Distrital de Lurigancho - Chosica y en trescientos nuevos soles, el monto que por el mismo concepto deberán abonar en forma solidaria a favor de los agraviados Giovanna Maritza Paredes Arancibia y Félix Germán Terrero Zúñiga; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en estos extremos: impusieron a Andrés Isidro García Merino y Jorge Luis López Gutiérrez, siete años de pena privativa de la libertad la misma que con el descuento de la carcelería que vienen sufriendo desde el seis de marzo de mil novecientos noventiocho –fojas quince y dieciséis– vencerá el cinco de marzo del año dos mil cinco; y fijaron en ocho mil nuevos soles el monto

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JORGE hugo áLVAREz que por concepto de reparación civil deberán abonar los citados encausados en forma solidaria a favor de la Municipalidad Distrital de Lurigancho-Chosica y en mil nuevos soles, el monto que por el mismo concepto deberán abonar en forma solidaria a favor de cada uno de los agraviados Giovanna Maritza Paredes Arancibia y Félix Germán Terrero Zuñiga, sin perjuicio de devolver lo ilícito sustraído; declararon no haber nulidad en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.SS. MONTES DE OCA BEGAZO SIVINA HURTADO VÁSQUEZ CORTEZ CERNA SÁNCHEZ GONZALES LÓPEZ

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J10 J1 Exp. Nº 1199-99-Cañete Corte Suprema de la República Lima, 6 de mayo de 1999

Vistos:

De conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y

considerando:

Que, la complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores; que en el caso de autos, existen evidencias razonables que indican que la participación de Alex Jimmy Mendizabal Culquicondor, al perpetrar el delito de robo agravado en agravio de José Carlos Suárez. Jiménez, fue esencial y no accesoria o secundaria como erróneamente lo ha considerado la Sala Penal Superior al expedir la sentencia materia del grado, no obstante que al fallar lo condena en calidad de autor: pues participó en co-dominio del hecho conjuntamente con otro sujeto, para apoderarse del vehículo marca “Daewoo”, modelo Tico, de placa AIV-ochocientos diecinueve- que conducía el agraviado Suarez Jiménez intimidándole a éste con golpes y piedras y posteriormente darse a la fuga; que, en este orden de ideas se infiere que los hechos sub-materia fueron perpetrados por dos agentes quienes actuaron previo con cierto propó­sito planificado y con violencia, lo que aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado, por lo que la conducta del agente reúne los tres requisitos que configuran la coautoría, esto es, decisión común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esencial realizado por cada agente y al tomar parte en la fase de ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer; que, asimismo ha quedado probado que el referido acusado en la perpetración del ilícito que se le atribuye, ha actuado con el concurso de dos personas y causando lesiones a la integridad física, configurándose las agravantes previstas en los incisos cuatro y ocho del artículo ciento ochentinueve del Código Penal. modificado por el Decreto Legislativo número ochocientos noventiséis, que sanciona con pena privativa de la libertad no menor de quince años ni mayor de veinticinco años, por lo que para la determinación de la pena debe tenerse presente el marco de la pena establecido por esta norma, atendiendo además la condición de agente de responsabilidad restringida del acusado; que, siendo esto así, es del caso modificársele la misma en atención a lo dispuesto por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas ciento diecinueve, su fecha tres de marzo de mil novecientos noventinueve, que condena a Alex Jimmy Mendizabal Culquicondor por el delito contra el patrimonio - robo agravado - en agravio de José Carlos

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JORGE hugo áLVAREz Suarez Jiménez; y fija en mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el mencionado sentenciado a favor del referido agraviado: declararon haber nulidad en la propia sentencia en el extremo que impone a Alex Jimmy Mendizahal Culquicondor, siete años de pena privativa de libertad; con lo demas que al respecto contiene; reformándola en este extremo: impusieron a Alex Jimmy Mendi­zahal Culquicondor, diez años de pena privativa de libertad, la que con el descuento de la carcelería que vienen sufriendo desde el veintisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho -notificación de detención de fojas doce-, y no como lo ha consignado la Sala Penal Superior, vencerá el veintiséis de diciembre del año dos mil ocho; declararon no haber nulidad en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.‑ SS. MONTES DE OCA BEGAZO ALMENARA BRYSON SIVINA HURTADO ROMAN SANTISTEBAN VASQUEZ CORTES

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J11 J1 Exp. Nº 2345-99-Lima Corte Suprema de la República Lima, 23 de agosto de 1999

Vistos: Por sus fundamentos pertinentes; y

Considerando:

Que, si bien es cierto que el juzgador al momento de expedir sentencia, debe establecer si la conducta incriminada al acusado reúne los presupuestos objetivos y subjetivos del delito que ha sido materia de instrucción y juzgamiento para su condena, también lo es que ante la carencia de los elementos constitutivos del delito, debe proceder a su absolución; que, la condición de cómplice, solo la puede tener el sujeto que dolosamente, haya prestado asistencia de cualquier modo, para la realización del hecho punible, ya sea en la fase previa a la iniciación de la ejecución del delito o en la ejecución del mismo, pero de ninguna manera puede calificarse como cómplice al sujeto que haya intervenido después de la consumación del ilícito en mención; en este caso, desmantelando y/o negociando los accesorios del vehículo robado; que, la Sala Penal Superior ha incurrido en equivocación al establecer que su ha acreditado la condición de “reducidor” del encausado Luis Urday Orduña Tarazona, pero lo condena como cómplice secundario del delito de robo, en agravio de Eduardo Julio Molina Chávez y José Valentín Portales Torres, no acreditándose este último hecho en autos, es del caso absolverlo de la acusación fiscal por dicho ilícito y disponer la remisión de copias a la Mesa de Partes Única de las Fiscalías Provinciales, a fin de que el Fiscal Provincial proceda conforme a sus atribuciones contra el antes mencionado, por aparecer indicios de la comisión de otro delito; y estando a lo dispuesto por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas quinientos ochentinueve, su fecha siete de mayo de mil novecientos noventinueve, que absuelve a William Gustavo Nuñez Mejía, de la acusación fiscal por los delitos contra el Patrimonio –robo agravado– en agravio de Eduardo Julio Molina Chávez y José Valentín Portales Torres; y contra la Libertad-Violación de la Libertad Personal –secuestro– en agravio de Eduardo Julio Molina Chávez; absuelve a Luis Urday Orduña Tarazona, de la acusación fiscal por el delito contra la libertad-Violación de la Libertad Personal –secuestro– en agravio de Eduardo Julio Molina Chávez; y reserva el proceso respecto a Carlos Rubén Orduña Tarazona, hasta que sea habido; mandaron que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas en su contra; declararon haber nulidad en la propia sentencia en cuanto condena a Luis Urday Orduña Tarazona como cómplice secundario, por el delito contra el Patrimonio –robo agravado– en agravio de Eduardo Julio Molina Chávez y José Valentín Portales

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JORGE hugo áLVAREz Torres, a diez años de pena privativa de la libertad; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo: absolvieron a Luis Urday Orduña Tarazona, de la acusación fiscal por el delito contra el Patrimonio –robo agravado– en agravio de Eduardo Julio Molina Chávez y José Valentín Portales Torres; mandaron se archive definitivamente el proceso al respecto; y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: ordenaron la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; y estando sufriendo carcelería: dispusieron su inmediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra, orden o mandato de detención alguno emanado de autoridad competente; comunicándose para tal efecto vía fax a la Presidencia de la Sala Penal Corporativa Nacional –Bandas–; ordenaron la remisión de copias certificadas de las piezas pertinentes del presente proceso, a la Mesa de Partes Única de las Fiscalías Provinciales, a fin de que se proceda conforme a sus atribuciones; declararon no haber nulidad en lo demás que contiene; y los devolvieron.SS. MONTES DE OCA BEGAZO SIVINA HURTADO ROMÁN SANTISTEBAN VÁSQUEZ CORTEZ GONZALES LÓPEZ

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J12 J1

Exp. Nº 3312-98-Lima Corte Suprema de la República Lima, 13 de enero de 1999

Vistos:

Por sus fundamentos; y

Considerando:

Además: que, el cómplice secundario es aquel que otorga un aporte no indispensable para la realización del delito, cuya actividad se encuentra en dependencia con relación a la del autor, por lo que es indiferente la etapa de su participación, pero siempre antes de la consu­mación; que, en autos se ha llegado a establecer la responsabilidad penal del encausado Luis Hernán Remón Rivas, en el evento delictivo que se le atribuye, en calidad de cómplice secundario, ya que su participación fue circunstancial, encon­trándose en la parte exterior del lugar de los hechos, cerca al vehículo que habría conducido a los encausados y en actitud vigilante, conforme admite el propio encausado en el acto oral; que, la pena aplicada es proporcional a la responsabili­dad del hecho establecido, acorde a lo previsto en los artículos octavo del Título Preliminar y cuarentiséis del Código Penal;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas setecientos setenta y siete, su fecha veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho, que declara extinguida por prescripción la acción penal incoada contra Luís Alberto Cabrera Guzmán, por el delito contra la administración pública –contra la administración de justicia– en agravio del Estado; absuelve a Antonio Enrique Paz Bolívar, de la acusación fiscal, por el delito contra el patrimonio –apropiación ilícita– en agravio del Banco Mercantil; conde­na a Luís Hernán Remón Rivas, en calidad de cómplice secundario, por el delito contra el patrimonio –robo agravado– en grado de tentativa, en agravio de Alfredo Alegría Luna, a cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva; fija en ochocientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el encausado solidariamente con el sentenciado Méndez Prinque, a favor de los herederos legales del occiso; y reserva el juzgamiento contra Edgard Calderón Taype, Marco Aguilar Yorowari y Luís Alberto Cabrera Guz-

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JORGE hugo áLVAREz mán, hasta que sean habidos; mandaron que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura contra los citados encausados; con lo demás que contiene; y los devolvieron.‑ SS. MONTES DE OCA BEGAZO ALMENARA BRYSON SIVINA HURTADO ROMAN SANTISTEBAN VASQUEZ CORTEZ

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J13 J1 Exp. Nº 3234-2001-Lima Corte Suprema de la República Lima, 25 de setiembre de 2001

Vistos y considerando:

Que conoce del presente proceso esta Suprema Sala Penal, al haber interpuesto el recurso de nulidad el sentenciado Marco Antonio Serafín Rosales, respecto de la sentencia materia del grado; que, uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico penal es el de la proporcionalidad de las penas, que exige tomar en consideración el grado de participación delictiva del reo, ya sea en calidad de autor -en sus diversas facetas-, instigador, cómplice primario o cómplice secundario; que, en el presente caso ha quedado evidenciado que el sentenciado recurrente no tiene la calidad de autor ya que él solo se limitó a coadyuvar a la perpetración del hecho subjúdice resultando dicho auxilio no necesario; por lo que tiene la calidad de cómplice secundario ya que con su participación o no, de todas maneras se hubiera llevado adelante el acto delictivo; en consecuencia es de aplicación el segundo parágrafo del artículo veinticinco del Código Penal; que por lo tanto, para los efectos de la imposición de la pena, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la comisión del hecho delictivo, debiendo determinarse la pena de conformidad con lo dispuesto por los artículos cuarenticinco y cuarentiséis del Código Penal, ameritando modificarla en atención al artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas ciento sesentiocho, su fecha dieciséis de julio del dos mil uno, que reserva el proceso respecto a Fulgencio Timoteo Millán Yaranga, hasta que sea habido; mandaron que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas en su contra; declararon haber nulidad en la propia sentencia en cuanto condena a Marco Antonio Serafín Rosales como autor por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de María Isabel Tipacti Román, a diez años de pena privativa de la libertad; con lo demás que al respecto contiene; reformándola: condenaron a Marco Antonio Serafín Rosales, como cómplice secundario del delito contra el patrimonio -robo agravado- en perjuicio de Maria Isabel Tipacti Román; impusieron siete años de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el dieciséis de julio del dos mil uno, vencerá el quince de julio del dos mil siete; fija en mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberán abonar el mencionado

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JORGE hugo áLVAREz sentenciado a favor de la agraviada; declararon no haber nulidad en lo demás que contiene; y los devolvieron.SS. SIVINA HURTADO OLIVARES SOLIOS CARRILLO HERNÁNDEZ LOZA ZEA GAZZOLO VILLATA

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J14 J1 Exp. Nº 3471-98-Lima Corte Superior de Lima Lima, 14 de setiembre de 1998

Vistos:

Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Elizabeth Mac Rae Thays, y con lo expuesto por la Representante del Ministerio Público a fojas ciento tres; y

Considerando:

Primero.- Que, conforme se establece de los cheques obrantes a fojas diecisiete, veinte y veintidós estos fueron girados por el señor Lino Arenas Martínez, Gerente General de Automotriz Lam Sociedad de Responsabilidad Limitada; éste acordó con la procesada Victoria Bedoya Lay, quien al momento de los hechos se desempeñaba como propietaria de la Ferretería Vicky Color, ubicada en la Avenida Angamos Este número dieciséis cuarenticuatro - Surquillo, que ella daría movimiento a la cuenta corriente con la cual se giraron los cheques, con la finalidad de que éste solicitara un préstamo a la entidad Bancaria, siendo ésta la responsable de completar el título valor por las obligaciones que mantenía su empresa, conociendo los saldos de la cuenta corriente, contra el cual se giraban los cheques, al entregárselos a la agraviada.



Segundo.- Que, el co-procesado Lino Arenas Martínez como argumento de defensa señala que él entregó los títulos valores firmados en blanco, habiendo tomado conocimiento con la investigación policial de que se giraron cheques contra su cuenta sin fondos; asimismo, que no fue requerido para el pago.



Tercero.- que la coprocesada Victoria Bedoya como argumento de defensa señala que si bien se cursaron las cartas de requerimiento que obran a fojas diecinueve, veintiuno y veintitrés al domicilio de la Ferretería Vicky Color donde giraron los cheques, éste había dejado dicho local el veintinueve de junio de mil novecientos noventicinco, más no acredita que ésta hubiese notificado su cambio de domicilio; siendo aplicable lo dispuesto en el artículo cuarenta del Código Civil que dispone que el cambio de domicilio no puede oponerse a los acreedores sino ha sido puesto en su conocimiento mediante comunicación indubitable, siendo por tanto válido las cartas de requerimiento cursadas.



Cuarto.- Que, el sujeto activo del delito de Libramiento Indebido será quien gire un cheque, ello es el titular de la cuenta corriente; pero en el presente caso se advierte que han intervenido dos personas al girar el mismo, siendo la Señora Bedoya la coautora del delito, tal como lo expresa las Jurisprudencias de la Corte Suprema, como la número sesenta diecisiete-noventisiete, su fecha once de marzo de mil novecientos noventiocho que precisan que, las conductas de los agentes debe reunir los tres requisitos que configuran la coautoría: a) la decisión común: toda vez que entre los intervinientes debe existir una

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JORGE hugo áLVAREz decisión común de realizar el ilícito, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales que posibilita una división de trabajo o distribución de funciones orientando al logro exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual realizado por cada agente ha sido esencial relevante, de modo que si uno de ellos hubiera reiterado su aporte, pudo haber frustrado todo el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución ha desplegado un dominio parcial del acontecer, dando así contenido real a la coautoría.

Quinto.- Que, conforme al artículo quinto de la Ley de Títulos Valores, el título valor surte todos sus efectos contra las personas capaces que lo hubieren suscrito; el procesado no ha acreditado en autos que la co-procesada se hubiera excedido en los términos en los cuales debían ser llenados los cheques, apreciándose que la explicación de éste para la entrega de estos cheques a la co-procesada fue el de hacer creer a la institución Bancaria, que tenía un movimiento económico irreal, por lo que el Colegiado concluye que este ha perpetrado con su actuar el ilícito; siendo su coautora quien intervino en el giro del mismo al completar el cheque, para hacer creer que amortizaría las acreencias de su empresa, abandonando luego el local, siendo la conducta de ella al entregar los cheques a la empresa agraviada que permitió también el ilícito; por estos fundamentos;

Fallo:

Confirmaron la sentencia de fojas noventicinco, su fecha doce de junio de mil novecientos noventiocho, que falla condenando a Lino Arenas Martínez y Virginia Victoria Bedoya Lay, como autores del delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido- en agravio de la Empresa Tecnoquímica Sociedad Anónima, a un año de Pena Privativa de la libertad, para el primero de los sentenciados, la misma que se suspende condicionalmente por el mismo período; y a la segunda a dos años de Pena Privativa de la libertad, suspendida por el período de prueba de un año, bajo reglas de conducta; y revocaron la misma resolución en el extremo que fija en la suma de doscientos nuevos soles el concepto de Reparación Civil que deberá abonar el primero de los sentenciados; y la suma de un mil nuevos soles el concepto de Reparación Civil que deberán abonar los sentenciados en forma solidaria a los agraviados, sin perjuicio que en forma conjunta devuelvan el íntegro del importe que se consigna en los títulos valores; notificándose y los devolvieron.SS. MAC RAE THAYS EYZAGUIRRE GÁRATE CAYO RIVERA SCHREIBER

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

J15 J1 Exp. Nº 6017-97 Corte Suprema de la República Lima, 11 de marzo de 1998

Vistos: Por sus fundamentos pertinentes; y

Considerando:

Que, el artículo veintitrés del Código Penal se refiere al que comete el delito en calidad de coautor, mientras que la segunda parte del artículo veinticinco del citado Código sustantivo está referido al agente que interviene en el hecho delictivo en calidad de cómplice secundario; que la conducta del acusado Soto Obispo se halla descrita dentro de lo dispuesto por el primer dispositivo legal invocado y no en la segunda disposición referida en que se apoya la sentencia materia del presente proceso, puesto que de las pruebas obrantes en autos y de las declaraciones de los agraviados de fojas sesentidós, ciento diez, ciento doce, ciento trece, ciento catorce, ciento quince, ciento dieciséis, ciento veintinueve y ciento treintiuno, se infiere que los hechos sub-materia fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propósito planificado, empleando armas de fuego reales, lo que aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado, por lo que las conductas de los agentes reúnen los tres requisitos que configuran la coautoría: a) decisión común: toda vez que entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el robo, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales que posibilita una división de trabajo, o distribución de funciones orientado al logro exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual realizado por cada agente ha sido esencial o relevante, de modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado todo el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución ha desplegado un dominio parcial del acontecer, dando así contenido real a la coautoría, por lo que les corresponde a todos los encausados la misma sanción; que, de otra parte, tal como consta en el acta de registro de incautación y comiso obrante a fojas diecisiete, las armas que venían empleando los agentes en los múltiples atentados patrimoniales, así como parte de las especies recuperadas, fueron incautados en el domicilio de los encausados Antonio Melquiades Huamanyauri Sacramento y Jesús Ricardo Soto Obispo, estableciéndose al mismo tiempo conforme al croquis de fojas veintinueve, que el escenario de los hechos constituye un lugar estratégico para los agentes delictivos en relación con sus domicilios; que, por tanto, para los efectos por la imposición de la pena a los acusados Soto Obispo, Granados Julián y Huamanyauri Sacramento debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artículo cuarentiséis del Código penal; que, la sanción impuesta por el Colegiado no refleja la magnitud del ilícito atribuido por lo que es del caso modificárseles la misma, en atención a lo preceptuado

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JORGE hugo áLVAREz por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales; que, la reparación civil fijada por el Colegiado con respecto al encausado Soto Obispo no guarda proporción con el daño irrogado, siendo del caso aumentarla proporcionalmente;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas doscientos veintiocho, su fecha primero de octubre de mil novecientos noventisiete, que absuelve a Andrés Avelino Granados Julian, Antonio Melquiades Huamanyauri Sacramento y Jesús Ricardo Soto Obispo de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Alberto Florentino Julca Chuquijaca, absuelve a Andrés Avelino Granados Julian, Antonia Melquiades Huamanyauri Sacramento y Jesús Ricardo Soto Obispo de la acusación fiscal por el delito contra la seguridad pública tenencia ilegal de armas en agravio del Estado condena a Andrés Avelino Granados Julían y Antonio Melquiades Huamanyauri Sacramento, en su condición de coautores, por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Juan Carlos Ocaña Canales, Raúl García Blasquez, Sandra Ysola Elias, Claudia Vega Meza, Elvira Gomez Rivera, Marco Enrique Morón Yactayo, Mónica Sumarriba Fernández, Carol Fabiola Suppo Kcomt, Karina Saavedra Ríos, Erick Espinoza Sandoval, Roberto Contreras Jiménez Rafael Arias Torres, Carlos Raúl Acosta Rivas, Dante Eli Pérez Suanabar, Daniel Váscones, Roberto Manrique Arce y Karen Eckhardt Rovalino; fija en mil nuevos soles, el monto que por concepto de la separación civil deberán abonar los sentenciados Granados Julían y Huamanyauri Sacramento a favor de cada uno de los agraviados y reserva el proceso respecto a la acusada Marilú Guzmán España hasta que sea habida; mandaron que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas en su contra; declararon haber nulidad en la propia sentencia en cuanto condena a Jesús Ricardo Soto Obispo, en su condición de cómplice, por el delito contra el patrimonio en agravio de Juan Carlos Ocaña Canales Raúl Garcia Blásquez, Sandra Ysola Elias, Clauida Vega Meza, Elvira Gómez Rivera, Marco Enrique Morón Yactayo, Mónica Sumarriba Fernández, Carol Fabiola Suppo Kcomt, Karina Saavedra Ríos, Erick Espinoza Sandoval, Roberto Contreras Jiménez, Rafael Arias Torres, Carlos Raúl Acosta Rivas, Dante Eli Pérez Suasnabar Daniel Váscones, Roberto Manrique Arce y Karen Eckardt Rovalino; impone a Andrés Avelino Granados Julián y Antonio Melquides Huamanyauri Sacramento, siete años de pena privativa de la libertad; e impone a Jesús Ricardo Soto Obispo, tres años de pena privativa de la libertad efectiva; y fija en trescientos nuevos soles, el monto que por el mismo concepto deberá abonar el sentenciado Soto Obispo a favor de cada uno de los agraviados; con los demás que al respecto contiene; reformándola en estos extremos condenaron a Jesús Ricardo Soto Obispo, en su condición de coautor a doce años de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el cuatro de marzo de mil novecientos noventiséis fojas diecinueve, vencerá el tres de marzo del año dos mil ocho; impusieron a Andrés Avelino Granados Julián y Antonio Melquiades Huamanyauri Sacramento, doce años de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el cuatro de marzo de mil novecientos noventiséis fojas veinte y diecinueve respectivamente vencerá el tres de marzo del año dos mil ocho; fijaron en mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado Soto Obispo a favor de cada uno de los agraviados; declararon no haber nulidad en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.SS. SIVINA HURTADO FERNANDEZ URDAY CERNA SANCHEZ GONZALES LOPEZ PALACIOS VILLAR

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J16 J1 Exp. Nº 4484-97-Cañete Corte Suprema de la República Lima, 9 de octubre de 1997

Vistos: Por sus fundamentos; y

Considerando:

Que, de la revisión de lo actuado se desprende que los agentes en la comisión de los hechos han obrado en banda, toda vez que el ilícito de robo fue perpretado previo concierto y propósito planificado, habiéndose implementado de armas de fuego reales, aumentando así su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del objetivo, la misma que fue ejecutada con violencia, logrando reducir a sus víctimas para despojarles luego de la posesión de sus pertenencias, en cuya secuencia en el primer robo Pablo Ernesto Sotelo y el menor Walter Sullón Zevallos el tres de octubre de mil novecientos noventiséis, en el Distrito de Lurín, siendo las siete de la noche aproximadamente, sustraen del agraviado Oscar Rigoberto Gómez Sánchez el automóvil de placa KO-siete mil seiscientos ochenta, en el cual este se encontraba realizando servicio de taxi, para luego desplazarse al Distrito de Chilca donde a las ocho y treinta de la noche del mismo día, perpetran el segundo robo en la tienda de Armando Jaime Arquimedez Melgarejo y su esposa Hilda Nancy Reyes Rosales, donde sustraen una serie de artefactos eléctricos, acreditados en autos con el acta de incautación de fojas treintiuno y preexistencia de fojas cuarenta y cuarentiuno, habiendo participado en este segundo robo, además de Pablo Ernesto Sotelo Sotelo, Luis Ramos Orellana, Hugo Héctor Bernardo Gutiérrez y Carlos Anable Palacios, quedando luego todos los bienes bajo la esfera de dominio y control de los agentes, por lo que si bien la policía recupera dichos bienes, este evento es posterior a la consumación del robo, situación que en su consideración global trae como consecuencia que se imponga todos los agentes la misma pena; que, si bien el sentenciado Bernardo Gutiérrez en el juicio oral se retractó de haber sindicado en la confrontración de fojas ciento noventitrés a su coacusado Luis Antonio Ramos Orellana como coautor del robo perpetrado, su manifestación no tiene la consistencia suficiente como para variar la condición jurídica de este último de coautor a cómplice secundario, toda vez que tal versión no se corrobora con prueba alguna, máxime cuando en autos todas las pruebas existentes demuestran que su participación dolosa en la ejecución del robo fue esencial y no accesoria o secundaria pues participó en co-dominio del hecho conjuntamente con sus coacusados, habiendo golpeado y reducido a los agraviados García Melgarejo y Reyes Rosales, para después apoderarse de los artefactos eléctricos; que, teniéndose en cuenta que toda forma de autoría en los delitos dolosos de resultado, como es el caso de autos se en su modalidad directa, mediata, o de coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho, la coautoría requiere que quienes toman parte en la ejecución obren con dominio funcional; es así que en el caso sub-judice como los agentes perpetraron los robos con una decisión común, en cuya ejecución cada interviniente

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JORGE hugo áLVAREz dio un aporte esencial, cabe unificar la imputación para todos ellos a título de coautores y no de autores por un lado, y cómplice secundario por otro, como erróneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior; en esta parte es muy importante subrayar que el delito investigado reúne los tres requisitos que configuran la coactoría, a saber: a) decisión común: entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el robo, que se distingue del acuerdo de voluntades propio de la participación en razón que las aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales que posibilita una división de trabajo, o distribución de funciones orientado al logro existoso del resultado; b) aporte especial: el aporte individual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber frustrado todo el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución desplegó un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido real a la coautoría, pues la sola intervención en la fase preparatoria no es suficiente, porque ello también existe en la complicidad e instigación, quiere decir que la participación ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la coautoria; por todo lo expuesto, cabe constatar que el hecho investigado reúne los tres requisitos anotados, por lo que corresponde establecer la calificación adecuada del encausado Ramos Orellana e incrementar la pena prudencialmente en función del grado de intervención; que, asimismo al haberse tipificado la conducta en forma genérica dentro de los alcances de artículo ciento ochentinueve del Código Penal, no obstante que la referida norma con base en la pluralidad de bienes jurídicos que tutela, establece una diversidad de supuestos y circunstancias agravatorias, corresponde a esta Suprema Sala realizar una correcta tipificación en estricto respeto del principio de legalidad a fin de evitar la indeterminación en la aplicación de la ley penal, por lo que debe subsumirse la conducta en los incisos primero, segundo, tercero y cuarto de la primera parte del citado articulado del Código sustantivo; por estas consideraciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas doscientos cincuentisiete, su fecha trece de agosto de mil novecientos noventisiete, que condena a Pablo Ernesto Sotelo Sotelo, Hugo Héctor Bernardo Gutiérrez y Luis Antonio Ramos Orellana, por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Oscar Rigoberto Gómez Sánchez, Hilda Nancy Reyes Rosales y Armando Jaime Arquimedes Melgarejo García; e impone a los acusados Sotelo Sotelo y Ramos Orellana Diez años de pena privativa de libertad; fija en mil quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar los citados sentenciados en forma solidaria a favor de cada uno de los agraviados; y reserva el proceso respecto al acusado Carlos Anable Palacios, hasta que sea habido; mandaron que la Sala Penal Superior reitere las órdenes de captura impartidas en su contra; declararon haber nulidad en la propia sentencia en el extremo que impone al acusado Ramos Orellana, en calidad de cómplice secundario, cuatro años de pena privativa de libertad efectiva; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo impusieron a Luis Antonio Ramos Orellana en su condición de autor, diez años de pena privativa de libertad, la que con el descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el nueve de octubre de mil novecientos noventiséis, vencerá el ocho de octubre del año dos mil seis; declararon no haber nulidad en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.SS. MONTES DE OCA BEGAZO ALMENARA BRYSON SIVINA HURTADO ROMAN SANTISTEBAN GONZALES LOPEZ

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

J17 J1 Exp. Nº 3923-95-Lima Corte Suprema de la República Lima, 12 de abril de 1996

Vistos: Por sus fundamentos pertinentes; y

considerando:

Que, para los efectos de la imposición de la pena al acusado Miguel Angel Moreno Manrique debe tenerse en cuenta la forma y circunstancias de la comisión del evento criminoso, así como la gravedad del mismo, teniendo en cuenta su condición de miembro de la Policía Nacional en actividad; que, el Decreto Ley número veinticinco mil seiscientos sesentidós, dispone que los miembros de la Policía Nacional, en actividad o dados de bajo por medida disciplinaria, que incurran en delitos comunes, serán acreedoras al doble del tiempo máximo de la pena fijada en la Ley; que conforme al artículo ciento sesentiséis de la Constitución Política del Estado, la Policía Nacional garantiza el orden interno, el cumplimiento de las leyes, presta ayuda y protección a las personas y a la comunidad y combate la delincuencia, por lo que la calidad de miembro de la Policía Nacional constituye circunstancia agravante, como la del médico que abusa de su ciencia para causar el aborto, del tutor o curador que expone a peligro a su pupilo, del funcionario público que allana un domicilio, del notario público que incurre en delito contra la fe pública y demás casos de agravante en razón de la función que considera el Código Penal; que, esta circunstancia agravante, en modo alguno viola el principio de igualdad ante la ley garantizada en el inciso segundo del artículo segundo de la Carta Constitucional y el artículo diez del Código Sustantivo(1), pues la calidad de miembro de la institución tutelar del orden, impone deberes especiales, que obligan frente a la sociedad, y que no debe confundirse con una condición discriminatoria que se recusa; que, el Derecho Penal Peruano, reconoce al Magistrado la potestad de fijar la pena privativa de la libertad; en atención al principio de la proporcionalidad de las sanciones que recoge el Código Penal, por el cual la sanción debe guardar relación con el daño causado y con el bien jurídico protegido, es decir, que la aplicación de las sanciones debe ser proporcional al delito y a las circunstancias de la comisión del mismo, ya que de otro modo se habría vuelto al sistema de la pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial alguno y que pertenece a un derecho punitivo ya desterrado; que, por la forma y circunstancias en que se cometieron los hechos, el ilícito penal perpetrado por el mencionado encauzado es el de homicidio simple y no el de homicidio en el grado de legítima defensa imperfecta como lo ha consignado el Colegiado, siendo del caso declarar insubsistente este extremo; consecuentemente, resulta procedente modificar el carácter de la pena impuesta por la Sala Penal Superior de acuerdo a lo preceptuado por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales; que, de

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JORGE hugo áLVAREz otro lado, la reparación civil fijada por el Colegiado, no guarda proporción con el daño irrogado; por el que es del caso elevarla en forma prudencial;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas trescientos sesentisiete, su fecha siete de julio de mil novecientos noventicinco, en cuanto condena a Miguel Angel Moreno Manrique, como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio simpleen agravio de Roger Huayta Vilca; declararon haber nulidad en la propia sentencia en la parte que impone a Moreno Manrique, tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente; fija en seis mil nuevos soles la reparación civil; con lo demás que sobre el particular contiene; reformándola en estos extremos impusieron a Miguel Angel Moreno Manrique, cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, la misma que se computará a partir de su recaptura con descuento de la anterior carcelería; mandaron que la Sala Penal Superior curse los oficios pertinentes a fin que ordene la recaptura del citado acusado; fijaron en diez mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado a favor de los herederos legales del agraviado; declararon insubsistente el extremo de la sentencia, que condena a Miguel Angel Moreno Manrique, por el delito de homicidio en el grado de legítima defensa imperfecta en agravio de Roger Huayta Vilca; declararon no haber nulidad en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.SS. IBERICO MAS MONTES DE OCA BEGAZO ALMENARA BRYSON SANCHEZ PALACIOS PAIVA SIVINA HURTADO

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J18 J1 Exp. Nº 3004-2000-Lima Corte Suprema de la República Lima, 17 de octubre de 2000

Vistos: De conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal, y

consi­derando:

Que, el principio de proporcionalidad de la pena previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, consiste en que el delincuente responde sólo por el hecho que cometió, de manera tal que la sanción no puede aplicarse a hecho subsecuentes o colaterales, que no quiso, no contribuyó a su realización, debiéndose por tanto, adecuar su responsabilidad al grado de comisión del injusto, y consecuentemente la pena en proporción al hecho cometido por el agente; que, en tal sentido el juzgador, para tal efecto se remite a lo previsto en los artículos cuarenticinco y cuarentiséis del Código Sustantivo, precisando éste último que su aplicación se determina “dentro de los límites fijados por la ley”; que, en el presente caso dichos límites están fijados en el inciso “c” del artículo cuarto del Decreto Ley veinticinco mil cuatrocientos setenticinco, esto es, no menos de veinte años y por regla genérica, no más de treinticinco años de privación de libertad; que, la rebaja de la sanción a extremo inferior al mínimo legal sólo procede en los casos permitidos por ley, no dándose en el presente ninguno de aquellos; que, siendo esto así, la pena debe ser adecuada a la mencionada disposición tipificatoria, temperamento que en vez de discrepar, coincide armoniosa y plenamente con todos los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Sustantivo; que, de otro lado, la reparación civil debe ser solidaria con la señalada a los ya condenados Jesús Claro Paz y Antonio Carlos Pastrana Contreras en la sentencia de fojas trescientos cincuentiséis ejecutoriada a fojas trescientos sesentitrés, su fecha treinta de octubre de mil novecientos noventiséis, tal como lo prevé el artículo noventicinco del Código Penal; que, asimismo, el Colegiado ha omitido imponer la accesoria de multa, de conformidad al artículo once del Decreto Ley veinticinco mil cuatrocientos setenticinco, por lo que es del caso integrar la recurrida de conformidad al penúltimo párrafo del artículo doscientos noventiocho, modificado por el Decreto Legis­lativo ciento veintiséis;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos cuarentiocho, su fecha siete de julio del año dos mil, en cuanto condena a Luís Gamaniel Hinostroza Saavedra por el delito de terrorismo en agravio del Estado; fija en treinta mil nuevos soles la reparación civil, precisándose que es solidaria con la impuesta a los ya condenados Jesús Claro Paz y Antonio Carlos Pastrana Contreras; y reserva el juzgamiento contra Luis Calipani

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JORGE hugo áLVAREz Cuela y Carlos Ignacio Fernández Gómez, hasta que sean habidos; ordenaron que la Sala Penal Superior reitera las órdenes de captura en contra de los citados; declararon haber nulidad en la propia sentencia en la parte que impone a Luis Gamaniel Hinostroza Saavedra, diez años de pena privativa de libertad; reformándola en dicho extremo; impusieron al citado Luis Gamaniel Hinostroza Saavedra, veinte años de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el dieciséis de junio del año dos mil fojas trescientos ochentinueve B- vencerá el quince de junio del año dos mil veinticinco; declararon no haber nulidad en lo demás que dicha sentencia contiene; e inte­grándola: impusieron al citado Luis Gamaniel Hinostroza Saavedra, trescientos sesenticinco días multa que deberá pagar a favor del Tesoro Público; y los devolvieron.SS. SAPONARA MILLIGAN FERNÁNDEZ URDAY BACIGALUPO HURTADO PAREDES LOZANO ROJAS TAZZA

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

J19 J1 Exp. Nº 4034-98 Corte Superior de Lima Lima, 24 de noviembre de 1998

Autos y vistos:

Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Eyzaguirre Gárate; de conformidad con lo opinado por el Señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas seiscientos cuarenticuatro, por los fundamentos de la resolución venida en grado; y

Atendiendo:

Primero.- A que, se atribuye a los procesados la comisión de un delito culposo (homicidio) y un delito de Omisión Propia (omisión de socorro) previstos y sancionados por los artículos ciento once y ciento veintiséis del Código Penal.



Segundo.- A que, el Derecho Penal requiere para que una conducta humana sea reprochable, que el ataque al bien jurídico sea objetivamente imputable al autor del comportamiento típico, es decir, no basta con haber causado, dolosa o imprudentemente, una muerte o una lesión corporal para que el sujeto activo haya realizado el tipo; es necesario, además, que dicho resultado pueda serle atribuido objetivamente a él.



Tercero.- A que, en los delitos culposos se solicita además que el resultado de la acción realizada por el agente sea previsible y viole un deber de cuidado.



Cuarto.- A que, en el caso de autos el comportamiento del procesado Helmer Efraín Pantoja Rosales, profesor de educación física del Centro Educativo “Lord Byron”, donde estudiaba el agraviado definitivamente no ha producido el resultado lesivo, muerte, pues, el menor falleció como consecuencia de un traumatismo vértebro medular, conforme lo describe el certificado de necropsia de fojas trece repetido a fojas setentisiete, producido por el encuentro violento entre su cabeza y el suelo de concreto (conclusión del Dictamen Pericial Medicina Forense de fojas quinientos catorce), como consecuencia de la pérdida de conciencia originada por un cuadro convulsivo de etiología no determinada que originó la caída, constituyendo este hecho un caso fortuito: que sucede en forma imprevisible o no prevista y en todo caso no evitada (diccionario Jurídico Peruano de Aurelio Pérez Caballero, página treintitrés), en consecuencia, no previsible por el encausado, quien no podía asumir que ocurriría un desenlace fatal, por la circunstancia de haber realizado el occiso los ejercicios físicos ordenados.



Quinto.- A que siendo esto así en autos no se ha acreditado la responsabilidad penal del procesado máxime si de acuerdo a la parte in fine del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, por lo que es pertinente confirmar la resolución apelada.

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JORGE hugo áLVAREz

Sexto.- A que, en cuanto al delito de Omisión de Socorro denunciado, no ha sido igualmente acreditado, toda vez que éste se configura cuando el sujeto activo omite a prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud; lo que no ha ocurrido en el presente proceso en donde se prestó auxilio inmediato al menor agraviado.



Séptimo.- A que, conforme al artículo doscientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales si se comprueba la existencia del delito pero no la responsabilidad del imputado, se declarará no haber lugar a juicio respecto de éste y se archivará provisionalmente el proceso y en el caso de no estar comprobada la existencia del delito; el archivamiento tendrá carácter definitivo; por lo tanto:

Fallo:

Confirmaron la resolución venida en grado de fojas seiscientos catorce a seiscientos dieciséis, su fecha cinco de junio de mil novecientos noventiocho que declara infundada la tacha interpuesta por Norma Flores Ames; y el sobreseimiento de la instrucción seguida contra Helmer Efraín Pantoja Rosales por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -Homicidio Culposo- en agravio de Helmut Camac Flores y el sobreseimiento de la instrucción seguida contra Helmer Efraín Pantoja Rosales y Manuel Cachicatari Velazco por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -Exposición o Abandono de Personas en Peligro (Omisión de Socorro)- en agravio de Helmut Camac Flores; con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.SS. MAC RAE THAYS EYZAGUIRRE GARATE CAYO RIVERA SCHREIBER

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J20 J1 Exp. Nº 7737-97 Corte Superior de Lima Lima, 23 de abril de 1998

Vistos:

Interviniendo como vocal ponente la Doctora Tellez Portugal, con lo expuesto por el Señor Fiscal Superior en su dictamen que obra a fojas cincuentiséis; y

Considerando:

Primero.- Que, se le imputa al encausado Ricardo Ramón Florani Miller, el haber girado a favor de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) un cheque por la cantidad de doscientos treinta nuevos soles con cuarentidós céntimos, para efectos del pago del Impuesto al Patrimonio Empresarial e Impuesto General a las Ventas del Contribuyente PROCOSE Sociedad de Responsabilidad Limitada, Título Valor que al ser presentado a la entidad bancaria, para su cobro en efectivo, fue rechazado con el sello “no conforme”, sin precisar el motivo.



Segundo.- Que, estando al enunciado precedente no se habría cumplido con lo dispuesto por el artículo ciento setenta de la Ley de Títulos Valores, al no obrar constancia con expresa mención del motivo de la negativa al pago del referido título valor, siendo esta exigencia, un aspecto del tipo objetivo que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica.



Tercero.- Que, en consecuencia no habiéndose cumplido con los requisitos de procedibilidad de la acción penal y en aplicación del artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales;

Declararon:

Fundada de oficio la cuestión previa en la instrucción seguida contra Ricardo Ramon Florani Miller por el delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido- en agravio de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT; dispusieron se dé por no presentada la denuncia que originó el presente proceso y se anule todo lo actuado así como los antecedentes policiales y judiciales que hayan originado; notificándose y los devolvieron.SS. LA ROSA GOMEZ DE LA TORRE TELLEZ PORTUGAL PEÑA FARFAN

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J21 J1 Exp. Nº 1289-95 15º Juzgado Penal de Lima Lima, 29 de agosto de 1996

Vistos:

La presente instrucción seguida contra Juan Pinar Girao Rojas, cuyas generales de ley corren en autos, por el delito de Libramiento Indebido, en agravio de Pedro José Zelaya Burga;

Resulta de autos:

Que, el ventinueve de marzo de mil novecientos noventa y cinco, el agraviado se constituyó a la Delegación Policial de Surco, denunciando al acusado argumentando que a éste le vendió una camioneta por la suma de cinco mil dólares americanos, pagándole el acusado de dicho importe mediante el cheque número cero veintiocho cero ciencuentidòs a cargo del Banco Financiero del Perú, resultando que al ir a hacerlo efectivo, resultó que dicho título valor carecía de fondos; que ha cumplido con remitirle una carta de requerimiento y no obstante esto no le devuelve la camioneta ni la cancela el importe; que realizada la investigación policial, a su conclusión, se evacuó el atestado de fojas tres y siguientes, remitiéndose a la Fiscalía Provincial de Turno; Que, la Décima Quinta Fiscalía Provincial en lo Penal, con la facultad que le confiere la Constitución Política del Estado y su propia Ley Orgánica, a fojas veintinueve formalizó la denuncia por ante esta judicatura, dictándose el auto apertorio de instrucción a fojas treinta; y concluida que fue, se remitió al Despacho de su Ministerio quien formuló acusación a fojas sesenta y uno. Puestos los autos a disposición de las partes, sólo el acusado ha cumplido con presentar su informe escrito; y precluìdo el término de la ley, ha llegado la oportunidad de pronunciar sentencia; y,

Considerando:

Que, de acuerdo a las fuentes del derecho que constituye la doctrina y al jurisprudencia, para ls imposición de una sentencia condenatoria, la misma deba estar sustentada en pruebas idóneas para que diáfanamente permitan el juzgado poder arribar, sin un ápice de duda, al convencimiento de haberse acreditado la comisión del ilícito materia de investigación, así como al responsabilidad penal de al persona sujeta a proceso; que el presupuesto enunciado no se da en el presente caso, y más aun si se tiene en cuenta que para la emisión y cobro de un título valor como el caso que ocupa debe regirse por las normas contenidas en la Ley de Títulos Valores dieciséis mil quinientos ochenta y siete; que el examen de visus del titulo valor que obra a fojas doce, se tiene que el cheque aparece como fecha de giro el trece de febrero de mil novecientos noventa y cinco, mientras que al reverso se puede apreciar que se ha estampado el sello de protesto de “no pagado por

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL falta de fondos”, al ser presentado para su cobro el quince de marzo del indicado año; que de esto se infiere entonces que el titulo valor fue presentado para su cobranza fuera del termino de ley que señal taxativamente la ley dieciséis mil quinientos ochenta y siete, por lo que carece de valor ejecutivo para hacer lo en la vía penal; que definido esto así, carece de objeto pronunciarse sobre las argumentaciones sostenida por ambas partes en torno a otra transacción comercial por la que se encuentran en litigio en la vía civil; ergo, debe absolverse al acusado; que es materia de resolución también al Excepción de Naturaleza de Acción deducida por el acusado, la misma que debe declararse infundada en razón a que lo denunciado si es justiciable penalmente.- Por las consideraciones anotadas, con la facultad que confiere el artículo sexto del Decreto Legislativo ciento veinticuato, juzgando con criterio de conciencia, autorizada por la ley; y en aplicación del artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales, en concordancia a con el inciso once del articulo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del estado; el Décimo Quinto Juzgado Penal de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación;

Falla:

Declarando infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el inculpado; y absolviendo a Juan Enicr Girao Rojas, de la acusación fiscal por el delito de Libramiento Indebido, en agravio de Pedro José Zelaya Burgos; se ordena el archivo definitivo del proceso; y de conformidad con lo dispuesto por el artículo doscientos veintiuno del Código Adjetivo, modificado por la ley veinticuatro mil trescientos ochenta y ocho anúlese los antecedentes que se hayan generado des este proceso, cursándose los oficios respectivos, dejándose a salvo el derecho del agraviado para que lo haga conforme a ley.

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J22 J1 Exp. Nº 0096-98-Ancash 2º Juzgado Penal de Huaraz Lima, 17 de marzo de 1999

Vistos:

La causa penal seguida contra Judith Violeta Chong La Rosa Sánchez y Luz Elizabeth Chong La Rosa Sánchez, cuyas generales de ley obran en autos, por el delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido-, en agravio de Lutty Lastenia Dongo Sánchez.

Resulta de las investigaciones policiales:

Que, en el mes de mayo la agraviada les hizo un préstamo de seis mil setecientos dólares americanos a Judith Violeta Chong La Rosa Sánchez y dos mil cien dólares americanos a Luz Elizabeth Chong La Rosa Sánchez y al hacer la devolución del préstamo, Judith Violeta Chong La Rosa Sánchez el día doce de diciembre de mil novecientos noventisiete le giró un cheque, número cero cero cincuentidós sesenta cero uno, del Banco de Crédito, por tres mil novecientos dieciocho nuevos soles y Luz Elizabeth Chong La Rosa Sánchez el día veinte de diciembre de mil novecientos noventisiete le gira un cheque, número treintisiete ochentiocho treintiuno cuarentiséis, del INTERBANK, por la suma de veinte mil doscientos ochentiséis nuevos soles, los mismos que no fueron efectivizados por la agraviada por falta de fondos; que formalizada la denuncia de fojas sesentinueve por la señorita representante del Ministerio Público, por auto de fojas setentidós se abrió la instrucción correspondiente, dándose la tramitación sumaria que a su naturaleza corresponde; que producida la acusación fiscal de fojas ciento setentiocho y habiéndose cumplido con lo dispuesto por el artículo quinto del Decreto Legislativo número ciento veinticuatro, ha llegado la oportunidad de dictar la sentencia respectiva; y,

Considerando:

Que, la encausada Judith Violeta Chong La Rosa Sánchez en su instructiva de fojas ochentiséis refiere que nunca le ha girado a la agraviada el cheque del Banco de Crédito, pero que sí realizó un giro del Banco INTERBANK, un cheque en blanco y uno donde se consigna el monto de mil trescientos dólares, que es el cheque número uno de la chequera, que desde el momento que tuvo en su poder dicho cheque es que ella se lo ha sustraído, que este cheque al igual que otros se encontraban firmados en blanco con la finalidad de permitir el movimiento de la cuenta corriente y para que fuera utilizado por su señor padre previa autorización de ella y desconoce cómo su firma la que aparece en el cheque número cero cero cincuentidós sesenta cero uno, dado que no utiliza en la firma el nombre de Judith Chong La Rosa, sino con el apellido de casada Judith Chong de Venero, que la carta notarial requiriéndola para el pago y otros documentos fueron remitidos al segundo

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL piso del Hotel y lo tiraron, pero advertida de la indicada carta se apersonó donde el notario, quien le manifestó que tenía que dar respuesta a la carta; que para la fecha en que se giró el cheque, en el supuesto que ella lo hubiera girado, había fondos, pero nunca ha girado ese cheque, no es su letra la que aparece en el contenido del cheque, agregando que no le debe nada a la agraviada que es una prestamista que le ha ido cobrando el diez por ciento de interés; que, la procesada Luz Elizabeth Chong La Rosa Sánchez, en su instructiva de fojas ciento veintitrés, manifiesta que hasta la fecha de interposición de la denuncia le debía a la agraviada dos mil dólares americanos y actualmente le debe mil setecientos dólares al haberle amortizado trescientos dólares que como la agraviada es una prestamista le pidió que girara un cheque de INTERBANK en blanco, con su sola firma, aclarando que el dinero no lo recibió ella por encontrarse mal de salud en Lima, sino su hermana Judith, que debido a la mala situación por el robo de “Botig Chong” la prestamista les dijo que pagaran como pudieran, que en cuanto a los intereses no les iba a cobrar pero con los problemas de su hermana Judith, le reclamó que le pagara un interés del diez por ciento mensual, que la agraviada tenía un cheque en blanco con firma suya, pero no puede afirmar que ésta haya llenado el cheque por veinte mil doscientos ochentiséis nuevos soles, sin embargo, tiene que haber sido la autora, por lo menos intelectual para su llenado, inclusive la llamó por teléfono para comunicarle que la suma consignada corresponde a la deuda de ella y de su hermana Judith, que ante la carta notarial recibida refiriéndole el pago le contestó que no le adeudaba los veinte mil y picos que había puesto y que sólo era dos mil dólares, que no habían fijado cantidad y fecha para la devolución del dinero y que estaba dispuesta a pagarle su préstamo; que, en cambio la agraviada en su preventiva de fojas ochentidós reitera que a Judith Violeta Chong La Rosa Sánchez le hizo un préstamo de seis mil setecientos dólares americanos y que a Luz Chong la suma de dos mil cien dólares americanos por lo que en diciembre de mil novecientos noventisiete le giran dos cheques por tres mil novecientos dieciocho nuevos soles y por veinte mil doscientos ochentiséis nuevos soles, lo que al ser presentados para su cobro carecía fondos; en la confrontación de fojas ciento treinta, tanto la inculpada Luz Elizabeth Chong La Rosa Sánchez como la agraviada se mantienen en sus versiones, precisando esta última que su confrontación inculpada le debía sólo dos mil cien dólares, pero como su hermana Judith le solicitó un préstamo de mil trescientos soles y la agraviada no le quería dar por que le debía dinero, Judith le dijo que tenía un cheque de su hermana Luz y ella tenía otro, con lo cual se cubriría la deuda total a efectivizarse en el mes de diciembre y que no se preocupara porque su hermana Luz le tenía una deuda pendiente; que, practicada la pericia de grafotecnia, resulta que la firma atribuida a Luz Elizabeth Chong La Rosa Sánchez que aparece en el cheque número treintisiete, ochentiocho, treintiuno cuarentiséis del INTERBANK por la cantidad de veinte mil doscientos cincuentiséis nuevos soles, presenta algunas convergencias formales con las muestras de cotejo remitida a nombre de la referida persona, pero los manuscritos efectuados en el reverso presentan disimilitudes gráficas con respecto a las muestras de cotejo a nombre de la agraviada y de las procesadas, además para su llenado se han utilizado dos bolígrafos de tonalidad cromática azul diferentes; que la signatura del nombre y manuscritos trazados en el reverso del cheque número cero cero cincuentidós sesenta cero uno, del Banco de Crédito del Perú, por tres mil novecientos dieciocho nuevos soles, corresponde a Judith Violeta Chong La Rosa Sánchez, además se ha utilizado un bolígrafo de la misma tinta color azul tenue; que, del análisis de todo lo actuado resulta que la agraviada ha hecho préstamos de dinero a ambas procesadas, habiendo girado para su amortización respectiva a Judith Violeta Chong La Rosa Sánchez un cheque del Banco de Crédito del Perú por tres mil novecientos dieciocho nuevos soles para ser cobrado el día doce de diciembre de mil novecientos noventisiete, pero al ser presentado para su cobro carecía de fondos, al sentirse burlada la agraviada, utilizó el cheque de INTERBANK, que contenía sólo la firma de Luz Elizabeth Chong La Rosa Sánchez, la misma que lo había dado en garantía llenándolo por la suma de veinte mil doscientos cincuentiséis nuevos soles, cantidad que

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JORGE hugo áLVAREz consideraba la agraviada equivalía la deuda de las dos hermanas procesadas y le puso la fecha de veinte de diciembre de mil novecientos noventisiete y al ser presentado para su cobro no se le pagó porque carecía de fondos; a continuación se envió las cartas notariales requiriendo el pago de los mismos y al no ser cancelados las denunció por el delito de Libramiento Indebido; que, en consecuencia, está acreditado que Judith Violeta La Rosa Sánchez ha incurrido en la comisión de este delito pero no así Luz Elizabeth Chong La Rosa Sánchez porque se lo dio a la agraviada en garantía con su sola firma. Por estas consideraciones, analizando los hechos y las pruebas que los abona con sentido crítico, con la facultad que concede el artículo seis del Decreto Legislativo número ciento veinticuatro y de conformidad con lo dispuesto con los artículos once, doce, cuarenticinco, cuarentiséis, cincuentisiete, cincuentiocho, noventidós, noventitrés y doscientos quince del Código Penal y artículo doscientos veintiuno, doscientos ochenta, doscientos ochentitrés y doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales, administrando justicia a nombre de la nación;

Fallo:

Sobreseyendo la instrucción seguida contra Luz Elizabeth Chong La Rosa Sanchez por el delito contra la confianza y la buena fe en los negocios -Libramientos Indebidos- en agravio de Lutty Lastenia Dongo Sánchez, debiendo anularse sus antecedentes judiciales y policiales, generados en este proceso; y, condenando a Judith Violeta Chong La Rosa Sanchez, como autora del delito contra la confianza y la buena fe en los negocios -Libramiento Indebido-, en agravio de Lutty Lastenia Dongo Sánchez, a un año de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el mismo tiempo de la condena, quedando obligada al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) comparecer personal y obligatoriamente cada mes al juzgado para informar sus actividades; b) no variar su domicilio sin poner en conocimiento del Juzgado; c) respetar a la parte agraviada y familiares; d) no concurrir a lugares de dudosa reputación; bajo apercibimiento de revocarse la suspensión de la pena y hacerla efectiva; fijo por concepto de reparación civil la suma de diez mil nuevos soles que la sentenciada pagará a favor de la agraviada en ejecución de sentencia; consentida o ejecutoriada que sea esta sentencia; remítase el boletín de condena y los testimonios de condena a las oficinas que determina la ley y archívese el proceso en forma definitiva, con citación de quienes corresponda.-



Huaraz, catorce de mayo de mil novecientos noventinueve

Vistos:

En Audiencia Pública, oído el informe oral, de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Superior adjunto en su dictamen de fojas doscientos veintitrés, cuyos fundamentos se reproducen para efectos de la presente Resolución; y,

Considerando; además:

Que, en la investigación practicada por la señora Juez de la causa, se ha llegado a acreditar que la encausada Judith Violeta Chong La Rosa Sánchez al girar o librar el cheque número cero cero cincuentidós sesenta cero uno por la suma de tres mil novecientos dieciocho nuevos soles, corre a fojas ciento cuarentisiete, a favor de al agraviada Lutty Lastenia Dongo Sánchez, lo hizo teniendo pleno conocimiento de que carecía de fondos o de autorización para sobregirarse, habiendo lesionado de esta manera el bien jurídico tutelado de la confianza y la buena fe en los negocios, con mayor razón si el cheque como tí-

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL tulo valor, no es un título de garantía de cumplimiento de una obligación, sino una orden de pago. Por estas consideraciones:

Fallo:

Confirmaron la sentencia apelada de fojas doscientos once a doscientos quince, su fecha diecisiete de Marzo de mil novecientos noventinueve, que sobresee la instrucción seguida contra Luz Elizabeth Chong La Rosa Sánchez por el delito Contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido- en agravio de Lutty Lastenia Dongo Sánchez, y condena a Judith Violeta Chong La Rosa Sánchez como autora del delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido- en agravio de Lutty Lastenia Dongo Sánchez a un año de pena privativa de la libertad suspendida por el mismo plazo y al pago de la suma de diez mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada; con lo demás que contiene; y los devolvieron.SS. SALAZAR L. MARCA F. PAJUELO O.

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JORGE hugo áLVAREz

J23 J1 Exp. Nº 7643-98 5º Juzgado Penal para Procesos en Reserva Lima, 19 de octubre de 1998

Vistos:

En el proceso penal reservado contra Oscar Vilca Aquino, por delito Contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramientos Indebidos- en agravio de Distribuidores Unidos Sociedad Anónima;

Resulta de autos:

Que, se le imputa al acusado el haber girado el cheque número cero sesenta y ocho, cuarentisèis, seiscientos veinte guión cero, por la suma de ocho mil cuatrocientos sesenta y cuatro con cincuenta céntimos de nuevos soles a cargo del Banco Continental, que al ser presentado en la entidad bancaria para su respectivo cobro, fue rechazado por carecer de fondos y que pese al requerimiento notarial el acusado no ha cumplido con su obligación; que a mérito de la denuncia de parte, a fojas doce el Señor Fiscal Provincial formaliza denuncia penal , en mérito al cual el señor Juez Penal dicta el Auto de Apertura de Instrucción el mismo que obra a fojas trece y trece vuelta; tramitado el proceso según su naturaleza sumaria de conformidad con el Decreto legislativo ciento veinticuatro y al vencimiento del plazo investigatorio, el expediente fue remitido al despacho del representante del Ministerio Público, quien a fojas treinta y uno emite su dictamen acusatorio; que puestos los autos a disposición de las partes para que presenten sus alegatos, éstos no han sido formulado, asimismo, el acusado ha deducido Excepción de Naturaleza de Acción que obra a fojas sesenta a sesenta y cuatro, por el cual el representante del Ministerio Público se pronuncia a fojas sesenta y nueve; avocándose esta judicatura de conformidad con la Resolución Administrativa número cuatrocientos nueve guión Comisión Ejecutiva del Poder Judicial de fecha siete de julio de mil novecientos noventa y siete; por lo que el proceso se encuentra expedito para emitir sentencia; y,

Considerando:

Que, para emitir sentencia e imponer la sanción penal correspondiente se debe hacer el análisis lógico y jurídico correspondiente, que se halle sustentada con prueba idónea, plena y convincente lo que constituye un imperativo para la juzgadora; el apreciar convenientemente las circunstancias que rodean la comisión del delito:



Primero.- Que, el artículo doscientos quince del Código Penal, tipifica la figura de Libramientos Indebidos, requiriendo como presupuestos objetivos: a) El bien jurídico protegido es en este caso el sistema de pagos, siendo que el cheque es un medio de pago; b) El sujeto activo es el que gira el cheque, esto es, el titular de la cuenta corriente; c) El comportamiento consiste en girar cheque sabiendo que carece de provisión de fondos; y como presupuestos subjetivos: el dolo.

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EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

Segundo.- Que, el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Penal consagra el principio de lesividad por el cual para la imposición de la pena, necesariamente, se precisa de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley, siendo para el presente proceso el sistema de pagos; asimismo el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal consagra el principio de responsabilidad y de culpabilidad, por el cual se incide en el imperativo de establecer ala responsabilidad penal del autor para posibilitar la imposición de la pena proscribiendo por consiguiente toda forma de responsabilidad objetiva.



Tercero.- Que, de todo lo actuado se colige que el acusado ha girado el cheque a favor del agraviado y que al ser presentado a la entidad bancaria fue rechazado por carecer de fondos; que el acusado manifiesta que dicho titulo valor fue dado en garantía para asegura la operación comercial que había celebrado con el agriado, esto es la compra de material de tela y del préstamo de trescientos ochenta y ocho dólares americanos para reconocer la letra de cambio, de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventiseis, señalando además que al carta notarial que le fuera enviada en ningún momento fue recepcionada por su persona que no tenía conocimiento de su existencia, reconociendo como sula la firma en el titulo valor, mas no así el contenido; pero su declaración deber ser tomado como un argumento de defensa poco creíble, con la única finalidad de enervar su responsabilidad penal; que, en autos se encuentra debidamente acreditada la comisión del delito así como al responsabilidad penal de acusado, en mérito a fojas cinco obra el cheque materia de la presenta investigación, a fojas seis la carta notarial que le fuera enviada en la que le conceden tres días para que cumpla con cancelar la deuda, caso contrario se verá obligado a formalizar la denuncia penal; aunándose a esto que el acusado no ha contestado dicha carta, pues en la contestación hubiera manifestado su disconformidad con la deuda o que el cheque que fue dado en garantía; asimismo, manifiesta que no la ha recibido pero es de advertirse de la certificación que realiza el señor Notario Público César Francisco Kruger, la referida carta fue recibida por la recepcionista en su domicilio que consigna en sus generales de ley; hechos corroborados con la declaración presentía del representan te de la empresa que obra a fojas veintiocho vuelta, en donde manifiesta que el acusado le ha comprado mercadería haciendo el pago con un cheque que al ser presentado en el banco fue rechazado por carecer de fondos; que, respecto a lo manifestado por el acusado que al entrega del cheque lo realizó en la modalidad de ser dado en garantía; lo hace con el único propósito de que el título valor pida su naturaleza jurídica y que no surta efecto cambiarios, dado que si el acusado habría entregado el cheque bajo la figura comercial de “emisión de cheques Postdatado o dado en garantía”,en donde el girados tiene un plazo para pedir la desnaturalización del título valor de conformidad con el artículo ciento cuarenta de la Ley de Títulos Valores.



Cuarto.- Que, el acusado ha deducido la Excepción de Naturaleza de Acción, la misma que obra a fojas cicuentinueve a sesenta y cinco; ésta procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente, es decir, que la acción no puede ser promovida porque el hecho delictivo no está tipificado como delito en la ley penal o su contenido es preponderantemente civil, constituyendo un obstáculo a la promoción o al ejercicio de la acción penal, que a su vez extinguen la pretensión punitiva, pero es de verse de autos que los hechos denunciados sí constituyen delitos y es justiciable penalmente; pues los hechos ameritan investigación judicial y es en la resolución final donde deberá resolverse sobre la inocencia o culpabilidad de acusado, por lo que la Juzgadora es de opinión coincidentemente con el representante del Ministerio Público emitida a fojas sesenta y nueve.



Quinto.- Que, a efectos de la graduación de la pena deben tenerse en cuenta las condiciones personales del agente, así como lo preceptuado por el artículo cuarenta y cinco y cuarentiseis de la norma penal sustantiva; asimismo, para efectos de señalar el monto de

129

JORGE hugo áLVAREz la reparación civil, esta se rige por el principio del daño causado, debe ser fijado en proporcionalidad con el perjuicio irrogado a la víctima; habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia, preceptuada por el artículo segundo, inciso veinticuatro, numeral e) de la Constitución Política del Estado; y de conformidad con los artículos seis, doce, veintinueve, cuarenta y cinco, cuarentiseis, cincuentisiete, cincuenta y ocho, cincuenta y nueve, sesenta, sesenta y uno, noventa y dos, noventa y tres y el artículo doscientos quince inciso primero del Código Penal vigente; en concordancia con los artículos doscientos ochentitrès y el artículos doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales; el Quinto Juzgado Penal par Procesos en Reserva de Lima, con el criterio de conciencia que la Ley autoriza y administrando justicia a nombre de la Nación;

Falla:

Declarando infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el acusado Oscar Vilca Aquino en el proceso seguido contra la Confianza y la Buena en los Negocios -Libramientos Indebidos- en agravio de la distribuidora Unidos Sociedad Anónima; y condenando a Oscar Vilca Aquino como autor del delito contra la Confianza y la Buena en los Negocios -Libramientos Indebidos- en agravio de Distribuidores Unidos Sociedad Anónima; imponiéndoles como tal la pena de dos años de pena privativa de la libertad condicional, la misma que se suspende por el período de prueba de un año; bajo las siguientes reglas de conductas: a) No variar de domicilio sin previo aviso al Juzgado de origen, b) Comparecer personalmente y obligatoriamente al Juzgado cuando sea requerido para informar y justificar sus actividades bajo apercibimiento de aplicárseles lo dispuesto por el artículo cincuenta y nueve del Código Penal vigente; amonestar al infractor, prorrogar el periodo de prueba o revocar la suspensión de la pena; fijo en la suma de quinientos nuevos soles, por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada, sin perjuicio de pagar la suma de lo indebidamente librado; ordeno que se levanten las órdenes de captura impartida en su contra, derivadas del presente proceso; mando que consentida o ejecutoriada sea la presente resolución se proceda a su inscripción en los registros respectivos; archivándose definitivamente en su oportunidad el proceso penal.-

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J24 J1 Exp. Nº 6613-97 Corte Superior de Lima Lima, 1 de junio de 1998

Vistos:

Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cayo Rivera Schreiber, por los fundamentos de la recurrida, con lo expuesto por la Señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento veintiséis; y

Considerando:

Primero.- Que, configura libramiento indebido la conducta del procesado en cuanto ésta se ha realizado frustrando maliciosamente el pago de los cheques materia de investigación al solicitar al Banco que por haber sido víctima del robo de su chequera le anularan los cheques contenidos en la misma; que dicho accionar demuestra el elemento subjetivo del tipo penal, esto es el dolo, la intención de no pagar los títulos valores girados a la agraviada.



Segundo.- Que, en cuaderno aparte obra la Excepción de Naturaleza de Acción la cual conforme se observa de fojas noventicuatro del mismo incidente ha sido resuelta por el A-quo con fecha treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete declarándola infundada por lo que se le ha dado el trámite que le corresponde a su naturaleza; por estas consideraciones:

Fallo:

Confirmaron la sentencia de fojas ciento nueve su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, que falla condenando a Jose Ernesto Fachin Barrantes como autor del delito de Libramiento Indebido en agravio de Norma Dalia Suarez Fachin, a tres años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el mismo término, bajo reglas de conducta; y fija en quinientos nuevos soles el monto de la reparación civil; con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.SS. EYZAGUIRRE GARATE CAYO RIVERA SCHREIBER HURTADO HERRERA

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J25 J1 Exp. Nº 1051-98 Corte Superior de Lima Lima, 10 de julio de 1998

Vistos:

Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Saquicuray Sánchez; con lo expuesto por la representante del Ministerio Público a fojas cincuenticinco; y

Atendiendo:

Primero.- Que, se imputa al procesado Zuñiga Salas haber girado el día treinta de diciembre de mil novecientos noventicinco el cheque número C un millón setecientos setenta mil ciento treintitrés - cinco, por la suma de un mil dólares americanos, el mismo que no pudo cobrarse ante el Banco Continental por carecer de fondos, negándose a satisfacer su obligación el procesado a pesar de haber sido requerido mediante la respectiva carta notarial de fojas tres.



Segundo.- Que, respecto al considerando expuesto por la A-quo debemos precisar que no es correcto señalar que el protesto, como presupuesto objetivo de procedibilidad de la acción penal en los delitos de libramiento indebido, debe realizarse dentro del plazo de vigencia del cheque; pues, si bien es cierto el artículo ciento sesenticinco de la Ley de Títulos Valores señala que el plazo de presentación de un cheque es de treinta días, salvo que se hubiese emitido en el extranjero, no es menos cierto que dicho plazo no se toma en cuenta para la realización del protesto o cualquier otra forma documentada de requerimiento; pues, la Ley así no lo establece.



Tercero.- Que, sin embargo, conforme está previsto en el artículo ciento cuarenta de la Ley de Títulos Valores, el cheque como instrumento de pago, no puede ser emitido con fecha adelantada ni ser girado, endosado o entregado en garantía desnaturaliza al título valor al no tener este mérito ejecutivo; como bien lo señala la doctrina “...que la segunda parte del artículo ciento cuarenta establece como sanción para quien recibe un cheque a sabiendas de que infringe la norma que prohibe desnaturalizarlo, la pérdida de la acción cambiaria que emerge del título...” (Montoya Manfredi, Ulises: Comentarios a la Ley de Títulos Valores: Lima: Editorial San Marcos; mil novecientos noventisiete, página cuatrocientos ochentisiete).



Cuarto.- Que siendo así, de la revisión y análisis de lo actuado se advierte que no existe en autos prueba de cargo que desvirtúe lo manifestado por el procesado, en el sentido que el referido título valor no lo entregó en calidad de cambiarla, sino que fue en calidad de garantía a pedido de su ex socio Santos Paulino Villena Tapia, quien a su vez tenía un problema económico con el ex técnico de la Fuerza Aérea del Perú Enrique Vela Rodríguez, señalando desconocer al agraviado, que, la duda respecto a la calidad con la que se emitió el cheque obrante a fojas cuatro se ve reforzada al apreciarse que se ha emitido con fecha

132

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL adelantada; pues, de la simple observación del referido cheque se advierte que éste tiene como fecha de emisión el treinta de diciembre de mil novecientos noventicinco, mientras que en su reverso se observa que el veintinueve de diciembre del mismo año, el agraviado ya había intentado ponerlo a cobro, es decir, el cheque se había girado a su favor post datado; en consecuencia subsistiendo la duda respecto a sí el cheque fue emitido como documento de pago o simplemente como uno en calidad de garantía, no se puede sustentar una sentencia condenatoria en contra del imputado, pues ante la inexistencia de prueba de cargos, la duda beneficia al procesado, en virtud del principio constitucional delIndubio pro reo; fundamentos por los que:

Fallo:

Confirmaron la resolución de fojas cuarentiocho, su fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventisiete, que falla absolviendo de la acusación fiscal a Victor Miguel Emilio Zuñiga Salas por delito Contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido- en agravio de Manuel Tello Espinoza; dejándose a salvo el derecho del agraviado para que lo haga valer conforme corresponde; notificándose y los devolvieron.SS. BACA CABRERA SAQUICURAY SANCHEZ SANCHEZ ESPINOZA

133

J26 J1 Exp. Nº 350-97 5º Juzgado Penal de Lima Lima, 14 de marzo de 1996

Vista:

La causa seguida contra Wilmer Alvarado Bazan por delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios-Libramiento Indebido-, en agravio del Ministerio de Salud;

Resulta de autos:

Que, se incrimina al procesado haber girado el cheque número cuatro cinco siete cero ocho cinco de fecha 14 de enero de mil novecientos noventiseis del local que alquilaba a la agraviada ubicada en la Av. Salaverry seiscientos diez, Jesús María, el mismo que al ser presentado para su cobro respectivo no fue pagado por ser una cuenta cerrada y pese haber sido requerido formalmente por vía notarial para que cumpla con cancelar el importe del cheque girado, hasta la fecha no cumple con su obligación; que en mérito a la denuncia de parte obrante a fojas uno a cuatro y a los recaudos que se adjuntan a fojas cuatro a veinte; por lo que el representante del Ministerio Público formula denuncia penal a fojas quince, abriendo instrucción esta Judicatura por autos de fojas dieciocho; que tramitada la causa conforme a su virtual naturaleza sumaria y vencido todos plazos legales, el representante del Ministerio Público emite acusación penal a fojas ochenta , la misma que puesta de manifiesto a las partes por el término de ley, a efecto que sus abogados defensores formulen sus respectivos alegatos, vencido dicho término la causa se encuentra en el estado procesal de emitir sentencia; y

Considerando:

Que, del estudio analítico de la presente causa, analizando cada una de las diligencias y las pruebas actuadas en la presente investigación, se tiene:



Primero.- Que, al rendir su declaración instructiva el procesado restituto Wilmer Alvarado Bazan, a fojas treinta y cinco, reconoce haber girado el cheque con fecha dieciséis de marzo de mil novencientos noventisèis por la suma de cincuenta mil nuevos soles, por concepto de merced conductiva del local que la agraviada le alquilaba, precisando que el monto fue liquidado por la propia entidad por los meses de marzo de mil novencientos noventa y cinco a febrero de mil novencientos noventisèis, y que al momento de girar el cheque de la materia creyó de buena fe que su cuenta corriente en el Banco Interbank estaba habilitada hecho que puso de conocimiento del administrador de Sección Tinkas de la entidad agraviada, refiriendo que por la cantidad que fue girada el cheque debía ser depositado por el nuevo inquilino Julio Barrera Bazan hecho que tenía conocimiento el Ministerio de Salud, precisa además que no contesto la carta notarial por cuanto fue dirigida al local que había alquilado, el cual se encontraba cerrado desde enero de mil novecientos noventinco hecho que tenía conocimiento la parte agraviada.

134

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

Segundo.- Que, al rendir su declaración preventiva el Sr. Procurador del Ministerio de Salud, Dr. Victor Llaque Dieguez a fojas ciento dos, sostuvo que hace suya la denuncia presentada por el representante del Ministerio Público, y solicita que se realice una exhaustiva investigación y que se actúen todas las diligencias necesarias para que se sancione.



Tercero.- Que, de los considerandos precedentes se colige, que tanto a nivel policial como a nivel judicial se ha llegado a acreditar la comisión del ilícito instruido, así como la responsabilidad penal del procesado; en mérito a la declaración instructiva del procesado Wilmer Alvarado Bazan en virtud de la cual reconoce haber girado el cheque número cuatro cinco siete cero ocho cinco de fecha 14 de enero de mil novecientos noventiseis por la suma de cincuenta mil nuevos soles; así como tal se corrobora su responsabilidad con el cheque el cheque número cuatro cinco siete cero ocho cinco de fecha 14 de enero de mil novecientos noventisèis que obra a fojas trece , con el sello impreso por el banco con la leyenda: “Cuenta cancelada”, razón por la cual no se efectivizo el pago correspondiente; por lo que se advierte que el procesado actuó dolosamente al haber girado el cheque materia del proceso a sabiendas que su cuenta se encontraba cerrada y en ese conocimiento libró ; hecho que se acredita con el informe del Banco Interbank de fojas ochenticinco, en el cual se indica que la cuenta del referido procesado se encontraba cerrada desde octubre de ml novencientos noventa y cinco; acreditándose que el cheque en referencia fue girada por el procesado con posterioridad al cierre de su cuenta corriente; por otro lado el procesado tampoco ha cumplido con el pago del importe consignado en el cheque, pese haber sido requerido mediante carta notarial como se corrobora a fojas catorce y quince; por lo que la conducta del procesado se encuentra encuadrado dentro del alcance del inciso tercero del artículo doscientos quince del Código Penal; resultando además de aplicación el artículo once, doce, veintitrés, veintiocho, veintinueve, cuarenticinco, cuarenta y siete, cincuenta y siete, cincuenta y nueve, noventidòs y noventitres del mismo cuerpo de leyes, en concordancia con los artículos doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales: Fundamentos por los cuales luego de apreciarse los hechos con el criterio de conciencia que autoriza la ley y administrando justicia a nombre de la Nación, el Señor Juez del Quinto Juzgado Penal de Lima;

Falla:

Condenando a Wilmer Alvarado Bazan, como autor del delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido- en agravio del Ministerio de Salud, a dos años de pena privativa de la libertad, cuya ejecución se suspende condicionalmente por igual término, quedando el sentenciado sujeto a las siguientes reglas de conducta: a) No variar de domicilio sin previa autorización del Juzgado; b) Concurrir cada fin de mes al local del juzgado a efecto de registrar su firma en el cuaderno respectivo, estampando su impresión digital; c) No volver a cometer nuevo delito, bajo expreso apercibimiento de revocársele la condicionalidad de la pena impuesta en caso de incumplimiento de algunas de la reglas de conductas impuestas; fijo en la suma de ochocientos nuevo soles el monto que por concepto de reparación civil, deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada, sin perjuicio de pagar el ingreso del valor del cheque librado indebidamente; mando que, la presente sentencia se leída en acto público y una vez consentida y/o ejecutoriada que sea la misma se cursen los testimonios de condena tomándose razón donde corresponda y archivándose definitivamente la causa.-

135

J27 JJ1 Exp. Nº 134-97 10º Juzgado Penal de Lima Lima, 31 de octubre de 1997

Vista:

La instrucción seguida contra Mónica Maria Elena Belardi Arrarte por el delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido- en agraviado de al Empresa Arketipo Sociedad Anónima;

Resulta de autos:

Que, en mérito de la denuncia de parte y demás recaudos que se adjunta; el representante del Ministerio Público, formaliza denuncia penal a fojas veinte, el Juzgado a fojas veintidós dicta el autor apertorio de instrucción, decretando contra el procesado mandato de comparecencia; que tramitada la causa conforme a su naturaleza sumaria y practicadas las diligencias propias del proceso penal, en su debida oportunidad los autos fue remitido al despacho del representa del Ministerio Público, quien a fojas cuarenta y cuatro formula acusación escrita y puestos los autos a disposición de las partes para que presente los alegatos correspondientes; estos no se ha producido por ninguna de las partes; por lo que la causa ha quedado expedita para pronunciar sentencia; y

Considerando:

Que, se le imputa a la procesada haber girado un cheque por la suma de mil ochenta nuevos soles a cargo del Banco Wiesse, el mismo que al ser presentado por la agraviada para hacer efectivo su cobro no fue pagado por encontrarse la cuenta cancelada; que de autos se ha llegado a acredita la conducta penal investigada, por cuanto como se aprecia del titulo valor que corre a fojas tres, éste no fue abonado por encontrarse la cuenta cancelada; por la cual la empresa agraviada remita al carta notarial de fojas cuatro, requiriendo su pago a la procesada, lo cual no lo efectuó a tiempo oportuno, configurándose de esta forma el ilícito penal investigado; lo cual queda corroborado por al declaración instructiva de la procesada que corre a fojas cuarenta y uno, que refiere haber librado el cheque submateria, coligiéndose que efectivamente libró el cheque a sabiendas que la cuenta estaba cancelada; asimismo, manifiesta que ha abonado la suma de cuatrocientos cincuentiseis nuevos soles a cuenta del monto del cheque, tal como lo acredita con la copia del recibo de fojas cuarenta; notando su intención de cumplir con abonar el íntegro del importe del título valor, lo cual no lo exime de responsabilidad penal; en tal sentido, de conformidad con lo expuesto por los artículos uno, doce, veintitrés, cuarenticinco, cuarentiseis, cincuenta y siete, cincuenta y ocho, noventidos, noventitres y doscientos quince del código penal, concordante con los artículos doscientos ochentitres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales; con el criterio de conciencia que la ley faculta y administrando justicia a nombre de la Nación, el Décimo Juzgado Penal de Lima;

136

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

falla:

Condenando a Maria Elena Balerdi Arrarte, como autora del delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido- en agravio de la Empresa Arketipo Sociedad Anónima; imponiéndole dos años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende condicionalmente por el mismo término, bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) Comparecer en forma personal y mensual al Juzgado a firmar su cuaderno de sentenciados y justificar sus actividades, b) No variar de domicilio sin previo aviso al Juzgado; c) No cometer nuevo delito doloso, y d) Resarcir el daño causado; y fijo en la suma de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil, monto que deberá abonar a favor de la empresa agraviada; sin perjuicio de devolver el saldo del dinero indebidamente librado; y mando que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente instrucción, se archive definitivamente los actuados, cursándose los boletines de condena, tomándose razón que corresponda.-

137

J28 JJ1 Exp. Nº 7928-97 Corte Superior de Lima Lima, 23 de enero de 1998

Vistos:

Interviniendo como vocal ponente la doctora Saquicuray Sánchez, de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal Superior a fojas ochenta, por los fundamentos de la sentencia apelada; y

Considerando, además:

Que, el examen de las pruebas practicadas en el curso del presente proceso se ha llegado a establecer lo siguiente:



Primero.- Que, la incriminación hecha a la encausada Mónica María Elena Belardi Arrarte, en el sentido que giró un cheque signado con el número cero cuarenta cuarenticinco ochocientos doce a cargo del Banco Wiesse Ldt. Por la suma de mil ochenta nuevos soles, el mismo que se ha presentado ante la citada entidad bancaria para su cobro, fue rechazado por encontrarse cancelada; se encuentra acreditado con el título valor corriente a fojas tres, donde se consigna el sello respectivo; asimismo, a fojas cuatro corre la respectiva carga notarial que cursara la parte agraviada a finque cumpla con su obligación de pago, habiendo hecho caso omiso a dicho requerimiento, es más al deponer instructivamente la agente Mónica Belardi Arrarte a fojas cuatrentiuno acepta haber girado dicho título valor de la empresa agraviada, a sabiendas de que su respectiva cuenta corriente había sido cancelada y que por tanto no contaba con provisión de fondos necesarios para cubrir el monto librado, aduciendo en su descargo haber cumplido con cancelar posteriormente a favor de la agraviada la suma de cuatrocientos cincuentiseìs nuevo soles adjuntando a fojas cuarenta copia xerográfica simple del recibo de dicho pago, precisando además que tiene intención de cancela el íntegro del monto consignado en el titulo valor girado.



Segundo.- Que, siendo esto así en el caso de autos se habría agotado el iter criminis o consumación del delito, toda vez que se han presentado los presupuestos exigidos por el tipo penal contemplado en el artículo doscientos quince del Código Sustantivo; ya que en los delitos de esta naturaleza conforme lo señala los tratadistas “el bien jurídico protegido es el tráfico mercantil y no el patrimonio individual. El cheque en descubierto afecta seriamente la confianza que ese instrumento merece, introduce la desconfianza en el público, disminuye las posibilidades de su aceptación y entorpece el norma desarrollo del sistema bancario” (Código Penal Anotado, Doctor Luis Bramont Arias y Bramont AriasTorres, mil novecientos noventa y cinco página cuatrocientos treinta y ocho); por estos fundamentos;

Fallo:

Confirmaron, la sentencia apelada de fojas setentisèis, su fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noveintisiete, que falla condenando a María Elena Balerdi Ararte

138

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL como autora del delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebidos- en agravio de la Empresa Arketipo Sociedad Anónima, a dos años de pena privativa de libertad, que se suspende por el mismo plazo, bajo las reglas de conducta señalada en al sentencia y fija en quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor de la empresa agraviada, con los demás que contiene: notificándose y los devolvieron.SS. BACA CABRERA MAC RAE THAYS SAQUICURAY SÁNCHEZ

139

jurisprudencia complementaria

J1 Exp. Nº 1750-98 Corte Superior de Lima Lima, 15 de julio de 1998

Vistos:

Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Báscones Gómez Velásquez, con lo expuesto por el Señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas cincuentinueve; y

Considerando:

A que conforme se aprecia del título valor de fojas diez, éste fue girado con fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventiséis, no obstante ello aparece en el anverso del cheque el sello de no pagado por falta de fondos con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventiséis, es decir después de más treinta días, y más aún, contradictoriamente la carta notarial de fojas once fue remitida con fecha quince de mayo del mismo año, es decir antes de haber rechazado dicho título valor por la entidad bancaria correspondiente; por otro lado el encausado en su declaración instructiva de fojas treintitrés a treinticuatro asevera no haber sido requerido en ningún momento para hacer efectivo dicho pago, habiendo por el contrario amortizado, una cuenta a favor de la empresa agraviada por concepto de la mercadería que adquiriera, que siendo esto así corresponde absolver al acusado en aplicación del artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales; por tales razones;

Fallo:

Revocaron la sentencia apelada de fojas cincuentidós a cincuentitrés, la misma que falla condenando a Arturo Paulino Timana Ventura como autor del delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido-, en agravio de la Empresa DIMAR Sociedad Anónima; con todo lo demás que contiene; y reformándola: absolvieron de la acusación fiscal a Arturo Paulino Timana Ventura, como autor del delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido-, en agravio de la Empresa DIMAR Sociedad Anónima; mandaron que se anulen los antecedentes que se hubiesen generado por este proceso en aplicación del decreto ley veinte mil quinientos setentinueve, archivándose definitivamente lo actuado; notificándose y los devolvieron.SS. MARTINEZ MARAVI BASCONES GOMEZ VELASQUEZ RAMIREZ DESCALZI

143

J1 Exp. Nº 1883-2002-Lambayeque Corte Suprema de la República Lima, 9 de enero de 2004

Visto:

El recurso de nulidad concedido al procesado González Mechán, al haberse declarado fundada la queja interpuesta contra la resolución de fojas noventiocho; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y

Considerando además:

Primero.- Que los agravios expuestos por el recurrente en su recurso de nulidad, se sustentan en que el Superior Colegiado no ha tenido en cuenta que no actuó con dolo al momento de firmar el cheque en blanco que fuera entregado como garantía al haberse constituido en aval de otra persona.



Segundo.- Que contrariamente a lo manifestado por el recurrente, se advierte que ha quedado debidamente acreditada la comisión del delito, así como la responsabilidad penal del citado procesado quien giró el cheque obrante a fojas siete sin tener fondos, resultando irrelevante la circunstancia alegada de haberlo firmado y dado solo en garantía, por lo que posteriormente fue llenado por el agraviado; toda vez que este delito es de comisión instantánea y se configura desde el instante en que se gira e1 cheque sin contar con los fondos suficientes como ha ocurrido en el presente caso, por lo que el acuerdo establecido entre ambas partes a fin de que sea cobrado a los treinta días, no excluye el elemento subjetivo del tipo.



Tercero.- Que de otro lado, el Superior Colegiado al revocar el extremo del monto fijado por concepto de reparación civil y elevarlo, ha contravenido lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por la ley [número] veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro, por lo que debe mantenerse el monto fijado en la sentencia de primera instancia; por tales consideraciones;

Declararon:

No haber nulidad en la resolución recurrida de fojas noventiocho, su fecha dieciocho de junio de dos mil uno, en el extremo que confirma la sentencia apelada que condena a Ernesto González Mechán, como autor del delito contra la confianza y la buena fe en los negocios –libramiento indebido– en agravio de Comercio y Compañía Sociedad Anónima, a dos años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente en su ejecución por igual término; declararon haber nulidad en la propia resolución en cuanto fija en mil nuevos soles la reparación civil; y reformándola en este extremo, fijaron en trescientos cincuenta nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado a favor de la empresa agraviada; y los devolvieron.-

144

J1 Exp. Nº 5435-97 Corte Superior de Lima Lima, 22 de abril de 1998

Vistos:

Interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Cayo Rivera Schreiber; por los fundamentos de la recurrida, de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas setentiséis; y

Considerando, además:

Que, analizando el caso de materia de pronunciamiento se advierte que no se encuentra acreditada la comisión del ilícito instruido ni tampoco la responsabilidad penal del procesado, y que si bien éste último acepta en su declaración instructiva de fojas veinte que el cheque en cuestión al momento de ser cobrado carecía de fondos, también lo es que el importe del mismo fue cancelado en su totalidad a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) con fecha treinta de octubre de mil novecientos noventidós sin que haya sido requerido válidamente, tal como se acredita con los documentos obrantes de fojas treintidós a treintiséis; asimismo la carta notarial de requerimiento obrante a fojas once a la que alude la entidad agraviada como prueba plena de la comisión del ilícito instruido, fue enviada a un domicilio distinto al que señala el procesado y la propia institución bancaria a fojas nueve, por lo que no fue requerido conforme a ley, y con respecto a la segunda carta notarial de fecha veinticinco de agosto de mil novecientos noventicinco, si bien es cierto fue recepcionada en el domicilio del acusado, ésta resultaba extemporánea y sin obligación parte del procesado de cumplir condicho pago, puesto que ya había sido cancelado en su integridad en el año mil novecientos noventidós, lo que obligó al procesado a interponer un reclamo a la entidad denunciante, la misma que fue declarada procedente; en consecuencia al no concurrir los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo penal incoado en menester confirmar la sentencia venida en grado; por estas consideraciones;

Fallo:

Confirmaron la sentencia de fojas sesenticuatro, su fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventisiete, que falla absolviendo a Miguel Jorge Pinto Benavides por delito de Libramiento Indebido en agravio de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT); con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.SS. MAC RAE THAYS EYZAGUIRRE GARATE CAYO RIVERA SCHREIBER

145

J1 Exp. Nº 1578-98 Corte Superior de Lima Lima, 30 de junio de 1998

Vistos:

Interviniendo como Vocal ponente la doctora Ynoñan De Timarchi y con lo opinado por la Señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento diez; y

Considerando, además:

Primero.- Que, se le imputa al inculpado Fernando Bendezú Salazar haber girado a nombre de la agraviada Liz Yaneth Pecha Castillo un cheque por el monto de setecientos setenta nuevos soles con setenta céntimos, Título Valor al ser presentado ante la entidad bancaria para su cobro fue rechazado con el sello “ no conforme por falta de fondos”.



Segundo.- Que, si bien se advierte que el cheque materia de la presente instrucción contiene todos los requisitos establecidos por la Ley de Títulos Valores a efectos de que el mismo tenga la posibilidad de ser utilizado como título ejecutable, igualmente cierto resulta que en autos no se ha acreditado fehacientemente que el agente haya sido requerido para que cumpla con el pago del mencionado cheque, por cuanto la carta notarial que en copia obra a fojas dos, no crea tal certeza, por el contrario corrobora lo manifestado por el encausado en su declaración instructiva de fojas cincuentiocho, en el sentido que no ha sido requerido para el pago.



Tercero.- Que, en ese orden de ideas no se habría cumplido con lo dispuesto por el artículo ciento setenta de la Ley de Títulos Valores, al no existir constancia plena de la recepción del requerimiento de pago formulado contra el inculpado, siendo esta exigencia un aspecto del tipo objetivo que necesariamente debe de verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica; por consiguiente resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales; por estos fundamentos;

Declararon:

Fundada de oficio la cuestión previa en la instrucción seguida contra Fernando Enrique Bendezu Salazar por el delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido- en agravio de Liz Jananeth Pecho Castillo; y, por consiguiente dispusieron se dé por no presentada la denuncia que originó el presente proceso y se anule todo

146

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL lo actuado, así como los antecedentes policiales y judiciales que hayan originado; notificándose y los devolvieron.SS. LA ROSA GOMEZ DE LA TORRE ESTRADA CHOQUE YNOÑAN DE TIMARCHI

147

J1 Exp. Nº 7023-97 Corte Superior de Lima Lima, 20 de mayo de 1998

Vistos:

Oídos los informes orales e interviniendo como vocal ponente la doctora Báscones Gómez Velásquez; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento seis; y

Considerando:

Que si bien es cierto que los títulos valores que se anexan a fojas seis a nueve cuentan con el sello de que “no pagados por falta de fondos”, también lo es que no llevan la fecha en que fueron presentados en la entidad bancaria para su pago, esto es, que no se puede determinar si fueron presentados dentro del plazo establecido por la ley; que siendo esto así es imperativo absolver al procesado de la acusación fiscal, en aplicación del artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales; por tales fundamentos;

Fallo:

Revocaron la sentencia de fojas ciento uno a ciento dos, su fecha primero de octubre de mil novecientos noventisiete, la misma que falla condenando a Abrahan Nilton Deza Rolando, como autor del delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido-, en agravio de Alberto Tarazona Flores, a un año de Pena Privativa de la Libertad, cuya ejecución se suspende condicionalmente por el mismo término de la condena, bajo reglas de conducta y fija en mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado, con todo lo demás que contiene; y reformandola: absolvieron de la acusación fiscal a Abrahan Nilton Deza Rolando, por delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios -Libramiento Indebido-, en agravio de Alberto Tarazona Flores; mandaron: que se anulen los antecedentes que se hubiesen generado por este proceso en aplicación del decreto ley veinte mil quinientos setentinueve, archivándose definitivamente lo actuado; notificándose y los devolvieron.SS. MARTINEZ MARAVI BASCONES GOMEZ VELASQUEZ RAMIREZ DESCALZI

148

J1 Exp. Nº 1655-98 Corte Superior de Lima Lima, 14 de julio de 1998

Vistos:

Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cavero Nalvarte, de conformidad con lo opinado por el Fiscal Superior, por sus fundamentos; y

Considerando, además:

Primero.- Que, todo proceso judicial cualquiera sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios procesales de legalidad, dentro de los límites de la normatividad que le sea aplicable, conforme lo dispone el artículo sexto de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



Segundo.- Que, en el caso de autos, se imputa al procesado Rafael Tujillo Paniagua haber girado un cheque por diez mil nuevos soles a favor del agraviado y que al ser presentado para su cobro no fue pagado por falta de fondos; sin embargo debe tenerse presente, que el cheque objeto del presente proceso fue girado por el procesado en garantía a favor del agraviado por una deuda habida de las relaciones comerciales que ambos mantenían, conforme se desprende de la denuncia de parte formulada por el agraviado a fojas uno, corroborado en su preventiva de fojas treintitrés; por otro lado, el cheque de fojas cuatro ha sido emitido con fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventicinco y el agraviado requirió el pago respectivo, al procesado mediante carta notarial de fecha veintidós de setiembre de mil novecientos noventicinco, esto es, requirió el pago con fecha anterior al día de vencimiento, contraviniendo de esta manera, lo dispuesto en el primer párrafo del artículo ciento cuarenta de la Ley dieciséis mil quinientos ochentisiete que, a letra dispone “que el cheque como instrumento de pago, no puede ser emitido con fecha adelantada ni ser girado, endosado o entregado en garantía”.



Tercero.- Que, siendo esto así, el cheque antes citado no tiene efectos cambiarios por lo tanto no se ha cumplido los requisitos de procedibilidad previstos en la penúltima parte del artículo doscientos quince del Código Penal; por estas razones;

Fallo:

Confirmaron la sentencia venida en grado de apelación de fojas setentiuno, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventisiete, que absuelve de la acusación Fiscal a Rafael Trujillo Paniagua por delito contra la confianza y la buena fe en los

149

JORGE hugo áLVAREz negocios -libramiento indebido-, en agravio de Lucio Palomino Ortega; confirmaron en lo demás que contiene y devuélvase.SS. BARANDIARAN DEMPWOLF CAVERO NALVARTE PEÑA FARFAN

150

J1 Exp. Nº 3216-98 Corte Superior de Lima Lima, 16 de noviembre de 1998

Vistos:

Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Barandiarán Dempwolf; y de conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio Público, a fojas doscientos cuarenta; y

considerando, además:

Que como se advierte de fojas doscientos diecinueve, la Primera Sala Penal de Lima, con fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiséis, declara la nulidad de la sentencia apelada, obrante a fojas doscientos seis, su fecha cuatro de junio de mil novecientos noventiséis, disponiendo que se recabe los originales de los cheques que en copias legalizadas obran a fojas veintiuno y veintidós; sin embargo, el agraviado no ha presentado los originales de los mencionados título valores, argumentando que los originales los ha entregado a un tercero, quien fue la persona que canceló dichos cheques, como se aprecia de su escrito de fojas doscientos veinticuatro; fundamentos por los cuales;

Fallo:

Confirmaron la sentencia de fojas doscientos treintidós, su fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventiocho, que falla absolviendo a Mario Fernando Palacios Uribe de la Acusación Fiscal por el delito contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios - Libramiento Indebido - en agravio de Alberto Sparrow Robles, con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.SS. BARANDIARAN DEMPWOLF CAVERO NALVARTE PEÑA FARFAN

151

J1 Exp. Nº 7012-97 Corte Superior de Lima Lima, 30 de marzo de 1998

Vistos:

Interviniendo como vocal ponente la doctora Eyzaguirre Gárate, de conformidad con lo opinado porel Señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento ochentidós a ciento ochentitrés; y

Considerando:

Primero.- Que, el delito imputado a los acusados es el de Libramiento Indebido previsto y penado en el artículo doscientos quince del Código Penal, que señala “Será reprimido con pena privativa de la Libertad no menor de un año ni mayor de cuatro, el que gira un cheque cuando: a) No tenga provisión de fondos o autorización para sobregirarse, b) Frusta maliciosamente el pago, c) Hace el giro en talonario adjunto, d) Gira a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. El que endosa el documento a sabiendas que no tiene provisión de fondos será reprimido con la misma pena...”.



Segundo.- Que, en el caso de autos el ilícito materia de investigación esta contenido en el primer inciso del artículo antes citado, bajo la modalidad de “No tener Provisión de Fondos”.



Tercero.- Que, este primer supuesto se configura cuando el sujeto activo gira un cheque conociendo que carece de los fondos suficientes para cubrir el monto que por el cual lo libra.



Cuarto.- Que, debe tenerse presente el artículo veintisiete del Código Penal que dispone: “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor; aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en el, pero sí en la representada”, tipo en caso de autos resulta aplicable dado que conforme es de verse de la Escritura Pública de la Constitución de la Empresa “Galaxi Express” obrante a fojas ciento diecisiete a ciento veinticuatro el encausado Máximo Gonzales Aragón tiene la condición de Primer Gerente General y representante de dicha persona Jurídica, teniendo entre sus facultades la de girar cheques, en tanto que el Vigésimo Octavo artículo dispone que tanto Gonzales Aragón como Iriarte Borboy gozan mancomunadamente de las facultades y atribuciones que los Estatutos confieren.



Quinto.- Que, si bien los encausados argumentan haber cancelado el cincuenta por ciento del importe del cheque sub-judice también loes que tal como lo dispone en su parte in

152

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL fine el artículo doscientos quince, para que no proceda la acción penal debe de cancelarse el total del importe del cheque librado dentro del tercer día hábil a la fecha del requerimiento y no así un porcentaje del mismo.

Sexto.- Que, asimismo obra a fojs diez el cheque con el sello de “no Conforme por Falta de Fondos”, y por último a fojas trece y catorce corre el requerimiento hecho por el agraviado a fin de que los encausados paguen la deuda dentro del tercer día, cumpliendo así con el requisito de procedibilidad exigido en el mencionado artículo doscientos quince de la acotada norma legal.



Séptimo.- Que, siendo esto así la comisión del ilícito instruido y la responsabilidad penal de los sentenciados se ha corroborado fehacientemente a lo largo de la instrucción; por lo que;

Fallo:

Confirmaron la sentencia venida en grado obrante a fojas ciento sesentiseis a ciento setentisiete, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete que falla condenando a Máximo Enrique Gonzales Aragón y José Fernando Iriarte Borboy, como autores del delito contra la Confianza y Buena Fe en los Negocios -Libramiento indebidoen agravio de de Alexander Ernesrto Vidaurre Otayza a dos años de Pena Privativa de la Libertad, suspendida condicionalmente por el mismo término y fija en cuatrocientos nuevos soles el monto que por concepto de Reparación Civil deberán abonar cada uno de los sentenciados a favor del agraviado, sin perjuicio de cancelar el importe consignado en el cheque que le giraron; con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.SS. MAC RAE THAYS EYZAGUIRRE GARATE CAYO RIVERA SCHREIBER

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J1 Exp. Nº 1178-2000-Lima Corte Suprema de la República Lima, 15 de agosto de 2000

Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal; por sus fundamentos; y

Considerando:

Que este Supremo Tribunal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades; que revisado el mismo no aparece en forma fehaciente que los encausados hayan entregado títulos valores ocultando a la empresa agraviada que dichos cheques carecían de fondos;

Declararon:

No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas doscientos veintiséis, su fecha quince de setiembre de mil novecientos noventiocho, que revocando la apelada de fojas doscientos diez, fechada el tres de junio de mil novecientos noventiocho, absuelve a Luis Manuel Moya Planas y Pedro James de la Puente Palacios de la acusación fiscal por el delito contra la confianza y la buena fe en los negocios –libramiento indebido–, en agravio de Itagua del Perú Sociedad Anónima; con lo demás que contiene; y, los devolvieron.SS. SAPONARA MILLIGAN FERNÁNDEZ URDAY BACIGALUPO HURTADO PAREDES LOZANO ROJAS TAZZA

154

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

DICTAMEN MINISTERIO PÚBLICO Cuarta Fiscalía Suprema en lo Penal C.S. N° 1178-2000 Dictamen N° 455-2000 Lima, 19 de abril del 2000



SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:



La Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, por Sentencia de fs. 226/227, su fecha 15 de setiembre de 1998, falla: REVOCANDO la sentencia de fs. 210, su fecha 3 de junio de 1998; y REFORMÁNDOLA ABSUELVE de la acusación Fiscal a Luis Manuel Moya Planas y Pedro James De La Puente Palacios como autores del delito Contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios - Libramiento Indebido, en agravio de Itagua del Perú Sociedad Anónima; ordenando la anulación de los antecedentes generados por el presente proceso penal, así como su archivamiento definitivo.



Contra esta resolución, el Superior Colegiado concede el Recurso de Nulidad interpuesto por la abogada defensora de la parte agraviada Itagua del Perú Sociedad Anónima, tal como se puede apreciar en el acta de fs. 286.



Del estudio del expediente fluye que, se imputa a los procesados Luis Manuel Moya Planas y Pedro James De La Puente Palacios, representantes de la Empresa Nutrinal Sociedad Anónima, haber girado cinco cheques (Banco Mercantil) a la orden de la empresa agraviada hasta por la suma de $.125,320.27 Dólares Americanos, los cuales no han sido pagados por falta de fondos, pese al requerimiento de que fueron objeto vía carta notarial.



Este Ministerio evaluando los actuados ha llegado a las siguientes conclusiones: que, el delito de Libramiento Indebido se trata de un delito doloso de comisión y que para su configuración se debe tomar en cuenta los dos aspectos del tipo penal: a) el aspecto objetivo; y, b) el aspecto subjetivo; que, si bien en autos el obrar externo de los procesados encaja dentro de las características del tipo de Libramiento indebido; sin embargo, no se ha probado en forma fehaciente que los mencionados encausados hayan entregado los títulos valores ocultando a la empresa agraviada que éstos (cheques) carecían de fondos, consecuentemente no se da el elemento subjetivo para la configuración de este delito; además se debe tener en cuenta que en la declaración preventiva del representante legal de la Firma agraviada Itagua del Perú, Humberto Bernabé Morales Bermúdez Pedraglio, corriente a fs. 46/48, se advierte que estos cheques eran girados en calidad de garantía; que, a mayor abundamiento de los cheques obrantes en original a fs. 04/05, se desprende que la empresa agraviada tenía conocimiento que éstos (cheques) no podían ser cobrados por falta de fondos (así se colige del primer cheque girado de fecha 22/MAY/95), y pese a ello la agraviada siguió recibiendo dichos títulos valores (así se aprecia del último cheque de fecha 04/JUL/95); asimismo, resulta imperativo tomar en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de la República en sus Ejecutorias Supremas de fechas 10 y 14 de julio de 1998, en los Expedientes N° 1051-98 y Nº 1655-98, cuando señala que: “Al haberse girado el cheque por el procesado en garantía a favor del agraviado, por una deuda habida de las relaciones comerciales que ambos mantenían, dicho título valor no tiene efectos cambiarios, por lo que no se ha cumplido los requisitos de procedibilidad previstos en la última parte del artículo 215 del Código Penal”, “...por lo que en todo caso al existir duda respecto a la calidad con la que se emitió el cheque, es decir si fue como documento de pago

155

JORGE hugo áLVAREz o simplemente en calidad de garantía, no se puede sustentar una sentencia condenatoria contra el procesado, en virtud al principio constitucional del in dubio pro reo”.

Por lo que siendo esto así, esta Fiscalía Suprema considera que lo resuelto por el Colegiado se encuentra arreglado a Ley.



Por los fundamentos expuestos, la Cuarta Fiscalía Suprema en lo Penal, en representación del Ministerio Público, propone se declare -NO HABER NULIDAD- en la Resolución recurrida. OTROSÍ DECIMOS: El Fiscal Superior Titular que suscribe, se avoca al conocimiento de la presente causa en virtud de la Resolución N° 228-2000-MP-CEMP, emitida por la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público con fecha 5 de abril del año en curso. Dr. PABLO VISALOT CHÁVEZ

156

J1 Exp. Nº 1051-2007 Corte Superior de Lima 4ª Sala en lo Penal. Reos libres Lima, 29 de setiembre de 2008

Vistos:

Interviniendo como vocal ponente el doctor Chávez Hernández; de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal superior en su dictamen de fojas ciento sesenta y nueve a ciento setenta; cuyos fundamentos se reproducen en aplicación a lo dispuesto en la parte pertinente del artículo ciento cuarenta y dos del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y;

Considerando:

Primero.- Constituye materia de alzada, la apelación interpuesta por el encausado contra la sentencia de fojas ciento cincuenta y uno a ciento cincuenta y tres, su fecha treinta y uno de mayo del año dos mil siete, en el extremo que falla: condenando a Javier Enrique Santa Cruz Pastor por la comisión del delito contra la confianza y la buena fe en los negocios - libramiento indebido, en agravio de la compañía La Positiva Seguros y Reaseguros; a dos años de pena privativa de la libertad cuya ejecución se suspende por igual plazo, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; y fija en la suma de setecientos nuevos soles el monto por concepto de reparación de civil que deberá abonar el sentenciado a favor de la Compañía agraviada; sin perjuicio de honrar la deuda contenida en el cheque librado indebidamente.



Segundo.- Que se imputa al encausado el hecho de haber firmado conjuntamente con su coprocesado Alejandro César Chuquillanqui Portocarrero el cheque signado con el número veintiocho noventa y nueve treinta y tres ochocientos ochenta y nueve a favor de la compañía La Positiva Seguros y Reaseguros por un monto de cuatro mil quinientos sesenta y ocho punto cincuenta y cuatro nuevos soles, el cual al ser presentado al Banco Wiese Sudameris, fue rechazado porque la cuenta estaba sin fondos, conforme aparece del reverso del cheque, y que se indica en la carta notarial cursada por el agraviado cuya copia legalizada obra a fojas cinco, mediante el cual requiere el pago del monto del cheque que fue dirigida a los encausados cuya representatividad la ejercen.



Tercero.- Que el encausado apela la sentencia, basando su recurso en que se le imputa un delito de naturaleza dolosa; en tal sentido debió haberse acreditado que actuó con conciencia y voluntad al momento en que emitió el cheque sin la respectiva provisión de fondos, supuestamente causando perjuicios a la agraviada.

157

JORGE hugo áLVAREz

Cuarto.- Que de la revisión de autos se tiene que el encausado en su instructiva de fojas cincuenta y tres a cincuenta y cinco niega los cargos que se le atribuyen, pero reconoce que sí giró el cheque materia de la presente y que siempre con la agraviada se firmaba cheques diferidos y que no se pudo pagar el mismo en razón [a] que tuvieron un problema con las cuentas intervenidas por el Ministerio de Trabajo.



Quinto.- Que el presupuesto fundamental para la materialización del delito de libramiento indebido es la existencia de no provisión de fondos en la cuenta sobre la cual fue girado el cheque; en el presente caso cuando fue presentado el cheque, obrante a fojas cuatro, ante el Banco Wiese Sudameris fue rechazado por encontrarse sin fondos conforme se tiene del sello obrante en el cheque antes mencionado.



Sexto.- Que mediante carta notarial que corre en autos a fojas cinco se requiere a la empresa Sco Security a fin de que cumpla con el pago del cheque en el plazo de setenta y dos horas; hecho que a la fecha no ha cumplido el procesado; por lo que su accionar se encuadra dentro del presupuesto previsto y penado en el inciso tercero del artículo doscientos quince del Código Penal vigente. Fundamentos por los cuales y por los propios de la recurrida los miembros de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de Lima;

Fallo:

Confirmaron la sentencia de fojas ciento cincuenta y uno a ciento cincuenta y tres, su fecha treinta y uno de mayo del año dos mil siete, en el extremo que falla: condenando a Javier Enrique Santa Cruz Pastor por la comisión del delito contra la confianza y la buena fe en los negocios - libramiento indebido, en agravio de la compañía La Positiva Seguros y Reaseguros; a dos años de pena privativa de la libertad cuya ejecución se suspende por igual plazo, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; y fija en la suma de setecientos nuevos soles el monto por concepto de reparación de civil que deberán abonar el sentenciado a favor de la compañía agraviada; sin perjuicio de honrar la deuda contenida en el cheque librado indebidamente; con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.SS. FLORES VEGA SÁNCHEZ GONZALES CHÁVEZ HERNÁNDEZ

158

J1 Exp. Nº 1317-2005 Corte Superior de Lima 4ª Sala en lo Penal. Reos libres Lima, 20 de agosto de 2008

Vistos:

Interviniendo como vocal ponente el señor doctor Flores Vega, de conformidad con lo opinado por el señor fiscal superior en su dictamen de fojas ciento quince a ciento dieciséis; y

Considerando:

Primero.- Que, es materia de pronunciamiento la sentencia de fojas ciento uno a ciento cuatro, su fecha veinticuatro de agosto del año dos mil siete, que falla: condenando a Cleman Narciso Salgado Leu por delito contra la confianza y la buena fe en los negocios - libramiento indebido, en agravio de diana rosario espinoza trujillo imponiéndole tres años de pena privativa de libertad, la misma que se suspende por el término de dos años, sujeta a reglas de conducta; asimismo, fija en la suma de un mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada, sin perjuicio de cancelar el monto del cheque librado indebidamente.



Segundo.- Que, dicho ilícito penal se encuentra previsto y sancionado por el artículo doscientos quince inciso uno del código sustantivo - libramiento indebido - el cual exige para su configuración que el sujeto activo “gire, transfiera o cobre un cheque, en los siguientes casos: (...) 1. Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente”.



Tercero.- Que, en el caso de autos se imputa al sentenciado que con fecha once de junio del año dos mil cuatro, giró a favor de la agraviada un cheque a cargo del Banco Wiese Sudameris por la suma de veintitrés mil quinientos dólares americanos, el mismo que fue presentado a la entidad bancaria para su cobro, no siendo pagado por estar “la cuenta cerrada”, y que pese a haber sido requerido notarialmente tampoco cumplió con honrar su deuda.



Cuarto.- Que, de la revisión de los medios probatorios recabados en el transcurso del presente proceso, se advierte que efectivamente se encuentra acreditada la comisión del delito; así como la responsabilidad penal del sentenciado, de modo por demás indubitable y en base a prueba fehaciente de cargo; lo que se sustenta en el mérito probatorio no solo del cheque obrante a fojas cuatro, girado por el procesado a la agraviada, que no fueran pagados por el otrora Banco Wiese Sudameris, conforme al sello que aparece en el mismo, con la anotación que dice: “cuenta cerrada”; sino además, ello se encuentra corroborado con el contenido de la carta notarial de fecha dos de febrero del año dos mil cinco,

159

JORGE hugo áLVAREz mediante la cual la agraviada requirió al encausado el pago de dicho cheque; sin embargo, pese a ello no cumplió con cancelar la suma puesta a cobro.

Quinto.- Que, la versión exculpatoria brindada por el inculpado, solo debe tomarse como argumento de defensa con el que intenta evadir su responsabilidad penal, en razón que lo cierto es que esta se encuentra debidamente acreditada en autos con prueba idónea, con los documentos mencionados en el considerando anterior, además de las declaraciones que obran en autos; máxime si como persona dedicada a la actividad comercial, conoce que dicho título valor no puede ser girado en garantía por no ser esa su naturaleza, sino que la citada cambial resulta ser un instrumento de pago a su sola presentación.



Sexto.- Que, con respecto a la excepción de naturaleza de acción deducida por el encausado, se tiene que la recurrida se encuentra arreglada a ley, también en este extremo, pues el hecho denunciado por la agraviada, constituye delito, más aún si no se encuentra basado en alguna causa de justificación que lo haga no justiciable penalmente; siendo ello así, habiéndose configurado en el comportamiento del encausado los elementos constitutivos del tipo penal que se le imputa, al haber girado un cheque que no se encontraba sustentado con fondos por encontrarse la cuenta cerrada, se concluye que la sentencia apelada merece ser confirmada, al haberse quebrado la presunción de inocencia que esta ostentaba a lo largo del proceso. Por tales consideraciones y en aplicación de las normas glosadas;

Fallo:

Confirmaron la sentencia apelada obrante de fojas ciento uno a ciento cuatro, su fecha veinticuatro de agosto del año dos mil siete, que falla condenando a Cleman Narciso Salgado Leu por delito contra la confianza y la buena fe en los negocios - libramiento indebido - en agravio de diana rosario espinoza trujillo, imponiéndole tres años de pena privativa de libertad, la misma que se suspende por el término de dos años, sujeta a reglas de conducta; asimismo, fija en la suma de un mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada, sin perjuicio de cancelar el monto del cheque librado indebidamente; con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.SS. FLORES VEGA SÁNCHEZ GONZALES CHÁVEZ HERNÁNDEZ

160

BIBLIOGRAFíA AA.VV. Código Penal comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. AA.VV. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II, Títulos valores. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. BALSA ANTELO, Eudoro. El cheque. Su régimen jurídico privado y penal. Depalma. Buenos Aires, 1979. BECERRA BAUTISTA, José. El cheque sin fondos. Su aspecto constitucional, mercantil y penal. 2ª edición. Jus. México, 1954. BORINNSKY, Carlos. Derecho Penal del cheque. Buenos Aires, 1982. COUSIÑO, Luis. Los delitos contemplados en la Ley de Cheques. Revista de Ciencias Penales, 1948. CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 2. Astrea. Buenos Aires, 1990. DE LA RÚA, Jorge. Los delitos contra la confianza en los negocios. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1980. FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo VII. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1990. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Granada, 2002. MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Ariel. Barcelona, 1962. MONTOYA ALBERTI, Hernando. En: AA.VV. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II, Títulos valores. Gaceta Jurídica. Lima, 2004. PELÁEZ BARDALES, Mariano. El cheque. Su protección penal y el delito de libramiento indebido. Idemsa. Lima, 1998. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Tomo 10. 22ª edición. Espasa Calpe. Barcelona, 2001. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Civitas, Madrid, 1997. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. 11ª edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1970.

161

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES SOBRE EL DELITO DE LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO I. Introducción: el bien jurídico tutelado......................................................................

7

II. Naturaleza del cheque............................................................................................

9

III. Giro del cheque y dolo............................................................................................

12

IV. Ubicación del delito de libramiento y cobro indebido..............................................

13

V.

Configuración del tipo penal....................................................................................

14

VI. Naturaleza jurídica del injusto penal en cuestión....................................................

18

VII. Sobre la complicidad en las diversas modalidades de libramiento indebido..........

22

VIII. Sobre la cuestión de la coautoría en el delito de libramiento indebido...................

24

IX. Sobre la instigación en las diversas modalidades de libramiento indebido............

25

X. De la tentativa en las modalidades de libramiento indebido...................................

27

XI. Del concurso del delito de libramiento indebido con otros injustos penales...........

29

XII. Del concurso del injusto penal libramiento y cobro indebido de cheque y la estafa......................................................................................................................

31

XIII. Del concurso entre el hecho punible libramiento y cobro indebido de cheque y el injusto abuso de firma en blanco............................................................................

33

163

JORGE hugo áLVAREz

CAPÍTULO II DEL INJUSTO PENAL, LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO, EN PARTICULAR I. Antecedentes legislativos de la norma penal en cuestión......................................

35

II. De los supuestos que contempla la norma penal...................................................

37

III.

Primer supuesto específico contenido en el artículo 215 del código penal...........

39

IV.

Segundo supuesto específico contenido en el artículo 215 del código penal.......

53

V.

Tercer supuesto específico contenido en el artículo 215 del código penal............

58

VI.

Cuarto supuesto específico contenido en el artículo 215 del código penal...........

63

VII. Quinto supuesto específico contenido en el artículo 215 del código penal...........

66

VIII. Sexto supuesto específico contenido en el artículo 215 del código penal.............

76

JURISPRUDENCIA VINCULADA J1 Exp. Nº 79-98 Corte Superior de Lima........................................................................ J2 Exp. Nº 238-97 39º Juzgado Penal de Lima............................................................... J3 Exp. Nº 653-98 Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios. Reos libres................. J4 Exp. Nº 1265-87-La Libertad Corte Suprema de la República.................................... J5 Exp. Nº 4400-97-Lima Corte Superior de Lima . ........................................................ J6 Exp. Nº 383-97 21º Juzgado Penal de Lima............................................................... J7 Exp. Nº 3122-2002-Ayacucho Corte Suprema de la República.................................. J8 Exp. Nº 4354-97-Callao Corte Suprema de la República .......................................... J9 Exp. Nº 2441-99-Lima Corte Suprema de la República.............................................. J10 Exp. Nº 1199-99-Cañete Corte Suprema de la República..........................................

164

83 85 87 89 91 93 95 97 99 101

EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL

J11 Exp. Nº 2345-99-Lima Corte Suprema de la República.............................................. J12 Exp. Nº 3312-98-Lima Corte Suprema de la República.............................................. J13 Exp. Nº 3234-2001-Lima Corte Suprema de la República . ....................................... J14 Exp. Nº 3471-98-Lima Corte Superior de Lima........................................................... J15 Exp. Nº 6017-97 Corte Suprema de la República....................................................... J16 Exp. Nº 4484-97-Cañete Corte Suprema de la República.......................................... J17 Exp. Nº 3923-95-Lima Corte Suprema de la República.............................................. J18 Exp. Nº 3004-2000-Lima Corte Suprema de la República.......................................... J19 Exp. Nº 4034-98 Corte Superior de Lima.................................................................... J20 Exp. Nº 7737-97 Corte Superior de Lima.................................................................... J21 Exp. Nº 1289-95 15º Juzgado Penal de Lima............................................................. J22 Exp. Nº 0096-98-Ancash 2º Juzgado Penal de Huaraz.............................................. J23 Exp. Nº 7643-98 5º Juzgado Penal para Procesos en Reserva................................. J24 Exp. Nº 6613-97 Corte Superior de Lima.................................................................... J25 Exp. Nº 1051-98 Corte Superior de Lima . ................................................................. J26 Exp. Nº 350-97 5º Juzgado Penal de Lima................................................................. J27 Exp. Nº 134-97 10º Juzgado Penal de Lima............................................................... J28 Exp. Nº 7928-97 Corte Superior de Lima....................................................................

103 105 107 109 111 113 115 117 119 121 122 124 128 131 132 134 136 138

JURISPRUDENCIA complementaria

Exp. Nº 1750-98 Corte Superior de Lima....................................................................

143

Exp. Nº 1883-2002-Lambayeque Corte Suprema de la República.............................

144

Exp. Nº 5435-97 Corte Superior de Lima....................................................................

145

Exp. Nº 1578-98 Corte Superior de Lima....................................................................

146

Exp. Nº 7023-97 Corte Superior de Lima....................................................................

148

165

JORGE hugo áLVAREz Exp. Nº 1655-98 Corte Superior de Lima....................................................................

149

Exp. Nº 3216-98 Corte Superior de Lima....................................................................

151

Exp. Nº 7012-97 Corte Superior de Lima....................................................................

152

Exp. Nº 1178-2000-Lima Corte Suprema de la República..........................................

154

Exp. Nº 1051-2007 Corte Superior de Lima 4ª Sala en lo Penal. Reos libres............

157

Exp. Nº 1317-2005 Corte Superior de Lima 4ª Sala en lo Penal. Reos libres............

159

Bibliografía..............................................................................................................................

161

índice General.........................................................................................................................

163

166