El Delito de Feminicidio ¿Es el derecho penal un instrumento idóneo para erradicar la violencia contra la mujer?

Derecho / Parte especial El delito penal de contaminación del ambiente ...

DOCTRINA PRÁCTICA El delito de feminicidio ¿Es el derecho penal un instrumento idóneo para erradicar la violencia contra la mujer?*

Doctrina práctica

Área PRÁCTICA DOCTRINA

José Díaz Guarniz** Tuesta & Sedano Abogados

“Es mejor prevenir los delitos que punirlos” Cesare Beccaria

RESUMEN El autor analiza al delito de feminicidio tipificado en el Código Penal peruano. En este sentido, desarrolla su carácter de crimen de odio, así como sus alcances típicos y su especial relación con los principios de igualdad y culpabilidad. Finalmente, en aras de erradicar la violencia contra la mujer, estima que deben implementarse políticas públicas, programas sociales, promover la protección de grupos vulnerables, entre otras medidas, antes que recurrir al derecho penal como prima ratio. Palabras clave: Crimen de odio / Feminicidio / Principio de igualdad / Violencia contra las mujeres

Recibido: 19-10-16 Aprobado: 11-11-16 Publicado en línea: 01-12-16 * **

ABSTRACT The author analyzes the crime of feminicide typified in the Peruvian Penal Code. In this sense, he develops its character of hate crime, its typical scope and its special relationship with the principles of equality and guilt. Finally, in order to eradicate violence against women, he believes that public policies, social programs, the promotion of protection of vulnerable groups, and other measures should be implemented, rather than using criminal law as a prima ratio.

Keywords: Hate crime / Feminicide / Principle of equality / Violence against women Title: The crime of feminicide. Is the criminal law an appropriate instrument to eradicate violence against women?

El presente artículo está dedicado a Alejandra Gutierrez Ballón Briones: “Si on n’aime pas trop, on n’aime pas assez” (Voltaire). Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Maestrista en Derecho con mención en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la Universidad Nacional de Trujillo. Integrante de la firma Tuesta & Sedano Abogados.

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por la Ley N.° 30323, del 7 de mayo del El nomen iuris “feminicidio”1 se 2015, actualmente vigente, mantenienincorpora en nuestra legislación a través do una relación de dependencia con la de la Ley N.° 298192, Ley que modifica figura delictiva de homicidio al ser una el artículo 107 del Código Penal sobre agravante de la misma. la figura de parricidio. No obstante, el homicidio perpetrado por persona ¿SABÍA USTED QUE? ajena al entorno afectivo de la víctimamujer no iba a ser sancionado bajo dicha La “violencia contra las mujeres” es toda aquella violencia que se ejerce modificatoria, además de que no existía de manera irrestricta contra la mujer, distinción alguna en la pena más allá de dañando su integridad moral, psíquila nomenclatura del ilícito.

1. Alcances generales

ca y física. Así, el término “violen-

cia de género” es un hiperónimo de Es así que, el 18 de julio del 2013, “violencia contra las mujeres”. se publicó la Ley N.° 30068 que crea de manera autónoma la figura penal in comento, en el art. 108-B del citado cóDe las diversas clases de feminicidigo normativo3, la cual fue modificada dio existentes a nivel doctrinario y que trataremos más adelante, por la forma 1 La Real Academia Española define “femini- en cómo se ha construido la fórmula cidio” como el ‘asesinato de una mujer por legislativa, el legislador ha adoptado razón de su sexo’. Pese a la incorporación de todas las clases4, descartándose así las dicha definición al diccionario de la máxima institución de la lengua castellana, grupos conclusiones del Dictamen de la Comiactivistas consideran a la misma imprecisa, sión de la Mujer y Familia del Congreso pues no tendría en consideración la perspecde la República del 3 de noviembre del tiva de género, utilizada para referirnos a la desigualdad entre hombres y mujeres, lo cual 2011, que precisaba que el tipo penal va más allá de lo biológico (razón de su sexo). de feminicidio arraigado en el Perú es 2 Art. 107.- Parricidio/Feminicidio: el íntimo, imponiéndose la posición de “[…] Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o los promotores del Proyecto de Ley N.° estuvo ligada a él por una relación análoga el 350/2011-CR, del 11 de octubre del delito tendrá nombre de feminicidio”. 2011, que argumentaban que el delito 3 La Ley N.° 30068, además, modifica los arts. 107, 46-B y 46-C del CP y el art. 46 del CEP, de feminicidio no solo reside en la natuesto con la finalidad, como detalla la citada ley, raleza femenina de la víctima, sino en los de prevenir, sancionar y erradicar el femini- fines y la motivación subjetiva del autor5. cidio. Vid. Congreso de la República, Ley N.° 30068: Ley que incorpora el artículo 108-A al Código Penal y modifica los artículos 107, 46-B y 46-C del Código Penal y el artículo 46 del Código de Ejecución Penal, con la finalidad de prevenir, sancionar y erradicar el feminicidio, Lima: 25 de junio del 2013 (publicado en El Peruano: 18 de julio del 2013).

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4 Cfr. Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, vol. I, 6.a ed., Lima: Iustitia, 2015, p. 97. 5 Cfr. Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial, vol. I, ob. cit., p. 97.

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El delito de feminicidio

Por último, el 9 de agosto del presente año, el fiscal de la Nación, Pablo Sánchez Velarde, anunció la creación de Fiscalías Especializadas para casos de Feminicidio, en la cual se considerarían las cifras del Observatorio de Criminalidad de la institución.

enfrentar la violencia contra las mujeres8. Esto se llega a traducir en la vigencia de patrones discriminatorios en nuestro sistema penal, pues en la práctica se lleva a restar importancia a las denuncias por maltratos o vejaciones hacia la mujer o a culpabilizarla del ilícito cometido en su contra, dando lugar todo ello a una 2. Consideraciones en la legislación sensación de desprotección, inseguridad comparada: ¿femicidio o feminici- e impunidad generalizada que favorece la proliferación de los atentados contra dio? la integridad moral, física y psíquica de La primera persona en utilizar el la mujer9. término feminicide fue la socióloga feAhora, etimológicamente hablanminista Diana Rusell en 1976, desde do, “feminicidio” o “femicidio” es un entonces su contenido y alcance ha ido 6 variando a través del tiempo . Así, junto concepto homólogo de homicidio10 que a Jane Caputi, lo definió como el “asesi- en nuestra legislación se considera una nato de mujeres realizado por hombres agravante11. Hoy por hoy, en los distintos motivado por odio, desprecio, placer, o países no existe un consenso en cuanto un sentido de propiedad de la mujer”, a la utilización del término feminicidio para luego, junto con Hill Radford, o femicidio12, empero, el Centro para describirlo como “el asesinato misógino de mujeres realizado por hombres”7. 8 Cfr. Garita Vílchez, La regulación del delito Fue la antropóloga y legisladora mexicana Marcela Lagarde, quien trasladó el término “feminicide” a “feminicidio”, definiéndolo como un crimen de odio contra las mujeres, incorporando en su descripción las consecuencias políticas de la falta de voluntad del Estado en 6 Cfr. Garita Vílchez, Ana Isabel, La regulación del delito de femicidio/feminicidio en América Latina y el Caribe, Panamá: Campaña del Secretario General de las Naciones Unidas, “ÚNETE”, para poner fin a la violencia contra las mujeres, 2013, p. 15. Recuperado de . 7 Garita Vílchez, La regulación del delito de femicidio/feminicidio en América Latina y el Caribe, ob. cit., p. 15.

de femicidio/feminicidio en América Latina y el Caribe, ob. cit., p.16. 9 Cfr. Laurenzo Copello, Patricia, “¿Hace falta un delito de feminicidio?”, en Gaspar Chirinos, Ángel y Raúl Ernesto Martínez Huamán (dirs.), Estudios de política criminal y derecho penal. Actuales tendencias, t. II, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 476. 10 Cfr. Maldonado Guevara, Alba Estela, Feminicidio en Guatemala: Crímenes contra la Humanidad. Investigación preliminar, en Congreso de la República, Bancada de la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG), Guatemala: 2005, p. 14. Recuperado de . 11 Supra. 12 Así, podemos encontrar que algunas legislaciones adoptan el término “femicidio”, mientras que otras, tales como la nuestra se adopta el término feminicidio. Sin embargo, si bien se caracterizan por una semántica distinta, no

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la Acción Legal en Derechos Humanos de Guatemala (CALDH), en un estudio sobre el tema y citando a la Comisión Especial para conocer y dar seguimiento a las investigaciones relacionadas con los feminicidios en la República mexicana liderada por Marcela Lagarde, planteó lo siguiente: El feminicidio engloba al femicidio ya que, en sentido estricto, este segundo término se refiere, únicamente, a los casos de muertes violentas de mujeres, teniendo el primero un carácter más genérico y amplio ya que abarca otros tipos de violencia en contra de las mujeres, que no necesariamente terminan siempre en muerte13.

En otro orden de cosas, para un mayor análisis, resulta necesario precisar la diferencia entre violencia de género y violencia contras las mujeres, pues tienen una semántica distinta. Para comenzar, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables define como “violencia de género” a la violencia ejercida contra una persona en función de su género, sea hombre o mujer, tanto en el ámbito público como en el privado14, en este son términos opuestos sino complementarios. 13 Centro para la Acción Legal en Derechos Humanos, Asesinatos de mujeres: expresión del feminicidio en Guatemala, p. 13 citado en Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, I Informe regional: situación y análisis del femicidio en la región Centroamérica, San José: IIDH, 2006, pp. 38 y 39. Recuperado de . 14 Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Guía sobre la violencia de género para funcionarias y funcionarios del Estado, Lima: Dirección General de la Mujer del Mi-

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punto, la violencia ejercida contra las mujeres no significa violencia de género, “pues género no es igual que mujer”15, cosa distinta es que estadísticamente sean las mujeres más propensas a ser víctimas de maltrato. En tanto, la “violencia contra las mujeres” es toda aquella violencia que se ejerce de manera irrestricta contra la mujer, dañando su integridad moral, psíquica y física. Así, el término “violencia de género” es un hiperónimo de “violencia contra las mujeres”. La Ley N.° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, en el art. 5, refiere lo siguiente: […] Se entiende por violencia contra las mujeres: A. La que tenga lugar dentro de la familiar o unidad doméstica o en cualquier relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende, entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual. B. La que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada por cualquier persona y comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso nisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, 2012, p. 9. Recuperado de . 15 Torres Vega, Isabel, “Violencia contra la mujer: panorama constitucional actual en el Perú y Latinoamérica”, en Actualidad Penal, n.° 12, Lima: junio del 2015, p. 271; de igual modo, la Real Academia Española define al género como un grupo al que pertenecen los seres humanos de cada sexo, entendido este desde un punto de vista sociocultural en lugar de exclusivamente biológico.

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sexual en el trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar. C. La que sea perpetrada o tolerada por los agentes del Estado, donde quiera que ocurra.

En la legislación comparada, el feminicidio se ha adaptado a la realidad social de cada zona, así, en países como México, Guatemala o El Salvador, la preocupación se centra en la brutalidad de los crímenes y su alarmante impunidad, mientras que en países como Costa Rica o Chile, prevalece el problema de la violencia doméstica16. En el Perú, al igual que Costa Rica y Chile, predomina el feminicidio íntimo, en el cual víctima y victimario tienen una relación conyugal o de convivencia. En suma, la violencia contra las mujeres engloba toda clase de violencia, vis absoluta y vis compulsiva, y las que finiquitan con la vida de la fémina; además, el feminicidio al encontrarse orientado a otros tipos de violencia en contra de las mujeres cuenta con una menor amplitud; sin embargo, de una mayor extensión que el femicidio, este último caracterizado únicamente por los casos de muertes violentas de mujeres.

mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente […].

El delito de feminicidio se desarrolla en un contexto social general donde las mujeres son víctimas de homicidio producto de la violencia que se ejerce contra ellas, resultante de las relaciones de desigualdad, dominación y discriminación respecto a los hombres17.

Así, este delito puede ser cometido por cualquier persona que contenga una animadversión por las mujeres, con un alto grado discriminatorio por el género femenino; con todo, se incluye tanto el entorno afectivo como el entorno no afectivo de la víctima. Al respecto, Hurtado Pozo18 sostiene que el delincuente no solamente debe saber que mata a una persona de sexo femenino, sino que lo hace motivado por considerarla inferior, dominada, discriminada. 3. Sobre la concurrencia del elemento El citado autor agrega que la violencia “el que mata a una mujer por su condición de tal” Art. 108-B.- Será reprimido con pena privativa de libertad […] el que mata a una 16 Vid. Laurenzo Copello, “¿Hace falta un delito de feminicidio?”, art. cit., p. 482.

17 Cfr. Hurtado Pozo, José, El sistema de control penal. Derecho penal general y especial, política criminal y sanciones penales, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 420. 18 Hurtado Pozo, El sistema de control penal. Derecho penal general y especial, política criminal y sanciones penales, ob. cit., p. 423.

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a que se alude no es violencia del acto normativos. Como vemos, la redacción concreto sino una violencia estructural normativa in examine requiere de términos que delimiten la acción punitiva contra las mujeres19. El tipo penal hace alusión a “cual- en la lex lata.

quier forma de discriminación”, en ese IMPORTANTE sentido, como dice Torres Vega20, los actos discriminatorios se basan en un Podemos considerar el delito de femiprejuicio negativo que hace que los nicidio como un crimen de odio, en miembros de un grupo sean tratados razón de que la muerte de la mujer se da en un contexto de desprecio por como seres no solo diferentes, sino su género, cuya aplicación debe darinferiores. Y para ello no podemos se en razón a tal circunstancia: odio fijar la atención solo en el patriarcado hacia la mujer por su condición de como generador de discriminación tal, conforme a la redacción del art. sino que hemos de incluir otras formas 108-B del CP. de opresión social que se entrecruzan con el género y contribuyen a dibujar En resumidas cuentas, para una el contexto que favorece las agresiones debida adecuación del hecho al tipo violentas a mujeres, como la clase, la etpenal in comento, se requerirá del cononia de la víctima, la violencia ambiental cimiento de las circunstancias del acono el desarraigo social21. tecimiento ilícito, de una evaluación psiNo entendemos la técnica legis- cológica o psiquiátrica, según el caso, del lativa utilizada por el legislador, pues victimario y, de mediar relación íntima, se encuentra orientada hacia una re- precedentes de violencia en agravio de presión desmesurada que termina por la mujer; por tanto, como señala Reyna quebrantar el principio de legalidad22, Alfaro, si la defensa logra probar que principio fundamental que somete el ius el homicidio de la mujer tuvo un móvil punendi del Estado a límites funcionales distinto predominante, la aplicación del feminicidio debería ser excluida”23. 19 Ibid., p. 421. 20 Torres Vega, “Violencia contra la mujer: panorama constitucional actual en el Perú y Latinoamérica”, art. cit., p. 269. 21 Laurenzo Copello, “¿Hace falta un delito de feminicidio?”, art. cit., p. 480. 22 En ese sentido, Reyna Alfaro, Luis Miguel, Delitos contra la familia y de violencia doméstica, 3.a ed., Lima: Jurista, 2016, p. 293; igualmente, Hurtado Pozo, El sistema de control penal. Derecho penal general y especial, política criminal y sanciones penales, ob. cit., p. 424.

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3.1. Tipología

Conforme a la línea argumental esbozada, el tipo penal por la forma en cómo se ha redactado abarca todas las clases de feminicidio; así tenemos el feminicidio íntimo, que se produce cuando la víctima tiene una relación 23 Así, Reyna Alfaro, Delitos contra la familia y de violencia doméstica, ob. cit., p. 293.

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El delito de feminicidio

conyugal o de convivencia con el victimario, no necesariamente de una pareja sentimental, verbigracia, los miembros del entorno familiar24. En dicho contexto se requiere que la víctima mantenga una estrecha vinculación con el victimario; por ejemplo, estaremos ante un feminicidio íntimo cuando el agente, mediando relación sentimental caracterizada por el abuso de poder, dominio, discriminación por clase, entre otros prejuicios basados en el género femenino, dé muerte a la mujer.

pena privativa de libertad no menor de quince años el que […]”. En este punto, el legislador ha pretendido no vulnerar el principio de no discriminación y de culpabilidad, este último al otorgársele al hombre una mayor culpa en razón a su género, lo cual significaría un retroceso del garantismo penal, pues estaríamos regresando hacia un derecho penal de autor “culpabilidad por el modo de vida”26 y no de acto “la pena se anuda el hecho antijurídico”27, lo que en pleno siglo xxi resulta obsoleto e impensado.

El feminicidio no íntimo, viene a ser lo opuesto, dado que el victimario no cuenta con una relación dentro del entorno íntimo de la víctima, de manera que puede ser cualquier persona que mantenga una animadversión hacia la mujer por su condición de tal. Finalmente, se encuentra el feminicidio por conexión, donde la muerte de la víctima se produce en defensión de otra mujer25; por ejemplo, la hija que intercede a fin de proteger a la madre del animus necandi del victimario.

En palabras de Villa Stein28, es garantía del derecho penal que se repriman solo conductas infractoras de la norma y no personalidades, creencias, valores, intereses, actitudes, modos de vida, o resultados producidos, con independencia de comportamiento responsable alguno; por consiguiente, si se imputa al hombre como único sujeto activo del delito, se estaría atribuyendo una mayor culpa únicamente en razón a su género.

A propósito, para algunos resulta un total contrasentido el hecho de que una mujer pueda ser sujeto activo del 3.2. El sujeto activo y su relación con el delito de feminicidio, lo cierto es que principio de culpabilidad el sexo del autor no marca el límite del El sujeto activo puede ser tanto un hombre como una mujer, esto se advierte del tenor literal del art. 108-B del CP, 26 A mayor abundamiento, véase Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado cuando prescribe: “Será reprimido con

24 Cfr. Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial, vol. I, ob. cit., p. 97. 25 Loc. cit. Así también, Hurtado Pozo, El sistema de control penal. Derecho penal general y especial, política criminal y sanciones penales, ob. cit., p. 420.

de derecho penal. Parte general, vol. I, traducción de la 5.ª ed. alemana (1996), renovada y ampliada por Miguel Olmedo Cardenete, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 81. 27 Jescheck y Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. I, ob. cit., p. 80. 28 Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., Lima: Ara, 2014, p. 142.

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concepto porque lo determinante no es quién causa la muerte sino por qué29.

en centros superiores para adquirir una carrera profesional32. Aunado a ello, no Al respecto, Laurenzo Copello, olvidemos que el derecho al sufragio con gran acierto, cita lo siguiente: de la mujer se ejerció por primera vez “[…] se admite la posibilidad de que la en 1956. autora sea otra mujer, como sucede en Así las cosas, para Chanamé ocasiones en el llamado ‘feminicidio de Orbe33, la igualdad consiste en que dote’ o también en la muerte de niñas toda ley, al tener carácter general, debe a consecuencia de una mala práctica aplicarse por igual sin ningún particulade la mutilación genital (generalmente rismo o excepcionalidad, sino de manera universal; en ese sentido, el Tribunal ejecutada por mujeres)”30. Constitucional34 ha enfatizado que la 3.3. Feminicidio y el principio de igual- igualdad es un derecho fundamental de dad la persona a no sufrir discriminación Aspecto importante a saber es que jurídica alguna, salvo que exista una hablar del delito de feminicidio es hablar justificación objetiva y razonable de esa de una discriminación positiva31, pues desemejanza de trato. históricamente la mujer ha recibido un En otras palabras, el hecho de no trato desigual en relación al hombre. tomar en cuenta diferencias pertinenPara ilustrar, no fue hasta el 7 de tes o bien el otorgamiento de un trato noviembre de 1908, que se promulgó idéntico a personas desiguales es tan la Ley N.° 801, ley que permitía a las discriminatorio como tratar a personas 35 mujeres llevar estudios superiores, pues iguales de manera diferente ; así, no se tenía la concepción de que la mujer solamente debía cumplir su rol como 32 Cerna Barba, Margarita; Marina Violeta Estrada Perez de Martos y Rosa María núcleo familiar en la sociedad. Así, la Godoy Serpa da Fonseca, “Género y traprimera mujer que ingresó a una unibajo femenino en el Perú”, en Revista LatinoAmericana de Enfermagem, vol. 5, n.° 2, San versidad fue vetada por el machismo Pablo: abril de 1997, p. 26. Recuperado de característico de la sociedad peruana . que ni siquiera permitía imaginar a 33 Chanamé Orbe, Raúl, La constitución comenuna mujer peruana votando para erigir tada, vol. I, Lima: Ediciones Legales, 2015, p. 180. a sus autoridades, erigirse o prepararse 29 Laurenzo Copello, “¿Hace falta un delito de feminicidio?”, art. cit., p. 479 y 480. 30 Ibid., p. 480. 31 La Real Academia Española define la discriminación positiva como la protección de carácter extraordinario que se da en un grupo social históricamente discriminado.

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34 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 0261-2003-AA/TC, Lima: 26 de marzo del 2003, f. j. n.° 3. Recuperado de . 35 Bayefsky, Anne, “El principio de igualdad o no discriminación en el derecho internacional”, en Human Rights Law Journal, vol. 11, Nueva York: 1990, p. 11. Recuperado de .

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es lo mismo ser igualitarios que equitativos, pues si bien ambos términos se encuentran estrechamente relacionados, son distintos. IMPORTANTE

basados en motivaciones discriminatorias que encuentran su razón de ser en los prejuicios que experimenta el autor hacia determinadas notas identitarias de sus víctimas, como su etnia, nacionalidad o género38.

Así, el crimen de odio se configura —señala Reátegui Sánchez— cuando el acto delictivo cometido por el agente está motivado por el odio o desprecio a la pertenencia de la víctima a un determinado grupo social o minoría, sea por edad, raza, género, religión, etnia, condición económica, nacionalidad, afiliación política u orientación sexual En todo caso, el trato diferenciado o identidad de género39. entendido como una acción positiva En suma, podemos considerar el es justa, siempre y cuando cumpla delito de feminicidio como un crimen objetivamente con el elemento “por su de odio, en razón a que la muerte de la condición de tal” para su tipicidad, lo mujer se da en un contexto de desprecual necesariamente requerirá de una cio por su género, cuya aplicación debe valoración subjetiva del sujeto activo36. darse en razón a tal circunstancia: odio hacia la mujer por su condición de tal, 4. ¿Un crimen de odio? conforme así tiene por fin la redacción En la década de los noventa, el mo- del art. 108-B del CP. Nos encontramos ante patrones socioculturales de antaño que necesariamente deben ser erradicados con otras medidas (programas sociales, implementación de políticas públicas adecuadas, control y prevención, mayor respaldo hacia los grupos vulnerables, entre otros).

vimiento feminista reclamó que este tipo de muertes sea considerado dentro de 5. ¿Es el derecho penal un instrumento idóneo para erradicar la violencia los delitos de odio, o también conocido contra la mujer? en el sistema anglosajón como “hate 37 crimes” , es decir, aquellos crímenes Sin mayor preámbulo, el derecho penal no es una herramienta idónea para 36 En ese sentido, Hurtado Pozo refiere: “Por erradicar la violencia contra las mujeres, la manera como ha sido redactada la disposición, decir que el delincuente debe haber no olvidemos que el mismo actúa como matado a la víctima por su condición de mujer comporta estatuir un elemento subjetivo”. Vid. Hurtado Pozo, El sistema de control penal. Derecho penal general y especial, política criminal y sanciones penales, ob. cit., p. 423. 37 Cfr. Laurenzo Copello, “¿Hace falta un delito de feminicidio?”, art. cit., p. 470.

38 Loc. cit. 39 Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho penal. Parte especial, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 33.

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ultima ratio, es decir, cuando han fallado todos los demás controles sociales. Al respecto, Ortega del Río, de manera acertada, señala lo siguiente: Si bien es cierto, muchas veces la temprana injerencia del fuero penal ha permitido sofocar, evitar o apaciguar situaciones que podrían haber culminado en peores hechos. Pero, luego los andariveles por el que trasunta la causa penal, lejos está de encontrar una verdadera solución al problema de raíz, lejos está hoy el fuero penal de darle un sostén o contención a la víctima y peor aún lejísimos estamos de darle una terapia psicológica o psiquiátrica al autor del hecho, para que este reconozca la patología que lo llevó a ser violento contra su esposa, madre, hermana, etc.40.

En esta misma línea argumentativa, el profesor Reátegui Sánchez41 mencio-

na que aquella “función pedagógica” del derecho penal para trasmitir a la sociedad el mensaje tajante de que todo acto, en este caso, de violencia contra las mujeres está radicalmente prohibido, no puede ser tenida en cuenta a efectos de una mayor eficacia en la prevención de conductas de este tipo. En palabras de Urquizo Olaechea42:

40 Ortega del Río, Juan Pablo, “La violencia de género y la sana crítica racional. ¿Un cambio de paradigma o un relajamiento de las garantías constitucionales?”, en Actualidad Penal, n.° 10, Lima: abril del 2015, p. 198. 41 Reátegui Sánchez, James, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. I, Lima: Ediciones Legales, 2016, p. 34. 42 Urquizo Olaechea, José, “Límites al derecho penal”, en Gimbernat Ordeig, Enrique; Luis Gracia Martín; Enrique Peñaranda Ramos; M.a Ángeles Rueda Martín; Carlos Suárez Gonzáles y José Urquizo Olaechea

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Los conflictos, las situaciones problemáticas, dada su propia naturaleza, pueden ser resueltos de diversos modos y llegar a ellos mediante intervenciones que, al hilo del tipo de conflicto, que pueden resultar óptimas y superiores al exclusivo uso de la pena.

Ahora, nuestro continente tiene desde 1994 un marco jurídico para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, nos referimos a la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres” (o también conocida como la Convención Belém do Pará)43. Sin embargo, como bien advierte Ortega del Río, todas las legislaciones que han decantado de la firma del instrumento internacional “Convención de Belém do Pará” ha padecido esta securitización al momento de legislar este flagelo, que es grave, pero no extremo, el haberlo presentado como extremo conllevó que tales legislaciones desplacen el tema como una medida de seguridad, y no como política de estado donde se hagan múltiples ciencias para

(eds.), Dogmática del derecho penal material y procesal y política criminal contemporáneas. Homenaje a Bernd Schünemann por su 70.° aniversario, t. I, Lima: Gaceta Jurídica, 2014, p. 139. 43 Medina Rosas, Andrea, “La sentencia Gonzáles y otras vs. México. Un precedente judicial sobre el feminicidio desde la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Feminicidio: Un fenómeno global. De Lima a Madrid, Bélgica: Heinrich Böll StiftungUnión Europea, 2010, p. 7. Recuperado de .

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El delito de feminicidio

poder abordar semejante y compleja patología44. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La única solución de fondo para frenar los feminicidios —como tantos otros conflictos profundos de la sociedad— pasa por cambios estructurales en la cultura y los valores sociales, los cuales son ajenos al derecho penal.

Por tanto, nos encontramos tratando patrones socioculturales de antaño que necesariamente deben ser erradicados con otras medidas (programas sociales, implementar políticas públicas adecuadas, control y prevención, mayor respaldo hacia los grupos vulnerables, entre otros)46. Lamentablemente, nuestro país se caracteriza por contar con una política criminal improvisada47, orientada hacia un punitivismo desmesurado que lejos está de erradicar el fenómeno violencia; en este ambiente, la prevención resulta ser un modo eficaz y económico de reducir los niveles de delito y victimización, mientras que la incrementación de delitos y penas nos reafirma la situación precaria en la que nos encontramos.

Como es sabido, ante el conocimiento de una notitia criminis que genera alarma en nuestra sociedad, se exigen penas autoritarias y medidas drásticas, lo que termina repercutiendo en el ámbito político, quienes ante el reclamo cegado de nuestra colectividad y del sesgo mediático, terminan interviniendo en Dicho de otro modo, el error rael derecho penal, y como consecuencia dica en suponer que el derecho penal de ello, se toman medidas legislativas cuenta con una vara mágica con la cual, simbólicas que terminan enmascarando 46 Como precisa Hurtado Pozo: “[…] hay que el problema de fondo. Dicho esto, si lo que se busca es disminuir o, en todo caso, erradicar el alto índice de la violencia contra las mujeres, la ley penal no logrará tal fin, pues como expresa Jescheck la pena mira al pasado y no puede impedir que suceda el injusto cometido45.

44 Ortega del Río, “La violencia de género y la sana crítica racional. ¿Un cambio de paradigma o un relajamiento de las garantías constitucionales?”, art. cit., p. 199. 45 Jescheck y Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. I, ob. cit., p. 6.

tener en cuenta los riesgos que se dan cuando se busca, con fines en gran parte ideológicos, enfrentar y resolver problemas sociales recurriendo al derecho penal en detrimento de medios políticos, sociales, educativos, económicos. Olvidándose, así que la mejor política criminal es una eficiente política social”, véase Hurtado Pozo, El sistema de control penal. Derecho penal general y especial, política criminal y sanciones penales, ob. cit., p. 424. Reátegui Sánchez señala: “[…] la política penal significa prevenir delitos a través de la pena, que debe ocupar el último lugar en los planes políticos-criminales del Estado (prevención del delito en general), véase Reátegui Sánchez, Manual de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 83. 47 A mayor abundamiento, Reátegui Sánchez, Manual de derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 81-84.

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en cuanto sigamos creando delitos o agravando penas, la violencia contra las mujeres finalmente cederá su paso. Bien hace el profesor Ortega del Río48 en cuanto señala que desde la Convención de Belém do Pará —año 2006— a la fecha no hemos sido capaces de reducir el drástico número de crímenes de violencia de género, ya que es obvio que la política criminal encaró mal el tema y la ola expansionista penal logró instaurar el problema de género en el texto de los códigos penales, con su clásico discurso que allí estará la solución.

José Díaz Guarniz

venir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer —Convención de Belém do Pará—, y punido una nueva figura delictiva —feminicidio— los índices de criminalidad vienen incrementándose conjuntamente con las penas.

En razón a ello, resulta un total contrasentido que mediante una norma se pretenda “prevenir” y sobre todo “erradicar” todos y cada uno de los actos de muertes contra las mujeres en el Perú. En todo caso, lo que sí estaría dentro de las posibilidades es que la norma se aplique y por su puesto se “sancione” a Lo expuesto por el citado jurista su autor, porque es la naturaleza misma argentino puede ser corroborado en de toda norma, máxime si es jurídiconuestra realidad, así, en el cuadro de penal49. resumen estadístico de violencia femiEn suma, sin perjuicio de un uso nicida realizado por el Ministerio de la equilibrado y siempre restrictivo de los Mujer y Poblaciones Vulnerables (2016), medios punitivos —señala Laurenzo se registra lo siguiente: Copello—, la única solución de fondo AÑOS 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016*

FEMINICIDIO TENTATIVA TOTAL 139 64 2013 121 47 168 93 66 159 83 91 174 131 151 282 96 186 282 95 198 293 54 118 172

para frenar los feminicidios —igual que tantos otros conflictos profundos de la sociedad— pasa por cambios estructurales en la cultura y los valores sociales que nada tienen que ver con el derecho penal50. 6. A modo de conclusión

La violencia contra las mujeres no es un problema reciente en Latinoamérica, Dicho cuadro escenifica que nues- la cual sin duda alguna atenta contra la tro país, pese a haber ratificado la integridad moral, física y psíquica de la Convención Interamericana para pre- mujer; sin embargo, no podemos con*

Casos registrados de enero a junio

48 Ortega del Río, Juan Pablo, “Una visión de la jurisprudencia en los delitos de género y de violencia familiar: la coma, esa puerta giratoria del pensamiento”, en Actualidad Penal, n.° 7, Lima: enero del 2015, p. 168.

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49 Reátegui Sánchez, Manual de derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 26. 50 Laurenzo Copello, “¿Hace falta un delito de feminicidio?”, art. cit., p. 490.

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