El Codigo Civil Peruano y El Sistema Juridico Latinoamericano

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EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO

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Copyright:CULTURAL CUZCO S.A. Jr. de la Unión 284 of.51 LIMA-PERU 1986 Impreso en el Perd Printed in Perú

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO

Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani C ASSLA )

CULTURAL CUZCO S.A. Editores LIMA-PERÚ-1986

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO

Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani C ASSLA )

CULTURAL CUZCO S.A. Editores LIMA-PERÚ-1986

ORGANIZACIÓN DEL CONGRESO UNIVERSIDAD DE LIMA Prof. Carlos Torres y Torres Lara Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Prof. Carlos Fernández Sessarego ' ' " í? Presidente de la Comisión Organizadora Prof. Alberto Stewart Balbuena Vicepresidente. ' Prof. Carlos Cárdenas Quirós. -< Secretario Vocales; Prof. Max Arias Schreiber Pezet Prof. Jaime Alva Kattan > Prof. Augusto Perrero Costa ¡ t t Prof. Víctor García Toma ' rj Prof. Víctor Guevara Pez o Prof. José León Barandiarán Hart Prof. Lucrecia Maiscli von Humboldt Prof. Ricardo Marcenaro Frers Prof. Manuel Reátegui Tomatis Prof. Tula Sánchez Domínguez Prof. Fernando Vidal Ramírez ASSOCIAZIONE DI STUDI SOCIALI LATINOAMERICANI (ASSLA) Prof. Pierangelo Catalano Secretario General a Prof. Sandro Schipani Responsable de la Sección Jurídica COMITÉ CIENTÍFICO DEL CONGRESO Prof. Carlos Fernández Sessarego Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima Prof. Sandro Schipani Responsable de la Sección Jurídica de ASSLA

PONENTES Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof.

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Guillermo Lorenzo Allende Osear José Ameal Max Arias Schreiber Pezet José Alejandro Bonivento Fernández Carlos Cárdenas Quirós ( ,,, Pierangelo Catalano ?Í: .• Dante Cracogna Alfredo J. Di lorio Caio Mario da Silva Pereira Miguel Norberto Falbo César Fernández Arce Carlos Fernández Sessarego Fernando Fueyo Laneri Ignacio Galindo Garfias Alejandro Guzmán Brito Gábor Han iza *Kí Jorge López Santa María Lucrecia Maisch von Humbold Silvio AB. Meira José Melich Orsini José Carlos Moreira Alves H u Víctor Pérez Vargas Pietro Rescigno J orge Sánchez Cordero Sandro Schipani Alberto Stewart Balbuena Arturo Valencia Zea Eugenio Velasco Letelier

(Argentina) (Argentina) \ (Perú) (Colombia) (Perú) (Italia) (Argentina) (Argentina) (Brasil) (Argentina) (Perú) (Perú) (Chile) (México) (Chile) 1 (Hungría) ' (Chile) (Perú) (Brasil) (Venezuela) (Brasil) (Costa Rica) (Italia) (México) (Italia) (Perú) (Colombia) (Chile)

COMENTARISTAS OFICIALES Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. PxoL Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof.

Osear J ose Ameal Max Arias Schreiber Pezet Carlos Cárdenas Quirós Pierangelo Catalano * R.P. Luis Cordero Javier de Belaúnde López de Romafta Manuel de la Puente y Lavalle Carlos Fernández Sessarego Raúl Ferrero Costa Fernando Fueyo Laneri Ramón López Vilas Ricardo Marcenara Frers Silvio A. B. Me ira Jorge Muñiz Ziches Víctor Pérez Vargas Manuel Reátegui Tomatis . Pietro Rescigno Jorge Sánchez Cordero José Antonio Silva Valíejo Carlos Torres y Torres Lara Vicente Ugarte del Pino Jorge Vega Velasco

(Argentina) (Perú) (Perú) (Italia) (Perú) (Perú) (Perú) (Perú) (Perú) (Chile) (España) (Perú) (Brasil) (Perú) (Costa Rica) (Perú) (Italia) (México) (Perú) (Perú) (Perú) (Perú)

ASSLA expresa que su colaboración científica y organi zat iva para la realización del Congreso se ha desarrollado también en el marco de j a investigación sobre "La formación del sistema jurídico latinoamericano", financiada p O I e i Ministerio de Instrucción Pública de Italia.

NOTA INTRODUCTORIA

CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO Entre los días 9 y 11 de agosto de 1985, teniendo como sede la Universidad de Lima, se desarrolló el "Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano". La organización del acontecimiento correspondió a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima y a la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA) de Italia. El 9 de agosto de 1985, primer día del Congreso, se realizó la sesión inaugural que contó con la presencia de la Rectora de la Universidad de Lima, doctora Use Wisotzky, del Ministro de Justicia, doctor Luis Gonzales Posada Eyzaguirre, del Secretario General de ASSLA, doctor Pierangelo Catalano, del Presidente de la Comisión Organizadora del Congreso, doctor Carlos Fernández Sessarego, del Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, doctor Carlos Torres y Torres Lara, miembros de la Comisión Organizadora, integrantes del cuerpo diplomático acreditado en nuestro país, ponentes nacionales y extranjeros e invitados especiales. Hicieron uso de la palabra en la sesión inaugural el doctor Carlos Torres y Torres Lara, el doctor Pierangelo Catalano, la doctora Use Wisotzky y el Ministro de Justicia, doctor Luis Gonzales Posada Eyzaguirre, quien declaró inaugurado el Congreso. Inmediatamente después de la inauguración, luego de un breve intermedio, se dio inicio a las sesiones de trabajo, en las cuales se sustentarían, comentarían y debatirían las ponencias presentadas. Cada sesión de trabajo estuvo presidida por un invitado extranjero especialmente designado. La mesa directiva del Congreso la integraban el Presidente de la sesión de trabajo, el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, doctor Carlos Torres y Torres Lara,y el Presidente, Vicepresidente y Secretario de la Comisión Organizadora, doctores Carlos Fernández Sessarego, Alberto Stéwart Balbuena y Carlos Cárdenas Quirós, respectivamente. Bajo la presidencia del profesor Pietro Rescigno (Italia) se desarrolló la primera sesión de trabajo en la que el profesor Sandro Schipani (Italia) sustentó su ponencia titulada "IL CÓDICE CIVILE DEL PERÚ E IL SISTEMA GIURIDICO LATINOAMERICANO". Fueron comentaristas de la ponencia los profesores R. P. Luis Cordero (Perú), Vicente Ugarte del Pino (Perú) y Pierangelo Catalano (Italia).

12 Ei artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984 constituyr el centro del análisis de Schipani. Este artículo señala que "Los jueces no pueden deja de administrar justicia por defecto o deficiencia de ia ley. En tales casos, deben aplica los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". Del análisis del artículo concluye Schipani que consta de dos partes fundamentales: — La individualización de un poder-deber del juez de decisión en el caso de que existí defecto o deficiencia de la ley; y '— La indicación de los criterios que, en tal caso, deberán servir de guía al juez parali administración de justicia. Estos criterios señalados en la segunda parte del artículo son la expresión de que siempre ha primado la conciencia de que el Código Civil forma parte de un todo y es por esto que, en caso de defecto o deficiencia de la ley, debe aplicarse los principios generales del derecho, preferentemente aquellos que inspiran el derecho peruano. Estos principios son también los del derecho latinoamericano, según Schipani. Por eso es que el autor propone el principio de la mezcla señalado por Basadre y que no es otra cosí que la fusión de las instituciones jurídicas del derecho romano con las precolombinas. Es así como todo esto no debe ser otra cosa que un punto de partida para interpreto la legislación del Perú dentro del sistema jurídico latinoamericano del cual forma parte, Las siguientes sesiones de trabajo correspondientes al primer día del Congreso fueron presididas sucesivamente por los profesores Guillermo L. Allende (Argentina), Jorge Sánchez Cordero (México) y Víctor Pérez Vargas (Costa Rica). .,: • .:>. «> •.. Expusieron sus ponencias los profesores Alejandro Guzmán Brito (Chile) - "LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO"-, Dante Cracogna (Argentina) - " L A COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO"- y Pietro Rescigno (Italia) - "COMENTARIOS AL LIBRO PRIMERO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984"-. Actuaron como comentaristas de las dos primeras ponencias, los profesores Carlos Torres y Torres Lara (Perú), Silvio A. B. Meira (Brasil) y José Antonio Silva Vallejo (Perú) y como comentaristas de la tercera, los profesores Fernando Fueyo Laneri (Chile), Javier de Belaünde López de Romana (Perú) y Carlos Fernández Sessarego (Perú). Guzmán Brito, después de analizar las fuentes del derecho en los Códigos Civiles Peruanos de 1852,1936 y 1984, llega a las siguientes conclusiones: 1.— En el Código Civil de 1852 la ley constituye la fuente suprema del derecho. En caso de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley el orden de preferencia de las fuentes subsidiarias era: el espíritu de la ley, la analogía y los principios generales del derecho. No se dio cabida en este Código a la jurisprudencia ni a la doctrina ni a la costumbre "praeter legem". 2.— En el Código Civil de 1936 se reconoció como fuente subsidiaria, los principios del derecho, eliminándose el espíritu de la ley y la doctrina.

Tampoco se estableció nada sobre la costumbre ni sobre la jurisprudencia y la doc-

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trina, manteniéndose la supremacía de la ley. 3.— En el Código Civil de 1984 existe una innovación importante por la cual "los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda" (artículo V i l del T í t u l o Preliminar). La ¡dea de norma jurídica es tan amplia para Guzmán Brito que comprende no sólo la ley, sino también la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Seguidamente, al analizar el artículo IV del T í t u l o Preliminar, establece, contrario sensu, que la analogía encuentra aplicación en todas las leyes que no sean de excepción o restrictivas de derechos. . . . • . , . , , . . . » , . ^ . M . . „ ,,, , -..,.„ . . , „ . . . . . . . . . . De lo dicho, colige el autor que el nuevo Código se mueve en dos planos: el de las normas jurídicas en especial y el de la ley en especial. Así, del análisis conjunto de ambos planos, el orden que resulta de las fuentes del derecho es el siguiente: ley, analogía, principios del derecho peruano, princi'pios generales del derecho, costumbre, jurisprudencia y doctrina. En la ponencia " L a costumbre como fuente del derecho en el nuevo Código Civil Peruano", el profesor Cracogna, después de señalar que mediante la costumbre "secundum legem" se establece la supremacía de la ley sobre la costumbre y que mediante la costumbre "praeter legem" no se cuestiona la ley puesto que opera sólo allí donde ésta no ha llegado, pone de relieve que el verdadero problema de la costumbre radica en la que es "contra legem", pues se enfrenta a la ley disputándole la supremacía como fuente del derecho. La costumbre " c o n t r a legem" ha existido y existe por lo que no es suficiente, según explica Cracogna, negarla legislativamente como lo hace el Código Civil Peruano de 1984 mediante el artículo I del T í t u l o Preliminar que prescribe que "la ley se deroga sólo por otra l e y . . . " . La costumbre se convirtió, a raíz de la codificación y del constitucionalismo moderno de occidente, en una fuente auxiliar para aquellos casos en los que la ley la señala convirtiéndose en mera costumbre delegada (Heinrich) y afirmándose el poder de la autoridad legislativa.

El camino para darle cabida a la costumbre lo encuentra Cracogna en el artículo VIII del T í t u l o Preliminar por el cual, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso, el juez deberá tomar en cuenta la costumbre "toda vez que ella es la expresión más obvia y relevante de intersubjetividad". Pietro Rescigno señala que el Código Civil Peruano ha sufrido la influencia del Código Civil Italiano, así como de la doctrina y jurisprudencia de ese país. Expresa que en el Libro del Derecho de las Personas se introducen, mediante principios generales, materias que requieren necesariamente de leyes especiales. Este es el caso de los derechos de la persona, los trasplantes de órganos, la posibilidad de disponer de partes del propio cuerpo, etc. Esto demuestra que los códigos no han perdido su valor como instrumentos reguladores de los principios que rigen las relaciones del derecho p r i vado.

14 En lo que se refiere a la técnica jurídica del Código Peruano, señala que éste ha optado por no recurrir con mucha frecuencia a las cláusulas generales evitando al mismo tiempo caer en un sistema casuístico, que nunca es suficiente para cubrir la totalidad de las relaciones sociales. Resalta asimismo la flexibilidad con que el Código Peruano ha plasmado en leyes una realidad constantemente cambiante. El autor releva, además, el hecho de que en el Código Civil Peruano se haya aligerado el tratamiento de los registros del estado civil, la regulación en forma separada de la disciplina del Derecho Internacional Privado en el Libro X y el tratamiento del Acto Jurídico a continuación del Libro I "Derecho de las Personas", dando prioridad de esta manera a la persona como centro de imputación normativa. ..,,,....,., ,.r.,-,ÍJU; indudable influencia en la reforma del nuestro. De allí la especial asistencia de los maestros del Derecho Privado italiano que hoy nos acompañan por la feliz cooperación de ASSLA, que expresamente deseo agradecer en la persona de su representante Profesor Pierangelo Catalano. Debemos reconocer, pues, que nuestro Código recoge el aporte de los juristas peruanos pero también además, y muy significativamente, la experiencia de los más modernos y reconocidos textos jurídicos del exterior. En materia del ámbito latinoamericano están aquí presentes, los profesores que han bebido de las enseñanzas de Vélez Sarsfietd, Teixeira de Freitas o Andrés Bello, y que han sabido inspirar lo que, tal vez con cierta audacia, hemos calificado, como el sistema jurídico latinoamericano. Ellos podrán y deberán, permítasenos así reclamarlo, darnos sus sabias opiniones sobre nuestro nuevo Código, para que los juristas peruanos y en particular el nuevo Gobierno puedan recibir de esta Facultad la contribución que todo centro universitario está obligado a aportar para seguir recibiendo el respaldo de la sociedad. Debo expresar, en nombre del Conejo de la Facultad de Derecho de esta Universidad, en nombre de nuestro cuerpo de profesores y alumnado en general, el más rendido agradecimiento a cada uno de ustedes por honrarnos con su presencia y permitirnos, así, cumplir con nuestra obligación como Facultad de Derecho. Es preciso deja expresa constancia del agradecimiento a nuestros profesores cuyo trabajo permitió financiar gran parte de los gastos, a las instituciones patrocinadoras que se han sumado a este generoso esfuerzo, a nuestros alumnos que acudieron sin miramientos a dejar lo mejor de lo suyo y al personal administrativo que, sin ninguna limitación, dio su esfuerzo a las autoridades de nuestra Universidad que supieron alentar este proyecto desde su inicio. Pero, miembros de la Comisión Organizadora que asumió ¡a difícil responsabilidad de la Organización del Congreso y, dentro de ella, a la figura del Profesor Carlos Fernández Sessarego, Presidente de la misma, maestro ya de varias generaciones de las décadas del 50, 60 y 70 y muy pronto de la actual generación estudiantil de las 80. Toca, pues, ahora a ustedes, entregar o la comunidad el fruto del prudente juicio del

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auténtico Maestro Universitario. DISCURSO DEL PROFESOR PIERANGELO CATALANO, SECRETARIO GENERAL DE ASSLA üSíis Mí.

En la ceremonia inaugural el Profesor Pierangelo Catalano, Secretario General de la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), agradeció, en nombre de dicha entidad, por la oportunidad que le brindaba la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima de establecer una eficaz colaboración entre profesores italianos y latinoamericanos. Refiriéndose a ASSLA informó que dicha institución integra el Consejo Europeo de Investigaciones Sociales sobre América Latina (CEISAL), cuyo presidente no es precisamente un jurista sino un sociólogo, el mismo que viene trabajando desde 1971 en la perspectiva de la unidad en cuanto a la formación del abogado latinoamericano. Anotó que, según el presidente del CEISAL, existe ya un ciudadano del subconiinente, un civis latinoamericano, por lo que aquello que nos interesa es poner de manifiesto la unidad del sistema jurídico latinoamericano más allá de los códigos. Esta posición ha sido ya reivindicada por el codificador brasileño cuando afirmaba, precisamente, la unidad y la originalidad de las legislaciones latinoamericanas. El profesor Catalano trasmitió las excusas que formulaba el profesor Giovanni Pugliesi, Presidente del Comité Jurídico del Consejo Nacional de Investigaciones de Italia, por no haber podido concurrir al Congreso tal como estaba anunciado, ya que graves motivos le habían impedido a última hora viajar al Perú. No obstante, era portador de una noticia de importancia consistente en que dicho Consejo Nacional de Investigaciones había acordado, hacía sólo pocos días, dar inicio a una investigación global sobre las relaciones jurídicas entre el derecho italiano y el sistema jurídico latinoamericano, por lo que su visita le permitirá recoger toda la información que ha de ser de utilidad en la mencionada investigación. DISCURSO DE LA PROF. ILSE WISOTZKI LOLI, RECTORA DE LA UNIVERSIDAD DE LIMA

*

Señor Ministro de Justicia, señores representantes del cuerpo diplomático y organismos internacionales acreditados en el Perú, señor representante de la Asociación de Estudios Sociales Latinoamericano, señor Decano y señores profesores de la Facultad de Derecho, señores participantes. La Universidad de Lima en esta ocasión congrega a eminentes juristas extranjeros y peruanos y a profesores y estudiantes de Derecho en torno a la compleja problemática que ofrece el Código Civil Peruano de 1984. La influencia de las normas civiles que nos rigen es decisiva en los múltiples campos de las relaciones humanas y su trascendencia alcanza las vidas y los destinos de cada una de las personas y de la sociedad peruana en su conjunto. Es por ello que el certamen que hoy se inicia y que ha sido promovido por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y la Asociación de Estudios Sociales Latinoamericanos habrá de constituir ciertamente un aporte valioso, pues el debate científico se verá enriquecido esta vez por el concurso de profesores extranjeros que desde sus realidades, experiencias y perspectivas y a través de sus importantes análisis contribuirán a la afirmación de los aspectos positivos y señalarán aquellos susceptibles de revisión y perfeccionamiento en nuestro Código Civil.

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Este Congreso me permite ofrecer el cordial saludo de bienvenida de la Universidail de Lima a los señores invitados especiales, ponentes y participantes que han acudido asi] llamado con la decisión y el entusiasmo que caracteriza a quienes son conscientes dek fundamental importancia de reflexiones en común en el ámbito universitario. Agradezco su presencia en esta casa y deseo expresar mi especial reconocimiento a ASSLA por» invalorable apoyo y a todas las entidades que han hecho posible la realización de este certamen. Me es particularmente grato señor Ministro de Justicia solicitarle tenga a bienéclarar inaugurado este Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano.

MOCIÓN APROBADA EN LA SESIÓN DE CLAUSURA Con el fundamento de la necesidad de perseguir en último término legislaciones uniformes, según ya se ha logrado últimamente en diversas materias, y como manera de promover el desarrollo a través de la integración entre naciones, y dado que es conveniente aprovechar los esfuerzos útiles y la experiencia del Perú con motivo de su Código de 1984, el Congreso Internacional sobre el Código Civil y el Sistema Jurídico Latinoamericano, ACORDÓ: 1.—Intentar un anteproyecto de Libro sobre Derechos de la Persona que pudiera proponerse a los Estados de América Latina como nueva legislación para su eventual incorporación al Código Civil respectivo. 2.—Iniciar los estudios teniéndose a la vista el texto del Libro I del Código Civil Peruano, cuya bondad técnica se ha ponderado en este Congreso por sus participantes. 3. —Reunirse los profesores de Derecho Civil de Latinoamérica con tal objeto en un país que se designará y en lo posible dentro de poco tiempo, no más allá de un año a contar de esta fecha.

CAPITULO I

Sistema Jurídico Latinoamericano Fuentes del Derecho y Derecho Comparado

Sandro Schipani Universidad de Roma II

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO (Apuntes para una investigación)

SI'MARIO.— 1. Rasgos históricos y perspectivas de interpretación, a) Las primeras Constituciones del Perú y los códigos. B) £1 proyecto de De Vidaurre. c) El Ce. boliviano. d) El Ce. del Perú de 1852: ¿'código afrancesado'? e) El Ce. del Perú de 1936: ¿'código de influencia alemana'? f) El Ce. del Perú de 1984: necesidad de una aclaración. 2. Los códigos civiles en el sistema jurídico latinoamericano, a) Planteamientos metodológicos para una correcta individuación del sistema jurídico latinoamericano y elementos tipificantes - Eichler, Castán V., Catalano, Bevilaqua, Díaz Bialet, Basadre. b) Observaciones sobre los códigos: 'transfusión del derecho romano' y 'mezcla' con las instituciones de origen precolombino. 3. Los "principios generales del derecho" y "los que inspiran el derecho peruano", a) El art. VIII del Título Preliminar del Ce. peruano de 1984 — Constitución del Perú, art. 233 n.6: derecho deber del juez de decidir y criterios a seguir en la decisión, b) Soluciones de los ce. europeos- el CCFR. de 1804 y el abandono del sistema del référé legislative; el proyecto García Goyena; el ALR de 1794 y los "principios generales acogidos por este código"; el ABGB de 1811 y los "principios del derecho natural"; c) el Ce. para los Estados del Rey de Cerdeña de 1838 y los "principios generales del derecho"; de los "principios generales del derecho" a los "principios generales del ordenamiento jurídico del Estado" delCCIT. 1942;d)Cc. de Suiza de 1907 y "la regla que adoptaría el juez como legislador"; e) contradictoriedad de las tendencias de los ce. europeos; f) los CJC de 1917 y de 1983. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 1945. g) Soluciones de los ce. latinoamericanos: el Ce. boliviano de 1831 y la "consulta al Poder Legisativo"; h) el CcCh., la ley 12.9.1851 y la "equidad natural"; i) el CcArg. de 1869, el 'clJrug. de 1868, el CcDFMéx. de 1970 y "los principios generales del derecho"; el ícEUB. de 1916; el CcVenez. de 1942; 1) el CcEc. y "los principios del derecho univerU"; el CcCol. y ley 153/1887; m) la unidad del sistema en América Latina; n) El Ce. del Irú de 1852 y "los principios generales del derecho"; la norma actual: I: la previsión de •posible no plenitud del complejo de las leyes; II. la previsión de la plenitud del derecho i cual extraer los principios generales, y su existencia en un plano diverso al de las leK III. individuación de dos ámbitos de tales principios; IV. el reconocimiento de una pción dinámica entre tales principios y el derecho peruano; V. la prescripción de "admistrar justicia"; VI. la relevancia de los principios generales para la interpretación no |o en el caso de lagunas.

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

l,

DE 1984

RASGOS HISTÓRICOS Y PERSPECTIVAS DE INTERPRETACIÓN

a. El art. 1, Sección última del Estatuto Provisorio, dado por el Protector de la Libertad del Perú (8 de octubre de 1821, ya emitido en Huaura meses antes), preveía explícitamente: "Quedan en su fuerza y vigor todas las leyes que regían en el Gobierno antiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este estatuto, y con los decretos o declaraciones que se expidan por el actual Gobierno". En el art. 1, Sección VIII se afirmaba igual derecho de cada ciudadano "a conservar y"defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia", y la necesidad de que una privación de tales derechos se sujetase a "un pronunciamiento de la autoridad competente, dado conforme a las leyes", planteando en estos términos la relación entre la legislación existente y los nuevos principios, para cuya tutela se afirmaba de un lado para ciertos casos que "la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella" (art. 2 Secc. VIII), y de otro lado el programa de la reforma del proceso (art. 3 Secc. VII) (1). No se separa en substancia de este planteamiento el Reglamento Provisional del Poder Ejecutivo, Ley de 15 de Octubre de 1822, y sobre este punto no insisten las Bases de la Constitución Política de la República Peruana, Ley de 17 de Diciembre de 1822 (2). ••-.* Por el contrario, la Constitución Política de 1823, Ley de 12 de Noviembre de 1823, confirmando también, en forma expresa en su art. 121, la vigencia de las leyes anteriores, a condición de que "no se opongan al sistema de la independencia y a los principios que aquí se establecen", agrega programáticamente que ello vale sólo "hasta la organización de los Códigos Civil, Criminal, Militar y de Comercio" (el art. 106 precisa que "las formas judiciales" son reguladas por los respectivos códigos civil y criminal) (3). Sucesivamente, la Constitución Vitalicia, que estuvo en vigor tanto en Bolivia como en el Perú, señalaba en su art. 46 n. 1, en el ámbito de las facultades del Senado, la de "formar los códigos civil, criminal, de procedimientos y de comercio y los reglamentos eclesiásticos" (4). La Constitución Política de 1828, dada por el Congreso General Constituyente, en su art. 131 reafirmaba el programa de "organización de los Códigos", y la Constitución de 1834 atribuía a la Corte Suprema la prerrogativa de preparar un proyecto de código civil ("Disposiciones transitorias", art. 11) (5). Se introducía de este modo en las constituciones del nuevo Estado peruano la previsión/prescripción de "organizar/formar" los códigos, según un modelo, presente también en otras constituciones latinoamericanas, que atribuye a los códigos una tarea de específica relevancia constitucional desde el punto de vista del contenido, de garantía de las libertades en la independencia (6). b.

Es en este contexto que en 1825 Bolívar designa una Comisión para los códi-

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fcMí sQ OVMiUV

SANDRO SCHIPAHI

gos, bajo la presidencia de Manuel Lorenzo de Vidaurre, Presidente de la Corte Suprema (7). La Comisión, como se sabe, no llevó a término sus trabajos. Vidaurre en forma privada redactó y publicó un Proyecto de Código Penal (Boston, 1828) y. más tarde, un Proyecto de Código Civil Peruano (Lima, 1834-1836) de molde intensamente ilummíjÉ tico y liberal, como se desprende de la contraposición de la "naturaleza... aunque desllj gurada por los vicios..." a "los Cujacios y Dónelos", pero que, no obstante ello, se fundí en el reconocimiento de que "en nuestros canonistas y civilistas despreciados por la juventud superficial y aturdida, hallé más luz que en los brillantes astros modernos" (8). c. Esta incertidumbre operativa, estas afirmaciones de método del mismo proyecto De Vidaurre sumariamente recordadas, en que se combinan elementos diversos, expresan un entrelazamiento de problemas y de posturas teóricas que encuentran corres- • pondencia en hechos recientes y lejanos en el tiempo. Se podría recordar por ejemplo qut por aquellos años, y precisamente en 1826, Manuel de Tejada publicaba en el Perú los Elementos de Derecho Natural y de Gentes de J. G. Heinecio (9) con una opción evidentemente diversa a aquella por la cual en Caracas en 1830 se publicaban más bien las Instituciones Imperiales Erotematibus Distinctae de Pérez, que se estudiaban al lado del Vinnius Castigatus en dicha Universidad (10); o a aquella por la que en Santiago Andrés Bel» pasaba de la atención por los Principios Generales de Legislación (1830) a su interés por los Principios de Derecho de Gentes (1832) y el curso de Derecho Romano (1834) (11) O del lado de la codificación se podría recordar, por una parte, que Haití adoptaba el Code Civil (1825) (12), O'Higgins en Chile proponía la adopción en bloque de los cinco códigos franceses (1822) (13) y Bolívar proponía la del Código Napoleón para Colombia (1829) (14); por otra parte, que Bentham escribía a O'Higgins mismo, a Sucre, a Bolívar, ofreciendo su colaboración para la preparación de un código (15). .:;•.. ;;.:,-;•: ,1; •;,•>,-¡y r , : •(,-••. II. Otras invasiones de dispositivos ajenos al Código se observan en varios sectores. Algunos son de carácter constitucional y quedarían mejor ubicados en un texto de Constitución, como los artículos 2,046 y siguientes, referentes a Disposiciones Generales de Derecho Internacional Privado. En el Libro VII, FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, Sección Primera, CONTRATOS EN GENERAL, título I, DISPOSICIONES GENERALES, se incluye materia extraña, en el artículo 1,366 y siguientes. En ellos se declara que "no pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta: El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la República, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y el Superintendente de Banca y Seguros, LOS BIENES NACIONALES".

EL CÓDIGO CIVIL

PERUANO

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Siguen incisos de nos. 2 al 9 estableciendo semejantes prohibiciones a Prefectos, autoridades políticas, en cuanto a bienes situados en el área de su jurisdicción; funcionarios y servidores públicos, en cuanto a bienes de su administración o custodia; a Magistrados y arbitros, como a auxiliares de Justicia en cuanto a bienes en litigio; Miembros del Ministerio Público, en lo que se refiere a bienes comprendidos en los procesos en que funcionen: a abogados, los bienes objeto de acción judicial en que intervengan; los "albaceas", en cuanto a los bienes que administran; y además a aquellos que por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos, en cuanto a los mismos; los agentes mediadores de comercio, subastadores y peritos, en cuanto a los bienes cuya venta o valorización les fue confiada. Esos dispositivos son altamente loables y moralizadores, Las prohibiciones se extienden a los parientes hasta al cuarto grado consanguíneo y segundo por afinidad (art:-. 1,367) y se prolongan hasta seis meses después que las personas impedidas cesen su actividad (art. 1,368), en algunos casos. Técnicamente, pues, están mal colocadas en el Código Civil, en el libro referente a FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Su lugar es otro. Por su relevancia, podrían constar en el texto constitucional o ser objeto de una ley especial, que registre las prohibiciones en el campo de la administración pública, en el ámbito de los tres poderes. En el Código Civil igual algo podría ser prescrito, nunca, pues, en el libro referente a las fuentes de las obligaciones. III. En cuanto el Código trae para su haber normas constitucionales, administrativas, procesales perfectamente dispensables. EXCLUYE otras que son típicas del Derecho Civil y que, éstas sí, deberían constar minuciosamente en su texto. Es el caso de los derechos de autor, de la expropiación, de los predios rústicos y de la propiedad incorpórea, para sólo citar esos ejemplos. Derechos de autor.— El art. 18 determina, con mucha simplicidad: "Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia". Manda para la legislación ordinaria toda la compleja masa de derechos de autor y de invención, relacionados con la composición musical, la literaria, la de las artes plásticas y los derechos del inventor, sin trazar los rumbos, las directrices fundamentales. Bien sabemos que las Convenciones internacionales, especialmente la de Berna, limitan mucho la acción de los legisladores, por cuanto vinculan unas naciones a las otras. Pero las Convenciones, a nuestro parecer, sólo deben ser subscritas cuando respeten la legislación de los pueblos que pretenden amparar. No deseamos que el Código Civil se llene de dispositivos relacionados con los derechos de autor y del inventor, mas si que traigan el mínimo indispensable, de acuerdo con las características culturales de cada

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pueblo. Además de eso, ías Convenciones internacionales no son eternas y es bien p»' sibíe que una propuesta posterior de ía ley civil pueda modificarla, si esa propuesta se extiende a todos los signatarios del documento. EJ Código peruano, sin.embargo, ene] artículo 18 citado, descarta las dificultades que la materia presenta, dejándola al margen DE CONFORMIDAD CON LA LEY DE LA MATERIA. Ahora, la materia es estricta de derecho civil y su campo propicio es el Código, invadido por disposiciones procesales, administrativas, constitucionales y de otra naturaleza, que lo desfiguran. Expropiación.— Es muy cómodo decir, como lo hace el artículo 928, que "la expropiación se rige por la legislación de la materia". También aquí caben los mismos argumentos expuestos en cuanto a los derechos de autor. No deseamos que el Código concentre todas las normas respecto de la vasta y compleja legislación relacionada con la expropiación. Pero debe traer las normas generales, que se vinculan también a los textos de la Constitución. Está en juego el derecho de propiedad, todo un conjunto de intereses patrimoniales puede ser amenazado por una ley ordinaria precipitada y casuística. El Código debe prever y proveer. Trazar las directrices, dejando al legislador ordinario la tarea de suplir las lagunas, completar los preceptos, regular la manera de hacerse la "expropiación", sin daños mayores a los derechos de los propietarios. Los ilustres redactores del nuevo Código Peruano prefirieron la manera simplista de legislar, común en algunas otras codificaciones. Dejando un vacío. Predios rústicos.— Lo mismo puede decirse con relación a los derechos reales sobre predios rústicos a que se refiere el art. 883: "Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen POR LA LEGISLACIÓN DE LA MATERIA". Nada existe mas íntimamente vinculado a los derechos civiles que los derechos reales y,, entre ellos, aquellos que recaen sobre cosas rústicas. Es un vasto sector más que queda abandonado, al margen de la codificación y entregado a los azares de la legislación ordinaria. Todos sabemos que esa legislación ordinaria obedece a influencias momentáneas de orden político, sujeta a modificaciones no siempre felices. El Código —para ser civil— debe traer las directrices fundamentales en ese campo tan importante para la vida de los pueblos, relacionado con la actividad rural, la agricultura y la ganadería, en un país de grandes extensiones territoriales necesitadas de aprovechamiento y cultivo. Si el Código es el primero en olvidar la gravedad de ese problema, ¿qué se podrá esperar de la legislación de la materia? Propiedad incorpórea.— Igual censura merece el artículo 884, verbis: "Las propiedades incorpóreas se rigen por su legislación especial". Otro extenso dominio del derecho civil es marginalizado, el de las propiedades incorpóreas. Los mismos argumentos ya expresados se aplican perfectamente a ese dispositivo, que nada dice de nuevo, apenas pone de lado el asunto, como si se tratase, no de ún Código Civil, sino de una ley de categoría inferior. Utilización de órganos y tejidos.- Idéntico análisis merece el artículo 6, in fine, al establecer: "Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia". Hay tantas leyes de las materias, que no sabemos donde está el Código Civil. Por esa razón es que ya se levanta en muchas naciones la tesis de la DESCODIFICACION, por cuanto no se puede, en rigor, denominar CÓDIGO (del latín CODEX), a cuerpos

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legales que no codifican, que ni siquiera consolidan, que biparten y triparten las materias, sin unificarlas, realizando el ideal mayor de la llamada codificación. Al final de cuentas, nada se codifica, por cuanto se manda para los dominios inestables de la legislación ordinaria lo que hay de más nuclear, como el derecho de autor, la expropiación, los derechos reales sobre predios rústicos, la propiedad incorpórea, la utilización de órganos y tejidos humanos y muchas otras más. Propiedad horizontal— ¿Puede haber nada más actual y relacionado íntimamente con el futuro de las grandes ciudades que la propiedad horizontal? Representa importantísimo papel en la actualidad. Pero el artículo 958 se limita a decir: "La propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia". Reconocemos que es muy fácil esa manera de codificar, mas no enfrenta los problemas, deja los más importantes de lado y asimila otros de orden secundario. No deseamos proseguir en la presentación de otros casos semejantes, de materia substancialmente civil, que debe estar en el cuerpo del código en sus directrices generales y que es dejada al margen del camino. El lector interesado podrá encontrar, aquí y allí, otros artículos que lancen para la legislación de la materia temas fundamentales del derecho civil. Al final de cuentas, todas las legislaciones son de la materia, del derecho civil. IV. Ya tuvimos oportunidad de, en una de las sesiones del Congreso, analizar algunos artículos del Título Preliminar. Volvemos al asunto. El Código, en el artículo I del Título Preliminar, comienza por el fin al decir que "La ley se deroga sólo por otra ley". El precepto es de muchos siglos y se entronca en las más antiguas tradiciones romanas, donde, en la Ley de las XII Tablas, ya se leía: "Quod postremun populusjussit, id jus ratum esto". El artículo primero, como puerta de entrada, debe decir que la ley IMPERA EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL. La derogación o abrogación constituye materia adjetiva, de segunda categoría, subordinada a la principal, que es el IMPERIUM de la ley. Todos conocen la definición de la ley de Modestino, o mejor, la caracterización de su esencia, de su virtus: "Legis virtus haoc est: imperare, vetare, permitiere, puniré" (D. 1. 3. 7). El imperare está en primer lugar. La ley, antes de ser revocada, IMPERA. Es el IMPERIUM LEGIS. Sólo después de estar en vigor es que puede ser abrogada o derogada. El Código Civil Brasileño de 1916 atendió para el problema en su artículo lo., de la redacción original, preceptuaba: "la ley obliga en todo el territorio brasileiro". A pesar de haber pasado por el filtro del eminente Rui Barbosa el artículo se equivoca cuando emplea el verbo obligar en vez de imperar. La ley como fuente de obligación es un aspecto apenas del universo jurídico que ella abarca. La ley no apenas obliga, ella principalmente IMPERA. ,„.,,.

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El artículo I del Tit. Prel. del Código Peruano, además de excluir el imperio de la ley, alude apenas a la derogación, olvidando la alteración del ámbito mayor: la abrogación. Si usase el verbo revocar, todavía sería aceptable, mas la derogación nada más es la revocación parcial. Comienza mal, por tanto el Código. Además de eso, olvida, en ese Título Preliminar, los USOS y COSTUMBRES, LOS CASOS ANÁLOGOS, al lado de los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, previstos en el artículo VIII: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". Hay dos críticas a esa redacción. Olvidó, conforme ya fue dicho, las COSTUMBRES y LOS CASCS ANÁLOGOS. Antes de recurrir a los principios generales del Derecho, debe el juez invocar las COSTUMBRES nacionales y, en materia civil, los casos análogos. Además, la analogía debe tener preferencia sobre las costumbres, como se encuentra en el Código Civil Brasileño, Ley de Introducción, art. 4o.: "Cuando la ley fuera omisa, el juez decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del derecho". Tratándose de un código nacionalista, que manda aplicar los principios que inspiran el derecho peruano, no podría olvidar LAS COSTUMBRES, materia vital, nuclear, fuente eterna del Derecho en todos los pueblos y en todos los tiempos. Por otro lado, y ahí va la segunda crítica, alude a "principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano? ¿Qué principios son esos? Creemos que los "principios generales del derecho" son de ámbito universal, inspiran igualmente a todas las legislaciones, de todos los pueblos, en todos los tiempos. Del Derecho Natural o no, fruto de la razón o no (RECTA RATIO), de inspiración humana o mística, los principios generales (y por eso son generales), cubren a toda la especie humana, no siendo lícito, a nuestro ver, distinguir los que por acaso influencian o influenciaron el derecho peruano, el mexicano, el brasileño o el chileno. Hay un exceso de palabras sin sentido, en aquel dispositivo, y una omisión grave, que debe ser suplida en la primera reforma a realizarse de su texto. V. DERECHOS DE LA PERSONA.- Uno de los aspectos positivos del nuevo Código Peruano de 1984 es la atención que dedica al "derecho de las personas". Merecen, sin embargo, algunos comentarios varios artículos del Libro I, Título I, debajo del epígrafe DERECHO DE LAS PERSONAS (Derecho de las Personas). El artículo 4 hace distinguir el hombre de la mujer: "El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Bastaría la expresión común HOMBRE, que desde el derecho romano abarca los dos sexos y que se encuentra consagrada en la "DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS", de 10.12.1948. Allí se habla de "ser humano" (art. 6.); individuo (art. 3o.); persona (art. 2.); persona (art. 15). Toda vez en que se refiere genéricamente usa preferencialmenté la palabra persona. En un dispositivo distingue, creemos que por hablar de matrimonio, el artículo 16: "Los hombres y las mujeres. . . a casarse y fundar una familia". Luego continúa, en el artículo 17, vuelve a decir: "Toda persona tiene derecho a la propie-

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dad, individual y colectivamente". Y en el artículo 18: "Toda persona tiene derecho a la libertad, etc.". A pesar de que esa "Declaración Universal" no sea ningún primor de exactitud jurídica, los ejemplos son válidos. Mas la verdadera fuente, eterna, de los preceptos civiles, el derecho romano, consagró que en la palabra HOMO se contiene siempre los dos géneros, el masculino y el femenino. De ahí se habla de la "Declaración de los derechos del Hombre". La herencia latina está presente en todas las legislaciones occidentales y sería ocioso citarlas, una a una. Hominis appellations tam foeminan, quam masculum contineri non dubitabatur (D. 50, 16, 152, GAIO). El artículo 15 consagra la protección a la imagen y a la voz de una persona que no pueden ser "aprovechadas sin autorización expresa de ella" o de su cónyuge y descendientes, ascendientes y hermanos, si hubiera fallecido. Exceptúa, sin embargo, "Cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público y por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público".- Reproducimos apenas parte de ese extenso art. 15, de aplicación peligrosa. ¿Cómo saber si la utilización tiene o no finalidad cultural? ¿Cómo definir el interés general? ¿Si se trata de ceremonias públicas, que pueden ser artísticas y hasta políticas, y se utilizaran imágenes y voces de artistas afamados? ¿De un cantante célebre, todavía vivo; de un orador notable, recién fallecido; de un texto de escritor consagrado, con derechos autorales vinculados a grandes editoras? Léase ese precepto, ese inmenso artículo 15 y reflexiónese sobre su aplicación objetiva. . . El artículo 16 da un poder extremo al juez de autorizar la divulgación de correspondencia epistolar, comunicaciones de cualquier género y grabaciones de voz, "cuando tengan carácter confidencial o se "refieran a la intimidad de la vida personal y familiar". El juez se sobrepone a los propios interesados, los parientes, que desean protección. Llegamos, así, a la conclusión, de que los "derechos de la persona", en este caso, en vez de ser protegidos por el art. 15, son expuestos al criterio de un juez, ser humano, que rompe toda la barrera legal proteccionista. El artículo 18, por su vez, declara que "los derechos del autor y del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia", aspecto que ya apreciamos, mas si leemos el artículo anterior 17, vamos a verificar una grave omisión al dejar de referir, desde luego, el derecho a la indemnización. Se lee en el art. 17: "La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la CESACIÓN de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria". ¿Solo? ¿Y el derecho a la indemnización? El dispositivo debería aludir, al lado de la CESACIÓN la INDEMNIZACIÓN, o sea, la reparación o resarcimiento del daño causado. _, VI. REGISTROS PÚBLICOS.- El Código dio enorme extensión física a la materia referente a Registros Públicos, de los artículos 2,008 a 2,045, en cuanto mandó para la legislación ordinaria asuntos de vital importancia, ya mencionados. Registros Públicos pueden y deben ser objeto de legislación especial, no habiendo necesidad de llenar el código de normas sobre registro de propiedad inmueble, per-

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sonas jurídicas, registro personal, mandatos y poderes, testamentos, declaratoria de herederos y registro de bienes muebles y, asimismo, en cuanto a estos, todavía preceptúa que "son objetos de estos registros los bienes muebles registrables de acuerdo a ley". (Art. 2,043). Bastaría una media docena de artículos para la creación o ratificación de los ya creados Registros Públicos, evitando preceptos que son más de reglamento o regularmente Teixeira de Freitas, en el Brasil, en el tiempo del Imperito, sugirió la creación de un Registro Conservatorio de ámbito general, cubriendo todos los campos del derecho privado. Esa idea, basada en pocos artículos del ESBOZO, se casaba con otra por el defendida: la de la unificación del derecho privado. El Código Peruano de 1984, mandando para la legislación ordinaria el derecho de autor, la expropiación, la propiedad de bienes rústicos, la propiedad horizontal y otras materias vitales, no tenía por qué dar tanto relieve a los Registros Públicos, constante de siete registros especiales, minuciosamente regulados. VIL Otro aspecto que mereció nuestra atención es el referente a la prescripción adquisitiva. Materia de suma gravedad, le dedicó apenas cuatro artículos, mientras treinta y siete se destinan a los registros públicos. En un país como el Perú —así como el Brasil— con grandes extensiones territoriales a ocupar y valorizar, el problema de la prescripción adquisitiva (que preferiríamos llamar usucapión), asume singular importancia. Se ajusta a cuestiones sociales del uso de la tierra, se vincula a las llamadas reformas agrarias, muchas de ellas fracasadas, justamente porque el problema de la "posesión" no fue bien calculado. Por el artículo 950 hay dos tipos de adquisición por la prescripción: a) posesión continua, pacífica (?) y pública durante diez años: b) posesión con justo título y buena fe, por cinco afios. En la primera hipótesis no alude a la mala fe, que se sobreentiende. Mas, preguntamos, ¿una posesión de mala fe puede ser pacífica? No es minucioso en cuanto a interrupción de la prescripción, ni refiere la situación del propietario que desea reivindicar el inmueble objeto de la posesión "pacífica". El artículo 953 es lacónico, en cuanto a la interrupción. Ya el art. 950 se refiere apenas a los INMUEBLES. El art. 951 declara que "La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años SI HAY BUENA FE, Y POR CUATRO SI NO LA HAY". i

No distingue los casos de cosas perdidas, como lo hacía el Código Civil Portugués de 1867: ni de las cosas hurtadas o robadas, como ocurría con la legislación mexicana, para no citar otros ejemplos. Vale decir que los ladrones que tienen siempre la posesión de mala fe de bienes muebles ajenos, quedaron con sus derechos asegurados, pasados cuatro (4) años.

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Esa gran falla se encuentra también en el proyecto de Código Civil Brasileño, ahora en curso en el Senado Federal, y ya tuvimos oportunidad de señalarlo en la conferencia que proferimos en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Goiás. El artículo 952 prevé' que quien adquiere un bien por prescripción (no distingue muebles de inmuebles) puede entablar acción judicial para que se le declare propietario. El "puede'' da un sentido opcional. El verbo exacto sería el "DEBE", a fin de no dejar del lado de fuera los casos de bienes hurtados o robados, siendo cierto que el poseedor nunca va confesar que él adquirió por acto criminoso. Inventará otra historia diferente a fin de confundir a la autoridad judicial. En la práctica no creemos que nadie utilice ese dispositivo, en lo que se refiere a bienes muebles. Falla, así, el proyecto, al tratar bajo el único subcapítulo V y de forma tan lacónica materia de tal responsabilidad, dando igual tratamiento a bienes muebles e inmuebles usucapibles. VIII. El Código Peruano no adoptó la división en PARTE GENERAL y PARTE ESPECIAL, constante de varios códigos, inclusive el Brasileño de 1916, el alemán de 1896, con ascendencia en el Esbozo de Teixeira da Freitas, y demás codificaciones subsiguientes. No adoptó expresamente, pero la adoptó implícitamente al distribuir gradualmente las materias en el Título Preliminar, Libro I (Derecho de las Personas), Libro II (Acto Jurídico), dejando de incluir, exactamente después del "acto jurídico", un libro al respecto de BIENES, de carácter general, pasando luego del ACTO JURÍDICO para el DERECHO DE FAMILIA (Libro III), SUCESIONES (Libro IV), DERECHOS REALES (Libro V), OBLIGACIONES (Libro VI), FUENTES DE LAS OBLIGACIONES (Libro Vil), PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD (Libro VIII), REGISTROS PÚBLICOS (Libro IX), DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (Libro X) y el Título Final. Siguió en parte la clasificación pandectista, cuadripartita, con aumentativos polémicos. No situó preceptos generales sobre BIENES, después del Libro II, creemos, dado el difícil ajuste con el Libro V — DERECHOS REALES. En ese paso se aproxima más a la Consolidación de las Leyes Civiles de Teixeira de Freitas, de lo que el "Esbozo", en que la Parte General vino bien definida, con preceptos sobre PERSONAS, BIENES y HECHOS, estos abarcando los HECHOS EN GENERAL y LOS ACTOS JURÍDICOS, Voluntarios e involuntarios. El Código Peruano alude apenas a ACTOS JURÍDICOS (arts. 140 y sigts.), sin dar énfasis a los HECHOS, con tanta repercusión en la vida social y jurídica, principalmente en una nación en que los hechos de la naturaleza, como los terremotos, son frecuentes. El acto jurídico es manifestación de la voluntad, el hecho jurídico independiente de lavoluntad. Ambos presentan resultados jurídicos inestimables. Por otro lado, a fin de completar aquella PARTE GENERAL, incluida en los dos Libros 1 y II, las normas sobre bienes, también de carácter general, hacen falta evidente. Ellas sólo aparecen más adelante, en el Libro V — DERECHOS REALES, Sección II, BIENES.

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Tampoco consideramos de buena técnica dejar para el final del Código preceptos sobre DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, que más se ajustaría al comienzo de la codificación, por tratar de derechos civiles comunes a peruanos y extranjeros, la aplicación de la ley, principio y fin de la persona natural, existencia y capacidad de Personas Jurídicas, estado y capacidad de la persona natural, matrimonio, filiación, adopción, legitimación, nulidad de casamiento, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, un universo de normas relacionadas siempre CON LA PERSONA HUMANA Y SUS DERECHOS, que mejor se situarían en la práctica de un Código, que en su último escalón. IX. Creemos que, entre las fuentes utilizadas para la elaboración del Código Peruano de 1984 se encuentra el Código Civil Brasileño de 1916, oriundo del proyecto de Cióvis Beviláquia, el excelso jurisconsulto del Brasil. Esa convicción surge de algunos aspectos del nuevo cuerpo legal peruano, que sufrió, sin duda, la influencia de otros códigos, sumada al sello peculiar que le imprimieron los eminentísimos autores de su redacción. Bastan pequeños ejemplos: "Art. 896.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad." (CP). "Art. 485.— Considérase poseedor a todo aquel que tiene de hecho el ejercicio, pleno, o no, de alguno de los poderes inherentes al dominio, o propiedad." (CB). "Art. 897.— No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes suyas." (CP) - "Art. 487.- No es poseedor aquel que, encontrándose en relación de dependencia para con otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes o instrucciones suyas" (CB). Se trata, evidentemente, de traducción. Numerosos otros ejemplos podrían ser captados y que demuestran que América Latina, en materia de codificación, se identifica y se entrelaza, lo que es loable. X. Conclusión Mucho tendríamos todavía por decir al respecto del Código Civil Peruano de 1984, obra meritoria, con aspectos altamente positivos, en su afán de actualizarse, estableciendo normas sobre los Derechos de la Persona Humana, sobre Personas Jurídicas y otros campos avanzados del derecho, con vistas al futuro. Sus aspectos positivos son muchos. Abordamos apenas aquellos que nos parecieron dignos de mención y crítica, sin desear, con eso, retirarle los grandes méritos ya proclamados por eminentes conferencista en este Congreso. Por angustia de espacio y de tiempo dejamos de apreciar otros temas relacionados con el Derecho de Familia, Sucesiones y Obligaciones, lo que podremos hacer oportunamente, en otros Congresos. Deseamos prestar modesta contribución, desde que fuimos convocados para tal, resaltando que el Código Civil Peruano, ahora en estudios, constituye valiosa conquista de

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S grande pueblo sudamericano, de tan gloriosas tradiciones culturales, consubstanciado i 2.122 artículos.

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ese grande pueblo sudamericano, de tan gloriosas tradiciones culturales, consubstanciado en 2.122 artículos.

CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO CARLOS CÁRDENAS QUIROS Universidad de Lima

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO DE ALGUNOS ASPECTOS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 EN RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942

SUMARIO INTRODUCCIÓN TITULO PRELIMINAR 1. 2. 3. 4.

Derogación de la ley. Irretroactividad y aplicación por analogía. Orden público, buenas costumbres e integración de la ley. Abuso del derecho y aplicación de la norma pertinente por el juez.

DERECHO DE LAS PERSONAS 5. La persona humana como valor supremo del Derecho. 6. Tratamiento unitario de los derechos de la persona. 7. Concepción humanista del Derecho. 8. La persona como sujeto del Derecho. 9. Sentido liberador del Derecho. 10. Semejanzas y diferencias de carácter sistemático. 11. El tratamiento jurídico del concebido. 12. La regulación de los derechos de la persona. 13. Los actos de disposición del propio cuerpo y los trasplantes de órganos y tejidos. 14. El derecho a la intimidad, a la imagen y la voz. 15. La correspondencia, las comunicaciones y las grabaciones de la voz. 16. El examen médico y los actos excepcionalmente peligrosos. ¡ 17. El nombre como derecho y deber. 18. El domicilio y la residencia. 19. La desaparición y la declaración judicial de ausencia 20. Muerte presunta y declaración de existencia. 21. La persona jurídica. 22. La asociación. 23. La fundación. 24. El comité. 25. Las organizaciones de personas no inscritas. ACTO JURÍDICO

CARLOS FERNANDEZS.

26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34.

Acto jurídico. Sistemática empleada. El silencio. La forma del acto jurídico. La representación. Interpretación del acto jurídico. Modalidades del acto jurídico. Simulación. Fraude. Vicios de la voluntad. Nulidad, anulabilidad y confirmación, i

DERECHO DE SUCESIONES 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49.

- CARLOS CARDEHH

> ,,. ; , . :>J

Sistemática del Libro IV. Trasmisión sucesoria. Petición y reivindicación de herencia. Indignidad y desheredación. Aceptación y renuncia de la herencia. Representación sucesoria. El testamento. Incapacidad para testar. Testamento cerrado. Legítima y porción disponible. Institución y sustitución de herederos y legatarios. , ,, El legado. Derecho de acrecer. Albaceazgo. ' Revocación y anulabilidad del testamento. Herencia vacante. La colación. Partición. Deudas del causante.

DERECHOS REALES 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60.

Sistemática del Libro V. Numerus clausus. Régimen de los predios rústicos. Clases de bienes. Partes integrantes y accesorios. Frutos y productos. Posesión, mejoras y acciones en defensa de la posesión. Derecho de propiedad. Especificación, unión, mezcla y accesión. Transferencia de la propiedad. Plazos de prescripción. Propiedad horizontal. Limitaciones a la propiedad. Copropiedad. Uso y habitación. Superficie. Enfiteusis. Prenda y anticresis. -HJ Hipoteca. Derecho de retención.

OBLIGACIONES 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67.

' >'>

Sistemática del Libro VI. Modalidades de las obligaciones. Obligaciones alternativas. Obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias. Cesión de derechos. Obligaciones contra/das en moneda nacional. Pago de intereses. Novación, compensación, condonación y transacción.

ESTUDIO PRELIMINAR

68. 69. 70. 71.

w%

COMPARATIVO

Inejecución de obligaciones. Ausencia de culpa. Daño moral. Pactos de exclusión o limitación de la responsabilidad. Mora. Obligaciones con cláusula penal.

VIH. CONTRATOS

.

, -I-

.

72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98.

Autonomía de la voluntad. Teoría general del contrato. Alcances del contrato. Contratos consensúales y formales. Buena fe. Resolución y rescisión. Formación del contrato. Fuerza vinculante de la oferta. Contrato por adhesión y cláusulas generales de contratación. Objeto del contrato. Contratos preparatorios. Contratos con prestaciones recíprocas. Cesión de posición contractual. Excesiva onerosidad de la prestación y lesión. Promesa de la obligación o del hecho de un tercero. Contrato en favor de tercero. Contrato por persona a nombrar. Arras. Obligaciones de saneamiento. Nuevos contratos típicos normados. Unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial. Compraventa. Suministrp. Donación. . * Mutuo. ' Arrendamiento. . Hospedaje. Comodato. Prestación de servicios. Especies contractuales. Locación de servicios. Contrato de obra. Mandato. Depósito. Secuestro. Fianza. Cláusula compromisoria y compromiso arbitral. Renta vitalicia. Juego y apuesta.

IX. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD 99. Sistemática del Libro VII. 100. Prescripción. 101. Caducidad.

Att

I.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se propone determinar, a grandes rasgos y de modo sintético, algunos aspectos de soluciones normativas tanto coincidentes como disímiles adoptadas por los Códigos Civiles Peruano de 1984 e Italiano de 1942. No se pretende realizar en esta oportunidad un trabajo exhaustivo y minucioso, ya que ello, además de ser tarea asaz ardua, rebasaría las lindes de una ponencia. Se trata sólo de mostrar ciertas similitudes y también diversidades notorias entre ambos cuerpos legales y, al mismo tiempo, cuando ello fuese posible, señalar algunos aportes relevantes de la doctrina y, en menor grado, de la jurisprudencia italiana en la elaboración del Código Civil de 1984. Ello permitirá, en algunos casos, encontrar antecedentes esclarecedores, normativos y doctrinales, enderezados a una mejor comprensión del Código Civil Peruano de 1984 y, simultáneamente, descubrir o enfatizar deficiencias y vacíos, al lado de perfiles propios y méritos que se le nuedan atribuir. Este trabajo constituye, por tanto, un esfuerzo preliminar, temprano y aproximativo, que puede originar futuros desarrollos en la medida de que resulte útil y de interés. II. TITULO PRELIMINAR 1. Derogación de la ley. El Código Civil Peruano de 1984 contempla tanto la derogación expresa como la derogación tácita de la ley. Respecto a esta última, al igual que en la legislación italiana, se han previsto los dos casos en que se presenta: cuando hay incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla. Debemos remarcar la importancia que tiene el hecho de haberse señalado en el Código Civil Peruano que por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiera derogado. El tratadista italiano Gianturco (1) era de opinión contraria, pero su posición, evidentemente, carece de todo sustento. Para que la primera ley recobre vigencia seria preciso una declaración expresa del legislador, a través de las llamadas leyes restablecedoras o restauradoras. Sin embargo, hubiera sido preferible que la regla del tercer párrafo del artículo I del Código Civil se expresase en positivo, señalándose que la ley derogada sólo recobra vigencia por declaración expresa de otra ley. 2, Irretroactividad y aplicación por analogía. El principio de la irretroactividad de las leyes, contenido en la Constitución Política del Perú de 1979, ha sido reiterado en el Código Civil, en coincidencia con la legislación italiana. En el artículo IV del Código Civil Peruano se prevé la no aplicación de la analogía en el caso de la ley que establece excepciones o restringe derechos, lo que no impide la

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CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENAi

interpretación extensiva, que es algo distinto. Tal interpretación supone constatar que legislador expresó en la norma un concepto menos rico del que se propuso. Mediante extensión, se concede al precepto un contenido más amplio del que su texto revi siempre que guarde coherencia con sus alcances. La prohibición se refiere, por tanto, sí a la analogía. 3.

Orden público, buenas costumbres e integración de la ley.

Otra norma en que coincide el Código Civil Peruano con la legislación italiana aquella que establece la nulidad de los actos jurídicos contrarios a las leyes que interés al orden público o a las buenas costumbres. '

V.') O f í f t i m l .•

El Código Civil Peruano prescribe que los jueces no pueden dejar de adminisÉ justicia por defecto o deficiencia de la ley y agrega que en tal caso deberán aplicarse^ principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho perra Hubiera sido preferible, sin embargo, establecer una norma como la de la legislaciónií liana en la que se preceptúa que, de haber defecto o deficiencia de la ley, se aplicanl disposiciones que regulan casos similares o materias análogas y sólo si persistiese laduí son aplicables los principios generales del derecho. 4.

Abuso del derecho y aplicación de la norma pertinente por el juez.

Es importante destacar que el Código Civil de 1984 recoge la figura del abusoí derecho, que no ha sido prevista, con alcances generales, en la legislación italiana.Ei pero, hubiera sido aconsejable que este precepto, dada su importancia y amplitud, seii corporase de modo genérico en la Constitución Peruana de 1979 (2). De otra parte, merece ponerse de relieve el novedoso principio contenido en eh tículo VII del Título Preliminar según el cual los jueces tienen la obligación de aplt la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Este prii pió no reconoce antecedente en la legislación civil italiana. I I I . DERECHO DE LAS PERSONAS 5.

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La persona humana como valor supremo del Derecho.

En lo que concierne al Libro Primero del Código Civil Peruano, dedicado alDtt cho de las Personas, cabe subrayar que, como se expresara desde la elaboración del A» proyecto, entre los años 1965 y 1968, el texto de dicho Libro se sustenta en la pecul dignidad de la persona humana considerada, en tanto tal, como valor o bien supremo i Derecho. Dignidad que, a su vez, se explica por la calidad ontológica de ser libre y respo: sable que es inherente a la naturaleza de la persona humana. Libertad que le permite pi yectar su vida en pos de su plena realización coexistencial de acuerdo a su personal vos ción. Coexistencialidad que es estructural a la persona y que no se opone, sino que: complementa e integra, con la mismidad del ser humano, con el ser idéntico a sí mis no obstante que es igual a cualquier otro ser de la especie humana. De ahí que, al misi tiempo que no se concibe a la persona fuera de la comunidad -en tanto es un "ser con]-: otros"— tampoco es imaginable dos biografías idénticas. A lo más, paralelas. 6.

Tratamiento unitario de los derechos de la persona.

ESTUDIO PRELIMINAR

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Afirmar el valor y dignidad de la persona humana supone que el Derecho —en su despliegue de experiencia pluridimensional— debe considerarla como un bien tutelado de modo unitario, no obstante los múltiples aspectos derivados de su raigal e inescindible unidad psicosomática. De ahí que. tratándose de los denominados derechos de la persona o de la personalidad, no sea posible, en última instancia, distinguir ontológicamentesujeto de objeto. .. .; : .„„„•„„ i , v „>Í1:„„ -.»,»,«.,„,, „.,„.,,..,„,„-.„.,„,-, „,.,„. ..K Lo expuesto en el párrafo precedente tiene una doble consecuencia. De una parte, el que carezca de mayor sentido discutir si el tratamiento de los llamados derechos de la persona es materia del derecho público o del privado. De la otra, el que no deban limitarse tales derechos a sólo aquellos expresamente considerados en el ordenamiento jurídico positivo, en tanto que el valor de la personalidad debe ser tutelado sin límite alguno. Todo lo dicho lleva a sostener que no existe contraste entre el tratamiento unitario de los derechos de la persona y la posibilidad de proteger normativamente diversos aspectos de la persona, diferentes expresiones o modos de ser de la misma. Como certeramente lo anota Perlingieri (3), en concordancia con una reciente actitud de un limitado sector de la doctrina, no existe un número cerrado y preciso de derechos de la persona en cuanto lo que se protege es el valor de la persona en sí misma. Los principios antes expuestos encuentran feliz concreción en el ordenamiento jurídico peruano. El artículo 4 de la Constitución Política del Estado determina, con toda claridad, que la enumeración de derechos de la persona^que ella formula no excluye otros de "naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de eranía del pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma república de gobierno". En este mismo sentido el artículo 5 del Código Civil, al establecer las características de los derechos de la persona, prescribe que ellos son irrenunciables, que •" pueden ser objeto de cesión o sufrir limitación voluntaria, con lo que se expresa la le vertiente pública y privada de tales derechos. El mismo artículo 5, dentro de la orientación antes expuesta, no limita el número de los derechos de la persona, ya que si bien señala los esenciales —como el derecho a la vida, la libertad, la integridad psicosomá¡. el honor-, enuncia que las características antes referidas se hacen extensivas a los :nás derechos inherentes a la persona. Es decir, no establece limitación alguna en cuanto al número de tales derechos. No obstante lo expresado, el artículo 17, contradictoriamente, reduce la protección de los derechos de la persona a aquellos a que-se refiere el"* Título 11 de la Sección 1 del Libro Primero. Este artículo —que a nuestro entender debería ser prontamente modificado- fue introducido durante el proceso de revisión del Proyecto de Código Civil que empezara a elaborarse en 1965, dejándose de lado un texto que, oportunamente propuesto, era coherente con la posición que hemos puesto de manifiesto (4). En síntesis, y en relación con lo expresado en el párrafo anterior, puede aseverarse ••i. tanto el artículo 4 de la Constitución Política de 1979 como el artículo 5 del Código Uvil Peruano, pueden ser considerados como lo que en doctrina se conoce como "cláusula general de tutela de la persona humana", apreciada como unidad psicosomática, no las diversas manifestaciones de la personalidad dignas de protección normativa a. En verdad, al tutelarse alguna de tales múltiples expresiones se está recono- . I valor mismo de la persona humana como supremo bien del Derecho. En este ¡cntido, tal como se ha anotado, se proyectó un texto diferente al actual artículo 17 del Código Civil el que, lamentablemente, no fue admitido por la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil.

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La concepción antes esbozada motivó, en última instancia y al no haberse aceptado el texto del proyectado artículo 17, que se introdujera asistemáticamente. en el artículo 1985 de dicho Código, la reparación del daño a la persona como concepto más amplio que el de daño moral entendido este último en el tradicional y restringido sentido que le venía dando la doctrina nacional como dolor o sufrimiento. Es interesante anotar que la posición precedentemente esbozada en lo que se refiere a los derechos de la persona coincide, en grandes tramos, con la que plantea Perlingieri dentro del marco de una teoría que. al pretender superar el tratamiento atomístico de los derechos de la personalidad, afirma el valor de la persona humana como bien digno de protección integral por lo que ella ontológicamente representa. Empero, esta aseveración no impide, por cierto, el desarrollo y caracterización normativa de diversos específicos derechos que tutelan aspectos de la personalidad merecedores de tal protección, y sin que ello signifique admitir, por la calidad misma del ser humano, un número cerrado y finito de derechos subjetivos. La historia de los derechos humanos corrobora nuestro aserto. ¿

7.

Concepción humanista del Derecho. El Libro del Derecho de las Personas, vale la pena recordarlo una vez más, pretende responder a la necesidad de afirmar una posición humanista o personalista del Derecho, dentro de la cual la persona, por ser un fin en sí misma, es eje y centro de las relaciones jurídicas, jerárquicamente superior a todo interés de orden patrimonial, por indispensable que sea para la vida humana. Es precisamente por esta razón cardinal que los bienes económicos deben estar al servicio de todas y cada una de las personas humanas que integran la comunidad. El Derecho, a través de su ordenamiento normativo objetivador de valores, debe perseguir el bien común -que es el de todos y el de cada uno, sin exclusiones- el cual, en otros términos, es recogido primordialmente por el artículo 80 de la Constitución del Estado. En este numeral se prescribe que es deber del Estado "garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación del hombre por el hombre y del hombre por el Estado". 8.

La persona como sujeto del Derecho.

El Derecho, al vivenciar valores jurídicos en la vida coexistencial, debe ordenar normativamente las relaciones ínterhumanas a fin de asegurar a cada hombre, en cuanto ser libre, su plena realización personal, su constante liberación, dentro del bien común o interés social. Es definido propósito del codificador el considerar a la persona humana, siempre y sin excepciones, como valor o bien preeminente frente a cualquier interés de orden patrimonial. Esta actitud se sustenta en la premisa de que sólo el ser humano es sujeto de derecho, en cualquier instante de su evolución existencial, desde la concepción hasta la muerte, cualquiera sea su modo formal de relacionarse con los demás hombres en sociedad. Por ello, el Código Civil reconoce como sujetos de derecho al concebido, a la persona natural, a la persona jurídica y a las organizaciones de personas no inscritas, con plena conciencia que más allá de cualquier recurso formal-normativo, encontraremos que sólo el hombre es el ente capaz de asumir, en la realidad o experiencia jurídica, la calidad de sujeto de derecho. Sujeto de derecho es así el ser humano antes o después de nacer, individual o colectivamente considerado. Y, en esta última hipótesis, ya sea que cumpla o no con la formalidad de su inscripción en el registro correspondiente. 9.

Sentido liberador del Derecho.

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Las ideas esbozadas en los párrafos precedentes conducen a afirmar el sentido liberador que es propio del Derecho, con preeminencia sobre su aspecto coactivo y sancionador. La finalidad básica del Derecho es la realización de valores jurídicos en la vida coexistencia! para asegurar a cada hombre, en cuanto ser libre, la posibilidad de serlo en la realidad. Es decir, de coadyuvar, a través de la instauración normativa de valores jurídicos objetivados, a establecer condiciones de convivencia justa, segura, solidaria y pacífica. El Derecho, en tanto experiencia, se da en la vida humana. Los hombres, por su propia naturaleza, son los únicos seres capaces de valorar, de vivenciar o sensibilizar valores. La estructura estimativa es así inherente a la condición humana. Pero, como los valores son bipolares y el hombre es ontológicamente libre, es posible que en la vida de relación las personas realicen valores o, contrariamente, los nieguen. Es decir, actúen en sentido opuesto a lo que socialmente es considerado como valioso. La libertad es, sin duda, presupuesto del Derecho, Si el hombre no fuese libre para cumplir o negar valores, el Derecho carecería de sentido. La tridimensionalidad que es propia de la experiencia jurídica hace posible la interacción de vida humana y valores, pero requiere necesariamente que una estructura lógico-formal determine, mediante normas jurídicas, lo que socialmente es considerado permitido, por valioso, y lo que es prohibido o ilícito por desvalioso. Las normas, al objetivar valores que real y efectivamente son vivenciados en la vida humana social. permiten distinguir lo lícito de lo ilícito, lo debido de lo indebido. Las prescripciones normativas deben tener así un sentido liberador para el hombre en tanto están destinadas a crear condiciones sociales que permitan asegurarle, dentro de lo posible, realizarse como ser libre, cumplir su proyecto de vida único e intransferible. Nadie ignora, sin embargo, que el uso indebido del poder hace que, con inusitada frecuencia, grupos humanos dominantes utilicen el aparato normativo con un propósito diametralmente contrario al sentido liberador propuesto. Es decir, como instrumento de dominación de un grupo sobre la mayoría, como elemento de sujeción y de instauración de privilegios y discriminaciones. , ; .j Las normas jurídicas son prescripciones que, al objetivar valores, deben tener la función de coadyuvar fundamentalmente a la liberación del hombre, asegurándole relaciones humanas presididas por los valores jurídicos a través de imputaciones de facultades y deberes. Secundariamente, aunque de modo inexorable sobre la base del supuesto de libertad, las normas contemplan las transgresiones y las consiguientes sanciones. | 10. Semejanzas y diferencias de carácter sistemático. Entre el Código Italiano de 1942 y el Peruano de 1984 se advierten no sólo coincidencias y diferencias de carácter sistemático sino también se aprecian semejanzas y distingos en el tratamiento normativo de las instituciones propias del Derecho dé las Personas. Este hecho es consecuencia de que el codificador de 1984. al formular el Proyecto del Libro de Derecho de las Personas, tuvo más en cuenta la doctrina y. en menor grado, la jurisprudencia italiana que el propio Código Civil de 1942, el mismo que en los años transcurridos desde su promulgación ha sido objeto de lúcidos comentarios y de abundante y documentada crítica. Fue por ello más útil y provechoso el aporte del fecundo pensamiento de los juristas italianos de años recientes que el propio Código Civil antes mencionado. Todo el proceso de reforma, por lo demás, estuvo referido a la

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realidad social del país y a las valoraciones propias de la comunidad nacional vigentes en el momento histórico en que se redactó el Código. Existen algunas disimilitudes de orden sistemático entre los dos códigos civiles materia del presente comentario. El Código Civil Peruano, siguiendo la tradición del Código Civil Suizo, trata la temática de la persona y de la familia en Libros independientes, situación que lo distancia del Código Civil Italiano que comprende ambas materias en un solo Libro. .... ,..... . _.- . , Al lado de la desemejanza señalada en el párrafo precedente cabe destacar que el Código Civil de 1984, a diferencia del Italiano, incorpora lo atinente al domicilio, la desaparición, la ausencia y la muerte presunta antes de regular normativamente lo concerniente a las personas jurídicas, manteniendo de este modo una unidad sistemática en el tratamiento de la persona natural. Otro distingo remarcable consiste en que en el Código Civil Italiano la interdicción por enfermedad mental es normada después de regularlo referente a las relaciones familiares. En lo que atañe siempre al aspecto Sistemático no puede pasarse por alto el hecho que el Código Civil Italiano refunde en un mismo capítulo la materia concerniente a las personas jurídicas y aquella atinente a las asociaciones y comités no reconocidos. El nuevo Código Civil Peruano, en cambio, regula separadamente ambas situaciones pot tratarse de diferentes sujetos de derecho. No puede dejar de criticarse en este último aspecto un error sistemático que, a nuestro entender, comete el Código Civil Peruano al normar, fuera del Título referente a las personas jurídicas, y después de haberse regulado las organizaciones de personas no inscritas, la materia concerniente a las corrtunidades campesinas y nativas, las que, por prescripción constitucional, son personas jurídicas. Este desliz fue cometido por la Comisión Revisora, ya que en el Proyecto no se contempló la incorporación de este tipo de personas jurídicas por considerarse que su regulación correspondía al Derecho Agrario. En todo caso, dicha Comisión debió haber previsto su inclusión dentro del Título correspondiente a las personas jurídicas (5). 11.

El tratamiento jurídico del concebido.

En lo que concierne específicamente al concebido es digno de destacar que el Código Civil Peruano, a diferencia de otras codificaciones, reconoce al concebido la calidad de sujeto de derecho, es decir, de centro de referencia o imputación de todo aquello que le favorece. El artículo primero contiene, además, el enunciado de que la vida humana comienza con la concepción. Al mismo tiempo determina, tácitamente, que los derechos no patrimoniales atribuidos al concebido no están sujetos a condición alguna, mientras que aquellos de carácter patrimonial se imputan al concebido bajo condición resolutoria, ya que se resuelven si el concebido nace muerto. Esta solución se distancia de aquella que, como la del Código Civil Argentino, otorga al concebido la calidad de persona, como de aquella otra que le niega personalidad o de las eclécticas que asimilan al concebido a la condición de persona para todo aquello que lo favorece, sujeto a condición suspensiva. Es decir, se considera al concebido en esta última hipótesis como una "persona" carente de personalidad, de capacidad de ser sujeto de derecho, una ficción. Paradójicamente se trata al concebido como algo que es sin ser aún (6).

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Es de señalar que el Código Civil Peruano, al adoptar una singular y polémica solución jurídica en torno al concebido, no limita su calidad de sujeto de derecho sólo para aquello que específicamente la ley le imputa, como es el caso del Código Civil Italiano. sino que adopta una fórmula genérica al no establecer dicha restricción. Por el contrario, al referirse en términos genéricos a todo "cuanto le favorece", trasciende el marco normativo. De este modo, se extiende en favor del concebido una amplia tutela al reconocer subjetividad a una realidad existencial que representa un tramo en el desarrollo del ser humano que, a partir del nacimiento, será jurídicamente persona. Esta solución se halla en concordancia con la Constitución del Estado, aunque precisa sus alcances. Un importante y tradicional sector de la doctrina italiana es contraria al otorgamiento de subjetividad al concebido. No obstante cabe indicar que, pese a ello, el codificador peruano siguió de cerca los más recientes pronunciamientos de dicha doctrina, la misma que se enriqueció notablemente con ocasión del debate, aún no agotado, en torno a la ley de 22 de mayo de 1978 sobre la tutela social de la maternidad y la interrupción voluntaria del embarazo. En este sentido, son dignas de tener en consideración, entre muchas otras, las lúcidas opiniones de Bianca, Busnellj, Oppo, Biscontini, Traverso, todos los que han contribuido, en diversa medida, a perfilar una concepción realista sobre la calidad jurídica del concebido. Oppo (7), en una relación publicada en 1982. alude al concebido como "la persona en formación", un ser humano antes del parto. Biscontini (8), en un artículo aparecido en 1983, sostiene que el valor de la vida humana es unitario desde su inicio y que el concebido, aun sin considerarlo persona, es sujeto jurídico cuyo mérito resulta, como asevera Bianca, de la misma exigencia de protección al ser humano (9). Al margen de la posición que asume el artículo 1 del Código Civil Italiano, Traverso dedicó, en 1977, un libro destinado a probar que, de acuerdo a los principios constitucionales de su país, la persona humana es digna de tutela antes de su nacimiento (10). Por su parte, Criscuoli, en 1979, encuentra que, en la famosa y ampliamente comentada sentencia No. 27 de la Corte Constitucional Italiana de 1975, puede hallarse la posibilidad de un reconocimiento de la subjetividadjundica del concebido (11). Más recientemente, algunos autores, entre los que recordamos a Bianca (12) y Busnelli (13), ponen de relieve en lo que concierne a la protección del concebido, el enunciado contenido en el artículo 1 de la ley de 22 de mayo de 1978, antes citada, en la que se prescribe que el Estado garantiza el derecho a la procreación, consciente y responsable. reconoce el valor social de la maternidad y "tutela la vida humana desde su inicio". Empero, en el segundo párrafo, contradictoriamente, se admite la interrupción voluntaria de la maternidad, dentro de los alcances de la ley, aunque se enuncia que no es un medio para el control de la natalidad. Es decir, por un lado se protege al concebido, al tutelar "la vida humana desde su inicio", y por otro, se autoriza, en ciertas específicas circunstancias y condiciones, la interrupción voluntaria del embarazo, dentro de los noventa primeros días de la concepción. Bianca. con justeza y propiedad, pone también de manifiesto la contradicción que subyace en el ordenamiento normativo del propio Código Civil Italiano en lo que se refiere al concebido. En el artículo 1 de dicho Código se niega subjetividad al concebido, al prescribir que los derechos que la ley le reconoce están subordinados al evento del nacimiento. El concebido, según este proyecto, no goza de tales derechos, ellos sólo se "conservan"',

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sin titular designado, a la espera que por el nacimiento recién aparezca un sujeto de los mismos. Sin embargo, como anota dicho autor, el que el concebido no adquiera de modo definitivo tales derechos no significa que, antes del nacimiento, el concebido esté privado de capacidad jurídica. De otro modo, anota, no se comprendería cómo es que el propio Código establece que tales derechos sean efectivamente ejercitados por los representantes del concebido. El concebido es realmente portador de intereses que deben hacerse valer antes de! nacimiento, por lo que al ser merecedores de tutela y en correspondencia con ellos,el ordenamiento jurídico atribuye al concebido, según Bianca, una capacidad provisoria que se convierte en definitiva si es que el concebido nace con vida o, caso contrario. ella se resuelve, si tal evento no se produce (14). Como se aprecia de lo expuesto en los párrafos precedentes, un autorizado sector de la doctrina italiana actual comparte, en alguna medida, la solución adoptada por el Código Civil Peruano en cuanto al concebido, no obstante reconocer la existencia de posiciones doctrinarias divergentes y de la incoherente legislación vigente sobre el particular. En todo caso, el tratamiento que el Código Civil Peruano otorga al concebido. constituye, en nuestro concepto, una decidida toma deposición que guarda concordancia I con una visión humanista del Derecho, lo que significa un aporte que podría ser compar-' tido en el futuro por otras codificaciones identificadas con la misma inspiración científico-filosófica. En este orden de ideas es también rescatable el desigual tratamiento que el: Código Civil Peruano otorga a los derechos patrimoniales y a los no patrimoniales atri-1 buibles al concebido. Es digno de destacar que el reciente Decreto Legislativo No. 346. de 5 de julio de 1985. ratifica, en el inciso 1 del artículo IV, que la Política Nacional de Población garantiza los derechos de la persona humana, reconociendo expresamente el derecho a la vida del concebido. Esta declaración se sustenta en la afirmación contenida en tal inciso en el sentido de que, en consonancia con el Código Civil, se considera al concebido corno sujeto de derecho desde la concepción. •;

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La sucinta exposición que hemos hecho sobre la categoría de sujeto de derecho que otorga el Código Civil Peruano de 1984 al concebido, no sólo condice con una visión humanista del Derecho sino también guarda consonancia con una concepción tridimensional de la experiencia jurídica, en la que el Derecho no se agota en un solo plano normativo como pretendía el insigne Hans Kelsen. No es posible aprehender tal experiencia en una sola dimensión, aunque ella sea imprescindible, sino que hay que apreciarla en su dialéctica interacción. Es por ello que hubiese resultado del todo absurdo considerar sujeto de derecho sólo a centros unitarios de referencia formal, como es el caso de las personas jurídicas en el nivel normativo, y prescindir de aquella realidad humana que es el concebido. Por ello, coincidiendo con Catalano. debemos ratificar que el derecho contemporáneo, inspirado en el antiguo derecho romano, debe tender a liberara de puras incrustaciones conceptuales y de redes de abstracciones, que lian llevado a nuestra sociedad a considerar persona al Anstaldt pero no a qui in útero est (15). 12.

La regulación de los derechos de la persona. En cuanto al Derecho de las Personas encontramos, como es natural, semejanzas

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y diferencias entre el Código Civil Italiano y el Peruano de 1984. Algunas de estas últimas sonde importancia, otras resultan adjetivas. En términos generales se advierte que el Código Civil Peruano trata más extensamente la materia e incorpora, dentro del texto normativo, un nutrido grupo de derechos de la persona no considerados en el Código Civil Italiano. En este sentido cabe indicar que los artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 no reconocen antecedentes en el Código Civil Italiano. El artículo 2 de] Código Civil Peruano concede a la mujer un derecho no previsto específicamente en el Código Civil Italiano. Se trata de la facultad que tiene la mujer de solicitar judicialmente el reconocimiento de su estado de embarazo o el hecho del parto. Lamentablemente, la Comisión Revisora eliminó el derecho que el Proyecto atribuía al marido separado, divorciado o cuyo matrimonio fuese nulo, para ejercer también tal facultad, lo que resulta importante en cuanto a ¡a determinación de la filiación. El texto de los artículos 3 y 4 del Código Civil Peruano tampoco tiene antecedentes en el Código Civil Italiano. En el primero de ellos se establece la norma fundamental que prescribe que toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente consideradas en la ley. En el numeral 4 se remarca que el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles. Por su parte, el artículo 5 destaca los derechos esenciales a la vida, la libertad, el honor, la integridad psicosomática, estableciéndose su carácter de irrenunciables así como la imposibilidad de que su ejercicio pueda sufrir limitación voluntaria, salvo el caso referido a las excepciones previstas en el artículo 6 en lo que respecta a la genérica prohibición de disponer del propio cuerpo. 13. Los actos de disposición del propio cuerpo y los trasplantes de órganos y tejidos. En lo referente a los actos de disposición del propio cuerpo el artículo 6 del Código Civil Peruano no sólo se limita, como lo hace el artículo 5 del Código Civil Italiano, a prohibir los actos de disposición del propio cuerpo, sino que establece los casos de excepción a la regla. En este sentido, el artículo 6 del primero de dichos códigos admite la validez de tales actos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. El articulo siguiente prescribe, sin embargo, que tales actos de disposición de órganos o tejidos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante, el mismo que debe prestar su consentimiento expreso y por escrito. El Código Civil de 1984 trata, en términos generales, la materia referente a los trasplantes de órganos o tejidos tanto entre seres vivos como para después de la muerte, precisando los alcances de la revocación de los actos de disposición. La minuciosa regulación de los trasplantes de órganos y tejidos, como lo apunta el propio Código, está reservada a una ley especial. Solución original en cuanto a los trasplantes es la contenida en el artículo 10 del Código Civil de 1984, que determina que la decisión del trasplante de parte del cuerpo de un cadáver corresponde al jefe del establecimiento de salud o del servicio de necrop-

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sias, previo conocimiento de los parientes más cercanos del difunto. En última instancia, estos últimos pueden oponerse a tal acto de disposición. Aunque el codificador aceptó ceder la iniciativa de la decisión de determinar los trasplantes a los médicos jefes del establecimiento de salud o del servicio de necropsias, optó por considerar indispensable para la consumación del trasplante contar con el asentimiento de los parientes más cercanos del difunto. En todo caso, esta alternativa supone un avance frente a la tesis que sostiene que tal iniciativa corresponde sólo a la propia persona, en vida, o a dichos parientes después de su muerte (16). Es también importante señalar que los funcionarios referidos en el párrafo anterior pueden disponer del cadáver no identificado, con fines de interés social o para la prolongación de la vida humana, si es que no se ha procedido a su identificación o ha sido abandonado. Es del caso llamar la atención sobre el hecho de que el artículo 13 del Código Civil Peruano contempla los derechos que corresponden a los parientes del difunto en relación con el cadáver. En dicho numeral se establece que, a falta de declaración hecha en vida, dichos parientes están facultados a decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura, sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes (17). 14.

El derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz.

El Código Civil Italiano no consigna una norma como la del artículo 14 del Código Civil Peruano que reconoce, entre los múltiples derechos que tutelan a la persona, aquel que se refiere a su intimidad personal y familiar en el más amplio sentido. El derecho a la privacidad o a la reserva está ampliamente tratado por la doctrina y ha sido materia de rica jurisprudencia en Italia. Ella, en gran medida y dentro del derecho comparado, ha servido de inspiración a la citada norma. Son numerosos los autores italianos que se ocupan de la materia. Bastaría recordar a Ravá, Ligi, Pugliese, De Cupis, Vassalli, Rodotá. Rescigno,Palladino. De Mattia, Galli y Franceschelli (18). En lo concerniente al derecho sobre la imagen, el artículo 15 del Código Civil Peruano se inspira tanto en la doctrina como en el artículo 10 del Código Civil Italiano, aunque incorpora también el derecho a la voz. Sobre el particular cabe señalar que, atendiendo a la crítica efectuada por un sector de la doctrina italiana sobre el contenido de dicho artículo y, especialmente, en la formulada por De Cupis, se evita cometer .el error sistemático en que incurre dicho artículo, de confundir la tutela de la imagen con la del honor. La primera puede ser considerada dentro de los derechos a la intimidad, mientras que el segundo se refiere al sentimiento de la propia dignidad que experimenta la persona. 15.

La correspondencia, las comunicaciones y las grabaciones de la voz.

:.-"•• El Código Civil Peruano dedica su artículo 16 a la tutela de la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad personal o familiar. Esta protección no es acogida por el Código Civil Italiano de 1942. no obstante que el tema es tratado genéricamente por el artículo 15 de la Constitución de 1948, por la doctrina y la jurisprudencia. Es de advertir que,como es sabido, la Constitución Peruana de 1979 regula detenidamente la materia en el inciso 8 del artículo 2.

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16. El examen médico y los actos excepcionalmente peligrosos.

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Los artículos 11 y 12 del Código Civil Peruano son novedosos en relación con el Italiano de 1942. El primero de ellos se refiere al caso del examen médico, el mismo que se inspira parcialmente en el artículo 32 de la Constitución Italiana de 1948. El texto del Proyecto de dicho artículo 11 seguía más de cerca el modelo del pertinente numeral constitucional. En efecto, el artículo originalmente proyectado declaraba que toda persona puede rehusar someterse a examen o tratamiento médico, salvo disposición legal que establezca su obligatoriedad por razones de orden público y dentro de los límites del respeto a la persona humana. Esta premisa, que se sustenta tanto en el derecho a la libertad como en la intimidad personal, dentro del marco del interés público y del respeto a la persona humana, no fue recogido por la Comisión Revisora. Es evidente, por lo demás, que el texto eliminado concuerda con el deber del Estado de proteger la salud como derecho fundamental de la persona humana. El artículo 12 del Código Civil Peruano, que establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad psicosomática, no reconoce antecedente en el Código Civil Italiano, aunque está inspirado en la doctrina más autorizada y actual. No está de más indicar que, contra la opinión del ponente, el artículo en referencía permite exigir el cumplimiento de tales actos, excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad psicosomática, cuando corresponden a la actividad habitual de la persona y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias. Esta excepción se sustenta en arraigadas costumbres difíciles de desterrar. De otro lado, en ciertos casos, tales espectáculos podrían servir de catarsis en relación a instintos tanáticos que se anidan en la psique humana. 17. El nombre como derecho y deber. El Código Civil Peruano, sin llegar a una detenida regulación de la materia, que habría sido impropia de dicho cuerpo legal, trata más extensamente que el Italiano el derecho-deber del nombre de la persona. Podría considerarse sistemáticamente acertado haber normado en el Título correspondiente al nombre aquel que deben llevar el hijo matrimonial, el extramatrimonial, el adoptivo y el de progenitores desconocidos, así como el que se atribuye a la mujer casada, separada o divorciada. En el caso de la mujer hubiere sido de desear, tal como aparecía en el numeral proyectado, el que la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiese sido declarado nulo, continuase llevando el apellido del marido si con él hubiese alcanzado notoriedad y prestigio, es decir, si con dicho apellido era socialmente identificada. Esta situación, de haberse adoptado, podría originarse en el acuerdo mutuo o en la decisión judicial. La Comisión Revisora fue de opinión contraria por lo que esta prescripción no fue admitida en el Código (19). Debe señalarse la influencia de la doctrina y del Código Civil Italiano en lo que se refiere a la tutela del seudónimo, la misma que no aparecía en el anterior Código Civil de 1936. 18. El domicilio y la residencia.

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La solución adoptada por el Código Civil Peruano en materia de domicilio es diversa de aqueUa del italiano. En e) primero, )a residencia es eJ hecho que origina, áe • ser habitual, el concepto jurídico de domicilio como lugar del espacio donde se encuentra la persona para el efecto de la imputación de derechos y deberes. En el Código Civil Italiano, como es conocido, se distingue residencia de domicilio y. ambos, de morada. Así, el domicilio —ubicado sistemáticamente después de las personas jurídicas y entes no personificados- es. según lo preceptúa el artículo 43, el lugar en el cual la persona ha establecido la sede principal de sus negocios o intereses. La residencia, en cambio, es el lugar en que la persona tiene su morada habitual. Se ha observado que, contrariamente a lo propuesto por la Comisión Reformadora, el Código Civil Peruano admite la pluralidad de domicilios, estableciendo así, en nuestro concepto, una flagrante contradicción con la definición misma de domicilio, en tanto residencia habitual, desde que, como en su tiempo lo observó Carnelutti (20), es imposible imaginar dos hábitos actuales y contrapuestos. El Proyecto, para facilitar los trámites procesales, prescribía que cuando la persona ejercía una actividad laboral, profesional, industrial o de cualquier otra naturaleza con carácter habitual en algún lugar, se le consideraba además domiciliada en éste en cuanto a los efectos vinculados a dicha actividad. Esta solución, al favorecer el cobro de créditos, no rompía la coherencia de la tesis del domicilio como residencia habitual. De otra parte, no se puede soslayar que, contra la teoría tridimensional de la experiencia jurídica, inspiradora junto con el humanismo del Libro de Derecho de las Personas, la Comisión Revisora incluyó en el Código, sin necesidad alguna a nuestro entender, situaciones que no se sustentan en la realidad de la vida humana social, como son las ficciones o fingimientos de considerar aJ que reside habiíuaJmeníe en eJ extranjero y a los cónyuges separados como domiciliados en un lugar donde efectivamente no tienen su residencia habitual. De este modo, subrepticiamente, se introduce el elemento subjetivo o animus en la configuración del domicilio, en contradicción con la posición asumida por el propio Código en su artículo 33 (21). Como se aprecia de lo anteriormente expresado el Proyecto de Código Civil Peruano, al admitir el domicilio único, seguía la pauta señalada por el Código Civil Italiano y la doctrina dominante, como bien lo señalan Tedeschi (22). Gangi (23). Forchielli (24), Montuschi (25) y otros. La Comisión Revisora, al continuar con la tradición impuesta por el Código Civil de 1936. asume la posición del Código Civil Alemán sobre la pluralidad de domicilios. En relación con el argumento de la unicidad del domicilio, en cuanto residencia habitual, la Comisión Revisora -que como está dicho estableció el domicilio pluralno evaluó debidamente los alcances del artículo 41 del Código que establece, como se sabe, que a la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre. Esta norma disipa toda preocupación de carácter procesal, que parece haber sido la dominante en el ánimo de la Comisión Revisora para adoptar la tesis de la pluralidad de domicilios en contradicción con la propuesta contenida en el artículo 33 que prescribe que el domicilio se constituye por la residencia habitual. Los Códigos Peruano e Italiano, con ligeras variantes, coinciden en señalar que el cambio de domicilio no puede oponerse a los terceros de buena fe —reducidos a acreedores en la terminología del primero de ellos- si no es debidamente comunicado, así como en la posibilidad de elegir domicilio especial para ciertos actos o negocios.

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En lo que concierne al domicilio conyugal la solución del Código Civil Italiano. a partir de la modificación operada en 1975. es más rica y completa que aquella más escueta adoptada por el Código Civil Peruano. Tal vez la diferencia más importante, en nuestro concepto, reside en que la fijación del domicilio conyugal no está sujeta, en el Código Civil Italiano, sólo al interés de los cónyuges sino también al de la familia toda. A diferencia del Código Civil Peruano, el Italiano establece que, en caso de desacuerdo, se puede solicitar la intervención del juez, quien no sólo escucha las opiniones de los cónyuges sino también la de los hijos mayores de dieciséis años a fin de lograr una solución armónica y concordada. De no ser esto posible, es importante anotar que el juez, mediante resolución no impugnable, adopta la solución que considera más adecuada a las exigencias de la unidad y de la vida de la familia en sí misma. La tesis expuesta ha merecido algunas críticas recientes, entre las que cabe anotar la de Trabucchi (26), sobre la base de que las exigencias de los cónyuges no son necesariamente aquellas de la familia. Finalmente, en lo que se refiere al domicilio debe señalarse que, a diferencia de lo que acontece con el Código Civil Italiano, el Peruano no indica el domicilio de la persona jurídica. 19. La desaparición y la declaración judicial de ausencia. En cuanto a la desaparición, el artículo 47 del Código Civil Peruano, que la caracteriza jurídicamente, se inspira en el artículo 48 del Código Civil Italiano y,en larga medida, en el pensamiento de autores de reciente data como es el caso, entre otros, de Bianca (27). Romagnoli (28) y Esu (29). Todos ellos insisten en que la desaparición es un hecho que no requiere declaración judicial y que origina la designación de un curador, sin establecer plazo alguno para tal efecto. Valga la oportunidad para subrayar dos errores, fáciles de enmendar, en que incurre en esta materia el Código Civil Peruano. El primero, que subyace en el artículo 47, se refiere a la confusión que se hace entre mandatario y representante. En efecto, según la nueva, aunque vacilante decisión adoptada por el Código, se distingue representación de mandato. Este último, a diferencia de la primera, es un contrato por el cual el mandatario al realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta e interés del mandante, no obra m su nombre y representación. De ahí que se advierte que el segundo párrafo del artículo 47, antes citado, debió aludir a representante y no a mandatario. El otro error o inadvertencia de la Comisión Revisora consiste en haber consignado en el inciso 2 del artículo 2030 del Código Civil Peruano, como requisito para la inscripción del hecho de la desaparición, su "declaración judicial". Lamentablemente el Libro de los Registros Públicos no fue puesto en conocimiento de los miembros de la Comisión Reformadora, hecho que habría impedido incurrir en esta contradicción digna de ser salvada con toda oportunidad (30). Es advertible la influencia que ejerció el Código Civil Italiano en lo que concierne ala declaración judicial de ausencia y sus efectos. Empero, existen algunas diferencias que cabe señalar. Tal vez la más notoria se refiere a que el Código Civil Peruano no exige, contrariamente al Italiano, la apertura de los actos de última voluntad para procederá la dación temporal de la posesión de los bienes del ausente. La posesión se otorga, según el Código Civil Peruano, a "quienes serían sus herederos forzosos" al tiempo de proceder a tal declaración.

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CARLOS FERNANDEZS.

• CARLOS

CARDENASÍ

Otro distingo que es dable señalar es que mientras el Código Civil Italiano permite al cónyuge, ascendientes y descendientes, el goce de la totalidad de las rentas provenientes del patrimonio del ausente, el Código Civil Peruano obliga a aquéllos a reservar de los frutos, en cualquier caso, una parte igual al tercio de libre disposición del ausente. 20.

Muerte presunta y declaración de existencia.

Es también evidente la influencia del Código Civil Italiano en cuanto a la declan ción de muerte presunta, así como son esclarecedores, en esta materia, los aportes ( Spinelli (31), Barillaro (32) y Giorgiani (33), entre otros. Empero, como en el caso < la ausencia antes indicado, cabe remarcar algunos distingos en relación con el tratamient que le brinda el Código Civil del Perú. Este último cuerpo legal considera que cabe decl rar la muerte presunta en dos casos no contemplados expresamente en el Código Civ Italiano: cuando han transcurrido sólo cinco años desde las últimas noticias que se tuv del desaparecido, si éste tuviera más de ochenta años de edad, y cuando exista la certeza de la muerte sin que el cadáver sea hallado o reconocido. El Código Civil Peruano resume sistemáticamente en el inciso segundo del artículo 63, con acierto a nuestro parecer, todos los casos que el Código Civil Italiano enumera, en tres incisos del artículo 60, como circunstancias constitutivas de peligro de muerte. En todas estas hipótesis, sintetizadas por el Código Peruano, se requiere el transcurso de dos años contados a partir de la cesación del evento peligroso. En materia de reconocimiento de existencia se advierte una solución absolutamente dispar entre ambos códigos. Ella se centra en el caso del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del que fue declarado muerto presunto. Según el Código Civil Italiano dicho matrimonio es nulo, mientras que para el del Perú no se invalida desde que, al declararse la muerte presunta, se disolvió el matrimonio del desaparecido. Así lo prescribe el artículo 64 de este último cuerpo legal. Este tema originó un largo y difícil debate que giró, al menos, sobre tres distintas alternativas de tan humano problema (34). La solución que otorga el artículo 69 del Código Civil Peruano a los efectos patrimoniales derivados del reconocimiento de la existencia de una persona, declarada presuntamente muerta, resulta esquemática si se la compara con el tratamiento más minucioso que le brinda el artículo 73 del Código Civil Italiano (35). 21.

La persona jurídica.

En lo que respecta al complejo asunto de la persona jurídica, aparte de las diferencias sistemáticas precedentemente señaladas, y de la incorporación del comité en tal calidad, cabe puntualizar que dentro del Código Civil Peruano su tratamiento responde a una concepción tridimensional de la experiencia jurídica en la que se presentan, en dialéctica interacción, vida humana social, valores y normas jurídicas. La regulación normativa de la persona jurídica pretende expresar esta visión comprensiva del Derecho como experiencia, por lo que al afrontarse la temática de cada una de las personas jurídicas incorporadas al Código, se trasunta esta singular posición. Se advierte, en cada una de las personas jurídicas, un nivel sociológico-existencial, que está dado por la organización de personas que constituyen su substrato, una dimensión valorativa a través de una finalidad valiosa comunitariamente propuesta y un elemento normativo que permite reducir la pluralidad existencial a un centro ideal unitario para los efectos de la imputación de derechos y deberes y, consecuentemente, la relativa limitación de la res-

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COMPARATIVO

ponsabilidad patrimonial de sus miembros (36).

, ¡towKboíii; -ii

í.

Es impensable imaginar una persona jurídica cualquiera que prescinda, en la realidad de la existencia, de algunos de los citados elementos para configurarse como tal. La ausencia del dato formal normativo antes mencionado es, precisamente, aquel que caracteriza a aquellas organizaciones de personas que, persiguiendo fines valiosos y actuando como si fueran personas jurídicas, están privadas de esta connotación. Su falta de inscripción en un determinado registro o su no reconocimiento gubernamental, según la legislación comparada, impide que en su caso se produzca la reducción ideal de la pluralidad, que significa la organización de personas, a un centro unitario normativo para la imputación de situaciones jurídicas. No obstante la carencia de un centro unitario normativo referencial, el derecho contemporáneo regula normativamente la experiencia sociológico-existencial de tales Mgaráxaciones de personas, sin que tal normación conlleve un proceso de abstracción. En todo caso, se advierte que pasado el exagerado fervor por la persona jurídica dentro del derecho moderno, se ha vuelto la mirada a las antiguas "collegias" del pasado. Es decir, se retoma normativamente una realidad social que perdura a través de la historia y que fuera ignorada, en cierto momento, por el nivel normativo a raíz del explicable entusiasmo que suscitó la aparición de la persona jurídica como "creación" del derecho. Una nota distinta digna de señalarse entre los Códigos Civiles Peruano e Italiano, tratándose de la persona jurídica, es que aquél, con sentido didáctico y pese a los riesgos que ello implica, ensaya la definición de cada una de las personas jurídicas que regula. Esta discutida opción permite que en tales definiciones emerja la visión tridimensional de la experiencia jurídica aplicada a las personas jurídicas (37). ..-•... •.,-._ En el tratamiento normativo de la persona jurídica se.percibe, en diversos tramos, el valioso aporte de una especialmente rica doctrina italiana. Son numerosos los autores que, de alguna manera, han contribuido a sustentar diversos enfoques plasmados en la normatividad atinente a la persona jurídica en el Código Civil Peruano. Bastaría citar, al efecto, a Ascarelli, Catalano, D'Alessandro, Magni, De Giorgi, Frosini, Galgano, Giannini, Orestano.Rescigno, Scarpelli, Bianca, Zatti, entre otros muchos (38). 22. La asociación. El Código Civil del Perú otorga a la asociación un tratamiento más detenido que aquel que le brinda el Código Italiano. En lo que se contrae a las asociaciones existen varias disposiciones coincidentes entre ambos códigos, aunque se advierten también notorias discrepancias. Entre éstas últimas se encuentra aquella que admite, en la legislación italiana, una mayor injerencia de la autoridad gubernativa en la actividad de la asociación, como rezago, tal vez, de un antiguo recelo del Estado frente a las sociedades intermedias. Cabe citar, al efecto, el artículo 17 del Código Civil Italiano en cuanto dispone que las personas jurídicas, incluyendo a la fundación, no pueden adquirir bienes inmuebles ni aceptar donaciones o herencias sin autorización gubernativa. El Código Civil Peruano no recoge ninguna disposición semejante. Otro distingo observable es el referente a la renuncia de los asociados, asunto en el cual el Código Civil Peruano, distanciándose del Italiano, no exige sino que ella conste por escrito, eliminándose todo plazo u otra condición.

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23.

CARLOS FERNANDEZS.

- CARLOS CÁRDENAS

Q.

La fundación.

Al igual que lo anotado en el caso de la asociación, la fundación es tratada, a nuestro entender, sistemáticamente mejor en el Código Civil Peruano aprovechando al efecto del aporte de la experiencia, de la doctrina italiana y de la legislación comparada. Más allá de las similitudes advertibles cabe precisar algunas disposiciones que, encontrándose, en el Código Civil Italiano, no fueron recogidas por el Código Civil Peruano no obstante haber sido proyectadas y propuestas por el ponente del Libro Primero de este último Código. Fundándose en la concepción tridimensional de la experiencia jurídica y sustentados en una vasta y difundida opinión doctrinaria se logró, no sin esfuerzo, que se admitiera que la fundación, en cuanto sujeto de derecho, no constituye "un patrimonio afectado a un fin" sino una organización de personas que administra tal patrimonio, según la voluntad del fundador, para aplicarlo a una finalidad valiosa de interés social. Fueron muchas las dudas y vacilaciones que hubo que vencer para que, al fin, se comprendiera que el derecho es relación entre sujetos y no entre estos y "patrimonios". El artículo 99 del Código Civil Peruano, aunque no con la precisión propuesta y deseada, recoge esta nueva concepción que se abrió paso con mucha dificultad (39). El peso de una equivocada pero influyente tradición, sobre todo española, gravitaba en su contra. Es así que, en alguna polémica, salieron a relucir de los archivos de valiosas pero antiguas bibliotecas, los preclaros nombres de Felipe Clemente de Diego y Calixto Valverde y Valverde, autores de fines del siglo pasado o comienzos del presente, que sostenían la tesis del "patrimonio afectado a un fin" concretada en el derogado Código Civil de 1936 (40). En apoyo de la nueva concepción de la persona jurídica, y de la fundación en particular, se esgrimieron las opiniones, dentro de los autores italianos, de Bianca, Galgano, Rescigno, De Giorgi, Romanelli, Predieri, Greco, entre otros (41). La doctrina italiana fue también de suma utilidad para avalar la posición del ponente del Libro Primero del Código Civil Peruano en el sentido de que la finalidad de la fundación debía tener una connotación social. En cuanto a este argumento, fueron decisivas las opiniones de Bianca (42) y Galgano (43) y la del propio Rescigno (44) que sostiene que, aun en el supuesto caso de que el ordenamiento jurídico admitiese las fundaciones familiares, era siempre necesaria la presencia de un interés social. Una de las más saltantes omisiones del Código Civil Peruano es aquella que se relaciona con la revocación del acto constitutivo de la fundación. Somos del parecer, tal como se propusiera en su oportunidad, que como lo indica el artículo 15 del Código Civil Italiano, la revocación no cabe en el caso de que el fundador haya decidido iniciar las actividades propias de la fundación aun antes de su inscripción en el registro respectivo (45). La Comisión Revisora del Código Civil Peruano no admitió algunas propuestas que, inspiradas en el Código Civil Italiano, tendían a favorecer la continuidad operativa de las fundaciones o su consolidación, en favor del interés social que ellas conllevan, de conformidad con lo dispuesto por la ley y definido por el fundador en el acto constitutivo. Nos referimos a la posibilidad de unificar o fusionar las fundaciones y a la de transformar sus finalidades en determinados casos, sobre la base de lo prescrito en los artículos 26 y 28 del Código Civil Italiano. Se aceptó, como aparece en el artículo 108 del Código Civil

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Peruano, sólo la ampliación de los fines de la fundación a otros análogos, cuando el patrimonio resultase notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador, y la modificación del fin fundacional cuando, por el transcurso del tiempo, haya perdido el interés social que es inherente a la finalidad de la fundación de acuerdo con el artículo 99 del mismo Código. , , ,. 24. El comité.

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Como se ha apuntado en precedencia, el Código Civil Peruano permite la configuración normativa del comité come persona jurídica mediante su inscripción en el registro respectivo. Las normas que lo regulan se aproximan en algunos casos a aquellas que rigen la asociación y, en otros, a las que norman la fundación. Ello deriva, como bien lo anota Galgano (46), de que el comité, en ciertos aspectos es análogo a la asociación y, en otros. es similar a la fundación. La iniciativa del Código Civil del Perú encuentra su inspiración en el vigente Código Civil Griego (47) y se sustenta, además, en autorizadas opiniones de un sector de la doctrina italiana reciente, como son, entre otras, las de Auricchio (48) y Galgano (49). Como es sabido, el Código Civil Italiano no reconoce al comité la calidad de persona jurídica y lo regula solamente en cuanto organización de personas no reconocidas. No resulta coherente la disposición contenida en el artículo 41 del Código Civil Italiano (50), en cuanto abre teóricamente la posibilidad de que el comité obtenga la categoría de persona jurídica, sin que simultáneamente no lo regule en tanto tal. Esta regla ha suscitado numerosas perplejidades. Algunos autores, como Galgano, suponen que la obtención de tal anunciada personalidad jurídica convertiría al comité, de obtenerla, en fundación. Nosotros no compartimos esta apreciación dada la diferente naturaleza. estructura y finalidad de ambas personas jurídicas. 15. Organizaciones de personas no inscritas. El Código Civil Peruano, dentro de la huella del Italiano, regula las organizaciones de personas que, actuando como si fueran personas jurídicas, carecen de esta categoría formal por no haberse constituido como tales mediante su correspondiente inscripción en el respectivo registro. Es decir, no se produce en su caso la reducción formal a la unidad de una plural organización de personas para el efecto de operar como centro referencial normativo de imputación de derechos y deberes. Las normas que regulan la asociación y el comité son, en términos generales, similares a las disposiciones contenidas en el Código Civil Italiano. La doctrina jurídica italiana se ha ocupado profusamente del tema de lo que Messineo designa bajo la denominación de "entes no personificados" (51). Son numerosos los ¡ores que han contribuido a delinear este nuevo sujeto de derecho distinto de la persona ii'dica y que hunde sus raíces en una antigua tradición jurídica que ha cobrado vigencia normativa en tiempos recientes por obra, principalmente, de la legislación italiana. Son singularmente importantes a este propósito los aportes esclarecedores de Bianca, Galgano, Tamburrino, Rescigno, Pugliatti, entre otros muchos (52). Mientras que Galgano (53) dedica un importante libro a la materia y Bianca (54) efectúa atinadas precisiones sobre su presunta capacidad, son dignas de mención las reflexiones de Rescigno recogidas, entre otros trabajos, en un artículo dedicado a la capacidad de prestar testimonio por la persona no reconocida (55). En este útlimo trabajo pone de manifiesto la dificultad

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CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDEN®.

de conciliar las consideraciones del dato económico con la fidelidad al lenguaje legii tivo y menciona algunas de las diversas fórmulas empleadas para resolver el probl» de estos entes como son los de la subjetividad imperfecta, la de la personalidad relate la de la cuasisubjetividad. Todos ellos, acota, son tentativos de mediación en busca* un compromiso entre norma y hecho. • El Código Civil del Perú incorpora a las fundaciones entre las organizaciones dt personas no inscritas. No se ha encontrado al respecto antecedente legal, excepto la ek¿oración teórica sobre ias fundaciones fiduciarias y Jas hipótesis esbozadas en materia de derecho canónico. No obstante, algunos pocos autores como Galgano (56), Greco (57) y algún otro, han apoyado la posibilidad de existencia de una fundación no reconocida. Esta doctrina avala la creación de la figura dentro del nuevo Código Civil Peruano, habiéndose descartado, al efecto, una doctrina prevaleciente en sentido contrario (58). Como se puede apreciar de la apretada síntesis antes realizada, son múltiples los temas en que el Código Civil Peruano se aproxima a su similar Italiano, pero son mayores los casos en que la creatividad normativa del primero se sustenta en la doctrina y la jurisprudencia italianas. Empero, como se ha anotado, no son escasas las situaciones en que ambos textos difieren y se distancian. La codificación es un proceso abierto en el tiempo. Debe recoger constantemente las urgencias de la realidad social y los aportes de la doctrina y la jurisprudencia. De ello depende que los Códigos, como muchos quieren y esperan, duren por largo tiempo, a imagen y semejanza del Código Civil Francés de 1804. IV.

ACTO JURÍDICO

26.

Acto jurídico (59). Sistemática empleada.

El Código Civil de 1984 regula el "Acto Jurídico" en forma autónoma, en el Li- ' bro II, superando de esta manera un grave defecto de sistemática del Código Civil de 1936 que incluía la materia en el Libro del Derecho de Obligaciones. Se incorporan dos nuevos títulos, relativos a la interpretación de los actos jurídicos y la representación, y se deja de regular en este Libro el acto ilícito y la prescripción. En efecto, la responsabilidad extracontractual ha sido normada en el Libro VII de las Fuentes de las Obligaciones, mientras que la prescripción lo ha sido junto con la caducidad en el Libro VIII. Si bien el Código Civil Italiano de 1942 no desarrolla una teoría general del acto jurídico pues su paradigma es el contrato, el Libro II del Código de 1984 ha recibido una influencia notable de la codificación italiana, adecuándose al acto jurídico muchas reglas que el Código Italiano contempla para los contratos. Igualmente debe destacarse el aporte de la doctrina italiana, con tratadistas como Messineo, Coviello, Betti, Stolfi, etc. 27.

El Silencio. La forma del acto jurídico.

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En cuanto a las disposiciones generales, es sumamente novedosa la forma como se trata la figura del silencio, considerándosele totalmente desprovisto de significado jurídico y teniendo valor de manifestación de voluntad sólo cuando la ley o el convenio le atribuyen tal significado.

ESTUDIO PRELIMINAR

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COMPARATIVO

Con arreglo al Código, los interesados pueden emplear la forma que juzguen conveniente, salvo que respecto de algún acto jurídico en particular la ley designe una solemnidad específica. Se opta así por el principio de libertad de forma. 28. La representación ( 6 0 ) .

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En lo que se refiere a la representación la influencia del Código Civil Italiano ha sido notoria. Se ha legislado de manera exhaustiva y con propiedad, distinguiéndola del mandato (61). Se contemplan ios dos tipos de representación, la voluntaria y la legal, y se destaca como un elemento fundamental para la configuración de la figura, el requisito de la "contemplatio domini", que supone la actuación en nombre del representado, produciéndose los efectos del acto celebrado por el representante debidamente facultado, directamente respecto del representado. .'/U Igualmente se toma del Código Civil Italiano la figura de la "representación sin poder", siendo claro que en este supuesto el acto jurídico celebrado por el falso representante no puede producir efecto alguno respecto al dominus, si bien éste puede ratificar el acto concluido por el representante sin poder. La ratificación opera "ex-tunc", es decir,retroactivamente, quedando a salvo los derechos de terceros (62). Se sigue también el Código Civil Italiano cuando se establece que es anulable el acto jurídico si la voluntad del representante hubiese sido viciada, ya que a éste le pertenece -como señala Messineo— "la paternidad de la declaración, aun cuando no sea sujeto del interés y los efectos no operen respecto de él" (63). El acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como repíesentante de otro es anulable en principio, salvo que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente o que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. 29. Interpretación del acto jurídico. Se prevén algunas pocas normas sobre la interpretación del acto jurídico y por consiguiente del contrato que es una especie del primero, sentando de esta manera un nuevo punto de entroncamiento con el Código Civil Italiano. Según anota Betti, la interpretación consiste en una "actividad encaminada a indagar y reconstruir el significado que haya de atribuirse a una declaración o comportamiento..." (64). En este campo, se ha tomado del Código Civil Italiano la aplicación del principio de la buena fe (65), la interpretación interdependiente o sistemática y la norma según la cual las expresiones que tengan varios sentidos deberán entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objete del acto. 30. Modalidades del acto jurídico. Se regulan las modalidades del acto jurídico: la condición, el plazo y el cargo, con un importante aporte del Código Civil Italiano en esta materia. Debe señalarse, por ejemplo, que se ha normado con claridad la condición ilícita y la condición física o jurídicamente imposible. En tales supuestos, si la condición es suspensiva se invalida el acto y si es resolutoria se considera no puesta. El Código de 1984, siguiendo el Italiano, se refie-

122

CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CÁRDENAS Q. I

re explícitamente a la condición puramente potestativa del deudor. A diferencia del Código Italiano de 1942 se opta por el principio de la irretroactividad de la condición. Inspirado en el Código Italiano, el Código del Perú refiere al calendario gregoriano el cómputo del plazo en su totalidad y no sólo el de los meses, como ocurría en el Código de 1936. En cuanto al cargo o modo, el Código continúa normándolo dentro de las reglas relativas al acto jurídico, precisando su naturaleza a fin de distinguirlo perfectamente de la condición. 31.

Simulación.

En materia de simulación se da un cambio sustancial respecto al Código Civil de 1936, debiendo destacarse la norma referida a la simulación relativa, inspirada en el Código Italiano, por la cual se le otorga eficacia plena al acto oculto siempre y cuando concurran los requisitos de sustancia y forma y no se perjudiquen los derechos de terceros. De esta manera, el acto aparente será nulo, mientras que el oculto estará en posibilidad de producir todos los efectos de los que es capaz, por cuanto se trata de un verdadero acto jurídico. 32.

Fraude.

En lo que se refiere al fraude, siguiendo al Código Civil Italiano se permite el ejercicio de la acción pauliana aun cuando el crédito esté sujeto a condición; se considera a I la acción pauliana como una de ineficacia y no de anulabilidad; se supera el requisito de | la insolvencia para que proceda la acción, sustituyéndolo por un concepto más genérico, que es el del "perjuicio a los acreedores"; se exige el conocimiento por el deudor del perjuicio que el acto que efectúa origina en los derechos del acreedor; se rechaza el principio de "distribución por contribución", siendo el acreedor demandante el único favore-. cido por la'acción revocatoria. 33.

Vicios de la voluntad.

En relación con el tema de los vicios de la voluntad se incorporan numerosas inno- j vaciones al Código de 1936 inspiradas en el Código Civil Italiano de 1942. Entre ellas tenemos la que requiere la presencia de dos requisitos fundamentales para que se configure el error como vicio de la voluntad: ser esencial y cognoscible por la otra parte. Se adopta de esta manera en forma clara la "teoría de la confianza" que ha inspirado las legislaciones más modernas, siendo necesario para determinar el grado de cognoscibilidad del error que éste hubiera podido ser advertido por una persona de normal diligencia. Se enumeran también, los casos de error esencial comprendiendo el "error in corpore", el "error in personae, in qualitate" y el "error de derecho". .i

Se plantea la distinción entre el error de cálculo que es indiferente y el error en la cantidad que al ser un supuesto derivado del error in corpore, es esencial. Se toma del Código Civil Italiano una norma que se inspira en el principio de la

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ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO

seguridad j u r í d i c a , p o r la cual se permite a la parte q u e n o incurrió en error cumplir con el acto j u r í d i c o en los términos e n los q u e el declarante quiso concluirlo verdaderamente, evitándose d e esta manera la anulación. 34.

Nulidad, anulabilidad y confirmación.

En materia de nulidad del a c t o j u r í d i c o , debe ponerse de relieve la n o r m a según la cual en los actos j u r í d i c o s plurilaterales e n los q u e las prestaciones de los agentes vayan dirigidas a la consecución de u n fin c o m ú n , la nulidad o anulabilidad q u e afecte el vínculo de una de las p a r t e s n o perjudica a t o d o el acto, salvo q u e su participación deba considerarse esencial. La regla se sustenta en el principio de conservación del acto j u r í d i c o . Cabe señalar finalmente q u e , inspirándose en el Código Civil Italiano, el Código reconoce de manera clara y definitiva, la naturaleza unilateral del a c t o de confirmación. V.

DERECHO D E S U C E S I O N E S ( 6 6 )

35.

Sistemática del Libro IV.

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El Libro I V del Código Civil de 1 9 8 4 se refiere al Derecho Sucesorio. E n t é r m i n o s generales, se h a n conservado las n o r m a s acertadas del Código Civil d e 1 9 3 6 , suprimido o reformado aquellas consideradas defectuosas e i n c o r p o r a d o algunas figuras sucesorias del derecho c o m p a r a d o m o d e r n o . Sistemáticamente el Libro Segundo del Código Civil Italiano t i t u l a d o " D e las Sucesiones" no difiere e n lo sustancial del Código Civil P e r u a n o . 36. Trasmisión sucesoria. Se precisa q u e la trasmisión sucesoria se p r o d u c e desde el m o m e n t o de la m u e r t e del causante, del m i s m o m o d o c o m o ocurre e n el D e r e c h o Italiano. El Código o p t a p o r el sistema de la responsabilidad intra vires hereditatis. E n consecuencia, el heredero responde de las d e u d a s y cargas d e la herencia hasta d o n d e alcancen los bienes de esta. Sin e m b a r g o , la facción d e inventario judicial n o es obligatoria e n el nuevo Código, a diferencia d e lo q u e ocurre en el Código Civil Italiano q u e dedica t o d a una Sección al particular d e n o m i n a d a "Del Beneficio del I n v e n t a r i o " . E n caso de q u e el heredero oculte d o l o s a m e n t e bienes hereditarios, simule d e u d a s del causante o disponga délos bienes dejados por éste, e n perjuicio d e los d e r e c h o s de los acreedores d e la sucesión, se dispone la pérdida del beneficio del inventario y, p o r consiguiente, el h e r e d e r o responde por las d e u d a s de su causante n o sólo con los bienes y derechos q u e le han sido trasmitidos sino t a m b i é n c o n sus p r o p i o s bienes, es decir, ultra vires hereditatis. U n a regla similar se encuentra en el Código Civil Italiano. 37. Petición y reivindicación de herencia. Sobre la petición y la reivindicación de herencia el Código prevé reglas específicas. La acción de petición de herencia se concede al heredero q u e n o puede entrar en posesión de la herencia p o r q u e ésta se e n c u e n t r a e n p o d e r de o t r o s herederos, verdaderos o aparentes. La acción es imprescriptible.

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CA RL OS FERNANDEZ

S. • CARLOS CÁRDENAS

Q

La acción reivindicatoría procede en cambio contra el tercero que, sin buena fe, adquere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. 38.

Indignidad y desheredación.

El Código Civil de 1984 mantiene dos formular de exlusión de la herencia: la indignidad y la desheredación. Este sistema es diferente al del Código Civil Italiano que legisla sólo la indignidad. La exclusión de la herencia por haber incurrido el heredero o legatario en actos delictuosos en agravio del causante o de alguno de sus herederos forzosos, por emplear dolo o violencia para impedir que el causante otorgue testamento, o por inducirlo con dolo o violencia a que revoque total o parcialmente el otorgado, son casos de indignidad contemplados por ambos Códigos. Una norma novedosa es la que permite al causante fundamentar la desheredación en las causales de indignidad. 39.

Aceptación y renuncia de la herencia. Representación sucesoria.

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El Código Civil de 1984 establece las formas expresa y tácita de la aceptación de la herencia. La regla tiene como fuente de inspiración el Código Civil Italiano. Siguiendo este Código se prohibe que la renuncia de la herencia pueda ser condicional, parcial o a término. Y apartándose de la legislación italiana se establece que tanto la aceptación como la renuncia son irrevocables. Con respecto a la representación sucesoria se señalan sus efectos, es decir, que quienes concurren a la herencia por representación sucesoria reciben por estirpes lo que habría correspondido al heredero a quien representan. 40.

El testamento. Incapacidad para testar. Testamento cerrado.

El nuevo Código precisa la calidad del testamento como acto de disposición total o parcial del patrimonio y como acto jurídico mediante el cual el testador ordena su sucesión dentro de los límites que la ley señala. Establece también que son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, siguiendo en esta última parte lo dispuesto por el legislador italiano. Respecto a la incapacidad para testar no se exige que el sujeto privado de discernimiento se encuentre interdicto, exigencia que sí contempla el Código Civil Italiano. Sobre el testamento cerrado se coincide con la solución italiana, puesto que se conserva esta forma testamentaria, a diferencia de otros Códigos que optan por su supresión. Como en la legislación italiana, se consignan reglas sobre el testamento militar y el marítimo. 41.

Legítima y porción diponible.

Respecto a la legítima y la porción disponible se ha adoptado una solución diferente a la consagrada en el Código Civil Italiano, en que la legítima de los descendientes es variable según su numeró y en relación con los legitimarios de otra clase con quienes concurran. Se suprime la discutible regla del artículo 704 del Código de 1936, sustituyéndola por otra según la cual la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes \

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COMPARATIVO

del matrimonio. I Siguiendo el Código Italiano, el Código de 1984 establece que cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos p o r c o n c e p t o de legítima y gananciales n o alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge puede optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. La regla resuelve u n problema de indudable alcances sociales, que especialmente afecta a los grupos familiares de escasos recursos. Precisa agregarse que el Código Peruano contempla una situación n o prevista por el Código Italiano, al admitir que el cónyuge sobreviviente que n o estuviera en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación puede arrendarla, con autorización judicial, percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario. 42. Institución y sustitución de herederos y legatarios.

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Se ha adoptado la técnica de comprender en un T í t u l o las figuras de la institución y sustitución de herederos y legatarios. El Código de 1984, siguiendo el Código Civil Italiano establece que las modalidades que imponga el testador a la institución de heredero forzoso se tendrán por n o puestas. 43. El legado.

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Para el legado de crédito se ha a d o p t a d o la solución italiana, según la cual el legado tiene efecto sólo en cuanto a la parte del crédito que subsiste a la muerte del testador. E n en el caso de legados de bienes q u e pertenecen al testador sólo en parte, se ha seguido parcialmente la solución del Código Italiano. Así, el legado es válido sólo en cuanto a la parte o al derecho que corresponde al testador. T

El legado subordinado al cumplimiento de u n a condición suspensiva o al vencimiento de un plazo n o se adquiere mientras no se cumpla la condición o venza el plazo. El legado con cargo se rige en cambio p o r lo dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad. Por el contrario, el Código "Civil Italiano contiene toda u n a Sección para tratar el tema de las disposiciones testamentarias condicionales, a término y modales. 44. Derecho de acrecer. El nuevo Código regula e n u n T í t u l o especial el derecho de acrecer e inspirándose en el Código Italiano dispone que cuando sean instituidos varios herederos sin determinación de partes o en partes iguales y algunos de ellos n o quiere o n o puede recibir su parte, ésta acrece las de los demás, salvo el derecho de representación y siempre que del testamento no resulte una voluntad diversa del testador (67). 45. Albaceazgo.

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Respecto de los albaceas, el Código dispone q u e el n o m b r a m i e n t o debe constar e n el testamento, y se establece que la responsabilidad es solidaria cuando los albaceas ejercen conjuntamente el cargo. Igualmente se señala que el cargo es indelegable. El Código lia optado por el principio del albaceazgo r e m u n e r a d o , salvo que el testador disponga su tuidad, a diferencia del Código Italiano según el cual corresponde al testador decidir si

P

CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ.

126 es gratuito u oneroso (68). 46.

Revocación y anulabilidad del testamento.

Se establece expresamente el derecho del testador de revocar su testamento parcial o totalmente en cualquier tiempo. Inspirándose en el Código Italiano, el Código Peruano señala que carece de eficacia toda declaración de voluntad del testador que le impida el ejercicio de este derecho. Se contempla la figura de la "retractación o revocación de la revocación" que consiste en que las disposiciones del primer testamento que fueron revocadas por un segundo testamento, reviven si éste a su vez es revocado, salvo indicación del testador en sentido contrario. Las causales de anulabilidad de testamentos por vicios del consentimiento, tienen como fuente el Código Italiano. 47.

Herencia vacante.

En el nuevo Código se supera la figura de la herencia vacante, contemplándose una más moderna, según la cual, a falta de sucesores testamentarios o legales, los predios rústicos, ganado, maquinaria e instalaciones que los integren corresponden al respectivo Organismo del Estado y los demás bienes a la Beneficencia Pública del último domicilio del causante. El Código Civil Italiano contiene una disposición semejante. 48.

La colación.

En el Código Civil de 1936 la colación se realizaba aplicando el sistema nominalista, es decir, por el valor que los bienes tenían al tiempo en que los recibió el heredero. En el nuevo Código se ha adoptado el sistema valorista que también sigue el Código Civil Italiano. En este orden de ideas, la colación se hace por el valor que el bien tenga en el momento de la apertura de la sucesión. Asimismo, se dispone que no son colacionables los bienes que,por causas no imputables al heredero, hubieren perecido antes de la apertura de la sucesión, norma que también se inspira en la legislación italiana (artículo 774) (69). 49.

Partición. Deudas del causante.

Respecto a la partición se contempla la posibilidad de que se efectúe extrajudicialmente, cuando los herederos están de acuerdo y son capaces, por escritura pública o ante el juez, por acta que se protocolizará. .,,., , . Respecto a las deudas del causante se establece que mientras la sucesión está indivisa, la obligación de pagar las deudas recae sobre la masa hereditaria, pero luego de efectuada la partición, la obligación corresponde a cada uno de los herederos en proporción a su cuota hereditaria. En el Código Civil Italiano existe análoga disposición. Se precisa de igual forma que los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria. Una; disposición similar contiene el Código Italiano. VI. DERECHOS REALES (70) 50.

Sistemática del Libro V.

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127

El Libro V del Código Civil está dedicado a los derechos reales, comprendiendo bajo ese concepto los derechos reales principales (posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, superficie y servidumbre) y los derechos reales de garantía (prenda, anticresis. hipoteca y derecho de retención). El Código Civil Italiano emplea en cambio una técnica distinta. En efecto, el Libro Tercero de este Código se titula " D e la Propiedad" y en él se incluye el tratamiento de la propiedad, del derecho de superficie, la enfiteusis, el usufructo, el uso y la habitación, los servicios prediales, la comunidad, denominada por el Código Peruano copropiedad, la posesión y,por último, la denuncia de obra nueva y daño temido. El Código Italiano, a diferencia del peruano, ubica los derechos reales de garantía en Libros distintos' la anticresis en el Libro Cuarto (De las Obligaciones) y la prenda y la hipoteca en el Libro Sexto (De la Tutela de los Derechos). 51. Numerus clausuá El nuevo Código adhiere al sistema del numerus clausus. Por consiguiente, son derechos reales los regulados en el Libro V y en otras leyes. Esto imposibilita que las partes puedan crear libremente nuevos tipos de derechos reales no previstos por la ley. Debe destacarse que el Código Civil Italiano n o sanciona una regla semejante. 52. Régimen de los predios rústicos. El Código de 1984 remite a la legislación especial el tratamiento de los derechos reales sobre predios rústicos, a diferencia del Código Civil Italiano que dedica toda una Sección al ordenamiento de la propiedad rural, estableciendo el concepto de una unidad mínima de cultivo y su extensión, entre otros. Se ha adoptado la técnica de desarrollar separadamente las reglas relativas a las clases de bienes (muebles e inmuebles), a las partes integrantes y sus accesorios, y a los frutos y productos. 53. Clases de Bienes (71). Partes integrantes y accesorios, Frutos y productos. El Código omite legislar sobre los bienes del Estado, a diferencia del Código Civil Italiano que dedica todo un Capítulo a la materia, denominado " D e los bienes pertenecientes al Estado, a las entidades públicas y a las entidades eclesiásticas" A diferencia del Código de 1936, se define los frutos, clasificándolos en civiles, naturales e industriales, inspirándose en lo establecido por el legislador italiano, si bien debe destacarse que el Código Italiano n o hace referencia a los frutos industriales. Igualmente se define los productos. El Código Civil Italiano n o se ocupa de éstos. 54. Posesión (72), mejoras y acciones en defensa de la posesión. El nuevo Código define la posesión como el ejercicio de hecho de u n o o más poderes inherentes a la propiedad. Subsanando una omisión del Código Civil de 1936, se establece que la posesión de u n bien hace presumir la posesión de los muebles que se hallen en él.

Las mejoras son objetos de tratamiento en el título dedicado a la posesión, distin-

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CARLOS FE FINA NDEZ S.-CARLOS CA RDENA S Q.

guiendolas en necesarias, útiles y de recreo. Se supera así ia inadecuada ubicación que • tenía la materia en el Código de 1936. En lo que respecta a las acciones en defensa de la posesión se contempla la defensa extrajudicial de la posesión y la facultad del poseedor de utilizar las acciones posesorias y los interdictos. En el Código Italiano la defensa de la posesión está dada por las acciones de reintegración (equivalente al interdicto de recobrar) y la de mantenimiento (equivalente al interdicto de retener). , 55.

Derecho de propiedad. Especificación, unión, mezcla y accesión.

El Derecho de propiedad se define como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Con respecto a la especificación, el nuevo Código Civil señala que el objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, quien debe pagar el valor de la materia empleada. El concepto de buena fe empleado por el Código Peruano es omitido en el Código Italiano, que establece un criterio objetivo, esto es, el valor del insumo utilizado. Es decir, que el artífice adquiere la propiedad del nuevo bien pagando el valor de la materia utilizada, salvo el caso de que el valor de la materia sobrepase notablemente el de la mano de obra. Sobre la unión y mezcla, el Código no distingue si los bienes mezclados son principales o accesorios. Por el contrario, el Código Civil Italiano resuelve la cuestión señalando las consecuencias jurídicas de la unión y mezcla de bienes principales y accesorios. En la accesión, medio originario de adquirir la propiedad, se ha tomado como fuente de inspiración al Código Civil Italiano en lo que respecta al aluvión, mientras que respecto a la avulsión el Código Peruano de 1984 se aparta de la solución italiana prescribiendo que si la porción de tierra arrancada es reconocible, su propietario puede reclamarla, dentro de los dos años de producido el acontecimiento. Transcurrido este plazo, pierde su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la porción arrancada no haya tomado aún posesión de ella. El Código Civil Italiano prescribe que el propietario del fundo ribereño adquiere la porción de tierra arrancada por la fuerza del río, pagando una indemnización al dueño del terreno desmembrado. 56.

Transferencia de la propiedad . Plazos de prescripción.

El Código sanciona la regla según la cual la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente. En cuanto a los inmuebles, se establece que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. ••••-. Se ha disminuido los plazos para la prescipción inmobiliaria, siguiendo de esta forma la tendencia de Códigos modernos como el Código Civil Italiano de 1942. 57.

Propiedad horizontal. Limitaciones a la propiedad. El nuevo Código no se ocupa de la propiedad horizontal y remite su regulación a

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la ley de la materia, a diferencia del Código Civil Italiano que se ocupa del tema en un Capítulo denominado "Del condominio de edificios". Sobre el tema de las limitaciones a la propiedad por razón de vecindad una novedad la constituye la exigencia de que se observen las distancias y precaucipnes establecidas por los reglamentos, en los casos de que cerca de un lindero se construyan hornos, chimeneas, establos o similares o depósitos para agua o materias húmedas, penetrantes, explosivas o radiactivas. La regla está inspirada en el Código Civil Italiano. . /¡SCI - G-j9$.{K}ÍH

58. Copropiedad (73). Uso y habitación. Superficie. Enfiteusis.

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De acuerdo con el Código hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ¡(leales a dos o más persona?. Se suprime el empleo de la expresión condominio que utilizaba el Código de 1936. El Código Civil Italiano designa la materia con el nombre de "comunidad". Entre otras reglas inspiradas en ese Código, puede destacarse aquella seguirla cual se presume la igualdad de cuotas de los copropietarios, salvo prueba en contrarióla que establece que las decisiones sobre el bien común se adoptarán por unanimidad o por mayoría absoluta, según los casos; el derecho de cada copropietario de servirse del bien común; y la posibilidad de los copropietarios de disponer cada uno de su cuota ideal. El Código de 1984 establece respecto al usufructo que se puede constituir por ley, contrato, acto jurídico unilateral y por testamento. Igualmente se establece la posibilidad de transferir el usufructo, con excepción del legal. Las causales de extinción del usufructo han sido sistematizadas de manera ordenada en el nuevo Código, en forma similar ¡ICódigo Italiano. En lo que respecta al uso y'habitación, se ha mantenido la regulación establecida por el legislador de 1936, si bien han sido ubicados en un Título aparte y no confundidos con el usufructo. El derecho real de superficie, por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, es regulado por el nuevo Código con mayor acierto, consagrando su autonomía. Se puntualiza su carácter temporal al establecerse que no puede durar más de noventinueve años. El derecho puede constituirse por acto entre vivos o por testamento y es trasmisiWe, salvo prohibición expresa. Al igual que el Código italiano, el Código de 1984 estableceque la destrucción de lo construido no importa la extinción del derecho (74). El Código del Perú no regula la enfiteusis, como tampoco lo hizo el Código de 1936, adiferencia de lo que ocurre con el Código Civil Italiano que la mantiene en su articulado. 59. Prenda y anticresis El Código define el derecho de prenda y además señala su carácter de indivisible inspirándose en la legislación italiana. Se admite la prenda sin desplazamiento, con entrega jurídica, que surte efecto sólo desde su inscripción en el registro correspondiente y que procede exclusivamente respecto de bienes muebles inscritos. Si no se cumple la obligación garantizada con la prenda, el acreedor puede venderla en la forma que se acordó al constituirla. Inspirándose en el Código Italiano, el Código de 1984 establece que en caso de deterioro del bien, el acreedor puede pedir autorización

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CARLOS FERNANDEZ

S. - CARLOS

CÁRDENASQ

judicial para venderlo. Se consigna también la prohibición de uso del bien por el acreedor predario salvo autorización del constituyente. Se establece que el acreedor puede hacer suyos los frutos del bien, imputándolos primero a los intereses y gastos y luego al capital, salvo pacto en contrario o disposición legal diferente. Se precisan también las causales de extinción de la prenda. La regulación sobre la anticresis reproduce lo que establecía el Código Civil de 1936. 60.

Hipoteca - Derecho de retención

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En lo que respecta a la hipoteca, el Código Peruano destaca el principio de la especialidad, según el cual la garantía debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados. Dispone que no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. En relación a la posibilidad de reducción del monto de las hipotecas, situación que no fue prevista por el legislador de 1936, se establece que puede producirse por acuerdo entre acreedor o deudor o judicialmente, a solicitud del deudor. Se contempla igualmente las causales de extinción de la hipoteca. Sobre el derecho de retención precisa relevarse la regla que sanciona la forma de su ejercicio, judicial o extrajudicialmente y aquella que proscribe el pacto comisorio. En relación con esto último, el Código establece que, aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido, siendo nulo el pacto en contrario. VII. OBLIGACIONES 61.

Sistemática del Libro VI

El Libro VI del Código Civil de 1984 trata acerca de "Las Obligaciones". Esta materia es la que ha sufrido menos modificaciones desde el Derecho Romano hasta nuestros días. Por tal razón, para redactar este Libro fue necesario efectuar un análisis comparado de los Códigos Civiles más importantes, entre los cuales cabe destacar los de Italia de 1865 y de 1942. En lo que se refiere a la sistemática del Código Civil Peruano y del Italiano, debe señalarse que son sutancialmente diferentes. Mientras que el Libro Cuarto del Código Italiano, "De las Obligaciones", comprende normas sobre las obligaciones en general, los efectos de las mismas y los centraros, en el Código Civil Peruano de 1984, las normas referentes al acto jurídico son tratadas en el Libro Segundo, superando de esta manera un defecto de sistemática del Código Civil de 1936, mientras que las relativas a los contratos son reguladas en el Libro Vil. El Libro VI, como el Código en general, se aparta de la técnica del Código Civil Italiano de consignar títulos en cada artículo. La razón fundamental ha sido que dichos títulos no expresan -en muchos casos- en forma adecuada y cabal, el contenido del precepto. 62.

Modalidades de las Obligaciones. Obligaciones alternativas.

En el tratamiento de las modalidades de las obligaciones se ha seguido básicamente el criterio del legislador de 1936, consignando normas acerca de las obligaciones coi prestación de dar, de hacer y de no hacer en títulos separados. La influencia del Código

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Civil Italiano es mínima en lo que se refiere a esta materia, aunque cabe citar la incorporación de la regla según la cual la obligación de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega, y aquella otra en que se dispone que el deudor debe escoger bienes de calidad no inferior a la media, en el marco de las obligaciones de dar bienes inciertos. En las obligaciones alternativas se incorpora la novedad de que la elección de la prestación puede ser practicada por un tercero. Es importante señalar que se ha acogido la doctrina de Giorgi al suprimir el principio de la retroactividad en las obligaciones alternativas. 63. Obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias. Se ha adoptado el sistema de regir separadamente las obligaciones divisibles e indivisibles y las obligaciones mancomunadas y solidarias. Se ha seguido de esta manera la doctrina de Barassi y Messineo, quedando claro que, si bien las consecuencias jurídicas que generan las obligaciones divisibles y las mancomunadas son idénticas, no sucede lo mismo ;on la indivisibilidad y la solidaridad. Respecto a este último punto, el Código Civil de ll|ii4 ha señalado claramente cuáles son las reglas de las obligaciones solidarias que se :an a las obligaciones indivisibles, a diferencia del Código Civil Italiano. Cabe destacar entre las reglas inspiradas en la legislación italiana aquella según la cual eneficio de la división no puede ser opuesto por el heredero del deudor encargado de cumplir la prestación, por quien se encuentre en posesión de la cosa debida o por quien adquiere el bien que garantiza la obligación. A diferencia del Código Civil Italiano, en el Código Peruano la solidaridad no se premie. En materia de solidaridad el Código se aparta del principio de la prevención propinado por Pothier, acogiéndose a la fórmula del Código Civil Italiano por la cual el deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios, aun en el caso de que hubiese sido demandado por alguno. • ••:-•.• w ?r, ¡.¡ Los casos de interrupción, suspensión y renuncia de la prescripción en materia de solidaridad han tenido también como fuente de inspiración el Código Civil Italiano. Igualmente el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios o por el deudor común y la renuncia a la solidaridad. También se ha contemplado el tema de las relaciones internas entre los deudores o acreedores solidarios y la distribución entre los codeudores de la porción del deudor insolvente de acuerdo con sus intereses en la obligación. 64. Cesión de derechos. El Código Civil de 1984 norma la cesión de derechos, no como un contrato típico, como ocurría en el Código de 1936, sino como una modalidad obligacional. A diferencia ¿el Código Italiano, el Código del Perú no utiliza la denominación de "cesión de créditos" que constituye tan sólo una especie del género cesión de derechos. 65. Obligaciones contraídas en moneda nacional. El Código consagra como regla general la teoría nominalista en materia de obIlaciones contraídas en moneda nacional, si bien se admite que las partes acuerden la rea índices, otras monedas o mercancías a fin de mantener el monto de tales deuilor constante (valorismo) (75).

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66.

CAfíL0S

FERNANDEZS,

- CARLOS

CÁRDENAS^

Pago de intereses (76)

En lo que concierne al pago de los intereses, el Código de 1984 le dedica un capítu lo aparte, a diferencia de lo que ocurría en el Código de 1936 que contenía sólo alguna pocas normas dispersas. Ello se debe a que las reglas sobre la materia son de aplicación ge neral al cumplimiento de las obligaciones dineradas y no dinerarias. Notables juristas italia nos como Messineo y de Ruggiero han inspirado a nuestros legisladores en este tema. Al regularse el pago de intereses no se hace otra cosa que reconocer mediante ñor mas una realidad viviente; pero para "impedir los abusos que pueda originar este fenómeno" -como bien señalara de Ruggiero (77)- no se da libertad absoluta a las partes parí la fijación del interés convencional, pues corresponde al Banco Central de Reserva del Perú fijar la tasa máxima de interés convencional compensatorio o moratorio además del le gal. 67.

Novación, compensación, condonación y transacción.

Al tratar la novación, el Código diferencia con claridad la novación objetiva de li subjetiva, y en el marco de esta última, la que se produce por cambio del acreedor (activa; de la que ocurre por cambio del deudor (pasiva), en sus dos modalidades: por delegaciór y por expromisión (78). En materia de compensación,el Código Civil Peruano de 1984 utiliza la fórmula de que opera sólo desde que se opone una obligación a la otra, sin otorgarle efecto retroactivo a la fecha de coexistencia de ambos créditos. Se ha incorporado del Código Civil Italiano el llamado "contrato de compensación la regla de que si existen varias obligaciones compensables y no se señala a cuál se aplia se observan las normas sobre imputación del pago; y,por último, que la compensación nc perjudica los derechos adquiridos por terceros sobre uno de los créditos, porque elle constituirá "res inter alios acta". Respecto a la condonación se incorpora el requisito del asentimiento del obligado. En cuanto a la transacción se consagra la regla según la cual con las concesiones re cíprocas, también se pueden crear, modificar, regular o extinguir relaciones diversas de la: que han constituido objeto de controversia entre las partes. 68.

Inejecución de obligaciones. Ausencia de culpa.

En el campo de la inejecución de las obligaciones, el nuevo Código distingue, a di ferencia del Código de 1936, la causa no imputable o ausencia de culpa, como el génen del cual son especies el caso fortuito y la fuerza mayor. Conceptos tan importantes y¡ habían sido establecidos con gran claridad po r Giorgi y Messineo. La ausencia de culpa constituye, por tanto, el concepto genérico de exoneraciór de responsabilidad para no ser imputable por la inejecución de la obligación o por si cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. 69.

Daño moral. Pactos de exclusión o limitación de la responsabilidad. El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral, entendido como si

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mnino de daño a la persona, producido como consecuencia de la inejecución de las obligaciones. Como en el Código Italiano, el Código del Perú sanciona con nulidad toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga. Igualmente son nulos los pactos de exoneración o limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público. -.,"•->- ,~~70. Mora Respecto a la mora, el Código Civil de 1984 sigue como principio el sistema de que dtiempo no interpela por el hombre (dies non interpellat pro homine). Esta institución lia sido desarrollada orgánicamente en lo que respecta a la mora del deudor. Adicionalirate, se contemplan reglas relativas a la mora accipiendi o credendi, que constituye una novedad respecto del Código de 1936. El Código Civil Italiano ha sido uno de los modelos en que se inspiró el legislador de 1984 para esta innovación. Se precisan así los casos en que el acreedor incurre en mora; se establece la obligación del acreedor en mora de indemnizar los daños y perjuicios derivados del retraso; y ti hecho de que la mora del acreedor tiene como efecto que éste asuma los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, a no ser que ella obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor. Tanto la mora como las obligaciones con cláusula penal son reguladas en el Título IX del Libro VI relativo a la "Inejecución de las Obligaciones ", pues ambos conceptos se vinculan a la inejecución de las mismas. Se corrige asi la incorrecta ubicación que tenían enel Código de 1936 (79). **«< < •->*>••>».(v *

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Los contratos preparatorios han sido regulados en sus dos modalidades, el compromiso de contratar y el contrato de opción. Se supera la denominación de contrato bilateral o sinalagmático empleada por el Código de 1936, para utilizarla más propia de contratos con prestaciones recíprocas, semejante a la usada por el Código Civil Italiano ("contrato con prestaciones correspectivas"). 77. Cesión de posición contractual (94) Se incorpora del Código Civil Italiano la figura de la cesión del contrato, calificándola con mayor propiedad como cesión de la posición contractual (95), ya que se trata de un acto jurídico trilateral por el que se trasmite a título gratuito u oneroso la posición contractual de una de las partes a un tercero, comprendiendo la cesión tanto los derechos como las obligaciones del cedente. El Código de 1984 ha adoptado la teoría unitaria que domina en forma abrumadora la doctina moderna. Se ha incorporado de esta manera una figura cuya enorme importancia jurídica ha sido puesta de manifiesto por destacados juristas italianos como Messineo, Betti y Giorgi, entre otros (96). 78. Excesiva onerosidad de la prestación y lesión. Uno de los mayores aciertos del Código Civil Peruano es la incorporación de la

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S. - CARLOS CÁRDENAS C

figura de la excesiva onerosidad de la prestación siguiendo el ejemplo del Código Civi italiano, lo cual coloca el Código nacional entre aquellos que con gran espíritu social, er fa disyuntiva de escoger entre ¡a seguridad jun'dica y ia justicia prefieren sacrificar la primera y hacer prevalecer la segunda. Messineo, Sacco y Betti son algunos de los juristas italianos que tratan con gran propiedad esta figura (97). El Código Civil de 1984 se aparta de su similar de Italia (98), siguiendo la doctrina del mismo país representada por Sacco, al admitir la excesiva onerosidad también en los contratos aleatorios cuando aquella se produce por causas extrañas al alea normal de tales contratos. La lesión en el Código Civil de 1936 era admitida solamente en el contrato de compraventa y en la partición de bienes comunes adquiridos por herencia. Debe remarcarse la enorme importancia que tiene el hecho de que el legislador de 1984 haya extendido la figura de la lesión a todos los contratos, salvo en la transacción y en las ventas hechas por remate público. La lesión se configura siempre que concurran dos elementos, el une objetivo, dado por la desproporción existente entre las prestaciones al momento de cele brarse el contrato mayor de las dos quintas partes, y el otro subjetivo, consistente en el hecho de que esa desproporción resulte del aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante de la otra parte (99). 79.

Promesa de la obligación o del hecho de un tercero. Contrato en favor de tercero Contrato por persona a nombrar.

La regía por ía cuai eí contrato produce efectos sóio entre ías partes y sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones no trasmisibles, tiene su excepción. Por lo tanto, no existe inconveniente alguno para que el contrato afecte también a terceros, de dos formas que han quedado claramente delimitadas en el Código Civil de 1984. (i)

Imponiéndoles cargas, mediante la promesa de la obligación o del hecho de un tercero. t ) f .,

(ii)

Otorgándoles ventajas, a través del contrato en favor de tercero.

Respecto a esta figura comentada con gran precisión por de Ruggiero (100),Giorg (101) y Messineo (102), el Código Civil Peruano de 1984 ha adoptado la posición absolu tamente premisiva del Código Civil Italiano de 1942 (103), normando la tesis del derechc directo (104). Una excepción a esta tesis es la norma que permite al estipulante exigir el beneficio en su favor, en caso de que el tercero no acepte hacer uso de su derecho. El contrato por persona a nombrar, de incuestionable utilidad práctica y legislad; también en el Código Civil Italiano de 1942, es otra institución novedosa del Código Ci vil Peruano de 1984(105). 80.

Arras (106 a). Obligaciones de Saneamiento.

En lo que se refiere a las arras, el Código Civil Peruano de 1984, al igual que el Código Civil Italiano de 1942, prevé dos clases de arras:confirmatorias y de retractación, superando h denominación de "penitencia]" utilizada por eJ Código CiviJ Italiano para referir-

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IÜ

se a las segundas (106b). Además, de acuerdo con el Código de 1984, las arras de retractación son válidas sólo en los contratos preparatorios (107). Con adecuada técnica jurídica se trata en el Código Civil de 1984 el tema de las obligaciones de saneamiento. Sus normas se encuentran en la Parte General de la Contratación, pudiendo aplicarse por consiguiente a toda clase de contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o uso de un bien. Este es un punto que lo separa abiertamente del Código Civil Italiano que regula la institución comentada en el contrato de "venta". Se legisla el saneamiento como institución de carácter indemnizatorio, que no surge del deber de entrega del bien que se transfiere. En efecto, su fundamento es el de asegurar la posesión pacífica y útil del bien transferido. La finalidad de la adquisición aparece en el Código como factor determinante de la obligación. El Código distingue tres clases de saneamiento: por evicción, por vicios ocultos y por hecho propio del transferente. A esta última clase de saneamiento el legislador italiano no le da un tratamiento autónomo pues la regula en el marco del saneamiento por evicción (108). El saneamiento por hecho propio del transferente,se funda en el deber del enajenante de abstenerse de realizar hechos que perturben al adquirente en el goce pacífico y útil del bien para la finalidad que fue adquirido (109) 81. Nuevos contratos típicos normados. Unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial. Se ha incorporado como contratos típicos los siguientes- el suministro, el hospedaje, la prestación de servicios con sus cinco modalidades- locación de servicios, contratos de obras, mandato, depósito y secuestro; y la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral. ; , .._, . _ Frente a la tendencia legislativa moderna en el sentido de alcanzar la unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial (110), se ha optado por mantener la dualidad existente, salvo para ciertos contratos mercantiles que en la práctica se diferenciaban por matices muy ligeros de los contratos civiles. En ese orden de ideas se unifica el tratamiento de la compraventa, la permuta, el mutuo, el depósito y la fianza (111). •(•-,->•: 82. Compraventa

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El Código Civil Peruano de 1984 legisla la compraventa como un contrato consensúa! (112), por lo que queda perfeccionada con el consentimiento. En armonía con las reglas contenidas en el Libro de los Derechos Reales, el acuerdo de voluntades transfiere por sí solo la propiedad de los inmuebles, mas no la de los muebles, pues para éstos es necesaria la tradición (113). Es importante señalar que a diferencia del Código Civil Italiano, el Código Civil Peruano de 1984 no califica como venta de bien ajeno, la obligación que asuma una persona de obtener que otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, planteando, por el contrario, que dicha obligación se rige por las reglas de la promesa de la obligación o del hecho de un tercero (114). Si los bienes objeto de la prestación son parcialmente ajenos, el comprador tiene la opción de elegir entre la rescisión del contrato o la reducción del precio. No se subordina

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la extinción del contrato o la reducción del precio ---como sí lo hace el Código Civil Italiano— a una prueba tan difícil como es averiguar que el comprador no habría adquirido la parte del bien que pertenece al vendedor si hubiera sabido que el resto no le pertenecía a éste (115). '-i-

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Siguiendo el Código Civil Italiano se recogen preceptos sobre la venta a satisfacción del comprador, señalando que ésta se perfecciona sólo en el momento en que el comprador declara su conformidad; sobre la venta a prueba en la que el contrato se considera concluido bajo la condición suspensiva de que el bien tenga las cualidades pactadas o sea idóneo para la finalidad a que está destinado; y la venta sobre muestra en donde ésta sirve como parangón objetivo para determinar la calidad de la cosa. El Código Civil Italiano de 1942 legisla el "rescate convencional" ("riscatto convenzionale") que en el Código de 1984 ha sido normado con la denominación de "pacto de retroventa" (116). Además, este Código legisla el derecho de retracto como una institución por la cual, la ley otorga taxativamente a determinadas personas, el privilegio de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retracto también procede en la dación en pago (117). 83.

Suministro.

Una de las principales novedades que contiene el Código Civil Peruano de 1984 y que tiene como fuente inmediata de inspiración el Código Civil Italiano de 1942 es el contrato de suministro, que es diferenciado con propiedad de la compraventa a plazos. entendiéndolo como un contrato por el cual el suministrante se obliga a ejecutar en favor del suministrado varias prestaciones, que constituyen una serie de prestaciones conexas entre sí, aunque autónomas (118). 84.

Donación.

La regulación del contrato de donación como una especie del género constituido por los actos de liberalidad, es un punto de separación saltande del Código Civil Peruano de 1984 y el Italiano de 1942, que lo trata en el Libro Segundo "De las sucesiones"' Mientras que para el Código Civil Italiano la donación puede ser real, transfiriendo o constituyendo a favor del donatario un derecho real; liberatoria, renunciando el donante en favor del donatario a un derecho real o de crédito; u obligatoria, constituyéndose el donante en deudor de una prestación, consistente en un "daré", un 'faceré" o un "non faceré" respecto del donatario (119), en el Código Peruano puede ser sólo traslativa de un derecho real' el de propiedad de un bien. Este contrato ha sido tratado sistemáticamente señalándose las distintas maneras en que se perfecciona la donación, según el valor del bien donado o su calidad de mueble o inmueble; los límites de la donación y su reversión, invalidez, revocación y caducidad. 85.

Mutuo

:

A diferencia del Código Civil Italiano donde el mutuo es un contrato real para cuya perfección es necesaria la entrega, en el Código Civil Peruano el préstamo de consumo es

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un contrato consensual. Conforme se explicó párrafos atrás, el Código del Perú ha suprimido la categor/a de los contratos reales. Una regla importante del mutuo que se ha incorporado del Código Civil Italiano es la de su onerosidad presunta, pudiendo ser gratuito sólo por pacto (120). Los intereses se deberán, por cierto, aunque el objeto del mutuo sean cosas diversas del dinero. Se ha introducido igualmente, siguiendo el Código Civil Italiano, una regla según la cual si se ha pactado que el mutuatario pague sólo cuando pueda hacerlo o tenga los medios, el plazo será fijado por el juez atendiendo las circunstancias (121). 86. Arrendamiento.

_.

El contrato de arrendamiento (locación-conducción en el Código Civil de 1936) se refiere a la locación de bienes, mientras que la locación de servicios y el contrato de obra ha merecido un tratamiento» particular como modalidades de la prestación de servicios. La distinción de estos contratos fue plasmada por primera vez en el Derecho positivo por el Código Civil Italiano de 1942. Normas de evidente justicia, coíncidentes con las del Código Civil Italiano,han sido incorporadas al Código Civil Peruano. Puede citarse así la prohibición de que el arrendatario realice innovaciones que disminuyan el uso del bien por parte del arrendatario, así como la obligación del arrendatario de dar aviso inmediato al arrendador de las reparaciones que hubiera que efectuar, bajo responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes (122). A diferencia del Código Civil Italiano de 1942 y del Peruano de 1936 que admiten ¡tácita reconducción cuando vencido el plazo del contrato el arrendador no hubiera socalado el bien ni el arrendatario lo hubiera devuelto, el nuevo Código Civil de 1984 señala la continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipu!aciones,hasta que el arrendador solicite su devolución. Esto parte del principio de que la renovación de un contrato sólo se produce con la intervención de las partes. íl Hospedaje. El contrato de hospedaje es un contrato nuevo en el Código Civil Peruano de 1984 que no se encuentra contemplado por el Código Civil Italiano. Para Messineo es un contrato innominado mixto análogo al suministro, en el que hay arrendamiento de cosas, pero combinado con una prestación de servicios (123). Para el Código es un contrato autónomo que es algo más que la suma de sus elementos y que tiene como característica fundamental el deber de custodia de los bienes que introduce el huésped (124). 88. Comodato. Al igual que el mutuo y el depósito, el comodato o préstamo de uso se caracteriza ahora por su consensualidad, siendo la entrega un factor de ejecución contractual. La responsabilidad del comodatario por la pérdida o deterioro del bien en caso de ''•h ¡7 IK.->.'{1;SÍJ («!•;. IS'Hfjh 8t ísHU '. El Código Civil Peruano contempla los casos en que queda sin efecto la interrupción si se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado de otro modo; desistimiento de la demanda o de los actos con los que se notificó al deudor o cuando el demandado se desiste de la reconvención o de la excepción con. la que ha opuesto la compensación; y cuando el proceso fenece por abandono. Respecto a los plazos prescriptorios para las diversas acciones, estos han sido acortados en relación con los que preveía el Código de 1936., 101. Caducidad. En cuanto a la caducidad, el Código Civil de 1936 no regulaba la figura en forma autónoma, como lo hace el de 1984. La caducidad supone la extinción de ciertos derechos como consecuencia de su no ejercicio por el titular de ellos. De acuerdo con el Código del Perú, los plazos de caducidad están prefijados en la ley, sin admitirse el pacto en contrario, a diferencia del Código Civil Italiano que permite el establecimiento contractual de plazos de caducidad (o de decadencia, como son denominados en esa legislación), siendo nulo el pacto que establezca plazos de caducidad que hacen excesivamente difícil el ejercicio del derecho para una de las partes. El Código de 1984 no admite interrupción ni suspensión de los plazos de caducidad, salvo que concurra el hecho de la imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Finalmente, el Código Civil Peruano, establece que la caducidad puede ser declarada de oficio ó a petición de parte, a diferencia del Código Civil Italiano que dispone que el

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juez no puede decretar de oficio la decadencia, salvo en materia sustraída a ia disponibilidad de las partes.

NOTAS 1.

Cit. por de Ruggiero, Roberto, "'Instituciones de Derecho Civil", volumen primero, pág. 169. Traducción de la cuarta edición italiana por Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz Teijeiro; Instituto Editorial Reus, Madrid. 1944. 2. En cuanto al tratamiento que otorga la doctrina italiana al abuso del derecho puede consultarse a: Rescigno P„ "L'abuso del diritto". en Rivista di Diritto Civile. Padua. 1965, I, pág. 205; Rotondi M., "Istituzioni di diritto privato". 8a. ed.: pág. 112; Romano S.: voz "Abuso del diritto". en Enciclopedia del Diritto, Milán, C.iuffré. 1958, vol. 1, pág. 166 entre otros. 3. l'erlingieri P„ "La personalitá umana neU'ordinamento giuridico", 1972, Jovene editores, Nápoles-Camerino, págs. 175 y 282. 4. El texto del artículo 1 7o., desestimado inexplicablemente por la Comisión Revisora del Código Civil elaborado por la Comisión Reformadora desde 1965. fue propuesto por el ponente del Libro Primero, "Derecho de las Personas", profesor Fernández Sessarego, a la Comisión Revisora con fecha 3 de octubre de 1983. Ll texto del mencionado artículo era el siguiente: "En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la persona, se puede accionar para obtener su más amplia protección por todos los medios adecuados a la debida y oportuna tutela del derecho lesionado. !í! juez, a solicitud y por cuenta del interesado, puede ordenar la cesación de un hecho potenciaímentc susceptible de causar daño a la persona o la paralización de la actividad generadora del daño, siempre que se encuentre verosímilmente acreditado. El juez, de producirse un daño a la persona, fijará la indemnización que corresponda considerando independientemente las consecuencias patrimoniales de las extrapatrimoniales y del daño mora], si fuere el caso". Sobre los alcances del artículo transcrito puede consultarse la opinión del ponente en el ensayo "El daño a la persona en el Código Civil de 1984". en el Libro Homenaje a José León Barandiarán. Lima. Ld. Cuzco. 1985, pág. 175 v sgts. y la "Exposición de Motivos y Comentarios", Lima, 1984. Tomo IV, pág. 87 y sgts. La Comisión Reformadora, a iniciativa del ponente del Libro Primero del Código Civil, no incluyó la actual Sección Cuarta de dicho Libro referente a las "Comunidades campesinas y nativas", la misma que fue incorporada por la Comisión Revisora a comienzos de 1984. Sobre el particular puede consultarse la "Exposición de Motivos y Comentarios" a que se hace alusión en la nota (4) anterior, pág. 259 y sgts. K El novedoso planteamiento del Código Civil Peruano parte del distingo técnico-formal entre "sujeto de derecho" y "persona", considerando al primero como centro de imputación de derechos y deberes y a la segunda como especie de dicho género. Es evidente, al nivel histórico en que vivimos, que sólo el ser humano es digno de atribuírsele la categoría jurídica de "sujeto de derecho", en tanto ningún otro ser de la naturaleza es pasible de esta condición peculiar. De ahí que la diferencia entre sujeto de derecho y persona carezca de una connotación ontológica y tenga sólo un carácter técnico-lingüístico que permite, sistemáticamente, incorporar tanto al concebido como a las organizaciones de personas no inscritas - o no reconocidas- como centros de referencia de situaciones jurídicas, como titulares de posiciones jurídicas. La utilización de este recurso técnico facilita considerar al concebido simplemente como lo que es: vida humana anterior al nacimiento. Esta solución normativa permite superar, en nuestro concepto, tanto la posición del Código Civil Argentino, que otorga sin más al concebido la calidad de persona de no haber aún nacido, como aquellas otras soluciones que acuden a la ficción de reputar como persona al concebido a sabiendas de que aún no lo es. De acuerdo con el planteamiento del Código Civil Peruano los derechos no patrimoniales de que p».a el concebido -como el derecho a la vida o a ser representado- no están sujetos a condición alguna. Los patrimoniales, en cambio, se tienen como inexistentes si es que el concebido nace muerto. Se trataría de una condición resolutoria especial. Cfr. "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pág. 47 y sgts.

146 7. 8. 9. 10. 11. 12. 1X 14

15. 16.

1 7.

18.

1 9. 20. 21.

CARLOS FERNANDEZ S. -CARLOS CARDENASQ. Oppo G., "L'inizio della vita umana", en Rivista di Diritto Civile, 1982. I, pág. 499 y sgts. Biscontini G., "Interruzione della gravidanza e tutela della maternitá" en Rassegna di diritto civile, 1983, I. pág. 5 y sgts. Bianca C.M., "Diritto Civile", Milán, Giuffré, 1978, pág. 201 y sgts. y "II problema dell'aborto: interessi tutelati e scelte sociali", en Rivista di Diritto Civile. 1976. Traverso C.M., "La tutela costituzionale della persona umana prima della nascita". Milán, C.iufl'ré. 1977. Criscuoli (;.. "L'oposizione del marito all'aborto voluto dalla moglie: dai cai 'Patón' e 'Denforth' all'art. 5 l.n. 194 del 22 maggio 1978". en Rivista di Diritto di famiglia e persone, 1979. pág. 184 y sgts. Blanca C.M.. en "Nouve leggi civili commentate", 1978. pág. 1953. Busnelli L.D.. en "Nuove leggi civili commentate", 1978, pág. 1602 y sgts. La opinión del profesor Bianca aparece en su obra "Diritto Civile", antes citada, de página 201 a 203. Por nuestra parte consideramos al concebido como sujeto de derecho, portador de posiciones jurídicas actuales y definitivas si tienen el carácter de no patrimoniales y le son favorables. Kn cambio, los derechos patrimoniales, que también son actuales, son susceptibles de extinguirse en la hipótesis de que el concebido nazca muerto. La capacidad del concebido es limitada, restringida, en relación con su propia condición biológica y con el ordenamiento jurídico positivo. Catalano P., "Alie radici delle persone giuridiche", en Rassegna di diritto civile. 1983. 4, pág. 962. La posición del ponente, no aceptada ni por la Comisión Reformadora ni por la Comisión Revisora. era la de favorecer los trasplantes procedentes de cadáveres. Para el efecto, partiendo de la premisa que el cadáver es un objeto sui-generis sobre el cual no cabe derecho de propiedad de parte de los parientes más cercanos, se facultaba al médico jefe de un centro de salud o de necropsias - d o n d e se encontrase un cadáver- a disponer de él para salvar la vida de una persona, salvo disposición en contrario formulada por la persona antes de morir. Ll silencio, en este caso, debía interpretarse legalmente como una manifestación positiva de voluntad. Cfr. "Imposición de Motivos y Comentarios" al Código Civil, Tomo IV, pág. 76. Ul Código Civil no concede a los parientes más cercanos el derecho de disponer del cadáver, aunque ellos pueden oponerse a una decisión en este sentido adoptada por el médico jefe del centro de salud o de necropsias. Ls de confiar que próximamente se elimine este veto otorgado a los familiares del difunto a fin de permitir salvar vidas humanas facilitando el trasplante de órganos de cadáveres. Ravá. "Sul diritto alia riservatezza", en Loro Padovano, 1955. I; Ligi I-"., "Contributo alio studio comparato della personalitá negli ordinamenti tedesco, americano, francese e italiano", en Annuario di dirritto compárate e di studio legislativo, vol. XXXL 1956: Pugliese, "11 preíeso diritto alia riservatezza nel quadro dei diritti della personalitá". en Rivista di Diritto Civile, 1963, 1: De Cupis. "1 diritti della personalitá". en Trattato di diritto civile e conimerciale" dirigido por Cicu y Messineo, IV, Milán, Giuffré. 1982: Vasalli. "La protezione della sfera della personalitá nell'era della técnica", en Studi in onore di L. Betti. Milán, 1962; Rodotá. "la 'privacy' tra individuo e collettivitá", en "1! diritto privato nclla societá moderna". Bolonia. II Mulino. 1971; Rcscigno. "U diritto airintimitá della vita privata". en Studi in onore di Santoro - Passarelli, IV, 1972; Palladino, De Mattia y Galli, "11 diritto alia riservatezza". Milán, Giuffré. 1 963 y L'raneeschelli, "U diritto alia riservatezza". Ñapóles. Jovene, 1960. Sobre el asunto consultar la "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pág. 104. Carnelutti, "Note critiehe intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora del diritto positivo italiano", en Archivio Giuridico, Pisa, 1905. Ll artículo 33o. del Código Civil dice textualmente; "LT domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar" y el artículo 39o. expresa: "Ll cambio de domicilióse realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar". Contrariando el planteamiento del domicilio único referido en los dos artículos transcritos, la Comisión Revisora proyectó el actual artículo 35o. que establece el domicilio plural al prescribir que a la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Ls decir, se supone la existencia de dos o más hábitos contrapuestos, lo que es imposible. No obstante que en los artículos 33o. y 39o. el ponente y la Comisión Reformadora optaron por el domicilio único, constituido exclusivamente por el elemento de hecho de "la residencia habitual en un lugar", la Comisión Revisora estableció en los artículos 36o. y 38o. sendas ficciones que desvirtúan el carácter objetivo antes mencionado. Así. en el primero de dichos artículos se expresa que si los cónyuges no residen de consuno en un lugar, el domicilio conyugal es "el último que compartieron". Ln el numeral 38o. la Comisión Revisora introdujo también la ficción de considerar a las personas que residan "temporalmente" en el extranjero, en ejercicio de funciones de Lstado o por otras causas, como domiciliadas en el último domicilio que tuvieron

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m

el territorio nacional. En estos casos se hallan, generalmente, los diplomáticos que normalmente se ausentan por periodos no menores de seis años o por estudiantes que disfrutan de becas por un determinado tiempo. Tedeschi, voz "Domicilio, residenza e dimora", en el Novissimo digesto italiano, VI, UTET, Turín. 1967, y "Del domicilio". Padua. Cedam, 1936. Gangi C . "Persone fisiche e persone giuridiche", Milán, Giuffré, 1948.

22. 23. 24. [

COMPARATIVO

25. 26. 21.

Forchielli, voz " D o m i c i l i o , residenza e d i m o r a " , en Enciclopedia del D i r i t t o . XIII, Giuffré, Milán, 1964. Montuschi L.. " D o m i c i l i o e r e s i d e n z a " en " C o m m e n t a r i o del Códice Civile" de A. Scialoja y G. Branca. Zanichelli, R o m a - B o l o n i a , 1 9 7 0 . Trabucchi, " C o m m e n t a r i o alia riforma del d i r i t t o di famiglia", al c u i d a d o de Carraro, O p p o , Trabucchi, T o m o I, C e d a m , P a d u a , ! 9 7 7 . pág. 79 y sgts. Blanca C.M., " D i r i t t o Civile", pág. 2 5 7 .

28. 29.

Romagnoli L., "Assenza" en "Commentario del Códice Civile". de Scialoja y Branca, pág. 71. F.su M.. "L'Assenza e la dichiarazione di morte presunta" en el WTrattato di Diritto Privato" dirigido por P.Rescigno, Turín, 1 982, pág. 4 1 1 .

30.

El Libro IX del Código Civil P e r u a n o , d e d i c a d o a los Registros Públicos, n o fue considerado por la Comisión R e f o r m a d o r a p o r estimar que la materia n o era propia de u n Código Civil p o r tazones que n o es del caso analizar en este lugar. Su redacción, p o r t a n t o , c o r r e s p o n d i ó a la Comisión Revisora, la misma que n o c o n s u l t ó con los a u t o r e s del Código Civil, c o m o hubiera sido oportuno, a fin de recoger sus observaciones y c o m e n t a r i o s . Esta actitud ocasionó el que se cometieran errores c o m o el consignado en el inciso 2 o . del a r t í c u l o 2 0 3 0 o . El profesor E a l b o . de la Argentina, p r e s e n t ó u n a ponencia crítica de gran interés sobre d i c h o Libro IX, la misma que es publicada en estas f\ctas del Congreso Internacional sobre " E l Código Civil Peruano y el sistema jurídico l a t i n o a m e r i c a n o " , celebrado en l i m a en agosto de 1985.

31. Spiíielli I.., voz "Morte presunta", en Enciclopedia del Diritto, vol. XXVII, 1 977. 32. Bañllaro D.. "Dichiarazione di morte presunta. Parentela e affinitá", en "Commentario del Códice Civile", de Scialoja y Branca. 33.

34.

Giorgianni M., "La dichiarazione di m o r t e p r e s u n t a " , Milán, 1 9 4 3 .

Ll ponente del Libro I adhirió a la tesis del Código Civil Italiano. La Comisión Reformadora modificó, en último momento este planteamiento, ai establecer que el que fue cónyuge de la persona cuya declaración de existencia se efectúa, deberá decidir entre el primer o el segundo cónyuge a fin de contraer nuevo matrimonio, Finalmente, la Comisión Revisora optó por la alternativa del artículo 68o. del Código. Sobre el particular puede verse la "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, págs. 158 a 161. 3Í. Ll artículo 69o. del C.C. Peruano expresa: "El reconocimiento de existencia faculta a la persona para reivindicar sus bienes, conforme a ley", mientras que el artículo 73o. del C.C. Italiano reza: "Si la persona cuya muerte presunta se ha declarado retorna o se prueba su existencia en el momento de la apertura de la sucesión, la misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejercitar la petición de herencia y hacer valer cualquier otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes sino en el estado en que se encuentran, y no pueden repetir más que el precio de los enajenados cuando se debe todavía, o los bienes en que el mismo ha sido invertido, salvo los efectos de la prescripción o de la usucapión. Se aplica la disposición del segundo apartado del artículo 71o." Ll codificador peruano estimó que las prescripciones señaladas en el artículo 73o. del C.C. Italiano fluyen del texto del Código al establecerse las normales concordancias sistemáticas. %. Las definiciones de asociación, fundación y comité se encuentran formuladas en los artículos 80o., 99o. y 111o.. respectivamente. En ellas se hace expresa referencia a la dimensión sociológico-existencial de dichas personas jurídicas -representada por la organización de personasy a la específica finalidad valiosa propuesta en cada caso. La dimensión formal-normativa se ubica en los artículos 77o. y 78o.. sobre disposiciones generales comunes aplicables a las personas jurídicas. El artículo 77o. en referencia prescribe que la existencia de la persona jurídica de detecho privado comienza el día de su inscripción. El artículo 78 indica que la persona jurídica es formalmente distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. F.l mencionado artículo no fue propuesto por el ponente en tanto consideraba que se refería a un asunto materia de la doctrina y que, en cuanto a su segunda parte referente a la responsabilidad de los miembros de la persona jurídica, existían casos en que dichos integrantes de la persona jurídica sí eran responsables de ciertas obligaciones. Se tuvo presente, al respecto, la autorizada opinión de un importante sector de la doctrina. Así, sobre el particular cabe citar, entre otros, a: Serick. "Forma e realtá della persona giuridica", trad. al italiano, Milán, 1966:Verrutoli. "II superamento della personalitá giuridica delle societá di capitali nella common law e nella civil law". Milán, 1964: Rescigno, "La persona giuridica e la capacita di ricevere por testa-

CARLOS FERNANDEZS.

- CARLOS

CÁRDENAS

Q

mentó"; Galgano, "Persone giuridiche". antes citada, pág. 37 y sgts. entre otros autores. En lo que concierne a la visión tridimensional de la persona jurídica ver "Exposición de Motivos y Comentarios". Tomo IV. pág. 166 a 1 75. Cfr. Ascarelli T., "Problemi giuridici", I. Milán 1959 y "Considerazioni in tema di societá e personalitá giuridica" en Rivista di diritto commerciale. 1954. 1; Bianca C.M.. "Diritto Civile", ant. cit.; Cataluno. "Alie radici delle persone giuridiche". ant. cit.iD'Alessandro 1'., "Persone giuridiche e analisi del linguaggio". Milán. 1963 y "Rccenti tenden/e in tema di concetti giuridici". en Rivista di diritto commerciale, I. Roma, 1967; Magni, "Soggetto e persona nel diritto" en "11 diritto ecclesiastico", 1951; De Giorgi M.V.. "Le persone giuridiche" en "Trattato di Diritto Privato", dirigido por P. Rescigno, 1. 2. pág. 193 y sgts.; l'rosini V.. "11 soggetto del diritto come situazione giuridica". en Rivista di Diritto Civile, I, 1969. Galgano I•'., "Persone giuridiche", ant. cit. y "Struttura lógica e contcnutu normativo del concetto di persona giuridica" en Rivista di Diritto Civile, 1965. I; Giannini, "Lezioni di diritto amministrativo", Milán 1150 y "Corso di diritto ammnistrativo', Milán 1965; Orestano, "II problema delle persone giuridiche in diritto romano", Turín.-1968 y "A/ioni, diritti soggettivi, persone giuridiche", Bolonia. 1978: Rescigno P.. "Persona e comunitá". Bolonia, 1966; Scarpclli V., "Contributo alia semántica del»linguaggio normativo", Turín, 1959; Zatti. "Persona giuridica e soggetivitá". Padua, 1975., El artículo 99o. propuesto por el ponente del Libro 1, modificado luego por la Comisión Revisora, era el siguiente: "La fundación es la organización de personas que administra uno o más bienes afectados, sin propósito de lucro, a una finalidad de carácter religioso, asistencial, cultural u otra de interés social". lis evidente que pudo haberse evitado la referencia a las diversas específicas finalidades de la fundación, en tanto era suficiente expresar sólo el interés social, pero se pensó que ello era conveniente desde un punto de vista didáctico. El artículo 64o. del derogado Código Civil de 1936 tenía el siguiente texto: "Las fundaciones tienen por objeto afectar bienes en favor de un fin especial". Para la crítica de este artículo vei "La persona en la doctrina jurídica contemporánea", de C. I-'ernández Sessarego. Lima. 1984, pág. 99 y sgts. Bianca, ant. cit.; Galgano, "Persone giuridiche", ant. cit.; Rescigno P.. voz "Eondazione" en Enciclopedia del Diritto, vol. XVIII. Milán. 1968: De Giorgi M.V. ant. cit.: Greco E. "Le fondazioni non riconosciute", Milán, 1980: Predieri, "Appunti e proposte per una disciplina dei enti a scopi culturali", Milán, 1966 y "Ammordenamento della disciplina delle fondazioni e delle istituzioni culturali di diritto privato". en Rivista trimestrale. 1 969; Romanelli. "II negozio di fondazione nel diritto privato e nel diritto pubblieo". Ñapóles. 1 935. Bianca. ant. cit. Tomo I. pág. 315. Galgano, "Persone giuridiche", ant. cit.. pág. 185. Rescigno, "Manuale di diritto privato", Ñapóles, 1981, 4a. ed.. pág. 1 77. El artículo propuesto por el ponente del Libro I. que no fuera aceptado por la Comisión Revisora, tenía el siguiente texto: "El acto de constitución es revocable antes de su inscripción o del inicio de las actividades de la fundación. La facultad de revocar no es transmisible". Galgano 1'.. "Associazioni non riconosciute. Comitati" en "Commentario del Códice Civile" de Scialoja y Branca, 1976. pág. 269. Código Civil Griego de 1 944, artículo 1 22. Auricchio. voz "Comitati" en Enciclopedia del Diritto. Galgano 1-'., obra citada en nota 46. El artículo 41o. del C.C. Italiano dice: "Cuando el comité no haya obtenido la personalidad jurídica, sus componentes responden personal y solidariamente de las obligaciones asumidas. Los suscritores están obligados solamente a efectuar tas oblaciones prometidas". El artículo sirve de sustento a la posición de Galgano. en el sentido que la obtención de personalidad de parte del comité lo convierte en fundación. La observación de Galgano es coherente dentro del ordenamiento jurídico italiano. Messineo E., "Per l'individuazione del soggetto collettivo non personificato". en Archivio Giuridico, 1952, I, 3. Cfr. Bianca. ob. cit.; Galgano, ob. cit. en nota 46: Tamburrino G.. "Persone giuridiche e associazioni non riconosciuti. Comitati". Turín, UTET. 1980; Rescigno, Associazione non riconosciuta e capacita di testimoniare" y "Sindacati e partiti nel diritto privato", en Jus. 1956; l'ugliatti, "Gli istituti nel diritto civile", Milán, 1943. Ob cit. en nota 46. Ob. cit. en nota 9. Ant. cit. en nota 36. Ob. cit. en nota 46. pág. 290 y sgts. Ob. cit. en nota 4 1 . Es digno de destacar que el otorgamiento de subjetividad a la fundación no inscrita dentro del Código Civil Peruano de 1984 tiene sólo carácter transitorio, ya que el propósito perseguido es

ESTUDIO PR EL I MINA R COMPARA TI VO

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el obtener la inscripción de la fundación o, de n o ser ello posible, la entrega de su patrimonio por el Poder Judicial a otras fundaciones de fines análogos. EUo obedece a la especial i m p o r t a n cia de orden patrimonial q u e generalmente tienen las fundaciones. Sin embargo, mientras ocurre cualquiera de las d o s alternativas indicadas por los artículos 127o. y 129o., respectivamente, la organización n o inscrita adquiere subjetividad, siendo los administradores de la fundación n o registrada solidariamente responsables de la conservación de los bienes afectados a la finalidad propuesta y de las obligaciones q u e hubieren c o n t r a í d o , tal c o m o lo prescribe el artículo 1 2 8 o . del C.C. Peruano. 59. Cfse. Cariota Ferrara, Luigi, "1:1 negocio j u r í d i c o " , Madrid, 1 9 5 6 ; Colasso, Francesco, "II negozio giuridico", Milano, 1 9 5 9 . 60. Cfse. Mosco, Luigi, " L a representación voluntaria d e los negocios j u r í d i c o s " ; Neppi, V i t t o r i o , "La rappresentanza", Milano, 1 9 6 1 ; Pugliatti, Salvatore, "Studi sulla rappresentanza nella teoría e nella prattica dei Diritto Privato Italiano", Napoli, 1 9 3 3 : C a r i o t a Ferrara, Luigi, "I negozii sul patrimonio.altrui", Padova, 1 9 6 3 . 61. Acerca de la distinción e n t r e el m a n d a t o y el acto de a p o d e r a m i e n t o , p u e d e confrontarse: Cárdenas Quirós, Carlos, Exposición de motivos y comentarios del articulado correspondiente al contrato de m a n d a t o , en "Código Civil. Exposición de Motivos y C o m e n t a r i o s " . T o m o V I . págs. 489 a 4 9 1 . 62. Como explica Messineo, la ratificación implica "hacer propio retrospectivamente (y, en sustancia, aceptar) el negocio nacido por obra de un representante que, en rigor, n o era tal. Esa ratificación suele llamarse ratificación-aceptación o ratificación-aprobación, y tiene eficacia equivalente a la de la procura dada previamente, ya q u e suple a la insuficiencia de la procura o la radical falta de poder. En sustancia, la ratificación sana el defecto d e legitimación de quien h a declarado en n o m b r e ajeno. Una vez llegada a conocimiento del interesado, la ratificación q u e antes era revocable, n o p u e d e y a revocarse" ("Manual de Derecho Civil y Comercial", t o m o II, pág. 429). 63. Messineo, Francesco, o p . cit.. t o m o II, pág. 4 0 9 . 64. Conforme al artículo 168 del Código Civil Peruano d e 1984, "el a c t o j u r í d i c o debe ser interpretado de acuerdo c o n lo q u e se haya expresado en él y según el principio de la buena f e " . Es importante precisar el sentido c o n q u e es e m p l e a d o el c o n c e p t o " b u e n a f e " c o n t e n i d o en el artículo transcripto. Se hace alusión con el m i s m o a la llamada " b u e n a fe objetiva" o " b u e n a fe probidad", es decir, a aquella exigencia de q u e la declaración de v o l u n t a d emitida por el agente sea entendida de a c u e r d o c o n el criterio d e recíproca lealtad de c o n d u c t a entre las partes o confianza. No se alude c o n él, al estado p s í q u i c o , de ignorancia de cierta situación - " b u e n a fe subjetiva" o "buena fe c r e e n c i a " - , q u e es el o t r o significado ( y el m á s común) de buena fe. Cfse. sobre este particular: Messineo, Francesco. " D o c t r i n a general del c o n t r a t o " , t o m o II, pág. 3 6 . 65. Betti, Emilio. "Teoría general del negocio j u r í d i c o " , pág. 2 3 7 . 66. Cfse.: Barassi, Lodovico. " L e Successioni per causa di m o r t e " . Milano, 1 9 4 7 ; Cicu. A n t o n i o . "II testamento". Madrid. 1959; " D e r e c h o de sucesiones". Parte general. Barcelona. 1964: "Problemas de Derecho Sucesorio", Madrid, 1 9 5 0 ; Degni. Francesco. " L a successione a causa di morte", Pádova. 1938; Gangi. Calogero. " L a successione testamentaria nel vigente Diritto Italiano", Milano. 1 9 4 8 : Mengoni. Luigi. " L a divisione testamentaria". Milano, 1950; Messineo, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", t o m o V i l , Buenos Aires, 1 9 5 9 ; Natoli, Ugo, "L'amministrazione dei beni ereditari", Milano. 1 9 4 7 . 6?. Sobre esta materia confróntense los siguientes textos: R o b b e , "II diritto di accrescimento e la sostituzione volgare nel diritto r o m a n o classico". Milano. 1 9 5 3 ; Sergnamiglio, "II diritto di accrescimento nelle successioni a causa di m o r t e " . Milano, 1 9 5 3 ; Cicu, "Successioni", Milano, 1954; Bartolán, "Del diritto di accrescere", Bologna, 1 9 3 2 . 68. Cfse. Cicu, "El t e s t a m e n t o " , Madrid, 1 9 5 9 ; C o n t u r s i Lisi, " L ' e s e c u t o r e t e s t a m e n t a r i o " , Pádova, 1950; Roberti, " L e origini deH'esecutore testamentario nella storia del diritto italiano", Modena, 1913. 69. Cfse. Guarino, "Collatio b o n o r u m " , R o m a , 1 9 3 7 : Voci, " D i r i t t o ereditario r o m a n o " . Milano. 1954; Andreoli. " C o n t r i b u t o alia teoria déla collazione delle donazioni". Milano, 1 9 4 2 ; F'orchielli, "La collazione", Pádova, 1 9 5 8 . 10. Cfse. Botera, "Nuovo Códice Civile. Libro della p r o p r i e t á " , Torino, 1 9 4 1 . 11. Cfse. Biondi, Biondo. "I beni", Torino, 1 9 5 3 . "!. Cfse. Cariota Ferrara, Luigi, "II possesso c o m e figura típica di diritto soggetivo patrimoniale", Napoli, 1966; Hernández Gil. " L a función social de la posesión", Madrid, 1 9 6 9 ; " L a posesión", Madrid. 13. Cfse. Barassi, "Proprietá e c o p r o p r i e t á " . Milano, 1 9 5 1 . H. Cfse. Cárdenas Quirós, Carlos, " E l derecho real d e superficie", en Derecho N o . 3 7 , págs. 7 a 3 0 , Lima, 1983; Balbi, "11 diritto di superficie", T o r i n o , 1 9 5 4 ; Lucci, " D e l diritto di superficie", Nápoli-Torino, 1927. \ Cfse. Mosco. L., "Gli effetti giuridici delle svalutazioni m o n e t a r i e " , Milán, 1 9 4 8 .

150 76. 77. 78. 79.

6 80.

f .'

81. 82.

83.

CARLOS FERNANDEZS.

- CARLOS

CARDENASQ.

Sobre esta materia puede consultarse: Cárdenas Quirós. Carlos, "El pago de intereses en el Código Civil Peruano de 1984", Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano". "Instituciones de Derecho Civil", Tomo 11. volumen primero, pág. 54; traducción de Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1944. Cfse. Betti, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Tomo II, págs. 279 y ss., Editorial Revista de Derecho Privado", 1969. Conviene mencionar que el Código Civil Peruano, siguiendo el Código Italiano, niega que las disposiciones sobre la mora se apliquen a las obligaciones de no hacer. Así se deriva de lo dispuesto en el artículo 1160. El Código de I 984 no contiene, sin embargo, una norma expresa como la del artículo 1222 de su similar italiano (reproducida por el artículo 343 del Código Boliviano), según la cual "las disposiciones sobre la mora no se aplican a las obligaciones de no hacer; todo hecho efectuado en violación de estas constituye, de por sí, inejecución". En contra de esta solución se encuentra el Código Civil del Brasil que, en su artículo 961, establece que "en las obligaciones negativas, el deudor queda constituido en mora desde el día en que ejecuta el acto del que se debía abstener". Las soluciones de los Códigos citados, aunque opuestas, no son en modo alguno idóneas. En efecto, es preciso distinguir aquellos casos de obligaciones de no hacer que suponen seguir no haciendo (por ejemplo, no divulgar el secreto de la fórmula de un producto farmacéutico), en las que la ejecución del acto implica el incumplimiento de la obligación, de aquellos otros casos en que se conviene en empezar a no hacer (por ejemplo, interrumpir la producción de ciertos bienes a partir de determinada fecha, pues otra empresa se encargará de ello), en las que es posible que el deudor incurra en mora a partir del momento en que omita comenzar a no hacer. Tanto el Código Peruano como el Italiano han olvidado considerar este último supuesto. En cuanto al Código Brasileño, por la redacción del artículo 961, puede concluirse que se ha colocado en la hipótesis errónea, en la que definitivamente no cabe la constitución en mora. Este principio encuentra la raíz de su limitación en la Constitución Política del Perú de 1979 (inciso 12 del artículo segundo). Sin lugar a dudas, de todas las fuentes de las obligaciones es el contrato la más importante, siendo el consentimiento, es decir, el libre acuerdo de las partes, uno de los elementos más característicos para su formación. Esta idea de la libertad contractual descansa en el principio de la autonomía de la voluntad (Véase: Pondal V., Roque, "La libertad contractual y la transformación jurídica", Revista del Notariado, Año XLV1I1, agosto, 2do. semestre. Buenos Aires, 1946, págs. 608 a 617). La autonomía de la voluntad que supone la existencia de la libertad de contratar y de la libertad contractual, ha sufrido profundos cambios desde el derecho romano, donde se reconoció solamente para los hombres libres, hasta nuestros días en que se ve limitada por una acentuada intervención del Estado (Véase: Aguilar Gutiérrez, Antonio, "La evolución del contrato", Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Año VIH, No. 22, México, 1955. págs. 27 a 49; Bielsa, Rafael, "Observaciones generales sobre la autonomía contractual", Anuario del Instituto de Derecho Público, Tomo VII, Rosario. 1946, págs. 371 a 405; Cossio, Alfonso de "Concepción institucional del contrato". Revista Información Jurídica, No. 36, Madrid. 1945, págs. 3 a 11; Masnatta. Héctor, "Contrato: categoría histórica". Revista de la Universidad Externado de Colombia, Vol. XI. No. 1, Bogotá, 1970, págs. 5 a 15;Messineo. Francesco, "Doctrina general del contrato", Buenos Aires, 1952, Tomo í;Quintano Ripollés, Antonio, "Crisis positiva y apoteosis filosófica del contrato", Reivsta de Derecho Privado, Vol. XXXIV, No. 395. febrero, Madrid, 1950, págs. 136 a 144; San Millán Almagro, Julio N. "¿Puede hablarse de decadencia de la institución contractual?", Revista de la Facultad del Derecho y Ciencias Sociales, Año VIH, 2do. semestre. Buenos Aires, 1953, págs. 554 a 565; Tune, André, "Posisibilidad de comparar el contrato entre sistemas jurídicos de estructuras económicas diferentes", Boletín del Insituto de Derecho Comparado de México, Año XV, No. 4 3 , México, 1962. págs. 3 a 17. Arias Schreiber Pezet, Max, "Exposición de Motivos y comentarios del Código Civil Peruano", Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Parte III, Tomo VI, Lima, 1985, pág. 8. Véase: De la Puente y Lavalle, Manuel, "Estudios del contrato privado", Tomo 1, Editores Cultural Cuzco S.A., Lima, Perú, 1983, págs. 37 a 4 3 ; Ossorio y Morales, Juan, "Notas para una teoría general del contrato", Revista de Derecho Privado, Tomo LXIX, Ene.-Dic, Madrid, 1965, págs. 1071 a 1120. Código Civil Peruano de 1984 Arti'culo 1 3 5 1 . - El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial,

Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1 3 2 1 . - Noción.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial.

ESTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

151

O.s

4. •5. 16.

Messineo. Francesco, "Doctrina general del contrato". Tomo I. •> .£ Stolfi, Giuseppe, "Teoría del negocio jurídico", Madrid, 1959. Esta posición, contraria a la del Código Civil Francés que restringe la esfera contractual a la creación de obligaciones es sostenida por la doctrina moderna, en la que cabe mencionar a Castán, Puig Brutau y Spota entre otros (Véase: De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit.. pág. 88).

¡7.

Código Civil Peruano de 1984 Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

88.

Messineo, Francesco, op. cit., Tomo II, págs. 304 a 332.

89.

Código Civil P e r u a n o d e 1 9 8 4 Artículo 1373.- El contrato queda perfecdonado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.

Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1 3 7 5 . - Ejecución de buena fe.- El contrato deberá ser ejecutado de acuerdo con la bueba fe (art. 1 366). -:>

Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1326 (Primer párrafo).- Conclusión del contrato.- El contrato se concluye en el momento en que quien ha hecho la propuesta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte.

La teoría de la cognición ha sido también recogida por los Códigos Civiles de Bolivia. España. Filipinas y Venezuela en sus artículos 455, 1262, 13 19 y 1137. respectivamente. 90. Carrara, Giovani, "Formazione dei contratii". Citado por Manuel de la Puente y Lavalle, op. cit., pág. 185. 91. FJ Código Civil Peruano ha regulado los contratos preparatorios con sus dos matices: el compromiso de contratar (artículos 1414 a 1418 y 1425) y el contrato de opción (artículos 1419 a 1425). Estos contratos se caracterizan por no tener un fin económico, por ser preparatorios de otro contrato y por constituir un medio eficaz para asegurar la celebración futura de un contrato. Fueyo Laneri señala en "Derecho Civil" (Tomo Quinto, Volumen II', 2da. edición, Santiago de Chile, 1964, pág. 15) respecto a estos contratos que, "no se les ha comprendido derechamente en un haz, tratándoseles sistemáticamente dentro de los tipos de contratos". Dentro del género "contratos preparatorios", el autor mencionado incluye también el contrato preparatorio de arbitraje o clausula compromisoria. Debemos señalar que esta figura ha sido regulada por el Código Civil Peruano en los artículos 1906. 1907 y 1908 bajo el nombre de cláusula compromisoria, comprendiendo la estipulación accesoria por la cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un compromiso arbitral ("cláusula compromisoria propiamente dicha") y el acto por el cual las partes mediante un pacto principal se obligan a celebrar en el futuro un compromiso arbitral. Es preferible entonces referirse al "contrato preliminar de arbitraje" que en realidad viene a ser una especie de los contratos preparatorios. En el Código de 1984, esta cláusula constituye un supuesto específico del "compromiso de contratar" regulado por los artículos 1418 a 1425 (Véase, Cárdenas Quirós. Carlos. "Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil Peruano". Compiladora Delia Revoredo de Debakey, Parte OÍ, Tomo VI, Lima, 1985, pág. 638). 92, Este cuerpo de leyes no regula el género de los contratos preparatorios, refiriéndose solamente en dos artículos a la opción y al contrato preliminar: Artículo 1331. Opción.- Cuando las partes convinieran que una de ellas quede vinculada a su declaración y la otra tenga facultad de aceptarla o no. la declaración de la primera se considerará como propuesta irrevocable a los efectos previstos por el artículo 1329. Si no se hubiese fijado un término para la aceptación, este podrá ser establecido por el juez. Artículo 1351. Contrato preliminar. - El contrato preliminar será nulo si no se hiciere en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo. 93. De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit.. Tomo I, pág. 392. 94. Cfse. Andreoli, "La cesión del contrato". Madrid, 1956. )S. Esta denominación es utilizada por el Código Civil de Portugal de 1966 que trata esta figura en sus artículos 383, 384 y 385. Comparte la nomenclatura del Código Civil Italiano, el Proyecto del Código Civil Holandés. %. De esta manera se transfiere la posición contractual mediante un único acto de disposición por el cual se cede la totalidad de la relación jurídica que emana del contrato (Véase: Betti, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Madrid, 1969, Tomo II, pág. 224; García Amigo, Manuel, "La cesión de contratos en el Derecho español", Madrid, 1964, pág. 294; Andreoli, M., op. cit., pág. 37). ". Betti, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Madrid, 1969, Tomo I; Messineo, Francesco, op. cit.; Sacco, Rodolfo, "II contratto", Torino, 1975.

152 98.

CARLOS FERNANDEZS. • CARLOS CÁRDENAS 0.

Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1 4 4 1 . - Las disposiciones contéArtículo 1469. Contrato aleatorio.- Las normas nidas en el artículo 1440 se aplican: de los artículos precedentes no se aplican a los 1. A los contratos conmutativos de ejecontratos aleatorios por su naturaleza c por vocución inmediata, cuando la prestaluntad de las partes. ción a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. 2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. *i99. El Código Civil Italiano de 1942 requiere la presencia del elemento subjetivo y objetivo paia configurar lo que en doctrina se conoce como lesión enorme. Messineo al comentar el artículo 1448 de este Código expresa que la lesión patrimonial consiste "en la desproporción (o desequilibrio) entre la prestación que él ha ejecutado o que ha prometido y la prestación que debe recibir (y que es de menos importancia): desproporción que depende del estado de necesidad (situación que disminuye la libertad de elección en que él se encontraba) y que haya sido, para él, motivo determinante y del que la contraparte se haya aprovechado para obtener ventaja (abuso)". El mencionado autor expresa seguidamente que el artículo 1448 "ha fijado el límite de la lesión en el excedente sobre la mitad del valor que la prestación (realizada o prometida por la parte *>"' perjudicada) tenía al tiempo del contrato. Es la que se llama lesión ultra dimidium:y consiste en el hecho de que una de las partes reciba una prestación de valor inferior al cincuenta por ciento, comparada con la que la misma ha realizado o ha prometido ejecutar (se llama, también. lesión enorme)" (Messineo, Francesco, Traducción de Santiago Sentís,Melendo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, 1971, Tomo IV, pág. 520). • '• El Código Civil Peruano, en cambio, establece una presunción "juris tantum" para los casos de lesión enorme. Así, el artículo 1448 establece que cuando la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado. 100. Rugjriero, Roberto de, op. cit., Tomo II, Vol. primero, pág. 312. 101. Giorgi, Jorge, "Teoría délas obligaciones", Madrid, Vol. III, 1911,pág. 422. 102. Messineo, Francesco, op. cit., Tomo II, pág. 192. 103. Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1411 (Segundo párrafo).- Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho contra el promitente por efecto de la estipulación. Pero ésta podrá ser revocada o modificada por el estipulante mientras el tercero no haya declarado, aun respecto del promitente, que quiere aprovecharla. 104. Ha quedado consagrada en el artículo 1458 del Código Civil Peruano, al establecer que el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. Sin embargo, para que este derecho sea exigible será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de este derecho. Producida la declaración, ésta opera retroactivamente. Señala de la Puente y Lavalle que la doctrina "se encuentra dividida respecto al origen del derecho del tercero. Un sector, pequeño por cierto, sostiene que ese derecho proviene del estipulante, quien pudo adquirirlo para sí por razón del contrato pero que lo traspasa al tercero mediante una cesión fingida o en virtud de un mandatum ad agendum (La diferencia entre la teoría déla cesión fingida y la del mandatum ad agendum consiste en que el mandatum ad agendum es revocable siempre, mientras que la cesión es irrevocable después de notificada al deudor);la posición mayoritaria que comparto, se pronuncia en el sentido de que el beneficiario tiene un derecho directo, propio y exclusivo contra el promitente que emana del contrato" (De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., Tomo II, pág. 235). 105. El Código Civil Italiano fue el primero en normar esta figura contractual en forma ordenada en los artículos 1401 a 1405. El Código Civil de Portugal la contempla en los artículos 452 a 456 y el de Bolivia en el artículo 472. También la contienen el Proyecto de Código Civil Brasileño y el Proyecto de Gásperi de Código Civil de Paraguay. Sobre los alcances de esta institución puede confrontarse la exposición de motivos del articulado que le dedica el Código de 1984: Cárdenas Quirós. Carlos. Contrato por persona a nombrar. En: "Para leer el Código Civil", tomo II, págs. 133 a 146. 106-a. Precisa aclararse que, conforme lo ponen de manifiesto la doctrina y la jurisprudencia extranjeras (por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo Español de 14 de diciembre de 1977 y 7 de julio de 1978) existen en verdad tres clases de arras: "las penitenciales", que el Código Peruano llama con propiedad "de retractación"; las "confirmatorias" y las "penales", que se pier-

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO

153

den por quien las entregó o se devuelven dobladas por quien las recibió, en caso de incumplimiento. El Código Peruano, al igual que el italiano, identifica las arras penales con las confirmatorias (artículos 1385 del Código Italiano y 1478 del Código Peruano; cfse. también el artículo 537, párrafo II, del Código Boliviano). Las arras penales se diferencian de la cláusula penal. En opinión de Diez-Picazo (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo 1, reimpresión, Madrid, 1972, pág. 578), tal diferencia estriba "en que, mientras la cláusula la supone una promesa de entrega para caso de incumplimiento, las arras peíales suponen para una de las partes una entrega efectiva y previa que se pierde en el caso de incumplimiento y la promesa de una entrega del duplo para la otra parte". 106-b.De la Puente y Lavalle dice que "puede observarse que, dado que el derecho de retractación determina que este acto, el de retractarse, sea legítimo, ¡a denominación de "arras penitenciates" no resulta totalmente adecuada, ya que la pérdida o devolución doblada de las arras no constituye una penitencia, un castigo, sino la contraprestación correspondiente al ejercicio de un derecho previsto en el contrato. Por ello, un nombre más apropiado sería, quizá, el de 'arras de retractación'." (De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., Tomo II, pág. 309). 107. A diferencia del Código Civil Italiano que permite que sepacten en cualquier tipo de contrato (artículo 1386). Señala Arias Schreiber que esta limitación no tiene antecedentes legislativos, "pero responde a la filosofía del Código, orientada al cumplimiento de los contratos y al desaliento de los medios que faciliten el arrepentimiento de los contratantes. Es por esto que la retractación sólo es posible en el caso de los contratos preparatorios, esto es, la promesa de contratar y el contrato de opción, pues en ellos todavía no se ha concretado la relación contractual final. En otras palabras, el propósito de esta restricción no es otro que fortalecer la contratación" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, págs. 156 y 157). 108. El Código Civil Italiano establece en el segundo párrafo del a r t í c u l o 1487 que el v e n d e d o r está siempre obligado p o r la evicción derivada de u n h e c h o suyo, siendo n u l o t o d o p a c t o en contrario. 109. Borda sostiene q u e hay diferencias sustanciales e n t r e la g a r a n t í a p o r h e c h o p r o p i o del transferente y el saneamiento p o r evicción q u e n o p e r m i t e concebir a la primera c o m o u n aspecto del segundo. Estas diferencias se resumen e n d o s : "a) el s a n e a m i e n t o p o r evicción es por su origen y tradición jurídica, u n a defensa c o n t r a la p e r t u r b a c i ó n del d e r e c h o trasmitido p o r u n t e r c e r o : aquí se trata del p r o p i o v e n d e d o r ; b) el s a n e a m i e n t o p o r evicción sólo se refiere a las turbaciones de derecho que sufra el c o m p r a d o r , mientras q u e esta g a r a n t í a se da c o n t r a las t u r b a c i o n e s de hecho o de d e r e c h o " (Borda, G u i l l e r m o A., "Manual de c o n t r a t o s " , B u e n o s Aires, 1 9 7 3 , pág. 213). Laurent explica q u e " o b l i g a d o a p r o t e g e r al c o m p r a d o r c o n t r a t o d a p e r t u r b a c i ó n , el v e n d e d o r no puede el mismo t u r b a r l o ; obligado a indemnizarle en caso de evicción, n o p u e d e él m i s m o eviccionarlo" ( L a u r e n t , F „ "Principes d e D r o t i civil", Bruxelles, 1 8 7 5 , T o m o X X I V , pág. 2 1 0 ) .

110. Esta corriente se encuentra plasmada legislativamente en el Código Civil Italiano de 1942. Como señala Garrigues, la unión del Derecho de obligaciones civiles y mercantiles se impone con la fuerza de una realidad económica insoslayable, de tal manera que "frente a esa solución legislativa múltiple del Derecho mercantil y del Derecho civil, frente a esa solución de la dualidad de Códigos, hay que buscar una solución racional única, bien sea porque lleguemos a conclusiones radicales, en el sentido de la supresión de la dualidad o, por el contrario, en el sentido de la subsistencia de la dualidad; bien sea porque lleguemos a unas soluciones que podríamos llamar intermedias (conservación del Código Civil y del Código de Comercio, pero con un contenido distinto del actual)" (Garrigues, Joaquín, "Derecho mercantil y Derecho civil", conferencia pronunciaba en el ilustre Colegio Notarial de Madrid el día 27 de marzo de 1962. En "Temas de Derecho Vivo", Editorial Tecnos, Madrid, 1978). Expresa Arias Schreiber que "en el Perú no se han dado aún las condiciones que recomiendan la implantación del sistema unitario y que, por lo tanto, debía mantenerse la dualidad existente, pero con la salvedad de sugerir la supresión de aquellos contratos mercantiles cuyo punto de separación con los civiles era sumamente tenue y en la práctica hasta se confundían. Así sucedía con el mutuo y el depósito, entre otros" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, pág. 12). (Véase: Broseta Pont, M., "La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Tomo XXXVIII, Madrid, 1965, págs. 603 a 630; Galgano, Francesco, "Historia del Derecho Mercantil", versión española de Joaquín Bisbal, Ed. LAIA, Barcelona, España, 1981; Torres y Torres Laxa, Carlos, "El nuevo derecho de la empresa y la unificación del derecho civil y mercantil", Revista Ius et Praxis, Universidad de Lima, Perú, 1983; "Nuevo Código Civil", Separata Doctrinaria de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1985; "La impronta mercantilista del nuevo Código Civil del Perú (1984)", Separata Doctrinaria de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1985). 111. Artículo 2112 del Código Civil Peruano de 1984. 112. Numerosas obras se han escrito sobre este contrato de tanta importancia en el tráfico contrac-

CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ. tual (Véase: Alhaladejo, García, Manuel, "La obligación de trasmitir la propiedad en la compraventa", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2a. época. Tomo XIII (181), Madrid, 1947, pág. 409: Badenes Gasset, R.. "Los requisitos del precio en la compraventa". Revista Jurídica de Cataluña, Año LXV, Barcelona, 1966. pág. 635; Borreill y Soler. Antonio M.. "El contrato de compraventa según el Código Civil español". Editorial Bosch, Barcelona, 1952: Castañeda, Jorge Eugenio, "El contrato de compraventa", Lima, 1970; "La compraventa y las obligaciones que produce", Lima. 1968: Degni Francesco. "La compraventa"; traducción y notas del derecho español por Francisco Bonet Ramón, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957; Diez Picazo, Luis y Guillen, Antonio, op. cit., Volumen 11. págs. 341 a 388;Kaser, Max, "Compraventa y trasmisión de la propiedad en el derecho romano y en la dogmática moderna", Publicaciones de los seminarios de la Facultad de derecho de la Universidad de VaUadolid, 1962; Luzzatto, Ruggero, "La compravendita secondo il nuovo códice civile italiano", traducción de la primera edición italiana por Francisco Bonet Ramón, Editorial Reus, Madrid, 1953; Rezzónico, Luis María, "La autonomía de la voluntad en la compraventa; intervención del Estado en este contrato". Buenos Aires. 1949; Rodríguez Fonnegra, Jaime. "Del contrato de compraventa y materias aledañas", Ediciones Lerner, Bogotá, 1960; Valencia Restrepo, Hernán, "La naturaleza contractual de la venta". Estudios de derecho. Volumen 37, No. 93, Medeliín, 1978; "Del objeto de la compraventa", Estudios de derecho. Volumen 37, No. 94, Medellín, 1978; "Del consentimiento v la capacidad en la compraventa", Estudios de derecho. Volumen 38, No. 95, Medellín, 1979). Artículos 947, 949 y 1529 del Código Civil. Código Civil Peruano de 1 984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1537.- El contrato por el cual Artículo 1478.- Venta de cosa ajena.- Si en el una de las partes se compromete a obtener momento del contrato la cosa debida no era de que. la otra adquiera la propiedad de un propiedad del vendedor, éste está obligado a probien que ambas saben que es ajeno, se rige curar su adquisición al comprador, por, los artículos 1470, 1471 y 1472. El comprador se convierte en propietario en el momento en que el vendedor adquiere la propiedad del-titular de ella. En el Código Civil Peruano, la compraventa es un contrato por el cual se crea la obligación de transferir la propiedad de un bien, obligación que puede cumplirse perfectamente cuando e] prometiente-vendedor obtenga que el verdadero dueño del bien, se comprometa a trasmitir al comprador el dominio del bien. En este supuesto, los sujetos del contrato de compraventa sólo podrían ser el comprador y el domino, mientras que en la relación jurídica entre el prometiente-vendedor y el comprador no existe en realidad una compraventa "pues como nadie puede crear una obligación a cargo de un tercero sin asentimiento de éste, la obligación del vendedor no puede ir más allá que comprometer su actividad para obtener el asentimiento del verdadero dueño del bien para transferir la propiedad de ésta al comprador. En estas condiciones, como la compraventa crea la obligación de transferir la propiedad del bien, el llamado vendedor de cosa ajena no está, en realidad, vendiendo esta cosa, desde que, con conocimiento del llamado comprador, no se está obligando a transferir su propiedad, sino únicamente está prometiendo que el verdadero dueño lo hará, esto es que éste y no el "vendedor" será quien se obligue a transferir al "comprador" la propiedad del bien" (De la Puente y Lavalle, Manuel, "Proyecto de articulado y exposición de motivos referentes al contrato de compraventa y la promesa unilateral del proyecto de código civil elaborado por la Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936" Revista-,"Derecho" de la Pontificia Universidad Católica del Perú, número 36, diciembre, 1982, págs. 226 y 227). El Código Civil Peruano ha dado un tratamiento correcto a esta figura, de tal manera que si el domino no asume la obligación, el prometiente deberá indemnizar al comprador, teniendo dicha indemnización el carácter de prestación sustitutoria. Distinta es la situación, por cierto, en que la parte que se ha comprometido a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, adquiere después la propiedad del bien. En-ese caso, quedará obligada en virtud de su compromiso a transferir dicho bien al acreedor (artículo 1538). El Código Civil Italiano de 1942 no realiza esta distinción considerando globalmente la venta de cosa ajena, sin separa el caso en que ambas partes saben que el bien es ajeno de aquel en que el comprador no lo sabe. Este error conceptual ha llevado a IVtessineo a expresar que "según el primer apartado del artículo 1478, la venta de cosa ajena, esto es, de cosa en que en el momento de la venta no era de propiedad del vendedor, adquiere el carácter de venta obligatoria, o sea que obliga al vendedor a "procurar" la adquisición al comprador" (Messineo, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo V, pág. 60). Código CivU Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1540.- En el caso del artículo Artículo 1480.- Venta de cosa parcialmente aje1539, si el bien es parcialmente ajeno, el na.~ Si la cosa que el comprador considerabadt

tSTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

Código Civil Peruano de 1984

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comprador puede optar entre solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio.

155 Código Civil Italiano de 1942

-¡'.¡os;í.. :

propiedad del vendedor era sólo en parte de propiedad ajena, el comprador puede pedir la resolución del contrato o el resarcimiento del daño a tenor desarticulo anterior, cuando deba considerarse según las circunstancias, que no habría adquirido la cosa sin aquella parte de la que no ha llegado a ser propietario, igualmente puede obtener sólo una reducción del precio además del resarcimiento del daño. Si se considera que, en puridad, el pacta de retroventa supone que el comprador se obliga a vender de nuevo al vendedor el bien materia de la venta, en determinadas condiciones y dentro de un plazo, puede concluirse que el Código de 1984 regula propiamente el retracto convencional y no el pacto de retroventa, no obstante denominar a aquél empleando esta última expresión. Es como consecuencia del retracto convencional y no del pacto de retroventa que el vendedor idquieie el derecho de resolver unilateralmente el contrato de compraventa originariamente ce\ebiado. No se trata, pues, de una nueva venta, sino de la resolución de la única venta realizada. Sobre este tema, cfse. "Pacto de retroventa" de Osear María Ferrari, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, págs. 25 a 27 y 63 a 65. 111. Sobre este tema cfse. Izquierdo Alcolea, Ignacio, "El derecho de retracto en la ley de arrendamientos urbanos", Casa Editorial Bosch, 1955. 118. Para Messineo, el contrato de suministro presenta analogías con la venta mobíliaria de entrega por cuotas por lo que en la práctica se dificulta su distinción. Señala que el "criterio diferencial se encuentra, de ordinario, en el hecho de que el suministrante está obligado a efectuar varias prestaciones (por lo general, de cosas fungibles), que constituyen una serie de prestaciones conexas entre sí, aunque autónomas; y no sería concebible una prestación única; mientras que, en la venta, aun cuando ésta se cumpla en diversos momentos, a entrega por partes, se da el fraccionamiento de una prestación única (contrato unitario); fraccionamiento que tiene lugar en orden a la ejecución, no a la formación dei contrato". Prosigue el citado autor mencionando que "el suministro se diferencia de la venta a entrega por cuotas, también (y, quizá, sobre todo), por el hecho de que el suministro tiene duración indeterminada y, por consiguiente, es (o puede ser) indeterminada la importancia total del contrato, y también solamente la importancia de las prestaciones singulares; esto, en relación a la necesidad del suministrado. La venta a entrega por cuotas implica, por el contrario, la previa determinación de la prestación conjunta y de las prestaciones singulares (Messineo, Francesco, op. cit.. Tomo V, págs. 150 y 151). 119. Messineo, Francesco, op. cit., Tomo V, págs. 8 y 9. 120. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1663.- El mutuatario debe aboArtículo 1 8 1 5 . - Intereses.- Salvo voluntad diñar intereses al mutuante, salvo pacto dis- versa de las partes, el mutuatario debe abonar tinto. intereses al mutuante. Para la determinación de los intereses se observan las disposiciones del art. 1284. Si se han convenido intereses usurarios, la cláusula es nula y los intereses se deben sólo en la medida legal. 121. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1657.- Si se ha convenido que Artículo 1817 (Segundo párrafo) Término pae) mutuatario pague sólo cuando pueda ra la restitución fijado por el j u e z . - S i se ha conhacerlo o tenga los medios, el plazo será venido que el mutuatario pague sólo cuando puefijado por el juez atendiendo las circunsda, el término para el pago es también fijado por tancias y siguiendo el procedimiento estael juez. Mecido para el juicio de menor cuantía. 122. Artículos 1672 y 1682 del Código Civil Peruano y 1582 y 1577 del Código Civil Italiano. 123. Véase: Messineo, Francesco, op. cit., Tomo V, pág. 186. 124. Véase; Arias-Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, págs. 393 a 410. 125. Artículo 1741 y segundo párrafo del artículo 1805 de los Códigos Civiles del Perú e Italia respectivamente. 126. Cfse.Minervini, Gustavo, "II mandato, la commisione, la spedizione", Torino, 1957. 127. Cfse. Cárdenas Quirós, Carlos, Exposición de Motivos y comentarios del articulado relativo al contrato de mandato en "Código Civil. Exposición de Motivos y comentarios", Tomo VI págs. 489 a 491.

CARLOS FERNANDEZ S. - CARLOS CÁRDENAS a

Código Civil Peruano de 1 984 Artículo 1 7 9 1 . - El mandato se presume oneroso. Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatarios falta de unos«u otros, por el juez. Artículo 1802.- Son válidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extinción del mandato.

Código Civil Italiano de 1942 Articulo 1709. Presunción de onerosidad. - El mandato se presume oneroso. La medida de la compensación si no ha sido establecida por las partes y se determina a base de las tarifas profesionales a los usos; en su defecto, se determina por el juez. Artículo 1729.- Falta de conocimiento de la causa de extinción. Los actos que el mandatario ha realizado antes de conocer la extinción del mandato son válidos respecto del mandante o de sus herederos. Sobre el mandato con y sin representación confróntese, Cárdenas Quirós, Carlos, Exposición de Motivos y Comentarios, loe. cit., págs. 5 13 a 5 20. Como explica el jurista español Ramón Serrano Suñer. es posible configurar la desintegración dogmática del concepto francés de mandato en dos figuras autónomas: la interna de gestiónmandato y la externa de representación directa-poder . Y agrega: "Ello hace que puedan darse teórica y prácticamente las tres figuras siguientes: a) El complejo mandato y poder unidos, es decir, aunque instituciones independientes, conexas en su nacimiento e interferidas en sus efectos (mandato con representación). b) El simple poder sin mandato, esto es, la representación directa, principalmente voluntaria, que no obedece a un mandato en sus relaciones internas entre dominus y procurador. c) El simple mandato sin poder... Mandato puro, a estilo romano, exento en absoluto de representación directa, privado de todo actuar en nombre del mandante, reducido el mandatario a obrar exclusivamente en su propio nombre, si bien por cuenta y encargo de su mandante (mandato sin representación)". (Serrano Suñer, Ramón, "Dictámenes v Recursos de Casación Civil", tomo II, págs. 806-807. Editorial Revista de Derecho Privado. 1985). Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1814.- Por el depósito voluntaArtículo 1766. Noción.- El depósito es el conrio el depositario se obliga a recibir un bien trato por el cual una parte recibe de la otra una para custodiarlo y devolverlo cuando lo so- cosa mueble. licite el depositante. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1859.-Cuando la naturaleza del Artículo 1800 (Tercer párrafo).- Conservación bien lo exija, el depositario tiene la obligay enajenación del objeto del secuestro.- Cuando ción de administrarlo. la naturaleza de las cosas lo exija, tiene también la obligación de administrarlas. En este caso se aplican las normas del mandato. Cfse. Bo, Giorgio, "Contributo alia dottrina dell'obbligazione fideiussoria". Milano, 1934; Ravazzoni, Alberto, "La fideiussione", Milano, 1957; Salventroni, Umberto, "Solidarietá d'interessi e d'obbligazioni (Profili sistematici per lo studio della solidarietá fideiussoria)", Padova, 1974. Véase: Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, op. cit.. Volumen 11, págs. 5 70 a 586. La tendencia moderna por la cual, la fianza es solidaria "fue recogida por el Proyecto de la llamada Comisión Reformadora, que contrariamente a lo que establecía el Código Civil de 1936, proponía que - e n principio- el fiador no gozase del beneficio de excusión, a menos que se pactara. La propuesta se efectuó con el convencimiento de que el derecho debe reflejar la realidad imperante. En efecto, si según se ha visto, son raras las ocasiones en que el fiador conserva el beneficio de excusión, ello demuestra que la fianza - e n la práctica-, confiere al garante dicho beneficio únicamente de manera excepcional y en contados casos" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, pág. 576). A pesar de estas razones, la Comisión Revisora mantuvo el tratamiento legislativo del Código Civil de 1936. Sobre esta materia puede consultarse: Cárdenas Quirós. Carlos, Exposición de Motivos y Comentarios del articulado relativo a la cláusula compromisoria y compromiso arbitral", loe. cit, págs. 623 a 696. Igualmente: Diez-Picazo, Luis, "El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos", Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1957; "El pacto compromisorio y la nueva ley de Arbitrajes", Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, Fase. IV, 1954, págs. 1155 y ss.; Di'ez-Picazo, Luis y Guillón, Antonio, op. cit., volumen II, págs. 529 a 536;Guasp, Jaime, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo segundo, volumen primero, tercera parte, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid, 1950, págs. 1 144 a 1314; "El arbitraje en el Derecho Español", Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1956; Ogáy ar y Ayllón, Tomás, "El contrato de compromiso y la institución arbitral", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977, "Onginación contractual y testamentaria del arbitraje", Valencia, 1956.

ESTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

157

135. Código Civil Peruano de 1984 Articulo 1 9 3 5 . - 1:1 beneficiario para quien se constituyó la renta vitalicia a título oneroso puede solicitar la resolución del contrato si el que recibió el bien y se obligó a pagar la pensión, no da las garantías estipuladas.

Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1877. Resolución del contrato de renta vitalicia oneroso.- El acreedor de una renta vitalicia constituida a título oneroso puede pedir la resolución del contrato, si el promitente no le da o disminuye las garantías pactadas.

136. Código Civil Peruano de 1 984 Artículo 1 9 8 9 . - La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo.

Código Civil Italiano de 1942 Artículo 2934. (Primer párrafo) Extinción de los derechos.- Todo derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo ejercita durante el tiempo determinado por la ley. C ó d i g o Civil I t a l i a n o d e 1 9 8 4

137. Código Civil P e r u a n o d e 1 9 8 4

Artículo 1 9 9 0 . - El d e r e c h o d e prescribir A r t í c u l o 2 9 3 7 . - R e n u n c i a a la p r e s c r i p c i ó n . - N o es irrenunciable. Es n u l o t o d o p a c t o destip u e d e r e n u n c i a r a la p r e s c r i p c i ó n q u i e n n o p u e d e nado a impedir los e f e c t o s d e la prescripd i s p o n e r v á l i d a m e n t e del d e r e c h o . eión. Se puede renunciar a la prescripción sólo cuando Artículo 1991.- Puede renunciarse expreésta se ha cumplido. sa o tácitamente a la prescripción ya ganaLa renuncia puede resultar de un hecho ineomda. Se entiende que hay renuncia tácita patible con la voluntad de valerse de la prescripcuando resulta de la ejecución de un acto ción. incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción. 138. Artículos 1992 y 2 9 3 8 de los C ó d i g o s Civiles del Perú e Italia, r e s p e c t i v a m e n t e . 139. En el Código Civil Italiano, la sección III del T í t u l o V (De la prescripción y de la decadencia) del Libro Sexto, está dedicada a la i n t e r r u p c i ó n de la prescripción. Señala este c u e r p o de leyes en sus artículos 2934 y 2944 que la prescripción se i n t e r r u m p e p o r la notificación del a c t o c o n que se inicia u n j u i c i o , sea éste d e cognición, conservativo o ejecutivo; p o r la d e m a n d a f o r m u lada en el curso d e u n j u i c i o ; p o r cualquier o t r o a c t o que valga para constituir e n m o r a al deudor y por el r e c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o p o r parte d e aquel contra quien el d e r e c h o p u e d e ser hecho valer. La prescripción consiste " e n la inadmisibilidad del ejercicio t a r d í o d e u n a facultad m e d i a n t e la atribución de otra facultad al sujeto pasivo para detener, enervar o repeler este ejercicio t a r d í o . pues solamente podrá hablarse, en rigor, de ejercicio t a r d í o c u a n d o h a y a existido u n continuado 'silencio de la relación j u r í d i c a ' . Si algún a c o n t e c i m i e n t o llega a r o m p e r de alguna manera este silencio es claro q u e la prescripción n o p u e d e p r o d u c i r s e . . . La interrupción se presenta, pues, como un a c t o o un h e c h o q u e excluye e i m p i d e que la prescripción se p r o d u z c a y que obliga a que el t i e m p o sea c o n t a d o de n u e v o , p r o l o n g a n d o así la vida del d e r e c h o . Por eso la interrupción p u e d e ser considerada c o m o un a c t o obstativo de la prescripción. Pero p u e d e también ser considerada c o m o un a c t o que revigoriza el d e r e c h o subjetivo o la facultad j u r í d i c a , es decir, desde este p u n t o de vista, un acfo de conservación y d e defensa del d e r e c h o subjetivo. Lo que ocurre e n t o n c e s es q u e la palabra ' i n t e r r u p c i ó n ' resulta m u y p o c o expresiva, sobre t o do si se habla de 'interrupción de la prescripción'. Parece indicar que la prescripción tiene c o m o un ciclo vital y que e n un m o m e n t o d a d o se paraliza o queda estorbada, c u a n d o n o es así. L o que tiene un ciclo vital es el d e r e c h o . El ejercicio del d e r e c h o o su r e c o n o c i m i e n t o n o paralizan la prescripción n o p r o d u c i d a , sino q u e lo que h a c e n es impedir q u e se p r o d u z c a . L a palabra interruptio es tradicional y p r o c e d e de las fuentes r o m a n a s , p e r o es m u y curioso observar q u e e n las fuentes no se habla de u n a interrupción de la prescripción sino, d e u n a i n t e r r u p t i o temporis, es decir, de u n a i n t e r r u p c i ó n del t i e m p o necesario para prescribir. Acaso p o r ello fuera m á s exacto hablar de causas o de circunstancias q u e impiden o que e x c l u y e n la prescripción". Esta crítica de Diez-Picazo ( " I n t e r r u p c i ó n de la prescripción", Madrid, págs. 13-15), es perfectamente válida para los Códigos Civiles del Perú e Italia. Sobre el particular, c o n f r ó n t e n s e : Azzaritti-Scarpello, " C o m m e n t a r i o del Códice civile" a cura di Antonio Scialoja e G i u s e p p e Branca, libro s e s t o " . Tutela dei Diritti, Bologna-Roma, 1 9 6 1 : Bussi, "La formazione dei dogmi del Diritto Privato nel Diritto C o m u n e " , Padova, 1 9 3 7 ; E u r n o , "Accertamento convenzionale e confessione stragiudiziale", Firenze, 1 9 4 8 ; Pugliese, " L a prestrizione estintiva", T o r i n o , 1 9 1 4 .

CAPITULO II

Derecho de las Personas y de Familia

Fernando Fueyo Laneri Universidad de Chile

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA A PROPOSITO DEL NUEVO CÓDIGO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ 1. ETIMOLOGÍA

-

La etimología de la palabra persona tiene su origen en Roma. Los actores del teatro antiguo usaban unas máscaras que cumplían dos funciones a la vez: servían para represento la fisonomía del personaje que encarnaban y también para multiplicar el volumen de voz del actor. Por esta última función la máscara se llamaba "persona-ae", o sea, cosa que «ena mucho, ya que la palabra deriva del verbo "personare" que significa sonar mucho idesonare, sonar,y "per", partícula que refuerza el significado). Mediante el uso de una figura lingüística se pasó a llamar personas a los actores que usaban esas máscaras, y luego el Derecho tomó la palabra para designar genéricamente a quienes actúan en el mundo jurídico. ;¡ 2. PERSONA: SUS ACEPCIONES PRINCIPALES Es corriente encontrar en los autores una distinción previa y clara en cuanto a las acepciones principales de "persona", con la advertencia subsecuente de ser esto indispensable para no desviarse equivocadamente en el curso de la materia. Las acepciones principales son tres: a) Biológica: el hombre; b) Filosófica, esto es. persona como ser racional capaz de proponerse fines y realizarlos ( l ) ; y c) Jurídica, vale decir.ente dotado de personalidad jurídica que le está reconocida por el ordenamiento positivo y del cual recibe protección eficaz. El art. 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948 (O.N.U.) nos dice acertadamente lo siguiente: "Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica". Como dice García Máynez, "Estos tres sentidos del vocablo deber ser cuidadosamente distinguidos si se quiere obtener una clara visión acerca del problema y evitar lamentables confusiones" (2). >>t-1---f!f- •;• '• h'' Con todo, a mi juicio, cabe formular una importante observación a la acepción jurí1. Para Kant persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir por propia determinación, aquél que tiene su fin en sí mismo y que cabalmente posee dignidad, a diferencia de todos los demás, justamente las cosas, que tienen su fin fuera de sí, que sirven como mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen precio. 2. Eduardo García Máynez, "Introducción al estudio del Derecho", 288. 9a. edición. Porrúa, . f e o , J 960.

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FERNANDO FUEYO LANERI

dica que suele repetirse con ligereza: no es posible confundir el concepto de fondo, el ser de la persona ante el Derecho, con un atributo o potencialidad propio de ella, como el de ser capaz de "derechos y obligaciones", expresión que, adema's de ser vaga,limita la noción de persona a un polo de la relación jurídica, para convertirse en titular de derechos o llevar la carga de las obligaciones. 3.

DEFINICIÓN

Acogiendo la observación que acaba de formularse y tratando de completar la definición del artículo 55 del Código Civil chileno, que se orienta sabiamente al realce déla igualdad entre los hombres (en época en que imperaba normalmente la esclavitud), podría decirse lo siguiente: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, a todos los cuales el orden jurídico reconoce y garantiza tanto variadísimos y esenciales derechos extrapatrimoniales inherentes al ser humano como tal, como derechos patrimoniales que pueden adquirirse y ejercerse mediante el atributo de la capacidad jurídica. Recíprocamente, a los derechos se oponen los deberes jurídicos de la persona". „ ,, „u„ ? ( M j , : , El carácter extrapatrimonial de los principales derechos inherentes a la persona.es de la esencia de la noción de persona, y por lo mismo es infaltable. En cambio, la patrimonialidad de tales derechos, siendo importantísima, por una parte constituye una cualidad de menor valor, y, por la otra, ocurre que a veces está sólo en potencia, por la ausencia de bienes y derechos de ese mismo carácter, en cuyo caso, siendo un atributo déla persona, como se acostumbra señalar, puede sin embargo carecer en absoluto de trascendencia práctica. No es usual -ni se aviene con una buena técnica, según la mayoría-que los Códigos formulen definiciones; a lo sumo nociones destinadas a la mejor comprensión de'una materia determinada. Con todo, puestos a definir, es preciso exigirles que la definición sea exacta y por tanto completa. , El Código Civil chileno de 1855, por una parte, puso un maravilloso y oportuno acento al principio de la igualdad consubstancial de las personas, y, por la otra, sin embargo, omitió cosas de la esencia de dicha noción, que yo acabo de agregar recién; por lo demás adhiriendo a doctrina que viene exponiéndose en medios avanzados desde hace decenios, aunque no siempre en forma concisa y clara. 4.

¿TODO HOMBRE ES PERSONA? ¿SOLO EL HOMBRE ES PERSONA?

A la primera pregunta puede contestarse que, en el campo de la normatividad y justamente para aquellos que conciben el Derecho como una construcción lógico-formal, hay hombres que no son personas por así haberlo dispuesto el ordenamiento positivo. Tenemos la evidencia de la esclavitud y la muerte civil, aunque estas figuras tengan hoy más bien sentido histórico (3). A la pregunta ¿sólo el hombre es persona?, puede contestarse que con el criterio dt los juristas que esperan del ordenamiento positivo la configuración de la persona, será per-I 3.

Kl Código Civil argentino incurre en semejante imperfección al definir: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 30 del C. Civil), incluyendo en la definición, por supuesto, a las personas naturales y a las jurídicas o morales.

SOSRE EL DE ffECHO DE LA

PERSONA

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sona tanto el hombre como aquellos entes más variados que le sirvan de sustrato, como planta, animal, cifra, etc. Como dice Fernández Sessarego. "Si la personalidad no tiene porqué ir acompañada del ser psico-físico, ella puede concederse, caprichosa o generosamente, por el legislador" (4). Las personas jurídicas o morales, ¿no son acaso la mejor demostración de personas creadas por obra del legislador para cubrir necesidades importantes en el mundo del ser humano en sociedad? Entre los casos numerosos de atribución de determinados "derechos" a animales, cosas o seres inanimados, se recuerda habitualinente el del Emperador romano Calígula, quien le atribuyó a su caballo el rango de Cónsul. Se ha dado el caso, además, del llamado patrimonio de afectación, fórmula que vino a explicar y solucionar diversas situaciones en que la persona falta y, sin embargo, hay un patrimonio ligado al logro de un fin determinado y una evidente personalidad útil que remeda la verdadera que es propia de las personas. En suma, la persona, en términos jurídicos, coincide en general con la idea de hombre y es al hombre, además, a quien se atribuye la condición de sujeto del Derecho, o sujeto de la relación jurídica. Con todo, hay veces que se restringe la extensión en relación con el hombre, y en ocasiones se la amplía, como quedó expresado. 5. PERSONA Y PERSONALIDAD

(i

Es útil remarcar una distinción elemental que debe hacerse entre persona y personalidad. Aunque para definir la persona es previo elegir entre las corrientes realistas, formalistas o ecléctica, en términos simples puede decirse que es el sujeto titular de un derecho o deber; en todo caso prevalece la idea de "ente apto". La personalidad, en cambio, es la cualidad o aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. Es frecuente encontrar asimilados o identificados los conceptos de personalidad y capacidad jurídica de goce. Sin embargo, personalidad es cualidad o aptitud y capacidad de goce en medida de esa aptitud. Como expresa José Luis Aguilar: "de allí que pueda decirse que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se tiene), miento que la capacidad sí (puede ser mayor en una persona que en otra)" (5). La personalidad viene a ser un resultado fijo, invariable, a diferencia de la capacidad que es variable. Por esto mismo es que si bien podemos afirmar que todos los hombres tienen idéntica personalidad nacida de su condición de seres racionales y libres, dotados de una vida y un fin personales, en cambio no podría sostenerse, que todos los hombres tienen idéntica capacidad jurídica, por lo que la capacidad es un término contingente y variable con el fin de acomodarla a situaciones de seguridad y protección en favor de ciertos hombres. í

LA CONCEPCIÓN QUE SE TENGA DEL DERECHO COMO ANTESALA DE LA NOCIÓN DE PERSONA

Como bien dice Fernández Sessarego, entre las causas que han contribuido a una innegable confusión a la hora de fijar el significado de "persona", la de mayor grado es 4. J,

"La noción jurídica de persona", pág. 189. Imprenta de la Editorial San Marcos. Lima, 1962. "Derecho Civil, Personas", pág. 45. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1963. $

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FERNANDO

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la proveniente de "la posición que se adopte frente a la cuestión medular de precisarlo que es esta experiencia que se puede llamar Derecho" (6) (7). Se impone, pues, recordar aquí, brevemente, las tres posiciones que suelen adoptarse acerca del objeto propio déla ; ciencia jurídica. , • •••; > ••••'••• * •'.•••• a) Para muchos la ciencia jurídica es Ciencia de normas, y son precisamente las normas el objeto a que debe atender el científico del Derecho. El Derecho es, en consecuencia, un sistema normativo. Todo lo que está fuera de las normas es ajeno a la ciencia, no es Derecho. La ciencia es, por otra parte, una construcción dogmática, lógica, formal, cerrada para todo aquello que resulte transistemático o metajurídico. z&m-f b) Para otros, en cambio, es una ciencia que tiene un objeto real, en contraposición a lo ideal, y por lo mismo atiende a la conducta humana en su relación intersubjetiva. Las normas, frente a esta posición, serían como meros vehículos del conocimiento desde el momento que constituyen juicios. • • • • ? * - • < -••>;•' - » M * ; Í " ? *•> i,; > '-**1 -'-.••' c) Otro sector considera que el Derecho es una búsqueda de la justicia, que es ciencia que especula con ideales jurídicos y que a la vez constituye uno de los valores jurídicos de mayor profundidad y trascendencia. Si bien puede afirmarse que ninguna de las tres posiciones enunciadas cuenta con la adhesión unánime de los juristas, no es menos cierto que las tres soluciones son exactas si las consideramos parcialmente. En efecto, "en la experiencia jurídica nos encontramos, forzosamente, con estos tres elementos la norma jurídica, la conducta humana y un valor jurídico importantísimo como la justicia. Cualquier trozo de la experiencia jurídica se representa como la combinación necesaria de estos tres factores. Y es que el Derecho es norma, es conducta y es valor. El problema radica en que estos tres elementos pertenecen a diversas categorías objétales. Y este problema supone el preguntarnos si cabe que los tres objetos se integran en uno -para cumplir con el anhelo de un solo objeto por conocer en la ciencia jurídica- o si, por el contrario, esos tres objetos resultan teóricamente irreductibles" (8). Me parece que no es otra cosa que un problema de concepción particular, o de escuela a que se está adscrito; sea por parte del individuo pensante, sea por una sociedad determinada en un momento dado. 7.

LA NOCIÓN DE PERSONA. DEPENDENCIA DE LA CUESTIÓN PREVIA ACERCA DE LO QUE ENTENDAMOS POR DERECHO r , r r: : .,

Se encuentran, en verdad, criterios igualmente dispares y antagónicos en cuanto a la noción de persona, y no es raro que así sea si consideramos que sobre lo medular - el Derecho— se presenta la antes señalada tridimensionalidad objetal del Derecho. Por lo mismo es que se afirma que no podría un jurista eliminar toda concepción filosófica o jusfilosófica al tratar de la persona en el Derecho. 6. 7. 8.

Carlos Fernández Sessarego "La Noción de Persona", pág. 171. Editorial San Marcos. Lima, 1962. Las otras causas de la referida confusión sería en concepto del mismo autor: su propia problemática etimológica, las ideas religiosas de quienes han tratado el tema, y sus concepciones filosóficas. Misma cita anterior. Carlos F e r n á n d e z Sessarego. Misma cita anterior, pág. 1 7 2 . '•-'•"''-'''"' •'" : -' "'"• ''*'"•'•

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Es razonable que el jurista que mira el Derecho como ciencia de normas piense al propio tiempo que la persona es también un elemento de la normatividad. Persona será lo que establezca la norma y nada más. Si partimos de la base de que el Derecho es conducta humana intersubjetiva, no hay máspersuna que el hombre. El Derecho no puede dejar de considerar al hombre como "su •ijeto" o su elemento esencialmente personal. De ahí que ha nacido una posición intermedia, asumida por algunos juristas, la cual ha tratado de armonizar el elemento normativo y aquel existencial. Es así que se llega a la definición de persona como la necesaria conjunción del aspecto normativo —la llamada cualidad o personalidad— con el elemento existencial, el hombre. 8. LA PERSONA ES UN CONCEPTO JURÍDICO ESENCIAL Y A LA VEZ UNA CATEGORÍA IRREDUCTIBLE La persona, como es natural, está entre los conceptos jurídicos esenciales, y, a su vez, constituye una categoría imposible de separar o excluir de un orden jurídico cualquiera. Más todavía, en un plan de exposición del Derecho Civil completo, o de un Código Civil, el Derecho de la Persona encabezará las divisiones o "Partes" del sistema. Todavía más, es y será siempre la división o "Parte" de mayor importancia o categoría, al punto de centrarse o polarizarse toda la rama civil en la persona y el Derecho de la Persona. i Finalmente, será la rama que no podrá faltar en caso alguno por una razón contingente o un nuevo modo de pensar. Los autores nos han dicho repetidamente: el concepto básico en torno al cual adquiere su verdadero sentido el Derecho Civil es el de la persona. El estatuto jurídico de la persona: eso es, ante todo, el Derecho Civil. El mismo plano de esencialidad señalado respecto de la persona lo encontramos en los conceptos fundamentales de supuesto jurídico, relación jurídica, derecho subjetivo y deber jurídico, entre otros. Con todo, quede en claro que la esencialidad de la persona esmayor; si se nos permitiera expresarlo así, viene a ser una "super-esencialidad". Como dice García Máynez, "Estos conceptos, llamados también categorías jurídicas, distingüeme de los históricos y contingentes. Las instituciones de la esclavitud, la aparcería, el robo de energía eléctrica, la enfiteusis, por ejemplo, no siempre han sido conocidas por los derechos que la historia registra, porque no son conceptos fundamentales, sino nociones históricamente condicionadas" (9). Agrego por mi parte, para citar un caso típico de institución contingente; basta recordar la mora, que está introducida en los l ordenamientos positivos como manera de mantener la vinculación y a la vez dar al deudor -y en su caso al acreedor— futuras oportunidades de cumplir. Sin embargo, la supresión o eliminación de la mora es algo admisible o viable; por lo mismo, repito, es contingente. En cambio, como dice García Máynez, "Nunca ha existido, no existe, ni podrá existir, un sistema jurídico en el que no haya sujetos, deberes y derechos subjetivos". Por esta razón se ha escrito, parafraseando una expresión kantiana, que tales nociones son catego). De la páp. anterior. Eduardo García Máynez, "Introducción al Estudio del Derecho", pág. 119, 9a. edición. Porrúa. México, 1960.

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rías "que condicionan la posibilidad del conocimiento del derecho" (10). .w.»«., Esta es, pues, la importancia del estudio de la persona, y es por lo mismo que encuentra un lugar en la Teoría Fundamental del Derecho, formando parte principal de la Filosofía del Derecho, o, para quienes siguen la corriente iniciada en el último tercio del siglo pasado por iniciativa de autores alemanes, en la Teoría General del Derecho, concebida como un conjunto de generalizaciones relativas a los fenómenos jurídicos. Consecuente con lo anterior es que encontramos a la persona a cada instante en todas las especialidades o ramas jurídicas, como abarcando la plenitud del derecho, si bien bajo nombres específicos que se conforman con determinadas posiciones o conductas: juez, diputado, senador, alcalde, delincuente, fallido, transportista, autor, editor, acreedor, deudor, mandatario, responsable, síndico, martiliero, tercero, etc.. etc. La ra/ón fundamental consiste en que la persona constituye la mayor de las generalizaciones posibles en el derecho; sobrada razón como para participar protagónicamente en una Teoría General del Derecho, como ya se dijo. 9.

TRANSFORMACIONES O EVOLUCIÓN ÚTIL EN CUANTO A LA NOCIÓN DE PERSONA

Se pueden señalar destacadamente tres aspectos del Derecho Civil que importan transformaciones o evoluciones en lo relativo a la noción de persona. a) Lo primero es haber dejado de ser sólo una Parte o rama del Derecho Civil, refiriéndose a la vez a cierta clase de personas, como lo indicaba y lo sigue indicando su nombre, para llegar a constituir el estatuto general de la persona, cualesquiera que ella sea. En efecto, así como el Derecho Mercantil atiende a la persona en cuanto es comerciante - o empresario según otra tesis—, y el Derecho de Quiebras en cuanto es fallido, y el Derecho Agrario en cuanto es agricultor, el Derecho Civil abarca todas esas modalidades o ángulos, y cualesquiera otros que se presenten, puesto que considera la persona en su estructura y substancia común e invariable. El punto de vista del Derecho Civil representa.pues, lo común, lo esencial, lo primario, lo invariable y perdurable. b) El segundo aspecto que importa transformaciones o evolución es el de haberse abandonado la idea de ser simple sujeto de derechos, o polo personal de una relación jurídica, empezando y terminando allí el tratamiento de la persona. Conforme a este mismo modo de enfocar, que penosamente se viene repitiendo rutinariamente, es que se dice que persona es simplemente el titular de un derecho o un deber, sujeto que es activo o es pasivo según el lado del cual se mire la relación jurídica en que juega dicho sujeto denominado persona. La evolución nos marca, sin embargo, un ahondamiento hacia el interior del sujeto, tomándolo en su plenitud, y a la vez abarcándolo en todos sus bienes, comprendidos especialmente los extrapatrimoniales, que se protegen cada vez más, según se remarcó en la definición que se intentó al empezar este trabajo. De este modo, de los intereses primarios de la persona, relativos a su nacimiento, subsistencia,extinción o muerte, con algún aditamento sobre nombre y domicilio, verdaderos atributos de la personalidad, se ha llegado con paso firme al campo de sus intereses más hondos, tanto intelectuales como morales, y, por sobre todo, considerando con estrictez la respetabilidad de la persona humana por su condición de tal. Usando las palabras 10.

Misma cita anterior, pág. 119 y 120.

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de David Stitchkin, "se ha dado plena configuración y sentido al concepto de la personalidad" (11). El reciente Código Civil peruano, que se promulgó el 24 de julio de 1984 y que empezó a regir el 14 de noviembre del mismo año, constituye una prueba incontestable de la nueva concepción sobre la persona, a que se refiere este segundo aspecto de la evolución; pero ya no por consagración de la doctrina sino que por introducirse en el texto de un Código Civil.

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c) El tercer aspecto que cabe destacar, y que a l a vez importa el afianzamiento de la perdurabilidad de toda la disciplina del Derecho Civil, es que se ha llegado a considerar que la persona es la Base y el centro de interés del Derecho Civil. Esta dirección se abrió en España con Clemente de Diego y se ha seguido invariablemente, pudiendo citarse al respecto, como seguidores de la tesis, a Federico de Castro y Bravo, Bonet Ramón, Diego £jnin Cinovas, Antonio Hernández Gil, Juan Jordano Bares y .muchos otros, a) punto áe poderse afirmar que es doctrina uniforme en España. Con todo, aún no aparece nítidamente ni la sistematización del Derecho Civil, ni menos en el Código reformado hace pocos años. 10. ES EL INDIVIDUO Y NO LA PERSONA. POSICIÓN SUSTENTADA POR JAIME GUASP Un jurista centrado en el cultivo del Derecho procesal y que ha logrado en dicha rama innegable consagración, ha incursionado últimamente en temas jusfilosóficos con cierto éxito. Es la evolución propia de los juristas de rnayor mérito. Citándose otro caso español, puede recordarse a Antonio Hernández Gil en el sentido recién indicado. Sostiene Guasp que "la referencia general a la persona sigue sin resolver el problema fundamental de la supervivencia del derecho privado '; Proponiendo una leve desviación conceptual consistente en sustituir persona por indivi(iuo, expresa. "El secreto del mantenimiento actual del Derecho Privado, y aun de su vigorosa contraofensiva, estriba en un concepto aparentemente afín de persona, pero en realdad de mucho más fuerza y vitalidad: tal es el concepto de individuo" (12). En dicho artículo se sostiene, según las propias palabras de Guasp, la tesis que el concepto de individuo es la idea central e irreemplaza.ble sobre la que deben asentarse las categorías auténticas del Derecho Civil (13). Agrega (}uasp en el mismo artículo y lugar que"este es, sin duda, el núcleo más importante de toda esta arriesgada exposición '.' El artículo es interesantísimo, novedoso y abiertamente polémico. Para muestra, lo que sigue, que ya habrá escandalizado a más de un penalista: "La verdad es que el Derecho Penal, aun en contra de la afirmación unánime de sus cultivadores, ha sido siempre puro y riguroso Derecho Privado. Los penalistas, al proclamar con una unanimidad que honra a su armonía más que a su sagacidad, la idea de que el 11. "Los Bienes extrapatrimoniales". Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (Chile). 1961. 12. Jaime Guasp. "El individuo y la persona". Revista de Derecho Privado, pág. 5. Madrid, enero 1959. 13. Misma cita anterior, pág. 10.

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Derecho Penal es Derecho Público, se han fijado en realidad, para sostener tal tesis, en momentos que, en el fondo, son fundamentalmente distintos de aquellos cuyo régimen interesa ai Derecho Penal auténtico" (14). S¡F e latamente el artículo de Guasp fundando esta aseveración de ser el Derecho Penal un puro y riguroso Derecho Privado. No es éste, sin duda, el lugar para detenerse en el examen minucioso de tan novedoso artículo; pero tampoco podría silenciársela pues dando siquiera noticia de él vendrán, como espero, apoyos o polémicas fructíferas (*)• 11. ' ¿COMO JUEGA EL DERECHO DE LA PERSONA EN LA SISTEMÁTICA JURÍDICA? Dos son las posibilidades de enfoque o tratamiento en el caso de la persona: 0 es objeto de una valoración institucional, con individualidad y proyección propia, por lo que "na ue constituir una parte 'importante y memxftntói1M;ret?rrot,ivü, generalmente'ia primera en el orden sucesivo, o bien se la limita a ser ingrediente o partícipe de algún fenómeno jurídico con el cual vive y funciona. *>"

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bre importantes derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, confiriendo al Título II del Libro I un altísimo nivel científico, técnico y de sistematización. II) La sanción legal por violarse cualesquiera de los derechos fundamentales establecidos en el Título II está en el art. 17. Pero la acción que se confiere ''al agraviado o a sus herederos" parece limitada a impedir la prosecución del ilícito en cuanto sólo se confiere "acción para exigir la cesación de los actos lesivos". Me pregunto, ¿y en los demás que constituyen el efecto de fondo? Un inciso 2o. del mismo artículo se encarga de establecer que "la responsabilidad es solidaria", listo hace suponer, lógicamente, que ha\ una responsabilidad del sujeto que es causante de tales actos. Pero a ello podría responderse que la responsabilidad —incluso solidaria— está sólo referida al objetivo específico de "cesación de los actos lesivos" y a nada más. m) No concibo perderse la oportunidad de advertir que podría llegarse a considerar ausente de este código lo que se ha dado en llamar el derecho general de la personalidad. Este módulo genérico permite que nos libremos de los inconvenientes de las enumeraciones taxativas y que a los intérpretes podría obligar a elegir como derechos fundamentales válidos aquellos que están expresamente reconocidos, y, recíprocamente, desconocer aquellos que se silenciaron y que en la práctica son virtualmente los más. Los alemanes, sobre la base de reconocer que es intangible la dignidad del hombre, y de reconocer el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, ambas cosas consagradas en la Constitución de la República Federal de Alemania, artículos lo. y 2o., han estructurado, consecuentemente, el derecho general de la personalidad (25). Lamentando no poder extender más la explicación en esta oportunidad, lo cierto es que estamos frente a una cuestión importantísima en el tema que se está tratando. Preciso que al empezar este acápite usé la frase dubitativa "podría llegar a considerarse ausente de este Código lo que se ha dado en llamar el derecho general de la personalidad". En verdad, no faltarán intérpretes que afirmen tal ausencia. Sin embargo, los más -pues seguramente formamos mayoría— sostendremos que constituye suficiente y clara consagración del derecho general de la personalidad la norma genérica "y demás (derechos) inherentes a la persona humana" que se encuentra en el art. 5, norma que de modo alguno autorizaría la exclusión de tipos o formas con nombre propio. En otras palabras, están contemplados en el Código de TODOS los derechos "inherentes a la personalidad humana". 16. BREVE COMENTARIO DE LOS "DEBERES Y DERECHOS FUNDAMENTALES", QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 REFLEXIONES 1. He querido elegir una Constitución moderna, la española, para evidenciar el tratamiento que en ella se da a nuestro tema; a la vez como demostración del mayor desarrollo de los Derechos de la persona en una Constitución que en un Código Civil, caso que se repite-diría invariablmente- en muchas naciones del mundo. Bajo el nombre "De los derechos y deberes fundamentales", la Constitución espafto25. Ver más en Kart Larenz. "lil Derecho General de la Personalidad en la Jurisprudencia Alemana". Rev. de Derecho Privado. Pág. 14. Madrid. Julio-agosto, 1963.

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la de 1978 trata la materia de los derechos del hombre, o de los derechos fundamentales del hombre, o de los derechos humanos, o de los derechos de la personalidad, denominaciones múltiples -entre otras- que con diferencia de matices -y a h> mejor sin ellos--se refieren a una sola y misma cosa. El tratamiento se hace entre los artículos 10 y 55, y algunos de éstos tienen subdivisiones o numeran dos con cierta individualidad propia que hacen subir a más de 1001a cifra de las disposiciones constitucionales en sentido estricto. 2. Es verdad que entre tan crecido número de normas se encuentran algunas que atienden más bien a las organizaciones públicas en las diferentes esferas del quehacer del Estado o de ciertos entes públicos, con repercusión indirecta o remota en el individuo. Como ser, el art. 52: "La ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a "la defensa de los intereses económicos que les sean propios. Su estructura interna y fun"cionamiento deberán ser democráticos". Otro caso digno de mencionarse a este respecto sería el art. 46: "Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio his"tórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cual"quiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados "contra este patrimonio". Se ha comentado que este art. 46 no es estrictamente constitucional (aunque yo pienso que es digno de una Constitución moderna). Evidentemente, tampoco contiene derecho público subjetivo alguno. Con todo, la antedicha tutela de bienes del espíritu, culturales o extrapatrimoniales, repercute indirecta o remotamente en el individuo y sus intereses de esa misma índole. 3. Podría sostenerse que en algunos casos hay verdadera dispersión de las normas, o cierta impertinencia, cuando se incluye un punto de irrelevancia constitucional, o bien cuando dicha disposición figura generalmente en un Código Civil. Como ser, en el caso del art. 12: "Los españoles son mayores de edad a los 18 años". ¿Por qué en una Constitución? ¿Para extender la norma a todas las relaciones jurídicas cualquiera que sea la rama o el Código? ¿Para darle más vigor y prestancia a la norma? En caso alguno creo que se haya cometido un error o se haya obrado mal. 4. Indudablemente que nos adentramos en los derechos de la persona cuando se nos declara en dicha Constitución que- "Los españoles son ¡guales ante la ley. sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de. . ." (art. 14). relacionado con el art. 92. Además, la igualdad se explicita repetidamente en el curso del articulado. Como ser, "Todos tienen derecho..."; "Nadie puede ser condenado"; "Toda persona..."; "Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado" (art. 139, 1). 5. Junto a la igualdad, se consagra otros derechos fundamentales' "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral. . ." (art. 15). Se ha dicho, con razón, que el derecho a la vida y a la integridad física y moral es un antecedente lógico, ontológico y estimativo de todos los derechos y libertades. 6. Un largo artículo 17 consagra la libertad física y la seguridad en términos generales, pues en otras disposiciones se reiteran los mismos derechos en relación con hipó-

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tesis especiales. Se inicia el precepto con un número 1.— que dice así: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en. . . " 7. El art. 18 reúne a la vez varios derechos fundamentales: el derecho al honor, ala intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El domicilio es inviolable. Se garantiza el secreto de las comunicaciones.. . 8. El mismo art. 18, en su parte ñnal, se anticipa a la época actual, precisamente cuando en Constitución alguna debiera faltar una disposición como esta: "La ley limitará "el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los "ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". Indudablemente que la inspiración proviene del art. 85 de la actual Constitución portuguesa, aunque ésta es más precisa en cuanto a la cautela de derechos por los posibles abusos de la informática. En España, los informáticos sobre todo, han criticado duramente el empleo del verbo '''limitar" al inicio de la norma recién reproducida. 9. Sin duda que el primero de los artículos destinados a los Derechos y deberes fundamentales el 10--. merece realzarse. Por razón de lógica debe dominar toda la materia. Efectivamente, así sucede. Seguramente el art. 10 está tomado del art. 1 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, de 23 de mayo de 1949. Dicho precepto contiene dos divisiones o numerandos que se analizarán en seguida brevemente. . • El número 1 establece: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social". ' Es indudable que este número constituye un reenvío a principios superiores y fundamentales del Derecho natural y se conforman con elementos típicos de la civilización occidental según los cuales se estiman imprescindibles para la convivencia. Nada debe extrañarnos en un país en que esta rama o disciplina de gran valor ha logrado un largo y hondo desarrollo, con matizaciones y aun controversias entre tendencias que se observan dentro de ella. Los tres primeros postulados de este número son afirmaciones valorativas que abarcan e iluminan todo el texto constitucional. Su carácter es, incontestablemente, suprapositivo: la dignidad de la persona; los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Además, estos supravalores fijan el enfoque que ha de darse ala interpretación del texto constitucional en lo referente a "'derechos y deberes fundal mentales". Los tres postulados en comentario se relacionan íntimamente; pero es incuestionable la primacía de la dignidad de la persona, pues si afirmamos y admitimos ésta los otros ios principios señalados se deducen en razón de una necesaria coherencia. De los tres postulados nacen reglas reiterativas a lo largo de esta Constitución. Me limitaré a precisarlos respecto de la dignidad de la persona, que se corrobora, por ejemplo.

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en el art. 15 (prohibición de tratos inhumanos o degradantes); en el art. 20.4. el derecho al honor y a la intimidad, y en el art. 47 el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. v En cuanto a los dos postulados restantes de este No. lo. el respeto a la ley y a los derechos de los demás— ha de admitirse que son exigencias de la convivencia en el ordenamiento establecido. Ciertamente que el ordenamiento jurídico no podría mantenerse ni progresar si se prescindiera de ellos. Finalmente, importan deberes de acatamiento de la legalidad y de la solidaridad. Recalco "deberes" porque en el caso anterior eran típicamente derechos. ,• . ,-,, . • •. ,El No. 2o. de este mismo art. 10 de la Constitución española es novedoso en cuanto introduce una regla de interpretación en el texto constitucional. Aparece inspirado en el art. 16,2 de la Constitución de la República portuguesa de 2 de abril de 1976. Establece: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Hu-: manos (10-XII-1948. O.N.U.) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas'i materias ratificados por España". j Es una verdadera implicancia y conexión del Derecho público interno con el derecho internacional, con la consiguiente influencia de este último sobre el primero, cosa no fácil de entender y admitir dentro de la concepción clásica de la soberanía de la nación. Sin embargo, es explicable a través de las nociones de uniformidad de las reglas legales que han de regir entre Estados, la adhesión abierta al pensamiento universal dominante, la solidaridad universal, la concepción única y universal del hombre en sociedad, y otros principios de igual valor que podrían citarse y que hoy no podrían extrañar a mentes jóvenes. 10. A modo de conclusión inicial y abierta de cuanto se ha esbozado precedentemente, pienso que no cabría trasplantar íntegra y toscamente todas las normas sobre derechos y deberes fundamentales de esta Constitución, usada como ejemplo, a un Código Civil; como si todas ellas pudieran y debieran integrar técnicamente dicho Código. El contenido de dichos textos constitucionales sobrepasarían lo que debe ser propio de un Código Civil en la materia de los Derechos de la persona, y en lo expuesto anteriormente pueden encontrarse las buenas razones para pensar de este modo. Sin necesidad de precisar por ahora los excesos normativos que merecerían exclusión en esa hipótesis, lo cierto es que buena parte del total de la normatividad podría estar legítimamente consagrada en un Código Civil moderno.

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11. Razonemos en forma simple y clara. ¿Acaso no hay un determinado contenido de normas que coinciden substancialmente en Constituciones y Códigos Civiles, sobre todo si consideramos en dicha comparación varias Constituciones y varios Códigos Civiles?, En seguida, si admitimos —como realmente hemos de hacerlo— que en los Códigos Civiles modernos, incluyendo los más completos sobre derechos de la persona, la nómina es incompleta, la deducción resulta fácil: agreguemos en los Códigos Civiles los derechos y deberes que faltan.

Se me dirá que no habrá estrictamente acuerdo para la agregación que se propone. No tiene mayor importancia. Tal desacuerdo será sin duda sobre lo menos y en tal caso se podría tomar el camino de la descartación de aquello en desacuerdo. wtw

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12. Seguramente que no habrá disconformidad tratándose de derechos subjetivos privados inherentes a la persona y, en definitiva, se admitirán todos. No así tratándose de derechos subjetivos públicos, en cuyo caso surgirán dudas; aunque por anticipado tampoco podría sostenerse que todos ellos deberán excluirse de su consideración en el Código Civil. Me parece que es un problema de caso; esto es, deberá resolverse luego de analizar cada derecho de la persona. No es ésta, sin duda, la oportunidad de hacerlo. 13. Recapitulando, el Código Civil es el lugar preferente para regular todos los derechos de la persona, en forma completa, en principio sin limitaciones y, en general, sobrepasando en mucho la nómina y la hondura de tratamiento cual aparece en los Códigos Civiles modernos que se han ocupado de la materia con alguna intensidad. Si bien el Codito Civil peruano de 1984 se encuentra entre los que han alcanzado mayor nivel a este respecto, también queda incluido en la solución recién expresada de extender y profundiiar más el tratamiento de los derechos personales. • -i

14. Ya se dijo que en caso alguno se descarta que en la Constitución se aborde tan importante materia. Es obvio que la Constitución se ocupa fundamentalmente del Estado y de su orga,racióny funcionamiento; todo ello en cumplimiento de sus fines, entre los cuales está «preocupación por el individuo que constituye el elemento humano del Estado. En reunión con otros individuos, formando cierto número, aquéllos constituyen un elemento interior al propio Estado. Entonces, la Constitución mal podría prescindir del hombre para referirse a muchas cosas que le atañen en su vida de relación dentro del Estado y fuera de él, y por supuesto que a los derechos y deberes fundamentales que el Estado reconoce, regula y garantiza a la persona. Por lo mismo, reiterando, ¿cómo podría sostenerse o imaginarse que no cabe tratamiento de esta materia en la Constitución? Imposible. Naturalmente, la Constitución y el Código Civil se ocuparán simultáneamente de losderechos de la persona; pero de modo diferente, como ya se dijo. Como una consecuencia lógica, el Código Civil deberá seguir atrayendo hacia su se' material útil sobre derecho de la persona que incrementará su acervo hasta hoy inicio o insuficiente de acuerdo con la tesis que aquí se ha venido sosteniendo. 11 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE CHILE DE 1980, Y LOS DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES Insistiendo en la idea varias veces reiterada de haberse reunido en cierto tipo de ¡tuciones y no en los Códigos Civiles los derechos de la persona, me permitiré referir lidamente lo que a este respecto se encuentra en la Constitución Política de Chile de siempre en la perspectiva de recoger de las Constituciones el material substantivo y nenie que ha de volver en definitiva a los Códigos Civiles. De la Constitución recién citada se podrán haber hecho críticas de diverso orden, ;•; todo en torno a los polémicos artículos transitorios que suman 29 y que son ciertate largos. Sin embargo, además de algunas bondades doctrinarias que es obligado releer a lo largo de sus normas, hay una parte extraordinariamente meritoria y que perj¡¿ en todo caso -me atrevo a sostener— según el juicio de una notable mayoría de

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juristas. Es el Capitulo III, denominado "De los Derechos y Deberes Constitucionales", arts. 19 a 23. debiendo aclarar que el primero de los citados contiene subdivisiones o numerandos que constituyen normas substantivas con individualidad propia. Suman 26 los numerandos. A su ve/, cada uno de estos numerandos reconocen a veces varias nuevas subdivisiones signadas con letras, hasta 8 tratándose del No. 7o. del art. 19. Se comprenderá que de este modo las normas substantivas son más de 50. , , „, .„,.. Se hará una mención escueta de los "derechos y deberes constitucionales" que allí figuran: jt $3 n.fí

a) b) c) ch) d) e) f) g) h) i) j) k) I) II) m) n) ñ) o) p) q) r) rr) s)

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El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La igualdad ante la ley. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. La libertad de conciencia. » .„«> El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, El derecho a la protección de la salud. El derecho a la educación. rf;; i. ;< > -;,; La libertad de enseñar y cuanto ella incluye. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio. El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. El derecho de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado. El derecho de asociarse sin permiso previo. La libertad de trabajo y su protección. La admisión a todas las funciones y empleos públicos. El derecho a la seguridad social. El derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la ley. La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. La no discriminación arbitraria en el trato que deban dar el Estado y sus organismos en materia económica. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deba pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. (Aquí se regula la expropiación por causa legal y en un plano de excepcionalidad, reiterándose así, una vez más, el reconocimiento y respeto de la propiedad privada; además, el problema de las minas y el de las a

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El derecho de autor y la propiedad industrial.

1.

Se me excusará que haya apenas mencionado —y a veces en forma incomple-

S08RE EL DERECHO DE LA PERSONA

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ta- el contenido de las materias propias de los derechos personales según regulación de la Constitución Política de Chile de 1980. Más todavía, a veces aquí se ha omitido siquiera la simple mención, pues algunos derechos personales fluyen del desarrollo que tiene la disposición Constitucional que aquí se ha recordado a través de su mero encabezamiento según algo que es substancial, dejando de mano el resto de la disposición casi siempre pormenorizadora. prolija y extendida a materias adyacentes no por eso menos substantivas. 2. Dentro del mismo Capítulo 111, denominado "De los Derechos y Deberes Constitucionales" se encuentra una disposición de extraordinaria importancia frente a los derechos de la persona que regula la Constitución y que acaban de mencionarse de modo incompleto. Se trata del art. 20 que consagra el recurso de protección. Dicha disposición establece: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19, números lo., 2o., 3o. inciso cuarto, 4o., 5o., 6o., 9o. inciso final, lio., 12o., 13o., 15o., 16o. en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 1%. 21o., 22o., 23o., 24o. y 25o. podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes". "Procederá, también, el recurso de protección en el caso del No. 8o. del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada". 3. El recurso de protección consagrado en la Constitución chilena de 1980 constituye precisamente una protección eficaz de los derechos fundamentales y viene a ser como una acción de amparo general que puede ejercer el ofendido o terceros en su nombre. El Estado de Derecho supone un orden jurídico objetivo e impersonal cuyas normas inspiradas en un superior sentido de justicia obligan por igual a gobernantes y gobernados, y en el mismo grado de igualdad y seguridad a estos últimos entre sí. Por eso mismo, se ha intentado que la Constitución sea un instrumento esencial para la adecuada protección de los Derechos Humanos, estableciéndose mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado, en todos los casos en que una garantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado, restringido o coártalo por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de simples particulares. Paralelamente y con sobrada razón se ha dicho que por muy completa y perfecta que fuera una declaración de derechos fundamentales, éstos resultarían ilusorios si no se consagraran simultáneamente los recursos judiciales para su debida protección en el marco óe un auténtico Estado de Derecho. El Poder Judicial resulta ser, entonces, el guardián de los derechos de las personas a fot de impedir que esos derechos fundamentales o garantías constitucionales carezcan de tfaciajurídica. En suma, el constituyente chileno amplió considerablemente el clásico recurso de

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mOZ.

FERNANDO FUEYO LANERI

amparo o "hábeas corpus" destinado al aseguramiento de la libertad personal. Se creó, por tanto, esta acción de amparo general bajo el nombre de recurso de protección y que abarca virtualmente todos los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Las Cortes de Apelaciones de Chile, que son 15 en total, son competentes para conocer del recurso de protección en primera instancia, contando como pruebas las que logre aportar el recurrente —a veces poco o nada— y las del informe de la autoridad, entre público autónomo, alcalde, etc., o particular, que aparezcan en su caso como ofensores del recurrente. Con estos antecedentes, más otros que la Corte puede ordenar que se agreguen como medida para mejor resolver, cuando la Corte lo estime del caso, se debe dictar sentencia en brevísimo tiempo. Dicha sentencia es apelable ante la Corte Suprema de Justicia. En la práctica se hace uso de este recurso con mucha frecuencia; en el último tiempo hasta por estimar el recurrente que se le ha desconocido un derecho cualquiera y para cuyo evento la ley ha establecido una acción y un procedimiento determinados. Se ha hecho, pues, uso indebido o excesivo del recurso de protección. La Corte Suprema ha dejado pasar, con cierta tolerancia, ese uso recién aludido, seguramente pensando más en una pronta protección que permite a su vez hacer justicia en breve tiempo que en la ortodoxia de la interpretación. Las Cortes de Apelaciones, por su parte, han visto aumentar considerablemente este trabajo como de auxilio urgente, sea que se haga o no un uso excesivo del recurso. Los recursos se rechazan por evidentemente inadmisibles; pero también son muchos los que se acogen y de ello dan cuenta elocuente las revistas jurídicas que se publican en Chile. Para un completo estudio de la materia se recomienda una completísima y erudita obra del Prof. Eduardo Soto Kloss publicada en 1982 (26). Finalmente, en relación con la materia debe mencionarse un importante cuerpo de normas aplicables con fuerza legal: el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia sobre "Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", de 29 de marzo de 1977. 18. INSISTENCIA SOBRE EL TRATAMIENTO PREFERENTE DE LA MATERIA P .„„EN EL CÓDIGO CIVIL Y NO EN LA CONSTITUCIÓN Ya se dijo en el No. 16-13 que "el Código Civil es el lugar preferente para regular todos los derechos de la persona, en forma completa, en principio sin limitaciones y, en genera], sobrepasando en mucho la nómina y la hondura de tratamiento cual aparece en los Códigos Civiles modernos que se han ocupado de la materia con alguna intensidad". Aquí se insistirá sobre lo ya expresado que se acaba de reproducir; pero ahondándose en que para un tratamiento integral y seguro ha de elegirse precisamente el Código Civil, a despecho de la Constitución. 26.

"El recurso de protección: orígenes, doctrina y jurisprudencia". Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1982. _•-----'-- -«^.—; ..¿.«;¡«* , a) El contrato de lactancia, en virtud del cual una mujer vende o dona leche de su cuerpo para alimentar al niño de otra mujer (39). b) Los contratos de transfusión de sangre para fines humanitarios y que pueden ser onerosos o gratuitos (40). c) La venta o donación de los cabellos (41).

«'.-;••-

d) La venta o donación que el hombre hace de su semen para la fecundación o inseminación artificial de la mujer (42). En cuanto a la condición jurídica de los 38

Cons. los trabajos preparatorios de dicho texto lena I. en PANDOLIF.LLI, SCARPl.l.LO. SU 1LA RICHTI R. DALt.ARI. Códice Civile. T. I.. Milano. 1940, págs. 61 y ss. Además. AZZARIT1 etc.. ob. cit.. I . 1. nágs. 220 v ss.. mims. 146 v ss. MhSSlNHO. ob. cit.. T. 1. págs. 393 v ss.: G. Di: SIMO, ob. cit.. núm. 226: ROTONDI, ob. cit..núm. 109:C. GANG1, ob. cit., núms. 140 y ss.

39.

1:1 contrato de lactancia tiene orígenes muy antiguos y fue previsto y reglamentado por el derecho romano. Según B O R R l i l . 1 . MACIA. es un c o n t r a t o de suministro ( o b . cit.. n ú m . 31). Los contratos de cesión de sangre se han generalizado en estos últimos tiempos, dada la circunstancia de que p u e d e conservarse en laboratorios. " P o r esto, advierte BORR1XL MACIA. el derecho no puede prohibir la enajenación de sangre c u a n d o no perjudica a la persona que la o t o r g a " (ob. cit,. n ú m . 30).

40.

41. 42.

ROTONDI, dice que "China fue hace tiempo la proveedora de cabellos naturales a los almacenes de alta costura para los vestidos de las elegantes señoras europeas" (ob. cit.. núm. 109). La inseminación artificial se practicaba en los animales desde 1322 y lia dado como resultado el mejoramiento de las razas. Hoy día se la extiende a la raza humana. La aplicación de la inseminación al ser humano es defendida y atacada: produce mejores hombres, se dice. F.l laboratorio selecciona el semen, pues sólo se injertan células sanas y robustas en ovarios que reúnan las mismas condiciones. Otros, en cambio sostienen que estos métodos atacan la institución de la familia y se pronuncian con cierto desprecio contra lo que llaman "niños de laboratorio", "niños de tubo d.- ensayo", "niños de jeringa" (cons. BORR1 l.L MACIA. ob. cit.. núm. 32)

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hijos habidos mediante inseminación artificial, es necesario tener en cuenta: lo.— Los hijos provenientes del semen del marido son legítimos. Al respecto se cita el caso que durante la última guerra mundial, soldados americanos mandaban líquido seminal a sus mujeres de América para ser fecundadas; en esta forma, en 1945 nacieron 20,000 seres humanos que la Corte Suprema de Nueva York declaró legítimos (43). 2o.— Los hijos provenientes de semen de un hombre que no es el marido, pero con autorización de éste, son hijos legítimos, pues el marido asumió la paternidad; si no medió autorización podrán ser impugnados (44). 2. Una segunda categoría de contratos recae sobre órganos o partes integrantes del cuerpo no susceptibles de reproducirse. Sobre el particular establece el art. 7o. del nuevo Código de 1984: "La donación de partes del cuerpo o de órganos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposición está ajustada al consentimiento expreso y escrito del donante". El notable progreso de la ciencia médica en estos últimos años, demuestra la posibilidad de separar órganos vivos para injertarlos o trasplantarlos a otro cuerpo humano, sin que pierdan su capacidad vital.

43. 44.

45. 46.

a)

¿Tiene validez jurídica la donación o venta de un ojo humano para evitar la ceguera de una persona? A los autores del nuevo código italiano de 1942 seles presentó el problema de la validez o invalidez jurídica de la donación que un padre hizo de uno de sus ojos para salvar de la ceguera a su hija, pero guardaron prudente silencio sobre el particular (45). Otro caso bien conocido fue el llamamiento del hospital "Ekita" de Tokio, en petición de ojos para realizar operaciones de trasplante de córneas. Por cada una se pagaban 1,000 dólares, y muchas personas "en plena vida ofrecían la vista de uno de sus ojos por 1,000 dólares". BORREL MACIA dice que estos actos en sí son legítimos y no pueden ser prohibidos por la ley. Pero en caso de que el vendedor o donante se arrepienta del contrato celebrado, no puede ser constreñido a cumplir lo pactado, pues repugna que por la fuerza pública sea conducido el deudor incumplido "ante una sala de operaciones donde se le extraigan los ojos" (46). Esta doctrina ha sido recogida por el art. 9 del código de 1984: "Es revocable antes de su consumación el acto por el cual una persona dispone en vida de parte de su cuerpo, de conformidad en el art. 6. . ."

b)

¿Puede el hombre ceder lícitamente una de sus glándulas sexuales sanas para salvar de la esterilidad a otro hombre, o una mujer permitir que uno de sus ovarios se separe de su cuerpo y se injerte en el de otra para hacerla fecunda? A este respecto, debe recordarse el caso fallado por la Corte-Suprema de Roma el 31

Cons. BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 32. Desde el punto de vista de la moral, debe tenerse en cuenta que el Papa Pío XII, con motivo del Cuarto Congreso Internacional de Médicos Católicos, declaró: a) "la fecundación artificial fuera de matrimonio debe condenarse pura y simplemente como inmoral...; b) la fecundación artificial en matrimonio, pero producida por el elemento activo de un tercero, el igualmente inmoral; c) sólo los esposos tienen un derecho recíproco sobre sus cuerpos para engendrar una nueva vida, pero el elemento activo no puede jamás ser procurado ilícitamente por actos contraía naturaleza" (Cons. en BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 32). Cons. PANDOLFELLI, etc., ob. cit., T. I, pág. 62. BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 29.

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de enero de 1934: Un hombre decadente en su capacidad generativa, mediante el pago de 10,000 liras obtuvo que otra persona se dejara extraer uno de sus testículos para la práctica del injerto Voronov. Un médico practicó las operaciones correspondientes, y en la causa que le siguió se dictó sentencia absolutoria, "fundándola en que había cometido el hecho con consentimiento del lesionado, y declara la disponibilidad del derecho a la integridad corporal mientras no se derive un perjuicio o mutilación irreparable" (47). Doctrina recogida por el citado art. 7o. del nuevo Código Civil con la exigencia de que no se lesione la salud o reduzca sensiblemente el tiempo de vida del donante. c) ¿Puede cederse un riñon para prolongar la vida a otro ser humano? A este respecto se cita el caso de la Señora Renard la madre que se desprendió de uno de sus ríñones para que fuera injertado a su hijo Mario. "La ley, que está acostumbrada a regular tantas acciones, producto del egoísmo de los hombres, se encuentra desplazada para aquilatar e intervenir en los actos heroicos en los que es el amor el que les da vida" (48). d) ¿Puede cederse la epidermis para mejorar la piel a otro o evitarle una desfiguración facial? En general, los autores italianos consideran lícitos esos contratos a condición de que no se produzca una desfiguración (49). Debe repararse que en los casos seleccionados se produce, por una parte, un perjuicio a la persona que tolera que partes de su cuerpo sean injertadas a otra persona, y, por otra, se trata de producir un beneficio en el cuerpo de otra persona. Algunos autores, influidos por una exagerada concepción de protección critican cualquier cesión de partes integrantes del cuerpo, especialmente de las no sujetas a reproducción, en nombre de la moral y de la cultura; otros autores la toleran o guardan silencio sobre el particular. En forma unánime se critica cualquier experimento sobre el cuerpo o cesión de sus partes integrantes, cuando no se persiguen fines humanitarios, sino fines diferentes. Así, los juristas actuales desaprueban el célebre caso traído por SHAKESPEARE en su drama El mercader de Venecia, en que Antonio afianza una deuda dando en prenda una libra de su propio cuerpo. 3. Es natural que no pueden ser objeto de negocios jurídicos aquellas partes anatómicas artificiales del cuerpo humano; por ejemplo, un inválido no puede entregar en prenda una de sus muletas (50). 4. No obstante lo expuesto, en ningún caso puede asimilarse el cuerpo humano vivo a una cosa sobre la cual puedan existir derechos de otros. El cuerpo humano sigue II. Cons. en BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 29. Según ORGAZ, la solución dada poi los tribunales italianos al caso referido "choca, además, con el sentimiento de respeto a la persona humana; ésta no puede ser utilizada como instrumento de servicio de otro y mucho menos por un precio" (ob. cit., pág. 144, nota 16). MESSINEO considera ilícito el acto de transplantación de glándulas sexuales, pues se produce una disminución permanente de la integridad física (ob. cit., T. I, pág. 304). AZZARITI, etc. (ob. cit., T. I, 222), en cambio, hablan de la licitud de la transplantación de glándulas sexuales, si tiene por objeto'ayudar a la salud del otro. «. BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 29. II. G. DE SEMO, ob. cit., núm. 227; AZZARITI, etc., ob. cit., T. I, pág. 221; MESSINEO, ob. cit.. T. I, pág. 394. 50. B0RREL MACIA, ob. cit., núm . 4 1 .

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siendo el substrato de la personalidad y el fin de ést.i es dominar con su voluntad sobre la naturaleza no libre. V. Notas complementarias sobre la ley colombiana núm. 9 de 1979 (Código sanitario) y su decreto reglamentario.— Los artículos 546 y 547 de la ley 9 de 1979 señala las funciones del Ministerio de Salud en el orden de establecer las normas sobre preservación, transporte, almacenamiento y disposición de órganos, tejidos y líquidos orgánicos o de seres vivos para trasplante en otros usos terapéuticos a fin de eliminar cualquier riesgo para la salud o el bienestar de la comunidad, etc. El decreto núm. 2642 de 1980 reglamentó la ley 9 de 1979 en cuanto a los procedimientos de trasplante de componentes anatómicos en seres humanos. En cuanto al trasplante de componentes anatómicos entre personas vivas requiere que se trate del trasplante de uno de los órganos pares y que ambos se encuentren anatómica y fisiológicamente normales, que tanto el donante como el receptor expresen su consentimiento por escrito (art. 18, Decreto 2642 de 1980). Sólo está permitida la donación de uno de los dos órganos simétricos o pares, cuyo retiro no implique perjuicios o mutilación grave para el donante vivo y tenga por objeto un trasplante necesario (art. 24, Decreto 2642 de 1980). El donante podrá revocar el acto por el cual dona parte de su cuerpo (art. 29 del decreto 2642 de 1980). 7.

CONSIDERACIONES SOBRE EL CUERPO HUMANO MUERTO (CADÁVER)

El cuerpo humano vivo no es cosa, según acabamos de exponer; pero desaparecida la personalidad con la muerte, se convierte en una cosa extra commercium. El canon 1176 (s 2) del actual código de derecho canónico estatuye que debe honrarse el cuerpo de los difuntos mediante exequias. Esta idea prevalece en el derecho contemporáneo y por cierto que son previstas sanciones penales para quienes falten al respeto debido a los cadáveres de los difuntos. En todo- caso ningún ordenamiento jurídico dispone que el cadáver humano sea una cosa u objeto que forme parte del contenido de la herencia; tampoco es posible un acto de disposición de carácter patrimonial por encontrarse fuera del comercio. Sin embargo son posibles ciertos poderes de disposición que pueden ejercer, por una parte, la persona en vida, y, por otra los herederos más próximos. I. En cuanto al primer aspecto dispone el art. 8 del Código Civil de 1984; "Es válido el acto por el cual una persona dispone altruistamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado, después de su muerte, con fines de interés social o la prolongación de la vida humana". Agrega el mismo texto que esta disposición favorece sólo a la persona designada como beneficiaría o a instituciones científicas, docentes, hospitalarias o bancos de órganos o tejidos que no persigan fines de lucro. a)

Fuera de los actos de disposición a que se refiere el art. 8o., la doctrina en forma unánime tiene entendido que una persona puede disponer del destino que debe darse a su cadáver o sea señalar el lugar del enterramiento, o si debe ser incinerado. En la mayor parte de países influenciados por el cristianismo prevalece la costumbre de la inhumación de cadáveres. Pero la incineración no se encuentra prohibida por la iglesia. Al respecto el 3 del canon 1176 expresa: "La iglesia aconseja vivamente que se conserve la piadosa costumbre de sepultar el cadáver de los difuntos; sin embargo, no prohibe la cremación, a no ser que haya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana".

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b) Las limitaciones al derecho de disposición se mueven en dos direcciones: Según la primera, el acto de disposición debe realizarse a título gratuito o sea por motivos altruistas, pues una disposición a título oneroso indicaría que el cadáver ha entrado en el comercio de los hombres y los herederos tendrían derecho a percibir el precio con ocasión de la muerte (51). , , ,;•.-.•;-¡o -¡u ;>i;J 0 « í \

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Los principios generales, de los cuales se ha hecho parcial mención, no padecen de los límites ni presentan los peligros de los principios que fueron discutidos y a la postre prevaleció la sabiduría de la opinión contraria y del rechazo— en la vigilia de nuestra codificación. Entonces, entre nosotros, se pretendía introducir en el código de derecho privado la ideología política del tiempo; el trasfondo de las reglas del código es, al contrario, de clara inspiración liberal-garantista y se salva, en consecuencia, también de la censura, a menudo dirigida a las formulaciones de enunciados generales, ya sea por la índole meramente recopilativa de las normativas sectoriales como por la posibilidad de contraste con aquéllas. Pertenece también a los grandes temas de la codificación civil el referente a la "parte general". El modelo más familiar a nosotros, en donde la elección se concluye en sentido afirmativo, en cuanto a las materias a incluir y a la forma de regularlas, es el BGB alemán. La sugerencia de la dirección conceptual alemana ha penetrado en el área de los derechos ibéricos (pensemos en el código civil portugués, que ciertamente merece una consideración muy atenta, por la riqueza de su contenido y la modernidad de sus soluciones) no obstante lo cual el código peruano, confirmándose en una colocación que privilegia el sistema y la cultura de ascendencia francesa, persiste en el rechazo de la "parte general" y dedica el primer libro al "Derecho de las Personas". Esto, por otro lado, sucede generalmente en el área latinoamericana, subrayándose el valor que asume la persona al inicio del código y como fundamento del discurso legislativo. El dedicar a las personas el primero y al acto jurídico el segundo libro del código puede suscitar, en verdad, alguna perplejidad en quien está habituado a plantear la materia según su racional orden que parte de los hechos. Pero, observando con atención se advierte que se trata de una opción que corresponde a precisas concepciones ideológicas, recordadas y resumidas en la alusión que se ha efectuado en el Congreso a la consideración de los hechos, de los valores y de las normas en la obra legislativa, así como en el trabajo de! intérprete. Colocar como apertura del código el "Derecho de las Personas" significa resaltar la prioridad y centralidad de la persona. Por otra parte, los modelos de construcción normativa y de elaboración científica, inspirados en el BGB, parten de la disciplina de la persona. 7.

La noción de "sujeto de derecho" En el plano técnico, comenzando por la terminología, el código peruano se adecúa a la tendencia, cada vez más difundida en la doctrina italiana, de preferir la noción de "sujeto de derecho" a las viejas fórmulas como personalidad y capacidad jurídica. Aún más amplia, frente a los fenómenos a incluir, aparece la fórmula "sujeto de la actividad jurídica", idónea a ser referida, además de a las personas físicas (o naturales) y a las personas jurídicas, a los entes colectivos y a los patrimonios vinculados a una finalidad la fundación aún reprepresenta la figura histórica más relevante- que, por falta de recontamiento, no son formalmente "personas" y, sin embargo, participan en la actividad jurídica a la par de los hombres, de las asociaciones reconocidas, de las fundaciones, de los comités con personalidad jurídica. 8.

El concebido La concepción de la subjetividad de derecho, así entendida, permite un paso ulterior, que marca un interesante progreso y confiere al código civil peruano una nota original en la propia área y en comparación con la tradición continental. Aludo a la situación del concebido al cual si bien con comprensible prudencia parece reconocerse, en la esfera no patrimonial, una subjetividad de derecho análoga a la de aquella de las personas físicsj

COMENTARIOS AL LIBRO DE

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y jurídicas. Los códigos latinoamericanos de más antiguo origen no van más allá de la fórmula romana de la ficción, o de la anticipación de la capacidad del concebido, para todo aquello que lo favorezca, es decir en la atribución de commoda, por lo que a menudo la norma actual es la mera traducción del remoto principio. Ln sustancia, el código peruano al confirmar que la subjetividad está ligada al nacimiento, la anticipa desde la concepción "para todo cuanto le favorece"; pero, hace remontar a la concepción el inicio de la vida humana, condicionando la atribución de los derechos patrimoniales al nacimiento con vida.

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9. Novedades importantes en cuanto a las personas jurídicas y entes de hecho Las novedades más importantes del libro del "Derecho de las Personas", para limitarnos a una rápida mención, se refieren entonces, por un lado, al concepto de subjetividad de derecho (destinado a comprender concebidos y entes de hecho, personas físicas y jurídicas) y, por el otro, a los derechos de la personalidad. Además del planteamiento de fondo, en el interior de cada materia aparecen dignas de sincera apreciación las opciones consagradas por el código peruano- así cabe hacer mención del régimen del comité inscrito como persona jurídica, en donde la disciplina específica resuelve antiguas disputas que conservan actualidad entre nosotros y que tienen que ver con la naturaleza misma del comité, así como por la atención prestada al vínculo entre los bienes recaudados y el grupo de promotores dentro de un esfuerzo por rendir compatibles los dos momentos. Inusitada riqueza, en comparación con nuestros modelos, presenta el código peruano en cuanto al régimen de los entes de hecho en donde, al lado de las asociaciones y corniles sin personalidad, encontramos contemplada la fundación. E! legislador peruano, al regularla fundación no inscrita no ha pretendido, sin embargo, adoptar la dirección, igualmente autorizada, seguida en Italia, favorable a las fundaciones de hecho de indefinida duración y premunidas de autonomía patrimonial. Ll supuesto legal (fattispecie) es aquel de la fundación que, por cualquier razón. no haya llegado a la fase de la inscripción del acto constitutivo. La disciplina del código peruano está articulada en la atribución (al Consejo de Supervigilancia.al Ministerio Público y a cualquiera que tenga legítimo interés) del poder de promoverla, atribuyendo responsabilidad a los administradores en cuanto a la conservación de los bienes y por las obligaciones contraídas, determinando el eventual destino del patrimonio cuando no se llegue a inscribir el acto de constitución a fundaciones con fines análogos o. al menos, operantes en el mismo distrito. Ll tratamiento dispensado por el código peruano, en lo que se refiere a las personas jurídicas y los entes de hecho, constituye un sistema normativo que recoge y desarrolla sugerencias del código y de la doctrina italiana pero, al extender su visión, ofrece una equilibrada solución. 10. Los derechos de la personalidad Í*. Ln cuanto a los derechos de la personalidad, el código peruano amplía la previsión de figuras específicas, sin que por ello se advierta la oportunidad y se realice el diseño de un derecho "general" de la personalidad, del modo propuesto por un amplio sector de la doctrina alemana en base a la convicción de la sustancial "unitariedad" de los fenómenos y de una asidua adecuación de las tutelas a los modos de manifestarse y desarrollarse de la persona. /

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La ampliación del "catálogo" de los derechos de la personalidad - que comprende también el derecho "a la voz", que se sitúa entre las más recientes adquisiciones de la doctrina y práctica- se resuelve, en definitiva, con el carácter abierto y flexible de una categoría que se dirige a la defensa de valores que van desde la vida a la intimidad privada, expuestos a agresiones nuevas, no fácilmente previsibles dentro de la sociedad, y por la acción de tecnologías en cambio continuo. El camino preferido por el código peruano es el de un "catálogo", de amplias dimensiones, el mismo que permite superar una rigurosa tipicidad. en vez de la construcción del derecho "•general" de impronta alemana. 11.

Otras consideraciones sobre las personas jurídicas y los entes de hecho Algunas otras consideraciones, siempre de signo positivo, caben formularse en relación con la disciplina reservada por el código peruano a las personas jurídicas y a los entes de hecho. A diferencia de códigos más antiguos del área latinoamericana, en dicho código se ha evitado toda referencia a las personas jurídicas públicas (al Estado y a los Municipios, en primer lugar, para declarar su subjetividad). La exclusión que se hace en el libro del "Derecho de las Personas" de las sociedades comerciales es también plenamente aprobable. El código se separa, en esta forma, tanto de las experiencias que en el régimen de las personas jurídicas reconducen a las sociedades comerciales (los modelos nuevamente se encuentran en el área latinoamericana), como a su fugaz regulación o a su reenvío, como ocurre en el libro"De las personas y de la familia" del código italiano, en el cual el legislador italiano nos remite al libro "Del trabajo" y, por lo tanto, a la sede de la empresa. La mención se traduce en un inútil, y en sustancia erróneo acercamiento de las sociedades a los entes sin fines de lucro, como son las asociaciones, las fundaciones y los comités del Libro Primero. Al limitar la perspectiva del Libro del "Derecho de las Personas" a sólo los entes colectivos sin fines de lucro, el código peruano no descuida el tratamiento de las comunidades campesinas y nativas, típicas de su tradición. Precisamente, el signo "tradicional", junto con la estabilidad y con el interés público, se encuentran en la definición de apertura, estableciéndose el "beneficio general y equitativo" de los componentes, declarando como instrumental el mejor aprovechamiento del patrimonio individual. La positiva solución adoptada por el código peruano en temas polémicos, tal como el de la participación lícita de las personas jurídicas en los entes personificados y también en los entes de hecho, ofrece una de las tantas imágenes de un régimen detallado y exhaustivo que, sobre todo para la asociación, crea una densa trama de relaciones y de situaciones. El código italiano, en la época de su elaboración, había ya alcanzado una notable meta al superar la negligencia y el silencio del legislador liberal decimonónico con referencia a los grupos. No obstante, la inspiración antipluralista llevaba a cautelas y controles, en un clima general de desconfianza que no tendía a acrecentar la oportunidad de acción de los grupos sociales. 12.

Epílogo La doctrina y la práctica han construido en Italia, en la concreción de la experiencia, un derecho que trasciende los límites del código. El que de aquella elaboración se hayan consagrado en el código civil peruano, a través de un trabajo crítico e integrativo, los resultados más convincentes, o menos controvertidos, así como los más adecuados a los conflictos de intereses, es motivo de complacencia para el observador italiano que con curiosidad y respeto se acerca a un código de estructura moderna y de sólidas raíces.

Pietro Rescigno Universidad de Roma "La Sapienza"

INTERVENCIÓN EN EL PANEL DE COMENTARISTAS DE LAS PONENCIAS SOBRE "EL DERECHO DE LAS PERSONAS" EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Seré muy breve al recoger sugestiones y ocasiones de reflexión que nos han sido ofrecidos esta mañana. La invitación a ocuparnos también del derecho de familia, por la conexión entre derecho de las personas y derecho de familia, tiene una válida justificación, pero ha encontrado obstáculos en la estrechez del tiempo y, en consecuencia, no podrá encontrar, como en cambio merecería un debido desarrollo ni por mi parte ni por la de los colegas presentes. De los temas tratados estimo oportuno subrayar que el acercamiento así como el tratamiento paralelo o unitario de dos sectores distintos, puede presentar algún peligro o suscitar perplejidad de índole metodológica. Tengo la impresión, para simplificar el discurso y darle forma concreta a las dudas, que hablar de los "derechos fundamentales", en el sentido constitucional del término y según la experiencia histórica, no coincida con el discurso sobre los "derechos de la personalidad", en el sentido que atribuimos ala fórmula en el derecho privado. Conviene aun subrayar como el código civil peruano contiene una disciplina de los derechos de la personalidad, en el significado propio de la tradición privatista, que diseña exactamente los límites de la categoría; es decir, una categoría "abierta" como se ha tenido ocasión de expresar y de la cual, no obstanle, es posible, de vez en vez, individualizar las figuras que ya en el plano social y en el de la actividad de los jueces han recibido un reconocimiento concreto. Se ha tenido la impresión, en algún momento, que el discurso se refiriera, juntamente, a los derechos fundamentales y a los derechos de la personalidad, entendidos estos últimos en la manera en la que se arraigan en el derecho privado, en la investigación del estudioso y en el diseño que traza el legislador. El legislador, en verdad, en muchos países, permanece cauto y denuncia un innegable atraso. Aquel italiano, ciertamente, está en posiciones menos avanzadas que las del legislador peruano al cual, como se ha señalado,más que el código italiano, le resultó preciosa nuestra elaboración doctrinaria de la categoría. Los derechos de la personalidad, en la acepción propia del derecho privado, presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde prevalecen -lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento "personalista" -implicancias de carácter patrimonial. El derecho privado se mantiene, en cierta medida, ligado a la dimensión del patrimonio individual, y en la apreciación de las actividades, del peligro que ellas pueden representar y del daño que puedan determinar, no logra prescindir de tal aspecto. Los derechos 'fundamentales" de nivel constitucional son, en cambio, en cuanto ¡ienen el sentido de garantías para el ciudadano, reivindicaciones de libertad y prerroga-

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tivas que el particular ostenta y hace valer frente al Estado mientras que. para los derechos de la personalidad de matriz privada, la antes descrita posición no es necesaria, En síntesis, los "derechos fundamentales" pueden constituir materia de relaciones entre particulares, pero entre los particulares existen también, y son justamente los denominados derechos de la personalidad, posiciones no reducibles a la categoría histórica y positiva de los derechos fundamentales del individuo constitucionalmente garantizados. El defecto de la Constitución remana, si se me consiente insistir en la censura, es el de haber consagrado como "derechos fundamentales", derechos que podrían conservar su natural posición en el plano de relaciones entre particulares y, en consecuencia, pertenecer todavía a la categoría de los derechos de la personalidad. Recalcada esta precisión, que parece necesaria y que no sólo-se refiere a exigencias de exactitud o de rigor terminológico, hemos recogido importantes consideraciones sobre los particulares derechos de la personalidad. A! regular la disciplina, el código peruano supera obstáculos y omisiones que han acompañado la historia de la categoría, discutida en sus orígenes sobre todo en relación con la idea que no se pueda concebir un derecho en el cual la persona sea, al mismo tiempo, el sujeto y el objeto de la relación jurídica. Al contemplar materias de vivaz actualidad, ligadas a la tecnología moderna, como el tratamiento sanitario, el trasplante de órganos, la disposición de partes del cuerpo en vida o posteriores a la muerte, el código peruano logra superar con amplitud viejos prejuicios, y considera a la categoría en los términos más amplios que la actual experiencia consiente. En lo que respecta a la disponibilidad del propio cuerpo - y es necesario recordar que al estudioso del derecho privado le corresponde reconstruir el cuadro de los intereses disponibles por parte de los particulares y de los grupos- la persona presenta problemas particulares, ya sea que la realidad del hombre sea entendida físicamente, ya sea que se atienda al desenvolvimiento de su capacidad o que se consideren los aspectos, también íntimos, de su vida privada. El código peruano, sin descender a una disciplina analítica, recoge direcciones que en Italia, para retornar a la materia de los trasplantes de órganos, aún suscitan polémicas. Se ha pasado de una concepción profundamente respetuosa de la voluntad de la persona expresada en vida, o de la voluntad de sus parientes (y aquí es difícil diseñar los confines de las categorías de las personas a las cuales reconocer interés y legitimación para manifestarse), a una ideología siempre más liberal en el consentir la disposición del cuerpo luego de la muerte exigiéndose, en contra del uso del órgano, que el sujeto haya formulado en el curso de su vida una manifestación de voluntad contraria, superándose las objeciones y reservas o la específica prohibición interpuesta por los parientes después de la muerte de la persona. Esta parece ser la actual orientación de nuestra política legislativa, a estar por los últimos proyectos en la materia. Debe señalarse la relevancia de otro tema. Me refiero al problema del daño a la persona, separado de la tradicional contraposición entre daño patrimonial y no patrimonial. Sobre la superación de la distinción llamaba nuestra atención el colega Carlos Fernández Sessarego. recordando la exigencia de individualizar el daño ocasionado a la persona como tal, con relación a la realización de sí mismo, que sea impedida por el acto ilícito. Esne-

SfíER VENCIÓN EN EL

PANEL

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;esario. pues, prescindir de la tradicional distinción entre daño valorable patrimoníalmenicydaiio entendido como dolor o sufrimiento, en el sentido del Schmerzensgeid de los «iristas alemanes que hoy discuten los límites y buscan ampliar los confines de su resar¡ibilidad. El tema merece ser retomado y desarrollado. Se ha tratado ampliamente de la posición del concebido en relación con las catearías de la subjetividad, de la capacidad, de la personalidad en mérito a la elección realizada por el legislador peruano de declarar que la subjetividad de derecho se extiende il concebido del mismo modo como está referida a entes diversos del hombre, ya sea que reciban reconocimiento a través de la personificación o que deban operar sin responsabili¿á La disciplina del código italiano sobre el concebido ha sido denunciada en cuanto ¡itá ligada a una perspectiva sobre la cual pesaban convicciones de carácter ideológico. Una orientación diferente, que elimine el prejuicio y quiera injertar en la realidad jurídica el syjeto in fieri, encuentra innegables dificultades para recibir, en un código de derecho positivo, una plena acogida. El mismo código peruano, en definitiva, amplía la visión de los sujetos a través de la consideración del concebido, pero lo hace en relación con la iniciación de la vida humana, fijándola en la concepción, masque en relación con el tema ie la capacidad de derecho, que permanece subordinada al nacimiento. El reconocimiento de la subjetividad ciertamente se traduce en una no menospreciable consecuencia lógica y práctica: el que no nazca funciona como una condición resolutoria en relación con los derechos ya adquiridos por el concebido. La idea, presente ya en Italia, es recogida por • autorizada doctrina que menciona a la condición resolutoria en relación con los derechos del nascituro ya concebido que no nazca, mientras que reserva la condición suspensiva para la hipótesis excepcional en la cual la ley permite la atribución de derechos aun nascituro que no esté aún concebido. La materia hace inevitable, también para un legislador sensible, aquel formalismo que en la ciencia jurídica contemporánea ha encontrado su expresión más convincente tula enseñanza de las escuelas del positivismo lógico y del lenguaje analítico. Pienso que, i través del filtro de la doctrina italiana, los modelos han estado presentes a los redactoíes del código. En esencia, cuando se habla de centros de imputación de derechos, y el concebido debe verse bajo este perfil, es dudoso que se haga expresa y abierta profesión lelas tendencias y de las ideologías de las cuales se ha hecho aquí portador el amigo y cokga Cata laño. Más simplemente, frente a los conflictos de intereses que puedan surgiren Ación a determinados eventos, el derecho crea situaciones asimilables a aquellas que los escritores definen como "personalidad constructiva", con una imagen que trata de explicaren términos técnicos -jurídicos el problema de fondo puesto de manifiesto por el amigo Catalano. El sujeto futuro, como sucede con el sujeto del cual es incierta su existencia como consecuencia de su desaparición ( que constituye la base de los institutos de la ausencia y de la muerte presunta), provoca colisiones de intereses entre quienes puedan adquirir derechos o ser liberados de obligaciones si el sujeto llegara o no a existir. si regresara o no. Así, se justifica una consideración unitaria de las relaciones dictadas. por consideraciones de necesidad práctica más que por valientes opciones ideológicas; Si el problema se plantea en la indicada dimensión se presenta dura -cotí relación j la norma sobre la raza, dictada a propósito de la capacidad jurídica- la crítica al legislador, en especial al legislador italiano del 42, que llamado a resolver problemas prácticos es censurado con excesiva severidad por haber ignorado o dejado de lado el problema de

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la persona futura y por haber omitido la primera entre, las grandes opciones de principio.

Guillermo Allende Universidad de Buenos Aires

LA PERSONA JURÍDICA "COMITÉ"

El Código Italiano actual, que rige desde 1942, tuvo una más o menos larga elaboración y en su redacción intervinieron grandes civilistas y egregios romanistas; vayan ente otros estos nombres: Vittorio Scialoja, profesor de la Universidad de Roma; Pedro Bonfante, de la misma universidad; Nicolás Coviello, de la Universidad de Ñapóles; Roberto de Ruggiero, también de la Universidad de Ñapóles; y varios otros de jerarquía intelectual semejante a la de los nombrados. En este mismo Congreso tenemos la presencia de un digno representante del terruño de Papiniano, el doctor Catalano, como para mostrar al mundo que la ciencia jurídica romanística sigue alumbrando el derecho. Este Código cierra la lista de los grandes códigos europeos del presente siglo. Este Código Italiano ha tenido en mi país una proyección significativa sobre todo a través del proyecto Llambías de 1954. Como nosotros nos ocuparemos especialmente de las personas jurídicas y dentro de éstas del comité pondremos especialmente las miradas en el Libro Primero, Título II, "De las personas jurídicas", y dentro de éstas en el Capítulo III, que lleva la leyenda "De las asociaciones no reconocidas y de los comités". Ya que he nombrado a los comités quiero explicar brevemente el porqué de mi temario. Conocía al Código Italiano, que se ocupaba de los mismos como hemos visto y luego la redacción que dio a la materia el proyecto Llambías, mas esto no hubiera sido suficiente para traer a este Congreso este tema. Pero conversando con mi amigo el Dr. Manuel Laquis eminente jurista de mi patria, me enteré del nuevo Código del Perú, que trataba muy especialmente las materias, como así también de una valiosa obra que me facilitó sobre las personas jurídicas, del eminente profesor Carlos Fernández Sessarego. Todo ello me hizo ver la conveniencia y aun la necesidad de alentar esta clase de estudios sobre los comités prácticamente desconocidos en nuestro país. . Como que fuera del proyecto Llambías no conozco otra cosa en la Argentina. Es evidente que estamos en ventaja para analizar esta nueva "persona" que aparece en el firmamente del derecho.

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Y estamos en notoria ventaja gracias a los peruanos o mejor dicho al Código de esta nación hermana y a los estudios realizados por el egregio jurista que es el doctor Fernández Sessarego. Aquí, en esta exposición, que por su naturaleza debe ser breve, veremos sintéticamente tanto el Código Italiano del año 1942, origen quizás primero de estas entidades; el Proyecto Llambías de 1954 y el reciente Código del Perú. Puede llamar la atención que el anterior Código del Perú sea de 1936 y el actual de 1984, brevísimo tiempo para la vida de los Códigos. Sin embargo, hay una diferencia importante en la filosofía de los mismos como lo ha puesto de relieve el doctor Torres y Torres Lara y es la diferencia existente en la concepción de la persona. En efecto, en el Código derogado el aspecto patrimonialista hacía el centro del cuerpo legal, mientras que en el Código actual la gravitación del mismo gira alrededor de la persona como en parte se pone en evidencia ante la creación del "comité", creación altruista de hondo sentido social. Tendremos además en cuenta la doctrina italiana, las notas de Llambías en su proyecto y el comentario de Fernández Sessarego al Código de este país. El Código italiano en el libro primero, título II, capítulo III, y especialmente a partir del artículo 39, se ocupa de los comités. En el artículo nombrado da una definciónde los comités al decir: "Los comités de socorro o de beneficencia y los comités promotores de obras públicas, monumentos, exposiciones, muestras, festejos y similares, son regulados por las disposiciones vigentes, salvo lo establecido en leyes especiales". Un concepto semejante nos da Llambías en su artículo 126, citando como fuente de esta disposición legal el nombrado artículo 39 del Código de Italia. Por su parte, el artículo 111 del Código del Perú, dice: "El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista". La naturaleza jurídica de estos comités en las tres obras que tenemos presentes -Código de Italia. Proyecto Llambías y Código del Perú- tienen una naturaleza jurídica semejante, por lo que lo afirmado por Fernández Sessarego en relación al Código de su país lo podemos repetir para los otros dos textos. Es evidente que los comités guardan una cierta semejanza con las asociaciones y con las fundaciones, lo que pone de relieve el citado autor al decir: "Los comités participan en mucho de la naturaleza de la asociación, en cuanto son un conjunto de personas individuales que persiguen fines no lucrativos contando con un peculio propio. Pero, al mismo tiempo, existen diferencias con la asociación en cuanto que el patrimonio tiene en el caso del comité, una especial connotación hecho que lo aproxima a la fundación". Quiero aclarar que esta semejanza que le reconoce Fernández Sessarego, criterio de! que participo, en ningún momento implica poner en duda la autonomía de esta persona, pues en Derecho siempre o casi siempre ocurre que cuando nace un nuevo derecho se discute su independencia con respecto a figuras ya existentes. Así en la vieja Roma cuando

fERSONA JURÍDICA

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enfiteusis adquirió características propias costaba separarla ya del dominio, ya de la loción; pasados los años este estado de vacilación pasó a la historia y ningún jurista del peodo clásico tuvo hesitación al respecto, y si alguna vez se hizo referencia a ello, lo fue sólo mirando la historia del derecho. RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES

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La materia responsabilidad ha pasado en el presente siglo a ser eje del Derecho coaioque buena parte de él gira a su alrededor. i Aquí en los comités la responsabilidad adquiere también importancia primigenia y «legisladores se han ocupado de ella en diversos preceptos tanto poniendo de relieve la sponsabilidad de los organizadores de la que nos ocuparemos especialmente, como de responsabilidad de los suscriptores. De estos últimos diremos sólo que su responsabili¡i se agota con el cumplimiento de los aportes prometidos. Con respecto a los organiidores el Código Italiano la resuelve en el artículo 40; posición que ha sido seguida por lambías y por el Código Peruano. , ^ El Código Italiano dice: "Los organizadores y quienes asumen la gestión de los fondos recaudados son responsables personal y solidariamente de la conservación de los fonios y su destino al objeto mencionado". El artículo 117 de Llambías, primera parte, prácticamente repite el Código Italiano. En posición semejante se encuentra el artículo 118 del Código del Perú.

j¡

Diremos ahora unas palabras sobre el destino de los fondos. El Proyecto Llambías, sobre la base del artículo 42 del Código Italiano, dice: "Si los fondos recolectados resultasen insuficientes para lograr el fin previsto, o éste se hubiese ya alcanzado o tornado imposible, el poder ejecutivo determinará el destino del remanente de bienes que hubiere, ajustándose en lo posible a lo acordado al tiempo de la constitución de la comisión". En el Código Peruano esta situación está prevista en el artículo 121: "Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede, con conocimiento del Ministerio Público, a la disolución del comité y a bendición judicial de cuentas". PALABRAS FINALES Esta institución: el comité, es nueva en el Derecho como que el primer Código del mundo que la legisló fue el Código Italiano de mediados del presente siglo. Y luego, tal K, con rango legislativo sea el Código del Perú. En mi país esta persona jurídica, quizá dentro de la contextura del Código, mejor persona de existencia ideal, no ha sido objeto de especiales estudios, aunque si por parte leí Proyecto Llambías, que como hemos visto la regula sobre la base del Código de Italia.

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Quiero poner de manifiesto que en mi país dos proyectos precedieron al proyecto Llambías: el Proyecto Bibiloni de 1932 y el Proyecto de la Comisión reformadora de 1936. Sin embargo, ninguno de ellos se refieren a los comités, que tiene tan en cuenta Llambías. Desciframos esta omisión teniendo presente que tanto Bibiloni como la Comisión de 1936 son anteriores al Código Italiano de 1942 y entonces no pudieron observar en sus fuentes esta nueva persona jurídica. También así al pasar diremos de la importancia del derecho comparado en la formación del derecho nacional. Cuánto debe el Perú, cuánto debe mi patria al Derecho Romano o al Código anónimo de las siete partidas. Bien no lo sabemos; pero sí sabemos que la deuda es grande, y más allá en el tiempo. Cuánto debe Roma a Grecia, a su filosofía, a su Derecho, aún sabemos menos, pero sí sabemos que la ley de las doce tablas y aun su Derecho posterior receptó parte de la filosofía del noble pueblo de la hélade. Como el Código Italiano es relativamente nuevo, el Código del Perú es recientej el proyecto Llambías no alcanza jerarquía legal, todavía no podemos hablar con certeza del andar "práctico" de esta entidad en el mundo de la vida real, pero da la impresión que cumple una finalidad provechosa en el Derecho y quizás sea acogida en nuevos códigos y leyes que se dicten en las naciones. Pero eso, con certeza, lo dirá sólo el futuro.

Carlos Fernández Sessarego Universidad de Lima.

"EL DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942"

SUMARIO 1. 1 3. 4, 5. 6, 1. S,

La incorporación del daño a la persona al Código Civil Peruano. Daño a la persona y daño moral. Ubicación sistemática del daño a la persona. Alcance conceptual del daño a la persona. Aporte de la doctrina italiana en la materia de daño a la persona. El daño a la persona en la legislación italiana. Singular solución jurisprudencial. --":•'*'" •*•*'•' Nota conclusiva.

1 LA INCORPORACIÓN DEL DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO El Código Civil Peruano de 1984, aunque asistemáticamente y de modo vacilante, incorpora en su normativa el denominado daño a la persona, conocido también como dalo no patrimonial y, por algunos, como daño moral si se interpreta latamente esta aceptión. No faltan autores que confunden, sustituyen o vinculan el daño a la persona con el daño a la salud, el daño biológico, el daño a la vida de relación o el daño estético. Todas titas últimas designaciones cubren, en nuestro concepto, aspectos parciales de lo que, con mayor propiedad, constituye el daño a la persona. No es propósito de este trabajo afrontar la temática sobre la concepción filosófica toque se asienta la teoría del daño a la persona, ni tampoco referirnos a la ardua probleritica sobre su reparación. Nos proponemos, en breves líneas, intentar un bosquejo comparativo entre el tratamiento que el Código Civil Peruano otorga al daño a la persona, y nscomplejidades, con el enfoque que le brinda la legislación y la doctrina italiana más retrate sobre la materia (1). Partimos de una concepción muy genérica de lo que es el daño a la persona, distintiéndolo de lo que significa, por contraste, el daño patrimonial, es decir, aquel que tiene nadara connotación económica y que, por tanto,es resarcible en dinero o en especie. Enlodo caso, esta última modalidad del daño no personal o patrimonial supone, como lo

I. En cuanto a la temática jusfüosófica inherente al daño a la persona puede consultarse "El daño a la persona en el Código Civil Peruano de 1984", en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima, Editorial Cuzco, 1985, pág. 161 y sgts.

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asevera la casi generalidad de los autores, el restituir las cosas al estado anterior a la consumación del daño. Daño a la persona, en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. En verdad, este radical aspecto del daño a la persona y sus efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina por nosotros conocida la que, en todo caso, lo cataloga como un daño que afecta alguno de los derechos de la personalidad. Estimamos que, dentro de una visión unitaria de los derechos de la persona, que se refiere a ésta como valor en sí misma, en cuanto tal, el distingo no tiene mayores consecuencias. El daño a la persona puede afectar radicalmente el proyecto de vida déla persona o lesionar alguno o algunos de los derechos de la persona. En síntesis, el daño personal —llamado también no patrimonial o ex trapa trimonialagrede la dignidad misma de la persona humana, considerada como ser libre de decidir su destino dentro de los condicionamientos inherentes a la vida humana, sea que ellos se instalen en el mundo interior del sujeto o en lo que Ortega y Gasset nominó como su circunstancia, es decir, el mundo exterior en el que se hallan los "otros" y las "cosas" con las que cada hombre tiene que realizar su vida. Pero, en un segundo grado, el daño a la persona afecta también cualquier aspecto de esa inescindible unidad psicosomática queesel hombre, alguna o varias facetas de su rica personalidad, protegidas por el derecho, cono sin norma positiva expresa (2). 2.

DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL

La generalizada utilización del concepto "daño moral", y los diversos alcances que se le otorga, constituyen un grave problema que entraba la diáfana percepción de la temática del daño a la persona y acarrea constantes confusiones, a menudo difíciles de superar por los manipuladores y destinatarios de la normatividad jurídica. En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto daño moral. Una amplia, que se confunde con la de daño a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra, más usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensión afectiva,al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona (3). Esta problemática, lamentablemente, se refleja en el Código Civil Peruano por falta, en nuestro concepto, de un afinamiento final, que pudo estar a cargo de un jurista dotado de sólida preparación filosófica y dogmática, como sería el' caso de Miguel Reale en el Brasil, o de un pequeño grupo en2.

Consideramos que no es necesaria la existencia de una específica norma jurídica tutelar de algún particular aspecto de la persona para accionar en caso de amenaza o agresión. F.n este sentido resulta acertada la disposición contenida en el artículo 4o. de la Constitución Política del Perú en cuanto declara que la enumeración de los derechos de la persona, reconocidos por dicho cuerpo legal, no excluye otros de "naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre".

3.

Consideramos que el daño moral, dentro de su concepción dominante de dolor o sufrimiento, constituye un aspecto del daño a la persona que cubre todas las hipótesis de atentado a tapen» na en sí misma, ya sea que ellas se encuentren garantizadas por determinadas normas jurídica y aun en el caso que ello no ocurra. En esta última situación corresponde a la jurisprudencial rol creativo de derecho. En nuestro medio se inclinan por una connotación restringida del daño moral el doctor José León Barandiarán ("Exposición de Motivos y Comentarios" del CbdigoCivil Peruano, Lima, 1984, Tomo VI, pág. 807) y el doctor Fernando de Trazegnies, quien incorpora el daño a la persona dentro de la categoría de daño moral ("Para leer el Código Civil", Lima, Universidad Católica, 1984, págs. 231 y 232).

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cargado de la coordinación final. El trabajo de la Comisión Revisora, compuesta por nueve miembros, no obstante la loable dedicación y el esfuerzo desplegados, adoleció, como toda humana obra, de algunas deficiencias en la materia bajo comentario, circunstancia que vale la pena superar en un lógico y desinteresado afán de perfeccionamiento de nuestro Código Civil. 3.

UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL DAÑO A LA PERSONA

El lugar sistemáticamente aparente para determinar los alcances de la tutela de la persona humana y la consiguiente precisión del daño a la persona es, a nuestro entender, el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas. Por ello, se presentó oportunamente un texto enderezado a tal fin, el que debería haber constituido el actual artículo 17o. del vigente Código. En el proyecto, que fuera desestimado por la Comisión Revisora, se leíalo siguiente: "• "En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la persona se puede accionar para obtener su más amplia protección por todos los medios adecuados ala debida y oportuna tutela del derecho lesionado. "El juez, a solicitud y por cuenta del interesado, puede ordenar la cesación de un hecho potencialmente susceptible de causar daño a la persona o la paralización de la actividad generadora del daño, siempre que el hecho se encuentre verosímilmente acreditado. "El juez, de producirse un daño a la persona, fijará la indemnización que corresponda considerando independientemente las consecuencias patrimoniales de las extrapattimomales y del daño moral, si fuera el caso". El proyectado artículo, susceptible de perfeccionamiento, planteaba, en sus tres párrafos, una amplia tutela de la persona por los medios más adecuados y oportunos, la posibilidad de utilizar la acción inhibitoria o de la cesacjón de los hechos dañinos producidos y la indemnización del daño a la persona distinguiendo las consecuencias patrimoniales de lasextrapatrimonialesy del daño moral. Del citado proyecto se desprende con claridad la incorporación del daño a la persona como categoría diferente a la del daño patrimonial. Aún más, se precisa que han de repararse de modo independiente las consecuencias que carezcan de significación económica de aquellas que la conllevan. De otro lado, en atención a los planteamientos tradicionales de la doctrina nacional, que se pronuncia por la acepción restringida del concepto del daño moral, se le distingue —aunque impropiamente— del daño a la persona. Es decir, se considera el daño moral como afrenta al sentimiento de la persona, causa de dolor o sufrimiento. En rigor, el daño moral, dentro de estos precisos alcances, se integra dentro del gene'rico concepto de daño a la persona. Ante el rechazo formulado por la Comisión Revisora del texto del proyectado artículo 17o., antes citado, no hubo otra solución que introducirlo, días antes de la promulgación del Código, en el artículo 1985 ubicado dentro de la responsabilidad extracontractual, diferenciándolo del daño emergente, del lucro cesante y del específico daño moral. Por su parte, el artículo precedente, o sea el 1984, contiene el concepto restringido de daño moral, como se deduce de la correcta interpretación del artículo 1985, que lo distinpe del daño a la persona, así como de la propia Exposición de Motivos elaborada por el

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maestro José León Barandiarán (4). Es de advertir que, en el artículo 1322o. del Libro dedicado a Las Obligaciones, se utiliza, como sinónimo de daño a la persona, la expresión daño moral (5). Esta aseveración fluye de la lectura de la exposición de motivos de dicho numeral a cargo del doctor Felipe Osterling Parodi. Hubiera sido deseable uniformizar el lenguaje del Código Civil en esta materia. Ello no fue posible porque, tal como lo hemos advertido, el concepto daño a la persona, eliminado del artículo 17o, se incorporó algunos días antes de la promulgación del Código en el actual artículo 1985o., hecho que impidió una solución coherente, 4.

ALCANCE CONCEPTUAL DEL DAÑO A LA PERSONA

Como se expresa en el comentario del artículo 17o., que aparece en el Tomo IV de la "Exposición de Motivos y Comentarios" del Código Civil (6), publicada en el curso de los primeros meses del presente año, el concepto daño a la persona asume al ser humano en su radical manifestación de ser libre, por lo que sus efectos más notorios son los que se reflejan en la frustración del proyecto de vida de la persona humana. No puede perderse de vista que en el artículo 5o. del Código Civil se tutelan todos los derechos inherentes a la persona humana y se menciona,específicarnente, la libertad. Libertad que sustenta la dignidad de la persona humana. Vale la pena citar, en esta ocasión, un caso que podría ejemplificar un hecho que produce como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Se trata, como en alguna parte lo hemos mencionado, del caso de un calificado artista pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel. Es evidente que en esta situación, el daño más grave es que la persona no puede realizarse más como artista pintor, como vivenciador de valores estéticos. Se le priva, para el resto de su existencia, de realizarse a plenitud en aquello que era su raigal vocación, lo que otorgaba sentido a su existencia. Al lado de este daño a la persona deben atenderse, claro está, otras consecuencias de carácter patrimonial como son el daño emergente y el lucro cesante. Tal vez la víctima pueda cobrar un seguro que, al tener una connotación económica, no lo considera en su humana dimensión de artista sino como un mero productor de renta. Precisar el concepto de daño a la persona, en todos sus alcances, no es tarea fácil, dada la multiplicidad de opiniones existentes en doctrina y las diversas reacciones de la jurisprudencia comparada, sin considerar el escaso tratamiento legal que se le otorga.

4.

Si bien el día 3 de julio de 1984 se obtuvo que la Comisión Revisora incorporara el daño a la persona en el artículo 1985 del Código Civil Peruano, ubicado dentro de la responsabilidad civil extracontractual, no se pudo conseguir la eliminación del concepto daño moral -dentro de su acepción de afrenta al sentimiento- en tanto constituye un aspecto específico del daño ala persona que ; indudablemente, trasciende lo que es puramente su vertiente sentimental. De ahí que en el articulo 1984, se aluda a daño moral en vez de a daño a la persona, en cuanto este último concepto, tal como se ha explicado, comprende al anterior. En el mismo sentido, el artículo 1322. del Código, ubicado dentro de las Obligaciones, se refiere al daño moral, aunque su autor, tal como se desprende de la Exposición de Motivos, le otorga los mismos genéricos alcances que el daño a la persona.

5.

Cfr. "Exposición de Motivos y Comentarios", antes citado, Tomo V, pág. 449.

6.

Cfr. "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pág. 87 y sgts.

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5, APORTE DE LA DOCTRINA ITALIANA Para la redacción del proyecto del artículo 17o., finalmente no incluido en el Código Civil, y para la incorporación casi subrepticia del daño a la persona en el artículo 1985o., se tuvo principalmente en cuenta la doctrina italiana, no siempre concorde en este tópico y a menudo imprecisa dada la novedad de la materia y la particularidad de su tratamiento legal. En este sentido, como se señala en un trabajo próximo a publicarse, se han tenido en consideración las opiniones, entre otros autores, de Messineo, De Cupis ¡1962). Busnelli (1978), Rescigno (1978-81), Paradiso (1981), De Giorgi (1982), Grasso (1982), di Majo (1982), Bonilini (1983), Zeno-Zencovich (1984) (7). En este asunto se fian compulsado también las precisiones formuladas por Sconamiglio en 1957 (8). 6, EL DAÑO A LA PERSONA EN LA LEGISLACIÓN ITALIANA En lo que concierne a la legislación italiana sobre el daño a la persona debe tenerse inconsideración el texto del discutido artículo 2059o. (9) que, a nuestro parecer, debería concordarse con el artículo 2043o. (10) del mismo cuerpo legal. En todo caso, como apunta Bonilini (11), el daño no patrimonial —como él lo designa— atrajo preferentemente la atención del legislador en materia penal antes que en la civil. En este sentido, habría que recordar el texto del artículo 185o. del Código Penal de 1930, el mismo que alude a dicha clase de daño. El artículo 2059o. del Código Civil Italiano de 1942 prescribe que el daño no patrimonial debe ser resarcido en los casos previstos por la ley, solución que coincide con la del artículo 253o. del Código Civil Alemán de 1900 (12). La limitación que contiene 1,

Cfr. Messineo F., "Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, 1955, E.J.E.A., trad. al español de Sentís Melendo, Tomo VI, pág. 490 y sgts.; De Cupis A., voz "Danno" en Enciclopedia del Diiitto, vol. XI, Giuffré, Milán, 1962, pág. 627; Busnelli F.D., "Diritto alia salute e tutela risarcitoria" y "Tutela alia salute e diritto privato", Milán, 1978, pág. 539; Rescigno P.. "Manuale del diritto privato italiano", Jovene Ed.; Ñapóles, 1981; Paradiso M. "II danno alia persona". Giuffré, Milán, 1981; De Giorgi M.V., "Danno alia persona" en Rivista di Diritto Ciyile, II, 1982; Grasso B., "II problema della valutazione del danno non patrimoniale all'integritá psicofisica", en Rassegna di diritto civile, 1982; Di Majo A., "La tutela civile dei diritti", Milán, Giuffré, 1982; Bonilini G., "II danno non patrimoniale", Milán, Giuffré, 1983; Zeno-Zencovich, V., "Danni non patrimoniali e iriadempimento" en "Risarcimento del danno extracontrattuale", autores varios, Milañ, 1984. Puede también incluirse, entre otros: Mastropaolo F., "II risarcimento del danno alia salute", Jovene, Ñapóles, 1983; Gentile, voz "Danno alia persona" en Enciclopedia del Diritto, vol. XI, Milán, 1962; Garutti M. y Macioce F., "II danno da lesione dei diritti della personalitá. Profili generalí", en Rassegna di diritto civile, 1, 1984. Después de redactado este trabajo llegó a nuestro poder, debido a la gentileza del profesor Rescigno, el libro de Cesare Salvi "II danno extracontrattuale", lovene, Ñapóles, 1985.

!,

Sconamiglio R., voz "Danno morale" en Novissimo Digesto Italiano, vol. V y "II danno morale, contributo alia teoría del danno extracontrattuale" en Rivista di Diritto Civile, 1957,1.

),

El artículo 2059o. del C.C. Italiano expresa; "El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley".

10. El artículo 2043o. del C.C. Italiano reza; "Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño". 11. Bonilini, ob. cit., pág. 139. 12. El artículo 253o. del C.C. Alemán expresa: "Si se tratase de un perjuicio que no sea pecuniario, sólo podrá exigirse la reparación en metálico en los casos determinados por la ley".

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el numeral de aquel Código ha suscitado la crítica de la doctrina italiana. Según el citado Bonilini, la restricción en referencia resuelve de una manera sorprendentemente rígida la cuestión del resarcimiento del daño a la persona y establece una fórmula sibilina nada satisfactoria (13). Rescigno manifiesta su disconformidad con tan desacertada solución legislativa, la que en su concepto compromete y reduce gravemente la tutela de los intereses vinculados tanto con la esfera de la personalidad en general como con los sentimientos y la vida privada. Este reputado autor estima que, en sustancia, la resarcibilidad del daño no patrimonial o moral es excepcional dentro del ordenamiento italiano, y se reduce a los casos en los que el hecho ilícito se configura además como delito (14). No obstante que la generalidad de los autores que tratan la materia coinciden en la existencia de la limitación anteriormente advertida en cuanto al resarcimiento del daño no patrimonial, no faltan algunos otros que se resisten a admitir tal solución. Bonilini, al concordar el artículo 32o. de la Constitución —que tutela la salud como derecho fundamental de la persona e interés de la colectividad— con el artículo 2043o. del Código Civil Italiano, sostiene que ninguna restricción aparece como posible. El mencionado artículo 2043o. prescribe que cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga al que lo ha cometido a resarcirlo. En consecuencia, del texto del citado artículo 2043o. se desprendería que la única nota necesaria para la reparación de cualquier daño es su injusticia. Por lo demás, se advierte por los autores que adhieren a esta interpretación que el artículo 2059o. del Código de 1942 es posterior al artículo 32o. de la Constitución de 1948, por lo que es contrario a este último dispositivo que, como se ha indicado, tutela la salud de la persona, valor carente de significación económica. 7.

SINGULAR UBICACIÓN JURISPRUDENCIAL

Existe cierta jurisprudencia, principalmente genovesa, que coincide con el planteamiento no restrictivo en lo concerniente a la reparación del daño a la persona. Para ello se basa en el genérico enunciado del artículo 2043o., que sólo se limita a indicar como injusto el daño a indemnizar, sin efectuar precisiones en cuanto a su naturaleza patrimonial o no patrimonial. En todo caso, se afirma, el artículo 2059o. debe entenderse referido exclusivamente al daño moral entendido en su restringida acepción de dolor o sufrimiento. Este último argumento se sustenta en el hecho que el legislador ha empleado la expresión daño no patrimonial exclusivamente en otras tres normas ubicadas fuera del Código Civil, como son el artículo 89o. del Código de Procedimientos Civiles y los numerales 185o. y 598o. del Código Penal. En conclusión, y en atención a las razones expuestas, el planteamiento jurisprudiencial sostiene que el artículo 2043o. del Código Civil prescribe genéricamente la reparación de cualquier daño injusto, sea patrimonial o extrapatrimonial, con excepción del daño estrictamente moral en cuyo único caso es de aplicación el limitativo artículo 2059o. Mueve a perplejidad que en todo el Código Civil Italiano de 1942 no exista, como lo advierte la jurisprudencia antes glosada, una sola norma que se refiera concretamente a la posibilidad de resarcir el daño a la persona y que, como se anotó, sólo aparezcan fuera de dicho cuerpo legal tres artículos alojados en otros códigos. Es absurdo imaginar el que se elabore una norma destinada a no tener aplicación, como lo es también la interpretación

13. 14.

Bonilini, ob. cit., pág. 156 y sgts. Rescigno P., ob. cit., pág. 702.

ILDAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO

CIVIL

Je que sólo se repara el daño a la persona cuando se trata de un delito. Esta inadmisible situación mueve, a la mayoría de los autores que se han ocupado del tema, a sostener que el artículo 2059o. debe necesariamente revisarse. Bastaría citar, dentro de estos autores, ¡lacreditado nombre de De Cupis (15). La escasa jurisprudencia italiana, que asume la intepretación puesta de manifiesto precedentemente, coincide con la posición adoptada, en términos generales, por la doctrina y la jurisprudencia francesas. Como se sabe, el Código Civil Francés de 1804 no contiene una disposición expresa que obligue a resarcir el daño a la persona, el mismo que es identificado con la expresión daño moral en su más amplio significado. Empero, el artículo 1382o. de dicho Código utiliza el término daño en sentido genérico, sin hacer referencia, en particular, a una determinada clase de daño, sin añadir ningún adjetivo que lo precise o limite. La redacción del artículo 1382o. del Código Civil Francés ha permitido a la creativa jurisprudencia y a la alerta doctrina sustentar, sin trabas de ninguna especie, el principio Je la obligatoriedad de reparar el daño moral o daño no patrimonial. !. NOTA CONCLUSIVA El Código Civil Peruano de 1984, no obstante las observaciones de carácter sistemático y lingüístico anotadas al comienzo de este trabajo, supera la tradición de los más afanados códigos civiles vigentes en la medida que incorpora la noción de daño a la persona y su obligatoriedad de repararlo sin limitación de ninguna especie. A diferencia del Código Ovil Francés, el Código Civil Peruano trae una expresa disposición sobre la materia y, distanciándose a su vez de los códigos civiles de Alemania e Italia, no establece limitación alpina en cuanto a la obligatoriedad de la indemnización del daño a la persona (16). Dentro de una concepción humanista del Derecho sería de desear que en un futuro dentro de la tendencia de otorgar preeminencia a la persona humana sobre el patrimonio instrumental, tanto la doctrina como la legislación adecuasen el lenguaje jurídico a esta legítima aspiración. Sería así plausible referirse de hoy en adelante, a un daño a la persona y a uno no personal, en vez de la clásica terminología de daño patrimonial y no patrimonial. La última palabra la tienen los juristas sostenedores de una visión personalista de la experiencia jurídica.

15. Bonilini, ob. cit., pág. 156 y De Cupis, "II risarcimento del danno non patrimoniale", en Ass., 1972,1, pág. 230. 16, Cfr. Fernández Sessarego, C , "El daño a la persona en el Código Civil Peruano de 1984", ant. cit., pág. 218 y sgts.

Eugenio Velasco Letelier Universidad de Chile

EL DIVORCIO Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

1. El Código Civil de 1936 incorporó a su texto muchas de las ideas que predominan en materia de divorcio en los códigos y leyes vigentes a la sazón, aun cuando siguió ¡tridamente los principios del "divorcio-sanción" en un instante en que se abría camino .laslegislaciones positivas el concepto de "divorcio-remedio". En efecto, agregó a las causales clásicas las/de "uso habitual e injustificado de susKias estupefacientes" y "enfermedad venérea contraída después de la celebración del iitrimonio" y —muy en especial— contempló el "mutuo disenso" como motivo de sepa¡tíón, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio y, por consiente, como causa de divorcio, desde que, al cabo de un año de la sentencia de separa:ión el juez debía declarar el divorcio con el sólo mérito de ella y sin otro trámite, a pediiode cualquiera de los cónyuges. La secuencia separación-divorcio contenida en aquel Código era, asimismo, un evitarte progreso, a la altura de las mejores legislaciones, para hacer posible a los cónyuges «tranquila y ponderada apreciación de los acontecimientos con el propósito de enconarla reconciliación o, en caso contrario, de dar el paso final hacia la disolución del ma•'imopio.

El nuevo Código, cuyo primer aniversario celebramos, ha mantenido con escasos ambios la misma línea del anterior en materia de divorcio. Es así como ha incluido una Eilmás "la homosexualidad sobreviniente al matrimonio", manteniendo todas las del •igo de 1936; ha alterado el orden formal en la regulación de la secuencia separación•otcio, y ha completado y detallado algunas normas. Por ejemplo, en caso de sevicia, in¡É grave y conducta deshonrosa, los hechos deben ser apreciados por el juez teniendo ni cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges, y prohibe invocar la n i del inciso 10 del artículo 333 (condena por delito doloso a pena privativa de la litad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio) a quien noció el delito antes de casarse. Pero el nuevo Código sigue fielmente la doctrina del "divorcio-sanción" y hasta pora decirse que la refuerza. Todas las causales, sin una sola excepción (salvo, naturalmen,1a de mutuo disenso), están constituidas por hechos imputables a uno de los cónyuges; concepto de cónyuge culpable o cónyuge inocente está siempre presente y la respectiva faetón es causa de notorias diferencias en el tratamiento moral y pecuniario de uno otro. Digo que parecería reforzar esta posición porque la regla del Código de 1936 que rmitía transformar la separación en divorcio, al cabo de un año de la sentencia, a petiiide cualquiera de los cónyuges, se ha constreñido al "cónyuge inocente", si la separa-

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VELASCO LETELIEÜ

ción no ha sido decretada por mutuo disenso sino que por causal específica, reduciéndose el plazo a seis meses. 2. Las ideas predominantes en el delicado campo de la disolución del matrimonio por hecho sobreviviente a su celebración han evolucionado de modo muy importante en los últimos cuarenta años, desde el término de la Segunda Guerra Mundial. Más exactamente, planteamientos que se habían ya formulado a comienzos de siglo pero que se abrían paso dificultosa y lentamente en la doctrina, se imponen entonces con rapidez y pronto se proyectan en las legislaciones. No es tan sólo el concepto de "divorcio-remedio" que sustituye al de "divorcio-sanción". Se supera la idea de que el divorcio debe tener un carácter punitivo para el cónyuge "culpable". Se piensa que la familia y el matrimonio son piezas demasiado fundamentales en la organización social como para continuar creyendo que la disolución matrimonial es un medio de castigar a uno de los cónyuges. La felicidad de una pareja, la salud moral, física e intelectual de la prole y, por ende, la estabilidad de una célula de la sociedad, no pueden quedar subordinadas ni pospuestas por li sanción al marido o a la mujer. Al mismo tiempo, surge el convencimiento de que, desde un punto de vista científico-sicológico, es difícil o muy excepcional que el marido o la mujer, que a menudo son también padre y madre, tengan tal o cual comportamiento en la vida conyugal solamente como consecuencia de maldad o bondad y que, por lo tanto, merezcan un premio o un castigo. El matrimonio se asienta en la relación amorosa entre un hombre y una mujer con todas sus derivaciones sentimentales y sexuales, siempre complejas. Si a ello se agrégala responsabilidad que para todo ser normal importan la paternidad o la maternidad, fáciles comprender que los factores que juegan y determinan las actitudes de uno y otro cónyuge, capaces de poner en peligro la convivencia, están marcados por sutiles y complicados mecanismos síquicos, sexuales y emocionales en los cuales es difícilísimo hablar de culpa de éste o de aquél. Los hechos que han solido constituir las causales tradicionales y clásicas del divorcio-sanción, son casi siempre la exteriorización de un estado de cosas que lo han hecho posible. Son un síntoma de un quiebre y no la causa de él. El adulterio o la sevicia,por ejemplo, no generan una ruptura entre marido o mujer, sino que se producen como resultado de circunstancias que los han hecho viables. En otros casos esos mismos hechos pueden ser expresiones de conductas circunstanciales, de desavenencias que no alteran la vinculación íntima entre marido y mujer, como no sea para las recriminaciones y perdones de rigor. Desde tiempos inmemoriales un adulterio ha sido con frecuencia ignorado del otro cónyuge o ha provocado fisuras que terminan en amable reconcilación. El matrimonio es un contrato único, no sólo por su extraordinaria relevancia como base de la familia, sino que también por su naturaleza tan particular. Su esencia es el amor, la atracción sexual, la comprensión y el entendimiento; el afecto y el respeto entre un hombre y una mujer. El cumplimiento o incumplimiento de los deberes recíprocos que esta fina relación crea, no puede ser equiparado con la mora en la ejecución de las obligaciones derivadas de una compraventa o de un arrendamiento. Es imposible la eficaciaen una acción legal encaminada a revivir el amor, a imponer el entendimiento entre los cónyuges, a erradicar la odiosidad o el desamor. Por otra parte, es un hecho claro —y creciente en su número— que, a menudo el alejamiento recíproco de marido y mujer es el resultado de un largo proceso de desavenencias, de incompatibilidades, de diferencias de apreciación, de desajuste sexual o emocio-

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nal. Y a medida que la mujer se ha ido incorporando a la cultura y al trabajo y, por lo mismo, las relaciones hombre-mujer en el matrimonio se dan más en el plano de igualdad, no sólo jurídica sino también social, y con ausencia de prejuicios, esta situación se ha hecho más frecuente. Es muy alto el número de parejas en que no ha habido ni sevicia, ni adulterio, ni clase alguna de acciones infamantes de uno para con el otro, pero en que se ha roto, ha desaparecido definitivamente todo vínculo afectivo entre ellos. En otras palabras, ti matrimonio se ha quebrado de modo irreversible. Dentro de la concepción de un divorcio basado exclusivamente en causales específicas señaladas por la ley, no hay salida para un distanciamiento producido a través de una evolución que se ha desarrollado en un lapso de tiempo más o menos largo. No ha existido ninguno de los hechos odiosos que configuran las causales, pero la quiebra es igualmente profunda y a veces más que la que se presenta en casos de malos tratamientos, adulterio o ibandono. Se fuerza, así, a las partes a inventar una causa y a probarla torcidamente, cuando no existe la de mutuo disenso. E incluso en las legislaciones en que ésta ha sido incluida, no siempre es solución de dificultades. La parte que tiene menos interés que la otra en la disolución, suele hacer exigencias excesivas e injustas para dar su conformidad. Elo es inmoral e inconveniente. 3. El divorcio no es un atentado contra la buena organización y estabilidad de la familia, como algunos sostienen con ligereza o bajo la influencia de algún prejuicio. Todas las escuelas filosóficas y jurídicas buscan el fortalecimiento de la familia como base de la sociedad. Incluso en la Unión Soviética y en los países que le siguen, la evolución ha sido lostenida y firme en pro de la defensa del matrimonio y la familia. Pero es preciso aclarar de qué matrimonio y de qué familia se trata. La célula familiar sana, la de una pareja que —con todos los altibajos naturales de una convivencia que no es siempre fácil— florece en la comprensión y en el ambiente apropiado para la formación de los hijos, es y debe ser el objeto de esas preocupaciones. Jamás el matrimonio destruido que se quiere perpetuar a cualquier precio. Sólo se logra transformarlo en fuente de problemas cada día más graves, en que las primeras grandes víctimas, son, junto a los cónyuges, los hijos mismos. En estos casos, lo único justo y socialmente adecuado es tratar de lograr una reconciliación, aun con la ayuda de consejeros profesionales. Pero si en vez de Éanzarla, se comprueba la irreversibilidad de la ruptura existente, debe decretarse el divorcio en beneficio de los cónyuges y de los hijos. Todos podrán buscar nuevos caminos que no les evitarán los males anexos a todo fracaso matrimonial, pero que harán posible su mitigación y no su agravamiento, como en el caso de una indisolubilidad impuesta con garrote. Lo que debe ser, entonces, la piedra de toque de un divorcio es la profundidad de la ruptura y su irreversibilidad. Jamás el hecho puntual en que ella se exteriorizó y que las leyes han llamado "causales de divorcio". Con toda razón, tan temprano como a comienzos del siglo, un jurista alemán, Kahl, propuso como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el determinar si la perturbación de la relación matrimonial es tan profunda "que ya no puede esperarse que la vida en común continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio". 4. Pero los códigos tradicionales europeos mantuvieron sus normas basadas en el divorcio-sanción y sin aceptar el mutuo disenso. Quizás contribuyó a esta pasividad el hecho de que la intepretación jurisprudencial fue muy liberal y dio cabida dentro de deter-

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EUGENIO VELASCO LETELIER

minadas causales a hechos que sólo podían ser incluidos con gran imaginación. En Francia, por ejemplo, se entendió que la causal de "excesos, sevicias e injurias graves" era comprensiva de actos como embriaguez habitual y pública, hábito de juego que compromete la dignidad, abstención persistente del deber conyugal, tentativa de adulterio o simples "ligerezas de conducta". Además, esta interpretación dio cabida a hábiles maniobras que, de hecho, llevaron a un original mutuo disenso que hasta hoy existe. Así, es frecuente que se convenga el envío de uha carta injuriosa por uno de los cónyuges al otro, para iniciar en seguida la demanda de divorcio correspondiente; o bien, en forma más elegante, que uno de los cónyuges demande el divorcio invocando la causal de adulterio u otro hecho tan grave como éste, que ni siquiera se trata de probar, de manera que la acción no prospera. Desechada la demanda, el cónyuge agraviado por ella y por la imputación del hecho falso, inicia una nueva acción de divorcio por injuria grave, basado en que la anterior es sin duda injuriosa. Con el sólo mérito de ese libelo y de la sentencia, ahora se obtiene el divorcio. Algo semejante ocurrió en Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, donde no se aceptaba el divorcio sino por causales específicas, en la inmensa mayoría de los casos típicos del "divorcio-sanción". Pero como en Francia, la imaginación de la jurisprudencia atenuó la gravedad del problema. En Estados Unidos se falló que constituye crueldad mental el hecho de que un cónyuge lea hasta tarde con la luz encendida y, como en Francia.se inventaban y probaban causales inexistentes en juicios prefabricados. Parecido era el panorama en los países de nuestro continente, con la diferencia claramente favorable a su sistema jurídico, de que la mayoría de las legislaciones aceptaba,a más de las causales específicas, el divorcio por mutuo consentimiento. Recordemos también que la ley uruguaya concedía y concede, además, el divorcio por voluntad unilateral de la mujer. 5. Pero después de la Segunda Guerra Mundial —repito— el cuadro varió fundamentalmente. En los dos centros de predominio geopolítico mundial el proceso fue muy semejante. En el campo socialista se desarrollaron y fortalecieron las ideas que he expuesto y de las cuales Kahl fuera un precursor. En la Unión Soviética, en Polonia, en Alemania Oriental, en Rumania, Checoeslovaquia y Hungría, "se dictaron nuevos códigos o leyes que contemplan el divorcio sin necesidad de causal específica y atendiendo sólo a que la quiebra de la pareja es total y no hay posibilidad de restablecer una convivencia normal, útil para los hijos y los cónyuges. En 1954 y 1955, Rumania y Rusia destacaron el valor déla familia y en especial de la madre. Uno de sus principios básicos —como lo dice categórica.mente el Código de la Familia de Rumania— es que "el estado protege el matrimonio y la familia y defiende los intereses de la madre y de los hijos" y añade que "las relaciones de familia están basadas en la amistad y el afecto recíproco de sus miembros". Como consecuencia de esta concepción, el matrimonio que se protege es el "matrimonio sano". En todas estas legislaciones se dan amplios poderes al juez para tratar de lograr una reconciliación y para comprobar la naturaleza de la ruptura entre los cónyuges y las consecuencias que produciría para los hijos y para ellos. En Yugoeslavia se prefirió mantener las causales específicas para aquellos casos en que hubiere culpa evidente y fuese útil derivar de allí las consecuencias correspondientes, pero se agregó el mutuo disenso y una causal consistente en la imposibilidad de .vivir en común como consecuencia de hechos, culpables o no, que hagan imposible o intolerable la convivencia normal. > -

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6. En el otro polo de nuestro universo, en Estados Unidos, el proceso fue el mismo un poco más tarde. Hasta antes de la Segunda Guerra Mundial las leyes sobre divorcio «i todos los Estados de la Unión eran decimonónicas, con escasas causales y dentro de un claro concepto de "divorcio-sanción". En la década de los sesenta se inició un vuelco espectacular al extremo de que hoy día hay solamente tres Estados que mantienen íntegramente el sistema clásico con causales específicas e imputables a uno de los cónyuges: Artesas, South Dakota y Utah. Todos los otros, con diversas modalidades y con más o menos profundidad, han dictado leyes que acogen las nuevas tendencias. Los más tímidos kan sido aquellos que han mantenido las causales clásicas pero han añadido la de existir incompatibilidad de caracteres —como Alaska, Kansas, Mississipi, New México, Oklahoma— o bien irreconciliables diferencias, que es la expresión que se usa en Idaho, Maine, North Dakota, Tennesse, West Virginia y Wyoming. Otros han mantenido algunas causales específicas y han agregado la moderna concepción de la ruptura irreparable entre los cónyuges, de modo que hace imposible toda reconciliación y la vida común entre ellos. Así ocurre en Alabama, Connecticut, Delaware, Georgia, Indiana, Massachusetts, New Hamp¡hire, Pennsylvania, Rhode Island y Texas. Un tercer grupo que ha conservado también algunas causales específicas, acepta además el divorcio cuando los cónyuges han vivido tiempo separados, plazo que puede ser de seis meses (Vermont, Distrito de Columbia Lousiana cuando ha sido de común acuerdo y Virginia cuando no hay hijos); de un año mismo Distrito y Lousiana cuando no ha existido acuerdo previo); Maryland, Nevada, w Jersey, New York, North Carolina, Ohio, South Carolina y Virginia y de dos años, como en Illinois. Finalmente, son muchos los Estados en que simplemente se suprimieron todas las causales y se dejó establecido que el divorcio sólo procede.cuando hay entre los cónyuges una quiebra irreparable en sus relaciones. La terminología suele mostrar matices ie diferencias. Entre ellos están Arizona, California, Colorado, Florida, Iowa, Kentucky, Michigan, Minnesota, Missouri, Montana, Nebraska, Oregon, Virgin Islands y Washington. Etilos casos de California y Florida se creyó conveniente agregar la causa de insania mental de uno de los cónyuges, pues en este caso no parece procedente hablar de ruptura.

E

Digamos, por último, que el Congreso Federal aprobó una ley sobre Matrimonio y Divorcio Uniforme, que no tiene carácter obligatorio en los estados sino en la medida en que ellos la ratifiquen, pero que opera como una pauta que se espera y desea que todos ratifiquen en algún momento. Esta ley -el Uniform Marriage & Divorce Act- recomienda eliminar las causales específicas y establecer solamente la de la ruptura irremediable del ráculo. 7. Si miramos a Europa Occidental el movimiento también ha existido en términos similares. Alemania, Austria, Suiza, agregaron hace años a las causales que tenían, la de producirse la quiebra irreparable. Otro tanto han hecho Suecia, Noruega y Dinamarca. Lo mismo hizo Holanda en 1971. En 1973, Inglaterra modificó su anticuada legislación para abolir todas las causales y limitarse únicamente a considerar la ruptura total del vínculo. Alemania dio en 1976 un paso más en su modernización y de la situación que recién mencionamos pasó también a la eliminación de las causales para mantener tan sólo la ruptura total. Y aunque no está en Europa, digamos que Australia siguió el mismo canino en 1976. Solamente nuestra América hispana está todavía al margen de esta evolución, cuya conveniencia ya no se discute seriamente. ....... El magno y fructuoso esfuerzo que significó la dictación del Código Civil Peruano je 1984, pudo haber sido tal vez la ocasión para enaltecer aún más sus laureles y abrir un

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camino útil en el derecho de familia latinoamericano que no debe tardar más.

CAPITULO III

Acto Jurídico

José Carlos Moreira Alves Universidad de Sao Paulo

LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO (toalisis comparativo con el Proyecto del Código Civil brasileño ahora en tramitación en el Senado Federal).

SUMARIO: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 1. 8.

El nuevo Código Civil peruano y el Proyecto de Código Civil brasileño. Los actos jurídicos y la doctrina moderna. La sistemática de su disciplina. Concepto, requisitos, forma e interpretación de los actos jurídicos. Representación. Modalidades de los actos jurídicos. Defectos de los actos jurídicos. Invalidez.

I, El nuevo Código Civil peruano y el Proyecto de Código Civil brasileño.- El 14 de noviembre de 1984, entro en vigor el actual Código Civil del Perú, revocando el anterior de 1936. Resultó este, del proyecto elaborado por la Comisión establecida por Decreto Supremo No. 95, del lo. de marzo de 1965, y encargada de revisar el Código Civil de 1936. la revisión de ese proyecto estuvo a cargo de la Comisión Revisora creada por la Ley 23,403, de 1982. El nuevo Código Civil no presenta Parte General, y está constituido de diez libros dedicados, respectivamente, al derecho de las personas, al acto jurídico, al derecho de familia, al derecho de las sucesiones, a los derechos reales, a las obligaciones, a las fuentes de las obligaciones, a la prescripción y a la caducidad, a los registros públicos y al derecho internacional privado. Contiene, además, un título final, donde se encuentran disposiciones finales y transitorias. Por tanto, a los cinco libros en que se dividía el Código anterior, fueron aumentados varios otros, inclusive el relativo al acto jurídico, que en aquel, constituía la sección primera del libro quinto, concerniente al derecho de las obligaciones. En el Brasil, desde hace mucho se viene sintiendo la necesidad de reformar el Código Civil que rige desde 1917. Las dos primeras tentativas -una, en la década de los cuarenta: otra, en la del sesenta- se orientaron en el sentido de la retirada, del Código Civil, de la parte referente al derecho de las obligaciones, para integrar otro Código, el de las Obligaciones. De ellas resultaron el Anteproyecto de Código de las Obligaciones de

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1941, y, en 1965, el Proyecto de Código Civil y el de Código de las Obligaciones. No siendo vencido por las críticas que se les hicieron, resolvió el Gobierno Federal, en 1969, constituir una nueva Comisión, bajo la presidencia del Profesor MIGUEL REALE, para revisar el Código vigente, manteniendo su estructura, más con la unificación del derecho privado. Esa Comisión divulgó el Anteproyecto en 1972; en 1973, publicó el resultado de su revisión sobre la base de las sugestiones recibidas y, finalmente, en 1975, presentó al Gobierno su trabajo final, que encaminado al Congreso en ese mismo año, fue aprobado con trodificaciones, por la Cámara de Diputados, a mediados de 1984. En este momento, se encuentra en tramitación en el Senado. En ese Proyecto, se mantuvo la dicotomía del B.G.B. adoptada por el Código vigente: Parte General y Parte Especial. En la primera se encuentran las normas relativas a las personas, a las cosas y a los hechos jurídicos; en la segunda, las referentes al derecho de las obligaciones, de las cosas, de familia y de la sucesión, insertándose, después el libro concerniente al derecho de las obligaciones, uno referente al derecho de empresa, destinado a la unificación del derecho privado. Los actos jurídicos están disciplinados en la Parte General, en el libro que trata de los hechos jurídicos. Como se ve, el actual Código Civil del Perú y el Proyecto de Código Civil brasileño son productos de una misma época, en el escenario cultural de América Latina. De ahí que es oportuno el análisis comparativo entre ellos, en el terreno eminentemente técnico, como es el de los actos jurídicos, y, por ello, menos sujeto a variaciones de naturaleza pcrsonaiísima. 2. Los actos jurídicos y la doctrina moderna.- Ya SA VIGNY observaba, en el Sistema de Derecho Romano Actual, en los mediados del siglo XIX, que los actos jurídicos lícitos no constituían una categoría única, por cuanto no todos estaban sujetos a la misma disciplina. Hasta el final de aquella centuria, esa materia no mereció análisis más profundo. REGELSBERGER. que en esa época se destaca a ese respecto, no va más allá de la siguiente distinción: "Tillos (los actos jurídicos lícitos) se dividen, de nuevo, en dos especies, conforme se aspire positivamente al efecto jurídico, o este ocurra todavía fuera de la voluntad del agente. Los actos de la primera especie son los negocios jurídicos. Páralos otros falta una denominación reconocida. Se puede darles el nombre de actos semejantes a negocios jurídicos". Lúe en este siglo, gracias inicialmente a los esfuerzos de MANIGK y de KLEIN, que se desarrollaron estudios en el sentido de distinguirse las diferentes categorías de actos jurídicos lícitos. Hoy, a pesar de las imprecisiones y de las divergencias que persisten en cuanto a la nomenclatura y a los criterios distintivos, los autores más categorizados, con raras excepciones —como, en Italia, ANDREOLI, que combate la distinción entre negocio jurídico y acto jurídico en sentido estricto—, distinguen, en general, tres especies tic actos jurídicos lícitos: los negocios jurídicos, los actos jurídicos'en sentido estricto! o los actos jurídicos semejantes a negocios jurídicos) y los actos-hechos jurídicos (o actos reales). Las imprecisiones y divergencias más acentuadas ocurren en cuanto a la diferenciación entre las dos primeras especies, vista como la distinción entre ellas,y la tercera es bastante nítida: en esta última, al contrario de lo que sucede en las dos otras, el orden jurídico tiene el acto como acción humana apenas para imputar sus efectos a quien lo prac-

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B). pues, para la producción de esos mismo efectos, no lleva en consideración, de forma ¡Ignna. la voluntad, lis lo que ocurre, por ejemplo, con la especificación. La controversia í manifiesta, principalmente, en cuanto al criterio de distinción de las dos primeras categorías, y, conforme a lo adoptado, varían necesariamente, los actos que se encuadran en mu otra. A pesar de esas opiniones, no se puede negar que hay actos jurídicos a los que «aplican todos los principios que regulan las manifestaciones de voluntad que apuntan a un fin práctico tutelado por el orden jurídico (los negocios jurídicos), al paso que otros existen con relación los cuales esa aplicación integral no se verifica, a pesar que se aseméjalos primeros por ser también manifestaciones de voluntad. El Proyecto brasileño sustituye la expresión genérica acto jurídico, que se encuentra sel Código de 1917, por la designación específica negocio jurídico, pues es a éste, y no pesadamente al primero, que se aplican todos los preceptos allí constantes. Y, en lo que ice respecto a los actos jurídicos lícitos que no sean negocios jurídicos, les dedicó, a sencjjiua de lo que hace el Código Civil portugués de 1967, un dispositivo, que reza: "Art. 185. A los actos jurídicos que no sean negocios jurídicos, se aplican en lo que caben, las disposiciones del Título anterior". El título anterior ahí aludido es el referente a los negocios jurídicos, lo que implica decir que ese dispositivo se dirige a los actos jurídicos en sentido estricto, a los cuales cabe la aplicación, en mayor o menor proporción, conforme el caso, de los preceptos relativos lia manifestación de voluntad, una vez que, en cuanto a los actos-hechos jurídicos, en que la voluntad humana no es tomada en cuenta para la producción de sus efectos, lo mismo no ocurre. Por otro lado, se dejó a la doctrina y a la jurisprudencia la determinación de cuales sean esos actos jurídicos en sentido estricto y de los principios de los negocios jurídicos aplicables a cada uno de ellos, cierto como es que no son susceptibles de ser disciplinados genéricamente, por la diversidad de sus características. ti Código Civil peruano mantuvo siguiendo la tradición ya observada en el anterior, de 1936 la denominación acto jurídico, mas definiéndolo como "manifestación Je voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas", le da la significación restringida de negocio jurídico, y no la del acto jurídico en sentido amplio. Fue, además, la línea de orientación seguida por el Código Civil brasileño vigente. La diferencia es de orden puramente técnico, por cuanto, en la práctica, los resultados a ser alcanzados por la doctrina y por la jurisprudencia serán los mismos. ). La sistemática de su disciplina.— A pesar de que el Código Civil peruano no tenga una Parte General, no siguió la orientación del de 1936. que disciplinaba los actos jurídicos en una sección la primera del libro concerniente al derecho de las obligaciones. Prefirió abrir un libro nuevo, inmediatamente después del relativo a las personas e íntegramente dedicado a esos actos. Era, además lo que pretendía ZITTELMANN, que en 1906. en el artículo Der wert eines allgemeine Teils des burgerlichen Rechts, publicado en la Zeitschrift fur das Privat — und Offentliche Recht der Gegenwart, sustentaba que h parte general sólo se justificaba para la disciplina del negocio jurídico, pues las demás iiormas que la integraban (como las relativas a las personas y a las cosas) estarían más apropiadamente colocadas en la Parte Especial. Y aconsejaba que se abriese un libro solamente para el negocio jurídico, abolicndose la Parte General del Código Civil, porque ella pedagógicamente, presentaba grandes dificultades de comprensión en virtud de sus abstracciones. ' '

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JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES

En ese libro segundo dedicado al acto jurídico, el Código peruano dispone, en los siguientes títulos, las normas a él concernientes: I — Disposiciones generales II - Forma del acto jurídico III — Representación IV — Interpretación del acto jurídico V — Modalidades del acto jurídico VI - Simulación del acto jurídico VII - Fraude del acto jurídico VIII — Vicios de la voluntad IX— Nulidad del acto jurídico; y X - Confirmación del acto jurídico. En el Proyecto brasileño, el negocio jurídico es regulado en el título I del libro 111 (referente a los Hechos Jurídicos) de la Parte General. Su disciplina se hace en cinco capítulos, a saber I — Disposiciones generales II - De la representación III — De la condición, del término y del modo IV — De los defectos del negocio jurídico; y V — De la invalidez del negocio jurídico. Vino a prevalecer en el seno de su Comisión elaboradora y revisora el sistema originariamente propuesto en el anteproyecto parcial relativo a la Parte General; el de no seguir la tricotomía existencia-validez-eficacia del negocio jurídico, puesto en particular relevo, en el Brasil, por PONTES DE MIRANDA, en su Tratado de Derecho Privado. La objeción de que la sistemática que preponderó sería anticuada, le antepuso la demostración de que la observancia de aquella tricotomía, que para el efecto de codificación se reducía a la dicotomía validez-eficacia, conduciría a discrepancias como; a) en el capítulo "Déla validez de los negocios jurídicos", se trataría apenas de los casos de invalidez (nulidady anulabilidad); b) en el capítulo "De la eficacia de los negocios jurídicos", no se abarcarían todos los aspectos de la eficacia, apenas una parcela de ellos (los impropiamente denominados elementos accidentales del negocio jurídico). Además, la disciplina de la condición y del término antes de las normas sobre la nulidad y anulabilidad —como se encuentra en el Proyecto— tiene largo apoyo doctrinario, especialmente entre los autores alemanes de la segunda mitad del siglo pasado, del inicio de este y de los tiempos más recientes, como, a título de ejemplo, REGELSBERGER, WENDT, WAECHTER, ARNDTS. ENNECCERUS.NIPPERDEY, LANGE. La colocación de materias seguidas, en particular, por el proyecto se justifica si se atiende para la circunstancia de que, después de establecerse los requisitos de validez del negocio jurídico se trata de dos aspectos ligados a la manifestación de voluntad; la interpretación y la representación. En seguida, se disciplinan la condición, el término y el modo, que son autolimitaciones de la voluntad (estoes,una vez aplicados a la manifestación de voluntad, se tornan inseparables de ella). Finalmente, la parte patológica del negocio jurídico: defectos e invalidez. ,^ , Confrontando el contenido de los títulos del Código peruano con los dos capítulos del Proyecto brasileño, se verifica que, en las disposiciones generales de éste, se incluyen las reglas que se encuentran en tres títulos de aquél: las de las disposiciones generales,las relativas a la forma y las referentes a la interpretación. Ambos tratan separadamente de

LOS ACTOS JURÍDICOS

EN EL NUEVO

CÓDIGO

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la representación. El capítulo del Proyecto consagrado a la condición, al término y al modo corresponde al título del Código peruano dedicado a las modalidades del acto jurídico. En el capítulo concerniente a los defectos del negocio jurídico, el Proyecto abarca la materia disciplinada, en el Código, en los títulos referentes al fraude del acto jurídico y a ios vicios de la voluntad. Y, finalmente, en el Proyecto brasileño, los títulos del Código peruano relativos a la simulación, a la nulidad y a la confirmación del acto jurídico tiene comocorrespondiente el capítulo concerniente a la invalidez del negocio jurídico. 4. Concepto, requisitos, forma e interpretación de los actos jurídicos.— Mientras el Proyecto brasileño no conceptuaba el negocio jurídico, atento a la directriz, porque se orientó su Comisión Elaboradora, a que se retirasen de su contenido principios de carácter meramente doctrinario, el Código peruano define el acto jurídico como "la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas". De la disciplina dada por ambos al acto jurídico en la aceptación del negocio jurídico, resulta que se mantuvieron fieles a la concepción subjetiva mitigada por los principios de la responsabilidad del declarante y de la confianza del destinatario de la declaración. Por eso mismo, en los dos, respectivamente, hay la exigencia de que el error, para acarrear It anulabilidad, debe ser conocible por el destinatario de la declaración de voluntad (arts. 538 a 301); hay un principio de que no puede el incapaz alegar invalidez si ocultó su incapacidad para inducir a la parte contraria a celebrar el acto (arts. 180 y 229); y hay la regla deque el acto sólo es anulable por dolo de tercero si la parte a quien él aprovechó tenía conocimiento de él (arts. 148 y 210, segunda parte). En esos preceptos, se evidencia que el principio de la voluntad está limitado por los de lá responsabilidad y de la confianza. En el Proyecto brasileño, son todavía indicativos de esta mitigación de la concepción subjetiva de los artículos 154 y 155, que versan sobre la coacción ejercida por tercero, verbis: "Art. 154. Vicia el negocio jurídico la coacción ejercida por tercero, si de ella tuviese o debiese tener conocimiento la parte a quien aprovecha, y esta responderá solidariamente con aquel por pérdidas y daños'-; y "Art. 155. Subsistirá el negocio jurídico, si la coacción ejercida por tercero no fuese o no debiese ser conocida por la parte a quien aproveche, pero el autor de la coacción responderá por todas las pérdidas y daños que hubiera ocasionado al coaccionado". Por tanto, el Proyecto brasileño y el Código peruano no adoptaron la concepción subjetiva inspirada en el dogma de la voluntad, de cuño eminentemente individualista, por dar siempre predominancia a la voluntad del declarante cuando en conflicto con su declaración, todavía el destinatario de ésta no pueda percibir tal divergencia. Y se mantuvieron también apartados del otro extremo; la concepción objetiva o preceptiva, cuyo origen remonta a BULLOW, y que es sustentada más modernamente con simplezas diversas, por LARENZ (que define el negocio jurídico como declaración de vigencia - Geltungserklarung) y por BETT1 (para quien el negocio jurídico es el acto por el cual el particular regula, por sí, sus propios intereses en las relaciones con los otros, y al cual el derecho liga los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo). Para esa concepción, la voluntad es simplemente generadora del acto, pero no constituye el contenido de él. Y con ella no se concilia la definición de acto jurídico -que se encuentra en el Código peruano- como manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, toda vez que - y la crítica es de CARIOTA FERRARA- para los objetivistas lo que, contra la realidad jurídica, resulta del

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OíMüOO <

JOSÉ CARLOS MOR El HA AL VES

acto son preceptos, y no relaciones jurídicas. Tanto el Código peruano como el Proyecto brasileño explicitan cuales son los requisitos de validez del acto (o negocio) jurídico. También aquí concuerdan que son el agente capaz y la observancia de la forma prescrita por la ley; y, mientras el Proyecto no diferencia el objeto del fin, exigiendo que aquel sea lícito, posible, determinado o determinable, el Código los distingue y determina que el objeto sea física y jurídicamente posible, debiendo el fin ser lícito. En cuanto a la manifestación de voluntad, el Código peruano, además de conceptuar la expresa y la tácita, y de disponer que "no puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario" (art. 14J), establece que el silencio implica manifestación de voluntad, cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado (art. 142). Ya el Proyecto brasileño calla sobre las modalidades de manifestación de voluntad, aludiendo, apenas, al silencio, que, para él, importa anuencia, cuando las circunstancias o los usos lo autorizaren, y no fuera necesaria la declaración de voluntad expresa (art. 111). En contrapartida, el Proyecto, al contrario de lo que sucede con el Código peruano, se refiere (art. 110) a la reserva menta!, teniéndola por irrelevante, salvo si es conocida por el destinatario, caso en que se configura la hipótesis de ausencia de voluntad, y consecuentemente, de inexistencia del negocio jurídico. ...0 • •„ v -';.- " .'-.•: ni '

El Código de 1852 en su artículo 1082 definía y tipificaba el derecho real de usufructo, norma suprimida por el Código de 1936 y reestablecida por el Código de 1984, en su artículo 999 que establece muy claramente las notas consubstanciales de esta figura, las facultades que brinda a su titular y el hecho de ser un derecho desmembratorio k la propiedad; la posibilidad de excluir determinados provechos o utilidades y los bienes ¡obre los que puede recaer, es decir cualquier bien no consumible. Otra novedad en este título es que, cubriendo una omisión del derogado, se legisla .sobre las distintas maneras en que se puede constituir el usufructo, esto es por disposición legal, contrato, acto jurídico unilateral o testamento. » -Alft'-i Se ha desestimado la posibilidad que preveía el artículo 948 del derogado de adquiIrel usufructo de un bien mediante la usucapión, en primer lugar por su rarísima aplicación y además por una consideración substancial y es que para adquirir el usufructo se necesitan las mismas condiciones y tiempo que para ganar la propiedad del bien y lo lógico es que quien puede acceder al dominio no se va a contentar con el usufructo, derecho real limitado y sobre bien ajeno. Otra omisión importante del anterior Código que ha sido subsanada por su sucesor tsla norma del artículo 1002 que se pronuncia sobre el jus abutendi del titular del derecho de usufructo, de acuerdo al cual el usufructo convencional es transmisible a título oneroso o gratuito, respetándose su duración y siempre que no exista prohibición expresa. El dispositivo no prohibe expresamente la transferencia mortis causa del derecho de usufructo, pero tal prohibición está indirectamente establecida en el inciso 4o. del artículo 1021 que señala entre las causales de extinción de esta figura la muerte del usufructuario. ?. PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO AL DERECHO DE SUPERFICIE El Código de 1936 sólo dedicaba dos artículos a tratar sobre este importante dere-

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LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

cho real, al que impropiamente denominaba: "usufructo de tierras edificables" y estaba legislado dentro del título de usufructo. El Código actual reconoce el carácter autónomo de este derecho real, lo legisla en forma independiente y lo denomina por su verdadero nombre: derecho de superficie. El artículo 1030 brinda una definición de esta institución, señala sus notas consubstanciales, esto es su temporalidad, su carácter de derecho real sobre bien ajeno y el plazo de su vencimiento. Importante novedad respecto al anterior Código es la estratificación de planos horizontales que posibilita el artículo citado al prescribir que este derecho se puede constituir sobre o bajo la superficie del suelo, norma útil que sin duda alguna torna másflexibleel régimen a que queda sujeto este derecho. Otra posibilidad interesante y novedosa es la que brinda el numeral 1032 al disponer que el derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja, presente o futura, para la construcción. Otro aspecto que soluciona el actual Código, cubriendo un vacío de su antecesor, es el relativo a la extinción de los derechos concedidos por el superficiario en favor de terceros al término de su derecho. La norma del artículo 1034 está fundamentada en el principio de accesoriedad. En general cabe afirmar que, a pesar de las citadas innovaciones, el Código actual se muestra excesivamente parco e incompleto al regular un derecho real especialmente importante en los países en desarrollo, en los que el Estado tiene mucha tierra edificable y carece de los recursos necesarios para construir obras públicas indispensables para la colectividad. 8.

PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO A LAS SERVIDUMBRES

El actual Código consagra un derecho que era ignorado por su predecesor y que está reconocido en todos los Códigos y es el relativo a la inseparabilidad de las servidumbres de ambos predios. El artículo 1036, subrayando el carácter eminentemente real de este derecho, dispone que las servidumbres se transmiten con los predios, tanto los dominantes como los sirvientes, y subsisten cualquiera que sea su propietario. Otra norma novedosa respecto a servidumbres es la contenida en el artículo 1043 destinado a resolver los casos en que exista duda sobre la existencia, la extensión o el modo de ejercicio de la servidumbre, las mismas que deben ser resueltas en el sentido menos gravoso al predio sirviente pero sin llegar a imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre. Es este un caso de aplicación civil del principio penal in dubio pro reo. Indudablemente la innovación más importante introducida en este título es la del numeral 1050 que tajante y específicamente dispone que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco años. La inclusión de esta norma es un notable acierto, dado que prolongar una carga real como la servidumbre sólo puede justificarse por el uso que se haga de ella y por la ventaja real que representa para el predio do-

LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL

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minante y el no uso por un lapso tan prolongado está demostrando que no existe ni lo «no ni la otra. 9.

PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO A PRENDA

El Código de 1936 suprimió la definición del derecho real de prenda consignada por el Código de 1852. El actual Código la reestablece y perfecciona en el artículo 1055, en el que se consagran las notas constitutivas de la prenda: la de ser un derecho real de garantía; su condición de carácter mobiliario; su naturaleza real que sólo se perfecciona ton la traditio, sea física o jurídica del bien; y por último la posibilidad de garantizar el cumplimiento de cualquier obligación. Igualmente el nuevo Código salva dos omisiones del derogado, el numeral 1056 ¡onsagra el principio de la indivisibilidad del derecho de prenda y el artículo siguiente «reta el principio de accesoriedad al disponer que la prenda se extiende a todos los iccesorios del bien. Pero indudablemente el acierto más importante del actual Código es haber introducido una norma que figuraba en el Código Civil de México desde 1928 y que crea una figura nueva y realmente importante cual es la traditio jurídica del bien. La valiosa solución mejicana evita el tener que acudir a la prenda sin desplazamiento, ofreciendo en pmbio una salida estrictamente jurídica. Esta forma de tradición está regulada por el artículo 1059 y lógicamente sólo procede respecto a bienes muebles identificables que puedan ser materia de inscripción en el respectivo registro.

L i. Otra novedad interesante respecto a esta garantía real es el derecho a reivindicar el lien involuntariamente perdido por el acreedor que establece el artículo 1070. El aereete prendario es un poseedor inmediato, puesto que posee a nombre del deudor-propietario, quien le confirió legítimamente este derecho y resulta lógico y justo que además I de las acciones posesorias pueda ejercer la reivindicatoría en representación del propietario. Igualmente es prescripción nueva y muy útil la contenida en el artículo 1074 que autoriza la venta judicial del bien cuando se pudiere deteriorar hasta temerse que sería insuficiente para garantizar la deuda. Esta prescripción es inobjetable dado que el deterioro del bien perjudica a ambos contratantes sin beneficiar a nadie. El Código anterior no preveía la prohibición al acreedor prendario de usar el bien, norma que se fundamenta en el carácter propio de este derecho real, en el que se entrega un bien para servir de garantía y no para su utilización, salvo naturalmente si se contara ton el permiso expreso del constituyente. En este título se regulan igualmente dos problemas ignorados por el legislador de 1936: la entrega de un bien fructífero y la explotación obligatoria por parte del acreedor ieexplotar el bien dado en prenda, si tal fuera su destino, en los numerales 1077 y 1078. El Código de 1936, en otra de sus increíbles omisiones, no se ocupaba de las causahde extinción del derecho real de prenda, norma que figura en todos los Códigos y que «materia del actual artículo 1090 en el que se ordenan seis causales que originan la extinción de esta utilizada garantía real; algunas se derivan del principio de accesoriedad de

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este derecho en relación a la obligación que garantiza; otras consagran la autonomía de la voluntad, como la renuncia del acreedor o la consolidación y las demás se derivan del jus imperium del Estado como el caso de expropiación o del caso fortuito o fuerza mayor como la pérdida o destrucción del bien. .... ,.,., ^„•,... 10.

PRINCIPALES INNOVACIONES RESPECTO A HIPOTECA

El Código Civil Peruano de 1852 dedicaba 59 artículos a disciplinar el más importante derecho real de garantía, lamentablemente por una equivocada política del codificador de 1936 se suprimió el 680/0 del total, pasando de 59 a sólo 19 numerales con los que resulta imposible regular adecuadamente la hipoteca, que es materia en otras legislaciones de 90 ó más preceptos. Infortunadamente el nuevo Código no ha corregido ni subsanado esta pobre/a del régimen hipotecario en el Perú, dado que sólo consignó 26 numerales, menos de la mitad de los que existían en 1852. En realidad el actual Código se muestra parco, incompleto, desorganizado y deficiente al legislar la hipoteca, por lo que no es posible abundar en las innovaciones introducidas, más fácil resultará realizar el inventario de sus omisiones y deficiencias. El artículo 1097, salvando una notable omisión del derogado, consagra la conceptuación de hipoteca, señalando sus notas constitutivas y los derechos que confiere al acreedor hipotecario. . . . •••ih'-y,"' -:>v-, /; a?';- •** •••-'• ír^Min^mi

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También se han incluido los principios de indivisibilidad y especialidad de este derecho real de garantía en los artículos 1102 y 1100 respectivamente, que estaban ausentes en la legislación anterior. Algunas otras normas merecen destacarse como la del artículo 1104 que posibilita que la hipoteca garantice una obligación futura o eventual y la prohibición del numeral 1106 que dispone la imposibilidad de constituir hipoteca sobre bienes futuros, norma que figuró en el Código de 1852. Pero sin lugar a dudas la innovación más importante introducida por el nuevo Código en relación a la hipoteca es el haber admitido la reducción voluntaria y judicial del monto de la hipoteca, artículos 1115 y 1116, materias a las que el Código Italiano dedica todo un título. La reducción voluntaria del monto de la hipoteca, mediante acuerdo entre las partes y su subsecuente inscripción en el Registro, está fundamentada en el principio de autonomía de la voluntad; en cambio la reducción declarada judicialmente, a pedido del deudor que ha satisfecho parte de la obligación, se basa en la equidad que debe aplicar el juzgador a cada caso concreto. Por último cabe señalar que el Código de 1984 no se olvida como el de 1936 de incluir las causales que originan la extinción del derecho real de hipoteca, materia cuidadosamente legislada en el derecho comparado y en el Código de 1852. El artículo 1122 instituye cinco causales de extinción, algunas derivadas del principio de accesoriedad respecto a la obligación garantizada, como su extinción, anulación, rescisión o resolución; otras fundamentadas en el principio de la autonomía de la voluntad, como la renuncia o consolidación y la restante en el caso fortuito o fuerza mayor, como la destrucción total del inmueble. . . . -

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CIVIL

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11. ALGUNOS ASPECTOS QUE DEBERÍAN SER SUBSANADOS O MODIFICADOS DEL LIBRO DE DERECHOS REALES DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 De manera simplemente enunciativa es interesante señalar los aspectos que deberían iersubsnados o modificados del actual Código, bien sea porque se advierten omisiones o ¡e comprueban errores conceptuales en el tratamiento legislativo. a) El Código y los predios rústicos.— El actual artículo 883 literalmente expresa: "Art. 883. Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la legislación de la materia". El Código Civil de 1936 se ocupaba de los predios rústicos no en forma sistemática, sino ocasional y fragmentaria como era su costumbre, pero no incluía un precepto como el glosado del actual Código que expresa y taxativamente excluye todos los derechos reales sobre predios rústicos de sus disposiciones. El dispositivo no admite otra interpretación que la literal, dada su inequívoca y tajante redacción lo que crea una situación realmente inquietante en la que surgen muchas interrogantes: ¿Qué ley regirá todos estos derechos reales cuando no existe ningún régimen que discipline los derechos reales rústicos?-, o por el contrario:¿Los predios rústicos no pueden ser materia de posesión, propiedad, copropiedad, usufructo, servidumbres, antícresis o hipoteca? Pero lo anecdótico del asunto es que esta política excluyente de la Comisión Revisora no es coherente. En una primera etapa se acuerda de suprimir toda referencia a los frutos de la industria agrícola, artículo 1016, lo que parece confirmar su voluntad de excluir del Código todas las normas que se refieran a predios rústicos, pero muy pronto se olvida de ella y repite mecánicamente las disposiciones del derogado sobre caza y pesca,' artículos 930 y 931. Pero lo que resulta aún más contradictorio y extraño es que se recogen numerales de la Ponencia (que en ningún momento excluyó los predios rústicos) sobre alluvión (939), avulsión (940), accesión de crías de animales (946), inseminación artificial, normas que difícilmente van a encontrar aplicación en los predios urbanos y que iemuestran la falta de sindéresis con que ha procedido la Comisión Revisora. Esta lamentable situación parece deberse a una confusión del legislador y seguramente lo que quiso decir fue: "Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por las disposiciones de este Mgo y, además, por las leyes que específicamente los regulen". Así se hubiera permitido la aplicación de leyes especiales tipo reforma agraria sin ¡liar este notable vacío legal, que eventualmente podría obligar a crear una duplicidad legislativa innecesaria, dado que ni la propiedad, posesión, copropiedad, usufructo o hipoteca de los predios rústicos son diferentes de las de los predios urbanos. (

En todo caso este precepto debe ser modificado con urgencia, dado que en la actuaidadno se puede hipotecar un fundo o establecer una servidumbre rural. b) Supresión de los artículos 821, 822 y 823 del Código Civil de 1936 que legislaban los bienes del Estado y de los particulares.— Como cuestión previa se observa que en

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general la clasificación de los bienes en el actual Código peca de esquematismo y exagerada simplicidad aun en mayor proporción que su predecesor, dado que sólo tipifica dos clases de bienes: los muebles y los inmuebles, dejando de lado clasificaciones trascendentes y útiles que figuran en todos los Códigos y que fueron recogidas por la Ponencia. Pero lo más grave e injustificable de esta política de "ahorro legislativo" es la supresión de los citados artículos del Código anterior, que, aunque en forma incompleta y desordenada, legislaban los bienes del Estado y de los particulares. A pesar del esquematismo e imprecisión del Código de 1936 se había introducido una importante modificación al Código de 1852, al consagrar la no existencia de res nullius en el ámbito predial, dado que el numeral 822 en su inciso 4o. disponía que son del Estado las tierras que no han tenido dueño o las que fueron abandonadas por el dueño que tuvieron. Indudablemente que la supresión de los tres citados preceptos crea un grave problema de interpretación que fue materia de consultas y de discusiones académicas aun antes de la vigencia del Código. El problema es dilucidar si la omisión de tales normas ha sido deliberada para volver al régimen del Código de 1852, de acuerdo al cual existían bienes raíces vacantes (artículo 459) o por el contrario se ha debido sólo a una omisión casual e irreflexiva. Por otra parte resulta evidente que no puede pretenderse, como justificación a esta importantísima omisión, que el problema queda resuelto por el actual artículo 968, que enumera las causales de extinción de la propiedad y cuyo inciso 4o. se ocupaba del abandono del bien por veinte años en cuyo caso pasa el predio al poder del Estado. Desde el punto de vista formal esta norma regula las causales de extinción de la propiedad y sólo en vía consecuencial expresa que las tierras abandonadas por el propietario pasan al dominio del Estado. Pero lo que es más importante aún desde el aspecto substancial es que el derogado artículo 822 sancionaba la propiedad del Estado sobre las "tierras que no han tenido dueño", lo que sin duda alguna en países como el Perú, constituye la gran mayoría del territorio nacional. En realidad el artículo 822 imposibilitaba la existencia de la "res nullius" en materia predial. Bien sea que la supresión de estas normas haya sido de origen casual o deliberado es omisión que debería ser subsanada a la brevedad posible, dado que los preceptos constitucionales, artículos 97, 118 y 128,por su mismo carácter general y declarativo no crean un régimen idóneo para materia tan trascendente como los bienes del Estado y la propiedad de las tierras que no han tenido dueño, materia que es legislada cuidadosamente por todos los Códigos. Las consecuencias prácticas de esta grave omisión no han tardado en presentarse en febrero del año en curso: la Resolución del Contralor No. 008-85-CG hace referencia a esta omisión del actualCódigo y dispone que los organismos y entidades sujetas a su sistema dictarán las normas que regulen sus bienes. Situación alarmante ya que puede originar una legislación circunstancial, implicante y hasta contradictoria a problema tan importante como la propiedad de las tierras. c) Supresión de la propiedad horizontal.— No se puede dejar de reconocer el acierto del legislador de 1936 que reconoce por primera vez la propiedad horizontal y le dedicó tres numerales, que aunque en forma incompleta sentaron las bases de este tipo de propiedad en el Perú. • :.".•"• '

LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL

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Por el contrario la Comisión Revisora en frontal discrepancia con los Códigos más modernos del mundo, ignorando las críticas de los comentaristas del Código de 1936 quienes lamentaban lo parco e incompleto del régimen peruano y desoyendo las recomendaciones de los ilustres Codificadores: doctores León Barandiarán, Arias Schreiber y Fernández Sessarego decidió suprimir los artículos 157 al 173 de la Ponencia presentada a la Comisión Reformadora y marginar a la propiedad horizontal de las disposiciones del Código Civil (artículo 958). En realidad no se encuentra ningún justificativo jurídico, moral, sociológico ni técnico para que el nuevo Código se restrinja a regular la propiedad de algunos afortunados que todavía pueden ser propietarios de viviendas unifamiliares y por el contrario margine a las grandes mayorías nacionales que habitan en conjuntos habitacionales, unidades vecinales o edificios multifamiliares. La Ponencia consideró de vital importancia el que la propiedad de todos los perua-. nos estuviera legislada con toda la seriedad, tecnicismo e idoneidad que se merece, inspirándose al efecto en los Códigos más modernos, en la doctrina y en la experiencia nacional y extranjera, creando un sistema ad-hoc en base no a la horizontalidad o verticalidad délas construcciones sino al de "unidades inmobiliarias". Realmente legislar la propiedad horizontal debería ser meta a cumplir por un Código que se precia de ser uno de los más modernos del mundo y cuya área de influencia se proyecta al Siglo XXI en el que seguramente existirán muy pocas viviendas unifamiliares. d) El derecho de copropietario a usar el bien común. Tres soluciones diversas y discrepantes en el Código de 1984.- El derecho del copropietario a usar el bien común no es incondicionado, por el contrario se le imponen dos condiciones, derivadas precisamente de la propiedad plural, la primera es la prohibición de alterar el destino del bien y la segunda es la de no efectuar un uso exclusivo y excluyente del bien común, en desmedro de los demás copropietarios. La Ponencia, inspirada en los Códigos italiano, argentino y mejicano estableció en el numeral 184: "Cada copropietario puede usar el bien común, siempre que no altere su substancia y no impida a los otros hacer uso de él según su derecho". Parece que la Comisión Revisora pensó que más vale tres que uno e incluyó tres normas para regular el derecho de uso del copropietario, pero lo grave del asunto es que esta i triple, diversa y contradictoria solución a un mismo problema deja un grave vacío que i causa perplejidad sobre cuál de las tres es la que deba aplicarse en los casos, bastante frecuentes por desgracia, en los que un copropietario hace un uso excluyente o acto que importe la propiedad exclusiva del bien común. En efecto el numeral 974 dispone que en caso de desavenencia el juez regulará el uso. Norma que hubiera sido suficiente para solucionar el problema. En abierta contradicción con el artículo precedente el numeral 975 condena al propietario que usa el bien con exclusión de los demás a indemnizarlos en las proporciones que les correspondan. Este artículo prevé un caso insólito de "desobediencia a la ley" que no figura en ningún código del mundo y que puede esquematizarse así: "No debes des-

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LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

obedecer, pero si lo haces pagarás las consecuencias". Sin embargo pareciera que la inclusión de estos dos preceptos no alcanzó a dar seguridad al legislador, quien para mayor tranquilidad decidió repetir mecánica y desaprensivamente el controvertido numeral 901 del derogado, en el artículo actual 978 que expresa: "Artículo 978. Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto". Aquí el error conceptual del legislador de 1936, reeditado por la Comisión Revisora es evidente. En efecto, A no puede vender lo que también pertenece a sus dos hermanos, dado que es sólo uno de los varios propietarios del bien, y si así lo hiciere tal acto no sólo sería nulo ipso jure, sino que además configuraría el delito de estafa. Este artículo otorga al transgresor una salida: la eventual convalidación del acto ilegal y abusivo en el hipotético caso de que logre "adjudicarse" todo el bien. En realidad se puede concluir que la inclusión de los tres citados preceptos no es sólo superñua, implicante y contradictoria sino que revela inseguridad en el legislador en la eficacia de su propia normatividad.

CAPITULO V

Obligaciones y Fuentes de las Obligaciones

Carlos Cárdenas Quirós Universidad de Lima

EL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Introducción. El pago de intereses en el Código Civil Peruano de 1936. Ubicación y alcances de las reglas relativas al pago de intereses en el Código Civil de 1984. El interés. Noción y clases. •' La tasa de interés. Concepto y clases. Interés compensatorio. Tasa del interés compensatorio y cómputo del mismo. Interés moratorio. Tasa del interés moratorio y cómputo del mismo. Interés legal. Tasa y cómputo del mismo. Obligaciones de cantidad ilíquida. Anatocismo. Extinción de la obligación de pagar intereses.

"El Derecho, una de las mayores conquistas de la cultura humana, es hoy un valor casi umversalmente despreciado, y sin embargo, en buena parte, la Civilización, obra de esa cultura, es en cuanto hecho social, el Derecho mismo. No puede haber comunidad civilizada sin el establecimiento y el mantenimiento efectivo de un orden jurídico. Por ello todos, pero especialmente abogados y jueces, tienen el deber de luchar en su defensa cada día con mayor elevación y rigor al servicio de la verdad y la justicia. Las leyes y los códigos, aun siendo buenos, sirven poco si no son buenos los jueces y abogados. Si el legislador puede ser analfabeto —y algunas veces lo es, como dice crudamente un gran maestro de juristas—, el juez no puede serlo porque en el proceso se puede hacer Derecho y muchas veces necesariamente se hace". Ramón Serrano Sufler (*)

Entre el silencio y la propaganda, la Historia como fue. Memorias. Pág. 378.

332

1.

CARLOS CÁRDENAS

QUIROS

INTRODUCCIÓN

Una materia a la que se ha brindado un novedoso tratamiento en el nuevo Código Civil Peruano, es la relativa al pago de intereses, de particular importancia en la vida económica cotidiana. El presente estudio, está dedicado al comentario de las disposiciones que se refieren a la cuestión en el Código de 1984, así como de otros aspectos complementarios, sin excluir la formulación de observaciones o reservas al texto de algunos artículos de ese cuerpo legal. 2.

EL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1936

El Código de 1936, si bien contempló algunas normas referidas a los intereses, lo hizo inadecuadamente, ubicándolas en forma dispersa, particularmente al tratar el contrato de mutuo. Inclusive la disposición que alude a la capitalización de intereses se encontraba comprendida en el título relativo a ese contrato (artículo 1586). El Código fijaba el interés legal del dinero para los casos en que no hubiera convenio expreso en un cinco por ciento anual (artículo 1325). En relación con este precepto, se ha apreciado con exactitud que "la norma se encontraba alejada de la realidad económica del país y, por otra parte, no resultaba aconsejable que un Código Civil, con el sentido de permanencia que le es inherente, previera un porcentaje susceptible de ser frecuentemente alterado de acuerdo a contingencias económicas" (Exposición de Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil de 1984 - Las Obligaciones). No obstante estas consideraciones, la regla fue modificada sólo en junio de 1982 (Ley No. 23413), disponiéndose que el interés legal sería fijado periódicamente por el Banco Central de Reserva del Perú. En uso de tal atribución, a partir del 2 de julio de 1982, la tasa del interés legal fue elevada al cincuentaicinco por ciento anual. 3.

UBICACIÓN Y ALCANCES DE LAS REGLAS RELATIVAS AL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Una diferencia fundamental respecto al Código derogado de 1936 está dada por la circunstancia de que el nuevo Código Civil se refiere al pago de intereses en un capítulo separado que integra la regulación del pago en el Libro VI dedicado al Derecho de Obligaciones. Tal ubicación se justifica plenamente por el hecho de que se asume que la aplicación de los intereses se extiende a toda clase de obligaciones, dinerarias y no dinerarias, sea que deriven o no del mutuo. Como expresa Simonetto, "la naturaleza jurídica y económica de los negocios de crédito, cualquiera que sea el genus que constituya el objeto, es siempre la misma y no hay razón alguna de exclusión" (Cit. por León Barandiarán, Contratos en el Derecho Civil Peruano, Tomo II, pág. 30). 4.

EL INTERÉS. NOCIÓN Y CLASES Los intereses constituyen los frutos civiles del capital, entendiendo éste, según la de-

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finición del Diccionario de la Lengua Española (vigésima edición, tomo I, pág. 265), como el "valor de ¡o que, de manera periódica o accidental, rinde u ocasiona rentas, intereses o frutos". Con arreglo al artículo 891 del Código, son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica. Tienen, por consiguiente, el carácter de prestación accesoria respecto del crédito que los origina. Como con claridad señala de Ruggiero (Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, volumen primero, pág. 54; traducción de Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro), "la deuda de intereses no puede generarse sinopreexiste una deuda principal, porque tiene siempre carácter de prestación accesoria; esto no impide que los intereses constituyan a veces objeto de una obligación autónoma cuando por un motivó cualquiera se desglose de la del capital hasta el punto de poder accionar por aquélla sin perjuicio de ésta". Los intereses usualmente se concretarán en una suma de dinero. Empero, nada impile que estén constituidos por una proporción de bienes fungibles o consumibles de la misma clase de aquellos que son objeto de disfrute por el deudor. El Código no define los intereses, sino que distingue en forma ordenada sus clases. Así, en primer término, pueden ser compensatorios o moratorios. El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es mora torio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago (artículo 1242). En segundo lugar, los intereses pueden ser, de acuerdo a su fuente, convencionales y legales (artículos 1243 y 1244). Los primeros son establecidos por las partes, dentro del Imite máximo señalado, mientras que los segundos son fijados por la ley. Son intereses convencionales los compensatorios y los moratorios (artículo 1243). En opinión de Ruggiero (op. cit., pág. 54), que compartimos, la denominación de "convencionales" no es exacta, "porque los intereses pueden derivar de contrato, pero también de disposición testamentaria; por esto sería más propia la denominación de voluntarios". j.

LA. TASA DE ÍNTERES. CONCEPTO Y CLASES La tasa es la medida del interés legal o convencional.

La doctrina distingue la tasa legal de la convencional y, en relación con esta última, :uando la ley establece limitaciones, diferencia la tasa lícita de la ilícita o usuraria. No se equivoca de Ruggiero (op. cit., págs. 56 y 57) cuando afirma que "grave y complejo problema es el de la determinación de la tasa y de la función respectiva del legislador; un problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agitaciones y perturbaciones políticas) por las múltiples cuestiones de altísima trascendencia social que lleza aparejadas y por la dificultad de conciliar los criterios económicos con los jurídicos, las Duras aspiraciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio. Cuáles son os criterios que deben presidir la fijación de la tasa legal; si en orden a los intereses convencionales, y por respeto a la libertad individual, debe dejarse su fijación al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario, intervenir el Estado para corregir los excesos y reprii

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mir los abusos de la usura; admitida la intervención, cuáles deben ser sus límites y cuándo puede considerarse lícito el interés y cuándo usurario; de qué modo podrá actuarse una represión eficaz de la usura; he aquí los problemas que el legislador debe enfrentar y resolver y que la historia de las legislaciones antiguas y modernas nos ofrece resueltas en mil formas diferentes". En el caso del Perú, de acuerdo con el Código de 1984, es el Banco Central de Reserva del Perú el que establece la tasa máxima de interés convencional compensatorio y moratorio, así como la tasa de interés legal. En cuanto a los intereses convencionales, las partes no están en aptitud de estipular una tasa que exceda del máximo permitido. Por consiguiente, tienen la libertad de convenir sólo un interés por debajo del límite. Respecto de los intereses legales no es posible su variación por acuerdo de las partes. En este orden de ideas, puede afirmarse que el Código atribuye al Banco Central de Reserva la fijación de la tasa legal máxima de los intereses convencionales y la tasa legal del interés legal. Admite, sin embargo, que las partes estipulen un interés compensatorio o moratorio inferior a ese máximo. En ese caso, la tasa será convencional y, además, lícita, de mantenerse dentro de los márgenes legales, o usuraria o ilícita, si supera el tipo máximo fijado. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1243 del Código, cualquier exceso sobre la tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor. El precepto está inspirado en los artículos 2136, 2138 y 2142 del Código Ecuatoriano y en la ley francesa de 3 de setiembre de 1807 y difiere de las soluciones que brindan otros Códigos como el alemán (artículo 138), que en el supuesto planteado opta porque se anule el contrato. Conviene indicar que el segundo párrafo del artículo 1243 deja sin efecto lo dispuesto por el artículo 7, primer párrafo, de la Ley No. 2760 de 26 de junio de 1918 que sancionaba con nulidad todo contrato de préstamo en que se estipulase un interés superior al catorce por ciento anual si la cantidad prestada era de quinientos o más soles y de dieciocho por ciento al año si era menor de esta suma. La regla del artículo 1243, segundo párrafo, constituye una aplicación más del principio de conservación del contrato que sanciona el Código Civil de 1984. Precisa señalarse también que el agio y la usura constituyen delito a tenor de lo dispuesto por el Decreto Ley No. 11078 de 5 de agosto de 1949. Como señala de Ruggiero (op. cit., pág. 58), la historia nos muestra la insuficiencia "de los esfuerzos para acabar con la usura, por la inagotable variedad de expedientes a que en todo lugar y en toda época han recurrido los usureros para burlar las prohibiciones legales". Cita entre ellos, el préstamo hecho con detracción anticipada de intereses, modalidad que se usa con mucha frecuencia en nuestros días y que debe ser combatida con firmeza. La tasa de interés desde el punto de vista del costo puede ser nominal o efectiva. La

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tasa nominal estará dada por el porcentaje señalado por el Banco Central de Reserva, independiente de las modalidades en el cobro: pago adelantado de intereses, capitalización Je éstos en períodos menores a un año, etc. La tasa efectiva, en cambio, viene a ser la cantidad realmente pagada por concepto de intereses como resultado del empleo de las modalidades de cobro ya citadas. Tradicionalmente, el Banco Central de Reserva ha fijado tasas nominales. A la fecha, el sistema ha variado, pues se ha establecido una tasa efectiva máxima de interés convencional compensatorio aplicable a diversas operaciones, prohibiéndose expresamente el cobro de comisiones (Circulares Nos. 037 y 038-85-EF/90). Debe hacerse notar, sin embargo, que el Banco Central no ha precisado que las tasas 4e interés moratorio y legal son también efectivas, lo que crea el riesgo de que dichas tasas resulten siendo elevadas en su cobro final. ,,, , , Conviene indicar por último que, cuando el Banco Central de Reserva varía los límites de los intereses, aumentándolos o disminuyéndolos, quedan reajustadas automáticamente las tasas pactadas en los préstamos vigentes, por las sumas que estuvieren pendientes de pago a la fecha de aplicación de los nuevos límites, según lo dispuesto por el articulen del Decreto Ley No. 21504 de 25 de mayo de 1976. v 6.

INTERÉS COMPENSATORIO

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El Código define como interés compensatorio, según se ha expresado, el que constituye contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Resulta cuestionable la denominación que emplea el Código para referirse a este tipo de interés, si se tiene en cuenta que los daños y perjuicios se distinguen también en dos ciases: compensatorios y moratorios. En palabras de Salvat (Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en general, Tomo I, pág. 96), "los primeros son los que se reconocen al acreedor por la inejecución de la obligación; en la imposibilidad de obtener la ejecución directa de ella, la ley acuerda al acreedor una ejecución por equivalente; en otros términos, los daños entran en lugar de la prestación prometida, compensan su falta de cumplimiento. Los segundos, como su propio nombre lo indica, son los que se reconocen al deudor por su mora en el cumplimiento de la obligación; se supone que después de alguna demora, el deudor ha acabado por ejecutar voluntaria o forzadamente su obligación; los daños moratorios representan el perjuicio sufrido por el retardo". El concepto de compensatorio vinculado a los daños y perjuicios, tiene pues alcances muy precisos, por lo que su empleo en relación con los intereses no es conveniente, ateniéndonos a la definición contemplada en el Código (artículo 1242, primer párrafo). En nuestra opinión, resulta preferible referirse en ese caso a intereses "retributivos". Esta expresión refleja con mayor nitidez la naturaleza de este tipo de interés: retribución debida por el uso del dinero o de cualquier otro capital. Salvat prefiere la calificación de "interés lucrativo", pues "se ajusta a la finalidad que explica su existencia" (op. cit., pág. 421). La denominación de interés compensatorio debería en todo caso circunscribirse al

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supuesto en que se acuerda en favor del acreedor una suma mayor como indemnización del daño ulterior, en la hipótesis del artículo 1324, segundo párrafo, del Código Civil, cuyos alcances se comentarán más adelante. Sin perjuicio de lo indicado y por razones de orden práctico, emplearemos en lo sucesivo la expresión "interés compensatorio", según la terminología del Código Civil, sin que ello suponga aceptar como correcta tal denominación. El interés compensatorio debe ser pactado. Podrá estipularse al concertarse la obligación o posteriormente. Una excepción a esta regla la constituye el artículo 1663 del Código, según el cual el mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto. Por lo tanto, para que el mutuatario no se encuentre obligado al pago de intereses compensatorios, deberá acordarse ello en forma expresa. 7.

TASA DEL ÍNTERES COMPENSATORIO Y COMPUTO DEL MISMO

Corresponde al Banco Central de Reserva del Perú fijar la tasa máxima del interés compensatorio (artículo 1243). En el caso de los intereses convencionales, se fija una tasa máxima. Por tanto, las partes pueden pactar libremente la aplicable al contrato que los vincule dentro del límite legal. Actualmente la tasa efectiva del interés convencional compensatorio en moneda nacional, para "préstamos entre personas ajenas al sistema financiero", es de ciento diez por ciento anual. El Banco Central de Reserva, empero, no ha fijado, como debiera haberlo hecho, la tasa máxima de interés compensatorio para las operaciones de crédito expresadas en moneda extranjera, lo que supone una trasgresión por omisión del Código Civil. En atención a lo expresado, las partes tienen absoluta libertad para estipular en esos casos los intereses compensatorios que crean convenientes. Es deseable que esta irregularidad sea corregida a la brevedad. Es preciso hacer notar que el Banco Central de Reserva del Perú ha fijado la tasa máxima del interés compensatorio aplicable a las operaciones activas de las instituciones del sistema financiero con usuarios finales, a las operaciones entre instituciones del sistema financiero, a las operaciones del Banco Central de Reserva con las instituciones del sistema financiero y, finalmente, a los préstamos entre personas ajenas a dicho sistema, es decir, entre particulares. Esto último constituye un evidente error, puesto que si conforme al Código Civil el pago de intereses es aplicable a todo tipo de obligaciones, dineradas o no dineradas, el interés compensatorio no se deriva sólo del mutuo o préstamo de consumo, sino en general de cualquier crédito. Al fijar exclusivamente la tasa del interés compensatorio aplicable a los préstamos, el Banco desconoce los alcances del Código, hace caso omiso a la obligación que éste le impone de establecer dicha tasa y, lo que es peor, alienta la usura para todas las demás operaciones de crédito, distintas al préstamo. Como en el caso anterior, esta censurable situación debe ser enmendada prontamente. Ahora bien, el interés compensatorio se calcula sobre el monto o valor de la obligación principal, es decir, sobre el capital. Tratándose de las obligaciones no pecuniarias, se fija de acuerdo al valor que tengan los bienes materia de la obligación en la plaza donde deba pagarse al día siguiente del ven-

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cimiento, o con el que determinen los peritos si el bien ha perecido al momento de hacerse la evaluación (artículo 1247). No vemos inconveniente, sin embargo, para que el interés se concrete no en una suma de dinero, sino que se dé bajo la forma de una cantidad determinada de bienes de la misma especie y calidad de aquellos que son objeto de consumo por el deudor. Así ocurrirá en el mutuo de bienes consumibles, por citar un caso. Cuando la obligación consiste en títulos valores, el interés es igual a la renta que devenguen o, a falta de ella, al interés legal. En este último caso, se determina el valor de los títulos de acuerdo con su cotización en la bolsa o, en su defecto, por el que tengan en la plaza al día siguiente al de su vencimiento (artículo 1248). Los artículos 1247 y 1248 citados se inspiran en el artículo 311 del Código de Comercio Peruano de 1902. ..••O

Es importante indicar que el interés compensatorio se devengará desde el día mismo de nacimiento de la obligación o desde una fecha posterior, de acuerdo con lo convencido por las partes, hasta el día en que se entrega el capital al acreedor, salvo el caso de que el deudor haya sido constituido en mora, según se comenta más adelante. 8.

ÍNTERES MORATORIO El interés es moratorio cuando tiene por fin indemnizar la mora en el pago.

En materia de obligaciones de dar sumas de dinero, los únicos daños y perjuicios que la ley contempla son los moratorios. Según Salvat (op. cit., pág. 429), "no puede haber a su respecto cuestión de daños y perjuicios compensatorios, porque ellos constituyen la indemnización que la ley acuerda al acreedor por la inejecución de la obligación; en la imposibilidad de ejecutar ésta directamente, la ley llega a la ejecución indirecta, convirtiendo así la primitiva obligación en la de pagar daños y perjuicios; cambia el objeto de ella y sustituye al objeto debido al monto de la indemnización, es decir, una suma de dinero. En las obligaciones de esta última clase, no hay conversión alguna que hacer y, por consiguiente, los únicos daños y perjuicios que debían tenerse en cuenta y reglamentarse, eran los moratorios". Sobre el particular, el Código establece en su artículo 1246 lo siguiente: "Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor sólo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal". Este precepto es de aplicación al pago de intereses moratorios en todo tipo de deudas y se vincula con el artículo 1324 del Código, que se refiere en forma específica al interés que devengan las obligaciones de dar sumas de dinero en el supuesto de mora del deudor. Del artículo 1246 se deriva que en caso de mora, el deudor se encuentra obligado al pago del interés moratorio pactado. De no haberse convenido éste, el deudor debe pagar el interés compensatorio acordado, el mismo que se continuará devengando después del día de la mora con la calidad de interés moratorio. Sólo en ausencia de interés compensa-

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torio pactado, el deudor pagará el interés legal. Conforme se ha indicado, el artículo 1246 guarda relación con el artículo 1324 del Código. Según este artículo: . :u.-. "Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios. "Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento". La fuente inmediata de inspiración de este precepto es el artículo 1224 del Código Civil Italiano, del cual difiere, sin embargo, en algunos aspectos. Conforme a la regla transcripta, el interés legal constituye el resarcimiento por el incumplimiento del deudor, esto es, por la falta oportuna de entrega de la suma de dinero al acreedor. Esta regla es aplicable en defecto de estipulación sobre intereses moratorios, pues en ese caso, resulta obvio que éstos se devengarán desde el día en que el deudor incurra en mora. Tales intereses moratorios pactados tendrán la calidad de cláusula penal estipulada para el caso de mora (artículo 1342). El artículo se coloca a continuación en el supuesto de que antes de la inejecución se debían intereses mayores. El precepto alude a los intereses compensatorios. Esto signifia que si antes de la inejecución se venían devengando intereses compensatorios superiores al legal, el acreedor seguirá percibiendo estos mismos intereses luego del incumplimiento, pero con la calidad de moratorios. Cambia entonces la naturaleza de los intereses compensatorios pactados, desde el día en que el deudor es constituido en mora. En su segundo párrafo, el artículo 1324 admite la posibilidad de que las partes estipulen la denominada "indemnización del daño ulterior". En estos casos, el deudor continúa obligado al pago de los daños y perjuicios moratorios, pero éstos se computan como parte de los daños y perjuicios a que tiene derecho el acreedor, si su cuantía fuese mayor. Por consiguiente, en principio, el resarcimiento al acreedor en caso de que el deudor incurra en mora, se limita sólo a los intereses moratorios, salvo que se hubiera convenido la indemnización del daño ulterior. La existencia del daño ulterior, así como su monto, tendrán que ser probados por el acreedor. En el caso de que se demuestre que el daño ulterior excede el valor de los intereses moratorios devengados, el deudor estará obligado a pagar éstos y, además, la diferencia de daños y perjuicios sufridos en exceso. Por el contrario, si no se pactó la indemnización del daño ulterior o si estipulada ésta no se probó su existencia y cuantía, el deudor estará obligado sólo al pago de los intereses moratorios, conforme lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 1324.

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Es importante aclarar que si las partes pactaron el interés m oratorio, dentro de los márgenes fijados por el Banco Central de Reserva, es decir, como cláusula penal para el caso de mora, no es de aplicación la regla del artículo 1346 del Código, según la cual "el juez, a solicitud del deudor, puede reducir la pena cuando sea manifiestamente excesiva. .." En efecto, teniendo en cuenta que la tasa máxima del interés moratorio no puede ser fijada por las partes a su libre albedrío, puesto que constituye una indemnización legal, el precepto citado no opera en el caso planteado. El artículo 1324 del Código difiere sin embargo de su antecedente inmediato, el artículo 1224 del Código Civil Italiano. En efecto, si bien este cuerpo legal admite la indemnización del daño ulterior, prescribe que tal resarcimiento no es debido si se ha convenido la medida de los intereses moratorios. Esta limitación no rige en nuestro Derecho. El artículo 1324 del Código difiere igualmente de su equivalente en el Código de 1936, artículo 1324, según el cual "en las obligaciones de pagar cierta suma, los daños que cause la demora se reparan con los intereses estipulados; y, en su defecto, con el interés legal del dinero, por todo el tiempo que se demore su entrega; a no ser que se hubiese pactado otra cosa en cuanto a darlos y perjuicios". El Código vigente no ha reproducido la frase final del artículo transcripto. "Esta regla no se refería evidentemente ni a los intereses legales ni a los intereses convencionales, pues el citado artículo 1324 del Código de 1936 trata con anterioridad de ellos, y señala su régimen. El Código de 1936 alude, sin duda, a prestaciones distintas a los intereses. que si bien están destinadas a reparar los verdaderos daños y perjuicios que podría sufrir el acreedor por el incumplimiento, también podrían abrir las puertas a la usura, en la medida de que tales prestaciones fueran superiores, en valor, al máximo del interés previsto por la ley; lo cual induciría a hacer indirectamente lo que la ley prohibe hacer directamente" (Exposición de Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil — Las Obligaciones). En efecto, la frase final del artículo 1324 del Código de 1936 aludía al pacto de una cláusula penal, distinta al pago de intereses moratorios, que podía estar constituida por cualquier prestación de dar, hacer o no hacer, y no necesariamente por la obligación de pagar una suma de dinero. Ahora bien, para que proceda el pago del interés moratorio, según lo contemplado por los artículos 1246 y 1324, será necesario, en primer lugar, que exista un retardo en el cumplimiento de la obligación por causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario (artículo 1317, 1324 y 1343); y, en segundo término, que el deudor haya sido constituido en mora mediante la intimación o interpelación judicial o extrajudicial, salvo los casos de excepción previstos por el artículo 1333 del Código (mora automática). Puesto que el principio que consagra el Código en materia de mora es el de la mora ex personae- dies non interpellat pro homine -artículo 1333, primer párrafo-, si vence la obligación y el acreedor no requiere su cumplimiento, se asume que implícitamente está prorrogando el plazo, por lo que continúa devengándose el interés compensatorio de haberse pactado o el legal, en su caso (por ejemplo artículo 1245). A este respecto comenta Galli (en Salvat, op. cit; pág. 437) que "los Códigos que exigen la constitución en mora para que se produzcan los efectos del retardo, deben presumir un plazo de gracia concedido al deudor por el acreedor. Este plazo implicará la pro-

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rroga para la exigilibidad, pero en manera alguna la alteración de la convención. Los intereses convenidos tendrán que seguir corriendo como si la obligación no estuviese vencida'.' El interés moratorio se deberá por cierto, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido un daño por el retardo, ni su monto ( artículos 1324 y 1343 ). 9. TASA DEL INTERÉS MORATORIO Y COMPUTO DEL MISMO. Corresponde al Banco Central de Reserva del Perú fijar la tasa máxima del interés moratorio (artículo 1243). Al igual que en el caso de los intereses compensatorios, se fija una tasa máxima, por lo que las partes pueden estipular con toda libertad la aplicable, dentro de los márgenes legales. A la fecha, la tasa del interés moratorio para operaciones expresadas en moneda nacional, está fijada en un diez por ciento anual que "se calculará sobre el monto de la deuda correspondiente a capital, adicionalmente a la tasa de interés convencional compensatorio o a la tasa de interés legal, cuando corresponda. El interés moratorio es computable y cobrable a partir de la fecha en que el deudor incurra en mora" (Aviso del Banco Central de Reserva de 2 de agosto de 1985). Es exacto que el interés moratorio se computa sobre el capital y se devenga hasta el día en que el deudor cumple con restituir o entregar, según el caso, el capital al acreedor. No es exacto, en cambio, que se calcula "adicionalmente a la tasa de interés convencional compensatorio o a la tasa de interés legal, cuando corresponda". Estrictamente hablando, desde el día de la mora el interés compensatorio (si fue pactado ) o el legal, en su caso, dejan de devengarse para ser sustituidos por el moratorio. En el supuesto de que no se convino el interés moratorio ( artículo 1246 ), el interés compensatorio o, en su defecto, el legal se tornan en moratorios. Como expresa el artículo 1324, continúan devengándose después del día de la mora, "con la calidad de intereses moratorios". En palabras de Galli (en Salvat, op. cit.; págs. 436 y 437), "si hay intereses convenidos (compensatorios), corren sin interrupción alguna, hasta el día del pago, con el carácter de compensatorios hasta el día del vencimiento y como moratorios desde el día siguiente 1 La fórmula adoptada por el Banco Central de Reserva tiene el grave defecto de considerar que después del día de la mora se sigue devengando el interés compensatorio pactado o el interés legal, manteniendo su naturaleza de tales, lo que no es correcto. Pero además, presenta el grave riesgo de que el deudor discuta la procedencia del cobro del interés compensatorio después de haber sido constituido en mora, objeción que es teóricamente exacta. En la práctica, la solución adoptada por el Banco Central, no ocasiona mayores inconvenientes si, debiéndose el interés compensatorio - por haberse pactado-, se hubiera acordado además el pago del interés moratorio, En ese caso, el acreedor tendrá derecho a partir del día de la mora a que se devengue un total de ciento veinte por ciento de interés

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(ciento diez por ciento por concepto de interés compensatorio más diez -por interés moratorio-). i

Lo mismo ocurrirá cuando en lugar del interés compensatorio se deba el interés legal •lo que puede ocurrir en los siguientes casosra) Cuando se pactó que la deuda devengaría el interés legal: b) Cuando no se fijó la tasa pero se acordó el pago de intereses o cuando el pago de éstos deriva de una disposición legal en ausencia de pacto distinto, como ocurre en el mutuo ( artículos 1245 y 1663 )-, y además se hubiera acordado el pago del interés moratorio. En este supuesto, desde el día de la mora, el acreedor también tendrá derecho al cobro de un tota] de ciento veinte por ciento de interés (ciento diez por ciento -por concepto de interés legal- más diez por ciento -por interés moratorio-). Empero, sí se presentarán dificultades en la hipótesis de que no exista obligación de pagar interés compensatorio o legal, en su caso. Si en ese supuesto se convino el interés moratorio a pagarse, desde el día de la mora se devengará un interés con un máximo de diez por ciento. En ese supuesto, existirá una pérdida para el acreedor del orden del ciento diez por ciento, lo que no se justifica.

Ante la circunstancia planteada en el párrafo anterior, lo más conveniente para el i acreedor será no pactar el interés moratorio, pues el deudor, en ese caso, estará obligado a pagar por causa de mora el interés legal, esto es, el ciento diez por ciento sobre el capital, con arreglo a los artículos 1246 y 1324. I Ello no sería necesario si el Banco Central hubiera consolidado en un solo porcen¡ taje la tasa del interés moratorio estableciendo, por ejemplo, que dicha tasa será del ciento veinte por ciento anual. •.....- . . . . . . Hay pues un evidente error de concepto que debe ser corregido, originado posiblemente por la falsa creencia de que si se estableciera una sola tasa de interés moratorio como se propone, desde el día de la mora se seguiría devengando el interés compensatorio sumado al moratorio. Un simple análisis de la naturaleza jurídica de cada tipo de interés revela que tal duda es injustificada. Corresponde indicar finalmente, en relación con el tema de los intereses moratorios, que el Banco Central ha omitido establecer la tasa máxima de interés moratorio para las operaciones de crédito expresadas en moneda extranjera, lo que configura, como en el caso anteriormente comentado al tratar el interés compensatorio ( vid. supra 7 ), una trasgresión por omisión del Código Civil. Por tal razón, las partes tienen la libertad de acordar en esos casos, el interés moratorio que deseen. 10. ÍNTERES LEGAL . TASA Y COMPUTO DEL MISMO. El interés legal, como ha quedado expresado, es el que reconoce por causa directa la ley. La tasa del interés legal es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú y actualmente lo está en un ciento diez por ciento anual, tratándose de operaciones expresadas en moneda nacional. Resulta discutible que esta tasa sea equivalente a la del interés compensatorio. Si la tasa del interés legal opera sólo en defecto de pacto, no se entiende por qué se alienta la ausencia de estipulación sobre la tasa del interés compensatorio hasta ese extremo,

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favoreciendo excesivamente al acreedor. Pongamos como ejemplo el contrato de mutuo. Con arreglo al artículo 1663 del Código, el mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto. Existe por tanto obligación de pagar intereses en tal supuesto. Sin embargo, puede ocurrir que no se haya fijado la tasa, por lo que de conformidad con el artículo 1245 deberá abonarse el interés legal. El acreedor se verá así beneficiado con la ausencia de pacto sobre la tasa aplicable, pues igualmente podrá exigir el pago de intereses del orden del ciento diez por ciento anual. Lo razonables es que la tasa del interés legal sea inferior a la del interés convencional compensatorio, la que a su vez debe ser inferior a la del interés convencional moratorio. Esta idea se encuentra presente en el artículo 1324 que regula el interés moratorio en las obligaciones de dar sumas de dinero. Como se ha explicado anteriormente (vid. supra 8), ellas devengan, en ausencia de interés moratorio pactado, el interés legal, salvo que antes de la mora se debiesen intereses mayores, los que continúan devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios. Esos intereses mayores a los que se refiere el precepto, como ha quedado expresado anteriormente, son los compensatorios. Así, si la tasa del interés compensatorio estuviese fijada, como en efecto lo está, en ciento diez por ciento anual, y la del interés legal en cien por ciento (lo que no ocurre actualmente), de no haber estipulación sobre intereses moratorios, desde la constitución enjnora se continuaría devengando el interés compensatorio pactado, con la naturaleza de moratorio (ciento diez por ciento) y no el interés legal (cien por ciento). .,„„,„, ,, ;! ¡ Debe señalarse que a diferencia de lo que ocurre con la tasa máxima del interés compensatorio y moratorio para las operaciones de crédito expresadas en moneda extranjera, que no ha sido establecida por el Banco Central de Reserva, sí existe fijada la tasa del interés legal aplicable a tales operaciones (Circular del Banco Central de Reserva del Perú de 25 de junio de 1985). Esto hace más incomprensible aún la omisión en que incurre el Banco Central. Conviene indicar igualmente que mientras las tasas fijadas para el interés convencional compensatorio y moratorio son las máximas, y por tanto admiten que las partes estipulen libremente la aplicable a la relación jurídica que las vincula dentro del límite impuesto conforme a ley, el interés legal tiene una tasa que no es susceptible de modificación por voluntad de las partes. El interés legal se computará siempre sobre el capital, sea que opere como compensatorio o moratorio. Son múltiples las aplicaciones que el interés legal tiene en el Código: — El deudor debe abonar el interés legal cuando deba pagarse interés sin haberse fijado la tasa (artículo 1245). — En defecto de interés moratorio pactado y de interés compensatorio, el deudor está obligado a pagar por causa de mora el interés legal (artículo 1246). — En las obligaciones consistentes en títulos valores, el interés es igual a la renta que devenguen o, a falta de ella, al interés legal (artículo 1248).

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El dinero consignado en el Banco de la Nación devenga el interés legal (artículo 1252, segundo párrafo). Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal por concepto de mora (artículo 1324). Las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiere ser determinado por resolución judicial, generan el interés legal desde la fecha de notificación con la demanda (artículo 1334). El monto de la indemnización por responsabilidad extracontractual genera intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño (artículo 1985, segundo párrafo).

Otros preceptos que se refieren al interés legal son los artículos 430,431, 525, 547, 840, 1141, 1269, 1451, 1495, inciso 2o., 1512, inciso 2o., 1796, inciso 3o., 1890, inciso 2o, y 1952. 11. OBLIGACIONES DE CANTIDAD ILÍQUIDA El Código contempla el caso de las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial. En ese supuesto, hay mora a partir de la fecha de notificación con la demanda (artículo 1334, primer párrafo). Esto significa que tal obligación devenga intereses legales desde esa oportunidad. La hipótesis que prevé el Código es, por ejemplo, la de los montos indemnizatorios originados por la inejecución de las obligaciones derivadas de un contrato. A pesar de que se trata de una suma ilíquida, se deberán intereses en tal caso, desde el día de la notificación de la correspondiente demanda y hasta el día en que el deudor cumpla con verificar si pago. La regla es concordante con el artículo 1324, primer párrafo, según el cual las oblijaciones de dar sumas de inero devengan el interés legal desde el día en que el deudor in;urra en mora. Como explica Galli (en Salvat, op. cit, pág. 442), "no existe fundamento suficiente jara entender que tratándose de sumas de dinero, sólo ocurren si hay cantidad líquida, y jue en cambio rige sin limitación en cualquier otra especie de obligaciones (...) Si no se le :econocen intereses desde ese instante quedarían sin reparación los daños del retardo corido desde la demanda hasta la sentencia que precisa el monto de la condena". 12. ANATOCISMO Los intereses no generan intereses, salvo que previamente sean capitalizados. Por matocismo se entiende el hecho de que los intereses vencidos y no pagados se agreguen al ¡apital con el objeto de que generen a su vez nuevos intereses. Como expresa León Baranliarán (op. cit, pág. 31), "la acumulación de intereses al capital, para que produzca nueras intereses, o sea, que haya interés de intereses, es el anatocismo. Los intereses devengajos vienen automáticamente a representar un aumento del capital que obliga, a su vez, el jago de nuevos réditos calculados sobre ese capital de tal modo aumentado". La expresión anatocismo "deriva del latín anatocismus que significa renovación o eduplicación de la usura, interés de interés. Etimológicamente significa aumento, repeición de producto" (cit. por Galli, en Salvat, op. cit, pág. 443).

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CARLOS CÁRDENAS QUIÑOS

El Código proscribe en principio el pacto de capitalización anticipada de intereses, pero lo admite por excepción tratándose de las cuentas mercantiles, bancarias y similares (artículo 1249). La regla, que es de orden público, guarda concordancia con la regulación que brinda el Código de Comercio de 1902 a los contratos de cuenta corriente mercantil y bancada, a los que debe entenderse se refiere el artículo 1249 del Código. "Esta excepción se justifica por la indivisibilidad de la cuenta corriente, pues toda suma ingresada a ella pierde su individualidad y se encuentra sometida a un régimen único, que es la producción de intereses de pleno derecho. Los intereses generados por la cuenta ajustada, figuran como partida de la misma cuenta, en la que se funden, perdiendo su calidad de intereses. Como dicen los Mazeaud, en razón de este mecanismo el contrato de cuenta corriente contiene válidamente y de modo necesario una convención tácida de capitalización de intereses con cada ajuste de cuentas", afirma Arias Schreiber (Exposición de Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil — Las Obligaciones). La expresión "similares" empleada en el artículo 1249 alude a cuentas corrientes abiertas en mutuales, cooperativas de crédito, financieras, etc. El artículo 1249 no involucra en sus alcances las operaciones activas o pasivas que se efectúan en el ámbito del sistema financiero (bancos, empresas financieras, mutuales, cooperativas de crédito, etc.), y que están reguladas por disposiciones dictadas por la Superintendencia de Banca y Seguros y el Banco Central de Reserva del Perú: créditos en cuenta corriente, créditos promocionales, etc., en todos los cuales los intereses son susceptibles de ser capitalizados desde un principio, siempre que no se supere la tasa efectiva máxima de interés. Los intereses pueden ser capitalizados bajo ciertas condiciones, conforme al artículo 1250: el acuerdo debe celebrarse por escrito, después de contraída la obligación y mediando cuando menos un ano de atraso en el pago de intereses. Esta regla se aplica en las operaciones de crédito concertadas entre personas ajenas al sistema financiero. Se requiere acuerdo posterior al vencimiento de los intereses. En este orden de ideas, la capitalización puede tener lugar sólo sobre intereses vencidos y no por devengarse. En opinión de Salvat (op. cit., págs. 444 y 445), "la razón de la ley es que exigiendo que se trate de intereses vencidos, el deudor se dará cuenta del incremento notable en su deuda; tratándose de intereses no vencidos, por el contrario, esta posibilidad no existe. Puede agregarse que en el caso de intereses vencidos, todo se reduce a un préstamo nuevo que el acreedor hace al deudor; el acreedor podría, en efecto, por el importe de los intereses vencidos, hacer un nuevo préstamo al deudor, como una operación distinta o independiente de la anterior; era preferible, entonces, no establecer una prohibición que las partes hubieran podido violar fácilmente". El artículo 1250 es igualmente una norma de orden público. Ello no es óbice, sin embargo, para que el plazo mínimo de un año que él contempla sea ampliado por las partes. El pacto de capitalización podrá repetirse sucesivamente, siempre que haya transcurrido al menos un año de atraso en el pago de los intereses. El deudor en cada oportunidad podrá pagar o prorrogar el pago, adicionándose en este caso los intereses al capital,

IL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL

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según lo que el acreedor acepte. En cuanto a la forma escrita exigida para la capitalización de intereses por el artículo 1250, debemos llamar la atención sobre el hecho de que el Código no la impone bajo sanción de nulidad. De acuerdo con el artículo 144 del Código, cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto. Esta regla es plenamente aplicable al caso bajo análisis. Empero, ciertamente lo recomendable hubiera sido precisar que el pacto de capitalización de intereses debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad, para amparar adecuadamente al Es importante aclarar por último, que el pacto de capitalización de intereses opera tanto respecto a los compensatorios, como en el caso de los moratorios y legales. No existe objeción de orden legal o conceptual para ello, siempre que se respeten las exigencias del artículo 1250. 13. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES Resulta evidente que el pago de los intereses devengados extingue la obligación correspondiente. Ahora bien, el artículo 1232 establece que el recibo de pago de capital otorgado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de éstos, salvo prueba en contrario. La presunción que contempla el precepto no es absoluta, pues cabe la prueba en contrario. En este orden de ideas, si el acreedor demuestra que los intereses no habían sido pagados, a pesar de haber recibido el capital sin reserva, puede destruir la presunción. En opinión de Ángel Gustavo Cornejo, "la presunción que hace la ley interpreta la intención probable de las partes, ya que no es presumible que el acreedor a quien se debe capital e intereses aplique el pago a aquél antes que a éstos, renunciando al derecho que le da el artículo 1266 (artículo 1257 del Código de 1984)". El artículo 1257 del Código señala que quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a éstos antes que a los intereses. Esta regla difiere de la de otras legislaciones, en tanto que establece que la imputación del pago debe efectuarse en primer lugar a los intereses, luego a los gastos y, finalmente, al capital. Como se explica en la exposición de motivos del Código, "en materia civil, los intereses no generan intereses, salvo que sean capitalizados. La capitalización, a su vez, sólo puede pactarse por escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso. Esta norma sobre el anatocismo, prevista por el artículo 1250 del Código, es de orden público. Los gastos suelen generar intereses legales, salvo acuerdo sobre pago de intereses convencionales. El capital, por su parte, usualmente genera intereses convencionales y, a falta de pacto, intereses legales. Dentro de estos planteamientos, es razonable, como elemental medida de protección para el acreedor ante el deudor moroso, que éste, salvo acuerdo en contrario con el propio acreedor, deba pagar en primer término los intereses, que sólo si se capitalizaran generarían intereses; luego, los gastos, que usual-

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CARLOS CÁRDENAS QUIROS

mente sólo originan intereses legales, inferiores a los convencionales; y, finalmente, el capital, que usualmente genera intereses convencionales superiores a los legales".

Max Arias SchreiberPezet Universidad de Lima

ERRORES DETECTADOS EN EL ÁREA DE LOS CONTRATOS, EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

En el año transcurrido desde la promulgación del nuevo Código Civil, hemos recopilado material de las numerosas conferencias realizadas y de nuestra experiencia profesional y docente, para presentar una ponencia que no deja de ser original por las circunstancias en que se formula: el autor fue a su vez ponente de la Parte General de la Contratación y de los contratos especiales de Suministro, Donación, Mutuo, Hospedaje, Comodato, Depósito, Secuestro, Fianza, Renta Vitalicia y Juego y Apuesta. Este trabajo constituye pues, en el fondo y en gran parte,una autocrítica, y aspira a que de su debate surjan nuevas fórmulas y propuestas encaminadas a perfeccionar el texto vigente. Creemos, en efecto, que nada es más nocivo que aferrarse a los errores por vanidad o más que ello, por soberbia, y por esto descarnadamente ponemos en evidencia los defectos advertidos, la mayoría de los cuales son técnicos o de simple redacción, con el propósito de que en este gran Foro se produzca un positivo proceso de decantación y reajuste del Código Civil vigente. Por lo demás y en nuestro descargo, invocamos el viejo adagio latino: "Errare humanum est". Por razones de método vamos a seguir el orden del Código y tratar cada tema en forma esquemática y sintetizada. De no hacerlo así, la multiplicidad de los problemas que se enfocan haría de esta ponencia un instrumento de fatigosa lectura y complicada evaluación. Desde luego y cada vez que resulte necesario, haremos en forma verbal las aclaraciones complementarias. SECCIÓN PRIMERA Contratos en general TITULO I DISPOSICIONES GENERALES (1) El artículo 1351 define el contrato. Su contenido, excepto en lo que atañe al carácter patrimonial, es prácticamente el mismo que plantea la primera parte del artículo 140, que define, a su vez, el acto jurídico. Siendo el contrato una especie del acto jurídico, parece exacto que existe una repetición, que pudo obviarse mediante la correspondiente remisión, pero conservando el carácter patrimonial del primero, tal como lo considera la legislación y la doctrina contemporáneas. En suma, el texto del artículo 1351 pudo ser el siguiente: Artículo 1351.— El contrato es el acuerdo de dos o más partes destinado a producir los actos que señala el artículo 140, en la medida que sus efectos sean de orden

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patrimonial. TITULO II EL CONSENTIMIENTO (2) El artículo 1394 se refiere a la provisión de bienes y servicios que señalará el Poder Ejecutivo y que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa. En la mayoría de los casos se tratará de situaciones relacionadas con contratos de suministro. Por su parte, el artículo 1604 limita el suministro a prestaciones periódicas o continuadas de bienes y no se extiende a la provisión de servicios. Existe por lo tanto, duda sobre si hay o no contradicción entre los textos de los artículos 1394 y 1604. Lo sometemos a debate. „.„•..,.., ,,. .,*,.„ ,,.f (3) Tenemos la impresión de que las situaciones contempladas en el artículo 1398 no son todas las que podrían haberse considerado en defensa de la denominada "parte débil de la relación obligacional". Conviene examinar si esta preocupación es o no justificada. (4) La experiencia que tenemos en el Perú en materia de contratos por adhesión no laborales y en cláusulas generales de contratación es escasa y probablemente el tema no ha sido tratado con la amplitud y acuciosidad que reclama un área llamada a tener enorme desenvolvimiento en el futuro. Queda, como en casos anteriores, abierto el debate sobre este particular. (5) El artículo 1407 presenta una deficiencia técnica en su redacción, pues en realidad no se trata de la determinación de la obligación, sino de la prestación que es objeto de aquélla. ""

TITULO VI CONTRATO CON PRESTACIONES RECIPROCAS

(6) La segunda línea del artículo 1433 también presenta un defecto de redacción que no ha sido salvado en una "fe de erratas". Dice, en efecto, "incumplimiento", cuando la expresión correcta es "cumplimiento". (7) La redacción de la primera línea del artículo 1434 no es la adecuada. Debió decir, en efecto, "En los contratos con prestaciones plurilaterales autónomas, etc., etc." ., v,f tr 9U

TITULO VIII EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN

(8) Preocupa la situación que se producirá cuando iniciada la acción por excesiva onerosidad de la prestación, el juicio se dilate de un modo tal que las prestaciones se sigan sucediendo entretanto, hasta agotarse. ¿De qué reajuste o resolución estaríamos hablandc en esta hipótesis? Por otra parte, si se le concediera al juez la facultad de suspender la ejecución de la prestación objetada, todos los interesados la invocarían y esto crearía un estado de grave inseguridad jurídica. Hasta donde llega nuestro conocimiento, el tema no ha sido regulado por ninguno

ERRORES DETECTADOS

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CONTRATOS

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de los códigos q u e admiten la excesiva onerosidad de la prestación. Queda, c o m o en otros casos, propuesto el debate. T I T U L O IX LESIÓN (9) Nos preguntamos si la acumulación de los factores objetivo ( d o s quintas partes) y subjetivo (aprovechamiento de la necesidad apremiante del lesionado) q u e contiene el artículo 1447 n o determinará, en la práctica, la esterilidad de la lesión. El tema es apasionante y por nuestra parte n o h e m o s llegado a u n a definitiva conclusión. (10) El artículo 1 4 5 0 señala que fenece el proceso p o r lesión si el d e m a n d a d o , d e n t r o del plazo para contestar la demanda, consigna la diferencia de valor. EJ ponente considera q u e Ja importancia q u e tiene esta figura, en cuanto pone termo a un litigio, con los subsiguientes beneficios, justificaría que p u e d a ejercitarse en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia. (11) El artículo 1456 n o h a sido adecuadamente r e d a c t a d o y desde luego n o cabe hablar de "copropietario" c u a n d o ya se p r o d u j o la adjudicación. TITULO X CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO (12) El artículo 1 4 6 7 se refiere en su t e x t o a "la estipulación en favor de tercero", siendo así que lo correcto era referirse al " c o n t r a t o e n favor de t e r c e r o " . TITULO XV OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO CAPITULO PRIMERO Disposiciones generales (13) El artículo 1 4 9 0 se refiere, en su primera línea, a "ventas forzadas". Para guardar uniformidad con la nomenclatura empleada en el T í t u l o h a b r í a sido preferible hablar de "transferencias forzadas". (14) Conforme al inciso 2 de] artículo 1 5 0 0 , el adquirente pierde el derecho a exigir el saneamiento si se sometió la causa a arbitraje sin asentamiento del transferente y lo perdió. Se considera que esta sanción debe ser aplicable c u a n d o el arbitraje fue sometido a "amigables c o m p o n e d o r e s " (primera parte del artículo 1 9 1 5 ) pero n o así cuando se trata de "arbitros de d e r e c h o " , p o r la garantía que supone su formación profesional. (15) El inciso 1 del artículo 1512 establece q u e la resolución del contrato impone al transferente la obligación de pagar al adquirente el valor q u e tendría el bien al m o m e n t o de la misma. Habida cuenta del constante proceso devaluatorio e inflacionario existente, habría sido más a d e c u a d o que el valor hubiese estado referido al m o m e n t o del pago y n o de la

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resolución, que es anterior. Lo que importa es, en efecto, que el perjudicado no pierda el denominado "valor de reposición" o "valor constante". SECCIÓN SEGUNDA Contratos nominados TITULO I COMPRAVENTA (16) Aunque no lo señala expresamente, el artículo 1561 no tiene carácter imperativo y es susceptible de pacto distinto, pues así se desprende del numeral 1323 del mismo Código. (17) Así como el artículo 1582 prohibe el pacto de mejor comprador y el pacto de preferencia, el ponente sostiene que también debió incluir la retroventa, ya que no responde a la dinámica actual de la contratación, ni mucho menos a sus futuras proyecciones. (18) El orden a que se refiere el artículo 1600 en su remisión al artículo 1599 parece caprichoso y es en algún caso injustificado. Como ejemplo señalamos el hecho de que el inciso 7 tiene mayor significación social que la situación contemplada por el inciso 6. TITULO III SUMINISTRO (19) La redacción del artículo 1614 no se ajusta a los objetivos perseguidos ni a la naturaleza de esta figura y su deficiencia se debe a la modificación introducida por la Comisión Revisora al texto del Anteproyecto del que fui autor y que recogió implícitamente el Proyecto. i>; ....... En efecto, no se trata de que pactada la cláusula de preferencia ésta no pueda exceder de cinco años. En realidad, esa cláusula tendrá el plazo que señalen las partes y que obviamente será muy breve, para facilitar la contratación. Los cinco años deben estar, en consecuencia, referidos al contrato de suministro con cláusula de exclusividad. Esta es la cláusula que no podría extenderse más allá de ese plazo, para evitar monopolios y abusos. (20) La parte final del artículo 1617 dispone que el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza "en ningún otro lugar". Esta limitación en el espacio no debería ser considerada con los alcances que plantea el texto. Lo que interesa es que el suministrante no pueda actuar dentro del área de influencia o de los intereses económicos del suministrado; pero no es justo que .se le excluya de cualquier otro lugar del país, ni mucho menos en el extranjero. TITULO IV DONACIÓN (21) El régimen sobre formalidad del contrato de donación está vinculado con el sueldo mínimo vital y se hizo así con el objeto de que tuviese flexibilidad (artículos 1623,1624 y 1625). Pero en la práctica, el sistema no ha.funcionado, porque no se ha dado cumplimien-

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to al tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución, sobre reajustes. En efecto y hasta la dación del Decreto Supremo No. 365-85-EF, del 31 de julio de 1985, el sueldo mínimo vital mensual para Lima era de S/. 72,000.00 y actualmente es de S/. 135,000.00. Ni una ni otra cifra guardan relación con el espíritu que se tuvo al redactar los preceptos del Código y son innumerables los casos en que no se están perfeccionando donaciones por escritura pública - c o m o debería ser, de acuerdo con los montos existentes- lo que determina su nulidad. Esta situación fue detectada por el ponente, quien se dirigió al Presidente de la República y a los Ministros de Estado, por oficios cursados en abril de este año. Por razones que se ignora no se presentó al Congreso un proyecto de ley elaborado en el Ministerio de Justicia y por el cual se creaba la "Unidad Legal", destinada a resolver éste y otros problemas generados por la congelación del sueldo mínimo vital mensual y que tenía la virtud de establecer una cifra variable por Decreto Supremo. El ponente considera impostergable darles solución a estos casos de inactualidad de los artículos 1624 y 1625 del Código Civil, por las razones explicadas. (22) El artículo 1634 se pone en dos hipótesis distintas: a)

La llamada "falsa causa convencional", esto es, la donación hecha bajo la errónea creencia de que ha fallecido el hijo del donante; y,

b)

La sobreviniencia de hijos, o sea, el nacimiento de uno o varios producido después de la celebración de la donación.

Por tratarse de situaciones distintas, debieron figurar en dos artículos. (23) Por su ubicación, el artículo 1635 parecería ser consecuencia del artículo 1634, lo que no es exacto y debió encontrarse después del artículo 1644, pues tiene carácter genérico y es extensivo a los casos de invalidez, caducidad y revocación de la donación. (24) El artículo 1637 se excede cuando remite la revocación a las causales de desheredación. Coincidimos con la tesis de José León Barandiarán, cuando sostiene que "en otras legislaciones no hay una disposición así concebida, sino que se indica con cuidado los hechos que representando una actitud de desagradecimiento frente al donante, justifican que pueda éste sancionarlos con la revocación de la donación". . "

TITULO V MUTUO

(25) El artículo 1658 se contrae al caso en que el mutuatario haya sido exonerado del pago de intereses. Empero, el ponente afirma que aun cuando no se haya producido esa exoneración será siempre posible la cancelación anticipada de la deuda. En efecto, resultaría grave que cuando el mutuo es oneroso (pacto de intereses) el mutuatario no pueda anticiparse al vencimiento del plazo para cancelar la obligación y deba esperar su terminación. Desde luego distinta será la situación cuando el plazo haya sido establecido en beneficio del acreedor: éste se encontrará en libertad de aceptar el pago anticipado o exigir que se cumpla el plazo convenido.

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En el futuro convendría hacer esta aclaración, pues el texto del artículo 1658 no se ajusta a lo expresado, debido a su deficiente redacción. TITULO VI ARRENDAMIENTO (26) El inciso 3 del artículo 1681 se refiere indebidamente a un "beneficio del bien", siendo así que los servicios públicos se prestan a las personas y no a las cosas. La expresión correcta debió ser, en consecuencia, "arrendatario". (27) El segundo párrafo del artículo 1688 no guarda consonancia con el inciso 4 del artículo 538. En efecto, mientras en el primero se establece que cuando el bien arrendado pertenece a incapaces el plazo no puede ser mayor de seis años, en el segundo se prohibe a los tutores arrendar por más de tres años los bienes del menor. (28) El artículo 1703, sobre finalización del contrato de arrendamiento de duración indeterminada ya está considerado, como regla general, en el artículo 1365, esto es, en la Parte General de la Contratación. TITULO IX PRESTACIÓN DE SERVICIOS CAPITULO SEGUNDO Locación de servicios (29) Uno de los temas más delicados por las confusiones que se presentan en la vida práctica es el relativo a la distinción entre la locación de servicios y el contrato de obra. Para determinados tratadistas la diferencia está en la forma de retribución. Para otros, en el resultado perseguido por los contratantes. Por último, modernamente se afirma que el contrato de obra tiene carácter empresarial, a diferencia de la locación de servicios, y su punto de partida está en el denominado "appalto" o "contrata", recogido en los artículos 1655 a 1677 del Código Civil Italiano de 1942. Esta es la tesis que comparte el ponente. Ahora bien, si se examina el articulado de la locación de servicios y del contrato de obra no aparece con claridad la separación entre uno y otro contrato, como habría sido de desear. (30) La redacción del primer párrafo del artículo 1769 se presta a confusión. En efecto, de su texto parecería que el locador puede poner fin a la prestación de servicios por justo motivo y antes del plazo, pero a condición de que con ello no cause perjuicio. Desde luego éste no es el sentido del precepto y no debería haber impedimento para ponerle fin al contrato; aunque como contrapartida, el comitente tendría que satisfacerle al locador los daños resultantes de su incumplimiento. (31) Nos preguntamos cuál es la naturaleza de los servicios que no son onerosos, pues este carácter fluye de lo dispuesto por el artículo 1767 y respondemos que, en nuestro criterio, se estará en presencia de una relación obligacional atípica.

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EN EL ÁREA

DE LOS

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CONTRATOS

CAPITULO TERCERO Contrato de obra (32) Este contrato debe ser evaluado para que responda más ampliamente al " a p p a l t o " o "contrata" del Código Civil Italiano, cuya naturaleza es netamente empresarial y n o artesanal. (33) El artículo 1772 sólo se ha colocado en la hipótesis de una subcontrata integral o total y no de la parcial. Expresamos nuestra disconformidad con esta posición. En efecto y en el fondo, está ocultando una cesión de posición contractual, singular o múltiple. Pensamos que p u d o exigirse la autorización escrita del comitente para aquellos casos en que la subcontrata parcial tenga carácter significativo o trascendente. Admitimos que esto último plantearía situaciones de hecho; pero las preferimos, con la inseguridad que conllevan, antes que admitir sin limitaciones la subcontrata parcial sin la autorización del comitente, pues es de altoriesgo. • ;¡-,~:-:-. • • • >, '-ur. - •••r.,>:ol..>'i Como alternativa a lo anterior y en aras de la seguridad contractual y para evitar litigios pudo utilizarse otra fórmula distinta, cual es establecer que la subcontrata deba ser aprobada por escrito p o r el comitente, cualquiera que sea su extensión o valor. Evidente• mente en esta hipótesis, la responsabilidad solidaria que sanciona el artículo 1772 estaría reducida, en lo que respecta al subcontratista, a la parte de la obra que le toca realizar. ..•• 4

5. Desde luego que igual actitud podría adoptar el tercero registral que contrata con el apoderado, fundándose en la "apariencia" ¿que resulta del art. 2014 y, en particular del art. 2038 que la refuerza. 6. En resumen, en nuestra opinión, la eficacia del principio de fe pública tendría que quedar limitada sólo a los registros de la propiedad inmueble y de muebles registrables, y no extenderla a todos los otros pues pueden ser más los inconvenientes que las ventajas que puede aportar a la seguridad del tráfico jurídico cuando se encuentra en total contradicción con la realidad extrarregistral. 7. Con todo, aunque se limite su aplicación a los negocios inmobiliarios, pueden suscitarse cuestiones que reducen su energía ál enfrentarse con otras normas del mismo Código. Como hemos visto, el art. 2014 mantiene al adquirente, si resulta que su transmi-

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FALBO

tente "aparece" en el registro con facultades para realizar el negocio enajenativo. En cuanto al tercero (es decir, el adquirente), su buena fe se presume "... mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro" (art. citado). 8. A esta altura cabe preguntarse ¿a qué "inexactitud" se refiere la norma? ¿a la de un folio que tiene un asiento defectuoso, erróneo o falso? ¿o a que lo proclama el registro, pese a la fe pública que le acuerda la ley (en base a la recordada teoría de la "apariencia") no coincide con la "realidad extrarregistral" que conoce (o pudo conocer, empleando la debida diligencia de toda persona normal) el adquirente? 9. Pongamos por caso una persona que adquiere un inmueble de quien aparece en el Registo como sujeto titular del derecho real de dominio y, desde luego, inscribe a su vez su propio título en el Registro. Pero al intentar ocupar la finca encuentra que en ella hay otra persona que la ocupa, manifestándole ser poseedor actual y, alegando la existencia de ese derecho, opone al comprador (tercero registral) la defensa interdictual y posesoria que le acuerdan los arts. 920 y 921. ¿Puede el tercero alegar a su vez, que es adquirente de buena fe, que desconocía el estado posesorio del inmueble y, en consecuencia, exigir el desahucio del poseedor y que se le entregue el mismo? 10. ¿Qué protección le acuerda el art. 2014 a este tercero frente a la persona que a tenor de lo que dispone el art. 950, alega la existencia de su propio derecho de propiedad obtenido por usucapión contra tabulas, en razón de estar poseyendo el inmueble, con ánimo de dueño, durante más de diez años sucesivos? 11. En tren de posibles conflictos supongamos el siguiente: una persona, con título de propiedad inscrito a su nombre, de mala fe realiza, en igual fecha, la doble venta del mismo inmueble a dos compradores distintos que obran de buena fe y, antes de formalizar el contrato enajenativo, han consultado los asientos del registro. Uno de ellos, suscrito el contrato, lo inscribe, con lo que adquiere la protección del art. 2014, pero no alcanza a tomar la posesión material del bien. El otro comprador, que según el Código, también se ha convertido en "propietario" desde que formalizó el contrato (art. 949), (*) recibe la (*)

Aunque este comentario nos aleja de nuestro tema, no podemos dejar de señalar que el contenido del a r t 949 no parece coincidir con los aits. 1529 y 1549 del contrato de compraventa. En efecto, según el primero, "La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario". En cambio el art. 1529 dispone "Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero". El art. 1549 agrega "Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien". La doctrina del art. 949 reconoce su origen en el Código Civil francés, de donde pasó al Código italiano. Por esta doctrina se confunde y unifica el concepto jurídico del "comprador" y del "propietario". Como es sabido, para el Código de Napoleón, la propiedad de los bienes inmuebles se transmite sin necesidad de acudir a ninguna solemnidad. Basta el acuerdo de voluntades. El consentimiento es suficiente, para transmitir la propiedad inmobiliaria. Los arts. 711 y 1138 terminaron con la doctrina del título y el modo. Para el Código italiano de 1942, según el art. 1376 "En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada. . . la propiedad se transmite o adquiere por efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado" de ahí que "La venta -dice el art. 1 4 7 0 - es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa.. . contra la compensación de un precio". Lo que antecede pone de manifiesto que la coherencia conceptual del código italiano en este punto no coincide con las normas equivalentes del código peruano arriba transcritas pues, según los arts. 1529 y 1549 entre "comprador" y "propietario" hay un abismo jurídico, que de alguna manera subraya el art. 922 cuando dispone que "la posesión se extingue por; 1) tradición. . ." y no por íricripción reastral lo que, indudablemente, concuerda con la "realidad jurídica". •V—- - -*• -

EL SISTEMA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL

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tradición del inmueble con lo que adquiere en legal forma la posesión ( art. 922 inc. lo.) actuando como hemos dicho, de buena fe (arts. 905 y sigts.), pero no puede inscribir su contrato porque antes lo ha hecho el otro comprador. Ante semejante supuesto, ¿cuál de estos "propietarios" goza de la protección de la ley? ¿al qué limitó su actuación a la que le confiere la "apariencia formal" del art. 2014, o al que aseguró su adquisción tomando la posesión material del inmueble por el acto de la tradición? 12. No podemos seguir argumentado sobre el posible conflicto que puede presentar el entrechocar de las normas que regulan el sistema registral con el de la protección posesoria, pero no queremos dejar de señalar que existiendo un registro de bienes muebles, en el que es aplicable el principio de la fe pública del art. 2014, también se encuentra vigente un precepto como el art. 947 según el cual "La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente". En un caso de doble venta de la misma cosa se impone la pregunta acerca de quién será el "propietario", ¿el que inscribió el contrato en el registro, o quién recibió la tradición? XII.EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN 1. Cuando comenzamos a examinar el tema de la publicidad en sentido material, expresamos que ella estaba estrechamente vinculada con el principio de legitimación que el Código peruano consagra en su art. 2013. Corresponde, por tanto, que efectuemos un somero análisis del precepto considerando las causas que lo originan y los efectos que produce. 2. Como expresamos al estudiar el art. 2014, pueden presentarse situaciones en las que medie divergencia entre los asientos del registro y la realidad jurídica extrarregistral, lo que provoca la necesidad de resolver la contradicción. Cuestión que debe dilucidarse en un proceso, que puede variar, según se presente, o no, algún sujeto que contradiga la legalidad de los derechos del titular registral. 3. En tales supuestos, la ley debe indicar la manera como han de solucionarse tales problemas. A esto tiende el art. 2013 que dispone que "El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez". 4. El precepto está claramente inspirado en la primera parte del art. 38 y en la última parte del párrafo final del art. lo. de la ley hipotecaria española. 5. El texto peruano establece la presunción siguiente: todos los asientos del registro se presumen "ciertos" y, por tanto, que ellos coinciden con la realidad extrarregistral. 6. Se trata de una presunción "iuris tantum". Por tanto quien se oponga al contenido de los asientos del registro, debe probar la inexactitud de la inscripción, promovien-

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MIGUEL NORBERTO FALSO

do las acciones del caso, para obtener que se la "rectifique", o que se declare judicialmente "su invalidez" (art. 2013 in fine). 7. Dicha presunción "iuris tantum" de "certeza" de la inscripción es lo que tipifica al "principio de legitimación" del cual resulta, a los efectos legales, que hay que suponer que toda titularidad inscrita es "cierta", tomando a esta palabra en el sentido de "coincidencia con la realidad", que la "inscripción evidencia" por lo que, de esta manera, adquiere el valor jurídico de "verdad legal". 8. Es por ello que ésta (la inscripción) se presume "exacta" e "íntegra" (notas de la fe pública) mientras sentencia judicial firme no declare lo contrario. Esta "verdad" adquiere, para el tercero de buena fe del art. 2014, el valor de publicidad material (principio de fe pública), que antes examinamos. 9. La eficacia del art. 2013 es, sobre todo, de carácter procesal: la persona favorecida por el principio de legitimación está exonerada de probar su derecho ante un probable contradictor. La carga de la prueba de la inexactitud del asiento corresponde a quien lo contradiga. Al titular inscrito le basta demostrar su condición de tal mediante la correspondiente certificación que ha de expedir la autoridad registral. 10. No osbtante recordamos que según el párrafo final del art. 2013, es posible que la inscripción se rectifique o se invalide por decisión judicial. El procedimiento que debe observarse para promover una u otra acción es indudablemente, de orden procesal para lo cual, en razón de la similitud normativa, nos permitimos recordar lo que disponen los arts. 38 y siguientes de la ley hipotecaria española, en particular el art. 41 en cuanto a la judicial, y la abundante doctrina que ello ha originado pues resumen experiencias que no deben olvidarse. lf

11. En cuanto a la "rectificación " de la inscripción por inexactitud, no cabe duda de que ésta podrá obtenerse por acto administrativo a cumplirse en sede registral, sin perjuicio de los derechos de terceros, tal como lo tiene regulado la legislación española, citada en sus arts. 39 y 40. Esto es así porque la inexactitud de una inscripción puede provenir, por ejemplo, hasta de un error material del asiento al no reproducir fielmente el contenido del título presentado al efecto. Para tal caso, y otros semejantes, debe haber un procedimiento ágil, en sede registral que permita efectuar la rectificación, a pedido de parte debidamente fundado en documentación fehaciente, pero despojado de las formalidades rigurosas del contradictorio judicial. XIII.EL PRINCIPIO DEL TRACTO SUCESIVO 1. El art. 2015 dispone: "Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane". La norma enuncia, en tales términos, el llamado principio de tracto sucesivo o de previa inscripción, por el cual todo acto o negocio dispositivo que se pretenda inscribir ha de derivar de otro anterior previamente inscrito, de manera tal que en el registro consten las sucesivas transniisipnes