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Este trabajo va dedicado para aquellas que personas que día a día se esfuerzan y sacrifican para así darse un futuro mejor, ya que ellos luchan no solo por ellos, sino también para sacar adelante a sus seres queridos, es por eso que dedicamos este trabajo a ellos, ya que son personas que son un ejemplo a seguir.

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En una sociedad conservadora constituida principalmente sobre las bases del matrimonio, como una institución jurídica protegida y reconocida por la ley. Es también catalogada como la forma idónea para constituir una familia (requisito básico de una sociedad). El concubinato se ha ido extendiendo enormemente en todo el país y este lo ha adoptado como un método de matrimonio “a la ligera” sin necesidad de recurrir a lo civil ni lo religioso. Por eso esta investigación se realizo con la intención de ayudar en la solución de la duda de que es el concubinato, cuáles son sus ventajas y desventajas sobre el matrimonio, la cual lleva ciertos rasgos en los que el concubinato y el matrimonio legal no se parecen pero en esta investigación tratara de equipararla para que tengan los mismos efectos y valores iguales, para que no haya trama de abuso de las leyes en cuanto al respeto de algunos valores de los concubinos.

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1. GENERALIDADES En un nivel inferior al de la unión legal, que es el matrimonio, existe la de hecho, que es el concubinato. La palabra concubinato proviene de dos voces latinas: cum cubare, que significan comunidad de hecho, de lo que se infiere que la palabra Concubinato significa etimológicamente comunidad de hecho o mejor dicho «sugiere una modalidad de las relaciones coitales, mantenidas fuera del matrimonio, como una expresión de la costumbre». En sentido vulgar y común se considera como concubinato a toda dase de unión extramatrimonial. Constituye concubinato en esta acepción la unión de un casado con una soltera o viceversa (amancebamiento, amante, de personas impedidas para contraer matrimonio; uniones incestuosas, sacrílegas, de menores de edad, etc.; uniones pasajeras u ocasionales, etc.). Apreciando y ejercitando un resumen podemos decir que la palabra concubinato nos está dando una visión incompleta de este fenómeno social, visión que por lo demás nunca será precisa, pues esta precisión hay que buscarla en su esencia misma. Respecto del nombre de este fenómeno social, originado entre nosotros legalmente fuera de la familia, la doctrina no es uniforme y considera una variada gama de términos aplicables todos ellos al mismo fenómeno. Sin embargo, siendo la denominación concubinato la de mayor aceptación, los que prefieren otras denominaciones la tachan de insuficiente y es que debido a su insuficiencia y a la falta de una elemental cultura jurídica, frecuentemente es desvirtuada en su sentido. Según Gonzales Montolivo «En la concepción popular el termino concubinato es precisamente sinónimo de paragamia o adulterio, y concubina equivale a la querida o entretenida». Así se aplican a este fenómeno social denominaciones como: unión libre, unión de hecho, e incluso algunos autores lo denominan unión conyugal de hecho, matrimonio irregular, matrimonio informal, matrimonio imperfecto y Gonzales Montolivo lo denomina unión marital de hecho. Efectuando un análisis de estas denominaciones, observamos que unión libre, es un término que equivocadamente da a entender, que el matrimonio se opone a la libertad humana, lo mismo que puede llevar a una confusión del fenómeno estudiado con el amor libre; unión de hecho, es demasiado genérico; en cuanto a las denominaciones conyugal de hecho, matrimonio irregular, matrimonio informal y matrimonio imperfecto, indican por sí mismas el cumplimiento de un requisito formal, cuya ausencia es la nota característica y especifica que impide llamar matrimonio al concubinato.

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La denominación usada por Gonzales Montolivo, unión marital de hecho, es etimológicamente correcta, aunque equivoca, que el concubinato, no siempre es una mera unión de hecho, ya que algunas legislaciones lo consideran como un matrimonio de segundo orden, e incluso lo llevan a equiparar con el matrimonio. Dada esta variada gama terminológica, no existiendo ningún termino aceptable, nos inclinamos por el de concubinato ya que al referirnos a la etimología, su significado, hay necesidad de buscarlo en su esencia misma y no en su nombre. Se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato: una amplia, según la cual lo habrá alii donde un varón y una mujer hagan, sin ser casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria. 1.1.

En el sentido amplio. — Concubinato es la unión de hombre y mujer: que sin ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia o habitualidad. Mo precisa la concurrencia de otros elementos, tal es así que puede tener lugar entre personas libres o entre quienes están j unidos a terceras personas por vínculos legales o tienen algún otro impedimento. Esta clase de concubinato es el que vulgarmente se llama «mancebía». El maestro HECTOR CORNEJO CHAVEZ, sostiene que sobre este hecho «...Lo habrá, alii donde un varón y una mujer, hagan sin ser casados, vida de tales”.1

1.2.

En el sentido restringido.— El concepto lo da el eminente jurista Emilio Valverde, cuando dice: «El concubinato puede conceptuarse como la convivencia habitual, es decir, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio»2, de donde se infiere que no solamente la relación coital esporádica y el libre comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluido del concepto estricto del concubinato.

Como se ve, en su concepto restringido, el concubinato representa, como en el matrimonio, una continuidad monogámica, con cierto contenido ético que garantiza la pureza de la filiación con todas las apariencias de una unión legitima, de la que se 1 Cornejo Chávez, Héctor. Ob. Cit. Pdg 19.

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Emilio Valverde. «EI Derecho de Familia en el C.C. Peruano Pag. 68.1951. Lima.

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diferencia únicamente por la facilidad con que se puede extinguir en cualquier momento por la simple voluntad unilateral de cualquiera de los concubinos. Esta libertad amplia en que se encuentran los concubinos para poder dar por terminada la unión cuando así lo deseen, sin compromiso ni obligación de ninguna naturaleza para la otra parte, es una de las características que diferencia al concubinato del matrimonio en que en el mejor de los casos, para ser disuelto requiere la concurrencia de una causal y el cumplimiento de determinado procedimiento. Tanto el concepto amplio como el restringido excluyen del concubinato las uniones sexuales y coitales ocasionales o esporádicas, el libre comercio carnal y las relaciones homosexuales. Del mismo modo, no pueden ser consideradas dentro de este concepto, en su acepci6n restringida o estricta, las relaciones practicadas entre personas unidas por un vínculo legal a otras en cuyo caso se configuran situaciones que caen dentro del campo del Derecho Penal. La verdad es que existe gran disparidad en torno a su concepto. Mo hay un criterio que aúne a la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Así, para unos, la cohabitación es requisito indispensable; para otros, basta la comunidad de vida o la de hecho; algunos exigen la notoriedad prolongada en el tiempo durante un lapso mínimo y con cierta y determinada estabilidad. Para los demás, deben presentarse, para su existencia, unidos los conceptos de fama, trato y nombre, requisitos que, como se saben, constituyen la posesión notoria de un estado civil, como sostiene Betancourt Jaramillo3. De estas divergencias se infiere que se está ante una figura en evolución. Las circunstancias sociales de convivencia, la igualdad, del tratamiento jurídico que debe existir un criterio de equidad fundamental, lo impulsan a su definitiva estructuración, con las lógicas consecuencias derivadas de su significación e importancia. Al Estado le es hoy, como lo ha sido siempre, imposible encausar y reglamentar en forma total y absoluta, dentro de su ordenamiento jurídico, la unión de los sexos, que conduce a la formación de la familia social y jurídica; por esta razón, ahora como antes al Iado de la familia matrimonial, nacida, organizada y controlada dentro de los cauces del Derecho Positivo, encontramos la familia extramatrimonial, que impropiamente se le llamo familia natural, que se forma, se organiza y se desenvuelve fuera de los cauces legales; pero tales uniones, precisamente por el hecho de establecerse fuera del ámbito de las leyes, adquieren diversos matices, caracteres y modalidades. Y esto lógicamente se ha ido transformando, ya sea ampliando o restringiendo su acepción.

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Betancourt Jaramillo, Carlos. «El Régimen Legal de los Concubinos en Colombia». Ed. Medellín. 1942. Pág. 40.

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2. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO Al estudiar los elementos constitutivos de las uniones maritales de hecho, debemos advertir que nos referimos al concubinato en su acepción estricta, o sea el concubinato perfecto o more uxorio que es el único que reúne las condiciones que justifican la intervención del Derecho Positivo en la regulación de sus efectos. De este análisis podemos deducir los elementos esenciales que no pueden faltar a la figura del concubinato: a. Elemento de hecho.- Es el elemento central en el cual se crea y desenvuelve la figura del concubinato. Está representado por la unión de carácter marital que se establece entre un hombre y una mujer al margen de la ley, esto es, de facto. Se entiende como carácter marital la imitación que del matrimonio hacen los unidos al llevar la vida de casados sin serlo. La naturaleza marital de esta unión que así se establece, excluye otras clases de uniones que tienen fines distintos a la relación concubinaria, como seria por ejemplo la unión con fines de explotación de un negocio o la del patrón con su sirvienta. Para que la unión de facto entre un hombre y una mujer constituya el elemento de hecho sobre el que ha de erigirse el concubinato es necesario que reúna ciertos requisitos que pueden ser los siguientes:  La vida en común bajo un mismo techo.  La posesión de estado de casados.  La publicidad o notoriedad.

La vida en común bajo un mismo techo consiste en la participación por los concubinos de una misma vivienda, lo que implica no solamente comunidad de lecho, de techo, de mesa; es decir cohabitación, sino también una asociación y conjunción de intereses y objetivos en la lucha por la existencia, factores estos que van a crear la comunidad de vida que da a la relación concubinaria la apariencia de una unión marital que en no pocas veces es superada aparente y realmente. La posesión de estado de casados es la situación constante de relación conyugal aparente en que viven los concubinos frente a la opinión de los demás. Por el trato que se dan mutuamente como si fueran marido y mujer, por la atribución que se hacen recíprocamente ante terceras personas de la condición y facultades de esposos, por asumir abierta y permanentemente las actitudes de la vida de matrimonio, son

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considerados los unidos por la gente que los rodea, como si tuvieran ese estado de marido y mujer. Esta posesión de estado se configura objetivamente a través de la trilogía clásica de nombre, trato y fama de casados aceptada y compartida públicamente por los concubinos que terminan por ser considerados por los demás como consortes. Evidentemente esta es una condición rigurosa porque requiere un lapso de tiempo suficiente para que los concubinos sean tenidos como casados ante el juicio de terceros. La condición de publicidad y notoriedad significa que, además de la comunidad de la vida, las relaciones deben ser notorias y publicas. Una convivencia a hurtadillas, con el evidente propósito de ocultarla del conocimiento de los demás, imposibilita la configuración de la unión marital de hecho; además, la publicidad asegura el control del deber reciproco de fidelidad, deber no presumido en la unión libre como en el matrimonio, aunque implícitamente contraído. Esta publicidad o notoriedad se aprecia en considerar a la mujer como esposa propia, en dar un trámite parental a sus allegados, en tener una especie de honorabilidad en su trato, en salir juntos y desenvolver sus relaciones sociales en común, recibiendo y .tratando como si en la casa hubiera un hogar legítimamente constituido. b. Elemento temporal. — Es el tiempo aplicado a la duración concubinaria Para que el simple hecho de vivir juntos un hombre y una mujer en comunidad de vida constituya un concubinato, es necesario que esa comunidad de vida se prolongue en el tiempo con caracteres de duración, continuidad y permanencia, es decir, que no tenga una efímera existencia, de un simple capricho o una aventura pasajera amorosa destinada exclusivamente a la satisfacción coital; en consecuencia, este elemento hace de la mujer en el concubinato, no el objeto de una pasión momentánea, sino la compañera de toda la existencia. c. Elemento moral. — Hablar de elemento moral del concubinato, aparentemente entraña un contrasentido. En realidad esta es una apreciación superficial, una creación de primera mano que se debe al prejuicio de que el concubinato y la moral son dos conceptos que siempre y necesariamente se excluyen; pero la verdad es que muchas veces uniones maritales de hecho son ejemplos de honestidad, de decoro, de decencia, es decir, de moralidad por su manera de vivir y por las costumbres y principios que practican. Así como el matrimonio no siempre es garantía infalible de moralidad, del mismo modo el concubinato por estar conformado por factores que poseen cierto contenido ético y que dan verdadera altura a la situación de hecho, y más bien de vida practica respecto a la unión matrimonial y normal. El elemento moral está constituido:

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   

Por la fidelidad. La unilateralidad. La singularidad. El respeto mutuo entre los concubinos.

La fidelidad significa la reciproca exclusividad carnal de los unidos. Esta condición moral del concubinato ha sido impuesto tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, principalmente a la mujer. Así, según afirma Le-Riverend, «SAVATIER», uno de sus principales expositores, la admite como obligación, asumida implícita e ilegalmente, pero públicamente por la concubina4. Por otra parte según cita PINTO ROQERS, H., fue de M. Cassin la idea del respeto reciproco y del compromiso moral que se impone a la mujer de aceptar una modalidad de vida que guarde relación con esta obligación voluntaria que ha asumido5. PLANIOL es participe de la idea anterior cuando declara que «las relaciones de los concubinarios deberán caracterizarse a menudo por una cierta conducta de la mujer que manifieste el afecto hacia a su amante, una especie de fidelidad”6. BONNECASE es opuesto de la doctrina porque no considera el elemento moral. Se expresa: «A nuestro ver hay concubinaje notorio en cuanto existe, conforme a la jurisprudencia de la Corte de Casación, continuidad de relaciones. No concebimos la necesidad de un elemento moral cualquiera; el concubinato específicamente es un hecho físico, en otras palabras una serie de relaciones físicas»7. Pues al mismo tiempo que la fidelidad en la mujer, es exigible la unilateralidad de situación en el hombre, esto es, que vivan en hogar monógamo, con una sola mujer. La condición de singularidad es la exigencia de que la unión marital de hecho sea única, es un remedo de la forma monógama del matrimonio. No es posible reclamar la protección del Derecho cuando son varias las uniones formadas por un solo hombre o una sola mujer. El Código Civil Mexicano exige esta condición de singularidad para atribuir derechos sucesorios a la concubina. Igualmente, la Constitución Cubana señala la singularidad como condición para la equiparación. Por lo dicho precedentemente, los concubinos deben vivir en condiciones de moralidad suficiente.

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Le-Riverend, Ob.Cit.Pag.16. Pinto Rogers, H. «EI concubinato y sus efectos jurídicos» Planiol, Marcel. Tratado Practico de Derecho Civil Francés T. I. Bonnecase, J. Elementos de Derecho Civil. t. I. Pág. 153.

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d. Elemento Legal.- Esta representado por la capacidad legal que deben tener los concubinos para poder transformar en cualquier momento su unión de hecho en una unión matrimonial. Durante el concubinato, los unidos deberán mantenerse libres del vínculo matrimonial con persona distinta al concubino. De lo contrario se configuraría una situación ilícita, delictuosa, es decir el adulterio. Este es el elemento característico más importante del concubinato en su acepción estricta. La ausencia de este elemento no solamente descalifica legalmente la unión marital de hecho, sino también provoca el rechazo de la sociedad que no vena en dicha unión sino la manifestación de una inmoralidad patente. 3. C0NFIGURACION DEL CONCUBINATO Para que se configure el concubinato deben darse en forma concurrente ciertas notas o características. Al respecto, algunos autores consideran dos clases de notas tipificadoras del concubinato: objetivas y subjetivas. Empero, consideramos que no es misión de la doctrina jurídica el análisis de elementos subjetivos, llámense estos: afecto, atracción mutua, reciprocidad de servicios, compañerismo o costumbre; pues estos son problemas de conciencia que escapan a la objetividad de las leyes, por lo que abordaremos el estudio de las notas de carácter objetivo, según las cuales el concubinato es: a. Comunidad marital de hecho; es decir, la uni6n marital de un hombre y una mujer, con exclusión de cualquier tipo de relaciones anormales. Creemos importante lo sostenido por Gonzales Montolivo: «No basta que un hombre tenga reuniones más o menos frecuentes con una mujer, es necesario que vivan juntos, que tengan una casa y que compartan las obligaciones de ese hogar»8. Según esta característica, el concubinato va más allá de la sola relaci6n coital, pues supone el auxilio mutuo, encaminado a una realización tanto espiritual como material de sus componentes. b. Permanente; esta nota supone una comunidad marital de hecho estable, con caracteres de permanencia que diferencian al concubinato de las relaciones coitales accidentales o de ensayo como el sirvinacuy. Al respecto SOMARRIVA dice: «...Sólo existiendo cierta estabilidad cabe hablar de concubinato»9. Esto nos lleva a que el concubinato supone cierta continuidad y permanencia en la relación sexual y coital, y vida en común, ya que solo en este caso se puede hablar

8 Gonzales Montolivo. Ob. cit. Pag. 855. 9 Somarriva Manuel, Derecho de Familia, 2* Ed. Santiago de Chile, 1936, pag. 150.

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de una plena comunidad marital, así preconiza Gonzales Montolivo cuando nos dice: «...su perdurabilidad es lo que le otorga validez jurídica como hecho social»10. c. Notoria y publica; al respecto cabe decir que no basta una comunidad marital de hecho constante, es necesario además que tal comunidad sea notoria y publica. En la Enciclopedia Jurídica Omeba encontramos: «La apariencia del matrimonio legal debe precidir la exterioridad del concubinato. La dignidad de esposa, la consideración que se les dispensa a la cónyuge autentica, el sentido reverente del trato, corresponde a la concubina en el juego diario de la vida»11. En resumen, entre el concubinario y la concubina debe existir comunidad de hecho y domicilio e igualdad en el tratamiento, lo que convierte al concubinato en un cuasi matrimonio. d. Monogámico.— Nos parece justo recalcar que se trata de una nota de fidelidad, tanto del hombre como de la mujer y no solo de ella, como equivocadamente precisan Emilio Valverde y Ángel Osorio, al definir el concubinato como: «...Convivencia habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de la honestidad o fidelidad de la mujer»12. «El concubinato, es la vida marital del hombre y la mujer sin estar casados. Tendrá el carácter de institución jurídica y darán origen a obligaciones naturales, siempre que reúna la condición que la mujer sea honesta»13. Creemos, con Gonzales Montolivo, que el concubinato es: «...la vida sexual organizada de una pareja que ha hecho de la fidelidad la norma de su vida, lo que caracteriza esta unión de personas aptas para el matrimonio. Añade Gonzales Montolivo: «Cuando hablo de concubinato, entiendo por tal la unión de un hombre y una mujer que cohabitan con fines idénticos a los del matrimonio y sin que tengan impedimentos que les hiciera imposible contraer matrimonio entre sí». Según la Enciclopedia Jurídica Omeba: «el concubinato requiere para configurarse, la habilidad para contraer matrimonio, sin incurrir en violación de la 10 Gonzales Montouvo. Pág. 855. 11 Enciclopedia Jurídica Omeba Pg. 619. 12 Valverde Emilio, Derecho de Familia en el Código civil peruano, Lima, 1942, pág. 68. 13 Osorio Ángel. Anteproyecto del Código Civil boliviano, Art. 256.

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ley» e incluso: «...que implícitamente dicho... deben mediar la actitud sexual necesaria y la libertad o la ausencia de cualquier impedimenta que comprometiese la viabilidad del matrimonio». Acopiando estas notas decimos que para que se configure el concubinato deben de concurrir: una comunidad marital de hecho, continua y permanente, notoria y pública, monogámica, entre personas aptas para contraer matrimonio entre sí.

4. FORMAS DEL CONCUBINATO Somarriva distingue entre concubinato directo y concubinato indirecto o imperfecto: Concubinato directo es la unión liza y liana de una mujer y un hombre, que tienen relaciones sexuales, llevan una vida en común. Es indirecto cuando deriva de un matrimonio que no ha sido reconocido por la ley»14. Esta clasificación tuvo en nuestro país a partir del 4 de octubre de 1930, fecha en que comenzó a regir la ley que establece la obligatoriedad del matrimonio civil, con lo cual se incremento el numero de relaciones concubinarias al no reconoc6rsele derechos civiles al matrimonio religioso. Debido a la ausencia del control legal en que se forman y desenvuelven las uniones concubinarias, adquieren diversas modalidades, cuyo denominador común es el hecho de no haberse sometido a las disposiciones señaladas por la ley para la consagración de la unión matrimonial. Las formas que abarca el concubinato, para su clasificación, están dadas por los diversos elementos que según la doctrina y lo que dicen los autores son necesarios para su conformación y según su origen o intención inicial.15 Se distinguen dos clasificaciones: 4.1. Según los elementos que integran la unión; pues en atención al número y calidad de los elementos que concurren a la formación de la uni6n, esta puede devenir, como lo sostiene el jurista Humberto Pinto Roqers, en:

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Somarriva, Manuel, ob. cit., pag. 151.

15 Betancourt Jaramillo, Carlos. Ob. CiL Pag. 44.

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A. — Concubinato perfecto, que se refiere a la uni6n de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales guardándose fidelidad y compartiendo una vida en común, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la celebración del matrimonio. Sus elementos son: la unión entre un hombre y una mujer; la comunidad de lecho; la comunidad de vida bajo el mismo techo-, una cierta obligación de fidelidad, a lo menos de la mujer; la notoriedad de la comunidad de vida y la ausencia de las formalidades prescritas para el matrimonio. B. - Concubinato notorio, que es la unión de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales guardándose fidelidad y comparten notoriamente una comunidad de vida, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la celebración del matrimonio. Los elementos de esta forma de concubinato son casi los mismos que las del concubinato perfecto. La diferencia muy sutil radica en un elemento que es la comunidad de la habitación. Este elemento, dice Pinto Rogers, tiene importancia cuando se consideran las relaciones de los concubinos con terceros, en los casos de nacimiento de obligaciones contraídas por la concubina o cuando se demanda la indemnización de perjuicios, por la muerte de uno de los concubinos imputable a un tercero. Para que opere la presunción de paternidad, basta que haya habido comunidad de lecho, condición sine qua non del concubinato notorio, es decir, la existencia de relaciones sexuales durante el periodo legal de la concepción y la fidelidad de la mujer. Este es el concubinato notorio, al que se refirió la Ley de investigación de la paternidad, al romper el mutismo deliberado del Código civil francés. Es necesario que el concubinato sea notorio, publico; que los concubinos mantengan un estado de cónyuges matrimoniales. Y se insiste en esta idea, como dice Josserand, ya que el falso matrimonio debe vivir maritalmente, o a lo menos, que por la fama, el trato y el nombre se repute posesión notoria de ese estado; posesión notoria que se traduce en el convencimiento de la generalidad de que esas personas viven como marido y mujer y en el trato que el concubino da a su compañera, considerándola en todo, no como una simple «querida», sino con la consideración de una esposa, y todo lo anterior reforzándose por una común vivienda16. C.-Concubinato imperfecto o simple concubinato, esta es la unión mas o menos estable de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales, sin someterse a las formalidades del concubinato perfecto; y es precisamente esta la concepción etimológica del concubinato o unión libre cum cubinare. No es, pues, indispensable la 16 Betancourt Jaramillo, Carlos. El régimen legal de los concubinos en Colombia, Medellín, 1942, pág. 46.

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comunidad de habitación o de vida. No se precisa la notoriedad, ni la fidelidad que se deben guardar entre sí. En suma, no es indispensable esa estabilidad prolongada en el tiempo que contribuye o hace nacer ese ánimo de asociación o de trabajo común. Es más bien esa comunidad afectiva que mira única y exclusivamente a la mutua satisfacción del apetito sexual. Esta modalidad, según Betancourt Jaramillo, casi ningún efecto jurídico debe producir. Tal vez eventualmente, puede dar lugar a la reparación del daño causado si las relaciones se iniciaron por seducción de que se ha hecho victima a la mujer; aunque esta reparación en sí misma no es consecuencia del concubinato, sino del hecho ilícito de la seducción «es uno de los tantos casos que indica Josserand»17. Dice Pinto Rogers, que «el concubinato simple, es la unión de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales sin someterse a las formalidades del matrimonio»18. Esta forma del concubinato algunas veces produce consecuencias jurídicas; una negativa, por ejemplo, nulidad de las liberalidades que tienden al establecimiento o al mantenimiento de las relaciones irregulares; otras positivas, como según la jurisprudencia de la obligación que asumiría el concubino de reparar el daño causado o la seducci6n de que ha hecho victima a la mujer. D. — Relaciones sexuales de carácter ocasional o transitorio, aquí propiamente no existe el concubinato. La satisfacción de los apetitos muchas veces se busca en cualquier mujer o en forma periódica u ocasional. En ellas no se ve ningún afán de asociación ni de vínculo permanente. Su sanción se adscribe en toda su extensión a la moral. Alii el Derecho nada tiene que hacer. Solo la policía y la higiene deben mantener un estrecho control. Pero quizás en forma indirecta, pueden tocar con el Derecho, como en el caso de adulterio para el cónyuge culpable, ya que puede convertirse en una causal de divorcio y separación de bienes19.

E.- Por la forma del origen de la unión, la unión marital puede ser:  Concubinato directo o voluntario.  Concubinato indirecto.

17 Betancourt. Ob.Cit. pag.48

18 Pinto Rogers. Ob. Cit. pàg. 26.

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Betancourt. Ob. Cit. Pag. 48.

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El concubinato directo o voluntario se caracteriza porque de un principio ha perseguido como único fin el establecer o mantener esa unión que remede, en todo o en parte, según sus manifestaciones, al matrimonio. Puede nacer del mutuo consentimiento, tanto verbal o escrito, de los concubinos que quieren regular así, en una u otra forma, su vida en común. El concubinato indirecto se presenta en un estado de cosas desvirtuando su finalidad primitiva. En otras palabras, es un estado civil que por defecto de forma o fondo o por falta de aceptación legal, degenera en un estado distinto al que se proponía con su celebración. Mace como se deduce, del hecho de haberse celebrado un matrimonio que podía subsistir como tal en nuestro ordenamiento; matrimonio que obedece muchas veces al imperativo de conciencia; imperativo que se impone aun con desconocimiento de la ley o también cuando la unión matrimonial con vicios de fondo que impiden su existencia como matrimonio putativo. Un caso de concubinato indirecto seria el producido por el matrimonio católico celebrado en Paraguay, donde solo el civil produce efectos civiles. 4.2. Otros autores consideran los concubinatos regulares e irregulares. EI concubinato regular es el que no está abiertamente contra la ley. La posibilidad de poderse casar entre sí los que en tal estado viven y en el consenso general que los reputa como casados, configura así una especie de estado civil. La mas de las veces, ya sea por reparar el mal causado en d honor de la mujer, bien por legitimar los hijos nacidos durante esa unión, no es más que un periodo preparatorio. El concubinato irregular, aquí se encuentra una violación clara de la ley. Esta unión repugna a todos y está también en contraposición a una sana moral. En el concubinato irregular vemos la unión grotesca de seres un mismo sexo que viven como marido y mujer o en concubinato adulterino, estando uno de ellos o dos unidos a otro u otros por un matrimonio legitimo; o la unión más o menos estable o permanente entre dos personas que no podían estar casadas entre sí, bien por cuestiones de parentesco o de edad, o por cualquier otro impedimento de carácter legal. Uniones, como se puede apreciar, que deben estar drásticamente sancionadas y a las cuales debe negárseles toda protección legal y toda garantía. Claro que en ciertas eventualidades, el elemento a sabiendas que puede configurarse debe ser tenido en cuenta por los juzgadores.

5. DENOMINACIONES En la terminología actual, además del nombre ordinario de concubinato, se emplean otras expresiones con el fin de denominar a esta clase de uniones no reguladas por el Derecho. Tenemos así, entre alias formas, los siguientes:

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Unión marital de hecho. Unión de hecho. Mancebía. Unión extramatrimonial. Concubinato notorio. Barragania. Concubinato mora uxorius, etc.

Además hay quienes lo nominan como: a. Matrimonio informal. b. Matrimonio irregular. c. Matrimonio imperfecto, etc., terminología completamente errónea puesto que no se puede emplear el término matrimonio para señalar al concubinato. La aparición de esta diversidad de nombres se debe principalmente a la transformación que se ha operado en su contenido conceptual, hecho que ha determinado que el termino originario de concubinato adquiera un significado equivoco. El sirvinacuy, forma matrimonial muy extendida en nuestra serranía, como también en otras regiones del país, utilizada por casi la totalidad de los campesinos, gran parte de los mestizos y por los que habitan en los asentamientos humanos de la gran Lima, reciben también diversas acepciones, pero el origen es quechua, y este al tener múltiples dialectos que varían según las regiones, ya que no es igual el quechua del Cusco, Ayacucho, Junín, Ancash, etc., es por esta razón que recibe diferentes denominaciones: servinacuy, en el departamento de Apurímac, parte del Cuzco, Ayacucho, Huancavelica y Junín. misque sirvinacuy, en algunas regiones del Cusco. sartasi, en algunas regiones de los departamentos del Cuzco, Apurímac y Ayacucho. servinacina, servinacuyy servicina, estos tres vocablos en los lugares donde tuvo afluencia y se habla el aymara. tinkunakuspa, usada en la comunidad de los Wancas. tincunacuy, en parte de Jauja. rimacucuy, en parte del departamento de Puno y Cusco. munacuray, en algunos lugares del Cusco y Huancavelica. topacashca, en el departamento de Ancash. yachanacuy, en algunos lugares del departamento de Junín. Todos estos vocablos son de significación idéntica, que indican estado matrimonial, o la vida conyugal de los campesinos, señalando la misma cosa, la relación conyugal de

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carácter firme y permanente, no solo material de compenetración espiritual, lo que es la unión sexual y coital con validez. Pero el término genérico usado es el de sirvinacuy o servinacuy, usándose en menor proporción las demás sinonimias en los lugares indicados.

Algunos de mentalidad occidentalizada lo llaman matrimonio a prueba; pero a pesar de la mentalidad parcializada de querer dar a entender con ello el amancebamiento o concubinato, lo único que lograron es calificar de matrimonio, aunque con la añadidura de prueba, lo que indica el convencimiento de que se trata de un matrimonio. 6. CAUSAS DEL CONCUBINATO Dice GUSTAVO A. BOSSERT, que «el curso de los años, no ha borrado las causas por las cuales muchas parejas se unen prescindiendo del régimen que ordena jurídica y moralmente la unión sexual considerada como el más firme cimiento de la familia, y la mejor garantía para la formación de los hijos, que es tanto como decir del futuro de la especie. Por lo tanto, sigue siendo una realidad social la unión libre extramatrimonial, tanto entre aquellos que, en razón de un vinculo anterior no pueden contraer nuevas nupcias, como entre los que, sin impedimentos, rehúyen del matrimonio»20. Entre estas últimas causas, es decir, entre las que se refieren al porque personas libres de impedimentos matrimoniales se unen en concubinato, tenemos causas de carácter social, económicas, educacionales y jurídicas. Dentro de las causas sociales se considera la influencia de la tradición; dejemplo típico de esta causa es el sirvinacuy, institución profundamente arraigada al folclor de nuestra serranía. Así mismo creemos como causa del concubinato, la falta de cultura que conlleva a la disminución de la conciencia moral. Entre las causas de carácter económico tenemos: la carestía de la vida que lleva al hombre, en su afán de mejorar su situación económica, m buscar en las uniones concubinarias una liberación de las cargas económicas y obligaciones legales que conlleva el matrimonio. En cuanto a las causas jurídicas, diremos que el formalismo complicado del matrimonio y la position abstencionista de nuestra legislación frente al concubinato, que como dijimos al referirnos a las cargas económicas, inclina al hombre por las relaciones concubinarias debido a que encuentran en estas la ausencia de obligaciones y por ende la liberación de cargas económicas. 20 Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Astrea, Bs. As., 1989, pág. 9

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7. CONCEPTOS DOCTRINARIOS En este aspecto, como al referirnos a la terminología, la doctrina jurídica no es unánime. Se han dado múltiples intentos por conceptuar la noción con la cual se especula respecto del concubinante; entre ellos, EMILIO VALVERDE lo define como la: -convivencia habitual, es decir, continua y permanente desenvuelta de modo ostensible, con la nota de la honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimentos para transformarse cm un consorcio legitimo». GONZALES MONTOLIVO a su vez lo define: «Como la convivencia monogámica, estable y honesta de un hombre y una mujer libres”21. Para RAÚL E. DUMN, «se trata en efecto, de la unión continuada de un hombre y una mujer en aptitud para contraer matrimonio, que aparentan vivir ligados por un acto regularmente celebrado». Nos parece que la definición más completa, en relación a los elementos configurativos del concubinato es la expresada por EMILIO VALVERDE, sin embargo discrepamos de ella, en tanto concebimos la fidelidad de igual manera en la mujer que en el hombre.

21 Gonzales Montolivo, ob. err., pág. 847

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EPOCA ANTIGUA

1.1.

Código Hammurabi

El concubinato, es un fenómeno social que puede decirse aparece con el hombre, y así lo demuestra el que lo encontramos institucionalizado en el primer código de que se tiene conocimiento existió y que fue el promulgado por el fundador del imperio babilónico, Hammurabi, dos mil años antes de Cristo. «El concubinato tiene un origen muy remoto, dice el maestro HECTOR CORNEJO CHAVEZ; pues lo admitió ya como institución legal el Código de Hammurabi... (Año 2,000 A.C.)»22 En este código, el rey Hammurabi dicto leyes que protegían fundamentalmente a la familia, el matrimonio y la propiedad, que es un fiel reflejo de la vida y costumbres de los Babilónicos. 1.2.

Derecho Romano

En Roma, el concubinato fue regulado por el ius gentium, con la tolerancia del derecho civil que alcanza su mayor difusión en el régimen imperial de Octavio Agusto, el cual con las leyes JULIA DE MARITANDIS, ORNIBUS, PAPIA POPPEAEI, JULIA DE ADULTERIS reconoce al concubinato una condición legal, distinguiéndolo de las restantes uniones extramatrimoniales. «...dicho monarca trato de estructurar la figura, buscando sin duda poner orden en el medio social, donde esta unión era un hecho frecuente y así distinguió, mediante requisitos y efectos, al concubinato, de las restantes uniones extramatrimoniales» (GUSTAVO BOSSERT). Al respecto es posible afirmar que el derecho romano no sólo regulaba el concubinato, sino que, en cierto modo, incluso lo fomentaba al restringir enormemente el matrimonio, siendo este atributo exclusivo de los ciudadanos romanos, creándose de esta manera una institución Jurídica especial denominada inaequea conjunguiun, que «...venía a ser para los romanos cierta especie de matrimonio licito reconocido al menos en cierto grado por las leyes». «El concubinato romano era una institución regulada en el derecho familiar, si bien no en una forma sistemática, al menos con lineamientos generales que permiten 22

Cornejo Chávez, Héctor, Derecho familiar peruano, Librerfa Studium, Lima, 1985, pág. 19.

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señalar sus diferentes aspectos y efectos en cuanto a los concubinos y en cuanto a los hijos de tal unión...»23. Esta especie de matrimonio inferior, como lo calificaba CUJAS en el siglo XVI al hacer la magistral exegesis de las leyes romanas, autorizado expresamente por las leyes JULIA y PAPEA POPPERE y en el que no habían ni vir. ni uxor, ni dote, ni poder paterno; atribuía a la mujer un derecho sucesorio y confería el nombre del padre a los hijos, llamados liberis naturales. Sin entrar en la familia del padre podían disfrutar en su caso del beneficio de la legitimación"24. Es decir, el concubinato fue considerado, por constituir a semejanza del matrimonio, una fuente originaria de la familia, una institución en la que está presente no solo el interés de los concubinos sino también el interés de la sociedad, por lo cual se tuvo especial cuidado en su normatividad, necesitándose para su constitución semejantes requisitos personales que en las justas nupcias. PAVON sostiene: «Que si bien el concubinato era permitido, una persona no podía tener varios concubinarios o concubinas porque en tal caso se convertía en libertinaje no consentido por las leyes»25. Para GONZALES MONTOLIVO «El concubinato era una unión sexual de varón y mujer solteros entre los cuales no debía existir grado de parentesco que impidiera el matrimonio»26. Además si bien es cierto que el matrimonio no estaba permitido para todas las mujeres, así tampoco todas las mujeres, podían ser concubinas; solo podían serlo las mujeres ajenas al stuprun, es decir las manumitidas, las de baja extracción social y las esclavas, por lo cual si se tomaba por concubina a una que gozaba de jus connubium, había que hacerlo con expresa declaración ante testigos, de tomarla por tal, pues de lo contrario se presumía que la tomaba por su mujer legitima. En cuanto a sus efectos: para el maestro Cornejo Chávez, «no había entre los concubinos vinculo matrimonial, no tomaban estos la calidad de vir y uxor, ni existía dote, ni la mujer entraba en la familia del marido, ni tenía el padre potestad sobre los hijos, ni adquirían estos la calidad de justi liberi, aunque tampoco eran spurii, sino naturales liberi. ni podían pretender derecho alguno a la sucesión de los bienes paternos, ni eran precisos el divorcio o el acta de repudio, sino la mera voluntad de las partes y aun de solo una de ellas para poner fin a la relación concubinaria"27.

23 Uria. Tomo II pág. 536. cita de Humberto Ruiz p4g. 25. 24 Humberto Ruiz. pág. 26. 25

Pavon, Cirilo, La familia en el Derecho civil argentino, Ed. Ideas, Bs.As., 1946 pág. 254.

26 Gonzales Montolivo pág. 849.

27 Cornejo Chavez, ob. cit., pág. 20.

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Es decir, en el derecho romano la concubina no compartió jurídicamente el rango y la position social de su marido, por lo cual las relaciones patrimoniales entre concubinos eran relaciones de hecho. Solamente bajo Justiniano se completo la estructuración de la figura a través de la ampliación de sus efectos jurídicos. Así, le concedieron a la concubina derechos en la sucesión legítima, lo mismo que a los hijos naturales, los que llevan la sexta parte de los bienes paternos si el difunto no ha dejado mujer o hijos legítimos, pues de lo contrario no tienen derecho más que a los alimentos. 1.3.

Derecho Germano

El derecho germano siguió el criterio del derecho romano, considerando al matrimonio como atributo exclusivo de las personas libres y rechazando el matrimonio entre personas de desigual condición, por lo cual el maestro EMILIO VALVERDE decía: «...también se practico el concubinato entre los germanos, generalmente usado para los enlaces entre libres y siervos. Empero, después surge en su lugar el llamado matrimonio de mano izquierda o matrimonio morganático, que unía a la mujer de condición reputada inferior con el hombre de calidad, sin hacerla participar en el rango ni en los títulos de este, siguiendo los hijos la condición de la madre y careciendo, por lo mismo, del derecho de sucesión del padre»28. 2. EDAD MEDIA 2.1.

Derecho canónico

Parece ser que en un principio la Iglesia asumió una actitud tolerante con respecto al concubinato de personas a quienes el derecho natural no les impidiera contraer matrimonio y vio con imposibilidad que el concubinato fuera al decir de Justiniano, «Una ilícita consuetudo.» Según Emilio Valverde «La iglesia en sus primitivos tiempos llego a permitir también que un hombre libre de unión legitima entrara en relación concubinaria con una mujer con quien el derecho natural no le prohibiese contraer matrimonio, según ensena el Canon 17 del primero de los Concilios de Toledo reunido en el año 400»29. Incluso Humberto Ruiz decía: «San Agustín permitía el bautismo de la concubina siempre que esta se obligara a no dejar nunca a su amante, y los cánones de San Hipólito negaron el matrimonio a quienes lo solicitaron para abandonar a su concubina, a menos que esta lo hubiese engañado»30. 28 Valverde, ob. cit, pág. 69 29

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Valverde, ob. cit., pág. 70. Ruiz pág. 34.

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Sin embargo puede decirse que desde el Concilio de Trento (mil quinientos sesentitrés), la Iglesia comenzó la integración de su doctrina rígidamente matrimonialista, así mas adelante las Decretales de los Papas y los diversos concilios condenaron el concubinato convirtiéndose la Iglesia en defensora del matrimonio y opositora del concubinato. La Iglesia, a decir de Humberto Ruiz, a través de su derecho ha tenido la mas extraordinaria influencia en las instituciones familiares, lo que se explica fácilmente si tenemos en cuenta que la familia es un organismo ético por su propia naturaleza y por las peculiaridades de su fundamento y su fin»31. Entre los diversos concilios con los que la Iglesia condeno el concubinato, destacan: El Concilio de Orleans en 1528, el de Valladolid en 1528 y sobre todo el Concilio de Trento en 1545, el cual dispuso que: Los concubinos que no se separasen a la tercera advertencia, incurrirían en la excomunión y si aun persistiesen en vivir juntos, se les aplicaría la pena de la herejía y el adulterio». Así, a principios del siglo XIV se alza frente al Corpus Juris Civilis de Justiniano un nuevo Código universal, el Corpus Juris Canonici que condeno la conducta de los concubinos como cuando lo precisa Gonzales Montolivo: «Evidentemente infractora de un precepto terminante; el sexto mandamiento de la ley de Dios... puesto que el concubinato es un estado de continua fornicación»32. 2.2.

Derecho español

La recepción del Derecho Romano Justinianeo y post justinianeo, los glosadores y post glosadores, se inicia en la España Medieval en la segunda mitad del siglo XII y por ende la prolifera y fecunda legislación peninsular es influenciada por este; dándole una nueva fisonomía a las instituciones castellanas, entre estas a la barragania o concubinato, que en España, al igual que en el Derecho Romano, no fue considerada una conducta ilícita, y muy por el contrario se institucionalizó debido a que subsistieron en el Derecho español tres modos distintos de uniones maritales: el matrimonio de bendiciones consagrado por el Derecho y la Religión; el matrimonio juramentado o consagrado por la ley pero de carácter clandestino, y el concubinato regulado por la institución de la barragania, que según Emilio Valverde: «...consistía en un enlace vago, indeterminado y arbitrario, fundado en un contrato de amistad y compañía, cuyas condiciones esenciales eran la permanencia y la fidelidad»33. Y se constituía de dos formas: mediante una declaración de testigos o por suscripción de documento, como la carta de Mancebía o Compañeria.

31 Humberto Ruiz, pág. 34.

32 Gonzales Montolivo, pág. 851.

33 Emilio Valverde, ob. cit, pág. 70

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En cuanto a los caracteres de esta institución, eran también de dos clases: caracteres copiados del Derecho Romano y caracteres propios, entre los caracteres copiados del Derecho Romano están: su carácter Monogámico, los impedimentos de consanguinidad para su configuración, lo mismo que en que para tomar como barragana a una mujer honesta debía el hombre hacerlo ante testigos expresando manifiestamente que j la tomaba como tal, pues de lo contrario (al igual que en el Derecho Romano) se presumía era su mujer legitima y no su barragana, según la ley II, cuarta partida de las Siete Partidas, el que los llamados adelantados de tierras no podían tener mujer legitima, pero si barragana, etc. Pasando a sus caracteres típicos no tornados del Derecho Romano, Gonzales Montolivo señala: «El varón según su linaje no podía recibir por manceba a una mujer que fuese su sierva, ni juglaresca o sus hijas, ni tabernera, ni regatera, ni alcahueta o sus hijas, ni otras personas de aquellas que son llamadas viles por razón de sí mismas o por razón de aquellos de quienes descienden»34. En cuanto a los efectos de la barragania, debido a su grande difusión y su reconocimiento legal en los distintos fueros, gozo de apreciables efectos jurídicos. Así, le fue concedido el derecho hereditario a la barragana y a sus hijos respecto de la sucesión del padre si reunía ciertos requisitos, de acuerdo a lo que nos dice Emilio Valverde: «Entre los fueros de fecha incierta... como el de Zamora, declararon: «et se fur barragana, que coma con él a una escudiella e a una mesa a casa contovier con ella y e non hobier mulier a benecion; los fillos sean heredados e en cuanto ganaren en todo haya sua meatad»; y el de Plasencia que: «Ia barragana si probada fuere fiel a su sennor, e buena, herede la meatad que amos en uno ganaren en muebles e en raíz»35. 3. EDAD MODERNA Durante la edad moderna la Iglesia, cuya influencia se había dejado sentir ya, a través del Derecho Canónico y más tarde a través del Concilio tridentino, logra por fin imponerse al Derecho Occidental, en la regulación del concubinato. Dice SOMARRAVIA que: «posteriormente, la influencia de la Iglesia en todo lo relacionado con el matrimonio, hizo que el concubinato desapareciera como institución y fuera mirado como algo ilícito»36. 4. EDAD CONTEMPORANEA (VISION GENERAL) Es imposible obtener una visión clara de lo que fue el concubinato y en general el Derecho de Familia a comienzos de la edad contemporánea, sin comprender antes lo que 34 35 36

Gonzales Montolivo, ob. cit, pág. 850-851 Valverde, Emilio, ob. cit, pág. 70 Somarriva, Manuel, ob. cit., p6g. 151 Hp

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fue la Revolución Francesa, con su criterio individualista y el complejo ambiente en que surge el Código de Napoleón. En lo que a la revolución francesa concierne, esta consistió en un cambio de mentalidad y una consecuente transformación profunda del ambiente social de la antigua Francia, cuyos forjadores, salidos en su gran mayoría de las clases populares que habían soportado el relajamiento de las costumbres en los poderosos, se creyeron llamados a imponer la moral independientemente de los principios religiosos que calificaron de ineficaces y basados en una teórica igualdad y libertad ante la ley, por lo cual como primera medida secularizaron el matrimonio y reconocieron el divorcio. Sin embargo el concubinato continuo siendo una realidad ajena al derecho, aunque le fueron reconocidos ciertos efectos jurídicos, como Hera Mazeaud: «Si el principio de libertad condujo a los revolucionarios a admitir el divorcio, el principio de igualdad, los llevo a reconocer la existencia de una supuesta familia natural junto a la familia legitima, al afirmar los derechos de los hijos naturales»37. Imponiéndose el criterio de que el hijo extramatrimonial no debe ser víctima de las consecuencias de acciones ajenas y que debe considerársele al hijo legitimo, con derecho a heredar a su padre ya que ese hijo no había cometido ningún delito y la desheredación era un castigo a grandes delitos, de igual manera esa liberalidad los llevo a suprimir la investigación de la paternidad. En cuanto al Código Napoleónico que data de 1804, este opto por ignorar en forma absoluta la unión libre, a tenor de lo que dice el maestro Cornejo Chávez: «...que si bien los concubinos prescinden voluntariamente de la ley y se colocan a sabiendas al margen de las garantías que ella ofrece, esta recíprocamente, (tiende a) desocuparse de los concubinos»38. Y añade Josserand «...Echaron jurídicamente un velo impenetrable dejando al concubinato sin reglamentación alguna y guardando así un deliberado silencio en la redacción de su articulado»39. En cuanto al hijo natural (extramatrimonial), se pone de manifiesto su situación en la frase de Napoleón: «EI Estado no tiene necesidad de bastardos».

37 38 39

Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, parte I. Vol. Ill, pag. 33. Cornejo Chávez, Héctor, ob. cit., pág. 21 Josserand. Tomo I, Vol. III. Pág. 338

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Sin embargo, no obstante negarle este código eficacia al concubinato, la jurisprudencia se encargo de remediar esta situación, concediéndole efectos a la unión libre, para darle acción de perjuicios a la concubina contra el concubinario por el rompimiento injustificado de la unión, para darle acción de reparación contra el tercero causante de la muerte de su concubinario para reconocerle una obligación natural a cargo del concubinario y para atender a las necesidades futuras de su compañera; para considerar las necesidades, los intereses pecuniarios, las sociedades de hecho, y las donaciones entre concubinos y para admitir a la doncella seducida en acción de perjuicios contra el seductor, mediante la aplicaci6n del artículo 1382, referido a la responsabilidad extracontractual. En la actualidad, la orientación de las diversas Legislaciones varía respecto al concubinato, y se puede decir que existen cuatro tipos de Legislaciones: a. Las que como la nuestra, compartiendo la opinión de los codificadores franceses, en el sentido de que si los concubinos voluntariamente se colocan al margen de las garantías que la ley les ofrece, está en reciprocidad con esta conducta debe desocuparse de ellos, prácticamente ignorarla. b. Otras que lo regulan. c. Otras que, sin regularlo, le confieren ciertos efectos jurídicos. d. Otras que incluso lo equiparan al matrimonio, teniendo como máximo exponente al Derecho Ruso.

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El Derecho comparado es una rama de la ciencia jurídica en general, que tiene por objeto el estudio sistematizado del ordenamiento jurídico vigente de los diversos países ya sea con carácter general o en alguna de las instituciones como en nuestro caso, para establecer analogías y diferencias. Circunscribiéndonos al tema, objeto de este trabajo, nos encontramos con que las uniones maritales de hecho no tienen carácter local, no constituyen un fenómeno social end6mico sino que se presentan en todas partes y en muchas de ellas se ha tratado ya de dar solución a este problema con mayor o menor tino. Por eso el jurista, el legislador, deben aprovechar esas experiencias acumuladas para que su labor sea más efectiva en la búsqueda de dichas soluciones. Varios países han enfocado ya, resueltamente, en sus legislaciones el problema del concubinato, formulando soluciones que en muchos casos no son sino simples concepciones dispersas, parciales, otorgadas ya a los hijos, ya a la concubina, como en el caso de México, Brasil, Francia, Estados Unidos, mientras que en otros implica una medida profundamente radical, revolucionaria, que va dar al concubinato el carácter de una unión legitima, con los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, como es el caso de Cuba antes de la revolución de Fidel Castro, Bolivia y Venezuela. Este estudio nos hará ver, con mayor claridad, la condición de nuestra legislación en marcha a la zaga en este problema tan importante y nos ayudara a plantear una solución acertada. A. ARGENTINA Siguiendo la orientación del Código de Napoleón, la legislación argentina no reconoce efectos legales al concubinato, no obstante que este tiene amplia difusión, hecho que se demuestra con «...la tantas veces citada frase de REBORA: En Argentina, el 29% de los hijos son extramatrimoniales»40. Basados en que se trata de una conducta inmoral, la jurisprudencia declara que su inmoralidad no infiere en las otras relaciones de carácter Jurídico concurrente. Con ese criterio, la jurisprudencia concede a la concubina el hacer valer una sociedad de hecho al fenecimiento de la unión concubinaria con respecto a los bienes adquiridos en común, para lo cual le permite probar esta, mediante testigos, quedando suprimido el principio de prueba escrita, lindándose en que cuando la concubina acciona por el integro de su aporte de bienes, no procura probar la existencia de un contrato sino de un hecho y

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Bossert y Zannoni, ob. cit., pág. 15.

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otras veces valora el concubinato largamente mantenido y con las apariencias rigurosas del matrimonio como un medio suficiente de prueba. En cuanto a la composición o posesión en común de una cosa indivisible, la Enciclopedia Jurídica Omeba dice: «Fallecido el concubinario, nada impide la procedencia del interdicto de retener instaurado por la concubina que alega derechos en su calidad de coposeedora. Aun en el supuesto de una llamada posesión precaria, seria procedente el interdicto referido y con mayor razón todavía la acción de despojo, que legisla el artículo 2490° del Código Civil»41. Incidentalmente se ha admitido también la acción de locación de servicios prestados por la concubina al concubinario y al respecto se afirma que no corresponde deducir de esta remuneración lo que ella abono por gastos de asistencia médica, debido a que le era una obligación dada la vida común. Por otra parte según el Art. 3573° del Código de Vélez: «La sucesión diferida al viudo o viuda de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3570°, 3571° y 3572° no tendrá lugar cuando; hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes»42. La jurisprudencia ha incorporado una excepción a lo mandado por el artículo transcrito para el supuesto de que el matrimonio se hubiera celebrado entre concubinos. Implicando el reconocimiento de su status por la jurisprudencia, se ha declarado que no corresponde excluir de la herencia a la cónyuge, aunque el causante haya muerto al día siguiente, si ellos habían vivido más de 11 años en concubinato, pues el haber vivido largos años en concubinato revela que ningún propósito inmoral ha precedido el matrimonio in extremis y por lo tanto es improcedente negarle el derecho hereditario a la cónyuge superstite. En lo referente a la obligación alimentaria, la jurisprudencia no ha admitido la existencia de dicha obligación entre concubinarios, sino de manera incidental; y en todo caso en lo que concierne a hacerla incidir en los herederos del concubinario, se ha manifestado contraria a su procedencia diciendo que una sucesión no está obligada a pagar los gastos de vivienda y alimentación de la concubina del causante sin que a ello sea obstáculo la circunstancia de que hubiera estado a cargo de este, pues el concubinato no origina obligaciones.

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Enciclopedia Juridica Omeba. Pag. 628

Enciclopedia Jurídica Omeba. Pág. 627.

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B. AUSTRIA La ley austriaca considera las relaciones concubinarias en diferentes leyes: «La Ley de Alquileres de 1929 que le concede derecho al conductor de ceder su arrendamiento a la concubina si han vivido juntos en el inmueble por espacio de 2 anos o si ha entrado en el con ella. Así como que especifica que la muerte del conductor no es motivo de rescisión del contrato». Igualmente considera a la concubina cuando se trata de apreciar la situación de quiebra o miseria del hombre. «...de acuerdo a la Reilnovelle Zum A BOB, parágrafo 187, en caso de quiebra, la concubina es estimada como pariente próximo y según una ordenanza del Ministerio Federal, para la administración social del 8 de abril de 1933 numero 27193, se le toma en consideración cuando se trata de apreciar la situación de miseria o angustia del hombre».43 C. BOLIVIA Bolivia es uno de los países que ha adoptado, con respecto a este problema, una solución de corte revolucionario frente a la política abstencionista asumida por la mayoría de los países por influencia del Código Civil Francés de 1884. La Constitución Política de 1961 otorga al concubinato, bajo ciertas condiciones, los mismos efectos jurídicos que al matrimonio, según lo dispuesto en la sección decima, titulada la Familia, en la segunda parte del artículo 182° que dice «Las uniones libres y concubinarias que sean estables y singulares, producirán efectos similares al matrimonio tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes, como con respecto a los hijos». Esta disposición ya se encontraba en la Constitución de 1945 cuando en el articulo 131° decía: Se reconoce el matrimonio de hecho, en las uniones concubinarias, con solo el transcurso de los años de vida común, verificada por todos los medios de prueba, o al nacimiento de un hijo, siempre que las partes tengan capacidad legal para contraer enlace; la ley del registro civil perfeccionara estas uniones de hecho». Con esta innovación del derecho de familia boliviano, el matrimonio civil se presenta revestido de dos modalidades: el matrimonio de derecho y el matrimonio de hecho. EI primero, constituido en acto público solemne en que un oficial del registro civil lo celebra con las formalidades de la ley; el segundo, nace en cambio exento de aquellas formalidades, cobra vigencia por el hecho de mantener la pareja relaciones conyugales en determinadas condiciones. 43

Valverde, Emilio, Derecho de familia en el Código civil peruano, Lima, 1942, p. 75.

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Parte del artículo 131° de la Constitución de 1945 y el anteproyecto del Código Civil elaborado por Don Ángel Osorio dan carácter de institución al concubinato, señalando su artículo 256°: «Los requisitos necesarios para considera una unión extramatrimonial como concubinato", es decir unión notoria, estabilidad, posibilidad de contraer matrimonio, honestidad, y reglando dicha institución las disposiciones de los artículos 257° a 269° del referido anteproyecto. Recordemos lo que decía el doctor Jiménez de Asúa, que en Bolivia la natalidad fuera del matrimonio es superior a la que produce dentro de él, y que tal vez eso explique que la Constitución del año 1938 proclamara la igualdad de los derechos entre todos los hijos.44 D. BRASIL La legislación brasilera equipara la familia natural a la legítima por Decreto Ley número 24637 del 10 de julio de 1934, que trata sobre los accidentes de trabajo. “Para los efectos de esta ley equipárese a los legítimos los hijos naturales, y a la esposa la compañera mantenida por la victima»45. E. COLOMBIA En el Derecho colombiano encuéntrase regulado el concubinato por Ley N° 45 del 30 de mayo de 1936 que considero a este en su sentido amplio, no exigiendo que los concubinos puedan casarse entre sí, de donde se infiere también un concepto de hijo natural, según el cual este sería el concebido en las uniones extramatrimoniales sin diferenciación alguna. En lo que se refiere a los efectos jurídicos, solo se concedieron en cuanto a la declaración de paternidad. «Art. 4° Hay lugar a declarar jurídicamente la paternidad: (...) 4) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido, de manera notoria, relaciones sexuales estables aunque no hayan tenido comunidad de habitación y siempre que el hijo hubiere nacido después de 180 días contados desde que empezaron tales relaciones o dentro de los 300 días siguientes a aquel en que cesaron; 5) En el caso del ordinal cuarto de este articulo, no se hará la declaración de paternidad si el demandante demostrara que durante todo d tiempo en el cual se presume la concepción, según el artículo 92 del C.C., estuvo en absoluta imposibilidad física de tener 44 45

GARCIA Salazar, José A. Notas y comentarios jurídicos. Ed. Cabrera, 1961. Articulo 20, parágrafo 4" D. Ley 24637 Brasil.

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acceso en la mujer o prueba que dentro de dicho tiempo, esta tuvo relaciones carnales con otro hombre»46. Este artículo cuarto es explicado mejor en la sentencia del 7 de abril de 1953 en el sentido de que las causas que permiten declarar la paternidad, según este articulo, sirven también para obtener la declaración judicial del estado civil de hijo natural, no obstante que los hechos se hayan realizado o que la prueba se haya producido con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley del 30 de mayo de 1936. Por su parte, el Código sustantivo de trabajo también le reconoce efectos al concubinato aunque en forma indirecta, pues tiene en cuenta m tos hijos naturales para llamarlos a ocupar puesto como herederos en algunos casos de prestaciones laborales o sociales de su padre: Art. 204, re final y letra e, en armonía con el artículo 212°, así como los artículos 214°, 216°, 231°, 275°,285° al 294°; etc., del Código sustantivo de trabajo. Según la Ley N° 90, del 26 de diciembre de 1946, que establece el seguro social obligatorio y crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en caso de muerte producida por accidentes o enfermedades profesionales, son beneficiarios tanto los hijos menores de catorce años o inválidos a cargo del asegurado, como su viuda; pero en el caso de no haber sido otorgada esta pensión a estos, tienen derecho a ella los ascendientes legítimos como los familiares naturales que dependían exclusivamente del difunto y por partes iguales, no pudiendo recibir ninguna una renta superior al 20% del salario base de este, según el articulo 54 primera parte y parágrafo segundo (en armonía con el articulo 55° y a falta de viuda, dispone el artículo 55, se tendrá por tal a la mujer am quien el asegurado haya hecho vida marital durante los 3 años inmediatamente anteriores a su muerte o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos fuesen solteros. Si concurriesen 2 concubinas, se preferirá a la que tiene hijos del asegurado. El artículo 20 del Decreto 2623 (1950) exigió que los hijos naturales m que se refiere el artículo anterior fueran reconocidos, y que la mujer concubina hubiese sido inscrita como compañera en el Instituto. F. ESCOCIA También en Escocia encontramos la existencia de un matrimonio consensual, vale decir, que se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, expresando ante el Juez, un ministro religioso o dos testigos, estando pues en cierta forma el concubinato equiparado al matrimonio solemne, surtiendo ambos los mismos efectos y debiendo los consortes encontrarse jurídicamente aptos para devenir en marido y mujer. 46

Art 4° de la ley del 30 de mayo de 1936. Colombia.

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G. ESTADOS UNIDOS En algunos estados de los Estados Unidos, al parecer en Nueva York, Missisipi, entre otros, advertimos que se encuentra recogida por la legislación la corriente doctrinaria que equipara el concubinato con el matrimonio, denominado marriage in common law que consiste en un matrimonio solemnizado, que se origina en un acuerdo de voluntades entre el varón y la mujer, al que le sigue una cohabitación de carácter permanente. Se concibe al concubinato como un contrato oral de matrimonio, celebrado entre las partes, quienes puedan exigir su cumplimiento como si se tratara de cualquier otro contrato ante los tribunales, debiendo para esto acreditar su existencia y no importando para ello la permanencia, pues la unión puede haber durado meses o años. A diferencia del concubinato matrimonializado ruso, el de common law, no puede ser disuelto unilateralmente, su disoluci6n solo se logra siguiendo el procedimiento de divorcio, existiendo al respecto también el divorcio relativo o separación de cuerpos al igual que en el matrimonio solemne. Por su parte, en el Estado Norteamericano de Carolina del Sur está prohibido el divorcio; según el articulo 17° parágrafo 3ro. de su Constitución se reconocen diversos efectos civiles al concubinato; incluso se ha dictado una legislación especial concerniente a los derechos personales y patrimoniales de la mujer e hijos habidos fuera del matrimonio extra-legal. H. FRANCIA El concubinato, más conocido en Francia como unión livre. es ignorado por la legislación; siguiéndose así con la línea del Código de Michaud en 1604 y el Código de Napoleón de 1804, con expresión de la ley del 16 de noviembre de 1912, modificatoria del artículo 340° del Código Civil, que introduce una hipótesis de la investigación de la paternidad en el supuesto de que, al tiempo de la concepción, los padres hubieran vivido en concubinato notorio, adopta una position abstencionista al respecto. Sn embargo, la jurisprudencia concede en forma indirecta ciertas ventajas a la concubina semejantes a las que le son otorgadas a la mujer casada, de dorlde se infiere que, segun GARCÍA CENTENO: «...es una institución, si así cabe designar, al concubinato que totalmente huérfana de regulación en su principio, como no fuera para sancionar penalmente alguna de las relaciones extramatrimoniales, ha ido ganando notoriedad y perfilándose merced a la obra jurisprudencial"47. 47

García Centeno. Prologo de Ignacio Serrano. Pág. 46.

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Atendiendo a lo expuesto, la jurisprudencia suele admitir la procedencia de la acción por resarcimiento en favor de la concubina con exclusión del daño moral, así como acepta las donaciones entre concubinos en la generalidad de los casos, en tanto no se hagan con la finalidad de continuar a reanudar las relaciones sexuales; le concede asimismo el derecho de acción y juzga con amplitud los derechos que puede hacer valer la concubina a la disolución de la unión, y en lo que respecta a la contratación con terceros, en la Enciclopedia Jurídica Omeba encontramos:  Tras haber vacilado, la Corte de Casación afirma, después de la sentencia de la Cámara civil de 1957, que a falta de interés legitimo, Jurisprudencialmente protegido, nadie puede reclamar da nos y perjuicios como reparación del mal que le ha causado la muerte de la persona con quien vive en concubinato.  Las liberalidades entre quienes viven en concubinato están iciadas de nulidad, pero solamente cuando son el pretium stupri.  No pesa sobre aquel de ellos que rompa sus relaciones, ninguna obligación civil de reparar el perjuicio que cause por la ruptura; algunos tribunales admiten que existe una obligación natural.  Los terceros que hayan sido engañados por las apariencias pueden demandar que los que viven en concubinato queden obligados a su respecto con las mismas obligaciones que si fueran casados. Pueden demandar igualmente la nulidad de los contratos realizados en consideración a la situación de sus contratantes, que creían regular"48. Podemos ver que si bien es cierto que la jurisprudencia ha aportado un trato favorable para el concubinato, este siempre ha sido meramente de carácter patrimonial, puesto que dentro de este ordenamiento abstencionista, no cabe hablar de una familia natural ya que esta no existe aunque como dijéramos anteriormente, se legisla sobre los hijos naturales siguiendo el criterio, como dice Mazzeaud, en que: «Negarse a reconocer a la familia natural, no significa de manera alguna que deba privarse de derecho al hijo natural. Lejos de eso es necesario crear, con cargo a los padres naturales, algunas obligaciones respecto a sus hijos.»49 I.

HUNGRIA

La legislación húngara, en principio, no regula el concubinato, aunque si le reconoce ciertos efectos sobre todo en lo referente a la prole; tal como dice Emilio Valverde «Se

48 49

Mazzeaud. Parte I, vol. III. pág. 46. Mazzeaud. Parte I, vol. III. pág. 379.

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presume padre natural, a quien cohabitaba con la madre entre el decimo y el sexto mes, antes del alumbramiento»50. Así mismo en la Enciclopedia Jurídica Omeba, encontramos la Ley N° XXIV de 1946: «Suprimió toda diferenciación entre los hijos, en consideración a su origen y dispuso que la legitimación de los nacidos fuera de la unión conyugal se operase por subsiguiente matrimonio, teniendo especial significación el casamiento para la madre, porque la ley considera a todos sus hijos, habidos en el cónyuge salvo oposición de este en el momento de contraer matrimonio»51. En cuanto a la concubina, solo le reconoce derecho a una reparación por parte del concubinario, cuando el concubinario ha concurrido con un acto ilícito. Según Emilio Valverde: «Si la mujer es llevada al concubinato por una promesa de matrimonio o por un acto ilícito, el hombre es responsable hacia a ella, por los daños que ha sufrido y está obligado a la reparación”52. J. MEXICO Esta legislación sigue la doctrina que reconoce al concubinato ciertos efectos jurídicos, como dice Emilio Valverde: «Hay entre nosotros, sobre todo en las clases populares, una manera peculiar de formar la familia, el concubinato. Hasta ahora se habían quedado al margen de la ley los que en tal estado vivían, pero el legislador no debe cerrar los ojos para no darse cuenta de un modo de ser muy generalizado en algunas clases sociales y que por eso en el proyecto del Código Civil Mexicano se reconoce que produce algunos efectos jurídico… ya en bien de los hijos, ya en favor de la concubina que al mismo tiempo es madre y que ha vivido por mucho tiempo con el jefe de familia. Esos efectos se producen cuando ninguno de los que viven en concubinato es casado, pues se quizo rendir homenaje al matrimonio, que la comisión considera como la forma legal y moral de constituir la familia y si se trata del concubinato, es como se fijo antes porque se encuentra muy generalizado, hecho que el legislador no debe ignorar»53. Así, en el artículo 1368°, inciso 5, del Código Civil se reconoce a la concubina derecho alimenticio a la muerte del concubinario, si vivió con el testador durante los 5 años que precedieron a su muerte o si tuvo hijos con él, y en el artículo 1602° se le reconoce derechos hereditarios en ciertos casos determinando que en el articulo 1635s la cuota que 50 51 52 53

Valverde Emilio, ob. cit, pág. 75. Enciclopedia Jurídica Omeba. Pág. 630-631. Valverde, Emilio, op. cit., pág. 75. Emilio Valverde. Exposición de motivos del Código Civil Mexicano, pág. 72.

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le corresponde si concurre con hijos comunes, descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado del autor de la herencia o que este último no deje los sucesores indicados ni cónyuge superstite, caso en que le corresponde a la concubina la mitad de los bienes y la otra mitad a la beneficencia pública. Pero todos estos derechos alimentarios y hereditarios de la concubina, de conformidad con el inciso 5 del artículo 1378°, le son concedidos a condición de que observe buena conducta, aun después de la muerte de su amante y que tanto este como ella hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato; así lo sostiene EMILIO VALVERDE. En el artículo 382° autoriza la investigación de la paternidad cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre cohabitaba con el pretendido padre, viviendo maritalmente con él. De donde se infiere que existe una presunción legal de filiación para los hijos nacidos de concubinato, igual que para los hijos nacidos en el matrimonio. Presunción que salva las dificultades presentadas a la muerte del concubinario por accidente de trabajo en que los patrones se negaban a cubrir la indemnización, fundándose en que la mujer de la víctima no era su esposa legítima y los hijos no podían demostrar su filiación cuando no habían sido registrados. K. SUIZA En el ordenamiento jurídico suizo, las relaciones concubinarias son ignoradas legalmente según la corriente abstencionista, pero la jurisprudencia como en la mayor parte de las Iegislaciones que siguen esta corriente, se ha encargado de considerarles ciertos efectos. Es el caso de la interpretación que se hace del artículo 41° del Código Suizo, de las obligaciones, al que se refiere el Dr. Emilio Valverde: «Cuando por consecuencia de la muerte, otras personas han sido privadas de su sostén, hay igualmente lugar a indemnizarlas de esta pérdida». En el sentido de que el termino sostén indica una relación de hecho y no de derecho y por ende la concubina está comprendida en este articulo, teniendo derecho a una indemnización en caso de muerte de su compañero, por parte de aquella persona que causo la muerte de este. L. VENEZUELA El artículo 767° del Código Civil de Venezuela de 1942 contiene la solución que la legislación positiva de ese país ha dado al problema de las uniones maritales de hecho. Otros dispositivos del mencionado cuerpo de leyes tales como los artículos 702, 1552 y 2192 se refieren al concubinato de manera indirecta.

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EI texto del referido artículo 767° dice: «Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer demuestra que ha vivido permanentemente en tal estado y ha contribuido con su trabajo a la formación o aumento del patrimonio del hombre, aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción solo surte efectos legales entre ellos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro, salvo el caso del adulterio". Como vemos, con un sentido realista aunque parcial, este dispositivo ha querido resolver el aspecto concerniente a la protección de los derechos patrimoniales de la concubina sobre los bienes adquiridos por ambos durante la unión. De este modo se ha clasificado la legislación venezolana entre aquellas que sin otorgar al concubinato la calidad de institución jurídica, se hacen cargo de la regulación de sus efectos de carácter patrimonial en favor de la concubina, cuando la unión reúna determinadas condiciones de estabilidad y organización familiar. Esta actitud moderada se refleja en la terminología empleada en la redacción del artículo que se comenta, pues en él no se usa el vocablo concubinato, para evitar indudablemente el impacto psicológico que podría causar en la colectividad. Además, en cuanto a su ubicación dentro del Código respectivo, no encontramos dicho dispositivo en el libro referente a la familia como seria lógico, sino en el libro segundo relativo a los bienes, la propiedad y sus modificaciones, disponiendo para el efecto la presunción de la existencia de un condominio iuris tantum en los bienes habidos en la unión, siempre que concurran las condiciones siguientes: a. b. c. d.

Existencia de la unión no matrimonial. Estabilidad de la unión. Contribución de la mujer a la formación e incremento del patrimonio. Honestidad de la unión.

Sin estos requisitos no se configura el condominio. El artículo 70° se refiere a la regulación del concubinato mediante la celebración del matrimonio, para cuyo efecto exime a los concubinos de la presentación de los documentos requeridos ordinariamente y de la previa fijación de carteles, siempre que quien autoriza el acto, tenga conocimiento personal de que no existe impedimento legal para el matrimonio. Además, este dispositivo obliga bajo sanción, dentro de los toes meses siguientes de la celebración del matrimonio, la realización del inventario de los bienes de los hijos que cualquiera de los concubinos tuviera bajo su patria potestad. En líneas generales, está destinado a facilitar la transformación de las uniones concubinarias en matrimoniales.

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Por otra parte, el articulo 185° incluye entre las causales de divorcio d concubinato notorio que mantenga el marido. Este dispositivo establece: «Son causas únicas de divorcio, primero: el adulterio de la mujer en todo caso, y del marido cuando mantenga concubina notoriamente o cuando haya un concurso de circunstancias que constituyan una injuria grave hacia la mujer». Finalmente el artículo 219° del mismo Código civil establece: «Al intentarse la acción contra el padre debe probarse que en la época de la concepción del hijo, mantuvieron relaciones carnales la madre y el pretendido padre» refiriéndose indirectamente al concubinato. La legislación venezolana, sin haber considerado en su integridad el problema del concubinato, ha dado solución a su aspecto más urgido de protección liberal, pues de todos sus efectos, es el económico el que causa impacto más doloroso en la concubina y en sus hijos, cuando estos son víctimas del abandono o afrontan la muerte del jefe de la familia ilegitima. M. YUGOSLAVIA Por su parte, la legislación yugoslava determina en favor de la concubina, teniendo en consideración la permanencia de las relaciones concubinarias y la existencia de la prole. Dice Emilio Valverde: «En Yugoslavia, según la ley sobre los inválidos de guerra del cuatro de julio de 1924, articulo 4° se acuerda una pensión a la concubina y a los hijos naturales, la ley sobre seguros de 1922, en su artículo 74, otorga una renta a la concubina viuda, si la vida en común ha durado más de un ario y de estas relaciones ha nacido un hijo»54. Asimismo la Ley de Quiebras en su artículo 34, considera que la concubina y los hijos naturales forman parte de la familia. N. EN EL PERU No estaría completa esta breve ojeada histórica del concubinato si no mencionáramos al Perú, y no solamente por llenar este estudio, sino por un objetivo más importante: descubrir a través de la Historia el fenómeno social, su arraigo, sus características peculiares, su difusión: ver si constituye un problema nacional o no. Esto será provechoso porque tendremos una valiosa fuente de información que nos servirá para relacionarlo con las soluciones adoptadas en otras partes y sacar conclusiones que favorecerán indudablemente a nuestra sociedad. 54

Valverde, Emiuo, ob. cit, p. 75.

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No disponemos de datos concretos sobre la etapa pre-Inca. Las investigaciones no han podido llegar a determinar el régimen que impero en las relaciones familiares. Sin embargo, es de suponer que el sirvinacuy se practicaba como relación previa que asegure la aventura conyugal. En el periodo incaico, prevalecía el matrimonio obligatorio, público y Monogámico para la gente del pueblo. Sin embargo estuvo permitida la poligamia para los de la nobleza imperial. El Inca, con el fin de conservar la pureza de la sangre real, podía contraer matrimonio con su hermana, y aparte de esta, podía mantener relaciones maritales con otras mujeres. En el Cusco, el mismo Inca en fechas determinadas se encargaba de formalizar el matrimonio de sus súbditos, y en provincias sus representantes. A pesar de esta organización rígida no puede dudarse que las uniones extramatrimoniales se practicaron en este periodo; relaciones que se conocen con el nombre de sirvinacuy, tinkunakuspa o servisiña. Estas uniones extramatrimoniales toman diversas modalidades, según la relación en que se practiquen, pero en general todas ellas toman características de verdadera familia y se han conservado a través de nuestra historia, existiendo actualmente con gran difusión en el elemento indígena. Era corriente también que esta figura se usara como etapa prematrimonial y que actualmente tiene las notas de Derecho localista y extraoficial. El problema de la unión extramatrimonial del incanato y que ha supervivido hasta la actualidad, ha sido estudiado por historiadores y peruanistas, con bastante amplitud. Para el Dr. Jorge Basadre, el sirvinacuy, como con mas generalidad se le llama, es un tipo de unión sexual por el que los padres de una mujer aceptan que su hija saiga del hogar paterno para ir con el que la pide, obligándose a recibirla con su prole y devolver todos los obsequios que hubiere hecho el pretendiente, en caso de no resultar conveniente la unión. El Dr. Mc CLEAN y ESTENOS considero que era un matrimonio de prueba entre los aborígenes peruanos, institución prematrimonial, cuyo origen se remonta a épocas anteriores al Incanato, profundamente arraigada en fas costumbres aborígenes que han logrado sobrevivir al catequismo de la conquista y a tres siglos de coloniaje, manteniendo y aun robusteciendo sus signos en nuestra vida republicana. El Dr. JOSE ENCINAS estudia el periodo de la prueba, que no es uniforme; en algunas regiones tiene duración de tres meses, en otros dos anos, en otras indefinida. Si la unión no llega a realizarse definitivamente, no caen bajo la sanción social, conservan su prestigio dentro de ella y generalmente contraen matrimonio; afirma además que es lícito, y en tal sentido no hay mujer que tema llegar a ese estado. Mo hay repudio para aquellas

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que fueron de otros hombres. Ellas viven en el aprecio de todos los demás y se casan... no importa para la sociedad del indígena que la mujer tenga hijos dentro del concubinato, puede haberlo tenido aun fuera de él; el caso tiene poca significación. El padre reconoce a los hijos y la moral social no se ha alterado. Con respecto a las causas que pueden dar a lugar a la separación, Castro Pozo señala que ellas son: la esterilidad de la mujer, inutilidad para el trabajo o impotencia del varón. Por otra parte, como afirma el Dr. Villavicencio, la mujer también puede abandonar al hombre en este periodo de prueba, si encuentra en el defectos que le incapaciten para ser un buen esposo y formar un hogar EI arraigo de esta costumbre llego al punto que, ya en la época colonial Ios mismos parientes de la mujer solían oponerse tenazmente al matrimonio de esta si previamente no había hecho el pantanacun con el pretendiente, y de que el marido miraba con desprecio a la mujer a quien nadie había conocido ni querido antes que se casase. Lo que explica la dificultad con que tropezaron los españoles en su intento, no logrado del todo, de extirparla. En definitiva, tenemos que reconocer la existencia de la figura del concubinato dentro de la organización social del imperio incaico, bajo diferentes modalidades, según la clase social que la practicaba, así es que tenemos que mientras para el Inca fue poligamia ilimitada que llegaba hasta la incestuosa, para la clase mas inferior a esta, o sea la nobleza, esta poligamia se caracteriza por ser más restringida y para el pueblo completamente vedada, ya que solamente estaba facultado a ejercer la monogamia, con la singular particularidad de que tenia opci6n a la unión prematrimonial, cuál era el servinacuy, para después llegar, por una serie de ritos, al vinculo matrimonial. Viene después para el Perú una nueva etapa. Dos corrientes culturales chocan. Se produce la explosión en la que se funden dos culturas, Inca e Hispana para formar otra distinta; nuevas instituciones, nueva manera de vivir, nuevas formas sociales. En la época colonial la cultura inmigrante se impone y trata de adaptar sus instituciones a la realidad peruana. Por eso, consideramos que la cultura llegada al Perú en el siglo XVI, encontró usos y costumbres condenados y combatidos por la religión cristiana por lo que se desato una tenaz lucha para suprimir el sirvinacuy, las disposiciones legales impartidas por la colonia y las impartidas por las constituciones sinodales del Arzobispado de los Reyes lo combaten duramente. Asimismo, hubo disposiciones virreynales prohibidas, como las de Toledo, que prescribían: «por cuanto hay costumbre entre los indígenas casi generalmente de no casarse sin primero conocido, tratado y conservado durante algún tiempo y hecho vida maritable entre sí, ordeno que se quite a los indígenas esa nociva y perniciosa costumbre so pena de cincuenta azotes”.

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Estas medidas represivas no se tomaban contra los peninsulares, que tenían la más completa franquicia para contraer relaciones extramatrimoniales. Es de advertir, sin embargo, que los matrimonios entre españoles y mujeres indígenas estuvieron reconocidas y planteadas por la ley, desde los primeros arios de la conquista. En realidad puede decirse que el problema no llego ni siquiera a plantearse. Los cronistas nos hablan de la facilidad con que los españoles se unieron con las naturales de estas regiones, generalmente en simples concubinatos que acabaron muchas veces en legítimos matrimonios. El legislador por su parte se limita a reconocer y sancionar los hechos producidos, e inclusive trato de fomentar estas uniones mixtas, como lo prueba la Instrucción del 9 de mayo de 1508, la Real Cedula del 5 de febrero de 1515, etc. Lo expuesto nos hace pensar que se persiguió el servinacuy de los indígenas, como un medio más de abuso, para tener más razones legales para sojuzgarlos y explotarlos. En la época republicana nuestra legislación elaborada según modelos re avanzadas Legislaciones extranjeras, fundamentalmente la francesa, ignoró las relaciones concubinarias, no obstante que estas adquirieron durante esta época innegable difusión. Hasta la promulgación del Código Civil de 1852, con relación al concubinato, solo se dictan algunos dispositivos de carácter penal, pero par razones obvias. Así, el Código Penal de 1863 castigo al hombre casado 3Lie tuviese concubina, así como a esta; pero el concubinato entre solteros no se califico como delito a tenor del artículo 2652. El Código Penal de 1924 en su Sección IV, Delitos contra la Familia, título I, Adulterio y articulo 122, también castiga al cónyuge adultero y a su cómplice. El Código Civil de 1852, aunque ignora el concubinato, no deja de hacer mención, como sucede en el artículo 192ª, que como causal de divorcio pone al concubinato o incontinencia publica del marido, confundiéndolo así con otras clases de uniones. El Código Civil de 1936 no ignora totalmente la existencia del concubinato, al que reconoce algunos efectos.

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1. CAUSAS DEL CONCUBINATO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO El concubinato, fenómeno jurídico social surgido de la convivencia humana en todas las épocas y latitudes del globo, es incuestionablemente el resultado de la concurrencia e interacción de diversos factores, Condiciones y circunstancias, y se han presentado en mayor o menor grado en todos los tipos de sociedad, desde las primitivas hasta las sociedades contemporáneas, tanto en las que han alcanzado un alto grado de civilización y cultura, como en las que no han salido aun de su atraso primitivo; de igual modo en aquellos grupos sociales que tienen una situación económica muy desarrollada como en las otras que tienen una economía incipiente. Y es esta multiplicidad de causas la que nos explica el carácter universal del concubinato, a tal punto que se le puede considerar como mal congénito de la sociedad humana, cuyas causas son muy diversas y a las que vamos a tratar de delimitar a grandes rasgos. 1.1.

Causas de carácter económico

La vida del hombre en sus distintos aspectos está condicionada inevitablemente por el factor económico. La creación y organización de la familia no puede escapar a esta influencia, por eso las irregularidades que se observan en la estructura económica de la sociedad causan profundo impacto en la familia, obligando a mucha gente a una prolongada soltería o a contraer meramente concubinarias. Entre tales factores podemos citar: la carestía de la vida, el afán de mejoramiento de la situación económica personal y las grandes concentraciones de masas de provincianos que migran constantemente hacia a la capital y otros departamentos en busca de mejorar su situación. Las dificultades económicas impactan mayormente en la clase asalariada y campesina que, frente a las múltiples necesidades de subsistencia, hacen que el hombre apenas pueda ganarse el sustento personal, por lo que numerosos noviazgos bien intencionados no pueden culminar en los registros civiles, los que deben ser aplazados reiteradamente muchas veces llegando fácilmente a las uniones de hecho llevados por las circunstancias. Por otro lado, estas personas con estrechez económica, para salir adelante, buscan con grave riesgo de su honor y de su porvenir la oportunidad de contraer relaciones con hombres de mejor condici6n económica, convirtiéndose en su concubina. La lucha de la vida es pues una despiadada competencia en la que cada cual trata de superar su condición económica, y el hombre joven que por su situación no puede llegar al matrimonio, y siendo indispensable la ayuda de una mujer, busca una compañera, que

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también urgida por la necesidad se aviene a sus placeres y le presta su apoyo y su contingente material y moral. El inicia el estudio de una profesión o emprende un negocio con el propósito de contraer matrimonio, que a veces se cumple este proyecto y muchas veces no. Este caso no es raro en nuestra clase asalariada e informal. Cabe destacar que es una característica de nuestra época la existencia de pocos centros industriales en que se concentran grandes masas humanas en las que la familia pierde mucho de su cohesión y la afectividad tiende a diluirse y atenuarse. En tales centros el matrimonio es una unión más inestable, mas contingente. Hay una mayor promiscuidad, se debilitan los resortes morales de la conducta; se excita el sistema nervioso, se agudiza la sensibilidad. Este panorama complejo e incierto contribuye a sustituir al matrimonio por las uniones de hecho. 1.2.

Causas de carácter cultural

La conducta del hombre en sus manifestaciones está condicionada par la cultura que posee, esto es, por la capacidad que tiene para comprender e interpretar, con conocimiento de causa, las situaciones más diversas que incesantemente plantea la lucha diaria por la existencia. Pero existe un desnivel cultural muy pronunciado; un sector la posee en alto grado, otro que es medianamente culto y el sector mayoritario que vive en la ignorancia la incultura propias del desarrollo de aberraciones e irregularidades de la vida social. Entre los factores culturales que contribuyen al incremento de las uniones concubinarias podemos mencionar, el analfabetismo, el desconocimiento de nuestras leyes, la influencia de la mala literatura, la televisión, internet, las discotecas y las llamadas «polladas». El analfabetismo es la causa de carácter cultural que más influye para que el hombre y la mujer adopten el concubinato como forma habitual de unirse para formar un hogar. Es que al analfabetismo limita la vida del hombre casi simplemente a la satisfacción de las necesidades biológicas y para ello no necesita conocer ni practicar las costumbres y exigencias que trae la civilización. Por eso el analfabeto no alcanza a comprender la importancia ética, social ni jurídica de la institución del matrimonio como única forma civilizada y valida de formar la familia; desconoce los alcances y las ventajas que trae en beneficio de los hijos y de la posteridad; y la mujer indígena que vive aun sometida completamente a la autoridad del varón, no puede hacer otra cosa que aceptar la voluntad de este, desconoce totalmente sus derechos y es víctima no solo de las costumbres su medio, de sus antepasados, sino también del engaño, del abuso del mestizo, del patrón que las toma cuando así lo desea, como concubina para satisfacer sus apetitos sexuales y para aprovechar sus servicios. Indudablemente, el desconocimiento de las leyes positivas que regulan la organización de la familia es otra de las causas que permite las relaciones concubinarias.

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Grandes sectores de nuestro país ignoran lo que dispone nuestro Código Civil sobre el matrimonio y sobre la familia. Si bien es cierto que a nadie le es permitido ignorar las leyes para los efectos de la exigibilidad de su cumplimiento, también es necesario que el Estado, en aras de una mejor aplicación y efectividad, debe valerse de todos los medios a su alcance para divulgarlas. 1.3.

Causas de carácter social

Son las que tienen su asiento en la organización de la sociedad, en las irregularidades y deficiencias de la estructura social, en la supervivencia de costumbres ancestrales, en la relajación de la moral sexual y, en fin, en todas aquellas que condicionan la convivencia humana y particularmente las relaciones entre el hombre y la mujer; entre los que podemos señalar la desigualdad social, la relajación de la moral sexual, los fracasos matrimoniales y otros. La desigualdad ha sido siempre, desde las épocas más remotas hasta la actualidad, un factor que ha entrabado el libre y espontaneo juego de los sentimientos humanos en las relaciones entre los sexos, creando una especie de círculos cerrados con propensión a la segregación social y económica. Esta situación de desnivel social, consecuencia del desnivel económico, ha creado en la conciencia de los hombres el prejuicio de clase que ha determinado que la unión entre los sexos no solo obedezca a la espontaneidad de los sentimientos y a la libre elección, sino también, y muchas veces a las conveniencias de carácter social y económico. El hombre de condición social superior casi siempre busca una mujer de modesta condición simplemente como instrumento de placer, ya que la mujer llevada por un sentimentalismo equivocado o quizás en su afán de mejorar su condición económica con una unión ventajosa, acepta los requerimientos de su cortejante hasta convertirse en su concubina; de estas relaciones, en la mayoría de los casos nacen hijos extramatrimoniales que son abandonados; y la sociedad ve indiferente y quizá con un gesto de burla este atropello, favorecida por la sordera de nuestra legislación que colocan en situación de privilegio al hombre, permitiéndole sustraerse a las cargas resultantes de la formación de una familia. Por otro lado, debido a la igualdad política y social del hombre y la mujer, ambos elementos asumen en estas condiciones una actitud similar frente a las relaciones sexuales. Hay gran liberalidad sexual en nuestra sociedad, puesto que ya no es exigible con rigor la pureza virginal de la mujer para el matrimonio, porque así como los hombres solteros no tienen la obligación de ser continentes, tampoco las mujeres solteras necesariamente tienen que serlo, si es que hay igualdad de derechos entre ambos sexos. Esta manera de pensar de hoy lleva a muchas mujeres a aceptar el riesgo de la práctica de las uniones de hecho, puesto que al fin y al cabo, aunque se produzca la ruptura, esto

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no afecta mayormente su honor cuya valoración es desestimada, y la mujer ni el hombre ven afectada su libertad. Cabe anotar enfáticamente que en nuestros días, por diversas causas, el matrimonio va perdiendo mucho de su estabilidad. Diversos factores de carácter social, familiar, personal, psicológico, fisiológico, etc., hacen que la pareja unida con la aprobación de la ley y la bendición de la religión, no puedan mantener ese nexo, y sobreviene la ruptura inevitablemente, la separación de hecho de duración variable, así como la separación de derecho por medio del divorcio, y como la vida plantea necesidades perentorias, tanto el hombre como la mujer buscan uniones ilícitas llegando así al concubinato. Otro de los problemas que se plantean en los fracasos matrimoniales, as que en la actualidad contraen nupcias parejas muy jóvenes e inexpertas que después de un tiempo se dan cuenta que han cometido un error y se separan para luego unirse a otras personas, ya no con la legalidad del matrimonio, sino en concubinato. Viendo desde el punto de vista económico, la inestabilidad en el trabajo incide grandemente en la ruptura de las uniones matrimoniales, que como se señalo, es el camino libre para llegar al concubinato. 1.4.

Causas de carácter jurídico

Son las que se deben a deficiencias u omisiones de nuestro ordenamiento jurídico vigente, a su falta de ajuste a la realidad de nuestro medio y de nuestra época. Como afirmaba el Dr. Mario Alzamora Valdez, eminente jurista peruano, tres son los caminos básicos de la esencia del Derecho: la sociabilidad del hombre nacida de una intima y profunda necesidad humana; lo normativo, esto es, la exigencia de regular la conducta; y el deber ser orientado hacia los valores, y en consecuencia, la vida social tiene que ajustarse al Derecho, pues cuando hay falta de correspondencia ha de originar situaciones irregulares en el grupo social. Esto ocurre con mayor frecuencia en las relaciones jurídicas de la familia. Entre estas causas, podemos citar: el formalismo complicado del matrimonio, y la posición abstencionista de nuestra legislación frente al concubinato. El concubinato en el Código Civil de 1936, de influencia francesa, suiza e hispanoamericana, en su libro segundo dedicado a la familia, sigue un criterio abstencionista respecto del concubinato como modalidad de constituir una familia, mas le conoce aunque indirectamente ciertos derechos a la concubina y a los hijos nacidos de uniones concubinarias, aunque no en cuanto a tales, sino en cuanto madre e hijos extramatrimoniales, ya que el concubinato para el Código de 1936 es:

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"Una sociedad de hecho en la que el hombre y la mujer conservan su independencia social y económica, no constituyendo una sociedad como el matrimonio, en que si están vinculados en dichos aspectos”55 En este Código Civil en estudio, obra de los distinguidos jurisconsultos: Olaechea, Solf y Muro, Oliveira y Valdizan, quienes conformaron la comisión encargada de elaborar el proyecto del mismo que luego sería revisado a su vez por la comisión compuesta, entre otros, por el jurista DR. BADANI, se presentaron innovaciones con respecto al Código de 1852, tales como el matrimonio civil obligatorio por Ley Nº 8305, que sin ser ese su objetivo aumento grandemente el numero de concubinatos; la afirmación del concepto de filiación, que lleva a establecer la igualdad jurídica de los hijos suprimiendo toda odiosa diferencia entre ellos por razón de impedimento matrimonial o simplemente la no existencia de matrimonio, caso del concubinato de los padres en el momento de la concepción. Sin embargo, todavía quedaba algún rezago de aquella diferencia; nos estamos refiriendo al artículo 762ª del C.C. Por otro lado, la Constitución de 1979 abordo el problema del concubinato de una manera superficial, que no correspondía. El artículo noveno de dicha Constitución derogada establecía: «Que la unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de gananciales en cuanto es aplicable” El artículo 5ª de la Constitución de 1993 reprodujo con leves modificaciones lo señalado por el artículo 9ª de la Constitución derogada. Como se puede ver, tanto en la Constitución de 1979 y en la que nos rige, se menciona a esta figura solo en lo que respecta a la propiedad de los bienes de los concubinos, dejando de lado los aspectos: alimenticio, sucesorios, etc., que no se tomaron en cuenta. El Código Civil de 1984 considera al concubinato en los artículos 326ª, 402ª, 415ª y 414ª. El articulo 326ª prescribe: «La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

55

Dwno «La Prensa», pag. 17.

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La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por la muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le corresponden de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este articulo, el interesado tiene expedita, en su caso, la actino de enriquecimiento indebido. Dice MIRANDA CANALES que «la normación del concubinato no convierte al concubinato en matrimonio, sino que simplemente para los efectos patrimoniales lo sujeta a las reglas de la comunidad de gananciales que funciona en el matrimonio»56. Señala el jurista BIGIO CHREM que «la unión de hecho, cuya duración de dos años sea producto de la acumulación de periodos discontinuos, queda fuera de las reglas del concubinato»57. Al referirnos precedentemente al régimen patrimonial en el concubinato, la constitución peruana es clara cuando define: «que da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le es aplicable». Pero los concubinos no podrán ampararse por el rumbo de la separación de patrimonios. No debemos olvidar que la sociedad concubinaria de bienes que esta ligada a un régimen de la sociedad de gananciales debe tomar en cuenta las siguientes apreciaciones: a) Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o por decisión unilateral, procede la liquidación de los bienes de la sociedad concubinaria. b) La división de los gananciales entre los ex-concubinos o sus herederos. c) Los bienes sociales, a falta o por insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos concubinos responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad. d) Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y puede disponer de ellos y gravarlos.

56 57

Miranda Canales, Manuel. «EI Derecho de Familia en el Código Civil y el Derecho Genético». Ed.Herrera. pág. 21. Lima, 1989. BIGIO CHREM, Jack. «EI concubinato en el Código Civil de 1984. Homenaje a Carlos Rodríguez Pastor». Ed. Cultural Cuzco S.A. Lima,

1992. pág. 155.

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e) La liquidación de la sociedad de bienes implica: 1.4. Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria. 1.5. Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios que quedaren. BIQIO CHREM manifiesta que a cualquiera de los ex concubinos les asiste la facultad de promover individualmente acción reivindicatoria, desalojo, etc. Asimismo cualquiera puede pedir la partición de bienes, realizar el uso del derecho de tanteo en caso de remate público del bien o bienes y ejercer el derecho de retracto si el otro ex concubino hubiera enajenado parte del bien común. Sostiene asimismo que cuando ocurriera un posterior matrimonio entre ellos no requiere efectuar la liquidación de bienes, con la salvedad de que decidieran por la separación de patrimonios, motivo por el cual sería necesario efectuar la liquidación correspondiente. Como efectos jurídicos sobre la unión de hecho debemos señalar la liquidación de la sociedad de gananciales, la que tenemos que referir a que las gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus herederos. Involucra esto trámites, operaciones y otros actos destinados a ver sobre los saldos líquidos de la sociedad para finalmente realizar la partición de dichos bienes. Cuando la unión de hecho termina por decisión arbitraria o unilateral de uno de los concubinos, prescribe el ultimo parágrafo del artículo 326ª del Código Civil vigente, que el juez puede conceder a elección del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnización o, en su caso, una pensión de alimentos fuera de los derechos que le correspondan de acuerdo a lo que establece la sociedad de gananciales. Se interpreta que estas acciones son excluyentes. Tanto la acción indemnizatoria como la acción alimentaria son doctrina.

controvertidas en la

A lo dispuesto por el artículo 402ª en el sentido que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitable del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para el efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar, casados entre sí, hacen vida de tales.

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4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vinculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADM u otras pruebas (...). Ante la negativa (...) por segunda vez, el Juez evaluara tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado, declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el articuIo.415º (...)58 El artículo 415º del Código Civil vigente establece que, fuera de los casos del articulo 402®, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la £poca de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de 18 anos. La pensión continua vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.59 El artículo 414 prescribe que en los casos del artículo 402, así como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por este y por el embarazo. También tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción. Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante. Como otros efectos jurídicos indicamos también el enriquecimiento indebido; pues el artículo 326º establece que tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones estipuladas en este precepto, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. Si uno de los miembros de las uniones de hecho es abandonado por el otro, el primero no tiene derecho a ser indemnizado ni a pedir alimentos, como ocurre con el concubinato propio, pero el interesado tendrá expedita la acción de enriquecimiento indebido previsto en los artículos 326º, 1954º y 1955º. Las situaciones para proponer la acción de enriquecimiento indebido son: 58 59

Inciso agregado por el Articulo 2s de la Ley 27048, que modifica diversos artículos del Código Civil, publicada el 6/enero/1999. Con la Ley 27048 (6/01/99) se agrega a este articulo la posibilidad al demandado de solicitar la prueba de AON.

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a) Existencia de una unión concubinaria impropia, puesto que para la propia está guardada la acción de liquidación de la sociedad de bienes concubinarios. b) Enriquecimiento del concubino demandado, lo que debe entenderse no solo como una ventaja o incremento patrimonial obtenido activamente, sino también como el ahorro de gastos o la preservación de un patrimonio. c) Empobrecimiento del concubino actor, que debe entenderse como un despojo del patrimonio concubinario adquirido por ambos. d) Relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento indebidos. El efecto jurídico en relación a los contratos opera cuando la unión de hecho opera, permitiendo a los concubinos celebrar toda clase de contratos entre sí, respecto de sus bienes propios y siempre que tengan capacidad de obrar, pero de ningún modo en relación con los bienes sociales adquiridos dentro de la sociedad concubinaria. EI tema de los derechos hereditarios entre concubinos ha sido materia de polémica dentro de la comisión revisora. Se hablo que la concesión de derechos hereditarios tendría como consecuencia borrar una de las diferencias que existen respecto de las personas casadas, por lo que desalentaría el casamiento; en este sentido se ha recogido en el artículo 9º de la Constitución Política de 1993 como una necesidad social pero que sus efectos debe limitarse al régimen de la sociedad de gananciales, sin extenderse, bajo ningún caso, al ámbito hereditario. Por lo que ni la Constitución y tampoco el Código civil han otorgado a los concubinos ningún derecho hereditario, empero, los artículos 732º y 826º se refieren de alguna manera al concubinato. El artículo 732º, establece: «Si en el caso del articulo 731º el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por conceptos de legitima y gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo 731º. Mientras este afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casahabitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar. Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concebidos en este artículo y en el artículo 731º se extinguen, quedando expedita la partición del bien. También se extinguen tales derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos. El artículo 826º establece en cambio: «La sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede cuando, hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio,

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muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho». Esta disposición de ningún modo privilegia al concubino, concediéndole un derecho sucesorio, sino que se le concede a aquel que ha dejado de ser concubino por haber alterado su situación de hecho en una de derecho, al contraer matrimonio civil.

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1. EL CONCUBINATO EN LA LEY DE REFORMA AGRARIA También encontramos considerado el concubinato en la Ley de Reforma Agraria, en cuanto se refiere a la adjudicación de la unidad agrícola familiar, considerando para el efecto tanto a la familia legítima, como a la natural, en igualdad de condiciones. «Cuando falleciera el adjudicatario de una unidad agrícola familiar, sin haber cancelado su predio, caducara el contrato de compra- venta, considerándose lo que hubiera abonado aquel como la merced conductiva por el tiempo que hubiera conducido la parcela y en tal caso la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento rural, adjudicara gratuitamente la misma a la cónyuge o compañera permanente: concubina, y a los hijos menores de 18 años, quienes estarán obligados a liquidar el condominio cuando el último de los hijos cumpla 18 años de edad o adquiera la capacidad civil"60. Y en el Reglamento del Titulo XV de la ley citada, título II «Del Procedimiento de transferencia», articulo 30º segunda parte agrega: «En caso de fallecimiento del beneficiario, antes de otorgarse el contrato de compraventa, la adjudicación a titulo oneroso se regirá por lo dispuesto el párrafo anterior61. Deplorablemente esta norma ha sido derogada por el Decreto Legislativo Nº 653 (primera disposición final), que aprueba la Ley de las Inversiones en el Sector Agrario. 1.1.

EL CONCUBINATO EN LA LEGISLACION LABORAL

Con el mismo criterio de las diversas legislaciones extranjeras, encontramos en nuestra legislación social la tendencia a beneficiar a la I concubina con la indemnización a la muerte del concubinario, a través I del artículo 2º de la Ley 8439 del 20 de agosto de 1936. «En caso de muerte del servidor, la compensación por tiempo de servicios corresponde a sus herederos, y a falta de estos a la persona que I depende económicamente de el»62. Esto siempre y cuando el concubinario no tenga herederos, puesto que la concubina en nuestra legislación no es considerada heredera.

60 61 62

D.L. 17716. pág. 94. Ley de Reforma Agraria. Pág. 53. Legislaci6n Peruana sobre el Trabajo. Pág. 59.

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Al respecto, la Ley 18912 del 6 de julio de 1971, según opinión del I Dr. Carrión Lugo, no deroga este dispositivo, pero tampoco hace mención de él, lo cual hace dudosa su aplicación. En el área del Derecho Administrativo, el Reglamento de EMADI-PERU, I D.S. Nº 01472, reconoce a los concubinos el derecho de postular a I viviendas de interés económico bajo la sola manifestación de ser jefe de familia. En las empresas de propiedad social, con el D.L. Nº 20598, se reconoce a la concubina para los efectos de intervenir en la transferencia de los certificados de retiro. 1.2.

EL CONCUBINATO EN EL CODIGO PENAL

Dentro de este título no pretendemos presentar al concubinato como una conducta punible, pues estamos completamente de acuerdo con nuestro Código penal vigente al no considerarlo delito, según expresamos, tenemos por obsoleta la corriente jurídica que prohíbe y castiga el concubinato, salvo el caso que este concurra con algún delito caso en que se debe castigar y de hecho se castiga en virtud del delito cometido, no en cuanto al concubinato. Lo que nos proponemos es señalar: de que manera la existencia de una relación, de una relación concubinaria, puede ser considerada un agravante o un atenuante penal; y de qué manera incide esta sobre figuras delictivas que al ser pre consideradas por la ley represiva, encuentra en esta una especial regulación por tratarse de victima f victimario unidos por la relación convivencial. En cuanto al segundo punto pasaremos a analizar algunos delitos: -

Homicidio.«El que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco. Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107º, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años».63

Vale decir que al homicida emocional se le castiga menos porque no es arrastrado al crimen por su voluntad sino por un impulso que nace de la misma conducta de la víctima. «...Se beneficia mediante esta figura al homicida cuando por una causa eficiente se ha producido una conmoción en su ánimo de tan apreciable intensidad que influye sobre su posibilidad de manera el pleno gobierno de sus frenos inhibitorios a las

63 FIGUEROA ESTREMADOYRO, HERNAN. Código Penal, pág. 76. Lima, 1991.

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incitaciones de la acción homicida, habiéndose mantenido dicho estado emocional sin solución de continuidad desde que se resolvió matar hasta la ejecución del hecho64. Con respecto al segundo párrafo del artículo 109º del C.P. vale interrogarnos si el homicidio cometido por un concubino o concubina puede considerarse dentro de este atenuante. Al respecto existen dos corrientes: una que no duda en cuadrarlo dentro de esta figura y otra que niega su aplicación basándose en la exigencia de que hayan mediado motivos éticos o una injusta y grave afectación de sentimientos elevados y respetables, y considerando que ellos no están presentes en el homicidio del concubino o concubina, dada la inmoralidad que la gran mayoría de Jueces y autores atribuyen al concubinato. Es tamos en desacuerdo con la tesis antes transcrita, sustentada por el penalista argentino Ramos, pues creemos, con el profesor Soler, que la emoción es un hecho psíquico, puro y desnudo, carente en sí mismo de sentido ético. Según el tratadista SOLER: «Si se aplicara esa fuerza excusable del motivo ético en sí, resultaría que las puras intenciones serian excusantes aunque fueran descabelladas, como en el caso del que en un raptus místico matara para salvar a la victima de cometer un gran pecado y ocurriría par el contrario, que no lo seria cuando el acto no importara la afirmación subjetiva, claro está, de un valor ético, sino la liberación de una situación insoportable y penosa, por ejemplo de miseria extrema». -

Infanticidio.«La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro anos, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas»65.

La acción atenuada consiste pues, en que la madre mate a su hijo durante el parto: esto importa admitir que la muerte puede ser causada en el seno materno, cuando el ser no posee todavía vida independiente: «Durante el parto, la vida intrauterina del ser no ha terminado pero la vida extra-uterina tampoco se ha iniciado»66. O estando todavía bajo la influencia del estado puerperal, cuya duración es relativa pues varía en consideración tanto fisiológica como psicológica.

64

65 66

BOSSERT Y ZANNONI, ob. cit., págs. 155 y 156.

Art 110 del C6digo Penal de 1991 Res. Suprema del 31 de agosto de 1943, en A.J. 1943, pág. 150.

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"El estado puerperal es un elemento que debe valorar el juez atendiendo a la constitución física, psíquica, social de la actora; o sea la perturbación psíquica, que sufre la madre inmediatamente después del alumbramiento» 67. Las causas que llevan a la mujer al infanticidio, según la doctrina pueden ser: miseria, soledad, piedad, honor, etc. Sin embargo, nuestro actual Código Penal prescinde como factor atenuante del propósito de ocultar la deshonra. Pero como apunta BRAMONT ARIAS, el Código al hacer abstracción del móvil de ocultar la deshonra, no impone al juzgador que deje de tomarlo en cuenta cuando concurre en el hecho. Si bien es cierto que el criterio del Código peruano es estrictamente fisiológico, los jueces y los peritos están obligados a examinar las causales de honor y en general todas las de índole fisiológica y social, conforme lo dispone el artículo 110º del Código penal.68 Aplicando lo hasta aquí bosquejado al tema que nos interesa, pensamos con BOSSERT que si tenemos en cuenta la nota de ostensibilidad del concubinato debemos concluir que la concubina no podría alegar este atenuante, pues ello implicaría evitar el conocimiento de sus relaciones. También en estos comentarios encontramos los delitos referidos a la excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio: hurto, apropiaciones, defraudaciones y daños, contemplados en el artículo 208º inc. 2 del Código Penal de 1991: «No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no haya pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados si viviesen juntos. Los maltratos de obra cuando se trata de faltas contra la persona del concubino están tratados en el artículo 442º en los términos siguientes: «El que maltrata de obra a otro, sin causarle lesión, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas. Cuando el agente es cónyuge o concubino la pena será de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas o de treinta a sesenta días-multa». Entre las causas que agravan la responsabilidad penal tenemos: 67 68

Resolución Suprema del 31 de agosto de 1943 en A.J. 1943 pág. 150. BRAMONT ARIAS, Luis. Código Penal Anotado. Ed. San Marcos. pág. 321.1995. Lima.

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«El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de 14 años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la victima tiene menos de 7 anos, la pena será no menor de 20 anos, ni mayor de 25 anos. 2. Si la victima tiene 7 años a menos de 10, la pena será no menor de 15, ni mayor de 20. 3. Si victima tiene 10 años a menos de 14, la pena será no menor de diez ni mayor de 15 anos. Si el agente tuviera cualquier position, cargo o vinculo familiar que le da particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será respectivamente no menor de 25 ni mayor de 30 anos, no menor de 20 ni mayor de 25 anos y no menor de 15 ni mayor de 20 anos para cada uno de los supuestos previstos en los inc. 1º, 2º y 3º del párrafo anterior». El parricidio, cuando a sabiendas se mata al concubino, está comprendido en el artículo 107º del Código penal vigente: «El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años». Cuando se trata el favorecimiento a la prostitución y prostitución de la concubina. EI articulo 179º inc. 4 establece: «EI que promueve o favorece la prostitución de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco anos. La pena será no menor de cuatro ni mayor de doce años, cuando: 1. La víctima es de catorce años. 2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación. 3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa. 4. EI autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene el agraviado a su cuidado por cualquier motivo. 5. La victima está en situación de abandono o de extrema necesidad económica. 6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.» Es menester comprender como agravante el artículo 181º, inc. 3, que a la letra dice:

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«El que compromete, seduce o sustrae a una persona para entregaría a otro con el objeto de practicar relaciones sexuales, o el que la entrega con este fin, será reprimido con pena privativa no menor de dos ni mayor de cinco anos.” La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años, cuando: 1. La victima tiene menos de dieciocho años de edad. 2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción. 3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si esta a su cuidado. 4. La víctima es entregada a un proxeneta.»

2. EL CONCUBINATO A LA LUZ DE NUESTRA JURISPRUDENCIA A través del desarrollo del Capítulo IV de este trabajo, podemos darnos cuenta que hay una serie de problemas jurídicos derivados del concubinato, que nuestro ordenamiento jurídico intencionalmente ha ignorado, pretendiendo con ello la extirpación de las relaciones concubinarias, con lo cual solo ha conseguido que estos problemas se acentúen mas, por lo que nuestros juristas presionados por esta realidad social y ante la necesidad de implantar la equidad se han visto precisados a sentar jurisprudencia aplicando los principios del Derecho en sus diversos fallos al respecto, concediéndole al concubinato ciertos efectos; entre ellos: para atender a los despojos de que es objeto la mujer de los bienes adquiridos en común al disolverse la unión concubinaria le permite por interpretación del artículo 1732º del Código Civil de 1936.69 2.1.- Hacer valer una sociedad de hecho: « Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse por falta de instrumentos, los cointeresados podrán invocar entre si la existencia de fa sociedad, para pedirse recíprocamente la restitución de sus aportes, y la partición de las utilidades obtenidas en común siempre que exista principio de prueba escrita». Solución bastante débil pues «...suscita todas las infinitas dificultades para la prueba de las aportaciones en una convivencia, basada en la confianza-y en la imprevisión».70

69 70

Art 1732 del Código Civil de Castañeda, Jorge E. pág. 502 y 503. SE} Olaechea, citado por Emilio Valverde.- pág. 77. Olaechea, citado por Emilio Valverde.- pág. 77.

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Es decir pues, que a pesar de que los concubinos puedan contratar entre sí sin ninguna restricción legal y por ende constituir una sociedad, según es de apreciarse en el ya citado artículo 1732º del Código Civil, esto no suele suceder pues no existe la affectio societatis, es más, esta unión se basa en la confianza y en la imprevisión pues nace originada por el amor o la atracción mutua. Asimismo, atendiendo a que estas relaciones suelen darse mayormente entre las clases más populosas, no es raro el caso que se dé entre personas que no tengan la menor idea de lo que es un contrato de sociedad. 2.2. Hacer valer un contrato de locación de servicios, position esta que según expresión del Doctor Olaechea: «Desconoce la índole propia de la unión concubinaria, en la que es de su esencia la reciprocidad de deberes y de afectos incompatibles con los conceptos de patrón y de empleada, sin los que aquel contrato no tiene aplicación».71 2.3. Y por último, deducir la institución del enriquecimiento Indebido. «Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a la restitución".72 Solución en que a diferencia de las anteriores prima la equidad, en cuanto concede facilidad probatoria a la concubina. «...da un amplio campo a la mujer para que pruebe la existencia de una ventaja para su amante, por el solo hecho de haber sido su colaboradora o de haber dedicado abnegadamente su vida a la común convivencia, que es por su naturaleza una constante y reciproca prestación de servicios, fuente generadora de intereses y derechos.73 Con lo cual el Código Civil vigente deja uno de los problemas más importantes, por sus innumerables casos y sus consecuencias, en manos de la jurisprudencia. A continuación insertamos algunas. Ejecutorias Supremas en las cuales podemos apreciar criterios diversos en casos similares por parte de nuestros Jueces, con lo cual queremos recalcar el riesgo que se corre al dejar un problema de grandes proporciones y consecuencias como el concubinato al criterio de nuestros jueces, los cuales, unas veces con un criterio amplio le concederán efectos y las mas de las veces en un excesivo celo en la defensa del matrimonio o ante el temor a caer en el prevaricato ante una ausencia del dispositivo legal correspondiente se lo negaran permitiendo ciertos despojos.

71. 72 73

Olaechea, citado por Emilio Valverde.- Pág. 77.

Art. 1954º del C.C. de 1984. Olaechea, citado por Emilio Valverde.- Pág. 77.

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MAX MALLQUI REYNOSO, ELOY MOMETHIANO ZUMATA, Derecho de Familia, EDICION 2001, Editorial San Marcos, PERU.

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CAPITULO I: EL CONCUBINATO 1. GENERALIDADES 1.1. En el sentido amplio 1.2. En el sentido restringido 2. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO a. Elemento de hecho b. Elemento temporal c. Elemento moral d. Elemento Legal 3. C0NFIGURACION DEL CONCUBINATO a. b. c. d.

Comunidad marital de hecho Permanente Notoria y publica Monogámico

4. FORMAS DEL CONCUBINATO 4.1. Según los elementos que integran la unión 4.2. Otros autores consideran los concubinatos regulares e irregulares. 5. DENOMINACIONES 6. CAUSAS DEL CONCUBINATO 7. CONCEPTOS DOCTRINARIOS

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CAPITULO II: EVOLUCIÓN HISTORICO - JURIDICA DEL CONCUBINATO 1. EPOCA ANTIGUA 1.1. 1.2. 1.3.

Código Hammurabi Derecho Romano Derecho Germano

2. EDAD MEDIA a. Derecho canónico b. Derecho español 3. EDAD MODERNA 4. EDAD CONTEMPORANEA (VISION GENERAL) CAPITULO III: EL CONCUBINATO EN LAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS A. B. C. D. E. F. G. H. I. J. K. L. M. N.

ARGENTINA AUSTRIA BOLIVIA BRASIL COLOMBIA ESCOCIA ESTADOS UNIDOS FRANCIA HUNGRIA MEXICO SUIZA VENEZUELA YUGOSLAVIA EN EL PERU

CAPITULO IV: 1. CAUSAS DEL CONCUBINATO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO 1.1. Causas de carácter económico 1.2. Causas de carácter cultural 1.3. Causas de carácter social

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1.4.

Causas de carácter jurídico

CAPITULO V: EL CONCUBINATO EN LA LEY DE REFORMA AGRARIA Y EL CONCUBINATO A LA LUZ DE NUESTRAJURISPRUDENCIA 1. EL CONCUBINATO EN LA LEY DE REFORMA AGRARIA a. EL CONCUBINATO EN LA LEGISLACION LABORAL b. EL CONCUBINATO EN EL CODIGO PENAL 2. EL CONCUBINATO A LA LUZ DE NUESTRA JURISPRUDENCIA 2.1.- Hacer valer una sociedad de hecho: 2.2. Hacer valer un contrato de locación de servicios BIBLIOGRAFÍA INDICE

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