El Arte de Hacer Sentencias o Teoría de la Resolución Judicial - España Costa Rica (Alejandro NIETO GARCIA - Sergio Alonso VALVERDE ALPIZAR)

Universidad Complutense de Madrid FACULTAD DE DERECHO Departamento de Derecho Administrativo

EL ARTE DE HACER SENTENCIAS O TEORýA DE LA RESOLUCI×N JUDICIAL por ALEJANDRO NIETO GARCIA

Lecciones impartidas por el Dr. Don Alejandro Nieto García, y recolectadas por Sergio Alonso Valverde Alpízar

Verano de 1998 (versión corregida e indexada del verano de 2000)

Universidad Complutense de Madrid FACULTAD DE DERECHO Departamento de Derecho Administrativo

EL ARTE DE HACER SENTENCIAS O TEORýA DE LA RESOLUCI×N JUDICIAL por ALEJANDRO NIETO GARCIA

Lecciones impartidas por el Dr. Don Alejandro Nieto García, y recolectadas por Sergio Alonso Valverde Alpízar

Verano de 1998 (versión corregida e indexada del verano de 2000)

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El arte de hacer sentencias o teoría de la resolución judicial: Lecciones impartidas por el Dr. Alejandro Nieto García, curso de 1998 [disco compacto] / recopiladas y apostilladas por Sergio Valverde Alpízar. 1a ed. San José Costa Rica: S. Valverde A, 2003, 290 folio; 4x3/4 plg ISBN 9968-9484-0-3 1. TEORIA GENERAL DEL PROCESO. 2. PROCESO PENAL. 3. DERECHO PENAL – DISCOS COMPACTOS. 4. PENAS I. Valverde Alpízar Sergio. II Título

Alejandro Nieto García

SUMARIO: SUMARIO: ............................................................................................................................................................... 2 Introducción .............................................................................................................................................................. 4 Fe de erratas de la recolección .................................................................................................................................. 9 Plan de las lecciones .................................................................................................................................................11 Resumen de la primer lección. .................................................................................................................................13 “El imperialismo de la ley y el positivismo legal”....................................................................................................14 Contra el Imperialismo de la Ley............................................................................................................................14 Contra el Principio de la legalidad. .........................................................................................................................22 Recapitulación y continuación. ...............................................................................................................................27 “La ley como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de los conflictos.” [esta es la lección tercera] .....................................................................................................................................................................38 Recapitulación........................................................................................................................................................38 Discusión: ..............................................................................................................................................................49 “La costumbre como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de conflictos.” [esta es la lección cuarta] ......................................................................................................................................................................51 Recapitulación y continuación. ...............................................................................................................................52 Discusión y Recapitulación.....................................................................................................................................67 “Hacia la autonomía judicial o el protagonismo del Juez redescubierto” [esta es la lección quinta] .....................78 “Contra el paradigma de la seguridad jurídica”. [esta es la sexta lección] ...........................................................106 Discusión. ............................................................................................................................................................129 “Del texto a la norma: elaboración técnica de la sentencia.” [esta es la sétima lección] .......................................136 Discusión o comentarios.......................................................................................................................................149 “La determinación de los hechos por el Juez”........................................................................................................153 Discusión. ............................................................................................................................................................163 “La motivación de la sentencia: teoría del comportamiento judicial, las causas verdaderas de la decisión, justicia intersticial, la motivación formal, las argumentaciones, el procedimiento inverso” [esta es la lección octava] ...169 Discusión: ............................................................................................................................................................184 “Motivación, fundamentación, justificación.” [Esta es la novena lección]............................................................185 Discusión .............................................................................................................................................................193 Discusión .............................................................................................................................................................198 “La argumentación jurídica” [esta es la décima lección] ......................................................................................200 Discusión: ............................................................................................................................................................212 “Argumentación” ...................................................................................................................................................219 Discusión: ............................................................................................................................................................231 “La argumentación jurídica” [Undécima Lección] ...............................................................................................234 Discusión: ............................................................................................................................................................244 2

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[Esta es la duodécima lección]................................................................................................................................249 Discusión: ............................................................................................................................................................262 [Esta es la lección decimotercera.] .........................................................................................................................266 Discusión: ............................................................................................................................................................278 INDICE ONOMÁSTICO E IDEOLÓGICO:........................................................................................................286

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Introducción

Comentar el curso impartido por el Profesor Don Alejandro Nieto, relativo al "Arte de hacer sentencias" (Universidad Complutense de Madrid, 1998) entraña una cuidadosa selección de adjetivos, pues de lo contrario oscilaríamos peligrosamente por una estrecha senda franqueada por los abismos de la apología y de la adulación, siendo más profundo y amenazador este último. El riesgo es grande si se toma en cuenta que estamos ante el último curso doctoral impartido por el señor Nieto, quien se jubila en virtud de su edad, que no vejez. Sin embargo los peligros no acaban allí, pues también debemos mantener gran prudencia con cada afirmación y opinión que formulemos, pues dada nuestra edad y posición, muy impropio resulta atreverse criticar -concepto que también es inherente a la generación de un comentario- un curso impartido por un académico de la estatura del Señor Nieto; aún en la mezquina hipótesis de que nos limitemos sólo a la consideración cuantitativa de su producción bibliográfica; siendo posible que veamos oscuridades donde las únicas nieblas que existen son las de nuestra propia mente inmadura y herida por la luz que se desvela. Por otra parte, un curso como el impartido, requiere más que unas cuantas semanas para ser debidamente digerido por nuestro anquilosado sistema psico-digestivo (consiéntasenos la licencia de utilizar esta sui generis locución) motivo que además nos ha llevado a conservar apropiadamente cada una de las palabras pronunciadas en tan memorable festín de letras. Es nuestro ferviente deseo que aquel irrepetible "orden de letras" pueda circular a más amplios auditorios; especialmente a aquel compuesto por los abnegados y estudiosos Jueces costarricenses, que además de perseguir ciegamente la justicia, disfrutan aprendiendo el arte de su oficio. En cuanto a las múltiples virtudes de las lecciones impartidas por Don Alejandro Nieto, podemos empezar comentado la propiedad en el magisterio. Con esta frase, quizá algo anticuada, lo que pretendemos poner en evidencia es que se trasluce con claridad de las lecciones impartidas, que cada hora de exposición constituye el gratificante fruto de muchas horas de lectura, relectura, pensamiento y reflexión. En términos más claros: que se trata de lecciones preparadas con antelación, con gran acierto y paciencia, y con el claro propósito de sostener una tesis clara, por más heterodoxa que pudiera haberle parecido a algunos. Sin embargo, la propiedad en el magisterio no se limita únicamente a ello, pues no basta solamente la transpiración para lograr un buen curso, y especialmente si es de índole doctoral, hace falta también mucha inspiración; inspiración para aprehender sistemáticamente el objeto de estudio, cubrir científicamente cada una de sus partes, y hacerlo todo con el tamiz de un lenguaje preciso y apropiado, virtudes todas que destacaron en el curso del señor Nieto, en que la seriedad primó desde la excepcional puntualidad del inicio de sus lecciones, hasta el certero modo de abordar el análisis fenomenológico de la función jurisdiccional, en su sentido propio. La utilización del castellano y de los términos jurídicos y filosóficos involucrados durante el curso, fue excepcional, no obstante que este tipo de percepciones no siempre son apreciadas con tal claridad por su auditorio. Por lo demás, sus lecciones rescatan dos hijas menores de la ciencia jurídica. Cuando hablamos de "hijas menores de la ciencia jurídica" nos referimos a disciplinas jurídicas que en nuestro paradigma se las considera aún como tales, pero ciertamente nada impide que en un futuro, 4

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quizá ya en nuestras manos; reivindiquen su mayorazgo en el desarrollo de las instituciones jurídicas y del imparable proceso de democratización de la justicia (al menos del acceso a la administración de justicia). Hablamos principalmente de la historia del derecho y de la sociología jurídica; amén del enfoque fenomenológico que ha tenido el curso desde el punto de vista metodológico, que podríamos denominar como "realismo socio-jurídico", que desprendiéndose de la crisálida de la ley y la doctrina (la doxa: la veleidosa opinión) asciende a mirar con perspectiva y detenimiento el funcionamiento real del sistema jurídico. Lo anterior viene a colación en virtud de que el curso estuvo adornado, en la generalidad de los subtemas tratados, con profusas citas, muy apropiadas además, tanto de la historia del Derecho, como de la sociología jurídica, y que fueron sosteniendo, con gran propiedad muchas de las afirmaciones, discutibles o no, que se hicieron a través del curso en apoyo de la tesis ventilada. La brevedad de éstas palabras es proporcionalmente inversa al interés que provocó el curso por un mayor y mejor análisis de la historia del derecho, especialmente en cuanto que evidencia la infancia y precariedad del paradigma jurídico actual. El curso también provoca gran preocupación por escuchar con oídos de buen entendedor, las conclusiones que vienen ofreciendo los sociólogos del derecho, y que se topan con los sordos oídos de la política legislativa y judicial. Kynismo ético (cinismo; según entendemos en castellano gracias a la pobre traducción de la fonética anglosajona de la cual deriva la que utilizamos). En este acápite, quizá algo polémico, externamos nuestra opinión de que el tono sutilmente irónico y sarcástico de muchas de las afirmaciones realizadas durante el curso, casi iconoclastas, además de otorgarle a las lecciones un estímulo adicional que particularmente encontramos muy agradable, entraña una honda preocupación ética. Preocupación ausente en muchos otros cursos doctorales y que consiste en el interés por hallar qué contenido real y práctico tienen algunas instituciones jurídicas. Instituciones veneradas por la opinión jurídica e inclusive mimadas por las leyes, que sin embargo entrañan mucho riesgo para los ciudadanos, quienes se encuentran a merced de una élite de funcionarios públicos investidos con poderes que no siempre son ejercidos de manera justa e igualitaria. El curso generó en el auditorio una alta dosis de ansiedad en aquellos que no compartían el planteamiento general, pues los argumentos expuestos a favor de la hipótesis de que un mismo supuesto de hecho puede tener diversas soluciones jurídicas, todas ellas válidas a la vez, fueron contundentes. La preocupación ética aparece cuando el jurista y el académico pretende desvelar el contenido integral de conceptos jurídicos cuyo discurso demagógico implica necesariamente una gravísimo riesgo de inseguridad jurídica para los ciudadanos. Poner en evidencia tal situación, forzará sin duda a los científicos del derecho a plantearse el modo de encontrar y desarrollar nuevos paradigmas jurídicos, en que el funcionamiento del sistema deje de ser virtual y abstracto, y pueda ser contrastado con la realidad con mayor facilidad y cristalinidad. Este contraste redundaría en beneficio de los ciudadanos, el más palmario ejemplo de desorganización frente a la organización estatal puesta al servicio de un abusivo y reducido estamento social. La catarsis que se experimenta con la participación en el curso es sin duda muy humanista. Humanismo crudo, sin retórica panfletaria. Lunares. Muy a nuestro pesar nos vemos obligados a señalar aquellos aspectos del curso que no nos han satisfecho del todo, aclarando, afortunadamente, que ninguno de ellos obedece a defectos fundamentales del curso, sino quizá a las diversas formas de considerar cómo debe desarrollarse un curso doctoral. Universidad Complutense de Madrid

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Uno solo de los lunares obedece a un hecho circunstancial, que sin embargo pudo haberse superado fácilmente, circunstancia que deviene muy lamentable en consideración con el interesante desarrollo que venía experimentando el curso; y es que el mismo finalizara no anticipadamente, sino sin haberse cubierto completamente el iter lógico de la tesis sostenida. Resentimos en gran medida la ausencia de una lección dedicada exclusivamente a una recapitulación del curso, tema por tema, y a la concreción de todas las conclusiones que se fueron acumulando. La omisión de la lección final del programa, así como de la postrera reunión de recapitulación, trunca cual "coitus interruptus", la culminación natural del discurso académico, quedando el mal sabor en la boca de una importante desproporción entre la labor de demolición y la de construcción, que casi se limitó a los cimientos. Consideramos razonablemente demostrada la tesis de que cabe más de una solución jurídica para cada problema de relevancia también jurídica, de hecho no es nada nuevo para los que nos desenvolvemos en la administración de justicia, pero resultó muy interesante la agudeza de la acumulación de argumentos en tal sentido. Tal percepción intuitiva encontró así su concreción racional, o sea su justificación mediante argumentos intersubjetivos susceptibles de examen por terceras personas. Demostrada la tesis, resentimos la exposición de valores relativos a ella, por ejemplo si es o no conveniente que la pluralidad de soluciones jurídicas válidas exista, o si por el contrario es inevitable. Si deben desarrollarse instrumentos concretos para evitar la violación del principio de tratamiento igualitario por parte de la ley y de los administradores de justicia. Si deben (o pueden) regularse mecanismos de determinación de los argumentos jurídicos más convenientes para la solución de conflictos, entre los que podría pensarse en la eliminación o control de los principios generales del derecho, verdadera patente de corso de la judicatura. Si por ejemplo sería una garantía que los jueces resolviesen los conflictos sin conocer la identidad de las partes (posibilidad que palabras aparte, es imposible de sostener ante los casos que realmente entrañan trato judicial desigual, como los escándalos de corrupción). Etcétera. Finalmente deseamos manifestar que tenemos la sensación de que el correcto uso de la terminología filosófica (gnoseológica y epistemológica) de que se hizo gala durante el curso, no pudo ser debidamente apreciado por la mayoría de los participantes, y que por otro lado generó confusión en las discusiones. Por ello recomendamos que en el curso se proponga una bibliografía mínima, y que además en los prolegómenos, se ofrezca un glosario del sentido en que serán utilizados los términos. Reiteramos nuestra recomendación verbalmente emitida en su momento de la claridad, sencillez y utilidad de obras muy populares como la de Juan Hesen, García Morente, Joseph Bochensky, Ferrater Mora, con las que pueden entenderse claramente los principios introductores a la gnoseología, la epistemología y la lógica. Un importante tema que lamentamos no haber desarrollado durante las lecciones y que consideramos inseparable del examen de la actividad jurisdiccional es el tema de la justicia, que ya había sido tratado por don Alejandro Nieto en un curso doctoral anterior. Una vez resuelto, o escogida una de las múltiples opciones disponibles en relación con el tema de la justicia, será posible abordar lo otro: cómo toma el juez su decisión. Creo que ahí radica una interesante justificación de por qué es posible resolver de diversos modos, igualmente válidos, idénticos problemas jurídicos en un sistema legalista como el que se tiene en España y en Costa Rica. Tenemos la intuición apriorística de que el sistema jurídico sacrifica la seguridad jurídica (concepto del que destacamos su carácter eminentemente retórico) en abono de dotar al Juez de suficientes instrumentos que le permitan resolver con justicia cada caso concreto. Lo que cada Juez entiende por Justicia, es en consecuencia, crucial para abordar el tema. 6

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Por otro lado estimamos, so pena de decir una barbaridad, lo que podrá ser apreciado por quien esté en posesión del lente adecuado, que el tema de la relación entre lo "racional y lo razonable" no fue correctamente abordado en el curso como consecuencia del abuso que de tales vocablos hacen algunos juristas poco atentos. Nos plegamos en cuanto a ello a la clara opinión del profesor costarricense Don Pedro Haba Müller. Es el uso impropio de las palabras "racional" y "razonable" lo que genera la confusión, pues cuando se utilizan como adjetivos más bien coloquiales, para referirse por ejemplo a la argumentación de una sentencia, únicamente entraña si gusta o no el argumento, casi obedece al grado de estimulación estética del crítico particular. Muy por el contrario, el tema de lo "racional y de lo razonable" tiene sentido propio y se entiende fácilmente si se le enmarca exclusivamente en la epistemología. En el examen del método que puede tener la ciencia jurídica, si es que la ciencia jurídica efectivamente es ciencia. No nos complicaremos con la determinación de qué es ciencia, todas las definiciones, unas más estrictas que otras, tienen como elementos comunes entre otros: el uso de un lenguaje técnico definido, la determinación de un objeto, su examen sistemático y metódico, la publicidad de las conclusiones, la posibilidad de reproducir el camino seguido para arribar a cada conclusión promulgada como regla (provisional siempre) etcétera. Considerando que el estudio sensato del derecho atañe a cada uno de esos elementos señalados, en términos generales no es irresponsable sostener que si existe "ciencia jurídica”; pero dependiendo de la calidad de cada uno de esos elementos, habrá mayor o menor intersubjetividad, esto es, que la particular comunidad jurídica se encuentre utilizando iguales principios, lenguaje y métodos, o al menos muy semejantes. Si hay mucha disparidad cualitativa en tales elementos, la disciplina no será una ciencia en sentido estricto sino amplio. Y he ahí donde radica el motivo diferencial de las hipótesis en que se puede hablar de racionalidad y razonabilidad. Se puede hablar de que un argumento jurídico es racional, si el mismo responde a una metodología jurídica enmarcada dentro de una ciencia jurídica muy intersubjetiva, o sea aquella en que la comunidad científica tiene gran acuerdo acerca del contenido conceptual de cada término empleado; comparten métodos, comparten axiomas científicos (recordemos que siempre serán provisionales cuando operan en un sistema reductivo, donde siempre hay certeza de que lo que no es, pero no de lo que es, que lo será en tanto que no se demuestre lo contrario –en el fondo es lo mismo que señala Popper con su teoría del falsamiento-) y en general, podrá examinar con gran propiedad cada uno de los elementos que componen el argumento que se encuentra bajo el lente. Si esto ocurriera, la lógica nos conlleva a suponer que cada problema de relevancia jurídica tendría una única solución, o un rango de soluciones de un único sentido, pero ello no sucede así, la generalidad de los académicos que tratan el tema, sostienen que actualmente la ciencia jurídica no se desenvuelve en sentido estricto sino amplio, pues existen diversas escuelas jurídicas, y aún dentro de las mismas hay disparidad de principios, de métodos, etcétera, de manera que las afirmaciones que hace un científico, por más sistemáticamente que se manifiesten, no serán compartidas por otro científico que tenga un método diverso, o unos principios distintos. La imposibilidad de encontrar una concordancia mínima de métodos jurídicos, conlleva a que la ciencia jurídica no tenga un nivel alto de intersubjetividad, impide que sus afirmaciones sean compartidas por la generalidad de la comunidad científica jurídica. La fragmentación de ese colectivo es la que permite adjetivar su ciencia como no estricta, como poco intersubjetiva y por Universidad Complutense de Madrid

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tanto razonable en cuanto a que sus conclusiones son fruto de un esfuerzo mental ordenado y sistemático, pero en el que no están de acuerdo al menos la mayoría de los científicos y operadores jurídicos. No obstante, la rigurosidad científica de la disciplina se ve enturbiada no tanto por la disparidad de métodos, sino por la ambigüedad que introduce en la disciplina la utilización del lenguaje, o más propiamente de las lenguas, y que se manifiesta tanto en la sintaxis y la semántica, como en la pragmática del lenguaje. En conclusión, hay que distinguir cuando alegremente se dice de una argumentación, que es racional o razonable. Lo será en la medida del contenido conceptual que cada comentarista tenga de esos vocablos, pero si se utilizan dentro de la construcción teórica de lo "racional y lo razonable" entendida como preocupación epistemológica, podríamos adelantar que los argumentos jurídicos serían siempre a lo sumo razonables en el mejor de los casos; pues como el derecho no es una ciencia estricta, que goce de intersubjetividad, donde exista un acuerdo global de la comunidad científica, no existen propiamente los argumento racionales. Los argumentos serán entonces razonables, pues conservarán la apariencia de orden conceptual, sistematización, cientificismo, etcétera pero como no hay uniformidad de términos (piénsese en la palabra usucapión, si nos atuviéramos a su sentido románico, hoy en día, o bien tendríamos miles de variantes de usucapión, que no serían usucapión, o tendríamos una sola, pero cuando una sentencia o un jurista mencionan la palabra, pocas veces remiten específicamente a su preciso contenido conceptual, como ocurre con otras disciplinas científicas) ni de métodos, será siempre imposible concordar en un todo con cada discurso argumental. Finalizo aclarando que los científicos del tema no caen en el escepticismo absoluto en cuanto a la posibilidad de que la ciencia jurídica llegue a gozar de un nivel de intersubjetividad alto, que permita considerar como racionales, sus conclusiones y afirmaciones, y que conllevaría entonces a poder apreciar en un argumento jurídico, si es correcto o no. Que sea sencillo, nadie lo dice. Aclarando que dejamos muchas palabras en el tintero de igual o superior peso a las que hemos mencionado y que omitimos en consideración a la extensión del comentario y al aburrimiento potencial que fomentamos en los valientes lectores; deseamos concluir, liberándonos aquí de los escrúpulos del primer párrafo, que en nuestra opinión personal, hemos tenido la fortuna de haber participado en uno de los mejores cursos que hemos recibido en nuestra vida estudiantil; ¡y no han sido muchos! Una particular simiente ha sido propalada al viento, el tiempo dirá si ha logrado caer en tierra fértil, circunstancia que no depende de la planta progenitora, cuya misión ha sido debidamente satisfecha.

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Fe de erratas de la recolección

El mérito del suscrito recolector -de la literalidad de las lecciones y de las citas que fueron agregadas- para unir su nombre al de Don Alejandro Nieto es poco e instrumental, pues el lector avezado encontrará muchos errores en las siguientes páginas que no son atribuibles a un buen profesor, sino a un mal oidor. Un recolector cuya única virtud -que alguna tendrá- es la de haber tenido la paciencia (medieval) de transcribir dos decenas de cintas de audio de ciento veinte minutos cada una. El tiempo, conjugado en nuestra contra impidió que el señor Nieto pudiera dirigir nuestra investigación doctoral. Con nuestra labor hemos pretendido acercar, aunque sea en pequeña parte, la gratificante experiencia de participar de un buen curso doctoral, a los abnegados jueces costarricenses, cuyos deseos de ampliar sus estudios al tercer ciclo se ven limitados y frustrados por una miríada de motivos adversos. Sabemos que el buen entendedor, a pesar de los errores que nuestros torpes ojos no han logrado percibir y evitar en esta labor, logrará espigar material suficiente para desplegar las grandes inquietudes que nos agobian en nuestro oficio judicial, y arribar a conclusiones útiles, que es lo fundamental para la claridad de nuestro trabajo. Quienes crean que esto se trata de un manual para redactar buenas sentencias, o hacer buena subsunción de silogismos jurídicos se equivoca gravemente; se trata de un curso dirigido a abogados maduros, fenomenólogos, analíticos y sin compromisos dogmáticos con la disciplina científica del derecho, que no desprecien el estudio del funcionamiento integral del aparato o del sistema jurídico, y que quieran llamar a las cosas por su nombre. Pero claro, las buenas intenciones sólo son eso, buenas intenciones. Queremos advertir al menos algunos de los principales defectos de una obra de ésta naturaleza. Primer advertencia: una trascripción de lecciones atenta contra los escrúpulos metodológicos y estilísticos, más que probados, del profesor Nieto. Separar frases, párrafos, y puntuar correctamente, son atributos que corresponden al discurrente, y la interpretación que de esos aspectos y otros haga el auditorio, sin duda afecta la integridad, sentido y ritmo del discurso. Hemos hecho un gran esfuerzo, pero seguimos apreciando problemas en este sentido. La extensión de la obra perjudica esta delicada labor. Segundo: por otro lado se aprecia una gran desproporción en la elección de temas para citar al pie, quedando por fuera filósofos, juristas e instituciones muy importantes. Lo único que podemos argumentar aquí en nuestro favor es nuestra voluntad de continuar revitalizando el contenido de dichas citas, agregando otras nuevas, y explicando aquellos conceptos de la cosmogonía ibérica que requieran ser aclarados para un auditorio costarricense o extra peninsular. Tercero: las lecciones están incompletas, esta responsabilidad sin embargo la compartimos a medias con el señor Nieto, pues la primer lección, algo más breve pero no menos interesante, no fue registrada con magnetofóno. Finalmente el curso se interrumpió bruscamente sin que se hubiera terminado la última lección como consecuencia de la finalización del curso lectivo, aún cuando no

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había sido óbice para ello una delicada intervención quirúrgica (oftalmológica) a que fuera sometido el profesor. En la trascripción de las lecciones hemos pretendido transmitir la flexibilidad del diálogo y de la discusión, así como anécdotas y coloquialismos relatados por el señor Nieto, lo que hemos hecho siguiendo fielmente el desarrollo de las lecciones. Por razones de espacio se han omitido las intervenciones de los alumnos menos una, pero hemos tenido el cuidado de anotar las respuestas del profesor, indicando entre paréntesis el motivo de su réplica. Las únicas intervenciones de alumnos que hemos mantenido, para su vergüenza, son las del recolector, que se indican claramente con paréntesis y con las siglas "sava".

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Plan de las lecciones Aclarando que el plan suministrado por Don Alejandro Nieto sufrió algunas modificaciones sobre la marcha, y que no hubo tiempo para las lecciones finales, transcribimos el estatuto inicial: Lección 1º.- Las grandes aporías del Derecho. Un desafío para la moderna teoría del Derecho. Teoría recibida del Derecho: plano normativo abstracto y aplicativo concreto. Las inquietantes aporías que obligan a un replanteamiento sustancial: las alegaciones forenses contrarias, las sentencias contradictorias, la no aplicación y la no práctica de las leyes. Primera Parte: Revisión dogmática Lección 2º.- Contra el imperialismo de la ley y el positivismo legal La incidencia de la calidad de los destinatarios El principio de legalidad Contra el positivismo legal Lección 3.- La ley como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de conflictos El ámbito de lo no jurídico Establecimiento y regulación estatal de un sistema para la resolución de conflictos: interprivados y públicos Reglas de comportamiento y reglas de procedimiento: formalismo, acciones Derecho romano, Derecho germánico, common law El formalismo procesal actual Asunción parcial de resolución de conflictos Lección 4.- La costumbre como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de conflictos. Lección 5.- Resolución de conflictos sin pautas legales: la autonomía judicial Conflictos cuya resolución no se atiene a normas jurídicas Tribunales que no se atienen a normas jurídicas previamente establecidas pero que ellos mismos la van creando Frente al albedría de los jueces aparece el rey con su ley

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Los tribunales se defienden. Lección 6.- Contra la teoría tradicional de la actividad judicial La deformación analítica tradicional Contra los cánones hermenéuticos La falacia de la interpretación judicial Contra el paradigma de la seguridad jurídica garantizada por los jueces Segunda parte: reconstrucción teórica Lección 7.- Elaboración técnica de la sentencia Del texto a la norma general: precisión del texto aplicable y su tratamiento previo Determinación y tratamiento de los hechos Lección 8.- Teoría del comportamiento judicial y del procedimiento inverso de decisión Las causas verdaderas de la decisión: el juez, ser humano no maquinal Sicologismo, sociologismo, justicia intersticial La motivación formal Las argumentaciones El procedimiento inverso Lección 9.- La regla del caso La regla del caso como norma decisora Lección 10.- Hacia una nueva concepción del Derecho: el Derecho practicado El derecho como conjunto de normas o como conjunto de resoluciones Estática y dinámica del Derecho La norma como oferta Los mecanismos de interacción El Derecho practicado.

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(/ $57( '( +$&(5 6(17(1&,$6 2 7(25ì$ '( /$ 5(62/8&,ð1 -8',&,$/ por ALEJANDRO NIETO GARCIA1

Revisión dogmática.

Resumen de la primer lección.

[apuntes de la Srita Carla Blanco Pousada [email protected]]

Durante la primer lección se planteó la necesidad de sospechar metódicamente de las teorías recibidas del derecho, y especialmente de todo lo que se oye, de las teorías, de los principios y de las interpretaciones. Todo buen observador, así como todo buen jurista debe saber filtrar lo que escucha y ponderar si es verdad o mentira. Se debe aceptar algún margen de mentiras por cortesía a las personas, pero la cortesía tiene límite, pues si aceptamos todo nos podemos convertir en cómplices de la mentira. La sospecha metódica nos llevaría a revisar todo, lo que es imposible, mas podemos por lo menos revisar las decisiones y las teorías del derecho. El derecho se mueve en dos niveles: el normativo abstracto y el plano concreto de su aplicación. Teóricamente el primero es aquel relativo al conjunto de normas existentes para la ordenación de los comportamiento y que dan pautas para la resolución de conflictos, buscando la 1

Alejandro Nieto García es catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense y ha sido presidente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC). Por su formación y profesión es un gran conocedor de las actividades oficiales –y también de las ocultas- de la Administración Pública española. Aparte de las publicaciones especializadas de carácter jurídico, es autor de una monumental historia administrativa de la Regencia de María Cristina de Borbón (Los primeros pasos del Estado constitucional, 1996), galardonada con el premio Nacional de Ensayo 1996, y de varios libros de sociología universitaria (La ideología revolucionaria de los estudiantes europeos, La tribu universitaria) y política (La organización del desgobierno) que han alcanzado varias ediciones y múltiples reimpresiones; La “nueva” organización del desgobierno, 1996, es el resultado de una profunda revisión de La organización del desgobierno. Recientemente ha publicado Corrupción en la España democrática (Ariel 1997), y El derecho y el revés, diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, junto con Tomás-Ramón Fernández (Ariel 1998). [reseña propiedad de Editorial Ariel, S.A. de Barcelona, España.] Universidad Complutense de Madrid

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seguridad jurídica y la paz jurídica. De este modo el juez tan solo utiliza el procedimiento de la subsunción aplicando la norma abstracta al hecho concreto infiriéndose una premisa de decisión. Pero descendiendo al nivel de la aplicación concreta nos encontramos con una serie de fenómenos que no encajan con lo que un juez debe hacer. Si el ordenamiento jurídico es completo y suministra normas de comportamiento y pautas para la resolución de conflictos, si hay un silogismo bien hecho llegamos necesariamente a una conclusión y sólo a una; si llegamos a varias conclusiones es porque hemos hecho un silogismo incorrecto. Pero hay una serie de fenómenos que no encajan con esta teoría recibida de la subsunción, y son las grandes e inquietantes aporías del derecho, que son básicamente 1) la posibilidad de que existan alegatos forenses contrarios, lo cual no es consecuente con una buena técnica jurídica si existe una única solución (cuando las dos partes entran en la justicia por un mismo litigio); 2) la existencia de sentencias contradictorias (que en casos análogos, la pauta de resolución del conflicto es diferente); 3) la existencia de sentencias “contra legem”; 4) el no cumplimiento del derecho por los privados; y 5) el no cumplimiento del derecho por las administraciones públicas. Estas aporías demuestran su incompatibilidad con la teoría del derecho recibida, pues estos fenómenos son incuestionables. Las personas y juristas que perciben este tipo de contradicción las resuelven no dando relevancia a la realidad. Un profesor que quite las dudas al alumno diciéndole que sólo enseña el “deber ser” del derecho (deontología) y no el “ser” del derecho (ontología) lo único que hace es no responder la pregunta. Se despachan las contradicciones considerando que son simples variantes patológicas, que no están en la normalidad. La contundencia de las aporías y su incompatibilidad con la doctrina tradicional obliga a rectificarla. En cuanto a la existencia de alegatos contrarios de los abogados, es más fácil de admitir que los otros, pues el abogado defiende al cliente. En relación con la existencia de sentencias contradictorias en el tiempo y en el espacio, se aduce que son lícitas y aceptables por el cambio de circunstancias, además hay un contexto social que evoluciona. Pero lo que es una aporía es que los tribunales hoy dictan una cosa, mañana mudan de opinión y pasado mañana vuelven a tener la primera. Las sentencias “contra legem” han permitido la elaboración de repertorios de sentencias “contra legem”, y la explicación que dan los propios tribunales son que evocan principios generales del derecho y dicen que los principios tienen jerarquía superior a la ley, o bien, que evocan reglas superiores o principios constitucionales genéricos. El incumplimiento del derecho por otras parte es patentísimo, tanto por parte de los ciudadanos, como por parte de la propia administración pública.

(a continuación aparecen literalmente las lecciones del Dr. Nieto García)

“El imperialismo de la ley y el positivismo legal”

Contra el Imperialismo de la Ley

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Después de haber hecho el pasado lunes una apología de la imaginación y digamos del valor que hay que tener para abandonar los surcos trillados, anunciaba ideas no rigurosamente nuevas pero si que en parte originales. Ahora bien, antes de llegar a la renovación dogmática de la segunda parte, tenemos que dedicar varios días a una revisión de los conceptos recibidos, puesto que no podemos entrar alegremente a algo nuevo sin haber hecho balance de lo que tenemos delante. Por ello aunque sea engorroso y quizá aburrido y en parte reiterativo, no nos queda más solución que hacer limpieza de muchas de las cosas que corren y que a mi no me competen en absoluto. Después de mis explicaciones, les convencerán, o ya habrán dejado de convencerles en la medida en que acepten mis críticas. En este repaso de lo que hemos recibido hay que empezar atacando de frente el imperialismo de la ley y el positivismo legal como se llama la lección de hoy, que va -literalmentecontra el imperialismo de la ley y el positivismo legal. Y si no estamos de acuerdo en esto pues es difícil que luego estemos de acuerdo con lo que en la segunda parte diga. Y es que a mi juicio no podemos seguir aceptando, así no más, estos tópicos del derecho actual como son el imperio de la ley por un lado que a su vez está íntimamente relacionado con el positivismo legal. Empecemos pues con esta expresión tan retórica y tan solemne del imperio de la ley. Como ustedes saben, nuestra constitución en su preámbulo declara su voluntad de consolidar un estado de derecho y asegura el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. ¡Qué palabras más serias! “El imperio de la ley”. Para los de mi generación, pues esto nos sonaba ya como el imperio hacia Dios y todos los imperios habidos y por haber que teníamos durante el franquismo cuando yo viví, pues 45 años o 40 años; o sea que abandonábamos lo del imperio hacia Dios y terminábamos ya en la democracia en el imperio de la Ley. Les confieso que a mi eso de los Imperios me convence muy poco. Instintivamente me produce una reacción negativa, un repeluzno, estamos en épocas de imperios, de las galaxias quizá, pero ¿de la ley? Y esta primera impresión empieza a confirmarse al intentar determinar qué es esto del imperio de la ley, porque puede ser algo recampante, puede ser algo quizá una expresión quizá excesiva; pero sí es algo concreto, si es algo que sabemos de lo que se trata; pues aunque no nos guste, tendríamos que aceptarlo porque lo dice la constitución; pero la verdad es que no hay nadie que haya sido capaz de determinar eso que la constitución garantiza. “Garantiza el imperio de la ley...”, ¿pero qué garantiza si nadie sabe lo que es el imperio de la ley? Esta mañana terminaba de leer un artículo de Bartolomé Clavero, el catedrático de historia de Sevilla, en la que llega también a ésta dolorosa conclusión: “que nadie sabe... (y él que es historiador y ha dedicado mucho tiempo a estudiarlo menos que nadie) lo que es el imperio de la Ley”. Pero, vamos a intentar precisar este punto, y por lo pronto, por lo menos ésta es la perspectiva con la que yo voy a abordarlo. El Imperio de la Ley, “el alcance de la ley”, dicho así en Universidad Complutense de Madrid

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términos más modestos exige un plural, una matización, porque para empezar el Imperio de la Ley no puede ser igual según los destinatarios. Vamos a comprobar inmediatamente como en nuestro derecho la ley influye de una manera muy distinta según quienes sean los destinatarios. Los poderes públicos, nos dice el artículo 9º 1 “están sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Bueno lo que aquí nos interesa, en lo que me voy a centrar no es tanto los poderes públicos, como los jueces y los funcionarios. La constitución y las leyes se dirigen entre otros, pero fundamentalmente y además de los particulares, se dirigen a los jueces y a los funcionarios. Pues bien, ¿cómo es de autoritario? ¿cómo es de penetrante la ley?, ¿en qué términos ejerce su imperio respecto de los jueces y de los funcionarios? Les adelanto que en términos completamente distintos; de tal manera que cuando se dice: ¿hasta dónde llega el imperio de la Ley? la respuesta es: respecto a quien? ¿De los ciudadanos?, ¿respecto a los jueces o respecto a los funcionarios? Porque es muy distinto. Los jueces, lo sabemos, lo dice el artículo 117-12, están sometidos únicamente al imperio de la Ley, ¿esto qué significa en este contexto? nos lo explica con bastante precisión la Ley Orgánica del poder Judicial, la cual nos dice en su artículo 5º: que están sometidos al imperio de la ley; pero una ley filtrada por el Tribunal Constitucional, ya que los jueces interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los principios y preceptos constitucionales conforme a la interpretación que de los mismo resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos; o sea que como vemos este imperio de la Ley no es tanto puesto que la ley no se impone directamente por si mismas, sino que en muchos casos a través del filtro de su vicario en ésta tierra que es el Tribunal Constitucional. En segundo término la propia Ley Orgánica, y esto es de la constitución, nos dice que los Jueces, al menos y por muy sometidos que estén al imperio de la ley, tienen la potestad de sospechar de la ley, de ponerla en duda. La ley por constitucional por supuesto tiene que aplicarse, pero tienen derecho a discutirla, cuando un órgano jurisdiccional (artículo 5-2 Ley Orgánica de la que estamos hablando) considere que una norma con rango de ley aplicable al caso de cuya validez dependa el fallo, pudiera ser contraria a la constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, pero el Constitucional no está sometido al imperio de la Ley, está sometido pues a la Constitución, está sometido -en ella no voy a entrar ahora-, pero el Tribunal Constitucional es el único que está por encima de la Ley, por debajo de la Constitución o cómo instrumento de la constitución.

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Artículo 9º inciso primero de la Constitución Política Española: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

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Artículo 117º inciso primero de la Constitución Política Española: “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.”

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Pero al Juez ordinario que es de lo que estoy hablando ahora, el juez ordinario tiene la potestad de sospechar de la Ley: Artículo 6, los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la constitución a la ley o al principio de jerarquía. Aquí tenemos que están sometidos al imperio de la ley, pero “sólo” de la ley y con las limitaciones que he dicho antes no están sometidos al imperio de los reglamentos; antes al contrario el imperio de la ley les obliga a marginar los reglamentos y tienen potestad y deber de dejar a un lado los reglamentos e incluso, artículo 11º, rechazarán fundadamente las peticiones, intereses y excepciones que estén aparentemente amparadas en la ley pero que impliquen, o entrañen fraude a la Ley, y aquí entramos a lo fundamental: artículos 12º y 13º: “no podrán los jueces y tribunales dictar instrucciones de carácter general o particular dirigidas a sus inferiores sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional”. Retengamos por un lado que están sometidos al imperio de la ley con las precisiones que he dicho antes con el filtro del Tribunal Constitucional, con la facultad de sospechar de la ley, esto por un lado; sometidos al imperio de la ley en éstas condiciones, y por otro lado, “sólo” al imperio de la ley, ni al de los reglamentos -esto es claro- ni al de instrucciones. Nadie salvo la ley puede mandar a un tribunal. Este es el alcance que veo yo que ve la constitución y la ley orgánica del poder judicial del imperio de la ley respecto de los jueces. ¿Será lo mismo respecto de la administración? Pues quizá no. “La administración actúa con sometimiento pleno a la ley, y al derecho”; ¡caramba! Será que es distinto estar sometido al imperio de la ley que estar sometido plenamente a la ley y al derecho? O el artículo 106º: “los tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”; que se podrían decir muchas cosas pero me limito a recordar esto, porque lo que me importa es contraponer el valor de la ley respecto de los jueces que ya he descrito, que respecto de los funcionarios. ¿Será lo mismo? desde luego que no. La constitución nos dice que los funcionarios han de ejercer imparcialmente sus funciones y que han de actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho, en la medida en que son miembros de la administración. Pero aquí es donde surge la gran cuestión, donde vamos a ver si la situación de los funcionarios respecto de la ley es igual o es distinta que la situación de los jueces, porque ya hemos visto que los jueces dependen solo de la ley, no de instrucciones; mientras que los funcionarios están sometidos ciertamente a la ley y al derecho pero también están sometidos a la orden superior. Su situación por tanto es totalmente distinta, o sustancialmente distinta de la de los jueces, porque no es lo mismo estar sometido a la ley que estar sometido a la ley y a la orden superior. Tener dos dueños, tener dos amos es muy complicado porque puede ser que entren en contradicción: la ley y el superior. Porque puede ser que la orden superior, que antes lo he dicho y repetido, no interviene para nada en la vida judicial; pueda ser interpretativa de la ley y el funcionario, tenga un criterio distinto: que el superior diga que esta ley debe ser interpretada en el sentido “A” mientras que el funcionario, como yo la interpreto en el sentido “B” ¿a quién sigo a la ley o al superior que me la ha interpretado?

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Esto lo vimos antes con los jueces pero solo respecto del Tribunal Constitucional. Un juez puede tener un criterio interpretativo de la ley, distinto del de la constitución y tiene que seguir el de la constitución. ¿Sucederá esto lo mismo respecto de los funcionarios cuando se encuentran no ya ante un Tribunal Constitucional sino ante otro funcionario como ellos? o ante un autoridad política más a mi favor en cuanto a la posibilidad de contradicción que me diga: “interprétese esto en tal sentido”. Y más grave: ¿y qué pasa si la orden superior es contraria a la ley? Aquí llega el gran dilema: ¿a quien sigo a la ley o a la orden superior? ¿Cuál prevalece? El ordenamiento jurídico no se pronuncia terminantemente sobre este punto y la doctrina curiosamente se desinteresa; se desinteresa y vean que es grave este punto pues somos dos millones de funcionarios recibiendo instrucciones. Los catedráticos pocas recibimos pero en fin, somos la excepción. El problema nuestro de cada día: ¿cuál prevalece? Pues miren si prevalece la ley, sobra la orden superior...., y si prevalece la orden superior, pues sobra la ley... ¿a quiénes estamos sometidos? ¿A quién está sometido el funcionario? Vean las sombras que empiezan a planearse sobre el imperio de la ley, que para los jueces era algo muy clarito pero para los funcionarios no tanto. Teóricamente aquí vemos que hay una eventual contraposición en algunos casos, por supuesto que en muchos la interpretación y la orden están de acuerdo con la ley, pues si el superior y el inferior piensan lo mismo sobre la ley, pues qué conflicto no habrá! pero eso no nos interesa, lo que nos interesa es el conflicto. Ese conflicto es un conflicto de dos principios constitucionales: el de la legalidad en sentido estricto y el principio de la jerarquía, y la jerarquía es un principio constitucional y además están en el mismo articulo: “la administración funciona con la regla principio de legalidad, con la regla principio de jerarquía.” Claro podemos hacer aquí una jerarquía de principios, valga la redundancia y colocar el principio de jerarquía en un escalón jerárquico inferior al principio de la legalidad, podemos hacerlo, o al revés, o podemos colocarlo al mismo nivel. ¿Qué es esto que unos principios constitucionales pesen más que otros? Bueno, ¿cómo arreglamos esto? Hay un mecanismo muy viejo para equilibrar éstos dos principios, que consiste en admitir prioritariamente el Principio de la Jerarquía aunque con la advertencia que ha de ser “obediencia debida”. El funcionario debe obediencia, pero no una obediencia absoluta al superior, sino solo una obediencia condicionada, ponderada por el principio de la legalidad, que se expresa en el término de obediencia debida; que ya tiene ciento cincuenta años de edad ya que aparece en el código de 1848. El funcionario cuenta con la eximente de obrar en virtud de obediencia debida, o sea, que si el funcionario dice: “yo he obedecido y he obrado contra la ley”, eso no le vale, pero si dice que estaba “obligado a la obediencia debida”, en ese caso queda eximido de responsabilidad y en otros términos tiene que aceptar la jerarquía, la orden superior. Esto está muy bien siempre y cuando sepamos lo que es obediencia debida, porque es muy fácil superar una aparente antinomia remitiéndonos a la obediencia debida que es lo que vienen a decir los tribunales o el código del ’48.

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Oiga... pero ¿qué es la obediencia debida? mientras usted no me lo explique no hemos hecho más que escamotear el problema y sustituir una palabra por otra... Pacheco1, el gran comentarista del código de 1848, nos dice que la obediencia es un deber que lo primero que tiene que hacer el funcionario es obedecer la orden superior: pero, de aquí vienen las explicaciones, no está obligado a obedecer todas las órdenes, sino solo las de obediencia, las sujetas a obediencia debida, que consiste en aquellas que se refieren a materias en las que el superior tiene derecho a mandar. Porque actúa dentro de su esfera. ¿Cuál es por tanto la obediencia debida? ¿cuándo opera –quiero decir- la obediencia debida? en aquellos supuestos en que el superior está actuando dentro de su competencia, dentro de su esfera, por lo tanto, cito literalmente “si el jefe político dictare fallos de derecho judicial, ninguno de sus súbditos tendría obligación de obedecerle, y ninguno por consiguiente se eximirá de responsabilidad por su obediencia”. Bueno ya tenemos una regla, una primera precisión de la obediencia debida: “actuar en la esfera de la competencia”, pero ¿todo lo que el superior dicta dentro -empleando los términos modernos- de la esfera de la competencia en los términos del siglo pasado, dentro de su esfera obligará ya al inferior por encima de la ley? Pacheco dice no! no basta esto, sólo hace falta la formalidad. Es decir no solo hay que mandar dentro de la competencia, sino llenando las formas exteriores, de tal manera que si el inferior recibe una orden que está en la competencia del superior, y se han guardado las formas debidas, entonces el inferior, el subalterno, como nos dice Pacheco ya no tiene que buscar razones más o menos especiosas para eludir o negarse a obedecer; con una excepción, cuando la orden del superior choca contra un derecho de otro. Porque en ese caso, en este mecanismo privatista, diríamos, si el superior tiene un derecho a mandar y el particular tiene otro derecho, el funcionario, tiene que calibrar cuál de éstos dos derechos es el precedente. O sea que ya vemos como en 1850 la contradicción entre ley y orden superior queda teorizada con bastante precisión, y como a través de la figura de la obediencia debida, que es muy matizada y que deja muchos espacios oscuros por supuesto, pero en fin, ya tenemos una aproximación bastante precisa que nos demuestra que el funcionario no está siempre sometido ni mucho menos al imperio de la Ley puesto que en la mayor parte de los casos a quienes está sometido es a la obediencia debida. Y la ley pasa a segundo plano. Mecanismo o tesis que -sigo en el siglo XIX- se potenciaba con el mecanismo de la autorización previa para procesar 2. Un mecanismo del que yo me considero gran defensor, vean: 1

Pacheco y Gutiérrez Calderón, Joaquín Francisco (Écija, 1808-Madrid, 1865) Jurisconsulto y político español. Católico moderado, se opuso a Narváez por considerarlo demasiado reaccionario y encabezó el grupo de los puritanos que buscaba una conciliación entre progresistas y moderados. En 1847 formó un Gobierno de puritanos que fracasó y en 1864 fue ministro de Estado en el Gobierno conservador de Mon-Cánovas. Apoyó la desamortización y tuvo una labor destacada en la redacción del Código Penal de 1848. Es autor de Estudios de Derecho Penal (1842-1843), El código penal concordado y comentado (1848), y Comentarios a las leyes de desvinculación (1849).

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Se refiere a un artículo de la Revista de Administración Pública. Universidad Complutense de Madrid

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¿qué pasaba en el siglo pasado? en el siglo pasado cuando un funcionario actuaba de manera ilegal y delictiva, el juez no lo iba a condenar a él, no podía ir contra él, eran inmunes a la prosecución penal salvo que el superior diera autorización al juez para que el juez procesara al funcionario. Tendría que haber una autorización expresa, cuando un juez veía que un funcionario había cometido un delito, es decir constataba la presencia de indicios racionales de criminalidad, decía yo a éste voy a por él con ésta expresión: ¿señor gobernador, o si era un gobernador, señor Ministro: me deja Usted procesarlo? Parada1 ha redescubierto ésta figura que denuesta por considerar que esto garantizaba la impunidad del funcionario, decía: “pero qué es esto? ¿no poder perseguir a un funcionario cuando el gobernador civil no le deja al juez procesarlo” opinión que yo no comparto ni muchos menos; porque el procesamiento directo del funcionario sería una aberración si tenemos en cuenta que el funcionario está actuando por obediencia debida! Es terrible, el superior ordena al funcionario algo, el funcionario tiene que obedecer y por obedecer le procesan y condenan! No, no! el ordenamiento de entonces era más sabio y decía: vamos a ver de dónde procede la voluntad delictiva, y por eso el juez se lo preguntaba al superior. La autorización para procesar significaba: ¿de dónde ha salido ésta voluntad? si el superior podía contestar de mi! que soy su superior y este triste funcionario ha obrado así porque se lo he mandado yo! pues sería inicuo perseguir al triste funcionario y entonces no es contra lo que creía Parada una impunidad, no! es que entonces el Juez iba contra el superior: decía: ah! ¿es que ha sido Usted? pues voy por usted! Y el juez concedía la autorización cuando decía el inferior que en su orden ha cometido un delito, pero lo ha cometido por su cuenta. “Yo no se lo he mandado”, entonces sí: a por el inferior! Pero ustedes fíjense en la situación del funcionario que recibe una orden ilegal: si la cumple le persigue el juez, y si no la cumple le persigue el superior! en ambos casos son delitos, el delito de desobediencia y el delito material que haya sido, lo cual es una incongruencia total! o lo uno o lo otro. Y para eso precisamente estaba el mecanismo de la autorización previa para procesar que era muy retórica. Habiendo obediencia debida tiene que haber una persona. Las obligaciones del funcionario, ¿rige o no rige el principio de la obediencia debida contra legem? vamos a ver: el artículo 79º de la Ley de Funcionarios del 1964, que está todavía vigente: este artículo dice “que los funcionarios deben obediencia a las autoridades y superiores y acatar sus ordenes con exacta disciplina” ¿esto es un deber? Hay que obedecer al superior? Si, ¿pero el inferior que obedece al superior y está cometiendo un ilícito o un delito? Pues el código penal, protege al inferior. Artículo 20º: está excento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de un deber. Ya sabemos que el funcionario tiene el deber, lo he dicho hace un momento, de acatar las ordenes con exacta disciplina. De obedecer a las autoridades. Pero más todavía, la obediencia 1

José Ramón Parada Vásquez, Autor/es: Parada Vázquez, José Ramón Título: Derecho administrativo / Ramón Parada Edición: 12ª ed. Publicación: Madrid : Marcial Pons, v. ; 24 cm. 20

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debida no solo está protegida con la excepción de responsabilidad, sino que está castigado el desobediente, el artículo 7º del Reglamento disciplinario nos dice que es falta grave la falta de obediencia debida a los superiores y autoridades. Fíjense cómo se arrastra todavía la expresión obediencia debida. Artículo 420º del Código Penal: “los funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a decisiones u ordenes de la actividad superior cometen un delito”. O sea que hasta aquí tenemos la prevalencia de la orden superior frente a la Ley, porque el funcionario que desobedece comete un delito, y el funcionario que obedece no comete un delito. Pero eso hay que precisarlo, claro. Si antes hemos visto que ya Pacheco había dicho que no obediencia debida, pero vamos a ver que es esto de la obediencia debida, al cabo de los años, no los administrativistas que se han despreocupado totalmente de esto, pero ¡cosa paradójica! pero si los penalistas han escarbado en la obediencia debida y lo están precisando y en el propio código penal en el artículo 110º nos dice: ojo! es delito desobedecer las ordenes superiores, pero no todas! porque lo que es delito es desobedecer las ordenes superiores que estén dictadas dentro del ámbito de la competencia y revestidas de las formalidades legales. Estamos pues todavía en Pacheco, esto es lo que él veía, desobedecer este tipo de órdenes; pero las órdenes que no vengan bien formalizadas y dentro del ámbito de la competencias, esas no estamos obligados a obedecerlas. En estos supuestos prevalece la ley, pero prevalece la ley no como tal sino porque ha habido una previa infracción del superior al dar la orden, que hace que no se ponga en marcha la obediencia debida; y hay una tercera salvedad: tampoco el funcionario esta obligado a cumplir a obedecer la orden superior. No es obediencia debida, cuanto ésta orden constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o cualquier otra disposición general así como una orden que vaya contra lo derechos fundamentales. Bueno, ya vemos que la obediencia debida hay que ponderarla, pero aquí nos encontramos con una situación delicadísima para el funcionario: claro! el funcionario recibe la orden, el funcionario no está de acuerdo con la orden, se encuentra con que en principio tiene que obedecerla porque sino: infracción disciplinaria y delito a poco que se descuide; pero para escaparse de ello, de esa obediencia debida, tiene que percatarse de que se ha dado la orden dentro de la competencia -a veces está claro, a veces no está claro- de que se han cumplido las formalidades, -a veces está claro, a veces no está claro- pero si después de todo, de que constituye o no constituye una infracción de un precepto legal, pues ¿quién es el funcionario para determinar esto? Aquí nos encontramos con que un funcionario se encuentra ante el gravísimo riesgo de cometer un delito de desobediencia o una infracción de desobediencia, y que se puede escapar de él diciendo: “es que esto no es una infracción es que esto es una infracción legal”, oiga! ¿y de donde lo saca Usted? Se la tiene que jugar el funcionario. Porque como no obedezca, le presionan desde arriba diciendo, “desobediencia!” -es que esto es una infracción de la ley-, “eso lo dirá usted, yo – dice el superior- digo que esto no es una infracción de la ley y usted queda sancionado”. Si la ha obedecido, puede venir el Juez y le dirá: “Usted ha cometido un delito”. El funcionario alegará que ha hecho la obediencia debida, “debida? ¡Pero si eso es una infracción legal hombre de Dios! ¿obediencia debida? pero no se da cuenta de que le mandaron una cosa que no era de la competencia”.

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O sea que uno se juega –valga ésta expresión, pero es que es correcta- el cometer o no cometer delito según el derecho administrativo que sepa. Esto es tremendo, y si luego echamos encima el artículo 411º del Código Penal: “delito por incumplimiento de orden reiterada no cumplida a la primera...” O sea el funcionario con todo respeto dice “mire Usted señor gobernador, señor consejero, usted me manda todo esto pero a mi parece que hay una infracción, usted es un consejero de industria y me está diciendo una cosa que es de economía, usted no tiene competencia” -pero ¿quién es Usted para decirme eso? se lo reitero”. Delito! no el reiterar naturalmente, sino el desobedecer a esa orden. La situación como ven es terrible, ¿pero por qué traigo yo aquí esta historia tan larga? Para poner de relieve, o si quieren ustedes, para probar que el alcance de la ley respecto de los funcionarios es muy distinto que el alcance de la ley respecto de los jueces. Estos son mis argumentos, por eso cuando leo la constitución y se que va a asegurar el imperio de la Ley, yo no se cómo explicarán esto los constitucionalistas, y además, es el preámbulo! O sea que lo explican esto ellos o verán qué explican. Si yo tuviera que explicarlo, y ahora lo estoy explicando, no explicando, estoy diciendo lo que pienso, digo: “primero yo no se lo que es el imperio de la ley” y “por lo visto no lo sabe nadie a juzgar por lo que cuenta Bartolomé Clavero”, pero lo único que sé es que depende de a quién se esté dirigiendo ésta ley, porque en unos casos o en otros será un imperio fuerte, o será pues, un imperio del bajo imperio romano, por así decirlo, que todo mundo mandaba y nadie obedecía. Por eso la primera parte de ésta lección se titula: “Contra el imperialismo de la Ley”, que yo aquí no veo “imperio” por ninguna parte. Pero sigamos derribando por este gusto que algunos tenemos de derribar, no por proclividad iconoclasta, sino porque nos consideramos mayores de edad y no nos tragamos o aceptamos todo lo que nos echan sin más. Lo aceptaré después de pasarlo por la criba de mi razón. Digamos que jurídicamente yo soy luterano, no soy católico, los católicos aceptaban, hoy parece que no, porque parece que todo mundo se ha hecho luterano, pero en fin, durante muchos siglos han aceptado todo lo que les decían la autoridad romana y creían, tenían que creer pues que el mundo se creó en siete días de veinticuatro horas, y el sétimo día pues Dios se echó a dormir, no se sabe dónde, bueno ya había creado el mundo, a la sombra de un árbol! así había que creerlo, y luego vino Lutero y dijo, “bueno, bueno, bueno, unas cosas se creen y otras se creen, vamos a pasarlo por el tamiz de mi razón...” Pues ustedes verán si son católicos o son luteranos, si creen todo lo que les echen, incluso la suprema autoridad de Roma, que es desde el punto de vista jurídico nuestra constitución, o lo filtra.

Contra el Principio de la legalidad.

Veamos ahora otro segundo armatoste que conviene, que para mi gusto, hay que derribar ya, o mejor dicho constatar que está derribado! 22

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¿pero quién creé en el imperio de la ley? Me he molestado en destruirlo, pero bueno, podrían Ustedes haberme dicho “no se moleste que en eso no creemos nada”, pues con el Principio de la Legalidad díganmelo; si no creen en el Principio de la Legalidad pues saltamos a la lección siguiente. Supongo que más de la mitad no creerán en el Principio de la Legalidad; la primera mitad no cree en el principio de la legalidad, la segunda mitad cree en el principio de legalidad y la tercera mitad dirá que le tiene sin cuidado el principio de la legalidad.1 Bueno yo desde luego no creo en el principio de legalidad. Si no creo en el Imperio de la Ley que es un Imperio ¿cómo voy a creer en un principio? Para empezar diré que es un principio reiterativo, esto no es grave pero es que hay que ver qué pesada se pone la constitución con el imperio de la Ley: la va aplicando en partes, o en varios sitios y cada vez en unos términos distintos, y el Principio de Legalidad, pues no digamos! En la constitución y en las leyes y en la jurisprudencia y en los libros, duro con el Principio de Legalidad! pero en fin esto no es un obstáculo mortal que sea reiterativo y pesado, lo que si que es más grave es que a mi juicio es un principio retórico, ¿porqué? ¡porque no dice nada! El Principio de Legalidad se limita a evocar sentimientos difusos para lograr una autolegitimación política, ideológica y para lograr adhesiones, pero el “Principio de la Legalidad...” ésta expresión no se remite a nada, quiero decir: que no hace falta, y hasta sería desaconsejable que la constitución y las leyes definieran el Principio de Legalidad. En lo que es nuestro ordenamiento jurídico la actividad de la administración está sometida al Principio de Legalidad, “entiendo por Principio de Legalidad...” bueno, no lo ha hecho ni tiene por qué hacerlo! Aquí hay una remisión. Pero lo que ya no es lícito es remitirse a la nada, porque ¿qué es el principio de la legalidad al que se remite la constitución? Eso lo vamos a ver inmediatamente. Vamos a ver que tampoco se sabe o no es admisible el principio de la legalidad. Esto es una remisión al vacío. Carnap2 el filósofo denominada a éstas expresiones, “expresiones sin sentido”, sin sentido son las palabras que no tienen contenido, que no identifican nada. Si la constitución en vez de hablar del Principio de Legalidad hubiera hablado en los términos de Carnap del Principio de la blablabilidad, estaríamos de acuerdo en que era una expresión sin sentido, porque nadie sabe lo que es el Principio de la blablabilidad, en cambio el

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[pecata minuta esta imposible división de una unidad en tres mitades]

2

Carnap, Rudolf [1891-1970] Filósofo alemán que emigró a Estados Unidos desde 1935. Fue miembro del Círculo de Viena y un exponente del positivismo lógico, teoría según la cual las únicas proposiciones que tienen significado son aquellas que pueden verificarse empíricamente. Intentó demostrar que la metafísica emerge de la confusión existente entre hablar acerca del mundo y hablar acerca del lenguaje. Nación en Wuppertal. Fue profesor de filosofía en la Universidad de California de 1954 a 1962. Entre sus obras tenemos: “La sintaxis lógica del lenguaje”, 1934 y “Significado y necesidad”, 1956. Universidad Complutense de Madrid

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Principio de la Legalidad... ¿es que alguien sabe qué es el Principio de la legalidad? Lo vamos a comprobar. En tercer lugar es un principio dogmático autoritariamente aplicado, es un dogma el Principio de Legalidad: ahí está autoritariamente aplicado porque ¡hay de aquel que ponga en duda el Principio de legalidad!, ¡hay de aquel porque será condenado por heterodoxo y hereje y será estigmatizado hasta el final de sus días! por eso, ¿quiénes podemos poner en duda y hasta atacar frontalmente el Principio de Legalidad? Pues, los que no tenemos nada que perder. Pero suponiendo que Ustedes no creyeran en el Principio de legalidad, ¿serían capaces de decirlo en público? Serán capaces en su tesis doctoral de negar en el capítulo primero el Principio de legalidad? Cuídense muy mucho de hacerlo, porque no será aprobada esa tesis doctoral, serán herejes! Y la herejía en un sistema académico como el nuestro se paga muy cara, quedando marcados para siempre y desde luego no siendo pues, doctores. La vida es así, ¿se atreverán a negar ustedes la transsubstanciación del verbo? Pues si, hoy. ¡Pero como hubieran negado la transubstanciación del verbo en el siglo IV hubieran sido crucificados! Se atreverán ustedes a negar el Principio de la voluntad popular o a afirmarlo? Hoy si, pero entre el ‘36 y el ‘39 el poner en duda o afirmar el Principio de la ley como voluntad popular, ponía en juego su vida!, según que lo dijeran en el sitio que no era, pues eran fusilados. ¿Creé usted en el Principio de la voluntad popular? ¿Y usted que opina? ¿Que no existe? pues yo tampoco creo! pues bien, ni se juegan ustedes ni el fusilamiento, ni se juegan ustedes la crucifixión, se juegan otras cosas infinitamente menores y más sencillas pero tenemos que esperar que se flexibilice un poco la situación, liberarnos de los dogmas para poder hablar de ello con la tranquilidad con que hablo yo ahora. Con espíritu antidogmático, con espíritu heterodoxo o no; el hecho es que ante el Principio de Legalidad lo que tenemos que hacer, esto es claro, es concretarlo ¿Creé Usted en el Principio de legalidad? “Pues si, porque lo dice la constitución,” pero como no se lo que es el Principio de Legalidad, pues lo vamos a precisar, y una vez que esté precisado podremos estar a favor o en contra. ¿Se ha intentado precisar esto? Por supuesto, si hay un tema desmenuzado y hasta sobado en el derecho administrativo, es esto del Principio de Legalidad. ¿Quién no ha escrito sobre el Principio de legalidad? Todo el mundo -claro- ha escrito todo el mundo y aquí tenemos ya el límite: porque es que no coinciden ni por casualidad! Está sometido a un subjetivismo riguroso, todo está sometido a opiniones personales. ¡Pero es que aquí nos jugamos mucho! El Principio de legalidad entendido por uno es totalmente distinto del Principio de Legalidad entendido por otro en cuyo caso el Principio de legalidad se hace inoperativo. La verdad es que se confunden la realidad con los deseos: “a mi me gustaría que el principio de legalidad me gustaría que fuera así y digo que es así”, pues no, no es lo mismo el “a mi me gustaría” que: “el principio de legalidad es esto dentro de nuestro ordenamiento jurídico”. En principio de verdad, lo he dicho antes, es una expresión retórica que suena preciosa, y una vez que se ha soltado esto del Principio de legalidad, como el Imperio de la Ley, por sus evocaciones ideológicas resulta que luego hay que justificarlo. 24

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Permítanme que vuelva a la teología: en derecho dedicamos buena parte de nuestras horas y de nuestras reflexiones a racionalizar lo irracional, como el dogma de la Santísima Trinidad. Alguien soltó lo del dogma de la Santísima Trinidad, no sabemos quién hizo aquella gracia, se ha perdido el origen, pero después de decir el dogma de la Santísima Trinidad, bibliotecas enteras se han escrito para racionalizar y explicar lo que era eso de la Santísima Trinidad. Alguien ha soltado aquí lo del Principio de Legalidad, seminarios y libros, para racionalizar algo que no es muy racional que digamos. Con el dogma de la Santísima Trinidad, como con el dogma del Principio de legalidad hay que creer con la fe del carbonero. Ya saben ustedes la fe del carbonero: el Carbonero era aquel que quería quemar a los que no pensaban como él, ¡y él no pensaba! Yo creo, si yo tuviera la edad de ustedes, creería en el Principio de legalidad, con la única condición de que no me pregunten ustedes en qué creo. Creo en el Principio de Legalidad, pero no se lo que es eso. Pues bien, vamos a aproximarnos: quizá sea una tarea inútil, pueden decirme: “no se moleste porque me he leído el libro de Enterría y ya lo sé”. “No se moleste, porque yo he leído el libro de Otto1 y ya lo sé”, “o el libro de Tomás-Ramón2 y ya lo sé”. Ya bueno, es que ¿qué hacemos? Usted es del Principio de Legalidad variante Enterría3 o variante Paco Rubio? Así, ¿con seriedad podemos admitir esto? Nosotros nos podemos equivocar, y vamos a equivocarnos concienzudamente, por lo menos yo, pero yo me equivoco con la doctrina de Nieto4 no con la doctrina de Paco Rubio5. 1

Se refiere a Ignacio de Otto.

2

Tomás-Ramón Fernández. Es catedrático de Derecho Administrativo, actualmente en la Universidad Complutense, y abogado en ejercicio, actividades ambas es las que ha cumplido ya sus bodas de plata. Ha sido también rector de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, consejero de Estado y consejero del Banco de España. Cuenta, pues con una larga y variada experiencia en todos los frentes sobre la formación, interpretación y aplicación del derecho. Es autor en colaboración con el profesor García de Enterría, de un Curso de Derecho Administrativo en dos volúmenes, que se viene editando desde 1974, así como un Manual de Derecho Urbanístico, que ha alcanzado yo la 13ª edición, y de un buen número de monografías sobre los más diversos temas de su especialidad, amén de un centenar de estudio y artículos publicados en diversas revistas españolas y extranjeras. Es estos últimos años ha centrado su atención en el estudio de la arbitrariedad del poder y de su posible control, tema al que ha dedicado sus dos últimos libros: De la arbitrariedad de la Administración, cuya segunda edición se ha publicado en 1997, y De la arbitrariedad del legislador, que acaba de aparecer. (fuente: Editorial Ariel S.A.) 3

Se refiere a Eduardo García de Enterría, importante publicista español, autor de numerosas obras.

4

[se refiere a él mismo]

5

Se refiere a Francisco Rubio Llorente, importante jurista español, también autor de numerosas obras. Universidad Complutense de Madrid

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Pues vamos a examinar y a ver qué queda de ello. La versión más popularizada de los administrativistas del Principio de Legalidad, que es teorizado en España con la maestría que le caracteriza, por el Doctor Eduardo García Enterría en 1974. Subrayemos: “1974”, antes de la constitución.1 Pues bien, a ver si resumo brevísimamente lo que es Principio de la legalidad, y como supongo que, la mayor parte de ustedes ha leído y ha asumido, ha leído el libro de Enterría y ha asumido lo que dice Enterría, pues voy a ver si lo resumo bien la amenda del Principio de Legalidad que es lo que circula fundamentalmente entre los administrativistas. Para Enterría el Principio de la Legalidad fue una conquista revolucionaria francesa como reacción directa contra las técnicas del gobierno absolutista; éste partía de un principio básico: la fuente de todo derecho es la persona subjetiva del Rey. Tenemos, según él, una concepción del poder y del derecho que es la persona subjetiva (no conozco yo personas objetivas, pero bueno) la persona subjetiva del Rey. Llega la revolución Francesa, da una palmada en la mesa y dice: se terminó no es la fuente del derecho Luis XVI sino que la fuente del derecho donde se cristaliza el poder es en la plebe! Aquí empezamos con el Principio de la Legalidad, que significa continuando el razonamiento, que toda actuación singular de Poder está justificada en una ley previa. Esto es, realmente, para actuar con poder, para actuar el poder tiene que tener una ley previa, ley que no es la voluntad subjetiva del Rey. Y este principio queda justificado por dos razones: por la de que en primer término la legitimación del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica es la ley, ya que no se admiten poderes personales como tales, por las razones bien simples de que no hay ninguna persona sobre la comunidad, o sea porque exigimos al poder que se apoye en una Ley, lo estamos viendo, porque la Ley es la expresión de la comunidad y el poder tiene que estar subordinado a la voluntad de la comunidad, por un lado. Y por otro lado por el Principio de la división de poderes, ya que la administración está para ejecutar la ley, y si está para ejecutar la ley, sólo para eso. Es claro que tiene que haber una ley, puesto que si no hubiera una ley no podría ejecutar nada. Razonamientos que desembocan en su fase o su expresión más exasperada en la postura de la “vinculación positiva de la ley”: la administración no solo tiene que actuar de acuerdo con una ley previa, sino que si no hay –o sea no puede ir en contra de una ley, pero no solo eso- es que si no hay ley no puede actuar; frente a la postura de la “vinculación negativa” que dice: efectivamente la administración no puede ir en contra de la ley, pero si la ley no dice nada es que ha abierto un margen a la discrecionalidad administrativa. La postura de la legalidad exasperada de Enterría es Ley y donde no hay Ley la administración nada puede hacer.

1

Se refiere a que en aquellas calendas la sociedad española se encontraba tiranizada por Francisco Franco Bahamonde, quien llegó al poder violentando el órden constitucional español.

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Recapitulación y continuación.

Hemos comenzado ya la primera parte que se refiere a la revisión dogmática, es decir había anunciado que mi intención era limpiar el terreno, descombrarlo, combatir las cuestiones y creencias que a mi no me parecen correctas como tarea previa a una reconstrucción dogmática en la que expondré lo que yo creo que debe sustituir a muchas de las cosas actualmente vigentes. Ni que decir tiene, sin embargo, y supongo que lo diría el primer día pero quiero volver sobre este punto, ni que decir tiene sin embargo que mis destrucciones, mis revisiones no tienen porqué ser correctas, es decir, yo cuento las cosas tal como yo las veo, con la intención claro es, de persuadirles a ustedes, pero no esta dicho ni mucho menos que consiga persuadirles. Y es un principio metodológico elemental el de que de la misma manera que yo no estoy de acuerdo y combato en ocasiones frontalmente actitudes corrientes y recibidas, ustedes también tienen que someter a todo lo que yo digo a ese principio de la sospecha metódica que dije el primer día. Nada que sale de mis labios está dotado de infalibilidad, en unas cosas estarán de acuerdo y en otras cosas no estarán de acuerdo, y me imagino que si tengo fortuna al final del curso alguno de los que al principio no estén de acuerdo con lo que yo diga terminen estando de acuerdo pero no todos, a unos les persuadiré y a otros no les persuadiré, y que en todo caso las discusiones tienen que estar presididas por la no presunción de que lo yo haya dicho cinco minutos antes es correcto o no sea correcto. Hasta ahí podríamos llegar pretendiendo sujetar a mi autoridad, sujetar bajo mi autoridad todo lo que yo diga. Con este recordatorio que quizá fuera inútil pero que puede que sea útil.

En ésta lección segunda había empezado combatiendo el imperialismo de la ley, es decir la fórmula jurídica constitucional del imperio de la ley, luego había empezado con un segundo enemigo mío, que es el principio de la legalidad, que no terminé la exposición, primero afirmé, sin argumentos de ninguna clase lo que yo considero que tiene de vicioso el principio de la legalidad, un principio al que imputaba ser retórico, el ser reiterativo, y el ser dogmático y probablemente útil y a continuación expuse sumariamente lo que es el principio de la legalidad tal y como aquí corre, es decir el principio de la legalidad en la exposición paradigmática de García de Enterría. Inmediatamente después expliqué o hablé de mis desengaños personales, de porqué a mi, de entrada, no me había causado buena impresión y nunca había creído en ese principio de la legalidad. Al llegar a este punto me paré y la discusión en lugar de centrarse en el imperio de la ley que ya había explicado con mi pensamiento redondo, se inclinó sobre el principio de la legalidad del que sólo conocíamos una parte, la versión tradicional paradigmática de García de Enterría y mi repulsa inicial.

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Bueno pues ha llegado el momento de reanudar el hilo y de ver porqué independientemente de mis desengaños personales yo creo que este principio de la legalidad es inadmisible. A mi juicio tal como está formulado en España en el derecho administrativo el principio de la legalidad incurre en una serie de fallos o desconocimientos. El primer desconocimiento es el de los hechos. El principio de la legalidad es ciego ante los hechos. Es ciego y si los ve, peor todavía, los niega! Niega el hecho del incumplimiento del principio de la legalidad por parte de los ciudadanos, niega el hecho de la inejecución de las leyes por parte de la administración, y niega en fin el hecho de la inaplicación de los leyes por parte de los jueces. Pero se puede decir que esto no obsta a la validez del principio de la legalidad puesto que este principio se mantiene en el terreno del deber ser, no en el de la realidad. Las normas, puede decirse, ordenan como deben ser las cosas, no como son las cosas. Las cosas pueden ser de manera distinta a como deben ser, pero las proposiciones y enunciados del deber ser ahí están. Bueno pues a mi esta actitud no me convence lo más mínimo, quiero decir que yo no la comparto, comprendo que puede ser justificada ésta actitud y sé de sobra que ésta es la actitud habitual, pero esto no va conmigo. A mi me saca literalmente de quicio que por ejemplo nuestros autores de derecho urbanístico más autorizados, reconozcan públicamente e incluso por escrito que la ley del suelo no se aplica lo más mínimo. De los labios y de las plumas de los comentaristas de la ley del pueblo, se ve y así lo proclaman que no hay un solo municipio en España en que se aplique la ley del suelo, sin perjuicio de lo cual se escriben libros flacos y gordos sobre la ley del suelo, se pronuncian miles de conferencias sobre derecho urbanístico, sobre esa ley que no se aplica, y por supuesto se aplica en clase unas normas que no se aplican. Este es el deber ser, esto es el ser, señores ¿movámonos en el deber ser? No, con este ejemplo del urbanismo que se puede aplicar como saben a casi todas las normas del ordenamiento jurídico, con ésta actitud, no vamos a ninguna parte. Una ley que nace con vocación de no ser aplicada es intolerable. Hablar de leyes que no son aplicadas ni son aplicables, para mi carece de sentido. Pero no se trata sólo de eso, no se trata ya de actitudes personales, actitudes personales como la mía igualmente respetables que las actitudes personales que sostienen exactamente lo contrario, es decir de los que se mantienen en el terreno del deber ser; es que dando un segundo paso, el principio de la legalidad desconoce la fuerza normativa de los hechos. No se trata de que por aquí van los hechos y por aquí van las normas separadas por un abismo y que pueden coincidir o pueden no coincidir. De ninguna manera, incluso en el terreno más estrictamente jurídico hay que reconocer que los hechos no son jurídicamente inertes sino que tienen una fuerza normativa como se sabe desde hace más de cien años tal como lo formuló Laband1, primero y sobre todo Georg Jellinek.

1

Paul Laband, jurista que discurrió acerca de la fuerza normativa de los hechos.

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Les recuerdo entre paréntesis que a Jellinek siempre hay que citarlo con nombre propio porque son padre e hijo, y citar Jellinek no es decir nada, hay que ponerle el nombre para no confundirnos los unos como los otros. Pues bien Georg Jellinek padre, el siglo pasado es el que elaboró la teoría de la fuerza normativa de los hechos, de que los hechos generan derecho sin más. Por ejemplo la abrogación de las normas por poner un solo ejemplo. ¿Quiere esto decir que los textos normativos aunque no se apliquen son ciertamente reales?, reales en cuanto que existe, esto es cierto. Pero una cosa es la realidad que se toca en el Boletín Oficial del Estado, la realidad física que nadie pone en duda y otra cosa es su realidad jurídica que tiene que estar sometida a muchas pruebas, una de ellas es la de su operatividad, no la de su operatividad intermitente sino la de su inoperatividad total como puede suceder en algunos casos, pero sin la existencia física real de los textos normativos es indudable. Otra cosa es la de los principios porque los principios a diferencia de los textos normativos no se tocan. Podemos tocar un libro en el que se hable del principio de la legalidad, pero eso no es prueba alguna del principio de la legalidad, pero en fin, vamos a dejar esto que quizá me esté pasando de sutil al menos en esta fase del doctorado. Había dicho que el principio de la legalidad en su formulación tradicional desconoce los hechos, desconoce la fuerza normativa de los hechos y desconoce en tercer lugar el fenómeno de la personalización del poder. La formulación tradicional del principio de la legalidad parte de un presupuesto más que dudoso. Como recordarán y saben de sobra, García de Enterría elogia la ley cabalmente porque la ley supone la marginación de los poderes personales, según él la imposición de la ley, la gran conquista de la revolución francesa consiste precisamente en el de que deja de un lado a las personas físicas, el soberano absolutista, para colocar en su lugar un arbitro o un poder abstracto. La ley significa la despersonalización del poder, la ley significa la abstracción del poder. El poder, por así decirlo, es una potestad autónoma y mostrenca1 cuyo ejercicio se atribuye a los titulares de unos órganos, no a unas personas, a los titulares de unos órganos. Por eso precisamente el poder nunca debe ser real, lo que se corona en el sueño de Saint-Simón2 según el 1

mostrenco, ca adj. Dícese de los bienes muebles o inmuebles abandonados que carecen de dueño conocido. •• fig. y fam. Ignorante o tardo en el discurrir o en el aprender. Ú.t.c.s. •• fig. y fam. Dícese de la persona extremadamente gorda y pesada. Ú.t.c.s.

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Saint-Simon, Claude Henri de Rouvroy, conde de (París, 1760-id., 1825) Filósofo social francés. Durante la Revolución francesa se hizo republicano, adoptando el nombre de ciudadano Bonhomme a la vez que renunciaba al título nobiliario. Por su posición económica y sus relaciones con Danton fue encarcelado por Robespierre (1793-1794). En 1803 publico Carta de un habitante de Ginebra a sus contemporáneos, en la que elaboró su doctrina de la capacidad. Durante los Cien Días se unió a Napoleón (1815) y posteriormente se sumó a la oposición contra los Borbones. El objetivo de sus estudios fue la adquisición de un conjunto de conocimientos que le permitiera profundizar en la problemática de las relaciones políticas y económicas entre los diversos grupos sociales. Después de un análisis sobre la sociedad contemporánea, señaló a los industriales como los elementos Universidad Complutense de Madrid

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cual la revolución y la democracia han sustituido el gobierno de las personas por el gobierno de unas reglas que ya no tienen que ser personales; o en los términos Roussonianos, el poder de unas personas determinadas por el poder de la voluntad general. El poder es de un ente abstracto, el Estado, que se manifiesta a través de unas normas abstractas que son las leyes. Este es el punto de partida, punto de partida que yo no comparto en absoluto, por eso no me convence nada esta formulación del principio de la legalidad. Todo lo que nos cuentan los revolucionarios Franceses y Saint-Simón son sueños, son ficciones, son piadosas imaginaciones, o mejor todavía, son afirmaciones ideológicas torcidas y malintencionadas. Yo al menos creo que el poder se ha vuelto hoy a personalizar, suponiendo que algún día haya estado despersonalizado, yo detrás de las leyes veo a unas personas, detrás de las leyes veo no al pueblo, veo en una primera visión a unos diputados y a unos senadores, pero si me quedo mirando fijamente ya no veo siquiera a esos diputados y señores, a Juan y a Pedro, sino que veo a unos partidos políticos, veo ayer al Partido Socialista1 para quien Juan y Pedro eran meros instrumentos absolutamente fungibles, y hoy veo pues al Partido Popular y a Convergencia y a PNV2 y a tres o cuatro partidos más; y si miro más fijamente todavía no solo se me borra la voluntad general y se me borran los diputados y se me borran los partidos, sino que veo a unas personas físicas con nombre y apellido, que como se decía antes, “allá van leyes do Reyes quieren”, “allá van leyes do González o Aznar quieren”. Despersonalización del poder? voluntad general? Para mi, como digo, el poder sigue absolutamente personalizado. Lo compartirán o no lo compartirán, pero yo sin esas personas con nombre y apellido, no veo el poder, ni veo las leyes. Las leyes son de carne y hueso, son inspiradas por personas de carne y de hueso, de modo que no se me haga la alabanza de la ley por ésta despersonalización ni por ésta abstracción, las leyes podrán estar mal redactadas o bien, podrán tener unas intenciones u otras, pero sus finalidades están de ordinario muy claras.

predominantes de la sociedad. Para Saint-Simon, el objetivo del Estado debía ser el desarrollo de la industria mediante el fomento de la infraestructura necesaria y la consecución de acuerdos comerciales. Para definir y profundizar en el tema escribió El sistema industrial (1821-1822), Catecismo de los industriales (1823-1824) y El nuevo cristianismo (1825). En estas obras establece además un repertorio de normas éticas para los industriales tendentes a formular una especie de religión que regulara la convivencia en la nueva sociedad en que todos sus miembros debían gozar de la mayor amplitud en el desarrollo de sus facultades. Al mismo tiempo, las nuevas normas debían favorecer a las clases más pobres, pero la propiedad privada era respetada en tanto que los individuos debían ser retribuidos según su capacidad. 1

Se refiere al PSOE, Partido socialista obrero español.

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Se refiere respectivamente al Partido Popular, actualmente en el poder, conservador y de derechas; el partido nacionalista catalán Convergencia i Unión, en el poder desde hace prácticamente dos décadas, y el PNV, partido nacionalista vasco.

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No quiero ofender los sentimientos religiosos de quienes me escuchan, lo que voy a decir no es ninguna barbaridad pero yo aprendí en Ortega1 que hay que levantar las faldas de las imágenes. Se va a la ermita y se reza ante una imagen de la virgen o de una santa con un manto excelente recubierto de pedrería quizá, y muy bien bordado en todo caso; pues vale, pero nuestra obligación es levantar las faldas y ver una armazón de cañas! ¿qué es lo que estamos adorando? a Dios a través de esa imagen? No, aunque sea lícito. ¿A la virgen? estamos adorando de veras a una imagen o personalización de la virgen que es una armazón de cañas tapado con un manto de bordado. Distingamos las cañas de la virgen y la virgen de Dios, culto de la tría o no. Yo recomiendo a los juristas que levanten las faldas de las leyes, por aquí hay que empezar. No quedar abrumado por el poder, por el Estado, por la voluntad general y demás zarandajas! Señores y señores: a levantar las faldas de las leyes y ¿qué nos encontramos? antes lo he dicho, nos encontramos con personas físicas. Pero es que podemos seguir levantando las faldas... la imagen ya empieza a ponerse un poco fea, de Aznar y de Felipe González, pero el hecho es que detrás de las personas físicas nos siguen apareciendo cosas que ya me empiezan a convencer más. Veo el interés de grupos económico y sociales, o si ustedes quieren aunque menos, de grupos ideológicos, digo que menos porque los grupos ideológicos también tienen faldas y detrás de cualquier grupo ideológico aparece otra cosa. Llegar hasta el final es difícil. Pero al final nos encontramos con intereses en las leyes, y ¿en el principio de la Legalidad qué me encuentro yo? Otros se encontrarán otras cosas. Detrás, detrás

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Ortega y Gasset, José (Madrid, 1883-id., 1955) Filósofo español. Hijo de J. Ortega Munilla, estudió en el colegio de los jesuitas de Miraflores y en la Universidad de Madrid, donde se doctoró en filosofía y letras (El milenario, 1904), y amplió estudios en Leipzig, Berlín y Marburgo. De regreso en Madrid, sucedió a N. Salmerón en la cátedra de metafísica (1911-1936) y contó con un buen número de discípulos, atraídos por su estilo y por su amplitud de miras culturales y humanistas. En 1923 fundó la Revista de Occidente; la editorial homónima fue cauce de entrada en España de ideas filosóficas extranjeras, en especial alemanas. Con G. Marañón y R. Pérez de Ayala firmó el Manifiesto de los intelectuales (1931), que apadrinó la segunda República española, de cuyas posteriores desviaciones sería, como diputado a Cortes, crítico decidido (Rectificación de la República). Al empezar la guerra de 1936, marchó de España y residió en América, con estancias en Francia, Alemania, Inglaterra y Portugal; sólo regresó a su país para dar unas conferencias y para fundar, poco antes de su muerte, el Instituto de Humanidades. Influido por Cohen, Scheler y Simmel, abandonó pronto el neokantismo y se inclinó hacia una fenomenología, interpretada de forma muy personal, que cristalizó en una «filosofía de la razón vital» o «raciovitalismo» (que se pretende síntesis equilibrada de vitalismo y racionalismo), no ajena a su vez al historicismo y caracterizada como perspectivismo, cuya más tópica consigna ha resultado ser la del «yo soy yo y mi circunstancia». Sus obras más notables son Meditaciones del Quijote (1914), El espectador (1916-1935, mosaico de aportaciones sobre los más diversos temas, entre las que destaca El tema de nuestro tiempo, 1921), España invertebrada (1922), Kant (1924), La deshumanización del arte (1925), Espíritu de la letra (1927), La rebelión de las masas (1929), Goethe desde dentro (1932), Estudios sobre el amor y Ensimismamiento y alteración (1939), Ideas y creencias e Historia como sistema (1940), y las póstumas El hombre y la gente (1957), Qué es filosofía y La idea de principio en Leibniz y la evolución de la teoría educativa (1958), Origen y epílogo de la filosofía (1960) y Unas lecciones de metafísica (1966). Universidad Complutense de Madrid

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del principio de la legalidad yo me encuentro a personas que tienen interés en colocar a la administración en inferioridad de condiciones. Una organización que tiene que operar con arreglo al principio de legalidad está en inferiores condiciones que otra organización que no está sometida al principio de la legalidad. No es lo mismo que contrate la diputación de Jaén que contrate una empresa de tractores. La administración de Jaén sometida en unos términos determinados al principio de legalidad contrata más cara y más lenta que la otra, por poner un ejemplo elemental. Pero puesto a mal pensar, y con mi experiencia, saben ustedes a quienes veo detrás del principio de legalidad, y es muy fácilmente verificable, a grandes juristas que quieren ganar pleitos con trucos formales, aprovechándose de la ignorancia, de la torpeza y de la descoordinación del aparato político burocrático. Examinemos la jurisprudencia y examinemos los pleitos. Cómo se utiliza el principio de legalidad por los abogados? Pues para lograr la anulación de actos administrativos y de normas administrativas porque van en contra del principio de la legalidad. El principio de la legalidad es el tejado de vidrio de la administración, facilísimamente vulnerable, y gracias al principio de la legalidad, formulado por abogados, es decir por profesores y/o abogados, se consigue ganar muchos pleitos a la administración. Fíjense si soy mal pensado! Pero continuó todavía con mis alegatos y para mi el principio de la legalidad es un grave error lógico, veamos: volvamos al principio: la formulación de García de Enterría del principio de la legalidad. Recordarán lo que dije el otro día, y lo que ya sabían, el principio de la legalidad es la gran conquista de la revolución francesa y de la democracia que margina el poder personal de tal manera que a partir de eso y gracias a la democracia, el ciudadano no está sujeto al poder personal y además gracias a la democracia y a través igualmente del principio de la legalidad se mantienen el sagrado principio de la división de poderes. Este es el punto de partida, no? Pues muy bien, con esto tenemos la premisa mayor: es así que la democracia subordina la actuación del poder a las leyes, la premisa parece que es clara, premisa menor: es así que en España hay leyes, estamos en 1974: Franquismo. Cuál es la conclusión de éstas dos premisas: es así que la democracia subordina la actuación del poder a la leyes, es así que en España hay leyes, luego que en España el poder está subordinado a la Ley. Pues bien esto no es un silogismo, es un paralogismo, es un silogismo falso, pero falso de toda falsedad. ¿A quién se le ocurre admitir ésta conclusión de las dos premisas? Se ha empleado muy mal el silogismo: todos los hombres son mortales, mi perrita Sabas es mortal, luego mi perrita Sabas es hombre. La democracia subordina la actuación del poder a las Leyes, en España hay leyes, luego en España el Poder está subordinado a la Ley? No, aquí hemos cometido un error lógico porque en España no hay democracia, si tenemos que, o si queremos deducir de la premisa mayor sólo la podemos emplear con países que sean democráticos. La deducción que hay que hacer de los planteamientos de Enterría es la siguiente: si en la democracia la ley encabeza el ordenamiento jurídico, premisa mayor que nadie duda, si en la dictadura franquista la ley encabeza el ordenamiento jurídico, dos premisas verdaderas, cuál es la conclusión: la conclusión es que la calidad de la ley no depende ni de la dictadura ni de la democracia, porque si dos fenómenos políticos distintos tienen una misma conclusión, la del 32

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encabezamiento del ordenamiento jurídico por la ley es claro que no puede venir esa conclusión del sistema político. Y da la casualidad de que toda la argumentación de Enterría es una argumentación política, es una argumentación ideológica que empieza en 1974 durante el franquismo y continúa hasta 1997. No caben por las razones dichas, confío haberme explicado bien, no caben por las razones dichas justificaciones del principio de la legalidad de tipo político o ideológico. No me entronice usted la ley como corona de la democracia, puesto que la ley encabezaba el ordenamiento jurídico español en tiempos de Franco. Franco! en la época de Franco se hacían leyes a través de las Cortes, bueno si alguien me dijera eso le preguntaría, ¿y era la voluntad popular, era la voluntad general esas Cortes? A ver qué me contestaba. Pero independientemente de eso puede defenderse el principio de la legalidad pero no por razones ideológicas o políticas. Puede defenderse el principio de la legalidad por otras razones, por el ejemplo que salía el otro día, por la seguridad jurídica: es que gracias al principio de la legalidad tenemos los ciudadanos seguridad jurídica. Esto no tienen nada que ver con la dictadura ni con la democracia, no es una razón política es una razón pragmática. Si hubiera seguridad jurídica sin principio de la legalidad no nos hará falta el principio de la legalidad pero da la causalidad de que gracias al principio de la legalidad tenemos seguridad jurídica. Aquí habría que discutirlo o podríamos aceptar o no podríamos aceptar una razón pragmática, pero lo que desde luego, para mi, lo repito, confío haberlo argumentado, es inadmisible es un principio de la legalidad independientemente de cómo opere, que lo veremos luego, basado en razones ideológicas. Habría que volver a empezar, habría que estudiar el principio de la legalidad y ver sus fundamentos jurídicos, pero para mi, y doy nuevo palmetazo sobre la mesa para subrayar el énfasis con la que digo esto, identificar principio de legalidad y democracia me parece una mistificación terrible y perversa, una deformación total, porque como contaba el otro día en los países más autoritarios y menos democráticos que se puedan imaginar, o que conocido hemos, nos encontramos con que rige el principio de la legalidad con el mismo énfasis, no digo que en el Reino Unido, con el mismo énfasis que en Francia o en Italia. No hay dictador por sangriento que sea que tenga un obstáculo en admitir en su país el principio de la legalidad. Muy bien la ley a la cabeza del ordenamiento, llamar a sus consejeros y decirles donde firmo yo que es Ley lo más importante: “pónganme ustedes la lista de normas y transmítanse por fax al parlamento para que el lunes sin falta me apruebe todas éstas leyes y con esto contento a todos los inspectores de la ONU, de la Unión Europea y de los organismos internacionales que dicen que en mi país vivimos en la barbarie porque no rige el principio de la legalidad, A partir del lunes va a regir aquí el principio de la legalidad, voy a hacer ley todo lo que haga falta...”. Eso es lo que constaté yo hace treinta años. Y eso, entre otras cosas fue lo que me impulso a sospechar gravemente del principio de la legalidad. Habrá que repensarse como digo todo esto. Habrá que repensarse, siguiendo con el hilo

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del discurso, que el principio de la legalidad está pensado para la administración cuyo poder excesivo quiere atemperarse. Los juristas sensibles no toleran una administración, un gobierno sin límites. Dicen: hay que ponerle un límite, y qué límite es este? La ley. La dosis de ingenuidad de este argumento es tremenda y estoy insistiendo en lo que decía antes. Si la ley estuviera fuera del gobierno entonces la limitación sólo puede venir desde fuera, una limitación que uno mismo se marca no es limitación en sentido propio, y hay que tener mucha ingenuidad en el mejor de los supuestos para creer que las leyes están fuera del gobierno. La regla es la contraria, puede haber regímenes en los que en un momento determinado el gobierno no puede hacer leyes, esto es la excepción, y poco va durar ese gobierno desde el momento en que el parlamento esté en contra de él. Y pocas leyes hará, ninguna. El gobierno es dueño de la ley, por ello someter al gobierno al poder, a lo que él mismo ha determinado, pocos efectos tiene, mientras, repito, el gobierno sea autor de la ley y pueda modificar la ley, pero se nos dice o nos dicen los defensores del principio de la legalidad, bueno es cierto que el gobierno hace y deshace leyes, pero mientras no lo haga está sometido a ellas. Puede el gobierno tropezarse un día con una ley que no le guste, en ese caso la modificará, pero mientras no la modifica está sometido a esa ley. Para mi eso es un consuelo demasiado pequeño, o sea que controlamos al gobierno mientras éste no espabile y reacciones y dicte otra ley que le convenza. Además ya lo he anunciado antes, si el principio de la legalidad está pensado para la administración, para someter a la administración a un poder superior que va a limitar sus excesos, no se yo si es peor en ésta hipótesis el remedio que la enfermedad, por cuanto que la ventaja de estar sometido a esa ley mientras no se modifica, se compensa y sobradamente, por –recuerden lo que decía al principio- la inferioridad en que se coloca a la administración cuando ésta –la administración- está sometida a la ley. Pretender administrar con reglas generales es estrellarse. Pretender cerrar el ámbito de decisión por la sujeción a la ley es condenar a una organización a la ineficacia y sobre todo a la inferioridad respecto de las otras organizaciones, por eso se magnifican una vez más mis sospechas de que los defensores del principio de la legalidad no están protegiendo a los ciudadanos, sino que están maniatando a la administración en provecho de los ciudadanos. Pero además qué vinculación es ésta que tantas clases nos llevará con el transcurso del tiempo, qué vinculación es ésta? Porque es que parece que no tenemos más que dos opciones: cumplir la ley, y eso es legal, o incumplirla y eso es ilícito ilegal y posiblemente delictivo. Pues no, no hay pues tanto, tenemos una franja en medio, la franja de la discrecionalidad y de la arbitrariedad, no es decir “yo no ejecuto la ley, si siquiera la cumplo, pero no la estoy incumpliendo, estoy moviéndome en la discrecionalidad”. De hecho la mayor parte de las decisiones administrativas, esas que creemos haber atado con el principio de la legalidad se mueven en la discrecionalidad, que nadie puede discutir, y esta constatación ha provocado como reacción una exacerbación del principio de la legalidad. Mediante ésta exacerbación pretenden tapar el hueco porque una de las caras del principio de la legalidad tradicionalmente entendido, en la versión García de Enterría, con un dato que antes 34

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no salió, que sale ahora en este lugar, es el de la vinculación positiva. No, es que no hay franja intermedia, la administración está vinculada positivamente de tal manera que no puede hacer lo que no está autorizado por la ley, de tal manera que en consecuencia o es legal o es ilegal cuando no es delictivo. Así que tenemos que pronunciarnos otra vez cada uno en su fuero interno hasta que salga en la discusión, ¿esa ley vincula positivamente o negativamente a la administración? Enterría en España y muchos autores de derecho administrativo sostienen la vinculación positiva. Otros autores, Garrido Falla y otros muchos, empezando por mi, o continuando por mi, no admite la vinculación positiva, es decir, que cuando la ley silencia, la administración puede actuar en ese campo concreto sujeta a otras leyes, pero la administración no puede operar, mejor dicho no está condenada a la inamobilidad, a la inhibición mientras no venga una ley que le encienda la luz verde. La legislación no es un semáforo de tránsito verde y rojo, si queremos un momento de ámbar, hay una luz roja: por aquí no pasa, pero si no hay una luz roja, la administración circula. No es el caso de empezar ahora a hacer estadísticas, pero hoy la mayor parte de los profesores no cree en la vinculación positiva de la ley y la mayor parte de las resoluciones, o una parte de las resoluciones, repito, que no vamos a comprar, no cree en la vinculación positiva. De tal manera que si me he explicado bien, estamos viendo como el principio de la legalidad tradicionalmente entendido se nos ha derrumbado. Y que aquí tenemos varias posibilidades: una olvidarnos del principio de la legalidad y ver otros caminos de funcionamiento jurídico y otra aceptar el principio de la legalidad pero en unos términos que han de ser muy distintos de los tradicionales. Los términos en los que el principio ha de quedar despojado de esas ideologías seudodemocráticas y de esas versiones germánicas de la vinculación positiva de la ley. Quien quiera salvar el principio de la legalidad que lo salve, que intente salvarlo, pero desde luego, insisto, con otra música. Pero vale la pena combatir el principio de la legalidad? No estaremos alanceando muertos? Retóricas aparte defiende alguien el principio de la legalidad? Intereses aparte –ya hemos visto qué intereses hay detrás- hay alguien que defiende el principio de la legalidad? En cualquier caso, el principio de la legalidad está en plena retirada, ha ido año tras año replegándose de sus posiciones, ¿quién defiende hoy la ley como la voluntad general, como la voluntad del pueblo? Y la constitución, sentencias del Tribunal Constitucional dicen esas cosas pero ¿creé en eso? muy poquitos, pues sabemos que la ley, lo recordaba hace un momento, es fruto de la voluntad de alguien, de la voluntad del tirano, en el sentido moderno del término, no necesariamente un dictador, sino una clase, un partido, una casta, una organización de intereses. La ley, esto se ha constatado desde hace mucho tiempo puede ser protectora de la libertad como dicen que decían los revolucionarios franceses, que por demás tampoco es correcto, sino que en más de una ocasión es enemiga declarada de la libertad y la ley sale al encuentro de libertades naturales o no que de manera deliberada recorta y limita. Limita determinadas libertades invocando intereses generales, delimita, limita y cercena libertades concretas invocando intereses generales absolutamente evanescentes, por un lado; en segundo lado la diversificación de leyes hace cada vez más difícil la aceptación del principio de la legalidad tradicional, con éstas leyes programa, con éstas leyes medidas, con éstas leyes singulares, ¿cómo puede aceptarse el principio de la legalidad?

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Repito, tradicionalmente entendido, con una ley singular, con una ley medida, con una ley programa que abre un abanico prácticamente ilimitado a la administración, ¿en qué estamos sujetando a la administración? Y por supuesto la retirada del principio de la legalidad se convierte en fuga desordenada cuando se le ciega la hierba de debajo de los pies y se proscribe el positivismo legal, en este caso el principio de la legalidad al ver que le falla el terreno bajo los pies tiene que apoyarse en otras cosas como es el ordenamiento jurídico y dentro del ordenamiento jurídico nuestros estupendos principios generales del derecho, y observen que los más ardientes defensores del principio de la legalidad son cabalmente los que con más entusiasmo defienden el principialismo del derecho... Pero... ¿principialismo y principio de la legalidad? Pero qué es esto? Por seguir citando, siento tener que estar señalando con el dedo continuamente pero en fin he cogido este ejemplo porque es el más claro, después de que García de Enterría gasta cientos, quizá miles de páginas en el principio de legalidad y en la democracia y todas estas cosas, el resto de su obra se dedica al ensalzamiento de los principios generales del derecho de tal manera que de veras nuestro ordenamientos jurídico no se apoya en la ley sino en los principio generales del derecho, y si la ley es ambigua, confusa y en ocasiones inescrutable, los principio generales del derecho son cera maleable con la cual cada operador jurídicos, cada autor, y por supuesto cada juez hace lo que le da la gana. ¿Principio de legalidad y principios generales del derecho? Pues no! A mi eso no me casa. Y me parece que si dejamos entrar en el principio de la legalidad a los principios generales del derecho, queda tan aguado el principio de la legalidad, que ya no vale para nada, por eso decía que estamos quizá alanceando cadáveres, ¿vale la pena atacar el principio de la legalidad cuando están los principios generales del derecho? ¿Vale la pena atacar el principio de la legalidad con leyes medidas y leyes singulares? ¿vale la pena recurrir a la ciencia política o a la sociología para constatar que de voluntad popular nada? Quizá no valga la pena, pero yo se de sobra que el principio de la legalidad produce en la mayor parte de los juristas una reacción visceral, es algo así como una reacción Pauloviana, cuando un jurista oye el principio de la legalidad, empiezan sus glándulas salivares a generar líquido porque ya está esperando la comida El principio de la legalidad es para un jurista como dicen que era el clarín para los caballos de batalla, cuando suena el clarín se ponían nerviosos y salían a la batalla, o como el cuerno de caza para las jaurías. Yo lo comprendo están adiestrados, se nos ha adiestrado, y a Ustedes por supuesto se les ha adiestrado para al oír el principio de la legalidad desenfundar la espada e ir a las trincheras. Quizá por eso convenga todavía insistir en lancear ese cadáver, también me pueden decir como el Tenorio, o no, como “los muertos que vos matáis, gozan de buena salud” a lo mejor resulta que el principio de legalidad a pesar de todo lo que estoy diciendo goza de buena salud y además es curioso que nuestra benéfica constitución se haya puesto al frente de la contraofensiva del principio de la legalidad. El principio de la legalidad como el dominio público que ya estaban medio olvidados cobran con la constitución nuevas fuerzas, aquel principio de la legalidad pues aparece –como saben- una y 36

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varias veces en la Constitución. Para mi la expresión más desafortunada en este punto de la constitución es aquella de que la constitución garantiza el principio de la legalidad. ¿Pero puede una constitución garantizar el principio de la legalidad? Eso es un imposible lógico, una norma o una persona pueden garantizar el dogmatismo del principio de la legalidad y pueden garantizar la condena si es posible en la hoguera, de los que nieguen el principio de la legalidad, eso si que se reconoce, eso si que se puede garantizar: garantizo que el que hable mal del principio de la legalidad será quemado en la hoguera de los heresiarcas, vale! Pero ¿una norma puede garantizar un principio imaginemos que es falso? ¿Una constitución puede garantizar un principio inexistente o de existencia improbada e improbable? Una constitución no puede garantizar el principio astronómico copernicano, porque no se le pasa a nuestra constitución garantizar el principio de Copérnico, no puede garantizar que los astros van por un lado o por otro, podrá garantizar que si aparece por ahí, ¿quién era el Italiano aquel que negó el principio de Copérnico? Galileo! y que se escapó de la hoguera por los pelos? Eso yo lo puedo garantizar, pero por mucho que diga la Santa Inquisición y por mucho que diga la constitución, el Sol no gira alrededor de la tierra, eso no se garantiza, incluso la constitución no puede garantizar principios que no son falsos, pero que si existen o no existen, ¿puede la constitución garantizar el misterio de la santísima trinidad? Por ahí hay muchas normas que garantizan y suscriben el principio de la inmaculada concepción, bueno, nos obligará a defender ese principio pero la inmaculada concepción, la Santísima Trinidad, no están sometidas a las normas de los hombres, a las normas de tejas para abajo. Bueno, caray, he estado una vez más hablando excesivamente. Ahora ya, confío, que podamos discutir sobre el imperio de la ley y sobre el principio de la legalidad y vamos a hacerlo, mejor dicho, van a hacerlo ustedes, pero ¡líbreles Dios y el sentido común de defender o atacar el imperio de la Ley y el principio de la legalidad con argumentos de autoridad! No me diga que el principio de la legalidad no existe porque lo reconoce la constitución y lo que dice la constitución va a misa. No me digan que el principio de la legalidad no existe porque lo dice Nieto. Por lo de Nieto, pues será correcto o no será correcto. Ustedes están aquí para discurrir por su cuenta, y poner argumentos no personales, argumentos que no sean de autoridad. Pues ale, empecemos por el imperio de la ley o por la legalidad o por lo que ustedes quieran, y yo voy a quitarme el tabardo porque con el fuego de la discusión he entrado ya en calor.

[SAVA] Cuando usted hablaba de la justificación del principio de legalidad en función de que sirve para despersonalizar el poder, usted afirmó que eso era inclusive acto malintencionado, no obstante por el momento histórico en que se generó este principio y sus diversos mecanismos, me parece que si estaba justificado, y que efectivamente crea suficientes frenos y contrapesos para que efectivamente se despersonalice el poder. O sea que yo no le encuentro qué es lo que tiene de malintencionado, sin perjuicio de que pueda ser pervertido con posterioridad.

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Demos si quiere un margen de tolerancia y creamos, yo no lo creo, pero vamos, concibo que otros lo crean, yo no creo que los revolucionarios franceses al degollar físicamente al Rey absoluto, que no era absoluto pero que por tal pasaba, pretendieran despersonalizar el poder, que la mayor parte de las leyes de la revolución y de después de ella tienen nombre y apellido, pero en fin imaginemos que así fuera y que luego los hombres hemos hecho traición a la revolución francesa y hemos personalizado, yo no se si en Costa Rica que es un pueblo pequeño, pues a lo mejor es el pueblo el que hace las leyes, pero vamos, me imagino que todas tienen nombre y apellido y grupo y se sabe qué es lo que pretenden. Me vale su objeción, quiero decir que admito su objeción que puede valer, a mi no me vale, pero puede valer.

“La ley como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de los conflictos.” [esta es la lección tercera] Recapitulación.

Para los oyentes contumaces, es decir para los que han venido otros años y me honran con la repetición, adelanto que buena parte de lo que voy a decir hoy está ya contado en el curso pasado, pero posiblemente les sea de utilidad no ya lo que cuente sino el comprobar como a medida que se van afinando las cosas, a medida que se van repitiendo las cosas se pueden ir afinando, porque para escribir bien, o para intentar escribir bien hay que, primera regla para un doctorado, hay que escribir no dos sino doce veces, y yo que soy doctor qué menos que doce veces escribo cada párrafo de lo que publico y si antes de escribir doce veces se cuentan las cosas tres o cuatro años, pues mejor todavía. La verdad es que los escritos como las conferencias y las humildes clases son muy agradecidas como dicen en mi pueblo, es decir que reflejan muy bien las horas que ha dedicado uno a ellos, a los escritos o a los trabajos. A la primera se puede hablar y se puede escribir bien, pero créanme que a la décima o a la vigésima, sale bastante mejor, por eso no me importa repetir buenas o buena parte de lo que ya haya dicho años anteriores porque cada año encajo mejor las cosas dentro de un esquema y cuando alguna vez me ponga a escribir la primera la segunda y la tercera vez irá saliendo mejor, no pretendan escribir una buena tesis, ni siquiera una tesis mediana, a la primera, ni a la segunda ni a la tercera, hay que tener mucha paciencia, para hablar bien hay que haber dado miles de clases. Para escribir una cuartilla bien, hay que escribir cientos y miles de cuartillas, y no hay otra regla. La regla del trabajo. ¿Qué es lo que pretendo contar hoy en esta lección tercera? Esta lección tercera nos va a servir para comprobar hasta qué punto es desaconsejable encerrarse en el llamado método jurídico, que yo rechazo desde el primer momento. Ustedes bien saben que para los sostenedores del método jurídico no hay que salir del mundo de las normas, no hay que asomarse al mundo de la impura realidad; los juristas tienen que 38

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moverse en las normas y solo en las normas y lo que venga después de las normas es solo vil sociología con la que los juristas no debemos mancharnos las manos. Como ya me han oído decir en otras ocasiones, allá las piedras -peor para ellas- si se empeñan en volar en contra de la ley de la gravedad, lo importante es sostener la ley de la gravedad. ¿Que vuelan las piedras? Peor para ellas, lo importante es sostener las leyes... que luego las leyes no se cumplen o se cumplen de manera sorprendente, peor para quienes no las incumplen o las cumplen de manera torcida. Ni que decir tiene, en lo poco que me han oído ya lo saben, que por ahí no va mi pensamiento ni va mi curso. Yo creo, confío, que al cabo de los meses haya conseguido transmitir ésta idea, sea aceptada por ustedes o no. Yo creo, digo, que las normas no se pueden entender si no se las contrasta con la realidad. Con esto no pretendo hacer sociología, que es una actividad tan honesta como otra cualquiera, sociología no, sino pura ciencia del derecho. La ciencia del derecho, el análisis jurídico sin el contrapunto de la realidad es puro aire, es puro verbalismo. En cualquier caso y dando por supuesto lo que acabo de decir que ya lo sabían, si queremos acercar las normas a la realidad tenemos que pensar qué es lo que pretenden las normas para operar sobre la realidad. Las leyes en general se tienen como reglas de comportamiento. Cuando se habla de ley se está pensando en una regla de comportamiento. La ley nos dice qué es lo que debemos hacer, qué es lo lícito y qué es lo ilícito, pero no solo esto, las leyes también valen como pautas para la resolución judicial. Tan importante parece ser a primera vista ésta segunda función como la primera, pues el sentido de mi clase estriba en lo siguiente: puede pensarse y de ordinario así se entiende, que éstas funciones operan de manera insoluble, inseparadamente. Es decir que la ley nos proporciona una regla de comportamiento que se nos impone e inseparablemente a ésta función, de manera automática, esa regla de comportamiento sirve como pauta para la resolución de conflictos. ¿Qué hay que tener en cuenta en el análisis de las normas? la primera función: las consideramos como regla de comportamiento, la segunda función: las consideramos como pautas para la resolución de conflictos. Cualquiera de éstos dos puntos de vista o perspectivas vale, y a gusto de los autores, unos examinan las leyes como reglas de comportamiento mientras otros prefieren ver en las leyes esas pautas que maneja el juez para la resolución de conflictos. Aparentemente es lo mismo, es colocar el énfasis en un punto o colocarle en otro. Ahora bien tal como yo entiendo las cosas la gran sorpresa que nos llevamos es que no coinciden éstas funciones, es que lo que vale como regla de comportamiento puede no valer como pauta para la resolución de conflictos por un lado, y a la inversa, hay pautas para la resolución de conflictos que no están formulados en reglas de comportamiento. En cualquier caso lo importante es el examen de lo que sucede en una sociedad estatalmente organizada. Podría, naturalmente que hacer una alusión pero de un parrafito a ella, podría digo, examinarse esta doble función en las sociedades preestatales, pero los presupuestos de ella, la situación es tan distinta que no vale la pena gastar demasiado tiempo. O mejor dicho, quizá valiera la pena pero en plan erudito puesto que la lección para la situación actual no nos valdría. Baste por

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lo tanto recordar que en las sociedades preestatales son los grupos quienes establecen sus propias reglas de comportamiento, es el grupo el que de manera insensible y de ordinario no deliberada establece sus costumbres y sus tabúes diciéndose lo que se puede hacer, lo que no se puede hacer y lo que se debe hacer. Son los propios miembros del grupo los que se dan sus reglas, y, segunda parte son los propios miembros del grupo o el grupo en su conjunto quien sanciona el incumplimiento, no hay estado, ellos se lo arreglan todo, el incumplidor es sancionado por el grupo de ordinario con la expulsión del grupo. Eso lo han visto en los libros de antropología y en las películas de los primitivos actuales, el incumplidor es expulsado y termina muy mal, normalmente muere porque no puede vivir fuera de su tribu, pero también puede ser no el grupo sino la familia o la gens o individuos aislado, pero de ordinario no, quienes sancionan o castigan al incumplidor, bien mediante acuerdos pacíficos, pago de una indemnización, se pacta, o bien a través de medios violentos como un duelo, puede ser castigado el incumplidor. Lo único que nos interesa de esto es poner de relieve las dos facetas de la regla de comportamiento y las consecuencias del incumplimiento, por un lado y por otro lado como son automedidas en cuanto que son los miembros que se dan las reglas, y son los miembros o el grupo los que sancionan su incumplimiento. Pero viene el Estado que es lo que aquí nos interesa y en el Estado sucede que las reglas de comportamiento son dictadas no por el grupo, no por los miembros del grupo, sino por el poder, se produce un salto cualitativo, que algunos ideólogos intentan paliar con aquello de que el poder son los ciudadanos, pero en fin sobre eso no vale la pena perder el tiempo, es el poder el que de manera heterónoma da las reglas y son reglas de distinta naturaleza. Las reglas más sencillas son las reglas convencionales, es decir las reglas de contenido, discrecional o arbitrario o indiferente pero que son útiles: conducir por la izquierda, conducir por la derecha, cruzar el semáforo en rojo o en verde, esa es una cosa convencional, igual da poner rojo que verde; circular por la izquierda o por la derecha, firmar a un lado u otro de los documentos; acudir a un notario o a un secretario de ayuntamiento, igual da, tiene que haber una regla, pues se da. También existen reglas de justicia, de contenido no arbitrario sino que reflejan un sentimiento, el sentimiento del legislador, lo que el poder denomina justicia, o lo que el poder percibe como justicia, o lo que el poder quiere disfrazar como de justicia. Son muy distintas de las anteriores pero sus consecuencias son las mismas, en uno u otro caso éstas reglas tanto las convencionales como la de justicia, pueden ser cumplidas o no cumplidas por los individuos, esto es claro, si son cumplidas no pasa nada y si son incumplidas pueden suceder una de éstas dos cosas: los individuos silencian el incumplimiento y no pasa absolutamente nada o puede ser que una de las dos partes no quiera silenciar el incumplimiento sino que exija el cumplimiento, con lo cual se producirá un salto: tenemos que pasar a alguien que solucione éste conflicto, pero insisto en que éste supuesto de exigir un cumplimiento es un fenómeno cuantitativamente raro porque los individuos de ordinario incumplen y se callan, en unos casos porque no están de acuerdo con la regla estatal y prefieren resolver sus cuestiones con arreglo a las reglas que ellos mismos se dan o incluso aunque uno no este de acuerdo considera que exigir el cumplimiento es complicado, es caro es lento. No reclama, no hay conflicto formalizado, y hay que dar la regla.

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Y por último hay un tercer tipo de regla que son reglas de soberanía, entre regular las relaciones entre dominantes y dominados que aseguran el poder de aquellas. Estas normas empiezan siendo muy escasas, con el tiempo van aumentado hasta llegar al punto actual en el cual el número de éstas reglas en sencillamente abrumador y asfixiante y el único consuelo que nos queda es pensar que dentro de unos años, dentro de una generación, serán todavía más asfixiantes. Estas reglas se imponen por el Estado no por los tribunales, es el Estado el que las impone, salvo que medie ignorancia, impotencia o tolerancia por parte del Estado. Aquí ya no hay un acuerdo entre particulares que se encuentran en el mismo nivel en una situación de igualdad, sino es imposición del poder a los ciudadanos. Independientemente de que el particular las acepte o no las acepte. Parecería lógico que el Estado impusiera ejecutar las normas que él mismo se ha dado, pero también hay que constatar que no siempre sucede así, que en un número sorprendentemente elevado de supuestos, el poder tolera, o ignora o es impotente para ejecutar las normas. Por otro lado el control de los tribunales sobre las decisiones del poder no forma parte de la sustancia de la esencia de este tipo de relaciones. El control de los tribunales sobre el poder para valorar hasta qué punto han ejecutado o no ejecutado esas normas es un fenómeno muy tardío, absolutamente coyuntural. Hoy es así, dentro de España y fuera de España, pero insisto en que ha tardado mucho tiempo en ser así y quien sabe si mañana seguirá siendo así, en cualquier caso y a la vista de lo dicho nos encontramos con una serie de esferas jurídicas de extensión variable, ¿variable? según el lugar y el momento. En primer lugar tenemos la esfera no jurídica, o como suele denominarse, el ámbito de lo no jurídico. Aquí el derecho no interviene. Esta esfera de lo no jurídico que en su tiempo era amplísimo se va reduciendo inexorablemente, ya hasta el respirar empieza a tener sustancia jurídica, empieza a ser desalojado de lo no jurídico y colocado en el ámbito de lo jurídico. Por acudir a un ejemplo que acaba de ser acudido por nuestro compañero costarricense, un ámbito que siempre ha sido no jurídico, el de la esfera familiar, se ha incorporado a lo jurídico, por lo visto ahí en Costa Rica ya tienen leyes, antes, que el marido pegara a la mujer, o que la mujer tiranizara al marido era problema de ellos, pues ahora aparece que no, ahora parece que como un marido asiente o ponga la mano a la esposa, o a la amante, o al hijo, pues ya intervienen las leyes. Pero no solo eso, en fin, antes las lesiones incluso entre parientes entraban en el ámbito jurídico de lo penal, pero es que algo que parecía la almendra misma de lo privado, de lo no jurídico como eran las relaciones sexuales, pues resulta que ahora ya se han juridificado, y en los periódicos vemos vemos, denuncias, querellas y condenas sobre el uso y abuso de las relaciones sexuales interconyugales. Esto parece una cosa natural, quizá hoy, para los jóvenes, pero créanme que el derecho siempre se ha detenido en las puertas de la alcoba. Si se hacían el amor y si se pegaban en la alcoba, ahora no, este ejemplo creo que es ilustrativo de la existencia de una esfera no jurídica que todavía existe. Supongo que con el tiempo habrá leyes contra el roncar. Hoy pues el que ronca que le

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aguante su esposa, o que se vaya con el colchón a otra habitación! Ustedes han de ver las leyes contra ronquidos. El segundo ámbito, la segunda esfera es la jurídica convencional, la dejada por la ley a la disposición de las partes, hay leyes que se ofrecen voluntarias. El Estado pone a disposición de las partes las leyes para que las utilicen si quieren o no, pero los particulares, de acuerdo con lo que estoy diciendo pueden abstenerse de utilizar la ley y regularse por sus reglas propias, es decir refugiarse en lo no jurídico. Esta esfera también se va reduciendo inexorablemente. La tercera esfera es la esfera inter privados, en la que la ley juega voluntariamente en la fase de constitución de las relaciones y forzosamente en la parte de los conflictos. Me explico, tenemos el Código Civil que regula, que establece que la donación de bienes inmuebles ha de hacerse por escritura pública. Esto no se deja a las partes que hagan la donación de una manera o de otra, no, la tienen que hacer mediante escritura pública, la donación de inmuebles, pero si las partes incumplen, como contaba antes, y hacen la donación por documento privado o verbalmente y se callan ellos y los que detrás de ellos vengan, no pasa absolutamente nada, pero si hay un conflicto si hay terceros o si una de las partes reclama la constitución de escritura pública, aquí ya forzosamente la regla tiene que ser tenida en cuenta a la hora de decidir el conflicto. No vale que las partes acudan al juez diciendo: es que nosotros nos pusimos de acuerdo pues en hacer la donación verbalmente, si, pero ese acuerdo no vale, estamos en una esfera jurídica en la que si uno reclama ya la ley deja de ser convencional. La cuarta esfera es la esfera de las relaciones jurídicas desiguales, asimétricas o desiguales, es decir entre sujetos jerarquizados. Antes hablaba de ello, el poder, Estado y los ciudadanos y súbditos. Aquí la ley debe jugar siempre aunque de hecho no juegue siempre por ignorancia, impotencia o tolerancia, como decíamos. Bien, hecho este recordatorio sistemático de las esferas jurídicas, retomemos el hilo: he dicho que la primera función de la norma, la primera función lógica, no cronológica como diré inmediatamente, es la de actuar como regla de comportamiento. Una regla que no existe en la esfera primera, en la de lo no jurídico, que puede seguirse en la esfera segunda, lo jurídico convencional, que debe seguirse en la esfera tercera, pero que si no se reclama opera como regla convencional, pero nos vamos aproximando a las sustancias y dificultades. ¿Qué sucede si no se cumple ésta regla de comportamiento cuando es exigible en las esferas en que es exigible como acabo de explicar, y una parte reclama su cumplimiento? Entonces la regla cambia de vestido, cambia de cara, puesto que entra en juego, por lo menos lo parece y es lo lógico, la segunda función: pauta para la resolución de conflictos, o para la exigencia del cumplimiento previo. O sea que por lo dicho hasta ahora, parece que la misma norma opera en sus dos funciones de una manera cronológica, primero como regla de comportamiento o como pauta de resolución de conflictos, si se pasa de la primera fase a la de la segunda, es decir si se acude a una instancia para que se nos resuelva el conflicto.

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La organización de ésta segunda fase, la de montar un instrumento, un órgano que resuelva los conflictos, ésta organización no es nada sencillo, el Estado tiene que establecer muchas piezas, tiene por lo pronto que crear órganos de resolución, pues tiene que decir quién va a resolver esto, que no tienen que ser órganos necesariamente estatales pero que tienen que tener el poder público detrás. Segundo: tiene el poder que establecer medios de coacción para obligar a las partes a que se sometan a ellas. Esto históricamente ha sido siempre lo más difícil. Tener jueces es sencillo, conseguir que las partes se presenten ante el Juez es muy difícil. El que reclama acude voluntariamente al juez, pero conseguir que el incumplidor acuda al juez a pleitear no es nada sencillo, y conseguir imponer la eventual decisión a las dos partes no es nada sencillo. En cualquier caso repito: montaje de órganos de resolución, establecimiento de medios de coacción para obligar a las partes a que se sometan a éstos órganos de resolución. Tercera pieza: establecer reglas de procedimiento para que vayan operando éstos órganos de resolución y cuarto garantizar la ejecución de esa resolución. Encajar éstas cuatro piezas de eso no es nada sencillo, y todavía se complican más las cosas si se piensa en la, llamémosle autonomía de los tribunales, porque supuesto que se ha creado el sistema hace falta que los jueces acaten las leyes, que como saben y alguna vez nos tropezaremos con ello, en unas ocasiones las aceptan, y en otras ocasiones no las aceptan. Y no solo esto, es preciso además que los tribunales, los jueces, se decidan a aplicar las leyes en los casos concretos en que las han aceptado, quiero decir, en casos en que los tribunales aceptan la ley, pero luego a la hora de aplicarla a un caso concreto, pues no las aplican. Y luego y en fin, hace falta que las apliquen, digamos esto entre comillas puesto que es una expresión harto dudosa: que las apliquen de forma correcta; en definitiva que acepten la ley, que la apliquen, que se decidan a aplicarla al caso concreto y que la apliquen correctamente. Y aquí viene lo que empieza a ser más importante a nuestros efectos, resulta que cuando conectamos los efectos de la norma como regla de comportamiento y los efectos de la norma como pauta para la resolución de conflictos, no encajan, no es algo automático, no es lo que decía antes, que la regla, la ley se cambia de vestido y pasa de actuar como regla de comportamiento a pauta para la resolución de conflictos automáticamente; no siempre porque hay casos en que no necesita ponerse la toga del Juez, pero si se le reclama se pone la toga del juez y ¿adelante? No de ninguna manera! Resulta que como estoy diciendo no encajan éstas dos funciones, se superponen en parte, pero en parte no se superponen, porque el poder que ha montado este mecanismo que acabo de describir en sus piezas esenciales para aplicar las reglas de comportamiento, resulta que este poder no lleva a los jueces todas las reglas de comportamiento. Hay una distonía. Lo cual es muy grave; o sea que tenemos reglas de comportamiento que cumplimos o no cumplimos, pero si no cumplimos y nos llevan a los tribunales, luego el tribunal dice: “bueno pero efectivamente no está cumplida ésta regla, pero es que yo no estoy aquí para exigir el cumplimiento, esto es cosa de usted....”, ¿a quien me dirijo yo? no lo se, pero yo tengo mis

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pautas de resolución de conflicto y entre esas pautas no está la regla de comportamiento que Usted me dice. En los libros habrán encontrado Ustedes un ejemplo muy pintoresco que ha traído tantos quebraderos de cabeza a los juristas: el llamado de las obligaciones naturales. Los jugadores tienen que cumplir y pagar sus deudas de juego, hay una regla de comportamiento, “hay que pagar”, pero luego, vamos a los tribunales y los tribunales dicen: “si bueno, pero esto es cosa de Ustedes”, pero hombre! pero acepta Usted que hay una regla de comportamiento de que el deudor tiene que pagar al acreedor? “por supuesto, pero mire, en mi código de pautas no aparece esto, aquí dice que esto es una obligación natural y si cumplen ustedes bien y si no cumplen, pues Usted verá, parta la cabeza al deudor, usted se las arreglará...”. Esta es una cosa anecdótica pero muy significativa, y ahora me voy a extender sobre eso. Las obligaciones naturales nunca han sido digeridas por los juristas y menos por los positivistas, hasta tal punto es esto que en esta materia concreta de las deudas de juego ya el Tribunal Supremo saltándose con absoluto desparpajo el Código Civil, ha condenado a deudores a que paguen las deudas de juego. Con gran indignación de los deudores que dicen “pero hombre, si el Código Civil nos dice que no es exigible ante los tribunales” y el Tribunal Supremo Español ha dicho “bueno, hombre, pero en fin, eso dice el Código Civil, pero yo que soy el Tribunal Supremo le condeno a Usted a Pagar.” Y ¿por qué hacen esto los tribunales? Porque consideran que es honesto, que es justo, que el deudor pague al acreedor, incluso en éstas obligaciones naturales, que no eran exigibles precisamente por su origen torpe, de la misma manera que no eran exigibles ante los tribunales por parte de las prostitutas del abono de los honorarios concertados con el cliente, el origen torpe impedía la reclamación. Era una obligación natural. No se si hay jurisprudencia sobre esto pero no me cabe a mi en la cabeza hoy que un tribunal desestimase una pretensión en tal sentido. Lo que si conozco igual que ustedes es la jurisprudencia sobre las deudas de juego. Y ¿por qué se hacía? Porque no conseguían entender ésta distonía entre la regla de comportamiento y la pauta de decisiones. No lo quieren entender por ignorancia histórica, porque es el caso que siempre ha habido discordancia entre las reglas de comportamiento y las pautas de resolución de los tribunales. Vamos a hacer un paseo histórico y los que vinieron el año pasado que me acompañen o piensen en otras cosas, que no lo voy a averiguar. En el derecho romano estaban por un lado las reglas de comportamiento, pero esas reglas antes de pasar al juez estaban sometidas a un filtro riguroso, tan riguroso que durante varios siglos sólo una mínima parte de las obligaciones materiales podían ser exigidas, ¿por qué? porque durante varios siglos, cuando regía el sistema de “pro actione” la reclamación tenía que estar sujeta a una serie de formalismos rigurosos, de tal manera que por mucho derecho -entre comillas- material que tuviera una de las partes, si no cumplía esos formalismos rigurosos, no podía reclamar nada. Recordemos esas anécdotas tan divertidas que aprendieron en derecho romano, la reclamación de la propiedad de un esclavo, tal como la cuenta Cayo, tenía que ir el demandante, y pronunciar éstas sagradas palabras, supongo que con otra fonética “hunc ego homine ex iure

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quiricium meun ecce ayo, seccundum suam causa”1 tenía que llevar una vara y después de decir éstas palabras, que con una sola letra que se equivocara ya había perdido (me imagino que tendría que estar uno detrás dictándole palabra por palabra, pues no iba un campesino a saberse este rollo de memoria) y a continuación cogía una vara y tocaba al esclavo, “si cu dixit ecce tibi vindicta in vosso”2 el demandado tenía que decir exactamente lo mismo y tocar al esclavo con otra vara. Bueno, esto se hacía ante el magistrado, ante el Pretor y el Pretor les decía “apartaos de este esclavo”, y también con una fórmula sacramental les mandaba al Juez. Aquí nos encontramos con que con el más mínimo error se quedaban sin derecho. Esto puede entenderse, lo que para un jurista moderno se entiende bastante menos es que sólo había cinco tipo de reclamaciones, sólo había cinco acciones, de tal manera que el que no conseguía canalizar su derecho a través de una de éstas cinco acciones, no conseguía llegar al Juez. Usted podría protestar por el foro y despotricar por el mercado, “es que esto es mío, es que este señor,” -usted no tiene acción- ¿es una de éstas cinco acciones? “no”, -pues por más derecho material que usted tenga no puede ir al Juez- entonces diría él en este diálogo tan anacrónico: “¿para que me vale la regla de comportamiento? yo vendí, yo compré y resulta que este tío no me paga? para qué vale la regla de comportamiento?” -Usted sabrá, pero Usted no va al Juez, arrégleselas por su cuenta-. ¿Es que los romanos estaban mal de la cabeza? Pues no, en todos los testimonios del derecho primitivo que conocemos se operaban así, pero el Derecho Germánico era, no exactamente igual, pero también las reclamaciones judiciales estaban rodeadas de un ritual sagrado, mágico, que filtraba el derecho. Los juicios se celebraban al aire libre y no bajo techo, bajo la sombra o bien de un tilo o de un roble, y si no habían tilos y robles? Pues no se, se los buscarían o les plantarían. El juicio empezaba a la luz del día, el Juez aparecía armado de un venablo, y con él trazaba un círculo alrededor de su silla que no podía ser traspasado por nadie, ni por las partes ni por los espectadores, luego empuñaba un bastón descortezado que clavaba en el suelo delante de él. Una vez sentado tenía que cruzar el pie derecho sobre el izquierdo. Claro que todas estas cosas tenían que impresionar al personal. Decían no sabemos lo que va ha hacer este hombre, pero desde luego no es un hombre, aquí hay algo muy importante, ¡con todo este acompañamiento! Y el pobre juez no podía cambiar de postura bajo ningún pretexto. A que él vería lo que había bebido la noche anterior, porque no podía descruzar los pies bajo ningún motivo. Debía evitar maniobras involuntarias como los estornudos, y hasta el espantar con las manos o movimientos corporales a una avispa molesta. Con todas estas formalidades el derecho material quebraba y mucho antes de conseguir su realización judicial. En sustancia los dos grandes obstáculos que impiden la realización de la justicia en el sentido que hoy entendemos y que explica la discordancia entre la regla de comportamiento y la pauta de resolución era el formalismo, en general y el sistema de acciones en particular sobre el que quiero insistir porque es el más ilustrativo. Tal como he dicho vuelvo al derecho Romano, había cinco acciones, y lo que no encajara dentro de éstas cinco acciones no podía ser reclamando ante el juez. Acciones que entrega el pretor, 1

La grafía de esta cita puede contener errores. (nota del recolector).

2

Ibidem. Universidad Complutense de Madrid

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o sea que después de ésta fórmula que he explicado de la festuca o varita que el juez decía al demandado “vete al juez y vete con ésta acción que te doy yo”. Claro, la situación de incomodidad era terrible porque quienes no conseguían encajar su derecho dentro de éstas cinco acciones de nada les valía su derecho, siempre derecho entre comillas, y además las leyes, la “Ebucia” y “Julia” les prohibían tomarse la justicia por su mano, o sea que no se podían tomar la justicia por su mano y no podían ir al juez porque no tenían acción. Esto como digo producía una enorme inseguridad, no, más bien una enorme incomodidad que fue remediándose por el Pretor, o sea que en un gran momento histórico después de varios siglos en los que el Pretor, cuando vienen con éste tipo de reclamaciones y no las puede encajar en alguna de las cinco acciones existentes, el Pretor por así decirlo se compadece y concede una acción especial. Bueno esto no encaja, lo que Usted me dice no encaja en las acciones pero como yo soy un hombre muy comprensivo le doy a Usted, le concedo acción especial para usted sólito para que vaya al Juez. Y por esto es por lo que el derecho romano, por lo menos el preclásico y el clásico, está constituido no por una suma de derechos subjetivos, sino por una suma de acciones. Lo que cuenta es tener la acción, no tener derecho con minúscula no que haya una regla de comportamiento violada, lo que importa es tener su acción. Aquí es clarísima la discordancia que media entre la regla de comportamiento y la pauta para la resolución. No es que estén absolutamente desconectadas, pero en cualquier caso son discordantes. Una situación que se arrastra pues durante muchos siglos, en parte de Europa y particularmente en las islas británicas donde ha llegado hasta el siglo veinte, y en el continente pues lo veremos. El derecho romano se refugia, se extiende por toda Europa, pero como es sabido donde encuentra su mejor refugio en Inglaterra. A partir de la conquista normanda de Inglaterra se establece un riguroso sistema de acciones. Entonces hay una, prescindiendo de la jurisdicción canónica, hay dos jurisdicciones seculares, el Tribunal del Rey y los Tribunales Señoriales. Ven, tanto para acceder a un tipo de Tribunales como al otro hay que ir primero al Rey para pedirle una acción, tiene que otorgarse, tiene que entregarse un documento “brevis” en latín que termina corrompiéndose para llegar al “writ inglés”1. Quien quiere reclamar algo debe ir ante el Rey y dice “yo quiero reclamar esto”, tenga Usted un breve y con este brevis puede ir al Tribunal Señorial, y si el Tribunal Señorial no le hace caso vuelva usted a mi a la Jurisdicción Real que yo le atenderé. Porque nadie puede ir directamente al Tribunal Señorial sin su brevis escrito. ¿A qué se deberá esto? bueno, así sucedía..., las explicaciones pueden ser de todo tipo. Las malas lenguas dicen que es que así la hacienda del Rey se veía muy favorecida, porque no se entregaba el brevis gratuitamente, es decir se cobraba las tasas por anticipado: “yo le entrego el papel pero Usted me paga el precio”. 1

Writ, en el Derecho Inglés se trata de un documento emitido por la Corte de Justicia en que se requiere imperativamente la realización de determina acción. Esto incluye los writ of delivery (para el embargo de bienes), writ of execution (ejecución de sentencia), writ of habeas corpus (acción de habeas corpus), writ of summons (acceso al procedimiento de la Corte Alta).

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Luego hay un Tribunal Señorial, el Tribunal Señorial le exige más tasas, pues Usted verá, pero por lo pronto Usted pague. Y además hay otra razón de índole política: la jurisdicción se considera como una carga, tradicionalmente ha sido un privilegio porque ejercer jurisdicción da poder y da dinero, quien tiene los tribunales en la mano manda. Hay otros modos de mandar pero a través de los tribunales se manda y encima y también paga. Por eso el Rey ata a los tribunales señoriales a través de este mecanismo de: “la puerta del tribunal la abro -dice al juez- la abro yo!”. Pero claro estamos en lo mismo, en que en principio solo hay un tipo de brevis, como ahí no se puede encajar todo, se encuentran los reclamantes que no pueden hacer nada en caso de incumplimiento, porque si no les da el Rey el brevis no pueden ir al Tribunal señorial porque el Tribunal Señorial le dice: “¿trae usted el brevis? porque si no, yo no puedo conocer.” Y van al Rey y el Rey le dice “yo no le he dado el brevis”, por lo que el Tribunal Real tampoco puede conocer, situaciones también incómodas que exactamente igual que en Roma pero 1000 años después, para que vean que no son ideas extravagante; es que es una constante histórica esta de la distonía. Mil años después empieza otra vez la Chancillería Real a ir aumentando las acciones, hasta tal punto que en el siglo XIII ya se cuentan cincuenta y seis variantes de acciones, o se que se podía reclamar sobre casi todo, pero no sobre todo. Y la mejor prueba de ello es que el Rey Eduardo I pacta con los nobles en 1285 en el segundo estatuto de Westminster que las cosas van ha quedar así, quiero decir que se acepta que el Rey siga dando las cincuenta y seis acciones, los cincuenta y seis tipos de acciones, pero que no iba a dar más, que el resto lo iba a dejar a los Tribunales, o sea que esto parece una fórmula de compromiso, pero ya parece como que las puertas de los Tribunales Señoriales no tienen que abrirse necesariamente por mano, o por obra de las cincuenta y seis llaves del Rey, sino que si no encaja en ninguna pues el señor dice: “yo le doy a Usted justicia directa.” ¿Se cumplió este compromiso? No, con el transcurso del tiempo cada vez iban surgiendo reclamaciones más extrañas y los particulares cuando quieren ser juzgados por el Tribunal Real y no encajan dentro de éstas cincuenta y seis acciones, pueden pedir acciones individualizadas, no las cincuenta y seis sino que lo mismo que contaba antes del Pretor: “para Usted esta acción para este caso concreto”. Y así se llega pues hasta 1832 ya se relaja aquello hasta 1873 donde se abolen en Inglaterra el sistema de los “brevis”, eso fue ayer y quizá no mueren del todo porque todavía Maitland1 dice “...hemos abolido la forma de las acciones, pero éstas siguen gobernándonos desde su tumba...”, es decir, parece que aunque no fuera necesario tener la acción, se sigue exigiendo por los Tribunales. 1

Maitland, Frederic William (1850-1906) , Profesor de Leyes de Inglaterra en Cambridge; educado en Eton y en el Trinity College, Cambridge; fundó la “Selden Society” para fortalecer el estudio de la historia del derecho inglés, editando varios volúmenes, 1887; publicó los cuadernos de Bracton (3 vols., 1887) y su Historia del Derecho Inglés antes de Eduardo I (junto con Sir Frederick Pollock , 2 vols., 1895); Rastreó la influencia romana en el derecho inglés del siglo trece en el trabajo de Bracton y Azo, (Selden Soc., 1895) así como el Derecho Canónico Romano en le Iglesia Inglesa (1898); realizó investigaciones acerca del efecto legal de la reforma; propugnó una simplificación de la codificación del derecho inglés; murió en Las Palmas; otras obras suyas incluyen la vida y epístolas de Leslie Stephen (1906) y se publicó póstumamente su Historia Constitucional de Inglaterra (1908) y sus obras completas (1911). Universidad Complutense de Madrid

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Y con ello se da una curiosísima circunstancia del derecho inglés, ha saber, que hasta hace relativamente poco tiempo en este ámbito del derecho, que luego vamos a ver que hay otros, lo que se estudia no son las reglas de procedimiento, es decir las leyes como regla, las leyes como reglas de procedimiento, sino lo que se estudia son las acciones, es un derecho procesal hasta tal punto, que como se ha dicho el derecho material, las reglas de procedimiento sólo aparecen en el derecho inglés a través de los intersticios del procedimiento, sólo estudiando bien los procesos aparece de vez en cuando, asoma la cabeza una norma de procedimiento. Quería terminar la lección pero no voy a poder terminar, pero permítanme que al menos termine la película del derecho inglés hablando de la Equity1 que complica todavía más las cosas. Ya había explicado como el sistema de acciones va ampliándose para intentar una concordancia entre las reglas de procedimiento y las pautas para la resolución de conflicto, pero por mucho que se amplía ésta abanico nunca se consigue lograr que todas las reglas de procedimiento lleguen a los tribunales de ésta jurisdicción real y señorial; entonces para evitar que aquellos que creen tener un derecho se queden indefensos porque nada pueden hacer, crea el Rey una nueva jurisdicción, la jurisdicción “de la equidad”, conforme a la cual no se va a resolver por derecho, sino que se va a resolver por Equity, por equidad. Llega uno, reclama una acción, no le dan la acción, se va no entonces al Tribunal Señorial, sino a un Tribunal Real distinto del anterior, En rigor no es un tribunal, es la Cancillería, y ésta cancillería, un Ministerio de Justicia que diríamos hoy en términos absolutamente anacrónicos, va a resolver, ojo: no con arreglo a pautas de comportamiento, sino con arreglo a la equidad. ¡Que vayan a saber ustedes qué es esto! Fíjense que tenemos la misma situación a la inversa simétricamente concebida: tenemos reglas de comportamiento que no constituyen pautas de resolución de conflictos porque el juez no dispone de ellas y a la inversa, tenemos pautas de resolución de conflicto que no aparecen en una regla de procedimiento por la sencilla razón de que no existe, y tiene que acudirse a la Equity, que también ha llegado hasta hoy. Una Equity que tanta equidad no era, dicho sea entre nosotros, porque más bien era derecho romano, de tal manera que los Tribunales ordinarios juzgaban con arreglo al common law, los 1

equity (voz inglesa) f. DER. Sistema jurídico inglés, por el cual, en caso de conflicto de leyes, se recurre a los principios generales del derecho. El sistema legal de la equity, de la equidad, suplementa las normas ordinarias del derecho cuando el funcionamiento de ella puede ser dañoso en un caso particular. Algunas veces es invocada como un esfuerzo para poder alcanzar la “justicia natural”. Así entendida la “equity” aparece como un elemento más de la mayoría de las sistema legales, y en un buen número de Código los jueces son instruidos para aplicar ambas normas, la estrictas reglas legales tanto como los principios de la equidad para alcanzar sus decisiones. En Inglaterra la equidad se originó con las decisiones de la Corte de la Chancillería, en función de asuntos que les fueron remitidos porque no había un remedio adecuado disponible en el derecho de las cortes, del tipo “common law”. Gradualmente se ha desarrollado a distintos sistemas de derecho, y hasta el siglo 19, ambos sistema del “common law” y de la “equity” existieron al lado de la otra, y eran aplicados en cortes separadas. La ley de Judicatura de 1873-75 estableció una sola Cámara Alta de Justicia (High Court of Justice), en donde los jueces podrían aplicar tanto el “derecho común” como la equidad en sus decisiones. Los principios de equidad todavía existen al lado de los principios del derecho común en muchas ramas del derecho.

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tribunales ordinarios, éstos que exigen una acción; y los otros juzgaban con arreglo al derecho romano, empero en forma de equidad. No había pauta de comportamiento pero la Cancillería decía: “oh, no es de equidad que Usted no pague, ciertamente que no hay ninguna regla que le diga que Usted tiene que pagar, pero hombre, pero eso de que el hijo bastardo no herede nada, ninguna ley dice que el Bastardo tiene que heredar, pero es que, usted va, o el bastardo tiene que heredar”. Y en este contexto es como podemos entender la famosa controversia, el famoso episodio en 1612 entre el Rey y el gran Jurista Coke. ¿Conocen ustedes ese episodio? Si, algunos deberían conocerle, Enterría le cuenta muchas veces. ¿No han estudiado en Enterría? No me digan que no han estudiado ninguno el Enterría! Pues los que han estudiado el curso de Enterría le han estudiado mal, porque aquí se relata este famoso episodio que viene en todas las historias del derecho, que tampoco se han perdido nada porque está mal contado, pero no se lo voy a contar ahora, se lo buscan ustedes en cualquier historia del derecho, y el próximo día pues lo comentaremos en la versión buena, en fin la versión que corre entre los historiadores solventes. Pero de hecho me extraña que no hayan ustedes oído hablar del encontronazo que tuvo Coke con el Rey, porque, bueno, y también me hubiera gustado terminar la lección pues luego viene el diálogo y como no he terminado, queda todo un poco tambaleando, y el caso es que no me falta mucho, pero voy cortar y el lunes que viene pues ya veremos como nos las arreglamos, pero quiero que hablemos, y como trabajo para casa estudiarse el episodio de Coke con el Rey en 1612. Bueno, pues hablemos, y ándense con ojo porque como no hablen Ustedes, tomaré yo la palabra.

Discusión:

Derecho material: en mi terminología, una regla de comportamiento tiene un distinto significado como regla de resolución de conflictos según por ejemplo su cuantía. Piensen en el recurso de casación: hasta seis millones de pesetas, o derecho de las comunidades autónomas o no, pues son cinco millones novecientos noventa y nueve pesetas, y esa regla de comportamiento se convierte en una pauta de resolución de conflictos ante el Tribunal Supremo en recurso de casación, hay una peseta más y el Tribunal Supremo dice pues efectivamente hay una regla de comportamiento que le da a Usted derecho a cobrar o a no cobrar y sobre ello ya se pronunció el Tribunal Superior de Justicia, pero para mi Tribunal Supremo esto no es una pauta de resolución de conflictos y que en el fondo aunque haya una peseta de cuantía, ahí está el derecho. Para mi no es pauta de resolución de conflictos. Y la regla es la misma en un caso que en otro. Y dirá Usted pero esto ha estado desde antes, apuntaba, “er si ya pero ¡esto está autorizado por una ley!”, Usted citaba el Código Civil, si, pero es una ley no reguladora de comportamientos, ojo que esta es mi distinción, sino reguladora de pautas de resolución de conflictos, sea el Código Civil tiene muchas reglas de comportamiento, pero luego tiene otros artículos de pautas de resolución de conflictos, que es tan ley ese artículo como el otro, pero su naturaleza es distinta porque en un caso

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está dando reglas de comportamiento a los particulares, y en el otro caso está indicando pautas de conducta al tribunal. El tribunal no está cometiendo ilegalidades por aplicar los primeros artículos del Código Civil, pero está jugando a otra cosa, eso es independiente de la regla de comportamiento. Va quedando claro con éstos ejemplos. (otros ejemplos de esas discordancias las restricciones de legitimación: la prescripción.) Tenemos una regla de comportamiento: hay que hacer esto o lo otro o lo de más allá. Ha prescrito la acción y el Tribunal tiene que decir pues efectivamente hay una regla de comportamiento que le dijo que Usted tenía que pagar, o que Usted tenía derecho a cobrar, pero eso para mi hoy no es pauta de comportamiento, porque hay otro articulito por ahí que me dice que no lo tenga en cuenta esa regla de comportamiento. La legitimación, lo mismo para interponer el recurso de casación que las prescripciones de derecho material (usucapión) y todas las legitimaciones, si, hay una regla de comportamiento, pero Usted no está legitimado para hacerlo, en casación o en primera instancia; que venga a reclamar otro. -Ya, ¡pero es que se ha incumplido!- y el tribunal le dice “pues será verdad que se ha incumplido, pero a mi eso no me da ni frío ni calor, porque yo no estoy, no tengo una pauta para juzgar, o eso para mi no es pauta para resolver ésta cuestión”. Vean como se van ampliando las discordancias entre estas dos tipos de reglas, estos dos tipos de códigos, esto de que no sea automáticamente lo uno y lo otro; y vuelvo a que es una situación en que la situación inversa también se da: yo tengo una pauta, el tribunal tiene una pauta para resolver los conflictos, y uno se desoja mirando la regla de comportamiento, y pues si aquí nadie me mandó nada, lo que nos recordaba lo de la jurisprudencia alemana moderna, es el caso paradigmático de los Juicios de Nüremberg, una cosa que jurídicamente pues ¿cómo es posible que condenen a un tío por lo que no era delito? ¿el principio de legalidad? Bueno, bueno, pero el Tribunal lo pudo hacer y lo hizo; igual que nos ha contado ahora el caso de las lagunas de la ley, resulta que la ley no da una regla de comportamiento, no la da, una laguna; y el Tribunal podría decir puesto que no hay una regla de comportamiento, yo esto no puedo juzgarlo, y efectivamente si las reglas de comportamiento estuvieran conectadas automáticamente con las pautas de resolución de conflictos, no podría resolver, pero bueno cómo voy a condenar a éste hombre si no hay por ahí ningún artículo me dice que tiene que pagar? En derecho penal, que también se da en derecho penal, pero en derecho civil no hay regla de comportamiento, ¿que usted por qué no paga? “pues porque nadie me ha dicho, no hay por ahí ninguna ley que me dice que tenga que pagar”. “Pues no le absuelvo a usted y lo condeno, porque yo lleno ésta laguna!”, “Hombre, pues haberme avisado y me habría ahorro las costas!”. Ya, pero tengo que resolver, y si no tengo una regla de comportamiento que me la hayan metido en mi código de pautas de resolución, que es el Código que tengo que leer yo, aquí no viene, pero la añado Yo, porque el artículo no se cuanto del código civil, la equidad, pues lo que ustedes quieran, se lo inventa el Juez y enriquece y completa por su cuenta las pautas aunque no se pueda exigir a las partes que tengan ese comportamiento porque no hay ninguna reglas que les obligue.

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En penal es mucho más difícil (que en civil), porque en el penal dejando aparte ejemplos más bien excepcionales se es muy riguroso, en penal se dice “no se invente usted pautas de resolución de conflictos que no vengan en el Código Primero”; y aquí en el caso Arny, pues dicen “menores?” si, menores si, pero menoras no! Se pueden inventar cualquier cosa, el consabido ejemplo que nos ponen los penalistas: se prohibe meter o llevar perros a este restaurante, la penalista nos dice: si alguien aparece con un tigre, hay que dejarle entrar en el restaurante y otro Juez escrupuloso dice: “es que usted no puede meter perros!” no, es que es perra! El juez escrupuloso dice que no está prohibido meter perras. Tesis absurdas, pero tal como estamos ahora manejando el episeno aquí en España, no se en América, pues es perfectamente posible. Perro y perra, y menor y menora como decía la esposa del antiguo presidente del gobierno que distinguía entre jóvenes y jóvenas. “Se prohibe hacer esto con jóvenes, pero con jóvenas no.” Dejando aparte digo el derecho penal ¿qué tiene que hacer el juez, qué hace ordinariamente el juez? Escribe, crea él una pauta, se la inventa él. Con lo cual estamos acumulando ejemplos de discordancias. Me parece muy bien esto y me reconforta buena parte de sus intervenciones porque veo que se están inclinando muy naturalmente y sin que yo les fuerce directamente a la constatación de sentencias contra legem, pro legem y posiblemente a la aceptación de éstas sentencias, es decir que si absuelven al que introduce el tigre al restaurante o si absuelven los caso de Arny y tantos otros, dirán: es que esto es una injusticia, está mal hecho! Y si castigan al del tigre o condenan al del Arny, que es lo habría que hacer, que condenarlo la verdad, parece, pues las cosas tienen que ser así aunque a mi me parezcan así un puro disparate éstas sentencias, pero como se pueden imaginar de éste curso, no se van a escapar las sentencias contra legem, que es una pieza muy importante de todo el curso, y confío que con ésta lección tercera nos hayamos aproximado, hayamos dado un paso más a donde queremos dirigirnos al final. No se olviden que estamos en la parte de desmontaje, esta primera parte es desmontar, y a muchos de ustedes les habrá sorprendido la lección de hoy en cuanto no se les había pasado por la cabeza la discordancia. Creían que la regla pasaba de los destinatarios al juez automáticamente, que el Juez estaba para hacer cumplir las reglas de comportamiento, pues ¿si o no? ¿como excepción o como situación normal? Pues el lunes que viene terminaré brevísimamente esto, puesto que ya queda poco, ah y entraré en una cosa parecida, la costumbre como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de conflictos y aquí al final de la página no están los epígrafes. Muy bien, pues duro con el Coke a ver qué me sacan. Lo comentaremos brevemente o largamente según la inspiración de ustedes, terminaremos ésta lección y entraremos en la costumbre o donde el viento nos lleve, hasta el lunes que viene.

“La costumbre como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de conflictos.” [esta es la lección cuarta]

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Recapitulación y continuación.

El último día me faltaba un poco para terminar la lección tercera donde estábamos examinando la ley con las dos vertientes de la ley como regla de comportamiento y como pauta para la resolución de conflictos, y estaba describiendo la situación histórica en algunos países y concretamente me detuve en el Reino Unido donde había explicado cómo allí igual que en el derecho romano no todas las normas jurídicas en cuanto reglas de comportamiento podían llegar sin más a los tribunales, podían operar como pautas para la resolución de conflictos porque establece el filtro, el filtro de una acción, de un brevis que tenía que obtenerse si se quería hacer valer ese derecho ante un tribunal real o señorial. Había explicado cómo estos brevis eran inicialmente igual que en la Roma clásica, muy reducidos y como se iban ampliando poco a poco y mucho mucho, porque al final había hasta sesenta y tres variedades de brevis, pero la vida mucho más rica que sesenta y tres variedades, de tal manera que todavía seguían muchos derechos basados en normas aparentemente claras sin poder llegar a los tribunales. Pues bien, creo que llegaba a este punto con objeto de cubrir ese hueco, cabían como mínimo dos posibilidades: una seguir aumentando indefinidamente y ya sin límite alguno las variedades de brevis, y otro que fue concretamente la que se escogió, la de abrir un segundo orden jurisdiccional que ya no iba a decidir de acuerdo con normas legales, sino de acuerdo con la equidad, o por lo menos así se llamaban: Tribunales de Equidad, que funcionaban por equidad o pautas verdaderamente extrañas y casi ininteligibles. El resultado inevitable era un roce competencial entre ambos órdenes jurisdiccionales, roce que pasó a la historia cristalizado en una controversia célebre, célebre en cuanto que se recoge en muchos de los libros de historia, entre un afamado jurista, Coke por un lado y el Rey por otro. Pues bien, les había sugerido que en esta semana examinaran Uds., repasaran sus libros para ver cómo en ellos se relata este episodio e iniciar la jornada de hoy con un comentario, así que pregunto: levanten la mano por favor quienes han buscado, se han acordado de buscar, este interesante episodio de la historia del derecho anglosajón. Levanten la mano los que han encontrado algún texto sobre el particular, porque no todos los que hayan buscado quizás lo hayan encontrado. Bueno, y en fin, porque vamos a empezar ahí, levanten la mano aquellos que lo han encontrado en la fuente más asequible para los estudiantes de ésta facultad, como es García de Enterría. Bueno, pues vamos a, eh, nos van a contar esta historia de García de Enterría, que luego contrastaremos con otra, como la que trae Ud. Pues vamos a ver, usted lo ha encontrado en Enterría: “si, lo que no he encontrado es digamos el conflicto en sí”. Entonces qué es lo que ha encontrado? Enterría cuenta la historia, la cuenta a su aire como es lógico, pero la cuenta. Pero vamos a ver otro: lo ha encontrado Usted? “El diálogo no”, Pero con referencia exacta a ésta episodio de 1612 o no? A ver, por aquí, quién más ha encontrado una versión de Enterría. Usted qué es lo que ha mirado: “pues en realidad encontré en dos páginas distintas referencias a Coke, pero donde cuenta la historia, esa polémica, pues no lo ubiqué, pues no tiene índice onomástico, y revisé hasta donde

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pude” Qué textos de Enterría ha revisado Usted? “su tratado de derecho administrativo, octava edición” O sea igual que su compañero. “En el discurso de ingreso a la Real Academia hace mención, en el número conmemorativo de la Rav se autocita y se remite a la Rav número 30, que es donde viene más desarrollado.” Bueno, pues ale, cualquiera de Ustedes empiece a contar y luego veremos cómo los demás han encontrado este episodio relatado en otros autores. Venga, empiece Usted “tal y como cuenta la anécdota, se enfrentaron el Rey Jacobo I y el Juez Coke con motivo de un conflicto de jurisdicción, el Rey pretendía para si la competencia, para juzgar el caso, no dice de qué se trata, y los argumentos que aducía el Rey era que si la ley estaba basada en la razón, y él está atribuido de razón, pues entonces puede juzgar, lo que le responde Coke es que no es suficiente la razón natural, sino que para juzgar sobre los bienes, la herencia y la vida de las personas, se requiere lo que denomina la razón artificial y un juicio de derecho, que solo lo tienen quienes se han formado en la ciencia jurídica.” ¿Y qué comenta Enterría sobre el particular? “que el Juez se convierte en señor del Derecho, únicamente y de ésta manera.” Bueno, pues empecemos comentando esta versión de Enterría. ¿Como ven esta contraposición de razones? “En buena medida la razón artificial puede estar refiriéndose al conjunto de técnicas que de una forma sistemática comprende el derecho y con ellas se podría excluir el derecho sustantivo en determinadas cuestiones, como lo que nos explicaba el otro día, donde se da entrado con ello a los brevis, la forma de excluir el juicio de determinadas, porque conforme a la razón natural únicamente podría irse a los fines prescindirse de las prescripciones, y de otras técnicas que tienen por finalidad otorgar seguridad jurídica” ¿Esto es lo que piensa Enterría? “Esto es lo que pienso yo, porque el juicio de Enterría sobre esto no lo he encontrado”. (otro alumno) “Yo creo que un poco lo que extrae es la necesidad de objetivar el ordenamiento, y él habla un poco aquí de la escuela libre del derecho como disolviendo como cualquier otro romanticismo, de la compleja y hermosa objetividad del derecho, entonces cita esto como fundamento y luego también pasa también un poco a defender la objetividad de los principios generales del derecho, como principios totalmente operativos y objetivos y que derivan un poco de esa razón artificial”. Bueno, eso es lo que dice Enterría, y ¿qué dice Usted? Estamos ante una cosa muy importante, en juzgar por la razón natural o por la razón técnica, ahí es nada! Menuda diferencia! “No, yo lo veo como algo, como un paso importantísimo en el sentido de que siempre por supuesto es una institución mucho más racional, un juez, aunque no llegue a ser infalible ni mucho menos, pero es una institucional más racional un juez o una persona que ha estudiado y que tiene unas herramientas técnicas y objetivas etc... que esa razón que podría poseer un Rey en su momento, que es derivada de no se, de Dios o de cualquier otra cosas, pero si me parece que como punto y aparte.” O sea que a Usted le gustaría más que le juzguen jueces que no que le juzguen personas con sentido común. “No lo se, pero si me gustaría más que me juzgara un juez que un Rey equis, porque además tampoco ahí es seguro que haya sentido común” (otro alumno) “Yo creo que si fuese delincuente preferiría que me juzgase un juez Con razón artificial que no personas con sentido común, estoy pensando en el caso de la prueba por ejemplo,

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puede haber pruebas ilegalmente obtenidas que por razón natural harían condenar a esa persona puesto que ponen en evidencia que cometió determinados hechos en cambio la razón artificial a la que se refiere aquí, por su objeción, las excluiría, y quizás podría dejar en libertad a ésta persona.” Así es que Usted adopta un papel un poco raro, el papel de delincuente, porqué no obra como un jurista normal y corriente que todavía no es un delincuente? (otro alumno) “Pero es que además hay una tercera opción que ni siquiera se ha considerado, que es que te juzgue un juez con sentido común” ¿Con razón natural? “si, o con razón natural” Ya, ya, pero eso es demasiado bonito y demasiado sencillo, el conflicto surge de esa contraposición, o sea, independientemente que se supone que los jueces además de conocer las leyes, además de dominar la razón técnica, tienen sentido común, dominan la razón natural, eso se supone, pero cuando nos encontramos ante un caso concreto, ignoramos quienes son unos y quienes son otros pero tenemos que decidirnos si el caso va a ser llevado ante uno o ante otros, porque también los de la razón natural son técnicos en derecho, por lo menos en el caso Inglés, el Rey no se iba a poner ahí a descubrir algo, eran sus funciones especializados de su cancillería que por supuesto eran doctores, lo que sucede es que iban a decidir por la razón natural aunque conocieran las leyes y se dejaran influir por las leyes de la misma manera que los jueces iban a resolver por las leyes naturalmente pero innegablemente habrían de estar incluidos también por la razón natural, o sea que eso es la solución perfecta, pero a nosotros nos interesa, o lo que yo les pido es que discutan y adopten posiciones en un conflicto, o por uno o por otro, si es por los dos, estupendo. O sea que usted se inclina o podría inclinarse por la razón técnica por motivos pragmáticos, es decir que en la poca experiencia que tenemos en el particular parece que funciona mejor la razón técnica. “No obstante a veces la técnica aparece reñida con la razón”. Se encontraría usted más cómoda al ser juzgada por la razón. “En principio si.” Vamos a ver otra opinión, otro comentario: “Yo en este caso me suscribo más bien por la Teoría de Eduardo Coke porque el se aferra al concepto del derecho del pueblo, del common law, del derecho común, porque él sostenía que ese era en realidad el que ataba al juez más que la razón, porque él alegaba que quizás el derecho natural que interpretara el rey pues podría convertirse en una especie de arbitrariedad, de manera que él esta ahí tocando el punto sensible acerca de si las normas de comportamiento se convierten, o se traducen automáticamente en pautas para la resolución de conflictos, porque si el Rey resolvía sin más parámetro que el derecho natural, casi está creando pautas para la resolución de conflictos sin correspondencia con una regla de conducta, mientras que si obedecía más al derecho común, es decir a la razón artificial, pues podría conseguirse un poco más de seguridad jurídica en el sentido de que casi todas las normas de comportamiento serían a su vez pautas de resolución de conflicto, de ahí que Coke dijera que incluso el derecho común podría llevar a la anulación de una ley debidamente promulgada si no obedecía a las tradiciones jurídicas que habían venido compartiendo desde tiempos inmemoriales.”

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O sea, que en lo que hasta ahora he oído, se inclinan por la postura de Enterría, que Enterría se pone inequívocamente de parte del jurista. “Enterría creo que el primer énfasis que hacía era casualmente que garantizaba la independencia del juez frente al Rey, que no le permitía al Rey abocar su jurisdicción en asuntos que competían directamente a los que conocían el derecho desde el punto de vista profesional.” Ahí ya tenemos otro matiz que pronto veremos que va a ser importante. Hasta ahora los que tienen referencia de este episodio a través de Enterría, pero me parece que hay otros que han seguido otras pistas, pues ale, cualquiera de ellos empiece a contarnos qué es lo que ha leído, donde, cualquiera. “La referencia que he encontrado es en un libro de derecho administrativo británico de “Wake”, bueno es un tratado de administrativo inglés y enumera los principios en que está basado la constitución británica y el sistema inglés, el Rey es por supuesto el imperio de la ley, el common law.” En ese libro que creo que está en el Instituto de Estudios Políticos traducen por imperio de la Ley? “Si, traducen rule of law” Es una traducción como otra cualquiera, no la más fiel, pero vale. Continúe: “ahí es donde he encontrado la referencia a Coke, decía que la ley era la regla medida y áurea frente al torcido cordel de la discrecionalidad o arbitrariedad, entonces bueno, más que el episodio con el Rey, he encontrado el episodio con el Doctor Borham, en 1610 que es lo que le sirve a él para declarar que un Tribunal puede declarar nula una ley que vaya contra el derecho común y la razón, o que haga a un hombre juez de su propia causa, en este caso el Dr. Borham se planteaba el caso de un catedrático, doctor en medicina de la Universidad de Cambridge, que se pone ejercer sin los requisitos, de ley, entonces le inhabilita, incluso le llevan a la cárcel entonces bueno por lo visto parte de la multa iba para el Rey y parte para el Colegio de Médicos, y entonces alegó que el Colegio de Médicos era juez y parte en la causa y por eso no se le pudo poner la multa. Entonces bueno en definitivo es eso, que en 1610 un Tribunal puede declarar nula una ley del parlamento y todo lo que eso conllevaba.” Y estos son los que sentencian con la razón técnica, o sea los juristas, pues qué harían entonces los de la razón natural? Esto me parece que no me encaja, o sea cuando aquí estábamos hablando en términos abstractos en el primer nivel, en el primer grado de aproximación, estábamos anteponiendo razón técnica lo que piensan los jueces, con sus derechos con sus leyes en la cabeza frente a un monarca arbitrario que sentenciaba pues por alguna ocurrencia que se le pasara por la cabeza, y ahora nos encontramos que los que sentencian con las leyes con el derecho, se cargan una ley, que fue lo que empezó apuntando usted. A ver cómo se come esto? Cuando usted estaba leyendo esto no pensó ¿y como serían los otros si estos es así? Más que hayan leído otros textos que no sean el de Enterría. “Yo encontré un texto enciclopédico general que describe las peripecias de Coke, parece ser que en un principio fue presidente del Tribunal de acciones ordinarias, luego a partir de ahí evolucionó sus pensamientos de la defensa los poderes reales a la defensa del common law. Parece ser que el incidente ocurrió tras una reunión entre el Rey y unos juristas en el año 1612 en el que Universidad Complutense de Madrid

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Jacobo I sostuvo la facultad de atraer a su conocimiento cualquier causa de la que estuvieran conociendo los jueces, resolviéndolas según su buen parecer. Coke se opuso a ésta afirmación y extrajo una frase parafraseando de que el Rey no debe estar bajo ningún hombre, sino bajo Dios y la Ley. Luego más tarde habla del incidente del caso Borham, y luego un poco más adelante nos habla de que en 1613 por instigación de Sir Francis Bacon1 se le trasladó y fue nombrado Presidente del Tribunal del Banco del Rey, parece ser que era un Tribunal que entendía acerca de causas reales pero en un sentido criminal, y parece ser que siguiendo manteniendo su doctrina de defensa del common law y restricción de las facultades reales, lo que parece que llevó a su destitución tras un enfrentamiento con la Cancillería, afirmando que la Cancillería había producido una injerencia en la labor de los tribunales y esto parece ser que fue la gota que colmó el vaso, hasta que en 1620 fue llevado a la Cámara de los Comunes, siendo uno de los principales artífices, desde la oposición, de las Peticiones de Derecho bajo el Reinado de Carlos I, entre ellas se encuadra el habeas corpus, la prohibición de hospedar soldados en las casas, la prohibición de establecer tributos sin la aprobación del parlamento”. Pues ale, vamos, continuemos con la historia, ahora que tenemos otra fuente, a ver Usted, que tenía: “creo que es la misma fuente, porque es una cita de Oppenheimer que encontré en Internet y luego también en un par de enciclopedias de la biblioteca de acá, parece que es muy popular la cita.” Eso viene en los manuales de derecho comparado y en las historias del derecho, se le dedica bastante. 1

Bacon, Francis, barón de Verulam (Londres, 1561-id., 1626) Filósofo y canciller inglés. Hijo del político sir Nicholas Bacon (1509-1579), lord del sello privado. Estudió derecho, ingresó en la cámara de los comunes (1593) y llegó a ser abogado ordinario de la corona (1604), fiscal general (1613), lord guardián del gran sello (1617), gran canciller y barón de Verulam (1618) y, en 1621, vizconde de Saint Albans. Ese mismo año fue acusado de venalidad, depuesto de su cargo y encarcelado y, aunque indultado pronto, quedó excluido de la vida pública, por lo que pudo consagrar el final de su vida a la filosofía y a la ciencia. Además del Novum organon scientiarum (1620), su obra fundamental, escribió Ensayos de moral y de política (1597), modelo de prosa inglesa en el género, Tratado sobre el valor y el progreso de las ciencias (1605; reeditado en latín en 1623), Historia de Enrique VII (1622) y, de aparición póstuma (1627), Nueva Atlántida, utopía social científica (que profetizaba inventos realizados siglos después) y Sylva sylvarum, única parte aparecida de la continuación del Tratado y del Novum organon, con los que formaba una especie de trilogía (o Instauratio magna). Para Bacon, el conocimiento ha de partir de las sensaciones y de los hechos particulares e ir ascendiendo luego hacia lo más general. La experimentación (que hace al hombre «intérprete de la naturaleza») debe evitar los errores a que inducen diversos «ídolos» (idola), prejuicios o fantasmas (idola tribus -propios de la especie, o «tribu», humana-; idola specus -propios del individuo, encerrado en su «caverna»-; idola fori -propios del «foro»: del lenguaje y del trato sociale idola theatri -propios del discurso de todo filósofo en un sistema que hace las veces de «teatro»-) y debe regirse racional y metódicamente (multiplicación de los experimentos y examen de los mismos según tablas). Verificada así la relación causal entre fenómenos, la ciencia puede hacer inducciones «totalizadoras» y «amplificadoras» (que anticipen otros casos posibles) y convertirse en activa y conquistadora (se trata de «conocer la naturaleza, para dominarla»). 56

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“En las historias del derecho no hemos encontrado.” De memoria creo que en la historia del derecho de Frigidich. “En un libro de Roscoe Pound, de las grandes sentencias del pensamiento jurídico, que no encontré la historia concreta, pero concede mucha importancia a la aportación personal de Coke en la interpretación de la legislación medieval para luego construir una base que según Pound, es la base de todo el derecho anglosajón y fundamentalmente en de los Estados Unidos, lo que pasa también es que se hacen algunas críticas porque constituyó una doctrina sobre la base de una interpretación de unas leyes de los siglos XIII y XIV sobre lo que era la carta magna, y otra serie de normas, entonces él hace una interpretación muy personal de eso, pero Pound dice que en definitiva si Coke llega a una doctrina jurídica buena que sirve aunque sea sobre las bases de la interpretación de los textos antiguos, eso no debe criticársele si lo que perseguía era una doctrina bastante justa. También se recuerda a Coke como uno de los mayores defensores del Parlamentarismo frente al poder de la Corona.” Pues la verdad es que atar todos estos cabos sueltos, porque este gran defensor de este Parlamentarismo está defendiendo de paso unos Tribunales que se cargan al Parlamentarismo, aquí probablemente las informaciones sean todas falsas, porque para eso están los libros y no coincide ninguna, no porque sean falsas sino porque probablemente cada versión nos cuenta una parte de la historia en general. Tenemos que acostumbrarnos por contarlo con la vieja anécdota del elefante con los ciegos, más o menos en la vida así nos movemos, un elefante es observado por unos ciegos y luego cuentan cómo es el elefante, como todos tocan partes distintas, realmente con las descripciones de los ciegos no hay modo de reconstruir un elefante. Pues con las reconstrucciones que han contado Ustedes, que le han contado otros autores, cada uno pone el énfasis en una cosa determinada, no hay modo de enterarnos qué es lo que pasó ahí, aunque no lo tengo apuntado aquí, mi memoria es muy frágil, creo que en un libro de Fridrigh creo que saqué yo bastante, publicado en ésta editorial mexicana, Fondo de Cultura Económica, en los breviarios del fondo de cultura económica, ahí viene bastante, posiblemente en el derecho comparado de René Gonnard, mi obligación sería proporcionarles a Ustedes bibliografía, pero no se las puedo proporcionar, pero yo les voy a contar de otro modo la película: es infinitamente más sencilla y que la cuento porque va muy bien con mi modo de pensar y con la orientación de este seminario, como es lógico por eso lo traigo aquí a colación, lo que sucedió allí fue muy pero muy sencillo y es la historia de todos los días: resulta que con el transcurso del tiempo los tribunales reales se habían escapado del control del rey, habían caído en manos de los burgueses, de los nobles y de los burgueses y estaban ocupados por doctores que eran burgueses, quienes hacían su santa voluntad, entendiendo por su santa voluntad lo que ellos encontraban en las leyes, y decían que juzgaban de una manera determinada porque así venía en las leyes, la palabra ley aquí es propia, lo que ellos encontraban en el common law, ni qué decir tiene que el rey estaba muy descontento con ésta situación porque el rey quiere que sus tribunales igual que sus legisladores, que sus funcionarios hagan lo que él les diga por supuesto en los casos importantes.

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Lo jueces son imparciales neutrales y pretenden ser justos en los asuntos pequeñitos, o sea si cogen a un kinki1 robando unos casetes probablemente le absuelvan, pero si le absuelven o le condenan es una cosa que al ministro de justicia le tienen completamente sin cuidado. Pero hay asuntos de mayor importancia entonces hay que empezar a pensar en la fragilidad de los jueces porque están sometidos a presiones. Pues entonces la situación con Jacobo I era exactamente igual, los tribunales a pesar de llamarse reales se le habían escapado de la misma manera que los tribunales actuales se han escapado, nunca los ha tenido nunca en sus manos el rey aunque digan que hacen justicia en nombre del Rey o del pueblo, de no sé quién hacen justicia, que ni el pueblo ni el Rey intervienen en ésta justicia. Y entonces el rey quiere controlar la justicia y para eso crea este tribunal especial de la Cancillería, el tribunal de la equidad, entendámonos, la cancillería no es un tribunal especial, la cancillería es una oficina gubernamental a la que se atribuyen competencias para resolver determinados asuntos. Y aquí es donde surge la tensión, porque unos quieren resolver de acuerdo con las vagas normas del common law, y otros quieren resolver con las normas no menos vagas del derecho natural, igual nos da pero hay una diferencia: en unos casos juzgan jueces no imparciales, sino con mentalidad burguesa y siguiendo los interese de la burguesía y de los nobles, y por otro lado están juzgando funcionarios con mentalidad de funcionarios subordinados al rey, y eso es lo que se está discutiendo, no las normas que se van a aplicar, tensión que tienen singular importancia en unos momentos en que ya se está fraguando la lucha militar entre el rey por un lado y los burgueses y nobles por otro. Siempre hay tensiones, pero es que entonces había unas tensiones más que fuertes y tanto se jugaba que no solo estaba sobre la mesa quién iba a mandar, sino quién iba a vivir y al rey le cortaron la cabeza precisamente por no haber conseguido imponer su voluntad, ganaron los otros y no anduvieron con bromas le quitaron el poder y le cortaron la cabeza, o le cortaron el poder y le quitaron la cabeza, a gusto de cada cual. En mi malévolo juicio esto es lo que se jugaba y en los textos, cuando lean ustedes si les apetece, verán que aquí estaba la madre del cordero, pero un jurista no puede contar la historia así, un jurista tiene que empezar con la razón natural y la razón técnica, eso son modos de pensar los juristas que somos radicalmente hipócritas, y un jurista jamás y un juez jamás reconocerá que dicta la sentencia porque se la ha soplado el rey o porque se la ha soplado la oposición, el describirá que dicta la sentencia de acuerdo con el articulo de no se cual ley con el artículo tal de no se cual jurisprudencia. ¿Quieren ustedes seguir engañados?, sigan engañados, yo hago lo posible por desengañarlos por -como contaba el otro día, levantar las faldas de la imagen- y ver lo que hay dentro. Por eso esa historia, importante, si, pero no demasiado importante a efectos de nuestro seminario, nos valía bien para ejemplificar lo que se cuenta y lo que se piensa, lo que se dice y lo que hay detrás de lo que se dice, que si no hubiera sido por esa tensión entre el rey y los burgueses, no entre el rey y los jueces, los jueces sobre todo eran los instrumentos o bien del rey o bien de los burgueses, no de los

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Argot madrileño que describe a un pilluelo, el costarriqueñismo podría ser gamín. (nota del recolector)

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burgueses en general sino de los cuatro o cuatrocientos burgueses que estaban socavando el poder real para sentarse en la silla que les iba a dejar el rey, si no fuera por esto, ¿quién le mandaba al Coke enfrentarse a nadie y poner en juego su carrera? Esta es mi versión. Que les parece interesante o no, el hecho es que los autores modernos prescinden del contexto real y hacen una oposición probablemente convencional y probablemente falsa entre la razón natural y la razón técnica que no sé en qué medida pasaba por la cabeza de uno y de otro. Lo que se discutía era quién manda aquí: ¿el rey puede torcer las leyes, las normas del common law o el common law puede oponerse al Rey? y esto fue lo que prevaleció y tanto se opuso el common law al rey que como digo, terminaron decapitados. No es fácil empalmar con lo que dije el otro día, pero todavía me quedan algunas cosas a propósito del planteamiento general que era poner de manifiesto la doble función de la ley y la distorsiones que hay entre una función y la otra. Recordando que normalmente y de manera deliberada el Estado, el poder no asume el compromiso a resolver todos los conflictos que se puedan provocar en la vida real, una larga sesión dediqué a comprobar cómo hay muchas cosas, leyes que no pasan el filtro que lleva a los tribunales por razones procedimentales y es que el estado, el poder como he dicho no acepta ese compromiso universal de juzgar todo, hay muchas cosas que deja deliberadamente aparte con trucos, si vale esta expresión, procesales. De manera consciente se dejan fuera de los tribunales muchas materias, empezando por lo que se consideran materias no jurídicas. Los tribunales no aceptan que se les presenten cuestiones no jurídicas, porque dice: “nosotros estamos aquí para resolver cuestiones de derecho”. E incluso aunque haya cuestiones de derecho suele entenderse que por abajo están las llamadas bagatelas que no deben ir a los tribunales. En los trenes antiguos cuando las ventanillas se podían subir y bajar, las discusiones eternas cuando un viajero tiene frío y otro calor, no había modo de ponerse de acuerdo, ¿vamos a llevar eso a los tribunales? Es una bagatela, los tribunales no conocen de eso en la expresión romana de “de minimis non curat pretor” el juez no está para chapuzas ni bagatelas. Esto se quita por abajo, no tiene demasiada importancia, pero es que hay otro ámbito, otra parcela de lo no jurídico que vaya si tiene importancia! La parte de arriba precisamente, si se dejan de lado las bagatelas por no molestar al Juez aunque hay sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional por días de haber de un guardia civil, estuvieron pleiteando años. Dejando esto digo lo importante es la parte de arriba, las cuestiones trascendentes y aún trascendentales. El estado no asume necesariamente que vaya a encomendar a los tribunales la resolución de éstos conflictos, pensemos en las cuestiones de moda: en los llamados actos políticos, todo esto, los actos políticos en su contexto tienen que ser resueltos por los tribunales, normalmente el poder dice: “no esto no, porque esto no es jurídico...” Naturalmente que aquí hay conflicto, pero este conflicto no es para los tribunales, estos serán resueltos por otros pero no los tribunales y además hay asuntos que no son asumidos por los tribunales porque aun reconociendo que tienen sustancia jurídica se considera que es mejor que lo resuelven los interesados por si mismos.

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Y está la cuestión de las jurisdicciones corporativas, las jurisdicciones especiales que han ido desapareciendo o quizá hayan desaparecido del todo, pero no miremos la parte del pasado en la realidad hoy se tiende por una presión popular, o mejor todavía por una presión política dirigida, por supuesto por los abogados, que en esta tensión se pretende que la asunción por tribunales sea lo más amplia posible. Más todavía, que no tenga excepciones, porque dicen que el artículo 19.4 de la constitución alemana dice que nada puede quedar fuera del control de los tribunales, y que el artículo 24º de la constitución española puede entenderse como que nada cae fuera del control de los tribunales. Entonces ¿en qué quedamos? En la clase última había puesto de relieve la distorsión de cómo muchas cosas pueden quedar fuera, y ahora se dice que todo tiene que quedar adentro..., todo, todo, las peleas que tengo yo con mi mujer, es un conflicto, ¿por qué no lo voy a poder llevar yo a los tribunales? Las peleas que puede tener el presidente del gobierno con el jefe de la oposición, las peleas que puede tener el presidente del gobierno con el señor Clinton, si hay conflicto ¿porqué no llevarlo a los tribunales? Todos ustedes tienen noticia de que el propio ordenamiento jurídico a veces dice que estas normas de comportamiento no pasan a convertirse en pautas de decisión judicial. Sobre esto hemos hablado, yo al menos, hasta la saciedad, pero la discordancia no radica solo en esto, en ésta discordancia provocada por el ordenamientos jurídico sino que el abismo se ensancha todavía más si pensamos que los jueces históricamente, quizá todavía hoy tienen la posibilidad de aceptar o no aceptar las leyes. O sea hasta hace muy poco, creo que esto lo he recordado ya aquí, resulta que los jueces no estaban obligados a considerar las leyes como pautas para la resolución de conflicto, porque en sus manos estaba rechazar en bloque la ley, decir: “esa ley no me gusta, esa ley no la voy a aplicar”. Fíjense si el abismo se ensancha. En los tiempos en que no existía el BOE los reyes tenían que enviar sus leyes por correo a los tribunales uno por uno, a todos los tribunales, a los tribunales superiores, audiencias y chancillerías en España y se reunían la Audiencia o la Chancillería, se leía la ley “¡pues que ley más buena!” la aceptamos y la vamos a aplicar y la apuntaban en el libro de leyes que iban a aplicar, pero si no les gustaba, decía o podría el rey o el consejo decir misa que nosotros no pasamos. Y como esto no se puede hacer así por las buenas, había una ceremonia, se convocaba al pueblo, y entonces el presidente de la Chancillería cogía la ley que le había mandado el rey y con mucha pompa y ceremonia se la ponía sobre la cabeza para demostrar el respeto que tenía a su majestad y declaraba, y se le levantaba acta, de que la Chancillería de Granada había recibido tal ley y había acordado respetarla, para eso se la ponía en la cabeza, pero había acordado obedecerla pero no ejecutarla... O sea que ahí estaba la ley para que los ciudadanos la cumplieran y luego estaban los tribunales para decir que no. En España se arrastra esta cuestión hasta el siglo XIX, complicada todavía más por la circunstancia de que había regiones, vamos a llamar forales, donde para que una ley de Madrid, del Estado, se aplicara en ese territorio, necesitaba el placet de los órganos correspondientes de la región foral, o sea que necesitaba ese placet, que unas veces decían que si y otras veces decían que no, y luego el placet de mandarle a la Chancillería, que unas veces decía que si, y otras veces decía que no, y si esto decía la Chancillería, pues calcúlense lo que haría el Juez, o sea que cuando miremos las leyes por las razones que conté el otro día con detalle -y que ahora voy a contar y que ahora paso rápidamente para salir de una vez de esta dichosa lección- cuando leamos

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las leyes pensemos que podrían ser quizá reglas de comportamiento, pero que podrían ser o no pautas para la resolución de conflictos. Y sigamos todavía ensanchando el foso que separa las reglas de comportamiento y las pautas de resolución de conflictos, imaginemos que ahí está la ley, imaginemos que se acata pero no se cumple, se obedece pero no se cree, la ley. Pero luego viene otra cosa, luego viene otro paso, el paso de que se decidan a aplicar esa ley en un caso concreto, porque una cosa es que digan esa ley se va a aplicar en nuestra Chancillería y otra cosas es que digan en el asunto civil o penal referente a fulano y perentano aplico esta ley, que pueden decir aplico esta ley o aplico otra, dirán: “pero hombre! si tiene Usted que aplicar ésta!” -Si pero yo entiendo que aplico la otra.La verdad es que muchas leyes, con la jurisprudencia en la mano se puede verificar, no son aplicadas en casos concretos, por muchas razones, la más habitual, porque se entiende que la ley ha caído en obsolescencia: estuvo vigente en su día, pero es una ley muy antigua, ésta no se aplica. O porque el juez está en contra: su conciencia le impide aplicar esa ley, en ese caso, o su ideología. O su venalidad: debidamente pagado algún juez puede olvidarse de una ley. O por una presión política: la lista de causas que provocan que una ley aceptada no sea aplicada a un caso concreto, son numerosísimas. En definitiva bien sea por unas razones o por otras lo que tenemos que tener siempre presente es que no hay una concordancia absoluta entre las dos funciones de la ley, de modo que, moraleja final, cuando manejemos una ley, tendremos que mirar cuál es la función de esa ley que es en la materia que estemos estudiando, nos interesa. Y con esto comprendo que hasta ahora esto ha ido un poco desordenado, tampoco es tan importante seguir o no un hilo riguroso, vamos a pasar a la lección cuarta, y esto es una lección de que las clases no deben cortarse a mitad de camino y sin embargo hoy también habrá que cortar esta lección produciendo desconcierto en ustedes y en mi. *** ¿De qué va ésta lección? Va también de un análisis no de la ley, sino de la costumbre en su doble vertiente, quizá al examinar el programa se hayan extrañado ustedes de que dedique nada menos que una lección completa al estudio de la costumbre. Dirán “¿pero este señor Nieto en qué siglo vive, no se da cuenta de que la costumbre hoy pues no tiene importancia?” La mayor parte de los autores infravaloran el papel de la costumbre y en los libros verán ustedes, no solo en derecho administrativo, particularmente en derecho administrativo, pero en todos, tiene la costumbre un papel muy marginal, Primero porque se cree que hoy no tiene importancia, y menos en derecho público; vamos a ver, ¿póngame Usted algún ejemplo de una costumbre que tenga importancia en derecho público? habrá que pensar y ver en los libros salen algunos ejemplos traídos por los peros, y segundo porque siguiendo la regla del código civil de la subordinación de la costumbre a la ley, se considera que efectivamente su importancia es subordinada. Pues bien, mi punto de vista, y eso es lo que intentaré comentar en esta lección es radicalmente distinto. Yo creo que si bien es verdad la costumbre hoy como pauta para la resolución de conflictos es muy reducida, en cambio la otra función o las otras funciones que cumple y que

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vamos a ver son capitales, son fundamentales, hasta tal punto que si no se entiende esto, es inútil intentar comprender el funcionamiento de la vida jurídica, y aquí tengo que decir que la costumbre cumple al igual que la ley esas dos funciones, pero que aquí cumple una tercera función, que también la tiene la ley pero con mucha menor importancia. Una tercera función que es la fundamental o capital, que es el valor, la función de filtrar la aplicación de las leyes. Antes hemos visto en la otra lección cómo entre la ley como regla de comportamiento y la ley como pauta, hay un filtro que deja fuera de los tribunales unas cuantas leyes. Por lo que se refiere a la costumbre, la costumbre es un filtro tremendo, un filtro que está en manos de la costumbre de los particulares, y de la costumbre de la administración. Un filtro de una malla tan reducida tan fina que hacen que la mitad de las leyes no consigan atravesarlo. Desde luego el Aranzadi1 y el BOE2 en su inmensa mayoría no atraviesa este filtro, con la consecuencia de que se quedan en la estantería y en el ordenador como mero papel. Lo vamos a ver, o por lo menos yo aspiro a contarlo, pero antes quisiera examinar unas cuestiones previas: primera cuestión de carácter dogmático, aparentemente dogmático, que supongo que para ustedes estará resuelta: ¿donde nace el derecho? ¿De donde emana el derecho? Vamos a una aproximación en líneas muy generales, ¿el derecho emana del pueblo o emana del poder, del Estado, o emana de quienes están en el poder, de quienes ocupan el Estado? esto no es una pregunta retórica, es una pregunta directa, tiene alguno de ustedes opinión sobre ¿en dónde nace el derecho? En el pueblo o en el poder? ¿Es el derecho voluntad de los ciudadanos o es voluntad del poder? No admite cualquier respuesta, como es lógico, pero no me gustaría que me digan que es voluntad del poder porque es lo que los diputados y legisladores son representantes del pueblo, me vale cualquier respuesta menos esa. ¿Tiene alguno de ustedes opinión de donde nace el derecho? ¿Será posible que no tengan opinión? Sus compañeros y yo y todos, tenemos cultura suficiente para haber oído hablar de que ésta es una discusión permanente en la vida del derecho, que hubo un momento en la historia en los primerísimos años del siglo XIX donde se plantearon frontalmente las dos posiciones, la postura de Savigny3 de que el derecho emana del pueblo, y la postura de Tibauth, que lo pensaba mucho, pero vamos, cristalizó de manera magistral, y están traducidas ambas posturas, en ésta famosa discusión.

1

Aranzadi es una empresa dedicada a la recopilación y sistematización, con fines comerciales, de leyes, jurisprudencia, doctrina, y herramientas, incluso informáticas, relacionadas con el derecho.

2

Por sus siglas: Boletín Oficial del Estado, equivalente a “La Gaceta” costarricense.

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Savigny, Friedrich Karl von (Frankfurt del Main, 1779-Berlín, 1861) Jurista alemán. Fundador de la escuela histórica alemana, fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín. A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849).

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Es un modo de plantear las cosas muy al estilo del siglo XIX en la que no se discutía tanto de dónde de veras nacía el poder, como lo que unos y otros consideraban deseable. Savigny lo que pretendía era que el poder, el Estado, no legislara, y para frenar al Estado, para desestimularle decía: “es que usted no es quién para hacer el derecho, el derecho le tenemos que hacer nosotros.” Pero era un desideratum, mientras que Tibauth sostenía la postura contraria “yo considero, yo deseo que sea el Estado el que legisle y lo justifico diciendo que es el Estado quién está legitimado para legislar”. Y lo que es curioso es que durante muchos años, casi diríamos siempre, se ha acusado a Savigny de cochino reaccionario por sostener esto. ¿Cómo se puede entender, cómo ven ustedes esto? Sea, conociendo la postura de Savigny así en líneas muy sumarias, ya descrita, por qué, digo yo, acusarían a Savigny de reaccionario? Bueno, ¿tienen noticia de eso? ¿Si, o no? Si usted lo lee en un libro se tiene que callar la boca, si lo dice un profesor, pues es lógico dirigirse al profesor diciendo: “pues mire usted, yo no lo entiendo, explíquemelo, ¿porqué este señor era reaccionario?”, si es que no se entiende, y yo les pregunto: ¿cuál será la razón por la que se acusaba y se acusa aún hoy a Savigny de cochino reaccionario y a Tibauth de progresista? ¿Cómo entienden ustedes ésta imputación? ¿Están de acuerdo o no de acuerdo con la imputación de reaccionario o no de reaccionario de Savigny? Caben tres respuestas, “si”, “no”, “me tiene sin cuidado”. ¿Están Ustedes por “me tiene sin cuidado”? y si dijera yo: “grave injusticia histórica”, ¿podría pasar adelante? (interviene un alumno:) “me imagino que los postulados de Savigny defendían un tipo de derecho que contenía una organización social determinada y los postulados de Tibauth permitía que a través de la legislación se organizase desde arriba la sociedad y hacer lo que se quería, no como había sido tradicionalmente. Y ahora se reproduce en algunas esferas, los círculos más liberales quieren más desregulación, hacen emulaciones a Savigny, el derecho no debe manar tanto de las cámaras como debe ser resoluciones de los jueces por el contenido patrimonial que tenía y no pretender la distribución o reorganización desde arriba de la sociedad, etc...” Exactamente, Savigny defiende la costumbre como emanación del pueblo, y se dice, claro pero es que la costumbre que conocemos es una costumbre que refleja una organización y una estructura económica o social que no queremos, queremos hacer la revolución –queremos hacer una revolución- esto es antes de la revolución, bueno inmediatamente después de la revolución francesa, pero antes de la invasión Napoleónica de toda Alemania. Dicen, “no pero es que mire usted señor Savigny, es que nosotros queremos cargarnos todo esto, y el único modo de cargarse, de destrozar, de cambiar la estructura que tenemos es que haya un poder superior que es el estado, que es el Rey que va con sus leyes a cambiar esto, porque si dejamos al pueblo, lo mismo que lleva mil años, pues puede llevar otros dos mil, por eso usted es un reaccionario de tomo y lomo, y en cambio Tibauth, apela al Rey para que el Rey transforme las cosas sin respetar la costumbre, rompiendo la costumbre.” El tiempo, ha confirmado en parte y refutado esto, porque si bien en verdad el Rey puede ser progresista, y empleo una palabra que no se exactamente qué significa, en cuanto que puede romper las estructuras anteriores que no gustan, también resulta que el rey, leyes, Estado, puede ser tan conservador, tan reaccionario y tan tirano, como el peor de lo tiranos antiguos, o sea que no

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aplicamos las calificaciones de buenos y malos, lo antiguo malo, el rey bueno, pues, a veces si, y a veces exactamente lo contrario... pero en fin éste es el trasfondo de una cuestión dogmática, la de: dónde nace el derecho. Como ven mi afán es buscar siempre lo que hay detrás de los planteamientos aparentemente teóricos, nada hay teórico, nada hay dogmático; detrás hay siempre algo, y detrás de esta cuestión dogmática lo que subyace es una cuestión política: quién manda aquí, quien manda aquí en el sentido de quién puede hacer las leyes. Esto es lo que estamos discutiendo. Cuando se habla de costumbres y de leyes, detrás se está pensando en poder capaz de crear el derecho. Y aquí nos encontramos con que los contendientes están en una situación de desigualdad porque quien hace las leyes, vamos a llamarle el Estado, el Poder, puede hacer que esas leyes digan que son ellos, que es el Estado, el que tiene el poder, y que esa ley diga que el rival, el contendiente, no tiene ningún valor, esto es lo que sucede, la ley habla y la costumbre no puede defenderse, porque el pueblo, el pueblo, la costumbre, es muda. Nuestro código civil en su artículo 1.2, el Código Civil pues está hecho por el Estado, y qué dice? Dice que “...la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral y al orden público...”, pues naturalmente, ¿qué va a decir la ley? el poder que hace la ley va a decir: “bueno, vuestra ley pero si la costumbre está en contra que prevalezca la costumbre”, ¡tan tonta no es la Ley! el Código Civil y todas las leyes en General son pero que muy contundentes en este aspecto: ¡yo mando, dice la ley! y en el artículo 2: las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La ley tiene voz y manda, la costumbre es muda, pero si no puede hablar la costumbre, puede operar; y la costumbre obedece o no obedece, y el pueblo, lee la ley, si es que la lee, o la obedece, no como los magistrados poniéndose la toga y poniéndose el papel sobre la cabeza, sencillamente se encogen de hombros: “¿que no se pude cruzar en rojo la calle?” Pues bueno, pues vale y se cruza como nos parece, para citar un ejemplo trivial pero muy gráfico. Este es el poder terrible de la costumbre, que muy mansita porque jamás podrá revelarse en otros términos porque no tiene voz, puede desobedecer a la ley, y así tenemos dos posturas que no es posible armonizar: nuestros juristas argumentan siempre que la ley está por encima de la costumbre porque así lo dice el Código Civil, una fuente del derecho puede mandar sobre si misma, puede decir este artículo de ésta ley está por encima o por debajo de éste otro, pero no puede válidamente ni mucho menos eficazmente imponerse sobre otras fuentes del derecho. Puede una ley decir: los principios generales del derecho pues no se aplicarán aquí, oiga: “se aplicarán o no”. El pueblo obedecerá esto, pues el pueblo lo obedecerá o no, habrá que esperar para ver. Por lo demás éste imperialismo de la ley es tradicional, ya venía en el digesto, ya lo decían los juristas romanos, y siempre ha habido alguna ley que lo ha declarado así. ¿Pero en qué estamos? Estamos en el conflicto en la tensión política, ya hemos visto la solución normal, que es que la ley se autoproclama soberana, y la costumbre callando se proclama soberana y libre de aceptar o no aceptar la ley. Claro que en este conflicto irresoluble, porque es muy raro, rarísimo que haya una identificación tal entre el pueblo y las leyes que las leyes se hagan eco de lo que quiere el pueblo y que el pueblo obedezca y que hasta internalice las leyes; esto es

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inimaginable, hay una tensión que puede ser mayor o menor según las épocas y también hay fórmulas de compromiso. Una fórmula de compromiso pues es que intenta paliar un poco la tensión es la de nuestro Código Civil que reconoce la costumbre, le da valor, siempre y cuando la ley no diga nada, o sea que nuestro ordenamiento positivo se reconoce la ley, que pasa a primer término, cuando la ley no dice nada. No es que alivie esto mucho la tensión, pero como fórmula de compromiso nos vale. Una fórmula de compromiso que, pues también hay testimonios constantes en la historia, hay muchos textos históricos con los que no los voy a fatigar, en los que reconocen éstos casi como una regla común que donde no hay ley, pero solo donde no hay ley, pasa la costumbre a ser aplicada. Hay otras fórmulas de compromiso, hay textos históricos en los que se equipara la ley a la costumbre. O si quieren, la costumbre a la ley, con lo cual se ponía a los jueces en un grave compromiso, porque en éstos casos la ley no pretende imponerse como regla de comportamiento frente a la costumbre, porque si hay una costumbre distinta es claro que la regla de comportamiento es la costumbre por definición, pero al llegar esto al juez, qué hace el juez? El juez prudente se lava las manos y dice: ahí tiene usted la costumbre, ahí tiene la ley, son distintas yo digo la Ley, que vale igual, usted dirá. Pues efectivamente, allá el juez. Otras fórmulas de compromiso: pues cuando la ley hace un hueco a la costumbre, ya hemos visto el hueco más importante, el hueco de donde no hay ley, entra la costumbre; pero en ocasiones hay una remisión expresa. Los aprovechamientos comunales se regirán por lo que digan las costumbres del lugar y sólo si no hay costumbres del lugar fijas se aplicará, dice el reglamento de bienes de las corporaciones locales, ésta u otra norma. Y hay testimonios históricos curiosísimos en los cuales la ley declara cuál es su intención, pero declara que no lo expresa, esa intención, en un pretexto normativo, porque sabe de sobra que los súbditos son incapaces, o no van a hacer caso a la norma. Luego si tenemos tiempo y ganas y lo busco, pues les puedo citar, a la primera me ha salido, hay una curiosísima disposición del Edicto de Liutbrando, en que el Rey, la Ley se manifiesta en contra del duelo como medio probatorio, pero termina aceptándolo, aunque con mucha repugnancia, dice: “porque a la vista de las costumbre de nuestros longobardos no tenemos fuerza para prohibir el duelo, pues vaya por adelantado el duelo”. Y hablando de duelos, ya que me ha salido esto, el duelo en el derecho histórico es una piedra de toque para ver hasta qué punto la ley y la costumbre salen derrotadas o vencidas. El legislador en éste caso era un legislador para nuestra mentalidad racional, sensible, prohibe los duelos como modo de resolución de los conflicto, pero la gente de entonces, nuestros antepasados eran muy brutos o no, no querían resolver los conflictos con jueces, que no se fiaban de los jueces, sino en un duelo, tenemos ley que prohibe el duelo, la de los longobardos no porque, los longobardo buenos son, pero los visigodos por ejemplo prohiben el duelo, y los visigodos y quinientos años después siguen resolviendo sus conflictos a garrotazos o lanzazos. Qué pasa aquí, pues Aquileo Iglesias el catedrático de historia del derecho de Barcelona, nos cuenta una historia aleccionadora, es el caso en el año 1019 en Cataluña que hay un litigio entre la condesa Hermesinda, y otro noble. Claro, cómo iban a ir a un duelo la condesa Hermesinda y el otro noble, no iban a ir al duelo pero es que el duelo, no se si lo he contado, no hay que

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entenderlo como un duelo entre las partes interesadas, porque eso sería injusto, uno podría ser viejito y el otro muy fuerte, o uno puede ser varón y el otro mujer. Pues Hermesinda tenía un caballero que la defendía que debía ser muy bruto y muy hábil porque Hermesinda dijo que eso lo iban a arreglar a lanzazos, “yo te mando mi caballero y luchas con él, o te buscas otro”, y el otro noble pues no debía ser muy fuerte porque dijo “no Hermesinda no podemos ir así, hay que cumplir la ley y la ley dice que esto hay que resolverlo ante el juez”, Hermesinda dice que no comparece ante el juez pues no se fía de ellos que son muy granujas y el caballero dice: “pues yo no te mando un paladín, pues conociendo el caballeros que tienes tu ahí es inútil luchar, es invencible”. ¿Cómo se resolvería esto? Esto es en el año 1019 en Cataluña, ¿cómo se resolvería aquel conflicto? Bueno tienen imaginación ¿Cómo pudo resolverse esto? Ella no va ante el Juez, y él no va al campo. Pues es muy sencillo, no van a un árbitro, Hermesinda quiere hacer como hacen los machos, pues bien, pues el asunto no se resolvió; lo que demuestra como en un momento histórico dado cuando hay conflicto entre la ley y la costumbre, el conflicto es irresoluble, es decir, en lo que aquí interesa, que no hay primacía de la ley sobre la costumbre, hay un empate. Por lo que decía antes que la ley, ya puede decir lo que quiera, la costumbre ahí está, la costumbre en ocasiones manda y en ocasiones provoca en términos ajedrecístico unas tablas, la verdad es que también con mucha frecuencia este es un falso problema, la costumbre, la ley, porque da la circunstancia de que con mucha frecuencia las leyes no son sino plasmación de una costumbre. La legislación tradicional en España y fuera de ella es una colección de costumbre, cojan ustedes nuestra legislación histórica y verán que el Rey tal ordena esto y ordena lo otro, es que el Rey tal ha ordenado la colección de las costumbres y como las costumbres se terminan borrando u olvidando, lo que quiere el Rey es consignarlas por escrito para que no se vayan olvidando. Porque hay que recordar las costumbres de los navegantes, y éstas costumbres se escriben y terminan siendo leyes, pero en Europa, los grandes textos legislativos no han pasado por manos del Rey ni de los nobles ni de los concilios, son obras rigurosamente privadas con nombre y apellido del autor. Es decir, ¿cuál es el texto alemán más importante del medioevo, que ha llegado casi hasta el siglo dieciocho? el llamado “Espejo de Sajonia”, ¿cuál es el espejo de Sajonia? “El espejo de Sajonia” es la obra de un doctor, que luego terminó de obispo, en que Haike Von Repkow, pues que se molestó el hombre en ir apuntando todo lo que él veía que estaba sucediendo, y por la autoridad del autor y al ver lo útil que era aquello, pues esto se hace también en nuestro pueblo; se acepta como ley y ahí no hay ni un solo sello oficial. Y en Francia ¿cuál es el texto legal más importante de todo el medievo? ¿alguna ley de Felipe “el atrevido” o Felipe “el hermoso”? de ninguna manera, son “Las Costumbres de Beaumanoir” otro señor que se dedica a ir apuntando las costumbres de su pueblo, y me parece que lo citaba antes, en Inglaterra, la costumbre de Brachton1, pues es lo mismo, otro señor que 1

Bracton (también Bratton o Bretton ), Henry, vivió en el sigloXIII y murió en 1268. Eclesiástico y Juez Inglés, escritor de derecho inglés y canciller de la Catedral de Exeter desde 1264; Juez itinerante entre Nottinghamshire y Derbyshire, 1245, Northumberland, Westmoreland, Cumberland, 66

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entonces, los juristas, aparte de especular y de hacer cosas raras, tenían el sentido común de apuntar las leyes, las costumbres que veían, y que se convertían en Ley, lo cual nos sirve para –con perspectiva histórica- darnos cuenta de los relativo que es el concepto de ley y estamos viendo ya una muestra, y todavía no hemos entrado en la sustancia de la lección. Como el pueblo hace lo que le da la gana, en el sentido de que el pueblo dice: “pues sigo el Espejo de Sajonia, o no le sigue”, “sigo mis costumbres o sigo las costumbres del vecino y el Rey que diga lo que le da la gana, en Europa nos regulamos por éstos textos”. En España he hablado del “Consulado del mar”1

Discusión y Recapitulación.

¿Cuestión: es lícito que la administración retome la aplicación de una norma que había caído en desuso? “es frecuente el desuso de normas, como en principio no es una circunstancia que permita la derogación de las normas porque en virtud del artículo 22 del código civil las leyes solo se derogan por otras posteriores, entonces en principio una norma que no ha sido derogada por otra, en principio sigue válida pero no es eficaz, entonces puesto que forma parte del ordenamiento jurídico si posteriormente se pidiera o se aplicara esa norma pues al no haber perdido vigor por no haber sido derogada, pues en principio no habría ningún problema, entiendo yo porque al tenor del carácter de la retroacción, que la retroacción es una desaparición de la norma. La interpretación digamos usual del artículo 22 creo que es del Código Civil. Bien alguno ha pensado algo distinto sobre el particular o esté en desacuerdo con lo que acabamos de oír?

y Lancashire, 1246, y los condados orientales entre 1260 y 1267; Canónigo de Exeter y de Bosham, y probablemente Magistrado Jefe; escribió entre1235 y 1259 el recuento de las leyes y costumbres de los ingleses “De Legibus et consuetudinibus Anglie”, Las leyes y costumbres de Inglaterra, el más temprano intento de tratar de una manera sistemática y práctica el derecho en toda su extensión. Primera obra de su clase aunque probablemente no fue escrita por él. 1

Recopilación de jurisprudencia marítima Catalana medieval promulgada por el Consulado del Mar. El consulado del mar era un organismo que agrupaba a las gentes del mar y los comerciantes que empleaban el tráfico marítimo para sus negocios. Al mismo tiempo desempeñaba las funciones de Tribunal para juzgar los problemas surgidos en esas actividades. El primer Consulado del Mar fue instituido formalmente por Pedro III de Aragón en el puerto de Valencia, en 1283, siguiéndole en los años siguientes los de Mallorca y Barcelona. Esa especia de cámaras de comercio, originarias de Italia, funcionó realmente en todo el Mediterráneo cristiano y algunas de sus funciones perduraron hasta el siglo XIX. Los usos y costumbres de los Consulados del Mar fueron recogidos en el Llibre del Consolat del Mar, compuesto probablemente en Barcelon en el siglo XIV, una obra fundamental para el conocimiento del derecho marítimo en los siglos medievales. Universidad Complutense de Madrid

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“yo la verdad es que viendo un poco los ejemplos de Suetudo que pone hombre en principio y moviéndonos en plano teórico creo que no habría ningún problema porque la administración en cualquier momento puede volver a aplicar las normas que han caído en desuso por costumbre, lo que no se es hasta qué punto sería casi conveniente, con respecto a cosas que han quedado obsoletas, como la necesidad de adquisición de papel o cosas por el estilo.” Hombre tan obsoletas como que empiecen los cursos de doctorado en setiembre o en octubre que es cuando debieran empezar y no en enero, y no estoy hablando de cosas raras del siglo pasado, que normas decaídas o en desuso de absoluta actualidad hay tantas como usted quiera, por supuesto que en los libros se habla de la legislación sunturaria del siglo XVII que nadie se ha preocupado de derogar, bueno bien, pero no hay necesidad de buscar ejemplos muy extraños, son cotidianos los casos de normas que no se aplican. Vamos a ver, normalmente las clases empiezan con un cuarto de hora de retraso, la llamada cortesía académica o algo parecido, y ustedes están asistiendo puntualmente a sus clases entendiendo por puntualidad la llegada con un cuarto de hora de atraso menos ésta que empieza de veras puntual, pero un día se encuentran con que el profesor llega de veras puntual y esa norma de la puntualidad cronométrica que estaba en absoluto desuso pues el profesor un día la recupera, ¿puede hacerlo? “seguramente su propia inercia le volverá a recogerla” Ya, ya, pero si por culpa de eso no asisten a clase y eso arrastra que no sean aprobados? Porque unos exigen la presentación de trabajos que valoran, y otros asistencia, y no en el caso de ustedes, en el caso de alumnos, el día del examen, van tranquilamente con catorce minutos de cortesía y se encuentran la puerta cerradas y no son examinados. ¿Hum? “Yo creo que eso no es una costumbre sino un vicio, pues no se puede invocar en ningún sentido, es decir el profesor tendría el derecho de exigir todas las clases puntualidad absoluta, pero si no lo exige allá él, pero el también puede exigirlo.” Bien, o sea que puede hacerlo, insiste usted también, puede hacerlo aunque se queden afuera del examen. Para eso estamos aquí claro, para que cada uno exponga, bueno a su juicio si, el argumento que ha dado usted es que eso es vicio. “pues si, no es una costumbre aceptada como tal, en forma que obligue, es decir si empiezan las clases un poco después, pero eso no se ajusta como derecho como viciosamente se ha pretendido” Pues tiene hasta nombre: “cortesía académica”. “pues un nombre de gomilla” Usted iba a decir algo. “Yo entiendo que si, que tanto los tribunales de justicia como los poderes jurídicos pueden recuperar las costumbre consolidada, y en un caso que se da todos los días: el mal aparcar en batería en todo Madrid. La norma dice que se debe aparcar siempre en paradero salvo que te digan lo contrario, imagínense que mañana llegan las grúas y se llevan solamente entre coches y se puede 68

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demostrar que esa actitud ha sido admitida administrativamente, no solamente. Los tribunales van a decir que no es excusa la costumbre o que haya tantos ejemplos.” O sea que usted opina lo contrario de quienes le han precedido en el uso de la palabra, o sea que usted entiende que no se puede recuperar sin más una norma que estaba en desuso. Bueno, más, a quién se le ocurren más cosas, ya vemos perfilada una postura de manera contundente y la postura contraria de manera no tan contundente pero clara. “[SAVA] profesor y en el caso en que se convierte una costumbre no aplicar una ley, yo creo que efectivamente una costumbre no genera ningún derecho subjetivo al administrado salvo la eventualidad en que haya un ejercicio abusivo de la administración a la hora de retomar otra vez la ley, en el caso suyo por ejemplo, que usted decidiera no dar cinco minutos de cortesía académica, sino cincuenta segundos, pero si usted no lo avisa digamos con suficiente antelación, si lo toma de una manera sorpresiva pues efectivamente hay una lesión a la buena fe administrativa por decirlo así, con esto en un ejemplo un poco más grande, pues efectivamente la administración puede decidir aplicar una ley y dependiendo de la manera, el modo con que la aplique pues puede estar generando daños, y en ese caso pues creo que habrá algún mecanismo de imputar esa responsabilidad a la administración, porque la administración debe cumplir los fines públicos del modo que menos se alteren o se lesionen los intereses de los particulares, de manera que hay ahí una posibilidad de valorar la forma en que se está comportando en general la administración.”

Bueno, por lo menos con éstas dos últimas intervenciones parece que la digamos opinión dominante no es tan unánime. Efectivamente la práctica y la doctrina aquí en España al menos afirma sin vacilaciones que la norma que ha caído en desuso puede ser recuperada en cualquier momento, es decir, que es lícita la exigencia inesperada del cumplimiento de una norma que estaba olvidada que estaba en desuso. Las razones que se dan normalmente son la que hemos oído al principio, es decir la letra del artículo 22 en el que se dice que las normas sólo se derogan por otras posteriores, un argumento que puede ser contra argumentado, o sea, puestos a interpretar literalmente una norma tenemos que entender que el artículo 22 sólo pone límites a la figura de la derogación, pero cuando aparece una costumbre en contrario o en desuso, no es una derogación, no un desuso, de tal modo que al que invoca literalmente al código civil se dice: oiga literalmente yo no estoy hablando de derogaciones, estoy hablando de desuso que no es lo mismo; “bueno ya, que es lo mismo”, ¡pues no! no es lo mismo. O sea que ese argumento corriente vale pero tampoco es para aceptar con los ojos cerrados. Lo que sucede sin embargo es que hay una jurisprudencia, en lo que a mi se me alcanza, unánime, conforme a la cual, tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, y como del último juez de primer instancia, conforme a la cual, no cabe invocar precedentes ilícitos, es decir, cuando una norma no se está aplicando en mil casos, y llega el caso mil uno, el recurrente invoca que no se le aplique a él tampoco porque ha habido mil casos anteriores a él, y el tribunal, los tribunales dicen, efectivamente así es, pero éste tribunal no admite la invocación de precedentes ilícitos, o sea, si lo que Usted me dice fuera lícito, entonces yo me lo pensaría, pero como el desuso Universidad Complutense de Madrid

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no es lícito, no cabe su invocación aquí, y sin embargo esto es más que discutible puesto que frente a la letra del código civil, que se puede retorcer, y frente a esa afirmación dogmática de la no invocación de precedentes ilícitos, se puede contra argumentar que de esta manera, se ha apuntado en la última intervención, pueden violarse principios muy importantes, principios constitucionales, por ejemplo el principio de la igualdad: oiga ¿que por una interpretación literal del código civil me quebrante usted el principio de la igualdad, o el principio de la seguridad jurídica, otro principio constitucional? “que es que yo estoy aparcando así desde que me dieron el carné hace veinticuatro años, y de repente me encuentro que mi coche ha volado o al menos ha desaparecido arrastrado por la grúa”, pero yo ya no se qué es lo que me espera en ésta vida, y en fin el principio que ahora tan de moda está de la “confianza legítima”. Si, lo llevo haciendo durante 23 años yo tengo derecho a que la confianza que yo he dado a la respuesta de la administración, sea garantizada. La pregunta que yo les hacía, para mí, cada uno tiene aquí su opinión, tiene la doble respuesta de ¿qué es lo que sucede en España? Lo que hemos dicho al principio, ¿pero esto es correcto? Para mi gusto no, y hay fórmulas que pueden atemperar esto, fórmulas que aquí nos lo dirá el experto, no se si se utilizan en España, me refiero al tráfico, pero en el extranjero normalmente cuando se cambia una costumbre de esas –siempre se está aparcando y de repente se va a dejar de aparcar- no multa, sino que dejan un papelito en el parabrisas que dice “oiga que está usted incumpliendo, le aviso, que vamos a aplicar la norma”, porque también la administración a veces reconsidera la utilidad de terminar con un desuso: “bueno esto era un relajo con el otro ayuntamiento, pero ahora no”. ¿En tráfico avisan ahora cortésmente o arrean el leñazo sin más? No estamos seguros de nada, porque como bien sabemos, vivimos en un incumplimiento pertinaz de las normas, que puede que esté mal, aunque parece muy bien que las normas se infrinjan, pero me parece peor que mal que de pronto las recuperen y precisamente conmigo, el día que yo me voy a examinar, ese día precisamente me cierran la puerta a la hora en punto: “usted sabía que están convocados a las cuatro y media”, -pues no, no lo sabía porque en ésta facultad siempre se ha empezado a menos cuarto- ¡Usted me estaba acechando!; Y un profesor que quiera suspender o que no quiera corregir exámenes no tiene más que empezar a la hora en punto. “hay una costumbre análoga en los tribunales, pero si un día se les ocurre empezar a la hora en punto, el pobre abogado no puede hacer nada.” Pues si, hay mucho, Yo he explicado alegaciones que se puede hacer, pero bueno, eso sería como hablar contra una pared, eso suponiendo que el Juez me dejara abrir la boca, probablemente no me dejara ni siquiera abrir la boca. ¿Que esto se hace así? por supuesto, pero a mi juicio es una de las muchas cosas que son jurídicamente como mínimo discutibles, y un juez que haga eso, o un profesor o un guardia municipal tiene como mínimo mala fe. Pero es así, y mientras lo aguantemos, pues ¿qué vamos a hacer?, y con esto si me permiten vamos a reanudar el hilo de lo que estaba contando el otro día, y me había parado precisamente en el incumplimiento, en la tolerancia. Incumplimiento pues es en sus términos más comunes, el no cumplir, el no ejecutar una norma, mientras que la tolerancia implica el aceptar el cerrar los ojos al incumplimiento de los demás. La tolerancia por tanto corresponde a la administración o a los jueces, es decir aquellos que pueden exigir. La tolerancia implica un doble incumplimiento curiosamente, el incumplimiento del tolerado y del tolerante que está incumpliendo su deber.

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Así nos acercamos o metemos el dedo en una cuestión muy problemática, muy dolorosa de nuestro derecho: la eficacia de la norma, porque cuando yo cuento lo que estoy diciendo ahora, o cuando lo cuentan otros se me dé sobre la objeción que se me va a hacer y que es la siguiente: “señor mío, no nos cuente usted lo que sucede, que eso es hechos, estamos hablando de derechos, estamos hablando del deber ser”, la norma dice que aparcar en batería es ilegal, y que quienes aparquen en batería deben ser sancionados o en su caso se les debe arrastrar el vehículo. Esto es derecho, esto es el deber ser, se impone una obligación y se describen las consecuencias del incumplimiento. Otra cosa es los hechos, otra cosa es la realidad, otra cosa es el ser, eso se nos dice, es sociología, para los sociólogos, para quienes es fundamental saber cuantos coches mal aparcados se retiran, si el 1% o el 1 por 1000 o si se retiran el lunes o el jueves, pero para un Jurista que igual nos da, ¡allá la realidad! Supongo que más de uno de ustedes tendrá esas ideas, pero estas no son las mías. Yo no pienso así, yo pienso que esa distinción entre el deber ser y el ser, en este contexto no es ni mucho menos correcta. El sujetarnos estrictamente al deber ser tiene lugar y está justificado en un análisis de las normas, en la teoría de las normas, o sea, el analista, el jurista, el científico que dice yo me voy a limitar a examinar las normas, efectivamente. Si yo digo que me voy a limitar exclusivamente a examinar las normas, excluyo de antemano el análisis de las consecuencias de las normas. Cada analista acota libremente el terreno de su observación, el objeto de su observación. Hay analistas que pretenden analizar literario o estilísticamente las normas, pero un académico o un gramático dice voy a examinar la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas desde mi perspectiva a ver si hay concordancia entre sujeto verbo y predicado, a ver si hay superposiciones de textos, un análisis gramatical, no digo lingüístico. Pues bien, a ese señor no se le puede decir: “pero oiga esa ley es inválida, esa ley está mal hecha, esa ley no se cumple diría, muy bien pero eso no tiene nada que ver conmigo”, esto es lícito. Pero quienes afirman lo que yo les acabo de recordar hace un momento que el jurista no debe salir de las normas porque las normas es lo único jurídico y por ende no puede entrar en la eficacia real de las normas porque eso es sociológico, un fenómeno sociológico; esto es lo que yo no admito ya que los juristas, salvo que adopten deliberadamente una postura exclusiva de análisis normativo, se tienen que preocupar no solo de las normas sino de las eficacia de las normas y de la validez interna y externa de las normas. Con un ejemplo que puede quizá confundir las cosas, cuando se ponen ejemplos: un maestro armero puede y debe limitarse al examen de una escopeta de caza: cuándo se ha hecho, si está bien hecha, si los cañones son paralelos o no son paralelos, muy bien para un maestro armero; pero los juristas somos cazadores y el cazador no puede limitarse a examinar la escopeta, tiene que ver si con esa escopeta se matan conejos o no se matan conejos, y los más asombroso de esa actitud a la que estoy aludiendo y con la que no estoy de acuerdo es que es una actitud que defienden los abogados. Que un profesor exquisito de filosofía del derecho diga que no le importa la realidad porque él es filósofo del derecho lo acepto, lo que he dicho antes cuando hemos puesto las reglas del juego y hemos intentado precisar el objeto de nuestro análisis, vale; que yo soy un lingüista... estupendo, pero los juristas, los abogados, los abogados que son profesores de universidad que me digan, “y en los libros está, en esto no entro, eso es sociología”, eso es lo que no me cabe en la cabeza y me Universidad Complutense de Madrid

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sorprende que lo diga un profesor, que está llevando pleitos. ¡Ah! ¿entonces a ti no te interesa esa sentencia, no te interesa saber si ese artículo de la ley de procedimiento administrativo es aplicable o no es aplicable, es eficaz o no? El jurista y en todo caso el jurista tal y como yo lo entiendo y más todavía el abogado debe estar absolutamente preocupado por la eficacia de las normas, y esa pureza, eso de no mancharse las manos con la realidad, para mi es inadmisible. Lo hizo Kelsen, o dicen que lo hizo Kelsen, muy bien, lo hizo Kelsen, que era para llamarle filósofo del derecho, pero Kelsen en la primera página de su obra: “yo me voy a preocupar solo por eso, eso no significa que ignore la importancia de todo lo demás, lo único que mi libro –por citar su obra más característica- se limita a esta parte, la teoría pura del derecho”. ¡Hala! otros juristas que analicen lo que les interesa, de la misma manera que hay otros profesores que se colocan en el extremo opuesto: los realistas, la escuela del realismo americano o la escuela del realismo escandinavo, éstos dicen: “a mi la validez de las normas y las normas me tienen absolutamente sin cuidado, yo lo que quiero es la eficacia”. Si se aplican o no se aplican. También estos andan cojos del otro pie, parece. Pero el jurista, compartan ustedes mi opinión o no, no puede dejar a un lado ni la validez de las normas, ni la eficacia de las mismas y por esto esta insistencia mía de la eficacia, todo lo que expliqué el otro día: mi teoría del filtro de las normas, ésta actitud de los destinatarios de las normas, que filtran la norma papel a la norma realidad. Desde este punto de vista, el jurista tiene que atender a los dos paños: el de la validez y el de la eficacia y la verdad es que los juristas modernos han abandonado ya esa pureza escrupulosa y va ya sumida la eficacia de las normas sin que les de la menor vergüenza y sin que tengan temor de ser acusados de sociólogos o de ideólogos, e incluso, esto lo han teorizado. Por aludir a un ejemplo, y no quiero detenerme en ello porque me alejaría de la cuestión, y porque a pocas preguntas que ustedes me hicieran descubrirían que no he leído a quien voy a citar ahora, que me he ido a uno que le ha leído. Hay un lógico un jurista lógico polaco a quien todo el mundo cita, y a quien se le puede además leer porque éste no escribía en polaco, sino que tenía el buen gusto de escribir en inglés, para no cortarse el auditorio, que se llama Wroblewski1 que el que sepa polaco me diga como se lee esto. Este es el que ha teorizado, el que ha tendido un puente entre estas dos posturas extremas. Al examinar la validez diciendo: a los juristas les importa la validez, esto es claro, pero hay una validez sistémica que es la validez formal, luego hay una validez fáctica que es la eficacia, y tercero hay una validez axiológica que es la aceptabilidad. De tal manera que para poder decir que una norma es válida tiene que tener la triple validez, en su consecuencia la formal normativa, la de la eficacia, y la de la aceptabilidad o axiológica; y sobre la aceptabilidad pues harto hablaré, quizá más que de la eficacia, a lo largo del curso. Bueno, esta es mi postura respecto de la importancia de lo fáctico. Ustedes han oído hablar seguro del valor normativo de lo fáctico, aquí tenemos un caso clarísimo, Lo fáctico incide en lo

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Ver Jerzi Wroblewski, legal syllogism and racionality of judicial decision, en “Rechtstheorie”, nº 5, 1974, pp: 33-46; y Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica (traducción de Arantxa Azurza, revisión y nota introductoria de Juan Igartúa Salaverría), Madrid, Civitas 1985, reimpresión 1988, 116 páginas [ISBN 84-7398-372-6] 72

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normativo y aquí, repito por sexta vez y lo que repetiré: la importancia del filtro que hacen los destinatarios de las normas, y vayamos entonces al incumplimiento y a la tolerancia. El incumplimiento puede ser de los particulares o puede ser un incumplimiento de la administración. Los particulares, los destinatarios directos de las normas primarias incumplen en ocasiones con conciencia de la transgresión. Aquí no se puede hablar de una costumbre porque no pretende que tenga el más mínimo valor jurídico la transgresión. Los que conducen a 140 k/h por la carretera, los que roban o cometen muchos delitos lo hacen con la esperanza de ser sorprendidos, pero no tienen ni la más mínima intención, ni conciencia de que eso sea legal; pero en ocasiones el incumplimiento es con conciencia de transgresión pero con dudas sobre la exigibilidad jurídica de la norma, o sea: se sabe que se está transgrediendo una norma, pero a diferencia del caso y de los ejemplos anteriores, aquí se tiene dudas sobre que ésta norma pueda ser jurídicamente exigida. No hay necesidad de buscar más ejemplos, el de los aparcamientos ilegales por la noche por ejemplo, la noche madrileña del sábado, quien aparca mal sabe de sobra que está aparcando mal porque ve ahí el letrero, pero tiene dudas sobre la exigibilidad porque desde que sacó el carné y sale por las noches del sábado, está aparcando mal. Este es el incumplimiento que puede tener valor jurídico desde el momento en que esa opinión trasciende, es la opinión de toda la comunidad jurídica; y ¿qué pasa aquí? ya he hablado sobre esto pero ahora pongo de relieve algún otro punto; por ejemplo el sano ejemplo, la sana intención provocadora de los transgresores, la verdad es que muchos transgresores transgreden con la única intención de provocar al poder para que se pronuncie sobre el particular, para que derogue la norma que están transgrediendo o para que reconozca la decadencia o desuso de la misma. Muchos insumisos se confiesan insumisos precisamente para ver que pasa. Todos estos cientos o miles de personas que se están confesando autores de un delito de homicidio o de cooperación de homicidio, este Sampero, que estamos provocando, el caso de los “okupas”1 que no tienen techo y van allí, no es lo normal. Los okupas con gran frecuencia están provocando a los jueces para conseguir lo que ya han conseguido, que haya jueces que ha pesar del código penal hayan declarado,¡ -hay sentencias como bien saben- que la ocupación no es delito, ¿pero por Dios cómo no va a ser delito? “el artículo tal del Código Civil pues ahí dice”, “-pues no, no es delito-“, porque –esto es verdaderamente pintoresco desde el punto de vista jurídico, porque por lo menos eso he leído yo en los periódicos que dice la sentencia- el valor de la supervivencia física vale más que el valor de la propiedad y vale desde luego más que un código penal. Hay que tener en cuenta éste efecto provocador por un lado, y por otro lado nos encontramos con la peculiaridad de todas las proposiciones y en este caso de todas las normas que miren al futuro. Cualquiera que sea la condición del deber ser, y cualquiera que sea la inmutabilidad de las normas, las normas se hacen para el futuro, nadie, absolutamente nadie puede predecir lo que va a pasar en el futuro, por una razón: porque el que hoy pase una cosa no garantiza que esto mismo vaya a suceder mañana. El hecho de que se padezca una sequía de nueve meses no impide que a los nueve meses y un día vaya a llover.

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De este modo se autodenominan en España quienes ocupan bienes inmuebles desocupados. En Costa Rica se les llama “precaristas”. Universidad Complutense de Madrid

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Un filósofo de la categoría de Russell1 ponía en este contexto el ejemplo del pollo, llamado “El pollo de Russell”, es utópico filosófico, el pollo es un animal que tiene una fe absoluta en el hombre, y al que quiere mucho, porque ve que todos los días va un hombre y le llena el pesebre, y así se lo está llevando seis meses y se cree que así va a ser toda la vida y a los seis meses y un día, llega ese hombre con un cuchillo y le rebana el pescuezo. Oiga, “que seis meses!” dirá el pollo en sus últimos estertores, “seis meses dándome de comer, me han producido confianza legítima, ¿y mi seguridad?, pero bueno si yo estaba aquí tan tranquilo, si llego a saber que usted me va retorcer el pescuezo, pues hubiera tenido estrés y no hubiera engordado lo suficiente.” Eso, no sabemos lo que pase mañana, ojo porque ésta constatación vale en contra de aquellos, que como yo hace un momento decía que hay confianza legítima; podemos aspirar a que las cosas continúen, usted podrá aspirar, pero no puede tener confianza en nada, primero porque lo ve todos los días o lo ve cuando le quitan el coche, y por las reflexiones del pollo de Russell y a la inversa. El hecho de que una norma se esté cumpliendo puntualísimamente no excluye que un día deje de ser cumplida. Moraleja, olvidémonos de la seguridad jurídica, olvidémonos de la predicción sobre el cumplimiento de las normas, las cosas irán por donde la administración, los jueces y los particulares quieran ir, y una vez más, esto nos vale para acostumbrarnos para vivir en la incertidumbre, en la inseguridad y una lección hay dedicada a la incertidumbre y a la inseguridad. A la inseguridad de que los jueces dicen eso: el día que llegan puntuales no dejan entrar a los abogados que llegan con medio minuto de retraso pero, quien sabe si un día un Juez no se apiadará, o si un día un juez abrirá la puerta media hora después. 1

Russell, Bertrand (Trelleck, 1872-Penrhyndeudraeth, 1970) Filósofo, matemático y sociólogo británico. Estudió matemáticas y filosofía en Cambridge (1890-1895), donde enseñó hasta 1916. Por actividades pacifistas fue encarcelado y separado de la universidad. Con su segunda mujer, Dora, creó en 1927 una escuela experimental, la Beacon Hill School, donde aplicó sus ideas pedagógicas hasta su divorcio de Dora (1935). En 1938 marchó a EE UU, donde fue criticado por sus ideas radicales, aunque fue defendido por Einstein, Dewey y otros. De regreso en Cambridge (1944), fue readmitido en el Trinity College. Se opuso a la bomba nuclear y, con Sartre, fundó el Tribunal Russell (1967). Como pensador, y tras una primera época idealista y leibniziana, se inclinó por el análisis lógico, del que es una de las máximas figuras. De sus muchas obras filosóficoepistemológicas, cabe destacar Los principios de la matemática (1903), Principia mathematica (1910-1913, en colaboración con N. Whitehead), Los problemas de la filosofía (1912), Análisis del espíritu (1921), Análisis de la materia (1927), Significado y verdad (1940) y El conocimiento humano, su alcance y sus limitaciones (1948). Preocupado también por los problemas éticos y políticos, en 1920 visitó la URSS, cuyo militarismo, totalitarismo burocrático y oscurantismo intelectual desenmascaró (Teoría y práctica del bolchevismo, 1920), al igual que hizo con el imperialismo estadounidense. Obras suyas de carácter ético son, entre otras, Cómo ser libre y feliz (1924) y Matrimonio y moral (1929). Humanista laico, fue crítico con la religión (Religión y ciencia, 1935; Por qué no soy cristiano, 1957). Escribió textos autobiográficos (La evolución de mi pensamiento filosófico, 1959; Autobiografía, 1967-1969). Recibió el premio Nobel de literatura en 1950. 74

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Aquí los instrumentos jurídicos no nos sirven, y dirán ustedes, y ¿porqué nos cuenta usted todas éstas cosas? ¿Qué recambios nos ofrece, recuerden el programa, recuerden que en el programa tenemos cuatro lecciones que yo decía de desmontar lo existente y otras cuatro lecciones para volver a montar en un sentido distinto? Ahora estamos desmontando y lo que les quería poner de relieve, no se si con fortuna o sin ella, es que las razones en esto del incumplimiento y de la intolerancia en favor de, o en contra, las razones jurídicas no me valen, a mi no me convencen, no me convencen las contrarias a mi y se de sobra que las razones mías tampoco les habrán convencido a todos ustedes, quizá algunos si, pero desde luego a todos no, esto quiere decir que algún día nos tendremos que salir de aquí para plantear las cosas de otra manera. Por otro lado, la administración incumple, como cualquier particular cuando es destinatario de las normas: los pagos de la seguridad social, la puntualidad de los pagos a sus acreedores, el retraso en el cumplimiento del procedimiento administrativo, las normas de seguridad de higiene del trabajo. El primer incumplidor es la administración. Pero lo curioso es que la administración incumple las mismas normas que ella misma ha dictado, esto es lo grave. Pero, actúa con la misma mentalidad que los particulares: sabe que no le será exigido el cumplimiento, que no le cortan los servicios aunque no pague, que no le van a embargar -suponiendo que pudiera- la seguridad social, probablemente el INS no esté pagando puntualmente las cuotas de la seguridad social de sus propios empleados. A veces incluso no se contenta con dejar caer normas en desuso, sino que a veces intenta crear una costumbre contra legem, es decir, dar visos de validez a lo que está haciendo; esto por un lado. Por otro lado está la intolerancia, no, la tolerancia, que antes dije que era un doble incumplimiento. ¿Que la administración no paga la seguridad social? es grave, pero que la administración consienta que otros no paguen a la seguridad social –la propia seguridad social que consienta que otros no paguen- más grave todavía. ¿Qué pasa? Pues pasa que en ocasiones, muchas, la administración no tiene fuerzas para imponer el cumplimiento de las normas. Muchos funcionarios tenemos, pero habría que tener muchos más dedicados a exigir el cumplimiento de las normas, o exigirles que trabajaran, puesto que confío no se les pase por la cabeza a ninguno de ustedes, o si no tiene fuerza, no tiene medios personales materiales, ¿qué ha pasado con esto de las gasolineras que el único que no lo sabía era la comunidad autónoma que no sabía que la gasolina no iba bien medida? Unos piensan que no tenía fuerza, había los inspectores, y uno de ellos, pues ya sabemos cómo vivían los inspectores a muy lejos no llegan, de plantilla, y luego unos contratados que a saber. O por malicia administrativa, no por falta de medios, sino por malicia administrativa, por malicia discriminatoria, que también sucede en ocasiones que la administración no se identifica con las normas, ni con las leyes ni con las normas que ella misma ha dictado, ¿por qué? pues porque la administración es un ente de razón, es un modo de hablar, no hay administración, hay funcionarios y el funcionario se identifica con las normas o no, y si no se identifica con las normas, salvo que el jefe le acuche mucho, no exige su cumplimiento, es decir, esto le da. Tenemos pues incumplimiento de particulares y de administración, tenemos pues tolerancia como variante de incumplimiento

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realizada por la administración, y tenemos en fin el incumplimiento y la tolerancia, realizada por los jueces. Esos funcionarios a los que institucionalmente se les ha encomendado que apliquen las normas y que exijan el cumplimiento de los demás son los primeros en incumplirlas y en no exigir el cumplimiento de los demás. Fíjense por tanto si tiene importancia ésta lección que más o menos embarulladamente he explicado. Es una lección referida a la costumbre y ya dije que la costumbre, pues es pasada por alto por los autores: “la costumbre y más en derecho administrativo si esto no vale para nada, si no hay costumbres...” ¿cómo que no hay costumbres? Si todo en administrativo en público y en privado es llevado a cabo o no llevado a cabo por los destinatarios, y aquí entra en juego la función filtro, de tal manera que –ésta es la tesis global que tanto juego nos va a dar para el resto del cursolas normas por si mismas no son suficientes, no valen para nada. La norma es el comienzo de un arco, el pilar de un arco, que para que pueda sostener paso tiene que dar toda la vuelta y caer sobre otro pilar que son los destinatarios, los particulares, pues, la administración. De tal manera que para mi, hablar de derecho no es hablar de normas, es hablar por supuesto de normas, pero yo continuo el arco hasta que quede cerrado. Y repasando la lección, me falta parte, la moraleja final de la importancia de la costumbre, de la función filtro, y de la "incumplitud" en este sentido de las normas jurídicas, quiero ahora decir con otras palabras, con las palabras del repaso, que nos encontramos en lo que los sociólogos –nos hemos metido- en lo que los sociólogos llaman un mundo encantado. El derecho es un mundo encantado, sometido a un encantamiento en cuanto que nada es lo que parece, y lo que es, no lo parece. Es la definición conceptual de encantamiento, de mundo encantado, porque ¿qué es lo que parece? “pues lo vamos a tocar...”, pero al tocarlo, resulta que no es. Y por ello, mi objetivo era colaborar a el desencantamiento o desmitificación de las apariencias, lo malo del caso es que el desencantamiento o desmitificación es una tarea que puede resultar desagradable o desagradecida porque la realidad no es tan bonita como lo pintado, en fin, ¿qué es lo que parece? Pues parece –lo que se nos dice- que la ley está hecha por el pueblo, que la ley es racional y que la ley es neutral, ciertamente que yo no he hablado de esto, pero es que me parece tan claro el encantamiento aquí, que salvo que alguien diga: “no, no, no, es que yo creo que la ley está hecha por el pueblo...”, bueno pues hablemos de ello, pero yo lo encuentro muy poquita gente que se crea éstas cosas, o: “yo creo que la ley es racional...”, “yo creo que la ley es neutral...” no me ha parecido lo suficientemente importante esto, ¿importante esto? importante en cuanto que está generalizado como para gastar tiempo en ello, pero lo que yo he insistido es en otra cosa, en que la apariencia nos dice que las normas, o que el sistema o que la ley, establece reglas soberanas irresistibles de comportamiento, con la garantía estatal de que si no son atendidas, se exigirá su cumplimiento por la administración y por los tribunales, tribunales que emplearán esas reglas de comportamiento como pautas para la decisión de conflictos en los términos que tan minuciosamente he comentado días anteriores. Esta es la apariencia. Pero tocando esta apariencia y nos hemos encontrado con que la realidad es totalmente distinta. Nos hemos encontrado con que las reglas no son normas de comportamiento, sino que son reglas para regular comportamiento, pero que los regula o no, en unos casi si, y en otros casos no; porque las reglas estatales de comportamiento no se imponen 76

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irresistiblemente, sino que los destinatarios las filtran y, puedo decir cifras, resulta que las he inventado, ese filtro no es atravesado ni siquiera por el diez por ciento de las normas –me invento ese tanto por ciento- pero si es seguro que la inmensa mayoría de las normas no atraviesa el filtro, lo que significa que los comportamientos no son regulados por esas normas, y que la administración cuando tiene que limpiar el filtro, para que las reglas de comportamiento se conviertan en pautas, pues no lo hace y lo tolera, y lo mismo sucede con los jueces, de tal manera que como ya saben, ni todas las normas jurídicas operan como reglas de comportamiento, ni todos los comportamientos sociales están regulados por normas jurídicas, y en cuanto a la otra vertiente, la otra función: la función de conversión de reglas de comportamiento en pauta de decisión de conflictos, sucede exactamente lo mismo, las reglas de comportamiento que pueden ser cumplidas o no cumplidas por los particulares, resulta que tampoco son necesariamente pautas de decisión de conflictos. Sobre ello he hablado mucho, recordarán, y he explicado como el propio ordenamiento e impone que en ocasiones haya reglas de comportamiento que no sirvan de pautas de decisión de conflictos, el propio ordenamiento, así lo dice en unos casos, en otros casos es que los jueces rechazan las normas de comportamiento como pautas y en otras ocasiones no las aplican. En definitiva ni todas las normas reguladoras de comportamiento actúan como pautas de decisión de conflictos, ni todas las pautas de decisión de conflictos se derivan de normas regulativas de conflictos, previas, y con esto termina la lección de la costumbre. Tenemos tiempo de sobra para empezar la otra, aquí traigo las “chuletas”1 de la siguiente lección, pero entre lección y lección, quedan ustedes invitados a abrir un coloquio o tertulia, una vez que ya tenemos perspectiva suficiente para valorar lo que yo he dicho de la costumbre, para que lo comenten si les parece y en los términos que les parezca, a ver si es que yo he magnificado, desorbitado la costumbre, a ver si he contaminado a las normas con el filtro, o, ¿para qué voy a repetir lo que ya he dicho varias veces? Si sus incumplimientos se limitaran a éstas cosas que tienen un valor relativo, éstas formas, no tendríamos motivos para estar descontentos, lo que pasa es que hay incumplimientos bastante más graves que éstos, empezando por el de los plazos.

[SAVA] “yo tengo dudas de que se esté utilizando correctamente el concepto de costumbre, porque iniciamos hablando de la costumbre como fuente de derecho, sin embargo hemos desarrollando varios ejemplos de costumbres que no son precisamente fuente de derecho, sino que más bien son como decía el compañero, vicios institucionales que pueden tomar la apariencia de una costumbre jurídica pero en realidad no será fuente de derecho como tal. La duda que yo tengo es si estamos manejando correctamente los conceptos de costumbre o si en algún momento se nos habrá abierto más el concepto y se nos ha salido de lo que es propiamente una fuente de derecho.”

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Término coloquial, su costarriqueñismo es “forro(s)”. (nota del recolector). Universidad Complutense de Madrid

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Por supuesto tiene usted razón siempre y cuando acepte o parta usted del concepto de costumbre que nos dejaron los romanos, se acuerda alguno de decirla en latín: “constance perpetuas et voluntas...”con la intención de que eso sea una norma jurídica o algo, así, pero ésta es una definición romana, hay cuarenta o cincuenta conceptos de costumbre. Si ponemos en contacto todo lo que he dicho yo con la concepción romana de la costumbre, efectivamente me he salido deliberadamente, no me atengo yo a esa “constance perpetuas et voluntas” de convertir un uso en una costumbre, lo que nos dicen los manuales “el uso es hacerlo sin conciencia de que eso va a ser una norma, mientras que la costumbre es con conciencia de que es una norma vinculante”. Yo he estado hablando y utilizando y quizá con frivolidad la palabra “costumbre”, pero a mi me gusta hablar de las prácticas y no también prácticas como fuentes del derecho sino como “lo que se está realizando”. Con esa precisión, vale lo que usted ha dicho. Bueno, pues entonces creo que, confío que no estén cansados, y que pueda empezar con la lección quinta. En la lección quinta en el programa tiene magia.

“Hacia la autonomía judicial o el protagonismo del Juez redescubierto” [esta es la lección quinta]

“Resolución de conflictos sin pautas legales, la autonomía judicial”... Bueno pues ahora la llamo de otra manera, es lo mismo, que no les voy a examinar y quizá al terminar la clase ya tenga otra cosa en la cabeza, porque los puristas tenemos que ser de cabeza frágil y cambiar de opinión cada poco. En los apuntes de hoy la llamo lección quinta “hacia la autonomía judicial”, es muy simple. Esta lección a pesar de su título pues enlaza directamente con las lecciones anteriores. Recuerden que tanto en la lección tercera como en la lección cuarta había señalado las dos funciones de las normas, o si quieren las dos funciones de la ley y las dos funciones de la costumbre o de la práctica. Ese discurrir hacia objetivos distintos, reglas de comportamiento, pautas de decisión de conflictos; podría seguir insistiendo en la regla de comportamiento, pero en la lección anterior ya he dicho lo que creo que es suficiente a nuestros efectos, es decir la función filtro. Cómo la regla de comportamiento queda absolutamente distorsionada por el filtro, y ahora cojo el hilo de la segunda función, es decir la de la pauta para la decisión de conflictos, y el conflicto o el anuncio de lo que voy a desarrollar en ésta lección es colocar al juez en su sitio, en lo que yo creo que es su sitio, por supuesto, es decir, redescubrir su protagonismo. Hasta ahora he estado deteriorando, soy consciente de ello, a la ley, a la norma escrita, con las armas que me proporcionaba la práctica. Pues ahora voy a magnificar la postura y la función del juez. Por supuesto que pocos quedarán ya que sigan insistiendo en que los jueces son la boca de la ley, pero en cambio si que hay muchos que consciente o inconscientemente consideran que el juez es un instrumento de la ley.

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Siendo así que yo creo lo contrario, pero de momento, lo contrario ya quedará expuesto en las últimas lecciones del programa. De momento lo que pretendo es subir al juez en sus relaciones con la ley para identificarlo como un interlocutor de la ley, como un colaborador del legislador a la hora de la creación del derecho; porque, recuerden lo que dije antes, la ley en si no es nada, necesita de algo, necesita del segundo pilar del arco que decía antes, necesita de un colaborador, o de un interlocutor. El juez es en la vida del derecho para mi un protagonista. Un protagonista que, insisto y lo he de repetir muchas veces, interacciona con la ley, dialoga con la ley, pero en cualquier caso, la postura del juez es tremendamente ambigua, está en una cruz, porque por un lado tiende irrefrenablemente a autonomizarse, separarse de la ley, pero por otro lado está atado en los términos que iré explicando, a la ley. En otras palabras, tiende a autonomizarce del Estado pero no puede del todo porque su poder le es conferido por el Estado. Tiende a autonomizarce, a separarse de la ley, pero tampoco puede hacerlo en términos absolutos, porque, entre otras cosas y casi en primer término, está para aplicar la ley. ¡Ojo! no solo para aplicar la ley, para muchas cosas más, para dialogar con la ley, para colaborar con la creación del derecho, pero desde luego no puede autonomizarce, separarse del todo de la ley porque su función está, una de sus funciones es, aplicar la ley. Ni puede autonomizarce del estamento profesional, porque de él procede. Los condicionamientos estamentales del juez son tremendos. Los abogados cuando tratan con los jueces parece que están tratando con criaturas de otro mundo, aunque sólo sea por su modo de pensar o su autoritarismo, derivado de la conciencia de que ellos siempre tienen razón, y que el abogado tendrán razón en la medida que él, el juez, se la de. Bueno, pues la verdad es que hay un elemento estamental común que impide a los jueces separarse, aunque bien lo quisieran, de los demás profesionales jurídicos. La capacidad de desprecio que tiene un juez realmente es digna de nota, porque hay que ver los catedráticos lo soberbio que somos, pero cuando estamos al lado de un juez, tomo conciencia de que somos modestísimos. Ni tampoco pueden autonomizarce, separarse de su clase social. Estos jueces rompedores, que quieren barrer con todo, y que no dejan títere con cabeza, incluso con nombre de “estrella”, pues son, están dentro del Estado, lo que valen lo valen por el Estado, si no fuera por eso pues las opiniones de un Juez valen lo que las mías o todavía menos. Miran por encima del hombro a la ley, ¡pues no! están sujetos a ella aunque no sean esclavos de ella; y tienen una formación profesional común a la de los demás profesionales, y proceden de una clase social, que en fin, a esto ahora se le da poca importancia, pero hasta hace pocos años se le daba mucha importancia a la clasificación burguesa de los jueces. Ahora ya eso de la burguesía está un poco pasado de moda, pero en cualquier caso pues los jueces hacen, cómo diría yo, una explosión de las relaciones sociales actuales, pueden hacerlo pero es una explosión controlada, controlada por sus condicionamientos. De todas maneras la postura del juez es muy difícil de determinar en términos precisos porque es una postura que cambia cada día. Depende, está condicionada por tantas cosas, que a su vez son variables, que el juez de hoy no es desde luego el juez romano, o el juez del Estado absoluto, ni el juez del siglo pasado ni el juez de Franco ni el juez de hace diez años; son individuos

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totalmente distintos, y no hay más que ver a los que entran en la escuela judicial con qué ánimos entran. Son ya personas totalmente distintas, lo que significa que cuando se habla en teoría del derecho del juez, bueno ¿de qué juez se está hablando? ¿Del de hoy o del de hace cincuenta años? ¿Del romano o del de Franco? Una vez más, y aquí más quizá que en ninguna parte, tenemos que ser conscientes de la contingencialidad del juez, por lo mismo que el juez es tan contingente como el derecho. Pero es que hay más: de todas las cosas que veremos evolucionar a lo largo de ésta clase hay algo que quiero yo subrayar bien de antemano al empezar, a saber: que el hecho de que el juez hoy esté aplicando la ley, es algo absolutamente contingente. El juez por esencia, siempre será una persona que resuelva conflictos, si no resuelve conflictos pues será otra cosa, pero esto que damos por obvio, a saber: que el juez va a resolver los conflictos con arreglo a derecho, con arreglo a leyes, es un fenómeno en el que vivimos hoy, pero no siempre ha sido así, de tal manera que para entender las relaciones de hoy o las de hace cien años entre el juez y la ley hay que ser consciente de que no sólo pueden ser relaciones distintas de un siglo a otro, sino que puede haber una ruptura total entre el juez y la ley, no en el sentido de que el juez vaya en contra de la ley, sino de que el Juez resuelva sin mirar a la ley. Que resuelva con otros criterios. Este es un fenómeno histórico y del que los historiadores y juristas modernos empiezan ya a tomar nota con absoluta naturalidad. Por citar, entre las muchas cosas que podría citar, a un historiador norteamericano, Siegel, “el mundo del derecho, en la época del derecho en la que hoy nos encontramos es al fin y al cabo solamente un experimento fugaz, pues la humanidad ha vivido durante mucho más tiempo de acuerdo con sus costumbre, que de acuerdo con las leyes, es posible por tanto que estemos ahora en el umbral de una época en la los jueces vuelvan a prescindir del derecho. El derecho es algo marginal, no sustancial, puesto que la justicia es también posible sin derecho.” Arranquemos de aquí, arranquemos cronológicamente pero voy a ir de prisa, de una época en la que los jueces no se atenían a pautas jurídicas ni mucho menos legales. Nosotros somos todos deudores del derecho romano, somos sus herederos directos, por lo menos eso se dice, la verdad es que sus herederos directos no somos nosotros, sino los ingleses, pero en fin no vamos a entrar en ello. Pues bien el derecho romano que es el arquetipo del derecho en Europa, resulta que los conflictos importantes no se resolvían con arreglo a derecho, no se resolvían por jueces profesionales del derecho, ni en ellos litigaban los abogados. En la orla que me hicieron cuando yo terminé la carrera hace cien años en Valladolid, estábamos todos muy bien vestiditos, bajo la amenaza –del diseñador de aquellos pobres- de un Cicerón con la mano extendida que está posada sobre todos nosotros aplastándonos, Cicerón, el maestro de los juristas. Cicerón no era abogado ni sabía leyes, ¡ni le importaban las leyes! y en un pleito tuvo ocasión de pronunciarse sobre los abogados, porque tenía enfrente a un abogado, y escribió las páginas más duras que se pueden escribir sobre los abogados y sobre el derecho. Argumentó que difícilmente podría él dialogar con un abogado, pero, ¿con un abogado yo discutir? ¿un abogado que no saben más que leyes? y nada hay más despreciable que las leyes; ni nada hay más despreciable que el oficio de abogado, y puso a los abogados y al derecho de limpio. ¿Por qué? Porque muchos litigios, precisamente en los que intervenía Cicerón, no se discutía ante esos tribunales sobre derecho, y no se invocaban leyes! La ciencia jurídica, era para pleitecillos menores, para que el campesino que estaba discutiendo con su vecino a propósito del enjambre que 80

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se le había escapado, esto que viene en el Código Civil, que dice que se puede saltar por encima de la tapia del otro para recuperar un enjambre o no, lo que a los campesinos les importaba mucho, pero Cicerón decía, señores: aquí estamos hablando cosas serias. Los tribunales no tienen que decidir con arreglo a las leyes, ¡los tribunales son los que hacen las leyes! Podría hablar mucho pero no quiero perderme hoy. En el punto cero del derecho germánico, que en España en este punto llega casi hasta el siglo XV, es decir, hasta anteayer, ya les he hablado que los conflictos se resolvían en muchos casos no con arreglo a leyes, sino leyes regias, sino con arreglo a la ley Divina, quien resolvía el pleito era Dios en persona, y el Juez era un testigo minúsculo, el Juez y el pueblo que asistían, eran un testigo minúsculo, de tal manera que las partes preguntaban a Dios, no se cómo le preguntarían, vamos a decirlo familiarmente: “¿Dios, quien tiene razón? ¿este o yo? ¿de quien es el esclavo? Bueno, y ¿cómo contestaba Dios? ya se lo he contestado, Dios contestaba a través de la resolución de un duelo o de una ordalía. ¿Qué tiene que ver –lo comentaba el otro día- con el derecho y con las leyes que un paladín tuviera más fuerza que otro y le aplastara la cabeza con un garrotazo? Desde el punto de vista de la lógica, y desde el punto de vista del derecho, esto es un sin sentido, desde el punto de vista del sistema religioso de entonces, esto era lo único que tenía sentido, porque Dios era el que guiaba la mano de los paladines, o resolvía una ordalía. Cuando la mujer esposa acusada de adulterio se le hacía beber un brebaje, si relinchaba, era adúltera, y si lo digería, pues era inocente. ¿Qué tiene esto que ver con la Ley? Nada. Pero se le preguntaba a Dios, se le decía: “¡resuelve tu!” Pues esto no es de los Germanos, los Romanos, es que esto se mantiene, en ciertos términos, todavía hoy. Todavía hoy desde entonces acá sin interrupción. La famosa justicia del Cadí. Los famosos criterios del Juez Magnaud,1 que era el sentido común. En Francia en la segunda mitad del siglo pasado aparece la escuela de Magnaud que dice: “yo... ¿conflictos de campesinos, conflictos de paisano, voy a aplicar la ley? pero si estos no se han leído una ley! cómo voy a aplicarles una cosa de la que ellos no han oído solo ni hablar? yo tengo que resolver con arreglo al sentido común, ¿que éste individuo me ha quitado una tierra? Ni con el Código Civil ni con las pandictas justinianeas, vamos a ver una persona con sentido común, que es quien dice de quién es la tierra: o del demandante o del demandado”. Los americanos por citar otra vez al tanta veces aquí citado Holmes2, excelentísimo juez, si me vale la expresión, pasaba de las leyes, “las leyes valen...” decía él, “para cosas pequeñas”, dice, 1

Juez Francés fines del siglo XIX, famoso por decidir no por ley sino como hombre bueno. (A.N.)

2

Holmes, Oliver Wendell, Jr. 1841-1935, Juez Integrante de la Suprema Corte de los Estados Unidos (1902-32); nacido en Boston; egresado de la Universidad de Harvard. (1886). Académico profundo, el Juez Holmes obtuvo reconocimiento internacional en 1881 con la publicación de su “Common Law”, en la cual atacó las perspectivas prevalecientes acerca de la jurisprudencia. El juez Holmes escribió más de 2.200 opiniones judiciales (votos), bien como cientos de reseñas, ensayos, artículos y discursos. Su obra de 1881 The Common Law es considerado el trabajo más influyente en la historia del derecho americano. Fue Juez integrante de 1882 a 1899, y Juez Jefe (1899-1902) de la Corte Suprema de Massachusetts. En la Corte Suprema de los Estados Unidos él defendió la autocontención judicial. Por su elocuencia y por sus frecuentes desacuerdos con sus más Universidad Complutense de Madrid

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pero para las cuestiones verdaderamente importantes lo que vale no es la ley que ya está dada, sino la ley que lleva en su seno la comunidad jurídica, la sana comunidad de los ciudadanos de los Estados Unidos, éstos son los que tienen que resolver el problema y no vamos a empezar a buscar precedentes judiciales, ni alguna ley que haya por ahí. ¿Cómo resolvemos esto? Con la conciencia, la convicción de la comunidad. Claro, ¿qué decían sus enemigos señor Holmes que tiene toda la razón, pero ¿es que usted habla todas las noches con la comunidad jurídica? ¿es que usted habla por la noche con la comunidad de ciudadanos de los Estados Unidos? ¿de donde saca usted que esto es el pensamiento de la comunidad? Ahí estaba su fallo, su error, o su soberbia tremenda, que él se creía que era la expresión de los ciudadanos de los Estados Unidos, en unas ocasiones efectivamente así lo era, pero en otras ocasiones, pues no. Pero él decía: “los pleitos deberían resolverse delante de todos los ciudadanos de los Estados Unidos de Norteamérica y que yo resolviera, pero como no caben en este local, pues aquí vengo yo. Aparte del Tribunal, y naturalmente sus colegas del Tribunal, no le hacían caso. Por citar y pido excusas si debí citar varias veces aquí una de sus sentencias más famosas, las sentencias de la señora “tonta”1, es el caso que una sirvienta pues de no muchas luces queda embarazada sin padre y sale una niña con menos luces todavía, la cual cuando llega a la edad, vuelve a quedar embarazada, también sin padre, y sale otra niña, más tonta todavía, la cual la estaban esperando para a los catorce años hacerle otro hijo; y la quieren esterilizar, quieren hacerla abortar y luego esterilizar. Le va y le viene que si la constitución..., y concluye: “señores: a ésta señora se le hace abortar y además se le esteriliza, porque, -ésta fue su razón- con tres generaciones conservadores colegas acerca de la anulación de la legislación social, el Juez Holmes llegó a ser conocido como el “Gran Disentidor”. Esta frase suya le retrata fielmente: “Si mi país quiere irse al infierno, aquí estoy para ayudarle” O.W.H. 1

Fue muy polémico el caso de eugenesia negativa que apoyó el Juez Holmes, en el sentido de esterilizar a una mujer descendiente de otras mujeres madres solteras y débiles mentales, lo cual finalmente ocurrió, no obstante que un análisis moderno del expediente permite concluir que no había elementos suficientes para considerar débil mental a la madre ni al niño en gestación; el análisis de las pruebas en que se basó el Juez Holmes no resiste el examen de la opinión sensata. (Eugenesia: estudio de las condiciones y de los medios más favorables para la mejora física y moral de las generaciones humanas futuras. La Iglesia católica considera que el control de la nupcialidad conculca los derechos personales y la dignidad del ser humano y que la esterilización de los tarados es absolutamente inmoral) El término eugenesia proviene del griego “eugenes”, “bien nacido”; es el estudio de las vías mediante las cuales las características físicas y mentales de la raza humana pueden ser mejoradas. De los principios eugenésicos abusó el Partido Nazi en Alemania durante la década de los treintas y comienzo de los cuarentas para justificar el intento de exterminación entera de grupos sociales étnicos, y el establecimiento de programas selectivos de la raza. Modernamente la eugenesia concierne principalmente a la eliminación de enfermedades genéticas. El término fue acuñado por el científico inglés Francis Galton en 1883, y el concepto fue originalmente desarrollado bien entrado el siglo XIX con miras a mejorar el entendimiento y comportamiento humanos. En 1986 Singapore vino a ser el primer país democrático en adoptar políticas abiertamente eugenésicas garantizando incrementos de pago a las universitarias graduadas cuando dieran a luz un niño, mientras ofrecían beneficios para la compra de casas a las mujeres casadas no graduadas universitarias que se esterilizaran después del primer o segundo hijo.

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de idiotas, tenemos ya bastantes...” Efectivamente así fue, y se armó, como era de imaginar la de Dios es Cristo, porque la mitad de los ciudadanos de los Estados Unidos dijeron que qué barbaridad, que había que hacerlo antes, y la otra dijo que era una barbaridad. ¿A qué voy? A que todavía se puede prescindir de las leyes. Estoy buscando ejemplos pintorescos, ya ven que ya estoy en las puertas del siglo veinte, los últimos autores citados son de finales del siglo diecinueve, pero vamos a ver: estas muchas sentencias que estamos manejando las llamadas sentencias principialistas ¿tienen algo que ver con las leyes? no. ¿Tienen algo que ver con los derechos? Pues bueno, según lo que entendamos por derecho y lo que entendamos por principios, pero el Tribunal Constitucional por supuesto, pero incluso el Tribunal Supremo que se ha aprendido ya las mañas del Tribunal Constitucional y está discutiendo cuestiones exquisitas y termina diciendo: “es que aquí están en conflicto el principio de la igualdad y el principio de la seguridad jurídica; pues me gusta más el principio de la seguridad jurídica” y sentencia en un sentido; y al día siguiente dice: “pues me gusta más el principio de la igualdad”. ¿Tiene esto algo que ver con el derecho? Para mi no. ya se cual va a ser el comentario: pues naturalmente que eso tiene algo que ver con el derecho, porque estos señores están aplicando principios generales positivizados, luego, es que como están positivizados están manejando leyes, y en las leyes pues hay reglas, hay principios, hay directrices, unas de ellas son los principios. El que se lo crea, pues feliz de él. Porque para que se haya positivizado un principio primero ha tenido que existir en la conciencia de los juristas y luego en la conciencia de los jueces y del legislador, y a los jueces no les tiembla el pulso por aplicar principios que no están positivizados, y tienen razón porque dicen: no están positivizados, pero ya lo estarán: “yo lo positivizo!” para que un juez positivice tiene que estar manejando algo que todavía no esté positivizado. Se de sobra que con esta discusión podríamos estar hasta el fin del curso y hasta el día de Santiago1 que es en la segunda quincena de Julio. Yo no quiero enredarme en esto, aunque si es necesario nos enredamos. A lo que voy es a que no uno sino muchas sentencias se resuelven con principios y nada digamos de los juicios de equidad, y de los arbitrajes de equidad. Lo que pretendía, pretendo, con éstos comentarios es precisamente ejemplificar y poner de relieve esa posible y extremada desvinculación del juez con la norma jurídica. Estadísticamente son casos extremos, pero conviene tenerlo presente para no asustarnos luego a la hora de ir viendo las gradaciones. El caso es que tenemos –si quieren cronológicamente- un juez que resuelve como Dios –en el sentido más literal de la palabra- le da a entender, o como Dios está resolviendo. Dejemos esto para dar un paso más, el paso de Tribunales que no se atienen a pautas jurídicas previamente establecidas es decir igual que los otros, pero que ellos mismos van creando esas pautas, este es el primer gran paso de el reforzamiento o autoreforzamiento de los jueces. En el momento en que los jueces toman conciencia, empiezan a tomar conciencia de su importancia, saben que no están 1

Se refiere al Apóstol Santiago, llamado también Santiago Matamoros, Patrono de España. La leyenda dice que su tumba fue encontrada en Galicia, en el “campus” de la “stella”, de ahí el actual nombre de “Santiago de Compostela”. Su santuario llegó a significar la más importante ruta europea de peregrinación medieval, especialmente durante la ocupación no cristiana de Tierra Santa. Universidad Complutense de Madrid

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resolviendo con arreglo a pautas jurídicamente establecidas, pero pretenden que haya esas pautas y mientras el Rey no las haga, o el pueblo no las determina, ellos empiezan a crear esas pautas. Y hay épocas históricas en las que ha sucedido esto. En la época de los últimos años, los dos últimos siglos del Imperio Romano, son como recordarán por lo que estudiaron en la carrera, unos años en que el ordenamiento jurídico positivo se ha disuelto, hay tantas leyes, hay tanto ius, hay tan pocos libros y hay tanta ignorancia que se ha perdido la memoria de las leyes, y las pocas que se conservan son absolutamente inmanejables, porque pueden ser ius o leyes de la época del siglo primero, y en el siglo cuarto pues la sociedad era totalmente distinta, y entonces aparece lo que entonces se denominaba y ahora se ha recuperado, el forum, ¿el forum cual es? pues las resoluciones de los tribunales hechas con las solas luces del juez, con el sentido común o con la venalidad o como quieran, el hecho es que el juez, que no tiene un código a mano, pues hace su resolución con la pretensión de que esa resolución pueda servir de pauta para el futuro, o sea el caso, como he dicho, de este tipo que estoy diciendo, de juez que opera sin normas jurídicamente previamente establecidas, pero él las va creando y no en forma de ley, sino en forma aquí de fórmula. Otro ejemplo es el de las “Fazañas”1, pero antes quiero poner de relieve, quiero recordar un acontecimiento trascendental en la vida del derecho y de la cultura universal. Un acontecimiento

1

Sentencia dictada por un juez castellano, antes de que fueran formuladas las primeras leyes escritas en el s. XIII. En lo antiguo fazaña equivalía a sentencia dictada en algún pleito. Hablando Marina del fuero llamado de albedrío, sistema procesal introducido entre los castellanos desde que Castilla se declaró independiente de León, dice que las leyes góticas otorgaron a los litigantes la facultad de nombrar jueces árbitros o de poner sus negocios en personas de confianza, comprometiéndose a estar a lo que estos jueces de avenencia determinasen; que la facultad de nombrar jueces árbitros comenzó a hacerse muy apreciaba y reputarse como libertad y fuero de Castilla y los fijosdalgo (hijos de algo, de alguien que hizo algo glorioso y memorable) consideraron como tal el que las causas relativas a la nobleza y a sus derechos se terminasen por jueces compromisario, por sentencia arbitral y a juicio de buen varón. Estas sentencias y determinaciones –añade- se llamaban albedríos, y cuando se pronunciaban por personas señaladas y en materias interesantes, fazañas y facimientos, que en lo sucesivo se miraban con respeto y servían de modelo para terminar otros negocios importantes. Parece indudable, sin embargo y así se desprende de textos de la reducida colección de fazañas que se conserva, que no eran llamadas así solamente las sentencias dictadas por jueces compromisarios, sino también las proferidas por alcaldes que fallaban por albedrío, y a quienes se prevenía “que de los pleitos que acaecían que eran buenos que alvidriasen el mejor, et de los contrarios el menor danno, e este libramiento que fincase por fazanna para librar para adelante”; como asimismo las dictadas por el mismo rey o por los adelantados mayores, sobre hechos señalados. De cualquier modo, las fazañas eran sentencias judiciales o arbitrales pronunciadas sobre asuntos o entre personas notables, con que se introducían reglas en los casos nuevos. Una sola fazaña bastaba a sentar jurisprudencia; y fueron muchas de ellas tan injustas y arbitrarias, que el mismo Rey don Alfonso X el sabio las llamaba “fazañas desaguisadas”. Algunas alcanzaron celebridad y fueron cantadas por el pueblo en sus romances: ejemplos, las fazañas del conde Pedro Ansúrez, ocasionadas por las desavenencias entre doña Urraca de Castilla y don Alfonso de Aragón, y la de Diego de Ordóñez, el famoso retador de Zamora en la guerra sostenida por Alfonso VI contra sus hermanas a consecuencia del caprichoso testamento de su padre. Las fazañas son un reflejo fiel de las costumbres y de la situación

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que tenía que ser técnico naturalmente para que pudiera ser trascendental, a saber el momento en el que desaparece la cultura, la escritura del rollo, y se sustituye por la escritura del libro. Veamos: hasta el siglo III se escribe como saben en un rollo, en un papel continuo que diríamos ahora, posteriormente se descubre el libro, que son hojas cortadas como las conocemos nosotros, cosidas por la parte izquierda, lo cual significó que hubo que seleccionar lo que hasta entonces existía para pasarlos a libros, y en ésta selección se perdió más de las 4/5 partes de nuestra cultura romana, no se copiaron todos los libros. En lo que atañe al derecho que es lo que a nosotros nos importa, hubo que copiar los rollos jurídicos existentes, y no se copiaron todos, se copió un fragmento, se seleccionó en ocasiones bien y en ocasiones mal. Aquí hubo un cambio radical en el derecho lo que hizo que se perdiera como diga las 4/5 partes, probablemente más, de todas las leyes y de todo el ius anterior. Y ojo, porque cuando yo estoy contando cosas del año catapún normalmente son cosas permanentes que se reproducen periódicamente. En la edad media tiene lugar en España otro fenómeno igualmente trascendental, con Alfonso VI, se cambia la letra, se sigue escribiendo en pergaminos o en libros, pero con letra que se cambia, se pasa de la letra cursiva, no perdón, de la letra mozárabe, a la letra cursiva. Lo que significa que al cabo de una generación, cuando se muere el último monje que sabe leer letra mozárabe, todo lo anterior desaparece y no se ha vuelto a recuperar más que fragmentos ahora. Los paleógrafos de ahora leen esas dos letras y bastante mal, pero entonces no se daba paleografía. Y hubo un cambio total de cultura y un cambio total de leyes, ¿por qué? Porque en las anárquica y turbulenta del reino de Castilla en aquella época “ un gran número de pueblo, dice el dictado Marina, no tenían fuero, ni conocían más leyes que el uso y la costumbre; lo de otras muchas villas y lugares eran tan diminutos que estaban reducidos a los pactos de población, y a algunas excenciones y gracias; los más insignes cuadernos municipales, al paso que se extendían prolijamente en leyes militares, agrarias y económicas, escaseaban mucho de leyes civiles, y fue necesario conceder demasiadas facultades a los juzgadores o alcaldes, así como a los jueces compromisarios, para que su tino y prudencia acordase lo más conveniente en los casos no comprendidos en los fueros. De aquí la multitud de sentencias arbitrarias dictadas por el capricho y producidas por la ignorancias, todas ridículas y muchas injustas...” Versaban las fazañas no sólo sobre asuntos civiles y criminales, sino también sobre los administrativos siendo además, buen número de ellas relativas a los rieptos o desafíos. La práctica de sentenciar por fazañas, reproducidas y aplicadas con oportunidad o sin ella, con justicia o con iniquidad, se hizo demasiado perturbadora y abusiva para que un legislador como el Rey Sabio no creyera llegado el momento de proscribirla por anacrónica e inconciliable con todo el sistema procesal científicamente orientado, y así entendiéndolo mandó se tuviese por nulo todo juicio que fuera dado por fazaña de otro, dejando sólo con fuerza las fazañas del Rey, para que pudieran servir de regla en pleitos semejantes: “no deue valer –dice la Ley 14, tit XXII Part 3º, concordante con la 198 del Estilo- ningún juicio que fuesse dado por fazañas de otro, fueras ende si tomassen aquella fazaña de juicio que el Rey ouiesse dado; ca estonce bien pueden judgar por ella, porque la del Rey ha fuerza et deue valer como ley en aquel pleyto sobre que es dada et en los otros que fueren semejantes”. No quiere decir esta ley, que sea nula una sentencia por ser conforme a otra que hubiese recaído en juicio análogo, sino únicamente que no es lícito juzgar tomando por norma o ejemplo una sentencia como si se tratase de una ley con fuerza de tal, exceptuando tan sólo las dictadas por el Monarca, porque éstas debían considerarse como leyes generales cuando el Rey ejercía por si mismo el Poder Judicial a par del legislativo. Universidad Complutense de Madrid

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transcripciones y copias se pasó a la letra cursiva o francesa sólo una parte, nadie ha hecho cálculos de lo que pasó, de lo que se volvió a copiar, pero sólo se sabe que se copió muy poco. Pues hoy, nos pasará lo mismo, hoy estamos en trance de repetir algo, cuando estamos pasando de la galaxia de Gutemberg a la galaxia electrónica. De momento somos bilingües, sabemos leer libros y sabemos leer ordenadores, en fin, en esto hemos evolucionado, tenemos la cabeza más amplia que la cabeza de nuestros antepasados del siglo XIII pero no estoy muy seguro de que esto siga así, no estoy muy seguro que sus hijos de ustedes sepan leer libros. Probablemente, ya lo veremos, lo que significa que va a ver otra vez que cambiar las cosas, posiblemente, y se va a recoger entonces todos estos librotes que hay; dicen que con el cd-rom; pues que se acuerden. Cierro el paréntesis para explicar las cosas tan graves que puede pasar y cómo en un momento determinado podemos tirar por la ventana una cultura determinada. Y vayamos a otro ejemplo, el ejemplo de las “fazañas”; resulta que el liber judiciorum1 pues se emplea por los últimos reyes visigodos, vienen los moros, se sigue empleando en la parte cristiana de la península, más en los cristianos que están bajo el dominio de los árabes. Luego se convierte en el fuero juzgo2, es lo mismo, a lo que voy es a que está vigente una ley. Ley que se aplica o no se aplica. El otro día contaba la historia de la Condesa Hermesinda, se acuerdan de la condesa Hermesinda, aquella que tenía un pleito con otro noble y quería un caballero y el otro noble quería que se aplicara el liber judiciorum, y el pleito se quedaba sin resolver.

1

Recopilación Visigótica de Leyes.

2

Fueros, la palabra latina forum, de la que deriva la romance 'fuero', significaba en los siglos IX y X 'derecho', 'libertad' o 'privilegio', adquiriendo desde el siglo XI también el significado de prestación o tributo. El término fuero tiene hoy diversas acepciones, ya que sirve para referirse tanto al derecho privativo de una persona como al derecho privado singular de aquellos territorios en los que mantienen su vigencia sistemas jurídicos tradicionales. Sin embargo, desde la perspectiva de la historia medieval el término fuero equivale básicamente al estatuto jurídico privilegiado de que gozaban determinados núcleos de población. Estamos en presencia de los fueros municipales, los cuales surgieron en estrecha relación con el desarrollo del proceso repoblador de la España medieval, lo que explica que se promulgaran entre los siglos X y XIII. Sus concesionarios eran, habitualmente, los reyes, aunque también podían otorgarlos los grandes señores territoriales. Desde el punto de vista formal es preciso distinguir los fueros breves de los extensos. Los primeros apenas regulan más que unos cuantos aspectos de la vida local, por lo general de forma asistemática y con un lenguaje elemental y poco preciso. Dentro de este grupo cabe incluir las cartas de población. Los fueros extensos, por el contrario, suelen recoger el derecho vigente en la localidad respectiva, siendo asimismo más sistemáticos. Algunos fueros sirvieron de modelo para la redacción de los estatutos de las localidades vecinas. De esa forma se constituyeron las denominadas familias de fueros. Los que alcanzaron mayor difusión fueron: en la Corona de Castilla, los fueros de León, Sahagún, Benavente, Logroño y Cuenca, y en la Corona de Aragón los de Jaca, Zaragoza y Lérida. Desde el siglo XIII se generalizó la costumbre de recoger por escrito el derecho tradicional de una región o de un reino. Surgieron así los fueros territoriales.

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Bueno, eso fue pues un precepto del liber que no se aplicaba, pero la tradición que es tan bonita, que no puede ser realidad, pero que vale a efectos didácticos, la tradición castellana implica un rechazo no a un artículo del liber o a 20 artículos que deciden no aplicarse, sino un rechazo al libro. Los castellanos deciden un día no aplicar el liber judiciorum y sustituirle por las decisiones absolutamente libres o empleando un Aragonismo, las decisiones de corazón de sus jueces. La tradición que se recoge en el proemio de las Fazañas castellanas -si lo encuentro, quisiera encontrarlo, y lo tenía ésta mañana aquí- o sea cuando se hace la primera publicación de los libros de las fazañas viene un proemio muy bonito, donde se explica qué son las fazañas y cuando empezaron a darse y qué sentido tienen. Pues en el siglo XIII se explica que los castellanos que vivían en las montañas de Castilla, facíaseles muy grave el ir a León, porque el fuero, sea el liber judiciorum, era muy luengo, y el camino era luengo –luengo es largo, lejano- el fuero era muy luengo, es decir, qué maravilla que cosa tan bonita estilística, el fuero era muy luengo y el camino era muy luengo y a fuer de ir por las montañas y cuando allá a León llegaba –otro verbo bonitoasoberbiábanlos- los Leoneses”; claro, entonces llega uno campesino, se les hacía muy largo ir de Burgos a León, pasando montañas con nieves, con frío, para pleitear con un liber muy luengo, y que encima no entendían nada, porque ellos hablaban castellano y el liber estaba en latín, y para remate, los ciudadanos de León se reían de ellos. Total, que enviaron y buscaron por todos los libros de este fuero que había en todo el condado de Castilla y quemáronlo en la eglera de Burgos, en el arenal, en la playa de Burgos, “bueno hay que resolver algo”, -sí-, “pero no por los jueces de León que están muy lejos y son muy soberbios, ni con las leyes de León, esto lo van a hacer nuestros jueces”. Esos también legendarios del Nuño Rasura1, y Laín Calvo. A los que se les ordena que libren –librar es sentenciar- por “albidrío” en ésta manera; que los pleitos que acaecían que eran buenos, que albidriasen el mejor, y de los contrarios, el de menor daño. O sea, si había uno bueno, encontraban una solución buena, esa, y si no había ninguna buena pues la menos mala. Atención: y ese libramiento, esa sentencia, que fincase por fazaña para librar para adelante, es decir, empezamos en cero, no tenemos ninguna ley, resuélvase por albedría, y lo que vayamos resolviendo por albedrío vamos a irlo apuntando para que los jueces posteriores para adelante lo vayan resolviendo. Noten la importancia que se toma, o que se da a éstos jueces, van a resolver por albedrío, nada de por derecho, ni por leyes, por albedría, y su albedrío que ate más o menos a sus sucesores. ¿Esto podía quedar así? Pues miren, si fuera un conflicto entre albedría y ley, pues que igual da, pero como ya he contado aquí tantas veces, detrás de éstas cuestiones técnicas que en si no tienen importancia, hay una cuestión política: ¿quién va a resolver? ¿Un juez o el Rey? ¿El juez con su sentido común, o con los criterios de sus antecesores? o ¿el Rey con su voluntad?

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Nuño Rasura (s. X) Juez castellano. Fue elegido juez, junto con Laín Calvo, por los castellanos para romper con la autoridad asturleonesa. Universidad Complutense de Madrid

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El conflicto, que se mantiene hasta hoy, pero que pueden imaginarse qué estalló inmediatamente, en cuanto hubo Reyes en Castilla dijeron: “pero qué es esto, que los jueces hagan lo que les da la gana! No hay que hacer la gana del juez sino la “real gana” de modo que terminamos –dijeron los Reyes- con las fazañas, y vamos a volver a las leyes, que es mi voluntad”. Y a partir de aquí empieza otro acto de ésta tensión entre jueces y Rey, en otros términos ésta tensión entre sentencias y leyes, y sin éste contexto histórico que vive todavía hoy, jamás podremos entender el significado del juez de hoy y su subordinación a la ley, porque es muy fácil coger la constitución, coger por ahí alguna ley, la ley orgánica del poder judicial y esas cosas, se resolverá con arreglo a Ley. Eso dirá una ley, pero no es un problema de hoy, ni una cuestión que pueda resolverse en una línea, hay que ser muy ignorantes para desconocer veinte siglos de tensión, y hay que ser muy optimista para creer que en veinte siglos de tensión, y los que vengan, se van a resolver así por las buenas. De tal manera que por dar ejemplos de los escándalos, el Ministro de Justicia, o la, o el presidente de gobierno podrán estar de acuerdo o no con lo que hagan éstos jueces “estrella” y le gustará o no le gustará a “Garzón”, bueno pues Laín Calvo en el siglo X u XI pues era el Garzón de ahora, hacía lo que le parecía solo que entonces como no había Rey, pues les gustaba mucho que Laín Calvo Garzón hiciera barrabasadas contra el liber y contra el Rey de Roma. Pues continuaré con esto y les voy a pedir tolerancia, la tolerancia consiste en que vamos a hacer novillos el lunes que viene. Confío que no me lo tomen muy a mal, pero el lunes que viene es carnaval, no les voy a engañar diciendo que me voy a vestir de lagartera, y voy a ir por ahí al baile en vez de estar aquí, no, mis intenciones no son esas, pero permítanme que relaje la ley porque posiblemente los estudiantes, los de licenciatura, se van a relajar, no se van a vestir de lagarteranas, se van a ir a esquiar unos y otros, no, de modo que si no me lo toman muy a mal, y pueden sobrevivir con el suspense de que qué va a pasar después de las fazañas Castellanas, si pueden aguantar esta inquietud, pues nos veremos de hoy en quince.

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Así que vamos a retomar el hilo recordando no solo donde estábamos sino sobre todo adonde íbamos. Mi intención explicitada tantas veces como criterio inspirador de todo el curso es que hay que cambiar la mentalidad, o intentar cambiar la mentalidad que hora es de que los tiempos y las cabezas de los juristas cambian en general y en concreto lo que yo pretendo es combatir la actitud tan generalizada de que lo esencial es la ley y no el juez. Los juristas creen que el derecho se encuentra en la ley y que los jueces son fungibles, que igual da un juez con otro, mejor dicho, esto no se lo cree nadie, ni siquiera el juez. Ni siquiera los profesores pero es de buen tono negarlo hipócritamente, mientras que yo pretendo hacer frente a esta cuestión e intentar desvelar lo que yo considero una hipocresía. Y en esta lección y en todo el curso lo que busco es tomar conciencia, que tomemos todos conciencia de que como mínimo el juez es tan importante como la ley, y que el juez y el legislador, empleando la terminología del otro día son protagonistas que se encuentran a la misma altura.

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Mejor dicho, para mi el Juez está a mayor altura que el legislador, pero de momento vamos a dejarlo y me contento con ir empujando para que se pueda considerar al juez tan importante como la ley, lo que significará bascular los estudios y las preocupaciones del derecho, de la ley al juez, o a lo que hace el juez. Y para fundamentar esta tesis en la presente lección había iniciado un recorrido, un breve recorrido histórico y allí empecé aludiendo a situaciones que van en contra del dogma moderno de la supremacía legal, ya que vimos que en algunas épocas históricas no solo la ley no tenía ninguna supremacía, sino que la ley no servía como criterio para las decisiones judiciales, o sea que era imposible hablar de la importancia de la ley ya que la ley no era ni importante ni no importante, sino sencillamente no existía y los jueces resolvían con criterios no legales. Y también examiné casos en los que los jueces dictaban sentencia sin atenerse a ley, pero sus resoluciones adquirían fuerza normativa de tal manera que sustituían a la ley o cumplían la función que hoy se atribuye a la ley en juicios posteriores. En cualquier caso la historia nos enseña que las posturas del juez y de la ley van experimentando vaivenes, hay épocas como la de hoy o como la de ayer, mejor todavía, de gran énfasis en la ley y épocas de muy escasa trascendencia de la ley y que no es una casualidad que haya épocas en las que la ley tenga, o pretenda tener tanta fuerza y épocas en las que la ley no tenga fuerza o tenga muy poca o mejor dicho, los jueces prescindan casi totalmente de ella. ¿A qué se debe, porque digo que no es una trama? Porque esto no es sino consecuencia de una situación meta jurídica más importante, a saber: la situación política. No nos engañemos porque los juristas magnificamos como cuestiones jurídicas y las noches que pasamos de claro en claro valorando la importancia de la ley o si la jurisprudencia está delante o detrás de la ley, o si la costumbre es capaz de capaz de bloquear la ley, éstos son meros epifenómenos1, meras consecuencias de la situación política, para mi esto es muy claro: “si manda el Rey pues la ley está en primer lugar, y quien dice Rey, dice en términos modernos la prevalencia del Estado. ¿Y si no manda el Rey sino que quienes mandan son los señores? Pues entonces la ley pasa a segundo o tercer plano o se prescinde de ella y lo que vale son los derechos señoriales, los derechos corporativos. Podrán pensar ustedes, bueno esto quizá haya podido existir en la historia remota pero ¿ahora qué pintan los derechos señoriales, los derechos corporativos? Confío que no hayan expresado tan singular energía o que no hayan pensado tan singular energía muchos de ustedes, porque hoy los señores no se llaman señores feudales, pero hay señores, quiero decir, hay grupos muy reducidos de la sociedad que son señores en sentido estricto, es decir que dominan a los otros y éstos tienen sus propias normas e imponen sus propias normas, y hay épocas en la que quienes mandan no son los jueces, mandar en el sentido de tener prevalencia institucional, son los jueces, y en ese caso lo que está en primer lugar son las sentencias. Hay corrimientos constantes, hay momentos en los que los jueces tienen fuerza suficiente como para desplazar y arrinconar al Rey, al Estado, y hay momentos en los que el Estado, el Rey 1

Epifenómeno: Fenómeno marginal y de poca importancia que se manifiesta en el desarrollo o en la evolución de otro, sin actuar sobre él. Universidad Complutense de Madrid

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tiene fuerza suficiente como para que los jueces efectivamente sean simples instrumentos de la ley. Quien dice simples instrumentos de la ley dice simples instrumentos del poder. Y yo les sugiero, no les encomiendo, me limito a sugerirles, que piensen y hasta escriban, pero para ustedes y no para mi, y hasta que discutan entre ustedes o si quieren en público aquí, ¿cuál es la situación actual? Mirar al pasado, tenemos perspectiva suficiente para saber hoy quién mandaba en la época de Alfonso X o de Alfonso XI, pero ¿quién mandará hoy? Formalmente es claro que manda el Estado y por tanto no hay más que coger el código civil y las demás leyes y por supuesto los libros de derecho que nos dicen que la ley está en primer lugar, pero... ¿será de veras así? El ejercicio que yo les sugiero es que piensen, si es que lo saben, quién manda hoy e intenten verificar dónde están las normas de los que hoy mandan, o a la inversa: miren la jerarquía formal y real de las normas para comprobar si es cierto lo que yo digo, a saber: que detrás de una norma hay un poder político, y si formalmente la jerarquía de poderes políticos es muy sencilla, primero la ley y detrás de ella el legislador, es decir del Estado. Piensen si es de veras ésta la jerarquía, porque con solo mirar dónde está cada norma se puede averiguar quién hay detrás de ella y quienes son los que políticamente mandan.

Las dos fases que vimos en la clase anterior fueron las que acabo de recordar hace un momento, es decir épocas en las que los tribunales no resuelven con criterios legales: la ley, cero. Epocas en las que los jueces no resuelven con criterios legales, pero son ellos quienes crean la ley. Son ellos quienes crean una norma general que va a valer como ley para el tribunal, para el juez civil.

Retomando ahora ya en concreto, el hilo histórico y recordando que estábamos en esas épocas en las históricas de Castilla, en las que la ley tiene tan poca importancia, se pueden suponer que la época siguiente va a ser la reacción del Rey. Los reyes de Castilla no podían admitir lo subordinado de su situación. No podían admitir que los Tribunales resolvieran o bien por albedrío o bien por costumbres, o bien por “fazañas” dictadas por ellos mismos, o bien por normas señoriales. Cuando en el siglo XIII el Rey afirma su personalidad y su poder en el mundo político, inmediatamente después o simultáneamente pretende afirmar el poder de sus normas, es decir: el poder de la Ley. Y en ocasiones lo hace de manera astuta y en ocasiones de manera expresa, y en ocasiones de manera puntual, un poco por azar y en ocasiones de manera sistemática. Sabemos que el derecho castellano da un quiebro con ocasión de las batalla de las Navas de Tolosa , año 1212 y aquí vamos a ver un ejemplo más de la pluralidad de lecturas de la historia. 1

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En la literatura histórico apologética española, se insiste en que esta batalla decidió definitivamente el rumbo de la cultura occidental, que de lo contrario podría haber sido islámica.

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La historia es no una relación de hechos, sino una interpretación de los hechos y por eso cada generación tiene su propia historia. El hecho es que el año 1212 Alfonso VIII pues derrota a los musulmanes en la vertiente sur de Despeñaperros y abre el camino de la conquista de Andalucía. Admitamos ese hecho, parece ser que fue cierto. Y ¿qué pasa después de esa batalla? Son momentos de euforia cristiana. El rey ha tenido que llamar en su ayuda, tenía potestad para hacerlo, a todos sus vasallos, eclesiásticos y seglares y a todos los que llamamos municipios, ahí estaban las mesnadas de Segovia, las mesnadas del Arzobispo de Toledo, las mesnadas de todos y cada uno de sus vasallos, salvo del Rey de León que era vasallo y que no quiso ir por razones que no vienen al caso. El hecho es que con motivo de tan tremendo acontecimiento, el Rey siente generosidad y les dice a todos los consejos y villas: “voy a aprobaros vuestras ordenanzas, que ya están viejas, algunas perdidas, traédmelas que en agradecimiento a la ayuda que me habeis prestado puesto que gracias a vosotros tengo el trono y he abierto la puerta de Andalucía para mi y para mis sucesores, abrazo general, ordenanzas que voy a aprobar”. De Alfonso VIII casi todo lo que se puede decir son alabanzas, algunos Reyes ha habido buenos, y otros superbuenos, este por ejemplo; pero como consecuencia de su oficio fue un hipocritón de mucho cuidado. Porque él se presenta como uno que va a conceder privilegios, y lo que está haciendo, segunda lectura, pues dentro de siguiente años se volverá a leer otra cosa de aquello, pero la lectura de hoy es que pega un primer recorte y muy grave a la autonomía municipal. ¿Pero cómo es posible si dice que va a aprobar todas las ordenanzas municipales? Precisamente por eso, porque las va a aprobar, y antes no había que aprobarlas. Los consejos y villas se estaban regulando más o menos por su propio derecho, que completaba y en otros caso estaba por encima de los fueros y cartas pueblas que se le iban concediendo, pero ustedes quizás se hayan asomado a las cartas pueblas, las cartas pueblas tienen ocho o diez artículos, el resto del derecho era el derecho de cada consejo que había creado él y que habían creado sus jueces. Y ¿qué pretende Alfonso XII? Alfonso XII pretende intervenir en el derecho municipal, controlar las ordenanzas municipales, aprobando, menuda jugada que hizo por un lado y por otro lado lo mismo sucede con el derecho señorial, pues como bien saben, parte de la población estaba regulada por el derecho “vecinal”, llamémosle así, y otra parte por el derecho señorial, el derecho que marcaban los señores; y el Rey dice a los señores: “quiero corresponder a vuestro esfuerzo de haberme ayudado a mi y voy a aprobar vuestro derecho”, ¡señores! tenían que haber dicho: Cuenta la leyenda que el príncipe moro se encontraba protegido por 13.000 esclavos nubios encadenados entre si, en círculo alrededor suyo, para obligarles a protegerle mientras se protegían ellos mismos del ataque español, pues disponía de escudo y lanza, sin embargo un español que puso a su caballo vuelto hacia atrás y dando coces, permitió romper el cerco, siendo sencillísimo luego decapitar a los esclavos que ahora estaban de espaldas y que no podían darse la vuelta para defenderse. Esto apuró la huida del príncipe moro y la victoria de los Hispanos. En recuerdo de esta batalla los escudos de armas de los descendientes de estos guerreros llevan como bordura una cadena que recuerda la que ataba a los esclavos injustamente inmolados por pasiones ajenas a las suyas. (nota del recolector) Universidad Complutense de Madrid

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“muchas gracias, no necesitamos que usted nos lo apruebe, si este derecho es mío”. Por aquí mete la cabeza el Rey, este Alfonso VIII era mucho Rey. Y si luego pensamos en lo que hace Fernando III que conquista pues tres cuartas partes de Andalucía y la otra cuarta parte no la conquistó porque no quiso o por razones que tampoco vienen al caso, el enorme poder que adquiere la realeza en Castilla, en Castilla y en toda Europa, en el siglo XIII emerge la realeza, los Reyes dejan de ser prisioneros de sus señores y tienen un peso específico propio, y Fernando III no tuvo tiempo, aunque lo pensó y lo empezó a organizar, de reordenar el sistema que llamaríamos el sistema de fuentes, pero eso es una labor que corresponde a un Rey harto conocido para el derecho que es su hijo Alfonso X. Alfonso X si que produce una renovación total del derecho y la hace de una manera deliberada. La maniobra de Alfonso VIII, pues a lo mejor el hombre había sido sincero, en todo caso fue un privilegio puntual, en cambio Alfonso X establece una política normativa que se consagra en las Partidas. Las Partidas, ese gran monumento del que España puede estar orgullosa, gran monumento jurídico que rige hasta ahora, pues todavía se citan algunas partidas, en la sentencia esa del Tribunal Constitucional de la nobleza todavía salen a relucir las partidas y en todo caso hasta el Código Civil son derecho vigente. ¡Qué obra tan admirable! Si ciertamente, fue una obra tan admirable pero la raíz política que tenía detrás era clarísima, a las Partidas se les ve el plumero desde lejos, pero en fin, la política normativa de Alfonso X es bastante más complicada. El lo que quiere, más matizada que ahora, lo vamos a ver aunque sea muy sumariamente, él lo que quiere es afirmar la supremacía total del derecho real. Ordenanzas, normas señoriales, todo esto va a quedar subordinado al derecho Real, es decir: corona la política de su abuelo Alfonso VIII que había sido una maniobra que casi ni se notaba. Prevalencia total del derecho real, lo que significa subordinación de las ordenanzas municipales y del derecho objetivo señorial, que se manifiesta esta subordinación, a través de la ratificación, insistiendo en la política de su abuelo, porque parece ser que ni los señores ni los consejos hicieron el menor caso a Alfonso VIII cuando les había invitado a que le enviaran las ordenanzas para aprobarlas, le dijeron “bueno, ahora si la liamos”. Alfonso X ya lo impone con obligación de tal manera que si no obtienen la ratificación real, dejan de ser derecho aplicable por los tribunales. Y más todavía. Las ordenanzas y derechos señoriales que pasan a su conocimiento para su ratificación son expurgados, o sea que unas cosas se aprueban y otras no se aprueban. La explicación de lo que no se aprueba es admirable, tal como viene en el prólogo del “espéculo”, es una obra normativa suya que no llegó a entrar en vigor, pero en fin, no llegó a entrar en vigor porque fue sucedida por otra obra más ambiciosa que fueron las Partidas1. El especulo es por decirlo así el borrador de las Partidas.

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Siete Partidas, Código de las Obra jurídica dirigida por Alfonso X el Sabio de Castilla, que reunió, ordenó y modernizó las leyes y disposiciones castellanas de la Baja Edad Media. Existen seis redacciones, la primera de 1256-1260 y la última de 1348. Por primera vez en la historia castellana se consiguió unificar la gran diversidad de fueros que regían cada uno de los municipios y áreas rurales por separado. La obra es resultado de la síntesis entre el derecho romano, el derecho canónico y los fueros y costumbres de la época.

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Pero en el especulo se explica por qué las ordenanzas municipales y señoriales sólo van a ser aplicadas en parte, solo van a ser ratificadas en parte: porque, se dice, “éstas ordenanzas, tanto las municipales como las señoriales, pero fundamentalmente las señoriales están llenas de malos usos, o de usos desaguisados, o usos sin derecho”, ésta no es terminología mía, es terminología del especulo, dice: “porqué llamo yo aquí a las ordenanzas municipales y señoriales para leerlas y si hay malos usos, si hay preceptos que no son buenos, que van sin derecho, que son desaguisados, despacho y eso no lo apruebo”. Lectura tradicional: ¡qué listo, qué bueno y qué justo era Alfonso X que limpió el derecho municipal de los malos usos, de los usos desaguisados, de los usos sin derecho que las clases poderosas habían venido metiendo en las ordenanzas! Esta es la primera impresión. Bueno, pues alguna vez lo haría así, pero lo que hizo fue expurgar y no aprobar los usos que favorecían a los señores rivales de él, todo lo que podía significar un apoyo en contra del poder real fue podado. O sea que esa obra justiciera y admirable del escurvo ¿como podremos juzgarlos? pues yo desde luego, pero vamos esto es opinión personal mía, no me fío, ni mucho menos de las buenas intenciones de Alfonso XIII. Supongo que en más de una ocasión, pero en fin eso los historiadores lo tienen bastante claro, en más de una ocasión efectivamente suprimió abusos, pero normalmente lo que suprimió, lo que no ratificó fueron derechos que no favorecían al Rey. Pero una vez más, vemos la astucia jurídica. Los juristas somos astutos, hábiles e hipócritas, jamás diremos lo que queremos ni adonde vamos, siempre, es una costumbre milenaria, tenemos que disfrazar nuestras intenciones con una capa de ordinario pedante, y en todo caso demagógica de lo bien que lo estamos haciendo, y de lo bien que lo queremos hacer, pero no sólo esto: otra medida que adopta Alfonso X es la de dotar a todos los consejos de un nuevo fuero, o sea cada consejo tenía su fuero, unos mejores, otros peores, otros anchos, otros breves. Fueros, cartas, franquicias, privilegios que va retocando, pero hay muchos sitios donde no tienen ninguna regulación y entonces, segundo paso ya muy descarado, dicta una norma real, el Fuero de Castilla, o el fuero Real, tiene muchos nombres, que se lo da como fuero a todos los Consejos y Villas de Castilla. Lo que dice es que es un fuero muy bien hecho, y si que está muy bien hecho, ¿quién lo duda? Pero noten el Maquiavelismo de esta operación: los municipios tienden a resistirse frente a las normas del derecho real. Si Alfonso X publica el derecho real como ley, como norma real pura y simple, cabría prever resistencia de los Municipios, pues no, esto lo arreglo muy fácil: dicto ésta ley y digo ésta es ley para usted y para usted, o sea como ordenanza, como fuero municipal, metiendo gato por liebre. ¿Por qué? Porque los fueros y ordenanzas municipales eran en gran parte creación de cada Consejo, creación de cada Villa, creación de cada Comunidad, y en cambio aquí, desde el primero hasta el último artículo, aquello era creación real, les dice: esto es de Usted, ¡pues no! “tenían que haber dicho, esto es de usted, no es mío, pues yo te lo concedo como derecho propio de ti.” Pues realmente no fue así, como ven, va perdiendo las cautelas y ya el tercer paso que da es la elaboración de las Partidas. No se contenta con hacer un fuero real, norma que se ha dicho que es un fuero real que está basada en gran parte en el derecho tradicional castellano, él fue para redactar el fuero real,

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escogiendo de aquí y de allá lo que en primer lugar le convenía y en segundo lugar creía que era oportuno, justo y saludable. Pero las raíces tradicionales del fuero real, aunque ahora aparecieron en los términos que he contado antes, no le dejaron satisfecho y él lo que quiere es dictar una norma con rango general y de ley, pero no tanto lo que buscaba era ese rango general y de ley, sino que fuera un derecho separado ya en gran parte, o fundamentalmente, del derecho tradicional. Esto son las partidas. Las partidas están compuestas como toda obra grande, voluminosa, por elementos procedentes de todas partes: del derecho germánico, del derecho castellano, del derecho canónico, pero como saben la mayor porción es del derecho justinianeo. De hecho justinianeo, no derecho romano, derecho ¿justinianeo?, ¿y porqué? Se lo puede imaginar: el llamado Código de Justiniano e incluso el Digesto, pues son normas tradicionales del derecho romano recogidas incluso de la época republicana y del principado y del dominado pero fundamentalmente de la época imperial del exacerbado imperialismo bizantino. O sea que lo que pudo haber tenido un carácter inicialmente popular o republicano se rebautiza, se disfuncionaliza, esto es lo que hace Justiniano, para convertirlo en derecho imperial. Y este derecho imperial viene como anillo al dedo para Alfonso X, ¿porqué? Porque el derecho imperial aplasta al derecho popular, aplasta al derecho de los jueces, y por ello –dicen hoy los historiadores más creíbles- las Partidas es una obra tardía de Alfonso X porque en el “Especulo” había empezado a legislar como Rey y en cambio en las Partidas empieza a legislar como Emperador; o sea que cuando presentan su candidatura como Emperador, ordena inmediatamente detener la obra de redacción del especulo y empezar a hacer las Partidas, que ya es derecho imperial, puesto que él se creía que iba a ser Emperador. Y pretende imponer las Partidas como primer derecho. Olvidémonos ya de las viejas ordenanzas, fueros y cartas pueblas municipales, olvidémonos incluso del fuero real, ahora van a ser las Partidas, derecho imperial, pensado, redactado y firmado por el Rey. El Rey se siente fuerte e impone su derecho, y además toma precauciones para que sólo sea aplicado su derecho: así se dice una y otra vez en las Partidas, donde hay una teoría muy precisa de lo que es derecho y de lo que es ley, donde se magnifica lo que es la ley, cosa que todavía en los libros de hoy se explica el papel de la ley con textos de las partidas. Ya las Partidas decían: “no nos hable Usted de la antigüedad de las Partidas, las Partidas dicen eso porque están en manos de un Rey que quiere ser Rey de veras”, no como su hijo que inmediatamente lo veremos, o sea que no es un derecho tradicional y hasta natural; no no, es un derecho muy concreto, es un derecho de la vida y de la obra y de la política de Alfonso X. No metamos aquí los textos del siglo XIII de Alfonso X en el estado constitucional español o en el estado de Alfonso XII, seamos más finos con la dogmática y midamos bien lo que significa el momento histórico. Pero en fin, el hecho es que hace una teorización imperialista de la Ley, pone las Partidas en primer lugar y prohibe radicalmente a los jueces que apliquen lo que no sean las Partidas y además les ordena –esto es una cosa que luego se repite en muchas leyes posterioresque como vaya un abogado e invoque una norma que no sea de las Partidas, el Juez requise el libro que está manejando el abogado y lo queme allí mismo, con lo cual el abogado se queda sin ley y sin

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libro –que entonces valían dinero- y ya no puede volver a invocar ese libro en otros pleitos posteriores. Las Partidas, porque las Partidas representan la voluntad del Rey. O sea que ya tenemos el poder Real afirmado y detrás del poder real la ley igualmente afirmada. ¿Habrá terminado el conflicto, tendremos resuelta la cuestión? Pues de ninguna manera, lo saben de sobra, estoy insistiendo en que el sistema de fuentes, para emplear ésta terminología convencional, es el resultado de un determinado momento histórico, y la historia no va evolucionando de las costumbres a la ley y/o a la constitución en una evolución lineal, de ninguna manera. Como he repetido va haciendo zigzag, va oscilando, y la verdad es que Alfonso X calculó mal sus cuerdas, echó un hórdago y lo perdió. Porque suprimió todos los derechos locales y todos los derechos señoriales, consecuencia: que los municipios y los señores se le pusieron, valga también la expresión, ¡como tigres! El creía que les iba a dominar, pues no les dominó. Como bien saben los últimos años de la vida de Alfonso X fueron muy amargos, ¿por qué? Porque se le levantaron los pueblos y los señores y le dejaron reducido pues a un par de hectáreas, ha estado en su Reino, no pasó de unas pocas hectáreas por el levantamiento de sus vasallos. Claro. Aquí confirmamos una vez más la opacidad que yo suelo llamar hipocresía, de las conductas humanas, la lectura de la historia y los años hacen que uno no crea en nada. ¿Qué paso entonces según nos cuentan? pues que la mayor parte de las ciudades y la mayor parte de los señores, plantearon un conflicto dinástico a favor de un hijo de Alfonso X, Sancho IV, llamado “El bravo”, sujeto absolutamente indeseable, para los castellanos viejos bravo no es valiente, bravo significa de mal carácter, o sea una persona muy brava. Y en fin, podría contar, pero no les voy a contar porque me llevaría muy lejos y luego me reñirían diciendo que me salgo demasiado del tema, pero les recomiendo mucho, sobre todo a los varones que me escuchan, más que a las señoras, el cuento de Juan Manuel sobre la noche de bodas de una señora muy brava, lección que debe ser aprendida por quienes estén todavía a tiempo, yo ya no. Pues bien, Sancho el bravo... ¡y no es lo que están ustedes pensando, es otra cuestión que nada tiene que ver! Sancho el bravo era, como he dicho en términos que no dan lugar a dudas, un individuo indeseable, mientras que Alfonso X era un hombre de buen carácter, de buenas costumbres, pacífico, ¿porqué viene ese amor de los vasallos a Sancho IV y porqué se levantan contra Alfonso X? Fue porque Alfonso X que era tan bueno y tenía tan buen carácter les había quitado sus leyes, sus ordenanzas. A Sancho IV el bravo ya le hubiera gustado ya ordenar el Reino con las leyes de su padre, a todos nos gusta gobernar con nuestra voluntad, pero estuvo dispuesto a renunciar a ello con tal de vender el favor a los consejos y a los nobles, total que todos saldrían ganando, consejos y nobles apoyan el derecho dinástico sucesorio de Sancho IV y Sancho IV paga el precio de devolver a todos sus normas, y el caso es que el pobre Alfonso X tuvo que beber el cáliz de la amargura de tener que devolver todavía durante su reinado a los consejos villas y comunidades y a los nobles, sus antiguos derechos para ver si se reconciliaba con ellos, pero fue ya demasiado tarde, ya estaba cercado el pobre hombre en Córdoba, y ya no se fiaron de él.

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Pero fíjense que el autor del fuero real y el autor del especulo y sobre todo de las partidas, en los últimos años de su vida ¡qué amargura! tiene que derogar o suspender la aplicación, prohibir la aplicación de las Partidas y del Fuero Real y decir: señores de mi Reino, consejos, villas, lugares y comunidades de mi Reino, vuelvan Ustedes al derecho de antes de que yo entrara a arbitrar. Como digo, demasiado tarde. O sea que en los últimos años de Alfonso X, el autor de las Partidas, volvemos al desorden, entre comillas, de Fernando III. Llega Sancho IV y durante la época de Sancho IV se vive en el dulce “desorden” de siempre. Claro, el empleo de las palabras, esa es mi intención, el ponerlo de manifiesto es siempre peligroso, de manera deliberada y poniéndolo fonéticamente entre comillas he hablado de sobra para algunos donde no haya una ley clara hay desorden, para otros el desorden es la ley clara, y lo que interesa es que cada no tenga su propia ley.1 Para la villa de Madrid lo que quería era manejarse con sus normas, no con el fuero real o las partidas de este señor, que a saber qué dicen y qué quieren decir, eso es orden dentro de Madrid, dentro de Villaviciosa de Odón, nosotros tenemos nuestras normas, y el fuero real y las partidas desordenan todo. Claro que lo desordenan, la gente leía eso, y ¿quién podía leerlo? ¿quién podía entenderlo? ¡era muy complicado! en cambio las ordenanzas municipales se las sabían. Lo mismo que sucede hoy, ¿dónde está el orden y el desorden? Para los juristas de más de cuarenta años el orden era, el orden jurídico era preconstitucional, donde teníamos una ley, una ley para cada materia y punto final. En cambio ahora vivimos en el más tremendo de los desórdenes, desde las comunidades autónomas hasta los juristas autonómicos, esto es orden, y no el desorden de un Estado centralista que imponía unas leyes lo mismo para Figueras que para Villaviciosa de Odón, siendo notoriamente distintos pueblos: oiga “nuestra ley para Figueras”, oiga “nuestra ley para Villaviciosa de Odón”. Yo no se lo que ustedes entenderán por orden o por desorden y me parece muy bien que empleen éstas palabras pero cuando yo las oigo, inmediatamente les quito por las razones dichas, toda evocación valorativa de si es bueno o no es bueno. El hecho es que la rueda de la historia normativa gira, durante Alfonso X los jueces tradicionales pintan muy poco, quien pinta es la Ley, y los jueces reales nombrados por él, porque considera que los jueces de pueblo y los jueces señoriales no están en condiciones de manejar las 1

Sin duda alude a su interesante obra La “nueva” organización del desgobierno, 1996, editada por Ariel. Su contraportada anota lo siguiente: La aparición en 1984 de La Organización del desgobierno supuso un perceptible cambio de los planteamientos sociológicos de la realidad política y administrativa española. Desde una perspectiva y con una metodología rigurosamente originales, en aquel libro se describió y analizó lo que verdaderamente estaba sucediendo en el Estado español y en su Administración General. Al cabo de más de diez años de reimpresiones incesantes, ha llegado el momento de actualizar la obra y de hacer un balance de lo que en esta materia ha significado la dilatada etapa socialista, en la que, como era previsible, se continuó, e incluso se aceleró, el proceso de consolidación de un Estado de pícaros que es actualmente el mayor riesgo que amenaza a nuestro sistema democrático. La “nueva” organización del desgobierno, es un libro nuevo en la medida en que se ocupa de las técnicas de desgobierno que se han estado aplicando en los últimos años; pero conste que la realidad sigue siendo sustancialmente la misma porque las aberraciones políticas y administrativas son un fenómeno constante de la historia española contemporánea, por encima de los cambios institucionales. 96

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Partidas. Las Partidas sólo pueden ser manejadas por gente formada en el derecho justinianeo: doctores, los otros no pueden manejar leyes tan voluminosas y complicadas, de modo que así es como se funciona. Pero acabamos de verlo, gira la rueda según he dicho y ocho años después desaparecen los doctores, en fin, aparecen, se mantienen pero en círculos muy restrictos, no quiero entrar en historia del derecho precisa, y vuelven los jueces legos, vuelven los jueces señoriales. Entonces cuando miramos al pasado ¿a qué tenemos que atenernos? a Alfonso X, o a Sancho IV? Es que en la edad media.... no, no me hable Usted así, no me hable de la edad media, ¿de quién me está hablando? De 1253 o de 1273, que esos veinte años el derecho nada tiene que ver uno con otro. Un poco después vuelve a girar la rueda de la fortuna, en este caso de la fortuna normativa y aparece Alfonso XI, ¿de quién era hijo Alfonso XI? bueno, ustedes no lo saben, y yo lo se porque lo tengo apuntado en la ficha: no es hijo de Sancho IV sino nieto, pero es lo de menos; el hecho es que Castilla se sume en el caos, no normativo, en el caos físico, hay una guerra, no una guerra, una anarquía violenta durante cincuenta años, la literatura de la época nos relata historias horripilantes ahí nadie puede vivir, hasta que Alfonso XI llega a la mayoría de edad y se hace con el poder, ¡con el poder de veras! mete mano a los señores feudales, degüella a quien hizo méritos para ello y a los demás les destierra, y les dice: “aquí el que mando soy yo!” y ¿qué es lo primero que hace? se lo pueden imaginar: “el que mando soy yo, y mis leyes son las que van a funcionar” y dicta una colección de leyes sin recoger ni derechos tradicionales ni fazañas ni coplas, su ley. El Ordenamiento de Alcalá, y restaura las Partidas y de aquí la legislación de mi bisabuelo, ¡y mi ordenamiento de Alcalá y hemos terminado! ¡y los pueblos y los señores que se vayan a pasear! Y aquí tengo yo un cuerpo de letrados que son los que van a aplicar la ley, y no se aplica nada, nada distinto. Donde esté mi ley, la ley sola, y resucita pues la vieja costumbre que ya aparece en otros textos imperiales o de signo imperial de que en caso de silencio de ley, que se guarde muy mucho el juez de aplicar otras cosas, ni aún menos de discurrírselas, que consulte al Rey, lo que hoy, lo que varios siglos después se llamaría el “refere legislativo”, o sea que vuelta otra vez a la ley arriba. Una vez es la ley arriba, otras veces es la ley abajo. La ley arriba tiene como estoy repitiendo, puesto que es mi tesis, una tremenda significación política, no verán, valga la expresión, una ley arriba si no un Rey fuerte detrás. Y si se dice que la Ley es prevalente y no hay un Rey o un Estado fuerte detrás estén absolutamente seguros de que esa ley no va a ser aplicada y tiene en el caso de Castilla una virtualidad singularmente relevante desde el momento en que Castilla, lo acabamos de ver, en 1212 duplica casi su territorio y los Reyes no quieren que se aumente el fraccionamiento normativo en los nuevos territorios. Pero ¿vale el fuero de León? Parece difícil y hay que derogarlo haciendo trampas, haciendo trampas de someterlo a aprobación real, de sustituirlo por el Fuero Real, etc... pero León y los Leoneses pesan mucho, pero que no piensen lo mismo los Sevillanos, éstos son nuevos pues que se aguanten.

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Habremos terminado, pues no hemos terminado, esto no termina nunca porque unos años después va girando la rueda y ¿qué es lo que pasa a continuación? Hasta ahora hemos visto como el Rey aplasta a los derecho que no proceden de él y somete totalmente a los jueces: “los jueces que apliquen sus normas y que se cuiden muy mucho de salirse un pelo de ellas...” Hemos visto durante un período la rebelión de los señores y de los municipios. Pues ahora, vamos a ver la rebelión de los Jueces. Porque los reyes hablan como si los jueces van a hacerles caso, los Reyes se creen que diciendo al Juez “usted haga esto y no aplique más que esto” el juez le va a obedecer. De ninguna manera. En cuanto el Rey afloja lo más mínimo su presión, el Juez se extiende, o sea en la medida que el Rey se retrae, el Juez se expande e inmediatamente el Juez con Partidas y sin Partidas, empieza ha hacer lo que le da su judicial gana. Que si el Rey tiene Real gana, el Juez tiene judicial gana. Y viene un período que se puede iniciar con Alfonso XI y terminar en 1998 con vaivenes. La rebelión de los jueces. Se constata, se ha constatado históricamente, que dijeran lo que dijeran los Reyes, los jueces aplicaban lo que querían. Dijeran lo que dijeran las leyes reales, los jueces seguían aplicando la ordenanzas y las costumbres tradicionales. Pero por otro lado, es el caso que los Reyes para desplazar a los jueces locales, ordinariamente legos o ignorantes, van colocando a sus doctores, es decir a los juristas formados en Bolonia o en las nuevas Universidades Españolas que en el siglo XIII empiezan a afirmarse, donde se estudia derecho justinianeo. Claro, ¿qué consecuencias trajo eso?, pues si los estudiantes están estudiando en la Universidad derecho justinianeo y luego se sentaban de jueces o de abogados, ¿qué iban a aplicar? ¿El derecho local? por supuesto que no, si no le conocían, ¿el derecho señorial? por supuesto que no, aplican el derecho que han estudiado, es decir el Derecho Justinianeo que entonces se denomina “Ius Comune”. Por eso me empavorece la formación que reciben ustedes en las facultades de derecho, porque estudiando leyes tan absurdas como las que les han explicado: la ley del suelo! Huy, pero ¿qué cosas van a explicar? ¡qué cosas han tenido que estudiarse! pero se corre el riesgo de que los que aquí salen terminan de jueces o de abogados y manejan la ley del suelo. Porque... ¿no les han dicho que la ley del suelo no se aplica? la ley del suelo, pues... Los que estudian derecho justinianeo empiezan a aplicar el Ius Comune con lo cual pues hacen traición al Rey porque el Rey les ha puesto ahí en los tribunales superiores para que aplique el derecho real, y éstos doctores dicen al Rey “vamos a cumplir su voluntad, derecho local no vamos a aplicar, entre otras cosas –repito- porque no le conocen, nosotros vamos a aplicar lo que sabemos: el Ius Comune”, pero tampoco era eso el pacto, el pacto era que aplicaran el derecho real, y si bien es verdad que las Partidas están inspiradas en el derecho justinianeo, las Partidas no son el Digesto. Y se da la pintoresca situación de que los jueces reales, que además son unas resoluciones que se conservan, mejor o peor, las del juez de Villaviciosa de Odón por supuesto que no se conservan, se da la paradoja digo de que los jueces reales que tienen la orden real de aplicar las Partidas y sólo las Partidas, o primero el fuero real, lo que aplican es el digesto y el codex justinianeo.

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Porque ellos mandan, punto, mientras sean jueces, aplican –esta es la tesis- lo que les da la gana. Inconveniente de aplicar el derecho justinianeo: ¿ustedes se han asomado alguna vez al Digesto, y al Codex, y las Novele y a las Instituta? o bueno, pues bueno, son muchos tomos de esos ¿he?. Claro hoy tenemos más leyes, pero tenemos las sistematizaciones de Enterría y Escalante, tenemos las sistematizaciones del Aranzadi, tenemos el ordenador o sea que dentro de esa barahunda, pues a veces sabemos que ley es la que tenemos que aplicar, con esas ayudas. Pero en la edad media no había esas ayudas. Tenían el digesto y el codex “puro y duro”. Y les aseguro que entender el digesto y el codex, cojan la obra e intenten entender eso, ¡no hay quién lo entienda!, ni entonces ni ahora. Claro, aplico el Ius Comune con los apuntes de clase, hombre es ahora hacer sentencias con los apuntes de lo que yo diga en clase. Pues muy lejos no se va. Para que funcione eso ¿qué tiene que suceder? Pues viene un segundo desplazamiento, de la misma manera que el ius comune, derecho justinianeo había desplazado el derecho real, la comunis opinio desplaza al ius comune, y me explico: el manejar, repito, a pelo el derecho justinianeo, no estaba al alcance de cualquiera, pero para eso está la doctrina; están los glosadores; y están los post glosadores que son gente excepcional, grandes profesores, gente que ha estudiado mucho y que coge el derecho justinianeo y ha través de sus obras le hace casi inteligible. Resultado, que los jueces no aplican el derecho real porque nadie se lo ha enseñado, y no aplican tampoco el derecho justinianeo, aplican lo que viene en los “manualites”, en los apuntes que han tomado en clase. Como tantas veces hacen nuestros jueces, que dicen que están aplicando cosas y se ve la mano de Enterría, o se ve la mano de Morero, se ve la mano de Santa María. Dime con quien has estudiado y te diré yo la sentencia.... ¿Y qué dice el codex? ¿Qué dice el digesto? “¡Pues no lo se! si no tengo ese libro, pero yo traje aquí mis apuntes y tengo mis glosas, tengo la gran glosa de Acurcio, y con eso pues me voy manejando”. “Pero hombre que esto no es ni lo uno ni lo otro ni lo de más allá, esto es una serie de suplantaciones terribles”, y todavía, el que tiene poco libros, pues bueno. ¿Pero y los jueces ricos que tenían muchos libros, o los jueces que estaban en un Juzgado rico que tenía muchos libros? pues miren, los glosadores y los post glosadores eran como los autores de ahora, cada uno interpretaba la ley a su gusto o al gusto de su cliente. Resultado: que no hay un solo texto conflictivo del derecho justinianeo, el corpus, que no tenga tres o cuatro o catorce interpretaciones. Con lo cual se produce una situación como para echarse a temblar. El juez culto o no culto está ahí sentado, y aparece un abogado con un texto de Bártulo: “que no, que mi cliente tiene razón, que lo dice Bártolo” en tal libro y aquí le tiene usted, y el abogado contrario dice, no no, de ninguna manera, quien tiene razón es mi cliente porque lo dice Petrus de Velapertica, y aquí tiene usted el comentario a tal texto del digesto y está muy claro que mi cliente tiene razón. El juez abre su libro, de Juan de Andrés1, y dice: “pues el mío dice una

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Quizá la única figura equiparable a Bártolo sea Juan Andrés (1270-1348), canonista laico, laical, sin sombra de clericalismo; hijo natural de un laico ordenado en su vejez, con él inició el estudio de la gramática; alumno de Fuscarario, le doctoró a su costa Guido de Baysio, que enderezó su tumultuosa juventud. Desde 1303 fue profesor de Decreto y Decretales en la misma Bolonia, más tarde en Padua; de nuevo en 1309 y hasta su muerte en Bolonia. Famoso profesor, estimado e Universidad Complutense de Madrid

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tercera cosa, qué hago?” ¿Voy a interpretar yo directamente el codex?, suponiendo que tenga un ejemplar de él, que podría tenerlo, pero si no lo han entendido ni Bártolo, ni Pedro de la Pertica ni Juan de Andrés, ¿cómo voy a pretender entenderlo yo? Pues el hombre, supongo que haría este gesto y diría: ¿qué hago? Llega un momento en que circula por Europa, a disposición de que tenga dinero para ello, más de 1500 comentarios al Corpus, probablemente que nadie tiene dinero para tener 1500 comentarios al corpus, pero en unos juzgados tienen diez, en las Chancillerías tienen veinte; coinciden, no coinciden, uno ha estudiado en Bolonia y ahí explicaba fulano, viene con sus apuntes, el otro ha estudiado en Montpelier y viene con otros asuntos, y aunque todos hablaban latín, pues era como si hablaran... en fin, no se podían entender. Y ¿qué hacemos? La ordenanza municipal, el fuero real, las Partidas, los comentaristas, los glosadores y los post glosadores... ¿ya saben cuál fue la solución? La solución fueron las leyes escritas. Es decir, aquí no se cita nadie más que los que están en una lista. Y primero cuan segundo, para Castilla y luego los Reyes Católicos, dicen: “aquí sólo se pueden citar Bártolo1, Baldo2, y Juan de Andrés, los demás libros ya los pueden ustedes descartar. Y el que me traiga un libro el juez le echa mano y lo quema.” ¡Hombre! Bártolo, Baldo, Juan de Andrés son autores que pueden coincidir, pueden no coincidir pero en fin ya las discusiones no fueron tantas. Esta es de donde se sacan los Reyes de Castilla las Leyes de Citas o el Tribunal de los Muertos,3 no se las inventan ellos. Estas son, esto viene de Teodosio II el emperador romano y sobre todo de justiniano. Justiniano, los juristas de Justiniano, conocen más de mil obras de derecho romano, claro pero a la hora de interpretar el corpus, los jueces y abogados aunque no tuvieran mil obras, cada uno tenía su librito que no coincidía, entonces Justiniano recoge la astuta Ley de Teodosio II y dice “juristas romanos, vamos, influyente ciudadano, consolidó en su ciudad el poder del papa a cuyo servicio padeció en 1328, durante un viaje a Aviñón, cautiverio y pérdida de sus bienes. 1

Bártolo de Sassoferrato (1314-1357), comentarista del derecho romano durante la edad media, considerado el más influyente jurista de toda la historia. Tras una buena instrucción gramatical inició sus estudios a los catorce años de edad en Perusa. A los veinte años tuvo a su cargo repeticiones y disputaciones y a los veintiuno recibió el grado de doctor. Estudió geometría y hebreo y durante cinco años se dedicó en un claustro a releer los libros por si mismo. Hizo breves estancias de profesor en Padua y Bolonia, asesor en Todi y Pisa, permaneciendo en Perusa hasta su muerte. (Gibert, Rafael, "Elementos formativos del derecho en Europa. Germánico, Romano, Canónico", Madrid 1982).

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Baldo Ubaldi (1327-1400), también comentarista medieval del derecho romano, el hijo mayor de una noble familia de Perusa: los Ubaldi. Dio a los quince años su primera repetición y otros signos de precocidad. Prolongó durante mucho tiempo su aprendizaje junto a Bártolo, de cuya doctrina nunca se separó. Promovido en 1344 ocupó a través de cincuenta años cátedras en Perusa, Pisa, Florencia, Padua y Pavía. (Gibert, Rafael, "Elementos formativos del derecho en Europa. Germánico, Romano, Canónico", Madrid 1982).

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Es un modo de hablar que se empleaba para referirse a las opiniones de los juristas antiguos. (A.N.)

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juristas –romanos tenían que ser, claro- sólo se aceptan cinco ante los tribunales: pues Papiniano, Ulpiano, Gallo, Modestino” y no sé qué más.... ¿Los demás autores? olvídense de ellos, aquí sólo vamos a discutir con los testimonios de éstos cinco. Observen la revolución de Teodosio II, de Justiniano, de los Reyes Católicos, cómo se queman bibliotecas enteras! Cómo se facilitan las cosas. Imagínense que nuestra ministro de Justicia, harta de discusiones, dice: “pues en derecho administrativo sólo valen las citas de Gascón y Marín, tiren todo!”. O digamos: “Gascón y Marín y Ramón Martín Mateo”. O uno o el otro. ¿A qué voy? No necesito recordárselo ¿qué pintan las leyes aquí? entre las leyes que se aplican o no se aplican, entre los autores que las soban y que modifican, y entre las leyes de citas se introduce una dulce anarquía donde cada uno, cada juez hace lo que le parece, y cada abogado lo que Dios le da a entender. Claro, de la situación actual pues solo saldríamos si se dijera: solo se puede aplicar la jurisprudencia digamos de la Sección Tercera de la Sala Tercera porque si aplicamos la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nos volvemos locos, porque la Sala Tercera lo ha dicho todo. Habría que decirle la Sección Tercera dictada en días pares, o los terceros viernes de cada mes, y así tendríamos una doctrina unificada. Pero ahora cada autor dice lo que le da la gana, pues lógico, lo que le da la gana a él, o lo que le da la gana a su cliente, como es lógico, y la jurisprudencia, pues ya lo iremos viendo, y los que tienen experiencia, a su experiencia me remito. Pero, sea en una fase o sea en otra, parece que está quedando claro, por lo menos para mi, que eso de la ley, bueno, que está muy bien lo de la ley, pero para tanto no. Que no hay que fiarse demasiado. Bueno, nos paramos o continuo? Ustedes ayudan, ustedes ayudan. Pues me voy a parar, no me queda mucho, pero para que vayan comentando ustedes lo que voy diciendo hasta ahora, y voy a apuntar hasta donde llego porque si no luego, de lunes a lunes la paso fatal, y como a mí se me olvida todo me tengo que estudiar la lección tercera y la cuarta y luego resulta que es la quinta, ya lo que diga hoy el lunes que viene se me ha olvidado. Muy bien, señores, señoras. Como ésta es, confío, la última lección en que hable de ejemplos históricos, vamos, si les parece –por lo menos esa es mi opinión- a cortar aquí, que horas tendremos de hablar de la situación actual, aunque, insisto, lo que les he contado son ejemplos perfectamente traspolables a la realidad. Y como me queda un poco, pues aunque sea descortés, primero les he excitado, y cuando han empezado a hablar les tapo la boca, pues es una incoherencia, una incongruencia más, pero tiempo tendremos, confío, otros días, voy a terminar la clase si les parece, para entrar mañana en otro punto totalmente distinto. En qué estábamos? Estábamos en la rueda de la fortuna, estábamos en los desplazamientos de unos ordenamientos por otros, que había dicho como el Juez, la ley real, desplaza al ordenamiento territorial, local y señorial pero en lo que se refiere a los jueces había dicho que los jueces hacen caso omiso del derecho real para aplicar el ius comune y como luego, al mismo tiempo si quieren, desplazan al ius comune por la comunis opinio, entendiendo por comunis opinio la opinión de la doctrina dominante, y como luego la doctrina dominante es complicadísima de determinar pues se termina con las leyes de citas, si que simplifican mucho las cosas.

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Pero para su cultura general quiero decirles que con el tiempo, desaparece no solo los textos justinianeos, no solo los profesores que hacen derecho, que comentan los textos, y que en su lugar aparecen los comentaristas. Como saben, en la baja edad media y en el renacimiento se llaman comentaristas a los que hoy en día llamaríamos dictaminantes, es decir pasan al primer plano de la vida jurídica, de la vida del derecho aquellos que hacen dictámenes y no aquellos que comentan las leyes. Resulta que un modo de acercarse a la práctica es pedir dictámenes y profesores y juristas que no son profesores, irrumpen en la ciencia del derecho con sus dictámenes, con sus “concilia”, estos son los llamados conciliarios o dictaminadores, con lo cual se simplifica bastante la vida judicial, porque las leyes entonces, como sucede ahora con las leyes, los comentarios, las costumbres, terminan desbordando a los jueces, terminan enloquecidos, y el modo de aclararse y de simplificar las cuestiones es pedir un dictamen a un dictaminador, a un conciliario y basándose en este dictamen los jueces dictan la sentencia. Recuerden que éste es el sistema del derecho romano clásico. Los jueces romanos no sabían derecho, los jueces romanos se limitaban a pedir la opinión de un jurisconsulto. Los jurisconsultos emitían su dictamen y el juez hacía suyo el dictamen del jurisconsulto sin haber mirado una ley. Gran valor de los jurisconsultos era que decían derecho a través de dictámenes que formalmente no tenían ningún valor que sin embargo equivalían a las sentencias y lo ejercieron en la época republicana con gran autoridad, al que se pedía un dictamen era un jurista que sabía derecho y que además era imparcial. Pues bien, esto reaparece en la baja edad media y se pide el dictamen, claro y ¿quién paga el dictamen? grave problema... las partes. Resultado: que claro, cada parte paga el dictamen que le favorece y resulta que nos encontramos en un atasco porque si una parte ve que hay que por ahí circulando un dictamen que le perjudica, se rasca el bolso e independientemente de lo que le haya dicho su abogado paga a otro conciliario para que haga otro dictamen. Esto es absurdo, esto es poner una albarda sobre albarda y durante los siglos XVI y XVII y esto llega casi, o parcialmente llega hasta el XVIII. Los jueces si que vuelven a un sistema que recuerda con mayor fidelidad el sistema romano. Piden dictamen a las facultades de derecho, y le pagan las partes con arreglo al régimen de costas, o cada una la mitad, o el que haya perdido. Noten que vueltas da la vida. Las facultades de derecho funcionan aparte de dando clase, haciendo dictámenes que de hecho son sentencias. Esto es una cosa que hoy está casi olvidada y conviene que se sepa. Actúan, no ya solo como los jurisconsultos romanos, sino como árbitros, pero es que los jueces por principio, cuando lo piden o se lo llevan las partes es porque hay el compromiso de aceptar y además así entienden que sólo éstos dictámenes pedidos no aportados por las partes, son los que pueden tener algún peso, son los que se llama “concilium” o “concilia pro veritati”, se da por supuesto que lo que dicen los abogados no es pro veritate sino pro parte. Y dicen, “olvidémonos de esto, vamos a pedir un dictamen pro veritate”. Lo que los abogados manipularan a los profesores eso ya es otra cosa pero el sentido era claro. Noten aquí por un lado, a efectos de la moraleja o del mensaje que quiero darles primero, la enorme libertad del juez, que ya no depende de la ley ni de nada, y por otro lado la autolimitación

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que se impone el juez confiando y poniéndose en manos de un profesor de facultad. ¿Qué queda aquí del papel del juez? ¿qué queda aquí del papel de la Ley? ustedes lo valorarán. Pero sigue girando la rueda, y nos encontramos con que los jueces, recuperan de nuevo su papel y dicen, ¿pero qué broma es ésta? esto tiene –lo que les estoy contando- tiene lugar en el siglo XVIII- dicen: “¿pero qué broma es ésta? que estemos aquí de jueces y nos limitemos a firmar lo que otros nos presentan, todo el proceso es una broma y nosotros formamos parte no ya de ésta broma, sino de ésta farsa, ¡vamos a hacer las sentencias nosotros!” y a partir de éste momento se desplaza nuevamente la jurisprudencia que se llama conciliaria, es decir la jurisprudencia de los dictámenes, por la jurisprudencia judicial, en el sentido casi moderno entendido. Pero ¿cómo es posible que los jueces que se encuentran desbordados estén en condiciones de hacer sentencias? diciendo que ha habido que acudir a esos mecanismos estrambóticos porque el Juez no puede. Pues muy sencillo, esto sucede por una evolución social, ya que hasta entonces los juristas, no ya de prestigio, sino simplemente los juristas de buena formación, salvo que fueran designados por el Rey, implicaba grandes cargos entre ellos el cubrir los puestos de los altos tribunales, resulta, digo, que los juristas de buena formación, no son jueces, son abogados o profesores. Y en el siglo XVIII los juristas de buena formación y los juristas de prestigio se hacen jueces, porque socialmente se reivindica o adquiere prestigio la profesión de juez y se dice, o en lugar de ser abogado vamos a ser jueces y la sociedad agradece y la justicia paga, no bien, pero suficientemente a los jueces, y de ésta manera se quitan de en medio todos los rodeos que había que dar para llegar a la sentencia. ¿Pero qué necesidad había de que pasara la discusión por los abogados y luego por los conciliarios? Son los jueces los que asumen esto. Lo asumen con autoridad. Y seguían la opinión de ellos, y me explico: hasta ese momento lo que se manejaba no eran las leyes, por lo que he dicho, sino los comentarios y luego los dictámenes, y lo que se publicaban eran colecciones profesorales y colecciones de dictámenes. A finales del XVII y esto ya en el XVIII se publican las sentencias en las condiciones que algún día explicaré, y los jueces voluntariamente se someten a su jurisprudencia, no a la jurisprudencia de ese tribunal, entonces hay una jurisprudencia europea, no hay una unión europea pero el derecho es europeo precisamente porque no aplican el derecho nacional. Y un juez de la Chancillería de Granada aplica la jurisprudencia de un tribunal de Brujas (Bruggs) o ciudad de Brujas, o digamos de la Ciudad de la Rota, que tiene una enorme autoridad. Y viene un período de gran florecimiento judicial porque no sólo los jueces toman conciencia de sus fuerzas técnicas sino que hay un período de competencia, por así decirlo, es decir que hay tribunales que dictan sentencias malas y no se les sigue, y tribunales que he citado, el de la Rota y el de Brujas, que tienen una enorme importancia. Bueno, pero ¿por qué se cita este tribunal tan raro? porque ese tribunal tan raro tiene prestigio y le aplico yo juez de Villalpando, no le había juzgado en Villalpando o Chancillería de Granada, la Chancillería de Granada no aplica sus propias sentencias porque son muy malas, no utiliza su propias sentencias pero acude a las de la jurisprudencia europea. Vean aquí otra vez como nos estamos descolocando a los protagonistas, que es lo que intento llevarles de mensaje, que los protagonistas cada día tienen un puesto distinto, que no se aferren a prejuicios ni crean de derecho natural las cosas. Universidad Complutense de Madrid

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¿Cuál es el paso siguiente? El paso siguiente es -si me permiten la expresión- el cabreo de los jueces Los jueces dicen: “¿pero bueno qué es esto, yo dicto leyes y nadie me hace ni caso, pero tengo ahí la nueva recopilación y no hay un juez que me cite la nueva recopilación, o me citan un texto de justiniano o me citan una sentencia del Tribunal de la Rota? y se dedican a dictar leyes: ahora prohibiendo a los Tribunales que apliquen jurisprudencia que no sea de ellos mismos, dicen: “ustedes tienen que aplicar mis leyes, y de aplicar sentencias, y de tener en cuenta sentencias anteriores, las de su propio tribunal”. En términos muy enérgicos. Pero a estas alturas de la historia, ¿qué credulidad vamos a dar a esto? Pues muy poca, unos jueces como citan ustedes, estos jueces trabajadores, conscientes que obedecen la ley, pues lo aplicarían, y otros jueces, trabajadores o no, penales o no, posiblemente honestos y muy trabajadores dirán: “el Rey puede decir lo que quiera que yo dicto ésta sentencia, y apele Usted si quiere, que si yo sentencio de acuerdo con una sentencia de Brujas, pues a lo mejor el Consejo de Castilla va a sentenciar de acuerdo con una sentencia de mil años, o sea que control por control no vamos muy lejos y quien apela contra las decisiones del Tribunal Superior, si el juez inferior puede -que quizá no haga lo que le de su judicial gana- el juez de arriba ese si que aplica la jurisdicción real. Y así es como llegamos al siglo XIX donde nuevamente hay que dar cambio a la página o donde nuevamente gira la rueda de la fortuna y entonces si que cambian de veras las cosas y mucho. ¿Por qué ha habido una ley nueva? No, por supuesto que aparecen los códigos franceses de toda el área y en España el código mercantil, pero no, no es por eso. Lo que sucede es una transformación de la base social y de la base cultural y de la base política. A partir del siglo XIX y con el constitucionalismo se barajan las cartas, ya es otra cosa, estamos hablando del Rey, de nobles, de tribunales señoriales o no señoriales, la verdad es que el constitucionalismo no empieza de nuevo la historia en cero ni mucho menos, pero si que constituye un auténtico cambio de página, y por eso aquí me detengo y se termina la lección. Otra cosa es que haya logrado o no expresarme con la claridad suficiente, como para demostrarles con la historia en la mano, que ley, juez y todos los demás elementos jurídicos ocupan en cada momento histórico un lugar distinto, y que ese lugar distinto no es consecuencia de lo que diga una ley, sino que es consecuencia de lo que digan todos los operadores jurídicos y en este caso de lo que digan los jueces con independencia o no de lo que diga las leyes y sobre todo porque detrás hay un cambio de posiciones políticas, que eso es lo que influye. En el siglo XIX el Estado controla, en una primera aproximación, muy rigurosamente a los jueces, les tiene en su mano. No solo por el recurso de casación, sino que les tiene en su mano por el dinero y por la promoción. No hay rebeliones, son rarísimas las rebeliones de los jueces en el siglo XIX, porque los jueces son cesados automáticamente, y son nombrados también con unas artes muy oscuras de tal manera que tienen que estar agradecidas, porque, mejor dicho: tienen que ser fieles al que les ha nombrado no sólo por agradecimiento, sino además y sobre todo por temor. Porque como se aparten un pelo de la voluntad política son barridos. Y si les dicen: “cumplan ustedes el código civil” cuando hay código civil, o “cumplan ustedes la novísima recopilación” o todavía más: “cumplan Ustedes las Partidas” páguenselas con la mejor de las intenciones, porque

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como no cumplan las partidas o no cumplan el recadito que les pasa el Ministro de Justicia, ese fin de mes ¡ya no cobra! Claro, ¿qué pasa hoy? Pues adelantándonos a los acontecimientos lo que pasa hoy lo han planteado Ustedes, y han ido ya tomando posiciones y escarceando sobre lo que ustedes piensan que pasa hoy, pero haya conseguido o no mi objetivo, me hayan creído o no, les haya convencido o no, confío que lo que he querido decirles, acertado o no acertado, haya quedado claro. Y por eso seamos a partir de hoy más relativistas que nunca a la hora de valorar la ley, el juez, la jurisprudencia, la doctrina, y todas estas cosas. Todos Ustedes tienen derecho y deber de tener una opinión sobre todo, pero por favor, si valen de algo mis clases no tengan una opinión dogmática, no tengan una opinión recibida. Pueden suscribir ustedes las opiniones que les han contado en la facultad o donde sea, siempre y cuando las hayan revisado, “pues a mí me contaron esto, y me dice el señor Nieto que no crea, no creo, voy a pensar libremente, pienso libremente y llego a la misma conclusión que mi profesor, y por la autoridad no de mi profesor, sino mi propia autoridad que me ha hecho reconsiderar todo desde el principio hasta el final, doy la razón a mi profesor o a mi libro y lo suscribo. Y con esto, pues el lunes que viene entramos a otra lección. A ver, seguimos todavía, como estarán notando, en la parte demoledora. Creo que está claro, ¿no? pero por si hubiera dudas la lección sexta y última de ésta parte se titula, pero me parece que le he cambiado el nombre: “contra la teoría tradicional de la actividad judicial”, sigue siendo contra algo, pero no la he traído aquí, es contra algo. No se contra qué voy, pero desde luego lo de dentro se mantiene, es decir voy contra los cánones hermenéuticos, voy contra la interpretación judicial, no además esto está falso: la falacia de la subsunción, táchenlo, esto es un error. Subsunción. Y el paradigma de la seguridad jurídica garantizada por los jueces, o sea trabajo de casa: para el lunes, repásense Ustedes aunque sea por encima qué es esto de los cánones hermenéuticos, de las metodologías, eso de Savigny, eso del literal, del metodológico, del histórico y del no se qué. Que aquí será debidamente desmontado. Piensen ustedes, con éxito o sin éxito, claro; piensen ustedes en lo de la subsunción judicial. Que lo saben todos lo que es la subsunción judicial, pero repásenselo que será concienzudamente demolido y piensen ustedes en la seguridad jurídica garantizada por los jueces que será rechazada y negada hasta su último vestigio y cuando ya no quede nada, pues empezaremos con la reconstrucción teórica, no quede nada para mi, porque ya se que diga lo que diga, pues ¿cómo se van a apartar ustedes de la subsunción judicial si siempre han operado los jueces con subsunción? o ¿qué pretende aquí el señor Nieto? ¿Que no empleemos los métodos hermenéuticos de Savigny y del tribunal supremo de...? a ver si nos acordamos entre todos, porque tengo la cabeza, que lo que no tengo en chuleta, pues estoy perdido; el literal, el histórico, el teleológico y “el social”, Savigny no va ha hablar del social, de los antecedentes legislativos, éstos son los cuatro de Savigny, luego añadieron los otros dos más, pero en fin, eso es lo que les han enseñado a ustedes y a los jueces y eso es lo que aplican los jueces: “de acuerdo con la interpretación finalista, pues resulta que ésta ley que lo que pretende es que haya casas o que no se eche a los inquilinos de la casa tengo que interpretarla de una manera tal que impida que el arrendador abusón eche al arrendatario, porque aunque la ley no lo dice, yo lo interpreto con arreglo al fin de la ley, que era este ayudar al arrendatario, o lo que sea”; repásenselo como trabajo de casa y aunque yo no les hago trabajar mucho recomiendo que se lo miren para luego estar en condiciones de negar mi negación. Así que hasta el lunes.

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“Contra el paradigma de la seguridad jurídica”. [esta es la sexta lección]

La lección de hoy cambia de aspecto, se titula “Contra el Paradigma de la seguridad jurídica” Es decir, me centro más sobre un punto y dejo a un lado algunas de las cosas que tenía pensadas al principio del curso. Lo que voy a examinar en ésta lección en el día de hoy, y en el próximo lunes o en el tiempo que nos dure es examinar hasta qué punto es válida la afirmación de la seguridad jurídica. Y ya les adelanto que yo como dice el mismo título de la lección: niego que exista este paradigma y me parece que ésta afirmación no es una cuestión personal mía, sino que es una constatación, otra cosas será las justificaciones de la realidad. El punto de partida en cualquier caso ha de ser la existencia del dogma. Efectivamente pocas afirmaciones suelen tener una aceptación tan general como ésta de que la seguridad jurídica es un elemento esencial del Estado de Derecho. Tendencia que se corrobora por la propia actitud constitucional que promete que se va a garantizar la seguridad jurídica y que se traduce en múltiples instituciones desde, repito, la propiedad, o figuras normativas: la lex previa sancionadora, o requisitos formales para ciertos negocios jurídicos, como la escritura pública para la donación de inmuebles, el derecho a un juez competente, en definitiva parece fuera de duda la existencia del dogma de la seguridad jurídica y hasta parece temerario que pueda purgarse de su existencia y viabilidad, máxime si tenemos en cuenta que la jurisprudencia una y otra vez, cientos de miles de veces está invocando constantemente este principio, lo cual, entre comillas, presta al derecho su característico estilo conservador. Desde los tiempos en que se hablaba del “viejo y buen derecho “que era el que debía aplicarse y que toda modificación de éste, repito “viejo y buen derecho”, suponía una perturbación a la seguridad jurídica. Desde entonces hasta la época de la codificación parece que la estrella polar del derecho consiste en la seguridad jurídica. Esto es cierto, esto es indiscutible, pero no menos cierto es el extremo opuesto, es decir, el principio de que nada puede seguir inmóvil en este mundo, de que todo evoluciona de que no puede cerrarse el paso al progreso. Y el Tribunal Supremo con la misma frecuencia con que afirma y enfatiza el principio de la seguridad jurídica, reconoce que en el derecho no puede bajo ningún concepto rigidificarse. Estaba diciendo que si fuera de duda está el dogma de la seguridad jurídica, no menos incuestionable es el dogma contrario, el de que todo tiene que cambiar, el de que como afirma una y mil veces también el Tribunal Supremo, el derecho no puede rigidificarse. Con lo cual se nos plantea una nueva aporía, el curso entero está girando sobre aporías, la aporía de la contradicción irresoluble de la inseguridad, inseguridad correlativa a la inamobilidad y evolución. ¿En qué quedamos? Todos quieren seguridad pero todos quieren evolución. La actitud por tanto podría ser la de buscar un punto de equilibrio entre estos dos polos de tensión: entre la seguridad y la inseguridad, entre la inamovilidad y la evolución, por decirlo de alguna manera: el objetivo sería encontrar un óptimo de seguridad dentro de una evolución inevitable o en otras palabras un óptimo de evolución dentro de la seguridad. Equilibrio inestable, insisto. 106

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E insisto también que la seguridad jurídica no es un valor absoluto. Este es mi punto de partida. No vale invocar la seguridad jurídica como algo bueno por si mismo. No existe la seguridad jurídica, este es un fenómeno constatable, y es imposible e incluso es indeseable buscarlo. Para empezar a aclarar la cuestión creo que es útil identificar algunas variedades de seguridad jurídica porque como sucede tantas veces las contradicciones vienen de la circunstancia de que un interlocutor está pensando en una variante de seguridad jurídica y el interlocutor del frente está pensando en otra acepción, en otra variante y por eso es imposible que se entiendan. Por esto es que en ocasiones se hace un planteamiento global que comprende todas las modalidades imaginables, frases certeras, pero un tanto pomposas, ya como las de Pound, el otro día alguien tenía un libro de Pound, que nos dice que el derecho tiene que ser estable, pero no puede permanecer inmóvil, esto se refiere a cualquier variedad de seguridad jurídica, pero veamos, cómo he anunciado, ¿qué es lo que hay dentro de éste sintagma? Por lo pronto la seguridad jurídica en unos casos se está refiriendo a la seguridad normativa, o sea que el ordenamiento jurídico, el derecho objetivo sea seguro, en el sentido de cierto, de preestablecido, no contradictorio, claro, sin lagunas y preciso. Si tenemos estos datos, si se cumple en el ordenamiento jurídico éstos requisitos tendríamos una seguridad jurídica pero normativa. Y aquí nadie discute que el derecho objetivo, que las normas puedan y deban cambiar. Y cierto es que la evolución normativa no quebranta necesariamente la seguridad jurídica. Que hoy haya leyes distintas de las de ayer no nos hace perder, si las leyes reúnen éstos requisitos de precisión, claridad, no contrariedad, etcétera, no nos hace perder, digo, la seguridad jurídica; y aquí es donde se puede aplicar sustancialmente esa doctrina jurisprudencial que he aludido de que el derecho no puede rigidificarse, sería inicuo creer que las leyes deben permanecer inmóviles, porque ya no vivimos en los tiempos en que se creía en un “viejo y buen derecho”, el derecho de ayer puede ser mejor que el de hoy, pero no necesariamente. Las necesidades de hoy son distintas de las de ayer y por ende necesitamos un derecho distinto del de ayer. La segunda variedad es la seguridad aplicativa, que consiste en que en la aplicación de normas ciertas se sigan también criterios ciertos. Que no se cree incertidumbre por una eventual desigualdad, o sea, podemos tener la seguridad jurídica normativa porque sabemos exactamente cuales son las normas aplicables, pero puede haber inseguridad porque no sabemos cómo se van a aplicar esas normas que conocemos. Estos cambios de criterio, esta incertidumbre generada por los vaivenes judiciales, ¿cómo valorarla? En mi opinión hay una mala inseguridad que es la producida por la arbitrariedad. Si los jueces aplican las normas fijas, las normas conocidas por capricho, se nos habrá creado una mala inseguridad, una inseguridad que nadie puede defender, pero también hay una “bona insecuritas” producida por la inevitable disimilitud de situaciones, o sea, lo que haya dicho el Juez una vez no significa que lo tenga que estar diciendo eternamente, por la sencilla razón de que muy difícilmente y casi nunca se le presentarán dos casos iguales, y por ende si los casos van a ser desiguales, la resolución va a ser desigual aunque no sepamos en qué va consistir ésta segunda resolución y este no saber es precisamente lo que nos produce inseguridad.

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Hay un texto de Celso recogido en el Digesto, tan bonito y tan claro que hasta yo le he entendido, y por ende también ustedes: “bonus judes varie ex personis causisque constituit”, “el buen juez siempre resuelve de manera distinta en razón a la distinción de las partes y de las causas”. O sea, sobre esto he de hablar mucho, como es lógico, que la inseguridad aplicativa es inevitable, ahí la tenemos, y que no debe rechazarce necesariamente en todos los casos. Y en fin todavía hay una tercera vertiente o acepción que es la seguridad científica o teórica que se acumula a la normativa y a la aplicativa. Los autores han de estar siempre diciendo lo mismo: “tenemos que saber seguro lo que van a decir los autores”, esto desde luego ni sucede ni sería deseable que sucediera. Es tarea de los autores crear una sana inseguridad jurídica, lanzar el mensaje de que no podemos dormirnos, de que no podamos quedarnos quietos nunca. Fue el consejo que daba Santi Romano en Francés, por más señas: “glissez”, “deslicémonos, no nos quedemos quietos”. que podría ser traducida así. Deslicémonos... Al terminar el curso bueno sería que todos pensáramos de distinta manera, a como lo hacíamos al empezar el curso, y de un día para otro la doctrina tiene que estar variando. O decirlo en una elegante frase del americano Cardozzo “la posada en que pernoctamos no es el objetivo de nuestro viaje. El jurista al igual que el viajero ha de estar preparado para la jornada siguiente. El paisaje de cada jornada tiene que ser distinto del de la anterior, y del de la que ha de seguir”. Y es que hay demasiadas causas que provocan la incertidumbre: tenemos la incertidumbre de la norma, provocada por las dudas que pueden surgir a propósito de su vigencia: ¿está derogada o no está derogada? ¿quién sabe esto?; de su validez, ¿es nula o no es nula? quién y lo sabe... y ¿de su contenido? puesto que puede ser oscura e incompleta. Incertidumbre en la aplicación abstracta de la norma, quiero decir que con tantos tribunales como hay, y con tantos ordenamientos jurídicos distintos, ¿quien sabe seguro que una norma va a aplicarse por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha? Y nada digamos de la incertidumbre en la aplicación concreta de la norma. Si hemos dado con una norma cierta, y hemos conseguido hasta averiguar que es aplicable en el territorio de Castilla La Mancha, ¿quién nos garantiza que la va a aplicar cada Juez de manera igual? Esta es la esencia de la inseguridad. Para mi, insisto, esto no es una afirmación valorativa, es una constatación, por decirlo retóricamente: “el que esté seguro de las cosas que levante el dedo!”. ¿Qué seguridad tenemos de las teorías? y sobre todo, ¿qué seguridad tenemos de las normas aplicables? ¿Quién puede interpretar con seguridad una norma? Y Sobre todo, ¿quién sabe de antemano lo que va a resolver el Juez? A mi me asombra que alguien pueda hablar de seguridad jurídica, cuando nunca se sabe de antemano nada. Si hubiera seguridad jurídica, la mitad de los abogados deberían ser suspendidos y retirarles la licencia por ignorante o por penales. La mitad de los abogados estadísticamente se equivoca; la mitad de los abogados, mejor dicho, ningún abogado el cien por cien de los abogados, no está en condiciones de decir qué es lo que va a suceder el día de la sentencia. ¿Esto es seguridad jurídica? Pero cómo puede hablarse de seguridad jurídica? Hablemos de cualquier tema jurídico: ¿esto que es? pues la mitad dice que es concesión, y la otra mitad dice que es autorización. ¿Cómo es que hay que interpretar tal palabra de tal ley? Es imposible encontrar una 108

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afirmación unánimemente aceptada. ¿Qué es lo que dice el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional sobre éste punto? Pues lo ha dicho todo, es decir, no ha dicho nada! Dedico tanto tiempo, o, voy a dedicar tanto tiempo a la seguridad jurídica precisamente porque lo juristas españoles lo tienen tan internalizado que no se atreven a... tienen tan internalizada la seguridad jurídica, que no consiguen desprenderse de ella, y vemos a abogados que están pleiteando cada día haciendo pretensiones contradictorias de un día respecto del otro, que cuando se les plantea la duda sobre la seguridad jurídica, de entrada lo rechazan: “el derecho es seguridad jurídica!” pero bueno, entonces porqué está pleiteando usted? Usted ya sabe que va a ganar, o sabe que va a perder, ¿porque pleitea? No, lo dice el juez, ¡ah...! entonces antes he dicho que la mitad de los abogados había que retirarles la licencia por ignorantes y la otra mitad por venales, pues ahora digo lo mismo de los jueces. Si el juez es el que no sabe, o el que no quiere saber, pues habrá que reconocer que los jueces son venales o ignorantes. Y los profesores, ¿es que hay dos profesores que digan lo mismo? Pues uno de ellos, o de diez, nueve, son ignorantes. Todo esto lo vamos a verificar muy plásticamente en dos cuestiones centrales de ésta lección. La primera: la consideración del derecho como “previsión”, y la segunda, la de la que llamo, “aporía de las sentencias contradictorias”, esto será lo central sin perjuicio de que luego vengan explicaciones colaterales de uno y otro fenómeno. Empecemos por lo que va más directamente al grano, el derecho como “previsión”. El derecho y su presumible seguridad jurídica se manifiestan en dos vertientes, en que los comportamientos quedan predeterminados, es decir, los individuos saben lo que tienen que hacer, y si no hacen lo que tienen que hacer es por maldad, saben que se, que están corriendo un riesgo, pero tienen conciencia de que no están haciendo lo que deben hacer, es decir lo saben de antemano. Y la segunda vertiente, ya la conocen ustedes, ésta dicotomía de la que he estado hablando desde, o de ésta bifurcación de la que estaba hablando desde el primer día. Lo segundo es la previsión o de previsibilidad de la resolución de un eventual conflicto. Para eso están las normas: para decirnos lo que tenemos que hacer y para decirnos cómo tenemos que resolver. Pues bien, si esto es así, la ciencia del derecho no es ni más ni menos que una ciencia de la predicción, como formuló Holmes, y luego todos los realista norteamericanos, la famosa sentencia, la famosa afirmación del Juez “yo entiendo por derecho únicamente la predicción de lo que los tribunales va a resolver en un caso concreto”, una postura que ha tenido en España profundos ecos, y cuyo más autorizado representante es Alvaro D’Ors, para quien el derecho es lo que dicen los jueces, y no lo que dicen las normas. Y desde el punto de vista pragmático, ¿que hacen en definitiva los abogados? los abogados predicen lo que va a suceder. O sea que no estamos aquí en terrenos de filosofía pura, estamos en la batalla cotidiana del foro. Señor Abogado: ¿pago o no pago lo que me reclama el arrendador? Señor abogado, ¿puedo exigir al arrendador ésta prestación o no? y el abogado le da la respuesta que se basa no solo en su autoridad sino en su poder de predicción: “pague usted, porque como no pague, el Juez le va a condenar a que pague y le va a salir caro”; “exija usted esto a su arrendador porque si su arrendador no le hace la prestación, el juez le va a condenar a que le arregle las goteras del piso”. Miren los que ejercen la profesión de abogados si no se dedican a futurólogos, y miren los que ejerzan o piensen ejercer la profesión de juez si no están también haciendo de futurólogos. Los

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únicos que nos libramos de la futurología, somos los profesores, los autores. Los autores podemos decir: “yo sostengo tal cosa, y creo que es así”, pero mire: le aseguro que no hay un Juez en España que le va a hacer caso, que me va a hacer caso a mi, y por eso no le aconsejo que lo haga, porque los jueces están empeñados en hacer exactamente lo contrario. Me es igual lo que digan los jueces, yo digo lo que me parece, un abogado no puede hacerlo. Un abogado no puede permitirse el lujo de decir: “pues yo creo porque he hecho unas lecturas y meditaciones muy atentas y voy a publicar un artículo, yo creo que Usted no debe pagar”, si por dentro está pensando que va a perder el juicio, el pleito, puede decírselo eso al cliente. El derecho en definitiva es predicción y así se entiende por algunos, por aquello de que lo que no se consagra se refleje en una sentencia, no vale. Puede valer para el lujo intelectual de un autor que haga afirmaciones que saben que jamás van a reflejarse, que sospecha, que jamás va a reflejarse en una sentencia, ¡ni en una! Veamos si no es así lo que sucede en el derecho de cada día. ¿Qué es lo que hace el particular, el ciudadano? Lo primero que hace es, o tiene una duda, y el lego siempre tiene dudas, es consultar al abogado ésta sacrosanta expresión: “voy a consultar a mi abogado”. Y noten que está hablando de su abogado porque en España todavía no se ha socializado la asesoría jurídica. El consejo, la predicción nos la hacen abogados particulares que pagamos de nuestro bolsillo, aunque ya ha empezado esa socialización: la medicina por ejemplo está socializada, aunque haya médicos privados. El derecho no está socializado todavía, aunque haya figuras de consulta socializada, por ejemplo los abogados de sindicatos, por ejemplo los abogados de una cámara de la propiedad y nada digamos de las obligaciones que en algunos casos, pensemos en la actividad urbanística, tiene la administración de asesorar. ¿Pero porqué será que casi nadie se fía de éstos asesores socializados que tienen además la ventaja de la gratuidad? Si pedimos consejo al abogado del sindicato, y si luego nos estrellamos en el pleito, pensamos que “claro, si no me ha cobrado nada, me ha tenido que asesor mal!” Por poco resulta que el abogado privado tiene igual que la labor del sindicalista, pues también el cincuenta por ciento de probabilidades de equivocarse. Y siguiendo con esto de la asesoría, de la predicción, está casi retenido el monopolio, por los licenciados en derecho matriculados en un colegio profesional, los abogados, aunque en ocasiones hay otros profesionales que asesoran en derecho, como puede ser un catedrático no matriculado en un Colegio de Abogados, como puede ser un notario. Y también hay que decir aquí que ha pesar de esa seguridad que se pregona, es tanta la dificultad de realizar una predicción, que ya empiezan a desaparecer los abogados generalistas, ya se exige una especialización, si alguien se atreve a hacer una predicción en lo contencioso administrativo, es dudoso que se atreva a hacer esa predicción en lo penal, y empiezan a emerger, y se apoderarán del mercado, lo que están dejando todavía, los grandes despachos de estilo americano que han colonizado Europa ya, Sudamérica por supuesto y que se han asentado en España. Grandes despachos que valen para todo, tienen especialistas de todo, y valen no solo para predecir lo que puede pasar en un Juzgado, sino que gestionan también. Porque de hecho con harta frecuencia los que acuden con los abogados no lo hacen pensando en un pleito, sino lo que quieren es que se les resuelva el problema: “mire Usted, ¡me van 110

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a urbanizar! me han urbanizado, no se lo que están haciendo con un terreno que yo tenía”, y quiere Usted un pleito? “No, yo no quiero un pleito, yo lo que quiero mire es que usted me saque el mayor jugo posible a este terreno, métase en una junta de compensación, que no nos vamos a pleitear, pero le encomiendo a Usted como abogado que rentabilice hasta el máximo el valor de mi parcela. Y a lo que iba, ¿quién es el valiente que se atreve a decir: “pues vamos a pleito que lo vamos a ganar”? lo curioso es que los clientes lo piden: “señor abogado: ¿voy a ganar o voy a perder?” pero hombre ¿qué me dice Usted? ¿yo que sé? Pero, ¿y la seguridad jurídica? ¿pero no están ahí las leyes? ¿es que usted no conoce las leyes? ¡pues sí! ¿entonces porqué no me dice si las leyes están o no a mi favor? Pues porque hay una ley que está a favor y otra en contra; bueno, ¿y la ley que está a mi favor no me asegura? pues no, porque un Juez dirá que sí, otro juez dirá que no... Veamos, no tengo muchos abogados que me estén escuchando, pero hay algunos, los suficientes, ¿en qué se distingue el buen abogado del mal abogado? El buen abogado gana el pleito, y el mal abogado lo pierde, esto es como el fútbol: o se meten goles o no se meten goles. Y ¿cuál es el arte de ganar el pleito? ¿estudiar mucho?, por poca experiencia que tengan saben que no. Los grandes abogados suelen ser ignorantes, pero ignorantes totales, en los grandes despachos de abogados no está el Aranzadi, ni el tomo de García de Enterría y Escalante. Y me refiero a los abogados, no a los abogados empresarios, esos señores que tienen el título de licenciado en derecho pero que llevan una empresa de abogacía como podrían llevar una empresa de vigilancia privada: tienen doscientos o trescientos abogados, son gerentes, pero no, no me refiero a eso. Me refiero a los abogados de “postillo”, ni saben derecho ni les hace falta saber derecho. ¿Quién es en mi experiencia el buen abogado? El buen abogados es el buen sicólogo. Esta es la ciencia de la abogacía: la sicología. El buen abogado es el que sabe las manías y tendencias de todos los jueces. Este abogado medio, de media edad, que conoce a todos los jueces, que sube y baja escaleras con enorme soltura, este abogado sabe, esto ha salido aquí varias veces y tendrá que salir hasta que se termine el curso, este sabe que el Juez “A” va a admitir y estimar la sentencia, y que el juez “B” no solo la va a desestimar sino que no la va a admitir. Sabe que música hay que poner a tal tribunal y a tal otro, y eso, nada tiene que ver con el derecho. ¿Vamos a pedir una prueba pericial o una prueba testifical? no, no la pedimos, ¿porqué? ¿pero hombre si tengo testigos! este juez por principio no hace caso a los testigos!. Y otras veces: “búsqueme usted un testigo!” no le tengo, “pues nos lo inventamos!”. ¿Pero por qué? porque es que este juez en cuanto hay un testigo, ha ser posible viejecito, lo admite! Y búsqueme Usted o ¡vamos a buscar una sentencia de este tribunal, bueno, no es que como oiga que tal Tribunal ha dictado una sentencia, o vamos a buscar qué dice un autor famoso, porque como un autor famoso haya dicho tal cosa, así sean relinchos, este juez tiene ésta manía. Yo conozco abogados asombrosos de éxito reconocido que no se han leído, mejor dicho, se lo leyeron en la carrera, se han olvidado, el Código Civil, y se han olvidado la ley de lo contencioso y no les desestiman ni un solo recurso, mejor dicho: no le inadmiten ni un solo recurso porque saben que en tal juzgado hay que presentar los escritos tales días, y aunque sea con retraso y en cambio en otros juzgados van con la cuchilla en la mano. Esta es la predicción del derecho. Si, esto es la predicción, ¿pero esto no es derecho.? Si la seguridad jurídica es sicología, pues bien.

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Esto que les estoy diciendo que todos conocemos por propia experiencia, y aquí lo digo, permítanme que de un poco marcha atrás y haga un paréntesis: igual con los exámenes, en la facultad ¿hay que saber la disciplina para aprobar o suspender? no lo que hay que conocer son las manías de los profesores. Y por eso vienen los buenos consejos: “a ti, pregúntente lo que te pregunten, cita a Kelsen, venga o no venga a cuento, cómo cites a Kelsen, este señor se derrite!” Y no se te ocurre citar a Entrena Cuesta! como cites a Entrena Cuesta bueno, ya está suspendido, aunque le memorices tres páginas seguidas, porque le tiene manía. Y con cuatro reglitas como éstas, ¿cuántos no han pasado la carrera felizmente, o cuantos no se han estrellado? A uno con su escrito bien aprendido, lo canta, “suspenso!”, pero hombre por Dios! palabra por palabra! He citado lo que dice Morelli! “pues suspendo a Morelli! precisamente por eso le suspendo a Usted, a quien estoy deseando suspender es a Morelli”. Cierro el paréntesis para que vean en qué consiste el arte de la predicción, y entonces cabe preguntarse: ¿y por qué no vamos al grano? ¿porqué en la carrera y en esas cosas que llaman “de práctica jurídica” no enseñamos a los abogados la sicología ésta del juez?, la picaresca y no les cargamos la cabeza con leyes y con teorías? Habría que hacerlo pero no se hace, esto son cosas que se aprenden o no se aprenden y si se aprenden nadie las puede enseñar. Eso es que hay alguien que tiene la antena levantada y lo recoge. Pero, cuando Holmes hace cien años casi dijo aquello de la ciencia como predicción, del derecho como predicción, aquello no cayó en saco roto y los Americanos y también los Europeos, pero más los Americanos han desarrollado una digamos tecnología muy refinada de predicción de sentencias. La métrica jurídica, en una traducción un poco demasiado literal de los americanos. Y los alemanes también. Pero ¿qué han hecho los americanos? y han escrito muchos, pero que muchos libros que valen de manual para abogados, que han hecho los americanos para predecir sentencias. Por supuesto que no han acudido a las leyes, las personas inteligentes saben que eso de las leyes, pues bien, está para la facultad y para hacerse doctores, pero no para mucho más; lo que han hecho ha sido, y lo empezaron ha hacer antes de que hubiera ordenadores, ahora ya lo tienen todo perfecto: con fichitas. Empezaron a identificar a los jueces: en el nivel superior: Corte Suprema; en los Tribunales Federales y en los niveles inferiores de cada pueblo y cada ciudad. Y hacen una estadística: bueno vamos a ver: en asuntos de aborto en América se hace referencia como saben a todos los votos separados, “en asuntos de aborto vamos a ver quienes votan a favor y quienes votan en contra”. En asuntos raciales, en asuntos de propiedad, en asuntos de arrendamientos, allí un juez, sentencia que hace ahora, sentencia que va al ordenador, y el ordenador devuelve esa información diciendo: “jueces abortistas, quiero decir: tolerantes con el aborto; fulano y perantano; jueces antiabortistas, jueces rigurosos: fulano y perantano.” La utilidad práctica de esta metrología jurídica es evidente: “qué pleito busca usted? ¿qué pleito presenta Usted? este conflicto racial” –vamos a ver, tirar de ordenador qué jueces están a favor, qué jueces están en contra. ¿A qué tribunal hay que ir? Pues mire, no se moleste yo puedo predecir que ese tribunal va a desestimar su demanda, pues mire, porque tengo aquí toda la información codificada, ahora está en el ordenador, pero hasta hace poco está en libros, son libros tremendos que van sentencia por sentencia poniendo cruces los que votan a favor, los que votan en contra y van haciendo así, al final, llegando a los resultados; o sea, la jurimetría, para los abogados 112

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es utilísima, y ¿porqué en Estados Unidos se vetan jueces?, y ¿porqué en Estados Unidos donde el cargo es electivo se nombra uno y se nombra otro? pues porque se dice a los electores: si nombran ustedes a fulano, que es un señor muy sabio y muy neutral, pero miren ustedes, en punto a estos pleitos, como le nombren ya saben lo que va a pasar, en cambio este otro es bastante ignorante pero indefectiblemente o predominantemente sentencia en este sentido. Predicibilidad, predicción, Holmes al canto, ¿es esto derecho? ¡por supuesto que no!, ¿es esto seguridad jurídica? pues, seguridad será, pero jurídica desde luego que no. Y que conste, que esta disciplina, la metrología jurídica o la jurimetría, no es solo un vademecun para abogados o para electores de jueces, ni mucho menos. Tiene mucho más vuelto, porque aquí, y a esto iba, no se pretende solo predecir, sino explicar: ¿por qué tal Juez es racista y por qué tal juez es antirracista? ¿porque uno interpreta las leyes de una manera o de otra? ¡hombre, hablemos seriamente por eso no!, entonces de la misma manera una vez que tienen metido en el ordenador las sentencias y votos separados de cada uno se abre ficha, yo no conozco los ordenadores pero conozco las fichas, es decir, lo que se ha publicado; el juez tal resulta que es un defensor acérrimo de la propiedad, hay de aquel que pise un borde de una propiedad! este juez le va a castigar muy duramente; esto sigue: vamos a intentar explicarlo, y entonces tiene para cada juez una lista de criterios o referencias: origen familiar, si su familia es rica o no, profesión del padre, religión, bueno y una serie de criterios que por ahí les tengo y hay muchos más: cruz a los que pertenece, con quién se trata... esto se puede hacer también en España. No se si han observado las sentencias del Tribunal Constitucional, ¿quienes son, de quien son los votos separados que defienden la profesión, la propiedad? miren ustedes el registro de la propiedad de éstos jueces, de él y de su cónyuge y entenderán algunas cosas, ¿son venales? no! de ninguna manera, ¡que van a ser venales! es que el que ha nacido propietario, el que ha estado padeciendo toda su vida usurpaciones sabe lo vulnerable que es la propiedad y lo que hay que defender. En cambio, el Juez que es hijo de un funcionario, y que se ha casado con una boticaria, ¿a este qué le importa la propiedad? no sabe los problemas de la propiedad. Estará muy alerta a la hora de los pleitos de farmacia o de funcionarios, pero lo otro le tiene absolutamente sin cuidado. Bueno, aquí no se pretende hacer, no estoy pretendiendo contarles esta un tanto burda identificación, búsqueda de perfiles de jueces y de sus causas, esto se hace así cuando se trata de ayudar a un abogado para que vea ante qué juez tiene que prepararse, y he dicho que no solo predicción, sino que también explicación de los motivos. Pero hay todavía más, esto es muchos más refinado que la exposición deliberadamente revisionista que les cuento. Aquí en definitiva no tenemos una causa sino una predisposición, es la palabra clave. La actitud, primera palabra clave, la actitud de un juez nos orienta en la predicción, pero sólo nos orienta, porque hay jueces, o normalmente lo que tienen es una predisposición. Yo estoy a favor de la propiedad, por principio, yo estoy a favor de los inmigrantes, o de los arrendadores, por principio, pero alguna vez sentenciaré en contra. En contra de mi propia predisposición, pues porque la cosa legalmente está muy clara. Yo solo conozco un juez que se jubiló en el Tribunal Supremo, en la Sala Tercera y que alardeaba ya jubilado de no haber dictado ni una sola sentencia contra la administración, ¡pero hombre por Dios! ¿Don Antonio pero qué me dice Usted? ¡Pues si Universidad Complutense de Madrid

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señor!, entré en el Tribunal contencioso a los cuarenta y dos años, me he jubilado a los sesenta y cinco más cinco más, porque le prorrogaron ,naturalmente, los cinco años, y no he dictado ni una sola sentencia, no he sido ponente de ninguna sentencia; rechinando los dientes pues he formado sala en muchas sentencias condenatorias de la administración. Haciendo bueno lo de un personaje de Galdós, en Miau, que también alardeaba un funcionario de jamás haber informado en favor de un contribuyente, le bastaba ir al director general de tributos y decir: “yo desde luego ni he informado ni pienso informar jamás a favor de un contribuyente, mi papel es defender y estar al lado de la administración, con razón y sin ella, porque la administración es como la madre, con razón o sin ella, hay que estar de su parte...” Si aceptamos todas estas matizaciones de la predisposición, la cosa ya no es tan burda, vemos que hay muchas causas que van a influir en la sentencia, y esto ni qué decir tiene que será un leit motiv de todo el curso, pero siempre arrancando de la predisposición del Juez. En definitiva: el derecho como predicción, pues así será, pero yo afirmo que se pueden hacer predicciones pero que eso nada tiene que ver con el derecho, sino con la picaresca, con la sicología y con la sociología. Y tonto sería un abogado que rechazara estos indicios y no se aprovechara de las ventajas que le da para su vida profesional. ¿Pero predicción? ¡jamás!, ¿seguridad jurídica? en ningún caso. Incluso aunque sepamos lo que han estado los jueces haciendo hasta hoy mismo, les vuelvo a traer el pollo de Russell, que citaba el otro día, el pollo que puede preguntar ¿me dará de comer mañana mi granjero? por supuesto, por supuesto, lleva nueve meses trayéndote la comida todos los días, y limpiando, ¿qué duda puedes tener de que mañana no venga el granjero, te de comer, te de beber y te limpie? Bueno, pues no. Viene un día el granjero y ni le da de comer, ni de beber ni le limpia, sino que llega y le retuerce el pescuezo. Con los jueces pasa igual, pero ¿por qué vamos a tener duda? Ah! ¿y qué sabemos? Porque recuerden el planteamiento del ser y del deber ser que normalmente se utiliza mal, de manera un poco caricaturesca, pero del ser de lo que está sucediendo hasta hoy, jamás se puede deducir un deber ser, lo que va a suceder mañana. Claro que se habla de probabilidad estadística, olvidémonos de la seguridad, hablemos de la probabilidad: ¿es previsible señor abogado que yo gane el pleito? hombre seguro no! yo creo que si que le va a ganar, es probable porque aparte de haber una ley que le favorece a Usted y de haber caído en manos de un abogado tan listo como yo, el pleito está en manos de un abogado que éstos asuntos les ve con mucho cariño, estadísticamente usted va a ganar, o mucho más sencillamente hay una, se puede hablar de una predicción con credibilidad. Se puede creer, pero de seguridad jurídica, que es por donde he empezado, ¡nunca!, ¡jamás! ¿Y con qué hacemos la predicción? ¿con criterios jurídicos? Algo ayuda, no conozco, ya lo he repetido, con criterios sicológicos, sociológicos, estadísticos si quiere, pero además, los propios juristas, los propios abogados se engañan a la hora de hacer sus previsiones y predicciones, porque más que actuar con criterios objetivos, fiables, creíbles, lo que hacen es traspolar lo que ellos quieren: -¡¿voy a ganar este asunto? Pues claro, seguro hombre, -¡seguro no!- pero bastante probable, 2porque esto tiene que ser así y esto lo llevo yo defendiendo desde hace años, luego tiene que ser así”. Hombre si usted fuera juez pues por supuesto, pero es que Usted no es Juez!, “ya, ya, es que los jueces alguna vez verán la luz y dejarán de ser burros”.

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En cualquier caso, y salvo su opinión contraria, me parece que el derecho como predicción no, seguridad jurídica menos, y vamos a ver ahora algunas dificultades con que se topa el abogado Azorín, o futurólogo para poder hacer esas previsiones desde el punto de vista jurídico, o sea: he dicho que lo jurídico influye aunque no mucho en la predicción, pero dejemos a los sicólogos, ya he hablado bastante de la jurimetría, vamos a ver porqué manteniéndonos en el derecho encontramos tantas dificultades a la hora de hacer una predicción, o ¿por qué, en otros términos la seguridad jurídica hace tantas armas? Primera dificultad: la dificultad de encontrar o identificar la norma aplicable. Claro, si esto nos lo oyese un lego se aterrorizaría: “¿Cómo? voy a un abogado y tiene dificultad para encontrar la ley?” entre nosotros lo sabemos, no sólo es difícil, ¡es casi imposible! Encontrar la ley aplicable.... es un problema eterno. Periódicamente los legisladores tienen que dar un puñetazo en la mesa y decir: “estamos absolutamente perdidos, vamos a ponernos en hora cero y a hacer un código nuevo, pues qué fue el Código de Teodosio, o la Lex Romana Visigotorum, o el Digesto, o el Codex de Justiniano... en sus proemios viene eso muy claro, dicen: “hasta estos momentos no hay Juez ni abogado que sepa la ley aplicable”, pues todas al cesto y empezamos en cero con ésta nueva ley. Y que bien nos iría a los españoles si de repente dijeran: “derogamos todo, todo, todo, pero vamos a hacer un Código nuevo, un código pues pequeño, de treinta o cuarenta mil artículos, pero nada más.” Pues ¿qué hicieron los codificadores del siglo pasado? tiraron al cesto todo; pero si es imposible! -vamos a empezar con cero!-. Pues podría... iba a decir que hay muchos testimonios, pero por citar unos testimonios eruditos que avalan lo que estoy diciendo, y que lo que estoy diciendo es tan claro que no hace falta más, en el siglo, a finales del siglo XVIII Español, cuando regían la Nueva Recopilación, que eso eran bastantes tomos, se encargó a un Jurista, Reguera Valdelomar, como saben, que metiera un poco de órden, porque estaba la Nueva Recopilación y luego tantas pragmáticas y acuerdos que se amontonaban que ya se había perdido. Y este Reguera al intentar refundir todo, pues explica, o escribe: “que el Juez más íntegro, el abogado más estudioso, no puede menos que ignorar en gran parte las leyes de España”. ¿Qué seguridad jurídica vamos a tener si no conocemos las leyes? ni es posible que las conozcamos. Se hace de la nueva la Novísima, estamos otra vez en cero, e inmediatamente después, Martínez Marina1 critica la situación, incluso con la Novísima Recopilación en la mano, diciendo que no alcanza la vida del jurisconsulto para estudiar las leyes, que la imperfección de la jurisprudencia, y los abusos y desórdenes del foro nacieron principalmente de las dificultades, por no decir imposibilidad de saber las leyes a causa de su inmensa multitud. ¿Quién puede alardear de saber la ley aplicable? Nadie.

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Martínez Marina, Francisco Xavier (Oviedo, 1754-Zaragoza, 1833) Historiador español. Sacerdote, en 1786 ingresó en la Academia de la Historia, de la que fue director (1801-1804 y 1816-1819), y en 1817, en la Academia de la Lengua. Liberal moderado, en 1823 fue desterrado a Zaragoza. Publicó un Diccionario geográfico-histórico (1803). Es también autor de importantes obras de historia del derecho español, entre ellas estudios sobre las Cortes castellano-leonesas y de enjuiciamientos políticos de su época. Universidad Complutense de Madrid

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Ahora decimos: bueno con ayuda del ordenador, pues posiblemente la encuentre, el ordenador desde algunos aspectos ha introducida cierta seguridad jurídica, pero sólo cierta seguridad jurídica, porque no es seguro ni mucho menos. ¿Cómo vamos a saber dónde estamos con el torrente legislativo que nos ha anegado? Tengo aquí las estadísticas oficiales del año noventa y uno, algo antiguas: trece leyes orgánicas, treinta y cinco ordinarias, mil ochocientos cuarenta y nueve decretos, miles y miles incontables, ordenes ministeriales y circulares, doscientas cinco leyes autonómicas, cuatro mil ochocientos un decreto autonómico, decenas de miles de órdenes de consejería autonómicos, miles de disposiciones de la comunidad autónoma, ¿pero qué es esto? ¿Encontrar la ley? Si, pero es una fortuna que los legos no lo sepan, porque si no no pleitearíamos. O a lo mejor pleitearían más, porque dirían: “cualquier puede ganar, cualquiera”. Y esto es la realidad! La consecuencia de esta superabundancia de normas es la inseguridad jurídica. ¿Serán cosas que me invento yo? pues no. Esto es una constatación del sentido común que ha sido avalada nada menos que por el Consejo de Estado: el Consejo de Estado en su memoria oficial, claro, de 1992 nos dice o escribe, escribió: “que la degradación presente en la seguridad, repercute en la degradación normativa, repercute en la seguridad jurídica que es una garantía constitucional para los ciudadanos, riesgo que se produce cuando no se sabe con certeza cuáles son las normas que están vigentes, cuándo es tan difícil localizarlas”. El Consejo de Estado tuvo en un momento sinceridad suficiente para darse cuenta de aquello: no hay seguridad jurídica aunque sólo sea por esa simplísima razón que acabo de indicar. Con la consecuencia, vamos, en este contexto opera la ignorancia de los legos y de los abogados, y fomentan la manía pretista. Es curioso un testimonio de Quevedo, “habrá más pleitos –escribe- pero no porque habrá más razón, sino porque habrá más leyes”, dice: “en el futuro habrá más pleitos, no porque haya razón porque habrá más leyes”. Testimonios que avalan el efecto de inseguridad que introduce la superabundancia de normas, hay centenares, pero salvo que yo me equivoco, la cosa es tan clara que no vale la pena buscar ni a Quevedo ni al Consejo de Estado que nos avale. Ahí está. No puede haber seguridad jurídica mientras estemos con ésta plétora. Segundo factor de inseguridad jurídica, y va a ser el último que cuente hoy. Dificultad de interpretar correctamente la norma aplicable. La falacia de los cánones hermenéuticos. No hay seguridad jurídica porque es muy difícil interpretar un texto, por sabio justo y neutral que sea el intérprete, en este caso el Juez. Digan ustedes: “si tan difícil no es, si en segundo de carrera estudiamos lo de los cánones hermenéuticos, si esto son habas contadas, si hasta el más tonto puede interpretar una ley, y perdonen que repita, me tengo que repetir muchas veces a lo largo del curso; interpretación literal, interpretación teleológica, la voluntad de la ley, la voluntad del legislador, y no se si hay otras mas, que ya fueron inventadas, descritas y analizadas sistemáticamente por Savigny. Llevamos doscientos años, ¡doscientos años! creyéndonos ésta mentira, doscientos años teniendo que soportar que los jueces nos digan: “llego a ésta conclusión porque con arreglo a la

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“voluntas legis” está clarísimo, si se lee la exposición de motivos, que el pleito tiene que resolverse así”, pero hombre, ¡que me tenga yo que aguantar esto a mi edad! Tenemos un pequeño ramillete de cánones hermenéuticos y cada uno de éstos cánones lleva a una solución distinta, a la “A”, a la “B”, a la “C”, a la “D” y a la “X”, el literal nos lleva a la “A”, la voluntas legis a la “B”, la voluntas legislatoris a la “C”, y la teleológica a la “D”. Pues muy bien, viene el Juez y nos dice: “problema resuelto, ¿quién puede dudarlo? Voluntas legis, repito, exposición de motivos, solución “B”,” Oiga, ¿pero es esto correcto lo que Usted me está diciendo? ¿No será que Usted quiere la solución “B” y por eso acude al criterio hermenéutico “B”? porque si usted hubiera escogido el criterio “A”, hubiera llegado a la solución “A” ¿porqué coge el “B” y no el “A”? Esto es la cuestión. Si estuvieran jerarquizados: primero, segundo, tercero o cuarto, pues muy bien; no, no, es que el Juez es libre de escoger el criterio hermenéutico que quiere, y por eso se ha denunciado hasta la saciedad, que se escoge el criterio hermenéutico que gusta al juez para justificar a posteriori su criterio. Viene el cliente: “señor abogado, ¿qué va a pasar aquí? Si el abogado fuera sincero le diría: pues mire Usted, si el Juez sigue el criterio literal: solución “A”, si sigue el criterio de la voluntas legi: solución “B”, si sigue el criterio de la voluntas etcétera, etcétera, el cliente se marcharía indignado, diría: “que yo no le pago a Usted para que me diga éstas cosas, yo le pago para que me diga si voy a ganar o voy a perder, si pleiteo o no pleiteo...”, pues tenemos que esperar a ver por qué tecla nos sale el Juez. Con los clientes hay que hablar lo menos posible, y hablarles de otras cosas, porque si se les habla de la realidad, no es que no vea pleito, pero no pagaría, ni tendrían razón. Es que es serio contestar a un cliente esto, pues no; pero es que es serio que un juez nos venga con ésta fantasmagoría de los criterios hermenéuticos, y que el juez de primera instancia aplique el criterio “A” y nos de la solución “B”, y que la Audiencia aprecie el criterio “B” y nos de la solución “B”, y que vayamos al Supremo y aplique la criterio “C” y nos de la solución “C”, pero ¿qué es esto? Inseguridad jurídica total. De tal manera que vean en qué queda la seguridad jurídica. Estaba diciendo la seguridad jurídica es un hecho que se constata, ya lo hemos constatado. Y ahora en el coloquio o tertulio pues quien constate otra cosa, que lo diga. He dicho: esto se constata y ahora estoy explicando porqué es tan difícil la predicción, que sigue, ¿por qué?, primero ya lo hemos visto, por superabundancia de normas, segundo, por la arbitrariedad o azar de los cánones hermenéuticos que son una falacia, y el próximo lunes veremos otra falacia: la falacia de la subsunción, para pasar luego a la segunda aporía, que ya es la puntilla de la inseguridad jurídica, que es la anunciada aporía de las sentencias contradictorias. Bien ya he abusado suficientemente de su paciencia, llega el momento de que ustedes, sobre lo que tenemos, les ruego no entrar en temas que vendrán mañana, la discusión se cerrará el próximo lunes. Con las cartas que he puesto sobre las mesa les ruego juguemos con esas. Adelante, a ver en qué medida se tiene o no se tiene el dogma de la seguridad jurídica, ¿hay alguno que crea en ella? porqué... etcétera, etcétera.

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Recordarán que estábamos en la lección dedicada a la seguridad jurídica o mejor dicho a argumentar hasta qué punto la seguridad jurídica es sencillamente un mito inexistente. Vimos la dogmática tradicional y la constitución como lo acepta, poco menos que como acto de fe. Como incluso la seguridad jurídica justifica o da pie a una concepción del derecho como previsión e inmediatamente después entramos en el análisis de las dificultades que se encuentran para dar con una solución correcta y en ese repertorio señalé en primer término la circunstancia de la superabundancia de normas que dificulta la seguridad jurídica y la circunstancia de que los cánones hermenéuticos a la hora de la verdad se manifiestan como una falacia. Y enuncié que otra de las causas que dificulta el encuentro de una sentencia correcta es la subsunción, pero no voy a entrar deliberadamente en el comentario de la subsunción porque esto me exigiría unas precisiones de carácter lógico que nos llevaría o nos desviarían algo, lo único que me interesa decir es lo siguiente: que tradicionalmente se admite que las sentencia llega al fallo a través de una subsunción, es decir, de un silogismo, en el que se sienta. Hay una premisa mayor, se nos dice, que es la norma, una premisa menor que es el caso sometido a examen, y enlazando la una con la otra se llega a la conclusión. Si se examinan nuestras obras de derecho procesal se puede comprobar que para los procesalistas y que para los juristas en general esto no ofrece la más mínima duda y la jurisprudencia está insistiendo cada día en el mecanismo de la subsunción. Pero si nos salimos de las sentencias y del ambiente del derecho procesal rigurosamente positivista es el caso que ya nadie absolutamente nadie acepta el mecanismo de la subsunción, es curioso esto, es curioso cómo el derecho o la doctrina se divide de una manera tal que los autores caminan de espaldas los unos a los otros. No se quieren dar por enterados los procesalistas ni las sentencias, de que existen otras posibilidades distintas a la de la subsunción. He dicho que no voy a entrar en ello, se los cuento y si les parece lo estudian o lo aceptan o lo rechazan, sólo voy a tener un testimonio, de un testimonio raro de un autor español, y de un autor contemporáneo y de un administrativista por más señas, me refiero a Tomás-Ramón Fernández Rodríguez. Les voy a leer un largo párrafo de él para pasar inmediatamente a otra cosa más sustancial; no más sustancial, en la que quiero detenerme un poco más. Dice así: “... desde la segunda guerra mundial, la jurisprudencia de todos los países civilizados ya no se conforme con la mera deducción silogística, sino que busca afanosamente por distintas vías, de acuerdo con sus peculiaridades tradicionales y con las circunstancias ambientales en que tiene que operar, soluciones no sólo conformes con la ley, sino también equitativas, razonables, y aceptables en una palabra, y el derecho deja de concebirse como un sistema más cerrado hecho de preceptos y de normas enlazados entre si por los medios de la lógica formal, para contemplarlo como un sistema abierto al que es de esencia la aceptación por la propia comunidad y la vinculación a la idea de justicia en él está vigente, y en el que por tanto no todo está resuelto de antemano por una suerte de determinismo metodológico, según el cual las decisiones jurídicas no necesitarían ser justificadas por proceder de una autoridad legítima, sino que debe resolverse en cada caso

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mediante un esfuerzo permanente de justificación de dichas decisiones y que muestre su carácter razonable y plausible cuando menos.”1 Tengamos ya aquí un testimonio, al menos uno, de que el derecho no es sólo lógica. Y vamos entonces a lo que voy a dedicar toda la sesión de hoy, es a la posibilidad de que haya una o varias sentencias correctas. Si de veras no hay seguridad jurídica eso significa la posibilidad, o tiene que significar la posibilidad de que haya varias sentencias correctas, o varias sentencias incorrectas, es decir, para aquellos que entienden que siempre hay una sentencia correcta es claro que tiene que haber seguridad jurídica, y que el esfuerzo del derecho consiste cabalmente en buscar esa sentencia correcta. Las cosas cambian por completo cuando se admite la posibilidad de que haya varias sentencias correctas todas ellas igualmente válidas, puesto que, entonces, no tenemos ya seguridad jurídica; podemos creer que el Juez encuentre una sentencia correcta pero no sabemos cuál va a ser esa, porque puede haber varias, todas igualmente correctas. Y el caso es que, salvo en el derecho español, sobre ésta cuestión se ha producido un torrente bibliográfico enorme, ya que frente a una doctrina centenaria que admitía sin más que el derecho proporcionaba siempre una solución jurídica correcta y solo una, hoy empieza a extenderse la tesis contraria. E incluso buena parte de los autores modernos niegan esta posibilidad en términos rotundos, la verdad es que en el derecho comparado sólo hay un autor, un americano famoso pero al que nadie sigue, que se llama Dworkin,2 que insiste todavía contra viento y marea en que siempre bueno aunque luego en algunos escritos reconoce de que no siempre- pero en fin, prácticamente siempre hay una sola resolución jurídica correcta.

1

La cita proviene de la obra de que es autor en colaboración con el profesor García de Enterría denominada: Curso de Derecho Administrativo, en dos volúmenes, que se viene editando desde 1974.

2

Ronald Dworkin, recibió grado de BA tanto del Colegio de Harvard como de la Universidad de Oxford, y un LLB de la escuela de derecho de Harvard and clerked Learned Hand. Estuvo asociado con una firma legal en New York (Sullivan and Cromwell) y fue profesor de leyes en la escuela de derecho de la Universidad de Yale desde 1962-1969. Ha sido profesor de jurisprudencia en Oxford y Fellow of University College desde 1969. Tuvo un joint appointment en Oxford y en NYU donde es profesor tanto en la escuela de derecho como en el departamento de Filosofía. Es académico de la Academia Británica y miembro de la Academia Americana de Artes y Ciencias. El profesor Dworkin es autor de varios artículos en revistas filosóficas y jurídicas, tanto como artículos acerca de asuntos legales y políticos en la Reseña de Libros de Nueva York (New York Review of Books). Ha escrito Taking Rights Seriously (1977) (Los derechos en serio, publicado en español por Ariel), A Matter of Principle (1985), Law's Empire (1986), Philosophical Issues in Senile Dementia (1987), A Bill of Rights for Britain (1990), Life's Dominion (1993), and Freedom's Law (1996). Varios de estos libros han sido traducidos a las principales lenguas europeas, japonés y chino. (Su dirección: NYU School of Law 4111 Vanderbilt Hall 40 Washington Square South New York, NY 10012 tel: (212) 998-6000 e-mail: [email protected] ) Universidad Complutense de Madrid

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Otros lógicos matizan más, me parece que el otro día citaba a Wroblewski el cual dice “bueno bien, sentencia correcta, ¿pero qué es una sentencia correcta? ¿cómo entender esto?”, y que algunos, Dworkin entiende que existe siempre una sentencia o solución correcta y que cualquier técnico puede encontrarla, mientras que otros dicen que el ideal o que la sentencia correcta es una fórmula ideal pero que es difícil o imposible encontrarla. Yo voy más allá, otros autores como Yo, o a los que yo sigo, considera que puede haber algún caso, siempre puede haber casos en los que haya una solución jurídica correcta, pero que lo normal es que no haya una solución única correcta; porque... adelanto un poco de lo que iré desarrollando luego, ¿quién nos puede decir que hay una solución jurídica correcta? ¿de quién fiarnos? Desde luego no nos vamos a fiar del Tribunal Supremo ni del Tribunal Constitucional, no hay obra humana de la que nos podamos fiar. En el Tribunal Supremo y en el Tribunal Constitucional tenemos que creer porque nos lo exige la constitución, tenemos que creer que sus sentencias valen, pero una cosa es tener que aceptar que su sentencia es válida y otra cosa es tener que aceptar que su sentencia es correcta, porque aunque sea un puro disparate, su sentencia es válida. Por eso los autores que mantienen todavía la tesis de la sentencia única correcta tienen que acudir a mecanismos verdaderamente novelescos. El citado Dworkin se crea la figura del Juez Hércules, que es un Juez ideal, sabio, que siempre puede encontrar la sentencia única correcta; pues bueno, ¡que la busque! ¿Pero qué es eso? ¿cómo es posible que autores tan serios hablen del “juez Hércules”? Claro que Kelsen hablaba de la “norma hipotética fundamental”, que también si me permiten la expresión ¡manda castaña!, y se cita por todo el mundo como si fuera algo. ¡Juez Hércules! ¿quién es Juez Hércules? La norma hipotética fundamental, ¿eso qué es? ¡y estos son los positivistas! tanto uno como otro son positivistas! qué será los demás! Otros autores americanos han resucitado al “espectador imparcial” de Adam Smith; ese espectador que en el sistema económico de Adam Smith con su sentido común encontraba soluciones. Pues en derecho es igual, una persona que no tenga ningún prejuicio pues lo encontrará. Bueno, o Perelman, con su “auditorio universal”, etcétera, etcétera, etcétera... es decir, que quienes sostienen esta tesis que ya se van quedando solos, acompañados naturalmente de todos los procesalistas españoles y de toda la jurisprudencia española; estos insisto, tienen que acudir a fórmulas verdaderamente pintorescas. A mi ¡desde luego no me busquen en los campos en que sentencia el Juez Hércules! Pues vamos, después de este planteamiento o anuncio genérico, vamos a ver qué es esto de las sentencias correctas. Por lo pronto hay que anunciar que las sentencias no pueden ser nunca calificadas de verdaderas o falsas, creo que de esto no hay duda pero conviene indicarlo por adelantado. Las sentencias podrán ser largas o cortas, correctas o incorrectas, con faltas de ortografía o sin faltas de ortografía, pero desde luego nunca verdaderas ni falsas, porque verdadero y falso es algo que sólo puede imputarse a enunciados que puedan ser empíricamente constatados, es decir: si un caballo tiene tres o cuatro patas. El enunciar que tiene tres patas un caballo determinado, pues es verdadero o es falso; cualquier técnico, incluso sin ser técnico, se cuenta las patas de los caballos; si el agua se evapora a cien grados, o a ciento uno o a noventa y nueve según la altura, afirmar esto también puede llevarnos a enunciados verdaderos o falsos porque empíricamente pueden ser verificados, pero que el demandado o que el reclamante debe ser 120

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indemnizado o no indemnizado, esto es un enunciado jurídico que repito puede ser correcto o incorrecto, pero no verdadero ni falso porque no puede verificarse empíricamente. Entonces ¿cómo llegar al análisis de la corrección si es que todos estamos de acuerdo en dejar a un lado lo verdadero y lo falso? Cuando tenemos un enunciado jurídico: una sentencia, tenemos que indagar ya que no si es verdadera o falso, si es correcta o incorrecta. La corrección no se deduce de una constatación empírica de la realidad, sino de otros análisis. El primer análisis que hay que hacer es el de la coherencia lógica. Las sentencias, recojo la estructura tradicional que aludía al principio, y que como veremos, luego queda desbordada, las sentencias se argumentan a través de un silogismo, esto es el hecho, otra cosa es que deba ser así. El comprador debe pagar el precio de la cosa vendida por imperativo del artículo 1500º del Código Civil, ésta es la premisa mayor. Premisa menor: el comprador Pedro no ha pagado; luego, conclusión: Pedro ha de entregar al vendedor Rafael, el precio. Este silogismo es correcto, luego la sentencia será, subrayo lógicamente correcta, porque el silogismo está bien montado, en cambio, un silogismo es incorrecto, o bien porque las premisas son falsas, o bien porque la deducción es incorrecta. Si la sentencia parte de la premisa de que el artículo 1500º no impone al comprador la obligación de pagar el precio, tal premisa es falsa, porque la podemos verificar empíricamente: cogemos el 1500º le leemos y decimos: “no hay concordancia entre lo que dice la sentencia y lo que estoy leyendo yo con mis propios ojos.” Y como consecuencia de esa premisa, mejor dicho, partiendo de esa premisa falsa, el razonamiento final aunque esté montado correctamente, al estar viciado de origen, la conclusión tiene que ser también incorrecta, o sea, primera causa de incorrección lógica: que la premisa sea falsa. Segunda causa de incorrección lógica: que aún partiendo de premisas verdaderas se haya deducido incoherentemente; ejemplo: el comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida; premisa menor: Pedro es comprador, luego Pedro no está obligado a pagar. Sin necesidad de ser un gran lógico, a los ojos y a los oídos nos salta que este silogismo está mal deducido. Y en silogismos más complicado los lógicos han hecho unas tablas de combinaciones de premisas mayores y menores que sabiendo manejarlas, y con aceptable probabilidad se descubre si el silogismo es correcto o incorrecto. Habrán notado que estoy hablando de corrección lógica, pero como estamos hablando también de sentencias, no nos basta que haya una corrección lógica, sino que tenemos que someter a la sentencia a un segundo análisis, un análisis para determinar si la sentencia es jurídicamente correcta. O sea, nos encontramos con una sentencia lógicamente incorrecta: ya la abandonamos, es una solución incorrecta. Nos encontramos con una sentencia lógicamente correcta: ya tenemos el primer paso de nuestro camino, pero no nos basta, a un lógico le bastará, a un jurista no le basta. El jurista tiene que determinar si la sentencia además de lógicamente correcta es jurídicamente correcta, y aquí es donde empiezan nuestros problemas, ¿por qué? porque con un silogismo o en una misma situación de hecho pueden montarse distintos silogismos todos, muchos, lógicamente correctos, pero que nos lleven a conclusiones distintas.

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Repasando la jurisprudencia pues vemos que el mismo caso, pues se parte de una premisa distinta, unos aplican el 1500º otros aplican el 1505º, se parte de una premisa menor también distintas, unos aprecian la prueba, el juzgador de primera instancia aplica la prueba de una manera, aprecia la prueba de una manera, el de apelación la aprecia de otra manera, y el caso no se resuelve con un silogismo, sino con varios silogismos. Pero esto a nosotros sólo nos importa como punto de partida de trabajo porque ahora estamos en la corrección jurídica. Volvamos a un ejemplo del 1500º del Código Civil: imaginemos que un Juez lo interpreta en un sentido tan literal que excluye a quienes no son compradores en sentido estricto, como es el caso de un heredero; o sea: el Código Civil dice “el comprador debe pagar”, viene un Juez literalista y dice” muy bien, el comprador debe pagar, ¿pero quién está pleiteando ahora? el heredero, ¿compró? no, el heredero no es comprador “ah pues yo empleo el canon hermenéutico literal, que vale como los otros según vimos el otro día, y en consecuencia saco al heredero del artículo 1500 del Código Civil y en consecuencia el juez monta el siguiente silogismo: “el artículo 1500º no obliga al heredero del comprador a pagar el precio de la cosa debida”, es verdad; premisa menor: Pedro no es comprador sino heredero del comprador, conclusión, luego Pedro no está obligado a pagar.” Esta sentencia la coge un lógico y dice: “perfecta, no tengo nada que objetar aquí, este silogismo me encaja perfectamente dentro de la tabla de los silogismos correctos”, pero viene un abogado y dice: “bueno, la corrección lógica es indiscutible, pero la corrección jurídica es más que discutible porque yo no acepto esa interpretación literalista del artículo 1500º del Código Civil, luego yo tacho la premisa mayor y al tachar con criterios jurídicos la premisa mayor, el silogismo se derrumba por si mismo.” Creo que el ejemplo propuesto está claro, porque muy pocos juristas, aunque alguno habrá seguro, pueden entender que el artículo1500º excluye al heredero, pero aquí empezamos a no estar ya tan seguros porque en el ejemplo anterior cuando la premisa mayor era “el comprador no está obligado” aquí lo podíamos verificar, esto de momento no podemos verificarlo, tenemos conciencia de que jurídicamente eso es incorrecto aunque no podemos verificarlo, no podemos demostrarlo; en el ejemplo es tan burdo que no creo que hubiera discusiones. Pero busquemos un ejemplo más complicado. Pensemos que el artículo 52º 2-E de la LJ en su versión tradicional exige acompañar al escrito de interposición de un recurso contencioso administrativo el documento del pago cuya legalidad de imposición se discute, sea el principio de “solve et repete”. Yo no estoy de acuerdo con el pago que me señala la administración y lo impugno, pero la ley me dice “usted impúgnelo, pero primero pague, deposite esto.” Solve y luego repete. Este precepto es clarísimo en su sentido literal, pero como saben a partir de 1978 la jurisprudencia se ha bifurcado, de tal manera que unas sentencias del Tribunal Constitucional del Tribunal Supremo siguen exigiendo el depósito: “eso lo dice la ley, y usted deposita”. Pero hay otra línea jurisprudencial que dice que no es necesario el depósito, porque diga lo que diga la letra de la ley de lo contencioso, los principios constitucionales, fundamentamente el artículo 24º no puede tolerar que haya que depositar el dinero porque eso produce indefensión a aquel que no tiene dinero para depositarlo previamente. Este ya ha perdido el pleito de antemano puesto que no tiene dinero.

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Con lo cual nos encontramos con dos silogismos lógicamente invulnerables. Primer silogismo: el artículo 52 exige el depósito del dinero, “es así que fulano ha impugnado sin depositar el dinero, luego no se le puede admitir su recurso”. Impecable, impecable. Pero el mismo día aparece otra sentencia, esto así sucede, que dice que el artículo 52º 2-E de la ley de lo contencioso no es aplicable después de la constitución, “aunque fulanito de tal no haya depositado el dinero al interponer el recurso no le es exigible eso, luego el recurso debe ser admitido”. Nada hay que objetar lógicamente a este silogismo. Bien, pero vamos a ver qué sucede aquí jurídicamente: pues jurídicamente nos encontramos que no sabemos cómo pronunciarnos, es decir, cuando se interpretaba el 1500º excluyendo al heredero, pues todos creo que decimos que esa interpretación no colaba; pero ¿cuál de estas dos interpretaciones es la correcta en el caso del depósito previo? pues la verdad es que lee uno la sentencia que mantiene la literalidad del precepto y los autores que aplauden esta sentencia y yo me dejo convencer; pues es de pena, ¿cómo vamos a cargarnos una ley sin más? Pero a continuación leemos las sentencias que consideran no aplicable ese artículo y leemos a los autores que aplauden ésta línea jurisprudencial y también me convencen, es que son argumentos de mucho peso. Y si hiciéramos encuestas pues nos encontraríamos que unos autores, y unos abogados y unos legos se inclinan por la solución “A” y otros por la solución “B”. Imagínense si va de hacer encuestas... ya está hecha la encuesta en el Aranzadi, que nos da un repertorio de sentencias que se inclinan por “A” y de sentencias que se inclinan por “B”. He aquí pues, que en este tipo de sentencias nos encontramos con que se ha superado la corrección lógica, y para la mitad se ha superado la corrección jurídica, y para la otra mitad ha naufragado la corrección jurídica, pero ¿a quién damos la razón? ¿a los de la tesis “A”? o ¿a los de la tesis “B”? Bueno, pues aquí cabe afirmar e insistir en la postura de que sólo hay una respuesta correcta, luego la otra es incorrecta. Muy bien, ¿y cuál de las dos es la correcta? hombre, pues según Yo la “B”; claro y según Yo, la “A” ¿y qué hacemos? Los que insisten en la solución correcta única se meten en un atolladero porque cuando se les pregunta ¿cuál de las dos? no pueden demostrarlo. Salvo que se peguen físicamente y uno elimine al otro. Pues yo no veo otra salida que decir, si las dos son lógicamente correctas, las dos pueden ser también jurídicamente correctas porque no hay, como estoy repitiendo mil veces a lo largo de mi intervención, porque no hay una sola jurídicamente correcta. Claro, los que insisten en la única solución correcta dice: “la otra es una aberración del ordenamiento, que en un sistema jurídico se admiten distintas sentencias que se apartan de la correcta”. Yo no lo veo así, yo apoyándome en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, afirma la posibilidad de dos y veinte sentencias correctas contradictorias.

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¿Por qué? pues porque a las autoridades me remito: el Tribunal Constitucional admite sentencias contradictorias igualmente válidas, y el Tribunal Supremo admite sentencias contradictorias igualmente válidas. Es un hecho verificable que en el Aranzadi nos encontramos sentencias contradictorias. ¿Eso se verifica? No hay más que ir repasando con el índice el repertorio. Y no sólo eso, es que es el Tribunal Constitucional sobre todo y el Tribunal Supremo también, pero particularmente el Tribunal Constitucional, han gastado muchas páginas para argumentar la viabilidad y la validez de las sentencias contradictorias. ¿Pues qué otra explicación hay si ambas son correctas? ¿Por qué entender que eso es patológico? Los autores nuestros, aferrados en la única sentencia dicen: “no, no me diga usted que el ordenamiento jurídico admite sentencias contradictorias igualmente correctas; eso lo dirá el Tribunal Constitucional –lo dice- eso lo dirá el Tribunal Supremo, pero mire Usted todo el sistema y verá cómo el sistema jurídico está montado de una manera tal que tiende a evitar que se produzcan sentencias contradictorias, porque el ordenamiento en cuanto sistema solo acepta uno, que para eso están los recursos: los recursos ordinarios; para eso está el recurso de casación, para eso estaba el recurso de revisión, por sentencias contradictorias, para eso está el recurso extraordinario de casación de unificación de la doctrina, vea Usted como está montado para evitar...” y esto es cierto, está montado para evitarlo, pero como una medida digamos, profiláctica higiénica, que no excluye la supervivencia de doctrinas contradictorias. Por ejemplo, en el recurso para unificación de la doctrina, el Tribunal Supremo declara cuál es la doctrina correcta, pero deja subsistente la otra sentencia, la sentencia amparada en una doctrina que según él no es la correcta, y las dos igualmente válidas; y el “recurso en interés de la Ley”, exactamente igual, es decir, que las sentencias ahí siguen, y las sentencias siguen siendo válidas. Y no crean que esto es la excepción, la regla es, y estadísticamente la inmensa mayoría de las sentencias son válidas independientemente de su pretendida corrección o incorrección. En derecho sólo excepcionalmente hablamos de corrección o incorrección, porque no nos importa. En derecho lo que se ventila es la validez o invalidez; y de diez sentencias, nueve, o nueve y media, no se impugnan, se convierten en firmes y definitivas y entonces ¿para qué nos vamos a molestar en indagar si son correctas o no son correctas? Eso no tiene la más mínima trascendencia jurídica, porque jurídicamente vale igual siendo correcta que siendo incorrecta. El parámetro de la corrección o incorrección se está manejando únicamente en los casos de impugnación o en sede teórica. A mi juicio, por tanto, las sentencias contradictorias no son ni anormalidades ni anomalías, tendríamos que buscar con un candil una sentencia que no tuviera enfrente otra contraria. Dudo que la haya. Es irreal tachar de anormal un fenómeno cotidiano. Y puesto que buena parte de los pleitos se basan en jurisprudencias contradictorias, no creo que ningún abogado acepte la descalificación de las sentencias contradictorias. Me es también difícil imaginar un abogado que no está estudiando y manejando las doctrinas contradictorias. Pues si obramos así ¿por qué luego ponernos tan exquisitos? No hay que ser tan soberbios como para pretender que cuando propugnamos una rectificación de un criterio jurisprudencial

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asentado se convierta automáticamente incorrectas todas las sentencias anteriores, o sea, que yo veo una línea jurisprudencial dominante, unánime es difícil. “Ah! el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo se ha equivocado, jurídicamente lo correcto es lo que digo yo... “¡hombre eso me parece un pecado de soberbia! pues aquí Garrido Falla dice que lo correcto es “A”, tiene razón la tesis “A”, bueno ya, y ¿por qué Entrena que dice “B” no tiene razón? No hay que ser tan soberbios, puede ser que ninguno de los dos tenga razón, o que los dos tengan razón, pero ¿exclusión? Cuando discutimos las patas de un caballo entonces si que hay que mojarse y después de tocarlas, inclinarse por uno o por otro, pero cuando no se trata de cosas verificables, “que lo diga Juan, que lo diga Pedro, que lo diga la sentencia de tal fecha y que en contra lo diga la sentencia de, de tal otra,” ¿entonces en qué estamos? ¿en el relativismo más absoluto? bueno, estamos en el relativismo, pero en un relativismo absoluto no, el sentido común y el sentido de la justicia no pueden aceptar el monopolio de la corrección jurídica, pero tampoco pueden aceptar el subjetivismo desenfrenado, entonces, sobraríamos todos los profesores, y todos los jueces y todos los abogados. Hay que discurrir mecanismos objetivos de verificación, esto es nuestro deber; otra cosa es que estos mecanismos den siempre buen resultado, esto es lo que yo digo. Ya he señalado mecanismos, el análisis lógico de la corrección, que es bastante seguro, y el análisis jurídico de la corrección que ya no es seguro, pero que en casos digamos sencillos, ofrece un margen de seguridad bastante amplio, aunque repito, no absoluto. Pero entonces, en los frecuentísimos supuestos en que nos movemos sin seguridad alguna, ¿es que todas las opiniones van a ser iguales? A mi juicio no siempre ha de ser así. Instintivamente jerarquizamos las opiniones, Garrido dice “A”, Entrena dice “B”, y digo: “hombre, no es que vaya a descalificar a Entrena, que sus motivos tiene, pero me parece de más peso el argumento de Garrido”, yo lo jerarquizo, sin perjuicio de que el abogado de enfrente diga: “pues Garrido se equivoca totalmente o Garrido tiene razón, pero Entrena tiene más razón. ¿Qué sucede aquí? Sucede que en el derecho, en los enunciados jurídicos no podemos verificar qué es lo seguro, verificar físicamente qué es lo seguro, pero podemos hacer otra cosa para apoyar nuestras opiniones, que es argumentar. Los científicos verifican, los juristas: argumentamos. O como suele decirse con algo menor precisión: “demostramos”, ojo, las demostraciones jurídicas, eso lo sabemos desde Kant hasta hoy, no son como las demostraciones de los físicos que ponen el termómetro, que tampoco son absolutamente seguras pero valen. Mejor que defender, hablemos de argumentar, y de la misma manera que en las verificaciones dan resultados plausibles o no plausibles, unos más que otros; que esto no disipa la seguridad jurídica, por supuesto, pero contribuye un poco a precisarla, contribuye un poco a dar cierta seguridad y mejor todavía, a objetivar o a rechazar el relativismo absoluto que en algunos casos, pues hay que pasar por él, pero creo que es más sensato sospechar siempre del relativismo absoluto y de la acracia. Pues bien, demos un nuevo paso, si tenemos sentencias cuya corrección jurídica es más, nos parece que es más plausible que la otra, ¿cómo podemos medir nuestra plausibilidad? ¿esa mayor plausibilidad?

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Pues hay un modo de medirla, que es nuestro propio convencimiento, la confianza que tenemos en nosotros mismos: “para mi, que soy muy listo y además muy tozudo, esta es la sentencia más plausible, pero yo no puedo demostrar que es la sentencia correcta, pero puedo argumentar que es la más plausible y a mí nadie me hace apear del burro!” Esto lo vemos con muchos autores, dicen: “contra viento y marea esto es lo correcto y puede ir Usted por donde quiera”, dice: “el Tribunal Constitucional piensa otra cosa, peor para el Tribunal Constitucional, porque yo no me apeo de mis trece”. Bien, esta es una actitud sicológica y vital que vale como cualquier otra, pero hay un medio de objetivizar esto, por muy listo que sea un autor, ¿debemos fiarnos de él? eso es una cuestión de confianza personal. Resulta que hay otra instancia que es la que no puede decidir pero que facilita la decisión. Ya les dije al principio que esa última instancia es el “Juez Hércules”, según Dworkin, no; normalmente no se entiendo esto, y esa instancia a la que ordinariamente se apela es la “comunidad jurídica”, la “opinión dominante de la comunidad jurídica”. Recordarán ustedes que en clases anteriores al hablar de antecedentes históricos estábamos, o nos topamos con frecuencia con la “opinión dominante”, con la “comunis opinio” de los doctores. Esto si que se puede objetivar. ¿Significará que la opinión de la comunidad jurídica es la correcta? No, pero nos da un indicio prudente, de tal manera que si la comunidad jurídica está aceptando como correcta una postura determinada, hay por así decirlo, una presunción en su favor, pero siempre con las limitaciones que estoy diciendo. La presunción de que es más plausible, no correcta, más plausible; hasta tal punto que quien se aparte de la opinión dominante, tiene que hacerlo con muchísimas cautelas, porque está trabajando en contra. Quien pretenda rectificar el criterio, un criterio jurisprudencialmente ya estabilizado, tiene que –insisto- profundizar mucho, ya que de entrada su opinión será menos plausible, y su objetivo, atención: no será demostrar la corrección sino ¡convencer! Eso es lo que tiene que hacer: ¡convencer! primero al Juez si es un pleito, y luego a la doctrina, y luego a la comunidad jurídica. Y sólo así conseguirá hacer más plausible su postura. Demos pues criterios de objetivización, que aún poniéndome pesado les voy a repetir. Corrección lógica; corrección jurídica en distintos escalones, mayores o menores e incluso en el escalón más débil de la corrección jurídica, la apelación a la opinión dominante de la comunidad jurídica, que no resuelve, pero iluminan un poco; nos ayudan a abandonar caminos temerarios de análisis jurídico. Independientemente de esto pues, hay un sector lógico, los de la lógica deóntica, que dan reglas acumuladas para aproximarse un poco a las fórmulas de corrección jurídica, pero no entro deliberadamente en la lógica deóntica porque jamás he conseguido hincarla el diente; no se por donde va esta gente. Estamos pues, por lo menos yo así lo veo, en el terreno de la compatibilidad de soluciones jurídicas; que de hecho tienen que convivir sentencias distintas y solo el arrogante pretende eliminar a las distintas. Los prudentes aceptamos varias. Las que ha superado los test indicados, aceptamos

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varias sin perjuicio de que nos inclinemos por una que aunque no nos ha demostrado nada, es la que más nos gusta, es la, para nuestro modo de pensar, más plausible. Por eso el Jurista prudente no debe decir nunca: “esta es la solución correcta”, sino que tiene que hablar en metalenguaje diciendo “yo creo que ésta es la solución correcta, yo me inclino, he medido una, he medido otra, yo me inclino por ésta solución”. Sin rechazar las demás. Esto en el terreno de -donde estamos ahora- la razón teórica. Otra cosa es el terreno de la razón práctica, que es la del juez, que es la del abogado; yo y los que estamos aquí en esta mesa discurriendo en colectivo podemos permitirnos el lujo de aceptar la corrección de toda clase de opiniones y de sentencias. Un Juez no. Un juez en su fuero interno podrá pensar que los dos abogados tienen razón, pero como está en el campo de la razón práctica, el tiene que decir: “la razón está aquí”. Y habrán observado una cosa muy curiosa: que el Juez nunca vacila, así como los autores dicen: “opinión A, opinión B, en parte tiene razón, en parte no me gusta”, el Juez tiene un discurso lineal en el que deja aparte todas las dudas; seguro que al elaborar la sentencia ha topado con muchas cosas dudosas, pero aparentemente tiene que obrar con absoluta convicción, haciendo como que él este convencido aunque con mucha frecuencia no está convencido, y cuando el Supremo le revoca la sentencia dice: “pues efectivamente, si el Supremo tiene razón, si yo desde el principio me di cuenta de que no había acertado”, aunque habría que consolar diciendo “no se preocupe Usted, que el Supremo tiene tanta razón como Usted”. En cambio donde esta poca objetividad que hasta ahora estamos obteniendo, dense cuenta de que es una tendencia hacia la objetividad pero que no es contundente ni mucho menos, todavía vamos a verla más debilitada cuando descendemos el siguiente peldaño, que es el peldaño de los valores. En el terreno de los hechos, seguridad casi absoluta, en el terreno de la corrección lógica, seguridad muy aceptable, en el terreno de la corrección jurídica ya la seguridad es difícil hablar de ella, sin perjuicio de que la apuntalemos como podamos; al llegar a los valores, aquí si que hay que olvidarse de todo criterio objetivo y entrar en la relatividad, quizá lamentablemente o gloriosamente, no lo se, absoluta. Y desde luego ¡que nadie piense que los valores no entran en el derecho! el derecho desde el principio hasta el final está empapado de valores y toda decisión jurídica, pretendidamente jurídica por muy positivizada que sea tiene algún valor dentro. No hay manzana sin gusano, suponiendo que los valores puedan calificarse de gusanos. ¿Qué valores son superiores a los otros? Hasta hace relativamente poco tiempo, los valores estaban jerarquizados, porque teníamos un canon de valores, era el de la Iglesia Católica, nos decía los valores buenos y malos; y dentro de los buenos los más buenos; y cuando el Estado se hace laico, pues tenemos el Estado que nos dice cuáles son los valores buenos y malos, y cuando la sociedad no era pluralista podíamos acudir a la opinión dominante, pero en un Estado laico y en una sociedad pluralista, señores, ¡todo vale! y no hay más que leer el periódico o salir por la calle para ver que con el desparpajo más enorme, se defienden todos los valores. Y no hay argumento para convencer a nadie: “¡pero hombre! ¿cómo defiende usted el aborto?, ¡pero hombre! ¿cómo defiende usted el no aborto? O ¿cómo es posible que defienda Usted la pena de muerte? ¿o el asesinato? ¿o la esterilización? “Mire Usted, es que a mi me cae muy bien eso de esterilizar a todos los enemigos y podríamos dejar entrar a los inmigrantes de las pateras esterilizándolos previamente en la frontera, Universidad Complutense de Madrid

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que trabajen pero que luego no nos traigan problemas, y a ser posible reprogramándoles para que se mueran en cuanto agoten su edad laboral...” ¿Pero qué barbaridad dice Usted? “¡de barbaridad nada!” consulte Usted un economista, ya verá como le dice eso, que hay que meter aquí a la gente, hacerla trabajar y que se muera. ¿Qué voy a decir yo a esos argumentos? ¿qué es una barbaridad? “¡el bárbaro es usted y el tiempo se lo demostrará!” ¿Cuántos valores no hemos estado defendiendo o creyendo en ellos los que ahora tenemos alguna edad? ¡Hombre! yo nací con la monarquía, luego resultó que era muy mala, ¡ahora resulta que es muy buena otra vez! Yo nací, no no nací, ya tenía casi uso de la razón, con lo del “Imperio hacia Dios” y “El Centinela de Occidente”, y todas estas cosas... y la democracia como mal absoluto, y ahora resulta que la democracia es valor absoluto. ¿Pero cómo puede usted ahora decir que la democracia no es valor absoluto? Digo, ¡Dios me libre de decir eso! pero lo he estado diciendo, o los españoles lo hemos estado diciendo durante cuarenta años y no nos poníamos colorados, antes al contrario, decir lo contrario era lo que obligaba a hablar bajito. ¿Y quien les dice a Ustedes que dentro de cinco años o a saber cuándo, pues no volverá lo del “Imperio hacia Dios” o lo de yo qué se qué. Los valores no se argumentan. Ni hay que decir “es que la opinión dominante...” tampoco. En definitiva y repitiendo lo mil veces dicho, en derecho nada de demostrar, la verificación hay que sustituirla por la plausibilidad y la plausibilidad se puede entender como, sobre ello volveremos a toparnos en lecciones posteriores, como convicción individual, absolutamente relativa o como convicción aceptada por la comunidad jurídica que sigue siendo relativa, naturalmente, pero con una cierta dosis de objetividad, siempre y cuando no entremos en valores, porque aquí, al menos para mi, la subjetividad de impone, como he dicho antes, desgraciada, lamentable o gloriosamente. Porque parece lamentable eso de que todos los valores valgan, que esto es una anarquía ¿o no? ¿o no reside en lo más hermoso del ser humano la posibilidad de decir “pues no paso!”. Es que todo el mundo lo hace, ¡“pues no paso!”. Y la humanidad ha ido avanzando y en parte retrocediendo con el ejemplo de personalidades que dijeron “non posumus”. ¡Pero hombre, que lo dice el Papa! ¡que lo dice el ejército! ¡que lo dice...! “pues no yo paso por eso, mi valor es otro y esto es lo que me distingue de las gallinas y de las ovejas”. Este era el último paño referente a la seguridad jurídica, ahora quiero hacer un repaso de los remedios técnicos contra la incertidumbre, ¡porque les hay! antes les mentaba. Yo sostengo, constato y verifico que no hay seguridad jurídica, esto se puede verificar. Son hechos. Pero acepto, porque también es así, que hay mecanismos de reducción de la incertidumbre, aunque como he dicho, son mecanismos no totalmente eficaces, pero ¿qué es lo que se piensa para reducir la incertidumbre? pues en parte se encomienda esta tarea a la administración. Los particulares no sabemos si vamos o venimos, bueno, pues consultamos a la administración: hay consultas fiscales, consultas urbanísticas, que nos reducen el campo de la incertidumbre; se dictan reglamentos, circulares, pero en ningún caso te garantizan nada. La administración por otra parte reduce su incertidumbre internamente a través de sus servicios de asesoría jurídica, sus dictámenes que solicita y sobre todo para evitar resoluciones contradictorias, tiene mecanismos de cautela. Para evitar resoluciones contradictorias simultáneas, 128

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dicta circulares e instrucciones de servicio a todos sus funcionarios diciendo “cuando se presenten estos casos, resuélvanles ustedes así o asá”. Para evitar resoluciones contradictorias sucesivas, tiene el mecanismo del “precedente”, una vez que se ha dictado “A”, sigan ustedes dictando “A”; y para remediar resoluciones contradictorias ya producidas, que de acuerdo con los mecanismos anteriores no debían haberse producido, pero que de hecho se han producido, pues está el criterio del recurso administrativo ordinario, donde un superior jerárquico resuelve la contradicciones ya producidas. Todo eso está muy bien y todo eso es muy útil, pero sin resultados garantizados. Pero todavía hay una segunda línea defensiva de la certidumbre, que son los jueces. Para evitar sentencias contradictorias simultáneas se ha inventado esto de la jurisprudencia y de la doctrina legal, de manera que los jueces si tienen dudas porque la ley no está clara ni mucho menos, pues miran su jurisprudencia y su doctrina legal. Como nos citaba una asistente el otro día, que haya o no tenga problemas, como ya hay dos sentencias del Tribunal Supremo, pues adelante, pero muy bien así se evitan, si todos pensaran como ella, se evitan sentencias contradictorias simultáneas. Y para remediar sentencias contradictorias sucesivas pues tenemos el recurso de casación, dos recursos de casación, incluido también el de interés de la ley ¿pero funciona todo esto? No. A los hechos me remito: y además a otra cosa que estudiaré con detenimiento otro día, que son los cambios de criterio, porque imaginemos que todo esto funcionara, que fueran mecanismos que nos llevaran a una solución correcta, pero si se dice “atención que mañana puede usted cambiar de criterio e inventarse otra solución correcta”, pues como para nosotros es constitucional y legalmente posible el cambio de criterio, resulta que en el hipotético caso, que yo niego, de que haya una materia con una sola solución, en tal supuesto, mañana ya puede haber una segunda solución sin que podamos decir que la solución segunda es la buena. Y con esto se termina la lección y se termina esta parte que yo llamaba de desmontaje del sistema jurídico tradicional. Vamos a ver qué comentamos, recuerden que estamos “contra el paradigma de la seguridad jurídica”, vale reflexionar en voz alta sobre este paradigma y hoy en especial he hablado de la pluralidad de soluciones correctas. Unos estarán de acuerdo con lo que he dicho, otros no estarán de acuerdo, podemos hablar sobre esta tesis que siendo congruente conmigo mismo, yo no digo ni diré nunca que la tesis correcta es la de pluralidad de soluciones correctas, por eso digo que no hay que fiarse de nadie, con más razón, ya me la han oído ustedes en otras ocasiones: “no hay que fiarse de mi”, pero esto es lo que yo entiendo y esto es lo que he argumentado, con argumentos que yo considero plausibles, que les habrá convencido o no; y eso es lo que vamos a ver ahora.

Discusión.

[SAVA] “Profesor, en mi tesis de Licenciatura que tenía que ver sobre la apreciación de la prueba, tangencialmente se tocaron algunos aspectos acerca de lo Universidad Complutense de Madrid

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lógica que utilizan los jueces, que no es una lógica de tipo formal sino más bien de una lógica de tipo discursiva, pues de acuerdo con los argumentos se va decidiendo; y casualmente una de las conclusiones, no obstante no la puse en la tesis porque ya era entrar en otro tema más grande, es que efectivamente se abre la posibilidad de que haya sentencias contradictorias y que siguen siendo válidas desde el punto de vista de la corrección del pensamiento, siguen siendo válidas. Una conclusión tan importante como de que tampoco los jueces pueden estar nunca seguros de lo que resuelven porque nunca pudieron tener un contacto directo con los hechos que están asumiendo como verdaderos. En consecuencia yo concuerdo totalmente con usted en que puede haber sentencias contradictorias siendo igualmente todas válidas.”

Pues ya somos dos! Y somos muchos más, no me refiero aquí, pero Usted si lo ha estudiado bien sabe que en España no, y no se en Costa Rica, pero por el mundo la sentencia correcta única eso ya hay que haber estudiado en los Estados Unidos con Dworkin para creérselo, fuera de eso nadie se lo cree. Pero bueno, al entrar esta tarde aquí ¿había alguien que creía o que era de la opinión de la única solución correcta? pregunto. Hace... a las cuatro y media, ¿creían Ustedes en la única solución correcta? Usted no, hay más, ya somos dos, luego alguno creería en la solución correcta única. “no hay más que leer jurisprudencia para saber que no”. Pero normalmente no miramos con los ojos, sino que miramos con los prejuicios, y aunque estamos viendo dos sentencias contrarias, como se nos dice que una es mala y otra es buena, negamos lo que estamos viendo que es la vieja historia del Emperador desnudo, ¿la conocen Ustedes? pues eso., ¡pero hombre! ¿no le ve usted desnudo? “El emperador no puede ir desnudo!”, vale, vale! Pues ¿no ve Usted que hay sentencias contradictorias? ahora bien, una cosa es que haya sentencias contradictorias y otra cosa es que, porque esta es la trinchera defensiva dicen: “si hay sentencias contradictorias, pero una es buena y otra es mala...”; “los que dicen lo contrario que yo, están todos equivocados, la línea “A” es la que vale...”. Pero bien, hay personas que ven con los ojos, normalmente no; se ve -como digo- con los prejuicios, pero bueno yo he estado muchos años creyendo eso de la sentencia correcta única, y cuando hacen exámenes y casos prácticos, pues las voces, cuando yo daba casos prácticos, las voces que pegaba yo a mis alumnos ¡pero no sea usted burro! ¿Pero como puede decir eso? Eso es gravemente incorrecto, ya... pero es que lo he leído en un libro de Trevijano, “ah, pues avísemelo...” A Trevijano le admito. A un colega mío le suspendieron por citar una tesis descabellada y él se defendió diciendo: “pero si es la tesis de Trevijano”, si, pero tu no eres Trevijano todavía! cuando seas catedrático podrás rebuznar. Bueno a ver si me aclaro: ¿creían o no creían en la solución correcta única? O sea que he perdido el tiempo, porque si les he estado argumentando lo que ya sabían, podían habérmelo dicho y decir “mire, párese, nos vamos a tomar el sol, que hace muy bueno, no gaste usted saliva argumentando lo que ya sabemos de antemano.” Yo entiendo que debe discutirse y criticarse y a ser posible destrozarse sentencias, pero no con la arrogancia de decir “y como consecuencia de mi crítica, esta sentencia va a ser demostrado 130

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que es incorrecta...” se critica diciendo: “y como consecuencia de mis agudos comentarios, esta sentencia es menos plausible, o con un poco de suerte, convenceré de que esta sentencia es menos plausible que la contraria”. Hay que seguir discutiendo pero insisto, sin arrogancias. Bueno, ¡pues algo frío me dejan ustedes! Efectivamente, más de un abogado se abstiene por higiene mental de leer los fundamentos de las sentencias, y si no van a decir más que bobadas, vamos a ver si me estiman o no me estiman mi pretensión. Hubo una sentencia del tribunal constitucional que estaba argumentando muy ceñidamente una tesis y al llegar al fallo, dijo exactamente lo contrario. Pero me molesté yo en preguntar a los magistrados ¿qué les ha pasado aquí? “¡Qué disparate, que horror tan grave! Iba la sentencia en el sentido “A” y en la deliberación pues dijimos “B” y no nos acordamos de decir que cambiaran los fundamentos jurídicos, y con todo los fundamentos jurídicos de “A” sacamos “B”. Ya hemos reñido al letrado, no es Usted el primero que nos lo dice, pero nos ha pasado, no cambiamos los argumentos; hubiera sido la opción “C” el letrado hubiera debidamente estrujado, pues hubiera sacado una tercer línea argumental.

[SAVA] “Profesor, yo se que es salirse del tema, pero en este caso que acaba Usted de explicarnos, ¿se pretendió alguna responsabilidad de la administración de justicia por esa incongruencia?”

¡Que ocurrencia!

[SAVA]“Pregunto yo.”

No, bueno que yo sepa, no y a mi me hubiera asombrado, pues aquí estamos todos abrazados de responsabilidades ¿encima exigir responsabilidad al Tribunal Constitucional por no ser congruente entre sus argumentos y su fallo? Que el tribunal constitucional reproche al Tribunal Supremo las incongruencias que tiene entre argumentos, y además de todos los días está sucediendo eso, tacha una sentencia por incongruencia entre los argumentos y el fallo, pero bueno al último habría que montar otro Tribunal Superconstitucional para criticarla, pues si algún autor quiere, pues que le critique y Santas Pascuas.

[SAVA]“es que en mi país hubo un caso pequeño, un accidente de tránsito, pero toda la argumentación de los considerandos venía en un sentido y en el por tanto por un manifiesto error disponía una cosa totalmente contraria, resolvía totalmente distinto. Y en el por tanto se disponía lo contrario. Y si el juez había firmado eso, el juez pues no lo leyó, lo pasó mal la secretaria, y no tuvo el mínimo cuidado, en

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virtud de sus responsabilidades y juramentos, de leer lo que estaba firmando, entonces se le suspendió creo que por seis meses... “

¡Pobre hombre! si aquí en España el Tribunal se olvidó en una sentencia reciente, dos mil doscientos millones de responsabilidad1, porque tenían prisa y querían irse a cenar, que es bastante más...

[SAVA]“si, pero el caso que usted señala se soluciona con una adición de sentencia, es un mero error material, no se cómo será acá, pero en mi país se puede hacer de oficio dentro de cierto plazo”.

lo han adicionado, otra cosa es que eso sea lícito o no lícito. No aquí en España, no se si por fortuna se exige mucha responsabilidad, porque si se exigiera responsabilidad, la mitad de ellos estaría exigiendo responsabilidad a los otros, y si llevamos cinco mil números de retraso en los Tribunales importantes, pues si los jueces en vez de despachar esos números, añadieran dos mil de responsabilidades por sentencias impresentables, o poco plausibles, quizá algún tiempo llegue, y el otro día estuve con uno que está haciendo una tesis doctoral “responsabilidad de los jueces”, y eso que en América está ahora tan de moda de la responsabilidad de los legisladores.

[SAVA] “Hay un libro de Avelino Blasco2, si no me equivoco, sobre responsabilidad pero por dilación...”

De responsabilidad aquí se ha escrito mucho pero no...

[SAVA]“Obviamente en el caso de la sentencia revocada no va a ser responsabilidad del Juez pues para eso están los recursos, lo que pasa es que hay casos que me parecen muy graves de descuido judicial y claro, esa sentencia, salvo que uno considere que es absolutamente nulo y se puede dictar otra que la suplante totalmente...”

1

Ocurrió en la sentencia de condena al Banquero Mario Conde.

2

Avelino Blasco i Esteve, la obra indicada trata acerca de la responsabilidad civil por dilaciones indebidas en la administración de justicia.

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Aquí tenemos el Código Penal; la prevaricación, que es muy difícil que entre ahí...

[SAVA]“claro, pero el tipo penal de prevaricación es muy limitado y absolutamente subjetivo, no comprende el error judicial lesivo.”

(Interviene un alumno que sostiene que lo único cierto es que va a morirse...) “científicamente no está demostrado, ni puede demostrarse que vayamos a morirnos todos, hasta que no se muera el último, cuando se muera el último ya no habrá nadie que lo pueda demostrar, eso es a priori una verdad indemostrable, eso estadísticamente indemostrable, estadísticamente dese por muerto, pero solo estadísticamente” Mi punto de vista es que sobre la longitud de las sentencias, sobre su pesadez, influye mucho el ordenador, es que antes había que hacer fichitas, luego copiarlas, y en cambio ahora se va metiendo en el ordenador y el ordenador sin ningún trabajo escupe cientos de sentencias. Pero yo les iba a preguntar, ustedes que leen o por lo menos que están en edad de leer, ¿conocen algún caso de controversias científicas que se hayan resuelvo convenciendo el uno al otro? Dan noticias, digo yo, de alguna controversia, ¿Garrido Falla ha convencido alguna vez a Enterría o viceversa? ¿Fernández Rodríguez ha convencido a Parejo y viceversa? Claro, controversias de estas, duras, pues hay pocas, porque en España, iba a decir no nos leemos a nosotros mismos porque para leer a los demás, a nosotros mismos nos leemos, y desde que hay ordenador, los que manejan escáner no se leen ni a si mismos, pero bueno, nos leemos poco los unos a los otros y es muy trabajoso polemizar. Pero en los manuales si, en los manuales hay muchas diferencias, y yo no conozco, pero ustedes quizá conozcan un caso de uno: “en la 14º edición de mi libro decía que tal cosa, pero después de haber leído una tesis doctoral de fulanito, me doy cuenta de que por ahí no iban los casos...” ¿conocen ustedes algún caso? (alguien alude su propio caso) Normalmente no es porque cambie de criterio, es que no me acuerdo de lo que digo en el libro anterior.

[SAVA] “o Raúl Zafaronni, el se viene desdiciendo de todo lo que ha escrito...”

Y bien que hace, pero en España es más bien poco conocido. ¿Quién más se rectifica? Y yo no por virtud, sino por falta de memoria. La verdad es que si los maestros no dan su brazo a torcer, entre ellos, pues con mayor motivo los soldados de a pie, y sin embargo, las personalidad más atractivas para mi han sido siempre aquellos que han tenido el valor de en la mitad de su vida, o incluso al fin de su vida, decir “me he equivocado”. Mi gran maestro Guillén, ¿ustedes saben lo que hizo? estuvo toda su vida defendiendo una postura, y bien avanzados los cincuenta, que el siglo pasado, y en el siglo pasado los que pasaban Universidad Complutense de Madrid

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los cincuenta ya eran provectos dijo “me he equivocado y voy a contestar los disparates de Von Ihering1 con los que ha estado envenenando a la juventud alemana y de todo el mundo”, porque era un autor conocido en todo el mundo, y se refutó a si mismo. Eso son personalidades ricas. Bueno, pues riñéndoles por no haber tertuliado más, pero comprendo que unas veces estén inspirados y otras no. Denme un programa. Pues la lección sexta como han visto en el índice, es distinto, el que vale es este, la lección sétima “elaboración técnica de la sentencia” vale así, solo que como verán, estará bastante más pormenorizada: los distintos pasos que se dan para llegar técnicamente a una sentencia se desmenuzan más, y aquí empezaré a comentar en un sentido que Ustedes podrían llamar positivo, qué es lo que hacen o debieran hacer los jueces. Hasta ahora, esta fue mi intención confesada, no he dejado títere con cabeza y a partir del lunes que viene, pues vamos a ver qué es lo que a mi se me ocurre que debiera hacerse con la sana esperanza de que el que venga detrás, sean Ustedes o sea otro, diga pues de la misma manera que Usted arrasó con todo pues ahora le vamos a dar la misma medicina: “qué bobadas dijo Usted a propósito de ir del texto a la norma general!”, por lo demás –gracias- ¿qué querré yo decir? vamos a aguantar cinco minutos más, y el que tenga prisa que se vaya. ¿Qué querré yo decir con ese epígrafe de “del texto a la norma general”? Lo digo: ¿cómo se hacen las sentencias? primer paso: del texto a la norma general, parece fácil ¿no? el conjeturar lo que allí se diga; ¿qué voy a decir? luego se los digo y “¡ah eso ya lo sabíamos! para qué pierde usted el tiempo.” ¿Qué significa esto del texto a la norma general? ¿lo hablé el año pasado? Ah! muy bien, lo dije el año pasado, pues venga! ¿los demás? Pero bueno, pregunto: ¿los juristas trabajamos con textos, con fragmentos lingüísticos o con normas? ¿Con qué trabajan ustedes? Con normas. Trabajan con normas. ¿Y donde están esas normas? “en las leyes” ¡qué van a estar ahí! Bueno, están. Pero la tesis es: que los textos no son normas. De los textos y de otras cosas hay que ir a las normas. La primera labor del jurista es salirse del texto para ir a una norma, porque los textos son meros significantes, lo que hay que trabajar es con los significados. Por poner un ejemplo que no creo que le cuente mañana pero vamos, es el ejemplo que viene en todos los manuales de lingüística. Las palabras en si no dicen nada, si ustedes oyen la palabra “fuego”, esa palabra no dice absolutamente nada. Esa palabra “fuego” puede significar muchas cosas, así simplemente una palabra: “fuego”. ¿Qué puede significar? “Un mero símbolo” ¿Un mero símbolo de qué? ¿Qué significa fuego? “¿una voz de alarma?” primera posibilidad: luego la palabra fuego no nos dice de momento nada, es un significante que esconde algo, ¿qué esconde 1

Ihering, Rudolph von (Aurich, 1818-Gotinga, 1892) Jurista alemán. Profesor de las universidades de Berlín, Basilea, Rostock, Kiel y Giessen, ejerció una gran influencia en el desarrollo de las doctrinas jurídicas modernas, al considerar el derecho más como un producto social que como una elaboración doctrinal. En su libro El espíritu del derecho romano (1852) introduce la definición del derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido, y posteriormente, en La lucha por el derecho (1872) y El fin en el derecho (1877), remarca que «la finalidad es el elemento configurador de los institutos jurídicos» y que «el derecho se impone a través de la lucha».

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en este caso? una voz de alarma: primero: hace una descripción de un fenómeno que hay que está ardiendo ahí el Aranzadi, se ardiera el Aranzadi dejaría que arda que no nos moveríamos ninguno, por lo menos yo; y luego un consejo a los demás para que se fueran, eso es una posibilidad, pero eso hay que indagarlo, tiene que ir del texto, del significante, al significado y tratándose de cosas jurídicas, del texto a la norma. ¿Qué otras cosas puede significar la palabra “fuego”? “¿pasión?” este señor de una simple palabra ha reconstruido un significado, el significado es: me parece qué o constato qué están ardiendo las colecciones de jurisprudencia, vayámonos todos rápidamente para esperar que ardan y cerremos la puerta para que no entre nadie a apagarlas. Esto es el consejo. Usted señor, ¿qué significa, o sea decir “fuego”? ¿“pasión” diría?, ¿y qué significa pasión? pasión es otra palabra, tiene Usted que ir a un contexto. Eso es otra palabra, eso es un sintagma, fuego igual a pasión amorosa... y ¿qué es pasión amorosa? ¿fuego? pues no. Estos ejemplos no los saco yo de mi cabeza, les saco de los libros porque sale todo eso. El “fuego”; imagínense un pelotón de ejecución, y que el oficial dice “¡fuego!”, es un imperativo y en este caso diríamos una norma jurídica; etcétera, etcétera..., es decir, los textos no son nada, entendámonos, los textos son casi todo porque de los textos vamos a sacar las normas, pero nos cuesta trabajo, hay un artículo de la constitución española que sobre la bandera española tiene tres colores, hay un artículo sobre la bandera, bueno ¿y eso qué es? es un texto, pero es una norma eso. Pero hay que recorrer ese camino, desde un artículo que dice que la bandera española tiene tres colores, pues muy bien! ¿que el día tiene veinticuatro horas? Encantados! pero oiga es que eso de que el día tenga veinticuatro horas luego a efectos de plazos, porque la semana tiene siete días, a efecto de plazos nos puede dar muchos disgustazos. Hay que, repito por décima vez, ir del texto a la norma. Para empezar, para empezar la sentencia, luego hay que llevar un recorrido, pues en unos casos muy corto, en otros casos muy largos, según las dificultades que tenga el problema.

[SAVA] “profesor, y ¿eso en qué se diferencia de una interpretación finalista o teleológica?”

¿Perdón?

[SAVA] “¿En qué se diferencia esto de ir del texto a la norma, de una interpretación teleológica de la norma?”

Ahí eso es uno de los caminos, pero para ir del texto a la norma se pueden seguir catorce caminos, ¿porqué no el de la voluntad del legislador, etcétera? Pero normalmente la norma es muy

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diferente del texto porque no solo reinterpreta o reacomoda el texto sino que añade muchas otras cosas.

[SAVA] “¿Entonces lo que se pretende es la correcta interpretación o aprehensión del concepto normativo?”

Lo que se pretende es llegar a formular una norma, que hay textos que son casi normas, o sea, están tan perfilados que son casi normas, pero hay que reformularlos en ocasiones conservando del texto muy poquito, porque se les añade tantas cosas, se les integra, se les quita, se les pone, que la norma, nos cuesta mucho trabajo; luego hay otros textos tan, tan aproximados a la norma que el significado aparece muy próximo al significante, es decir, unos van vestidos con un velo y se ve todo debajo y otros van vestidos con manta y no se ve nada. Eso es lo que hay que hacer. Bueno, pues que el lunes estemos más inspirados todos. Al cine, o a hacer demandas los abogados.

“Del texto a la norma: elaboración técnica de la sentencia.” [esta es la sétima lección]

Bien, pues después de haber dedicado las jornadas pasadas a desmontar más o menos la dogmática tradicional del derecho en los aspectos que hemos ido tocando, a partir de ahora vamos a iniciar la fase que en el programa llamo de la reconstrucción, es decir, con los elementos que han quedado sanos vamos a ir construyendo una teoría de la decisión jurídica, o un arte de hacer sentencias, y la lección de hoy que es la séptima es una lección sencilla, bastante convencional. Se refiere como digo a la elaboración técnica de la sentencia en lo que es solo preparación de la decisión. ¿Qué es lo que hace el Juez cuando va elaborando la sentencia, qué pasos da hacia el fallo? Aquí voy a describir los pasos posibles, lo que no significa ni mucho menos que realmente haya de darlos puesto que cada sentencia es distinta, en algunos casos dictar sentencia pues equivale a decir a la secretaria o secretario, aplique Usted el formulario sétimo y ya está, no hay que hacer más preparaciones. Pero hay un marco de cosas posibles que se pueden y se deben hacer según cual sea la dificultad del caso. En este paño, en este nivel de la elaboración, lo primero que tiene que hacer el juez es decidir si va dictar sentencia; puesto que aunque ciertamente en nuestro derecho no cabe el “non liquet” o sea, está obligado a dictar sentencia. Aún así pues lo que puede resolver es que no va dictarla de momento porque el proceso no está terminado, ordena dar marcha atrás, complicar, realizar determinadas diligencias, o también puede pronunciarse sobre causas de inadmisibilidad 136

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que pueden suponer una sentencia o un auto, pero que en cualquier caso si hay inadmisibilidad se bloquea el proceso, digamos ordinario, se produce un aborto o interrupción. Y una vez que el Juez decide que va a dictar sentencia, tiene que realizar simultáneamente dos operaciones que analíticamente pueden separarse. Insisto en el énfasis de la realización simultánea, porque de ordinario y según he dicho, como analíticamente pueden separarse, parece que primero se realiza una operación y luego la otra, no se sabe por cuál va a empezar, y no hay comienzo, porque las dos se hacen simultáneamente. Una operación que la dejamos para el lunes que viene es la determinación de los hechos. Y la otra operación es la determinación de la norma aplicable. Permítanme que insista machaconamente en esto, porque el esquema normal es el de que primero se determinan los hechos, que además pues parece como que les proporcionan las partes, y luego una vez que se tienen los hechos, el Juez determina el derecho aplicable. Dame el hecho, “dona mihi factun davo tivi ius”, “dame los hechos y yo te daré el derecho” dice el Juez, ¡quien le sabe soy yo! por aquello del “iura novit curia”. Pero eso lo vamos a dejar para mañana porque hoy vamos a dedicarnos a este examen, repito convencional, de la determinación de la norma aplicable, que comprende los siguientes pasos: el primero, la determinación del texto aplicable; o, dentro de la determinación del texto aplicable, primero hay que precisar cuál va a ser ese texto. Luego recomponerlo, si aparece como es lo normal fragmentado; y luego tratarlo; tratar los textos confusos y en su caso ir de la norma incompleta a la norma completa. Este es el largo camino que hay que recorrer desde el texto hasta la norma. Pues vamos, pasito a pasito. Lo primero he dicho, que hay que hacer es la determinación del texto normativo aplicable. Lo cual ordinariamente es muy difícil por mucho que asombre esta afirmación a los legos. Quienes no han estudiado derecho creen que encontrar el texto aplicable es sencillísimo, nosotros sabemos sin embargo que esto es más que complicado, habida cuenta no solo la superabundancia de normas, sino la confusión y complejidad del ordenamiento; ya que por lo pronto hay que empezar buscando el bloque normativo constitucionalmente determinado. Actualmente en España lo primero que tiene que hacer el operador jurídico, Juez, es decir: ¿en qué bloque empiezo a buscar? ¿en el del derecho estatal, en el del derecho autonómico? Y una vez que ya tenemos el gran bloque, con gran riesgo por lo demás de equivocarnos, tenemos dentro del mismo que identificar los textos normativos determinados por la ley, que normalmente son grupos normativos. En la legislación de contratos de las administraciones públicas se nos dice una vez que sabemos que vamos a aplicar el derecho estatal, se nos empieza a decir “si tenemos que aplicar el derecho administrativo o el derecho civil”, hay que buscar ese grupo. Y en no en la Lofaje1 pues se nos van diciendo las normas o los grupos de normas propias de los organismos públicos. 1

Ley de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado. (Lofage) Universidad Complutense de Madrid

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Como digo, lo primero es encontrar el bloque normativo constitucionalmente determinado y luego el grupo normativo empezando por lo que los autores llaman ahora la “norma cabecera de grupo”, en este caso, en los ejemplos expuestos, pues la ley de contratos de las administraciones públicas. Con esto vamos reduciendo el campo de nuestro análisis, una vez que tenemos el bloque constitucional, una vez que tenemos el grupo, entonces vamos ya a los textos normativos concretos, y a las remisiones que en ellos aparece. Este trabajo se encuentra aceptablemente simplificado hoy con las máquinas, los ordenadores nos suelen facilitar mucho las cosas, pero no nos hagamos ilusiones, porque ninguna máquina nos dirá cuál es el bloque normativo constitucionalmente determinado, ni cuál es la norma cabecera de grupo. Esto exige una operación intelectual que no hay ordenador que nos evite. Bien, ya tenemos el texto, una vez que tenemos el texto, tenemos que indagar su vigencia. Y aquí tampoco podemos fiarnos de los ordenadores. Si las normas estuvieran bien hechas, habría disposiciones derogatorias precisas, que irían eliminando del ordenamiento conforme dejarán de estar vigentes, pero es el caso que o no vienen disposiciones derogatorias, o vienen en unos términos tremendamente imprecisos; se nos dice: “quedan derogadas todas las normas, o todas las leyes anteriores que contradigan la vigente”, ¡pues naturalmente! para eso no falta que nos lo diga la ley, ya lo sabemos, lo que queremos saber son las que contradicen el texto que ahora se aprueba, lo cual, con harta frecuencia, no es nada fácil. Tenemos estos conflictos de normas posteriores que derogan las anteriores pero en un alcance indeterminado, mas luego tenemos los conflictos de derecho comunitario, que ponen fuera de circulación y sin previo aviso muchas normas de derecho nacional. En cualquier caso, el Juez con más o menos dificultades, no sólo ha encontrado la norma, sino que ya sabe, o ha determinado él, que es una norma vigente. Pero ¿en qué medida esa norma vigente va a ser válida o no válida? Porque nos encontramos con constantes conflictos de normas como consecuencia de los diferentes rangos jerárquicos y también como consecuencia de la jerarquía de los bloques territoriales. De sus épocas de estudiante o de los casos prácticos que hayan ido resuelto dentro y fuera de la Universidad saben que lo que más cuesta, lo que más horas lleva, y lo que más inseguridad produce es cabalmente la realización de todas estas operaciones, ¡y esto es antes de empezar a trabajar! es sencillamente la determinación de los materiales que vamos a utilizar. Pero no hemos terminado, es que luego tenemos que saber, siguiente pasito, la determinación de sus efectos temporales y territoriales, porque... ¿hasta dónde llegan territorialmente las normas?, ¿hasta dónde llegan temporalmente las normas? En fin, hay que terminar ordenándolas jerárquicamente; de tal manera que miren si se ha sido complicado esta primera operación. De hecho, el Juez no lo tiene tan difícil porque los abogados le han ido ayudando, es decir, los abogados han ido invocando determinadas normas, son los abogados quienes tienen que empezar con harta frecuencia en cero. Se del abogado que se estremece cuando aparece un cliente con un problema de centrales lecheras ¡Dios Mío! ¿cómo se comerá eso? Cierto que el ordenador nos lo va a dar, pero nos lo va a dar en términos muy rudos, el otro abogado ya se encargará de

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decir que todas las normas que ha citado el primero no son aplicables, y sobre esta base, sobre éste material en bruto, es sobre el que tiene que ir trabajando el Juez. El siguiente paso, después de este, tal como había anunciado es un planteamiento convencional, es la recomposición del texto fragmentado, porque, salvo excepciones, no nos encontramos un texto redondo, sino un texto en fragmentos. Hay que ir espigando por aquí y por allá y en algunas ocasiones el legislador facilita ésta recomposición mediante remisiones, pero esta felicidad no suele ser frecuente, somos nosotros quienes tenemos que ir buscando por nuestra cuenta y pidiendo ayuda a la fortuna, tenemos que ir, digo, buscando esos fragmentos para reconstruir el esqueleto de toda la norma. Máxime cuando el legislador cada vez es más perezoso. Entendámonos, el legislador es muy trabajador y hasta crea en términos frenéticos normas nuevas, pero si me permiten la expresión, no le gusta rematar, dicta muchas leyes, pero todas las deja un poco en el aire, con remisiones a reglamentos, pasados presentes o futuros, y dejando muchos conceptos abiertos, de tal manera que en la mayor parte de los casos, casi salvo excepciones, una vez que hemos determinado el texto normativo aplicable en los términos que acabo de explicar, nos encontramos horrorizados con que nada adelantamos con esto; que mientras no reconstruyamos la norma, que mientras no reconstruyamos el texto, por decirlo en términos más propios; la norma no nos dice nada. Si hay una norma que nos diga “los funcionarios cobrarán un complemento de productividad” nos dice la Ley de Funcionarios, cuando el cliente viene preguntando qué complemento tengo yo que percibir y se llega al Juez para decirle: “determine Usted que este complemento que me ha asignado la administración no es el correcto”, el Juez con la Ley de Funcionarios en la mano no adelanta nada, tiene que recorrerse muchísimos sectores, empezando por la ley de presupuestos, o por la ley de acompañamiento, hasta llegar hasta la determinación del complemento aplicable. En cualquier caso ya una vez hecho esto, hemos dado el primer paso, ya hemos identificado el texto, y ya le hemos completado. ¿podremos a partir de este texto empezar a resolver el caso? desde luego que no. Aunque hayamos gastado mucho tiempo en ello, todavía estamos empezando. Porque ahora tenemos el texto, pero con el texto no vamos a poder dictar sentencia, ya que las sentencias, ya que los comportamientos humanos no se resuelven con textos normativos, sino que se resuelven con normas. Y texto y norma no es lo mismo, el texto es el significante de un significado que es la norma. El mundo jurídico se regula por normas, y estas normas se expresan o pueden expresarse a través de textos; el texto es una formulación escrita de la norma que se manifiesta más o menos acertadamente en una serie de frases gramaticales, pero el jurista tiene que ir más allá del texto, tiene que ir a buscar la norma. Los textos, salvo excepciones, son ambiguos, ¿qué querrá decir el texto? ¿qué hay detrás de un texto? ¿dónde está la norma? El otro día salió al paso una exclamación cuando dije: “¿qué se quiere decir con fuego?”, salían varias significaciones, pues piensen ustedes en la ambigüedad que resulta de, por poner el ejemplo académico, de una frase significante como es la siguiente “mañana pasaré por su casa”; el texto está muy claro, pero ¿qué se querrá decir con eso? si, que mañana voy a ir a casa de fulano, pero ¿con qué intenciones? ¿qué es lo que de veras quiero decir? el que lee ésta frase descontextualizada no tiene la menor idea de qué es lo que va a pasar, de cuáles son las Universidad Complutense de Madrid

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intenciones del que ha anunciado que va a pasar por casa, ni cuales van a ser las consecuencias de esa visita; porque, empezamos con la contextualización, si el que lo ha dicho es un acreedor, viene y se interpreta esto, se entiende como una amenaza: “viene el acreedor con la factura en la mano”; pero en cambio si quien dice esto es un deudor, lanza un mensaje de esperanza: “va a venir a pagar”; y si quien lo dice pues es el fontanero, nueva esperanza porque quizá mañana tengamos el cuarto de baño arreglado. Es decir, que el Juez a la vista del texto, tiene que empezar a discurrir la norma. Y ni qué decir tiene que hay textos que ni siquiera son gramaticales, puesto que hay símbolos, e iconos que esconden detrás de si la norma, con la misma precisión e incluso con más precisión que una frase, se puede decir “prohibido el paso”, que es una proposición jurídica, un texto, o se puede poner un círculo rojo, barreado con una franja blanca, que dice exactamente lo mismo. El texto tiene por tanto un valor significante que nos abre el camino al significado que es la norma. Pero atención, porque tiene una segunda función, la función limitadora que nos encontraremos en ésta lección. Limitadora en cuanto que el Juez puede realizar operaciones complicadas para buscar la norma, pero por muy complicadas, ambiciosas y originales que sean estas operaciones, tienen un límite que no puede franquear: la norma que él crea que hay oculta detrás del texto, no puede ir contra el texto. El texto, el significante, puede envolver muchos significados, muchas normas distintas, pero no tantas como para que cualquiera de ellas puede ir en contra del texto, porque el texto tiene, como he dicho, además la función significante, la función limitante. Pues sigamos acompañando al Juez, hasta ahora ha dicho que va a dictar sentencia; a determinado el texto normativo; le ha recompuesto, y pretende ahora ir del texto a la norma, y esto, con las limitaciones que he dicho, es verdaderamente complicado y con una complicación muy distinta según como sean los casos, naturalmente porque hay textos que reflejan muy bien la norma, casi coinciden con ella, incluso coinciden en términos absolutos, mientras que otros textos están muy pero que muy alejados de la norma. Las posibilidades, los distintos pasos que tiene que hacer el Juez dentro de ésta franja, dentro de este nivel, es lo que es tratar el texto confuso. Primero vamos a ver si se trata, como es lo normal, de un texto confuso. Pues bien, para ir del texto confuso a la norma, hay que tratarlo, y se puede tratar desde distintas perspectivas. La primera de ellas es la que yo llamo “acicalamiento” del texto, limpieza del texto, que es la aclaración del mismo. Porque sucede que de ordinario el texto es confuso, y necesita ser limpiado, necesita ser aclarado. El lego, e incluso el jurista, ante buena parte de los textos se queda perplejo, no sabe qué es lo que quiere decir. Está redactado de una manera tal que resulta ininteligible. Pues bien, el primer paso dentro de esta fase que tiene que hacer el Juez es convertir el texto en lingüístamente inteligible, que se sepa qué es lo quiere decir; y esto, cuando se trata de una interpretación aclaratoria, lo va a hacer en términos no jurídicos; la primera fase, el primer escalón de la interpretación aclaratoria es una operación no jurídica, sino una operación pues gramatical o

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lingüística, o lógica o técnica; nos encontramos en la Ley de Sanidad con que en los casos de esquizofrenia, ¡Dios Mío! ¿qué querrá decir esto? pues el Juez lo tiene que aclarar; pero para aclarar lo que es esquizofrenia no hace falta estudiar derecho, mejor dicho, de nada vale estudiar derecho, hay que estudiar medicina o siquiatría, y entonces se incorpora al texto normativo una aclaración siquiátrica o como dice la sentencia de veintidós de enero de mil novecientos ochenta y ocho: “...la esquizofrenia viene siendo considerada por la ciencia médica, de la que la jurisprudencia debe convertirse frecuentemente en tributaria, como una “sicosis endógena”. Bueno, la verdad es que hemos salido de la sartén para caer en las brazas, pero luego la sentencia nos seguirá aclarando con arreglo a criterios siquiátricos lo que son las sicosis endógenas. Y en ocasiones pues el Juez con criterios gramaticales nos explica que no es una frase, o que aunque se haya escrito en reflexivo, ese verbo no es reflexivo sino transitivo, etcétera, etcétera. ¿Significará esto que en todo caso el Juez debe aclarar el texto? Indudablemente. Cierto es que suele decirse que los únicos textos que hay que aclarar son los textos confusos, o por decirlo con un latinajo “in claris non fit interpretatio”, “en textos claros no hay ninguna necesidad de interpretar”. Pues parece que no es así. El simple hecho de declarar que un texto no necesita aclaración, es ya una aclaración; es un modo de pronunciarnos sobre el contenido del texto. En cualquier caso, esta aclaración, no jurídica, es la más rudimentaria, es el primer pasito; pero quizá precisamente por ser tan rudimentaria, es la más útil, de hecho los textos van acompañados indefectiblemente por una auténtica escolta de aclaraciones, y esto siempre ha sido así, puesto que en este punto nos encontramos igual que en siglo XI y XII cuando aparecieron en Europa occidental los textos Justinianeos. Sucedió, como bien saben, que después de unos siglos de ruptura e ignorancia casi completa, aparecen unos textos poco menos que divinos, los textos Justinianeos y los juristas que se abalanzan ávidamente sobre ellos descubren con consternación que no entienden casi nada puesto que viven en otro mundo cultural. Y es entonces cuando aparecen los glosadores que van traduciendo a la cultura medieval las expresiones justinianeas, y van añadiendo glosas, o glosemas si eran muy simples, a cada palabra, y cuando sale “sives” dicen: “sives significa esto...” y cuando sale “equitas” dicen: “equitas significa esto...”; en expresiones jurídicas y sobre todo en expresiones no jurídicas, porque lo que no suele decirse es que los primeros glosadores no eran juristas, eran gramáticos. Si la gran dificultad que había era entender lo que se decía, y eso que los textos justinianeos no están escritos precisamente en un latín exquisito, pero aún así. Yo no se si ustedes han manejado textos antiguos, reproducciones por supuesto, estos textos tipográficamente tan bonitos, en los que viene en un recuadro en medio el texto normativo, y alrededor se van consignando las glosas. Se subrayan, se pone un numerito en una palabra y arriba, abajo, a la derecha o a la izquierda se van poniendo las glosas, se va aclarando lo que cada palabra significa o puede significar. Es decir, que no valía para entonces el sistema actual del texto arriba y la nota aclaratoria abajo, como hacemos ahora, porque es que las aclaraciones, las glosas y los glosemas, que los glosemas es una glosa breve, eran tantos que ocupaban bastante más que el texto, de tal manera que hay páginas con cuatro líneas en medio y todo alrededor sembrado de glosas. Esto seguimos haciéndolo ahora, cojan ustedes cualquier comentario a una ley, con tipografía distinta, ¿qué es lo que nos dice el sabio comentarista? “pues legitimación significa esto... farmacia significa lo otro...” y aunque no lo ponga en notas sino en texto corrido, esto es lo que Universidad Complutense de Madrid

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hacen los autores y lo que tiene que hacer el Juez, puesto que habrán observado también que esas notas que colocan los autores, en la inmensa mayoría de los cosas son notas que han cogido de la jurisprudencia, de tal manera que el autor, el comentarista, está absolutamente contento cuando se encuentra con un texto legal en el que, o sobre el que, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado palabra por palabra. Esto es una tarea aburridísima, pero que por fortuna siempre hay alguno que la hace por nosotros. Recordarán, aunque sea un poco un poco marginal, que las glosas sobre los textos justinianeos, llegó un momento en que fueron tan frondosas, que ya no había modo de manejarla, hasta que se le ocurrió a Acurcio hacer una edición conjunta, texto refundido, de todas las glosas habidas y por haber, una obra monumental con docenas o quizá más, de miles de glosas del corpus, y así con un solo texto, eso si, con muchos volúmenes, se pudo prescindir de las anteriores glosas; pues algo así como los comentarios a la ley de los contencioso de González Pérez, donde viene toda la jurisprudencia habida y por haber y donde viene todos los autores habidos y por haber y con ese libro en la mano, si es que queremos información aclaratoria solamente, ya no tenemos necesidad de acudir a los demás. Esta es, esta forma de aclaración, es lo que Ihering llamaba la jurisprudencia inferior. Considerando que esta era una tarea utilísima, pero una tarea que no exigía demasiada calidad ni demasiados conocimientos jurídicos: poner o hacer inteligible un texto. Pero hay que seguir dando pasos claro, porque lo que hemos dicho, estas glosas, esto hacerlo inteligible es imprescindible pero no basta; de ordinario el Juez y antes que él los autores, hace otra cosas añadida; porque no se trata ya de entender el texto en términos gramaticales, sino que hay que hacer aclaraciones de índole jurídica. Aquí el Juez realiza en esta segunda fase operaciones jurídicas; o sea, da un determinado sentido jurídico a conceptos vacíos o abiertos. Hay textos que están llenos de conceptos jurídicos vacíos o abierto en cuanto que no están definidos ni determinados. En ocasiones, si que están determinados: el código penal habla de dolo y en un artículo explica lo que es dolo; o la ley de lo contencioso habla de desviación de poder y nos dice lo que es desviación de poder, pero esto son casos más bien raros, lo normal es que no nos diga nada, y resulta que en un texto, la ley de procedimientos administrativo se nos dice, o aparece la palabra “actos propios” o “interdictum propio”, o “derechos adquiridos”, ¿podrá aclararse esto con el método no jurídico de la fase anterior? desde luego no; derecho adquirido es algo que tiene que ser aclarado por el Juez, dotando a esta expresión vacía, porque significa todo o no significa nada, dotándola, de un contenido concreto jurídico. Por eso veo una sentencia y nos dice “el terreno movedizo de los derechos adquiridos, que pueden definirse como los nacidos de hecho o realizados con una cobertura legal derogada, pero cuya ultractividad en el tiempo tiene como fundamento los principios convergentes de la justicia y de la seguridad jurídica...” pero ¿qué es un derecho adquirido? no lo sabemos! Si no lo sabemos nosotros no pasa absolutamente nada, pero claro, el Juez está manejando un texto donde aparece “derecho adquirido”, tiene que aclararlo, tiene que interpretarlo, o en otra sentencia, en que aparece el “interdictum propio” pues viene referida a un texto donde aparece el interdictum propio, nos dice el Tribunal Supremo: “el llamado interdictum propio, esto es, la facultad que la administración tiene de reivindicar por si misma sus propios bienes patrimoniales o de dominio

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público”; vean ustedes como así se va ampliando el texto normativo, nos vamos aproximando a la norma; primero mediante las aclaraciones linguísticas y luego mediante aclaraciones jurídicas. Al llegar aquí, tengo que hacer una larga cita de la sentencia de 20 de setiembre de 1988 porque es el “no va más” de la aclaración jurídica, la sentencia, muy célebre, inmediatamente verán porqué es célebre, debida además a un colega y amigo mío, cuando era magistrado del Tribunal Supremo, esta es la que se conoce como la sentencia de los “Arúspices”. Se trataba de la interpretación de las competencias del Secretario General Técnico, una cuestión confusa puesto que en la Ley de Procedimiento Administrativo y luego en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, como ahora en la lofage no estaba la cosa muy clara, y González Navarro, el ponente de la sentencia, hace un texto que coge por sorpresa a sus colegas y lo firman antes de darse cuenta de lo que habían firmado, y se la leo, tengan paciencia: “La posición del secretario general técnico recuerda más a aquella que tuvieron en la antigua Roma los Arúspices, modestos auxiliares especializados que acompañaban al magistrado formando parte de su séquito junto a los escribas y a los líctores y que se encargaban de realizar a petición de sus superiores los auspicios, y es que en realidad estos auspicios llevados a cabo por este personal subordinado venían a sustituir a los augurios, que a diferencia de los auspicios, constituía un efectivo control, control que primero se efectuaba por el Colegio Augural en tiempo de los Reyes Etruscos y que luego con la república quedó reservado al Senado, el cual había de otorgar la autorización, autoritas patrum, que era necesaria para aquellos actos del magistrado, que excedían de los poderes propios de esto....” ¿Se imaginan ustedes al recurrente leyendo esto y diciendo ¿adonde irá este hombre? “...Pues bien, en la administración pública ocurre que aunque el Ministro y el Secretario General Técnico aparezcan como órganos administrativos diferenciados (...) entonces el que da el consejo precisamente porque no es independiente, actúa como Arúspice, como servidor, no como augur, no como órgano de control, y siendo esto así, carece de sentido atribuir como regla general etcétera, etcétera, etcétera...” He aquí cómo en esta fase o en este procedimiento en que nos encontramos, el Juez hace una construcción conceptual de índole jurídica. Es decir, en esta segunda secuencia no estamos ya glosando palabras de difícil inteligencia, sino que el Juez está construyendo, está realizando una construcción conceptual, lo que en términos más amplios se corresponde con la “jurisprudencia analítica”. Es decir, el objetivo consiste en, como he repetido, llenar conceptos huecos de tal manera que sobre ellos pueda apoyarse el razonamiento y continuar la investigación camino de la norma. Se van colocando piedras para ir saltando de una a otra, o si se quiere, para hacer un puente que nos lleve hasta la otra orilla. Esto es lo que en el siglo pasado denominaban los alemanes “jurisprudencia de conceptos” o “genealogía de conceptos”, se entendía, más o menos. Y en el Reino Unido, un poco después Inglaterra, un poco después igual que la vida del derecho, la inteligencia del derecho, consistía en montar un entramado de conceptos jurídicos; un método que en España se sigue en la facultades

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con mucha frecuencia: cojan Ustedes cualquier ley, cojan Ustedes cualquier manual y siempre ven decir: “concepto...”, la servidumbre: “concepto...”, el testamento: “concepto y clases...”, estamos siempre proporcionándonos conceptos, proporcionándonos conceptos con los cuales podamos luego utilizar con fruto la Ley. En cualquier caso recuerden dónde estamos, estamos tratando un texto confuso mediante un acicalamiento o glosa o aclaración no jurídica y mediante una construcción conceptual de carácter jurídico, de tal manera que ya hemos avanzado mucho, porque ya tenemos el texto, que le hicimos en la primera fase, le hemos recompuesto y camino de la norma general, si nos hemos encontrado ante un texto confuso, lo hemos aclarado. Lo malo del caso es que si bien es cierto que la mayor parte, por no decir que todos los textos son confusos, tienen alguna confusión, las verdaderas dificultades no surgen con los textos confusos, sino con los textos incompletos. Un texto confuso, con arreglo y con ayuda de las técnicas que sumariamente les he descrito, pues se convierte en un texto claro, pero ¿qué hacer con un texto incompleto? Esto es más difícil. Porque no es que no lo entendamos, es que en ese texto falta algo, se ha quedado a mitad de camino, y el Juez para poder hacer la norma y poder resolver con él, tiene que completarlo, ¿y como lo completa, este texto? Bueno, pues tenemos, y algo sobre lo que apenas quiero hablar porque lo saben: las distintas fuentes del derecho, de tal manera que una fuente puede complementar a otra, la jurisprudencia o la costumbre puede complementar a la norma, pero no se trata de esto sólo, lo grave es cuando juntando todas estas fuentes nos encontramos, y esto es muy frecuente, con un texto incompleto. Pues bien, ante la necesidad de completar este texto lo primero que tiene que hacer el Juez, o intentar hacerlo a ver si funciona es hacer lo que se denomina un “desarrollo inmanente”, ¿qué es esto? Añadir el Juez por su cuenta algo, pero este añadido no va a ser una ocurrencia o improvisación suya sino que el añadido va a ser tomado del propio texto, quiero decir, del resto del ordenamiento jurídico. Aquí el Juez no saca nada, insisto, de su cabeza, lo único que realiza es una operación técnica, es sacar del ordenamiento jurídico, algo que vale redactado de otra manera, para completar la norma, es decir, ha utilizado elementos que ya estaban en el ordenamiento jurídico. El interés que tiene esta operación estriba en que se entiende que aquí el Juez tiene muy poco margen de maniobra, ya que como no puede añadir nada de su cosecha, ya que como tiene que emplear los materiales de la ley, los materiales de la ley son tasados, condicionan el resultado. Esto es cierto, aunque también es verdad que los mismos materiales pueden ser recompuestos de distinta manera y darnos distintas soluciones. Pero en general, se entiende que en este punto del desarrollo inmanente del texto, sólo cabe una solución. En la legislación de farmacias pues aparece un término terrible: “núcleo de población”, pues todas las farmacias se van a dar según el tamaño y condiciones del núcleo de población. ¿Qué puede hacer el Juez? bueno, podría hacer una glosa tomándolo de fuera del derecho, pero es que fuera del derecho, “núcleo de población”, no hay ningún concepto preciso. No nos vale las primeras técnicas que describí antes. Aquí el Juez constata que el legislador se ha quedado a medio camino y como busca en reglamentos, busca en costumbres, busca por todos

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partes, no encuentra lo que puede ser un núcleo de población, tiene que decidirse a declararlo él, y así, en una sentencia se nos dice: “... procede asignar a la expresión “núcleo de población” el sentido del conjunto de edificios relativamente próximos entre si y que de modo común y ostensible comparten las mismas condiciones deficitarias de acceso u obstáculos naturales o artificiales, acusado alejamiento, etcétera, a los servicios farmacéuticos de las oficinas preestablecidas. Es arriesgado lo que ha hecho aquí el Juez, pero ha deducido que de la legislación de farmacias no cabe dar otro concepto que el que acabo de leerles. Bien, si de esta manera consigue resolver su problema ¡estupendo! pero resulta que en ocasiones no se puede completar el texto mediante un desarrollo inmanente, quiero decir que el ordenamiento jurídico no nos proporciona pistas, ni elementos suficientes como para completar el texto con cierto consenso o con cierta seguridad. Aquí el Juez, como ha de completar el texto, si no encuentra ningún elemento jurídico ni no jurídico que le ayude, tiene que dar un gran paso, un paso terrible, es decir, crear él el complemente de la norma; no ya, insisto, utilizar materiales procedan de donde procedan, sino que él es el que tiene que sacarse de su cabeza la norma, con absoluto desparpajo, de tal manera que para una concepción muy tradicional del derecho, esto sería una invasión del Juez; ¡valga que el Juez interprete!, ¿pero que el Juez cree derecho? “ya, pero es que no hay otro medio”, ¿no hay otro medio? Cuando se encuentra con un problema como el de si cabe declarar en estado de ruina un edificio que está en el catálogo histórico artístico, por muchas vueltas que de a la legislación del patrimonio histórico español actual, no encontrará la menor pista, pues tiene que decidirse y aquí se decide en un sentido positivo. O tratándose de infracciones de tráfico, si las infracciones de tráfico siguen las mismas reglas de prueba que las demás infracciones, teniendo en cuenta como dice la propia sentencia, que son delitos o infracciones que no dejan huella, pues el Tribunal, el Juez, no tiene más remedio que, si vale la expresión, “mojarse” y pronunciarse en un sentido o en otro. Pero ¡claro! a diferencia de la variante anterior, como esto es algo, siguiendo con la misma imagen de su propia cosecha, nos encontramos ante una situación casi inevitable, a saber: que cada juez saque de su propia cosecha resultados o consecuencias distintas de tal manera que al final aparezcan sentencias contradictorias. El riesgo existe siempre, ya lo vimos antes que incluso en el desarrollo inmanente del derecho cabía una combinación de elementos extraídos del ordenamiento jurídico, distinta de la que hace otro juez, pero era un riesgo por decirlo así controlado; en cambio aquí, cualquier complemento vale con tal que respete la letra de la ley, en su consecuencia que el paso formidable que hace el Juez de completar una norma por su cuenta, es formidable desde el punto de vista institucional, pero es formidable también porque nos mete inevitablemente en un racimo de sentencias contradictorias. ¿No cabrá más posibilidades de trato de textos? ya hemos aclarado los confusos y ya hemos completado los incompletos, pero todavía existe una nueva operación del Juez, aún más arriesgada que las anteriores, que consiste en sustituir el texto por un Principio, o mejor dicho: inducir de el texto no una norma sino un Principio, un Principio General. Digámoslo sin rodeos, el Juez da un empujón a la Ley y coloca un producto suyo que se llama Principio, y es el caso que hoy vivimos en España y fuera de España un momento de

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revalorización de los principios generales del derecho, que alcanza cotas hasta hace poco inimaginables. Cuando el Juez considera que ha llegado el momento de liberarse del positivismo legalista, no sólo hace lo que he descrito antes, sino que da un salto mortal, o un triple salto mortal y empieza a operar por principios. Todo vino de la mano del gran maestro del derecho español Federico de Castro y en una línea que han seguido autores tan preclaros como Diez-Picasso en derecho civil y García de Enterría en Derecho Administrativo, hasta llegar a la mismísima Margarita Vela-Diez. Todos estos autores, no Margarita Vela-Diez, sino los anteriores por razones claras de edad, se asomaron a la cultura jurídica europea en el momento en que en ella, los años cincuenta y sesenta, se pusieron de moda los principios generales del derecho. En España sobre todo a través de Esser1 que fue traducido, el cual a su vez había traído a Alemania las actitudes principialistas de los autores norteamericanos, fundamentalmente Cardozzo. Esta proclividad de nuestros autores hacia los Principios Generales del Derecho no hubiera tenido excesiva importancia, una manía doctrinal como tantas hay, si no fuera porque durante esta coyuntura alta se aprueba la constitución y la constitución nuestra del año ’78 es tremendamente principialista; es una malla de Principios, e incluso la constitución habla o se infiere de ella, de Principios supraconstitucionales, es decir, de principios que existen incluso aunque no sean recogidos por la constitución ni por las leyes. En otras palabras, sucede que las leyes pueden establecer o cristalizar principios, ellas les hacen, ellas les crean, pero también puede suceder que lo que haga la constitución y las leyes es reconocer Principios ya existentes, sencillamente, positivizarlos. La verdad es que en España nos hemos excedido en esta jurisprudencia principialista. Tenemos tantos principios que, si vale la expresión “se nos salen por las orejas”. Hay muchos por ahí sueltos, las leyes; cojan las leyes modernas todos: “principios de esta ley”, “principios reguladores de este sector”, cojan Ustedes los autores, no hay capítulo de un manual que no esté repleto de principios, y cojan ustedes la jurisprudencia, buena parte de nuestras sentencias, en lugar de manejar normas, manejan principios. Yo soy un admirador de los principios, aunque sólo sea por su comodidad. En estos tiempos los jueces lo tienen muy fácil, porque a la hora de dictar sentencia, en estas fases que he ido describiendo anteriormente de buscar los textos y prepararlos, se pueden encontrar muy fácilmente con veinte o treinta sábanas de ordenador llenas de normas, ¡Dios mío! ¿y qué hago yo con todas estas? ¿tengo que tratar texto con texto hasta llegar a la norma verdadera? ¿tengo que analizar si está vigente, si está derogado? Menudo trabajo. No, no es tanto trabajo, porque contamos con el atajo del principio. Invocamos un principio que cogemos de donde podamos, de la constitución, de un autor, de una ley, y si no lo encontramos en ninguna parte, pues no lo inventamos nosotros. Un principio en

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Autor/es: Esser, Josef Título: Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho privado / [Traducción del alemán por Eduardo Valentí Fiol] Publicación: Barcelona : Bosch, [1961 (Clarasó]) XI, 498 p. ; 24 cm Notas: Traducción de: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts Tema o materia: Derecho civil 146

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tres palabras simplifica un disco duro entero. ¿Para qué vamos a andar discutiendo sobre la legitimación? Nos inventamos el principio “pro actione” y ya está. Podemos, insisto, prescindir de la legislación y de la jurisprudencia. El derecho procesal ha quedado reducido a escombros con un principio tan simple como el de pro actione o el de la tutela judicial efectiva, pero no sólo eso, el derecho material también se puede resumir en veinte páginas de un catecismo principial. ¿Qué pasa con las relaciones entre la administración y los ciudadanos? pues no nos quebremos la cabeza, apliquemos el principio pro administrado. ¿Qué hay que hacer en las relaciones laborales? Simplifiquémoslo, apliquemos el principio pro operario. ¿En las farmacias, apertura de farmacias? El principio pro apertura. ¿En materia de contratación? Pues los principios de competencia, contradicción e igualdad de oportunidades, o el principio de autoridad. Cierto es que los principios con todo lo reduccionistas y simplistas que son, empiezan a ser tan abundantes que ya es muy fácil perderse, porque la constitución nos pone un montón de principios; las leyes, lo he dicho antes, cada vez más, positivizan principios; la jurisprudencia: en cuanto tiene una vacilación, la resuelve con un principio, y nada digamos los autores. Y el caso es que los principios son fértiles en el sentido biológico y fisiológico del término, se junta un principio con otro y generan un tercer principio, que con endogamia y sin ella se junta con otro principio y al final la lista progresa exactamente igual como las galaxias. ¿Aplicamos entonces normas que hemos inducido de un texto o manejamos principios? Hay una tendencia a manejar principios directamente, porque es lo más cómodo, no obstante que los principios no deberían aplicarse directamente, los principios están para informar el ordenamiento jurídico y para interpretarlo: “vamos a aplicar esta norma, pero como tenemos dudas, interpretémosla a la luz de los principios”; bueno, pues no es así; con dos líneas el Tribunal nos dice que aplicando al presente caso el principio pro actione, se admite el recurso. Pero ya en el momento en que tenemos muchos principios no se puede resistir la tentación de empezar a jugar con ellos, ¿a qué me refiero? pues a jerarquizarlos; entonces tenemos, en cualquier manual lo encuentran, principios supra constitucionales, que ni siquiera la propia constitución puede tocar; principios constitucionales, principios legales, y a continuación sub principios, y sub, sub, sub principios. Cuando estudié yo el derecho administrativo sancionador1, me divertí contando los principios y sub principios de derecho administrativo sancionador que se había inventado un autor, y ahora en esa materia hay ya casi cien principios, se manejan casi cien principios con la consecuencia de que huyendo de las normas, no hay quien las entienda, son confusas, hemos caído en los principios, y siendo éstos tan numerosos, el resultado es que los principios se tienen que oponer los unos a los otros inevitablemente, lo cual no incomoda ni mucho menos al juez, pero desde luego nos da unas sentencias absolutamente inesperadas, porque cuando nosotros leemos una sentencia, esperamos más o menos encontrar unos exquisitos argumentos jurídicos que con silogismos, y aclaraciones, interpretaciones de las leyes, glosas, desarrollo inmanente del texto, nos 1

Aquí Don Alejandro Niesto alude a su obra: “Derecho Administrativo Sancionador”, editada por Madrid, Tecnos, en 1993, de 424 páginas, 25 cem. Universidad Complutense de Madrid

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lleven de la mano al fallo; ¡pues no! la cosa es infinitamente más sencilla, la cosa es lo siguiente: o bien se aplica un principio, sólo uno, o bien se dice “aquí están en juego dos principios” y sin mayor reflexión por el simple peso de mi autoridad me inclino con el principio “A” y hemos terminado, y eso se despacha como digo, en tres líneas. Por ejemplo en la sentencia del Tribunal Constitucional 26-10 del 87, planteado en un proceso penal conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libre expresión, el juzgador viene obligado a ponderarlos a fin de determinar cuál de ellos es el que debe prevalecer. Pues muy bien, pues me inclino por el derecho al honor hoy y mañana me inclino por el derecho de la libre expresión y no tengo que reflexionarlo mucho, que argumentarlo mucho. En todas las jurisdicciones; en la penal se trata de sopesar dentro de la realidad social, siempre compleja, los intereses que convergen en una determinada situación, lo cual estaría muy difícil, pero inevitable, en su consecuencia corresponde a los jueces ponderar la relación entre derecho al honor y las libertades, etcétera, etcétera, etcétera. O en la ley de lo contencioso, por citar una de un Juez muy divertido, de Martín del Burgo: “desde el punto de vista de los valores humanos en juego, no creemos que la actividad de policía administrativa a la que se contrae el Real Decreto en litigio, la defensa de la salud de los ciudadanos merezca menos estimación que la de los intereses monetarios de la hacienda pública, en cuya defensa se ha organizado todo el sistema”. Bueno, aquí Martín de Burgos tiene que decidir cuál le interesa más, que la hacienda saque cuartos, o que, o la defensa de la salud, el principio de la defensa de la salud; el principio de la autosafistacción financiera. Y se declara por uno de estos principios sin más. El gran problema de los principios, el gran problema teórico es de dónde se sacan y qué confianza nos pueden inspirar. Los principios nos colocan en la más tremenda de las incertidumbres. ¿Qué principio nos sacará de su bolsillo el Tribunal? ¿Y si al meter la mano en el bolsillo le salen tres principios? ¿por cuál de ellos se inclinará? No lo sabemos. A mi esto no me importa, porque como saben no tengo la más mínima confianza en la seguridad jurídica, lo curioso es que los autores que se han autoproclamado defensores de la seguridad jurídica como un valor irrenunciable por parte del derecho, luego se echen en manos de los principios y ahí caiga eso, ahí se dice ¡pero hombre por Dios! ¿y la certidumbre? “¡ah no! es que los principios son ciertos y seguros” ¿cómo que son ciertos? “¡Si! porque los únicos principios que valen son los que están positivizados, y esos se pueden contar...” a lo cual responden otros autores como Garrido Falla “pero bueno, vamos a ver, si son principios positivizados, ¿en qué se diferencia ese principio de la norma? “pero el principio es para la flexibilidad, si están ahí, pues no se porqué le llama Usted principio, y además la positivización, si la hace el legislador, bueno, es relativamente objetiva, pero los mismos autores nos dicen: “es que los principios no sólo se positivizan por el legislador, sino que también se positivizan o pueden positivizarce por el Juez”, pues mire usted, si el Juez que tiene un repertorio de ciento cincuenta, no le gusta ninguna y quiere el principio ciento cincuenta y uno, el Principio de la Prisa, o el Principio de los Puentes, o cualquier principio de éstos, pues usted me dirá qué certidumbre proporciona esto. Pero esto nos gustará o no nos gustará, pero el hecho es que ahí está, y ahí está y con esto hemos llegado al final, cómo el Juez ha tenido que hacer un larguísimo recorrido desde enchufar el ordenador para ver qué norma, qué texto encuentra, hasta indentificarla, determinar su vigencia, su 148

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validez, su jerarquía, recomponerla, comprobar si es un texto confuso, aclararlo; aclararlo con operaciones jurídicas o no jurídicas, y si es un texto incompleto, completarlo; completarlo con materiales procedentes del ordenamiento jurídico o con materiales que se ha inventado él, o en fin, el último gran paso, inventarse él los principios jurídicos. Y al cabo de este larguísimo recorrido aparece la norma que es con la que, ya veremos hasta qué punto esto será cierto, va a dictar el fallo. Y aquí me paro, como ven hoy no he dicho más que cosas, o no he intentado otra cosa que sistematizar cosas que ustedes saben perfectamente, pero insisto en que esta operación de determinación de la norma aplicable, tiene que realizar simultáneamente con la otra operación que veremos el lunes que viene que es la determinación de los hechos. Hecho este enlace entre una y otra parte, es lo que si que puede tener cierto interés casi original para ustedes, pero eso lo dejaremos para el lunes que viene.

Discusión o comentarios.

Así que, señores y señoras hoy asistentes, a ver qué comentarios quieren y pueden hacer sobre la elaboración técnica de la sentencia, junto a determinación, elaboración de la norma aplicable. Hoy ninguno se habrá rasgado las vestiduras ni tirado del pelo porque creo que ninguna herejía he dicho, pero vamos a ver hasta qué punto merece esto o no merece algún comentario. ¿Funciona así el Juez, no funciona...? ¿Se imaginan Ustedes a los jueces funcionando así? ¿Será este el camino correcto? Ya he dicho que no necesario siempre, que no siempre hay que realizar todas éstas operaciones, aunque a veces hay que realizarlas todas.

[SAVA] “los principios son tomados pues como axiomas, indudablemente, pero en mi experiencia personal, cuando yo hacía alusión a algún principio de los que no se ha hablado, digamos un principio de los que uno está tratando de configurar, de descubrir, pues yo siempre consideré indispensable decir pues en qué normas, de cuáles normas concretas era de las que yo estaba deduciendo, por decirlo así, esa especie de principio. Por ejemplo a mi me tocó trabajar mucho con la ley de tránsito, y encontraba que los dos principios sobre los que más o menos trataba de equilibrar mis interpretaciones eran por un lado la fluidez de la circulación del tránsito y por otro la seguridad. Claro, que si uno revisa la ley se da cuenta de que hay una exageración de principios que uno podría utilizar, por ejemplo la protección del fisco, la protección de la vida, la protección de las vías de comunicación, etcétera, pero yo no siento que sea un recurso así como “Deus Ex Machina” que utilicen los jueces para resolver cuando se les complicó mucho el extraer el concepto normativo real que trae el texto de la ley. No se si me sigue el hilo de lo que yo pretendo decir...” Universidad Complutense de Madrid

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Si, que usted se consideraba obligado a justificar cómo y de dónde había sacado el principio que estaba explicando; porque entendía que no tenía autoridad suficiente como para crear por si mismo el principio, sino que se limitaba como una buena partera, a extraerlo del amplio seno de la legislación de tránsito.

[SAVA] “y también pues trataba de fundamentar porqué decidía de esa manera, porque era evidente que había principios que se contraponen, sea, que la fluidez del tránsito se contrapone a la propia seguridad, o sea, quizás las carreteras fueran más fluidas si se permitiera circular a quinientos kilómetros por hora, y si los carros, los coches, pudieran andar a esa velocidad, pero claro, con eso se arriesga la vida. Ese tipo de situaciones son las que uno tiene que ver, bueno la ley pretende que se satisfagan estos intereses, hay muchas normas que están tratando de cumplir esos principios que en realidad son principios generales, que a mi no me caben duda que existen estos principios y ahí es donde viene la labor creativa del Juez de saber decidir cuál es el justo medio, cuál es la proporción en que pueden coexistir ambos principios opuestos inclusive, en el caso concreto.”

He ahí la tremenda discrecionalidad del juez, porque habrá jueces que digan: “la seguridad es lo primero, y aquí no se va a más de ochenta”, y ¡que se tarda mucho en llegar y hay unos atascos! “¿pues qué vamos a hacer? habrá atascos pero habrá menos víctimas”; y en cambio otro juez dice “pero hombre, venga, un poco más de prisa que se aumenta un poquitín el riesgo, pero en fin que la gente llegue a trabajar o a dormir a su hora”. Y esto es excelente, a mi este sistema de hacer justicia me parece excelente, claro, esto no tiene que ver con nuestro código de la circulación donde está reglamentado hasta el número de veces que tienen que respirar los conductores a la hora de tocar el cambio de marcha. Es muy fácil ser juez, y un juez honesto y con sentido común despacha los juicios en un momento y si eso no es que tiene sentido común, probablemente las partes estén encantadas. Pero los abogados y los legisladores no tanto, dirán “¿y para esto estamos aquí haciendo Código de Circulación e interponiendo recursos, y luego este señor se saca de la cabeza unos principios que a saber si estarán positivizados o no y sobre todo a la hora de ponderarlos? Es un modo de funcionar, como otro cualquiera.

Pues si que están ustedes inspirados hoy.

No sabemos cómo va a actuar cada Juez, eso será una vez dictada una sentencia, criticarla diciendo “¡pero qué disparate! primero: qué principio tan raro se ha sacado este señor, y segundo: cómo es posible que apoyado en este principio tan raro sea capaz de imponer tal principio en contra de otros principios más tradicionales o en contra de texto escrito, porque si la ley de enjuiciamiento 150

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nos dice que los cadáveres de accidente no pueden ser tocados hasta que no venga un juez y cae ahí un desgraciado accidente en el metro, pues hasta que se encuentra al juez que está en el partido de fútbol o en el cuarto de baño y se le saca y se le lleva al metro, pues tiene que estar parada la línea con un atasco de dos millones de madrileños. Hombre viene un empleado y le sacamos ¡y que esto funcione! y luego viene la sanción o no viene la sanción, y tiene que venir otro juez y decir: “por el principio de la fluidez del tráfico pues no hizo este señor nada malo cogiendo por su cuenta en brazos al cadáver o a los trozos que quedaba y sacándoles al andén y tapándoles con una manta y que allí venga a buscarlos el Juez. El otro juez dice ¡pero qué es esto! “es esto el principio de la fluidez del tráfico” ¿de dónde se lo saca usted? Usted lo que tiene que sacar es la ley de enjuiciamiento criminal y ahí esto se queda parado hasta que venga el juez, dice el juez pues está en un partido de fútbol y no se le localiza, pues que se espere. Eso habrá que valorarlo después de que se haya actuado de una manera o de otra, y nunca estaremos seguros de actuar correctamente, y un empleado del metro sensato que no toque un cadáver, que por no tocar un cadáver no le va a pasar nada, le va a pesar a un millón de madrileños que no van a poder circular, pero sólo a un millón de madrileños, a él nada. Y en cambio si se decide a tocar él el cadáver, le pueden meter un juicio. Un funcionario prudente que se para en Madrid, pero yo no corro riesgos. Hombre en el medio está la virtud si le han partido en dos, coger la parte de abajo y subirla al andén y la parte de arriba dejarla en las vías... No!

[SAVA](ante un ejemplo brindado por un compañero) “yo si me manifiesto a favor de los principios generales, y creo que en el caso suyo no es un buen ejemplo de que los principios funcionen mal pues ahí lo que hubo fue cambio de leyes, y si cambian las leyes, pues pueden lógicamente cambian los principios, hubo una ley nueva, la ley Orgánica del Poder Judicial pues esa es también una ley de órden público. Yo si opino que si existe una forma de argumentar cuál principio debe regir sobre otro y en qué condiciones. Yo siento que cuando se ha criticado los principios generales del derecho por generar incertidumbre o inseguridad jurídica se basa en una escasa visión de conjunto y del sistema del ordenamiento jurídico como tal, que a defectos de los propios principios, yo personalmente considero si se puede usar principios y que si tienen un germen legal positivo indiscutible pero que no hay que perder la visión de conjunto. Por ejemplo, para poner un caso que yo conocí en materia de trabajo, materia social, pues una ley de orden público que establece en sus primeros artículos la protección al trabajador, la protección en cuanto a cuestiones probatorias, etcétera, y se puede colegir muy fácilmente de todos ellos el principio pro actione; más adelante dice una de las normas de integración que “para ideas” se puede acudir al Código Procesal Civil, entonces los Jueces, cuando tenían un juicio laboral que se estaba atrasando un poquito, pues iban y decretan casi automáticamente una caducidad del proceso, pero si uno revisa el Código de Trabajo se da cuenta que nada más hay una sola hipótesis en que es culpa del actor que el juicio se encuentre paralizado, y es que no haya aportada la dirección en qué notificar a la parte demandada, pero si echa esa prevención al trabajador, dice él que no tiene adonde notificar al patrono o al demandado, entonces se devuelve de nuevo la obligación de instar el procedimiento al Juez que está conociendo el asunto, porque Universidad Complutense de Madrid

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el Juez puede ordenar la notificación inclusive en el lugar de trabajo aunque no sea la sede social; entonces yo encuentro muy claramente que es que hay una mala interpretación del principio de la imperatividad de las normas procesales, aplicando el Código Civil que era “para ideas”, para decretar una caducidad que lo único que quiere es quitarse el fenómeno práctico que tenía el despacho lleno de juicios laborales que están atrasados. Si uno lo analiza cuidadosamente, se da cuenta que en realidad ahí se está violando un principio de protección al trabajador como estrato social, y ahí a mi me parece clarísimo que el juez persiste en su obligación grandísima de tramitar todos esos expedientes laborales aunque se la vaya haciendo una montaña; yo personalmente tenía mi despacho lleno de expedientes de trabajo y un día que llegó un sustituto a hacerme unas vacaciones pues llegué con la sorpresa de que ya todo estaba caduco. No fue mi voluntad, son cosas que ocurren. Pero creo que uno puede justificar muy claramente los principios si uno logra mantener una visión de conjunto de todo el sistema jurídico. O sea, son las malas interpretaciones de esos principios las que generan pues inseguridad en mi criterio.”

Pues yo supongo que todos están, estamos, a favor de los principios sin perjuicio de que algunos los preopinantes consideren que el riesgo del manejo de principios es muy fuerte y que sería mejor actuar con normas del derecho positivo, lo que sucede es que en ocasiones: o no se puede actuar con normas; o el inconveniente, los retrasos, las congestiones de esas normas aconsejan el echar mano a los principios, pero esto a una solución así genérica, es difícil de adoptar, ¿cómo vamos a rechazar una jurisprudencia principial? ¿cómo vamos a ponernos en manos de una jurisprudencia principial renegando del sistema jurídico que hemos aprendido? Ninguna de estas dos soluciones es buena, pero en fin, yo he querido poner sobre la mesa qué es lo que sucede. Y ¿qué es lo que puede suceder cuando el Juez está preparando la decisión? ¿por qué? lo hemos visto, si después de tanto trabajar con los textos y con las normas al final dice: bah! me voy por una sentencia principial, pues la primera vez habrá perdido él muchas horas, preparando normas que de nada le han servido, pero la segunda vez dice “no me molesto, voy derecho.” A lo que veo, de lo que he contado lo que más les ha llamado la atención, no por lo que yo haya dicho, sino por la importancia del problema en si es esto de la jurisprudencia principial. Porqué las posibilidades de que el juez complete los textos incompletos, pues no les ha sorprendido mucho, cuando lo hace, al margen de una jurisprudencia de principios, sino con una jurisprudencia conceptual, que comienza a definir conceptos que nada tienen que ver con la ley, que no les ha extraído de la ley y que, si yo cojo la ley y defino los conceptos como a mi me da la gana, desde luego termino haciendo una ley que no la reconoce ni el legislador que al mundo la trajo. El Juez, aunque a algunos les horroriza. Pues no quiero hacerlos sufrir, si están inspirados bien, y si no están inspirados pues el lunes que viene quizás estén más inspirados, el lunes que viene vamos a hablar de cómo el juez determina los hechos, porque el Juez tiene que bailar entre la norma, por un lado, la haya recibido o se la haya creado él, y los hechos por otro; pero ¿qué hechos? ¿los que le dan las partes? ¿los que él busca? ¿tienen esos hechos algo que ver con la norma? ¿o se van determinando separadamente de la norma y luego se juntan al final? o como he dicho desde el primer momento, ¿se va haciendo ésta

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operación simultáneamente? Pues hasta el lunes que viene Dios mediante, y que no se me duerman de aquí a llegar a su casa, que no les falta mucho.

“La determinación de los hechos por el Juez”

Mi intervención hoy va a ser breve o por lo menos procuraré no enrollarme, a ver si lo consigo... y, en compensación tendrán ustedes más oportunidades de hablar, aunque tiempo no les falta, lo que les suele faltar son ánimos, pero la clase de hoy es una clase bastante convencional, pocas herejías voy a decir, y además voy a hablar sobre un extremo que les es familiar: los hechos, o mejor dicho “la determinación de los hechos por el juez”, recuerden que estamos en el proceso de elaboración de la sentencia y de acuerdo con lo que suele decirse, nos encontramos con que el juez tiene que manejar por un lado la norma y por otro lado los hechos. Normalmente se da más importancia a la determinación de la norma, la interpretación de la norma y parece como que la determinación de los hechos es una cosa casi marginal, y sin embargo no es así. Lo de dar más importancia a las normas que a los hechos es hoy una realidad, así sucede, pero no siempre, por supuesto y desde luego en la historia no ha sido así, esto es una circunstancia muy nueva, ya que tradicionalmente los jueces sólo se han preocupado de los hechos, aunque sólo fuera por una razón contundente, porque los jueces no entendían de normas, no lo digo con ironía, es que como ustedes saben, históricamente los jueces han sido siempre legos, han sido vecinos del pueblo, eran los que hacían las sentencias, en estas condiciones ¿qué normas podían manejar? En el caso más favorable, una vez determinados los hechos, consultaban a un letrado, se buscaban a un jurista que les informara, pero ellos, insisto, por su capacitación técnica, y por la orientación del proceso, sólo se preocupaban por los hechos, y si se cogen las antiguas normas reguladoras de procedimientos judiciales, podrán comprobar que todo se refiere, lo único que dan vueltas, es a los hechos: ¿cómo se prueban los hechos? esto era lo que tenía que realizar el juez o esto era lo que tenía que observar el juez. ¿Cómo se probaban los hechos? pues tradicionalmente se encomendaba la prueba a Dios, es decir, esto ya ha salido a relucir en una ocasión, a través de las ordalías, y de los duelos, era Dios el que decía si el hecho se había cometido o no se había cometido, si se había realizado o no se había realizado el punto que estuviera discutido, y de no intervenir Dios directamente, quienes intervenían eran las partes a través de los juramentos que era la prueba reina, hoy existe todavía procesalmente la prueba de juramento, pero nadie da la menor importancia a esa prueba y el juramento decisorio no se utiliza jamás entre otras razones porque hoy no creemos en la buena fe ni creemos en los juramentos, vivimos en una sociedad de mentira y de hipocresía y a nadie se le ocurre ponerse a jurar, mejor dicho: si jura, nadie le puede tomar en serio. Primera prueba reina: el juramento, y la segunda prueba reina de las partes era la tortura. Otra cosa que hoy nos sorprende y hasta nos horroriza, ¿cómo es posible investigar, determinar los hechos a través de las torturas? Pues vemos muchas películas todavía sobre torturas, sabemos que se tortura en cualquier país, por fortuna cada vez menos, pero esto que hoy socialmente repele, se rechaza la tortura, hasta hace muy poco, hasta bien avanzado el siglo XIX se consideraba como un

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medio no solo lícito, sino eficaz de determinar los hechos, y en fin, además de Dios, además de las partes, el tercer modo de determinar los hechos era a través de terceras personas, es decir: a través de los testigos. Hoy tampoco se da mucha importancia a los testigos, porque estamos acostumbrados a pruebas amañadas, y cualquier abogado le dice a un cliente “tráigame usted testigos de tal cosa” -es que no lo vio nadie- bueno, alguno conocerá usted, y efectivamente, ¿quién no tiene un amigo que va a testificar lo que haga falta? Antes no, antes la prueba de testigos era una prueba muy seria, puesto que el perjurio era algo muy grave, no sólo desde el punto de vista jurídica, sino desde el punto de vista religioso y se temía al Juez y se temía a Dios, aunque por otra parte la prueba de testigos era muy difícil de realizar, porque -quizá por la enorme importancia que tenía- no toda persona podía testificar, sólo algunos y además no todos los testigos tenía el mismo valor, aquí influían situaciones de Estado y situaciones de nobleza, unos testigos valían más que otros, en cualquier caso otras pruebas, son difíciles de imaginar y esto, la realización de tales pruebas era lo que se encomendaba al Juez, que el juez dirigía todas éstas pruebas, muy complicadas, muchos más complicadas que ahora, y el juez las valoraba y determinaba los hechos y luego la aplicación del derecho era poco menos que automática si había norma y si no había norma, el propio Juez se la inventaba. La importancia del derecho que hasta hace ochocientos años era nula o escasísima empieza a cobrar importancia a través de la recepción del derecho romano, pero no nos engañemos, los pleitos que se resuelven con arreglo al derecho romano, pongámonos en España en el siglo XIII, muy avanzado el siglo XII, eran cuantitativamente muy escasos, eran propios de la jurisdicción real, mientras que la jurisdicción local y la jurisdicción señorial se pasaban fundamentalmente en los hechos. Esto es una primera versión para como hago siempre, intentar desdramatizar la importancia que luego, que a lo largo de ésta lección se da a los hechos, es decir: intento una vez más sacarles de lo que se llama obvio, de lo cotidiano de lo que se recibe sin crítica, de que los hechos es casi una labor de segunda importancia algo propio de oficiales de juzgado, algo que no merece la pena que el juez gaste un minuto en ello. Pues bien, expuesto este punto, cuando entramos en la situación jurídica actual, la primera gran sorpresa que nos encontramos, por lo menos en mi caso, que yo todavía me sorprendo de muchas cosas, es la existencia de lo que se llama “la verdad procesal” o la “verdad formal”. ¿Qué es esto de la verdad procesal? Desde el punto de vista filosófico y epistemológico, sobre los hechos no se discute; ésta es la primera regla a la que tenemos que ajustar nuestras vidas: cuando se está en una reunión y se está discutiendo, en España y fuera de España, pero los españoles somos muy dados a pasar horas enteras discutiendo hechos, miren Ustedes: los hechos no se discuten! Se verifican: si ganó el Atlético o si ganó el Madrid, en la copa de hace siete años, ¿para qué vamos a discutir? Vamos a coger un periódico y lo miramos, ¿si el año pasado hubo inundaciones o hubo sequía? “o afirmo que hubo inundaciones”, “yo afirmo que hubo sequía”, no discutamos señores, vamos a coger los datos del instituto meteorológico... es ocioso discutir sobre hechos, puesto que los hechos se pueden verificar, y verificar por cualquiera, por cualquiera que sea capaz de ir a una hemeroteca y mirar a ver cuándo y quién ganó ese famoso partido.

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Además la verificación está abierta a cualquier persona, ¿porqué tiene que ser un Juez el que verifique? Cualquiera podemos constatar o rechazar la existencia de los hechos, cualquiera que tenga los medios para hacerlo, que la mayor parte de los casos es tan sencillo como consultar el periódico. Pues bien, cuando entramos en el mundo del derecho, ésta es mi sorpresa, nos encontramos con que la regla indicada pues no funciona. Menos mal que los filosóficos y los científicos no conocen la aberración jurídica, sino nos retirarían el poco crédito que nos dan; si los físicos dijeran “ah!, ¿pero es que en derecho los hechos tal como son no valen?” pues efectivamente mire usted: los hechos tal como son no valen en derecho, porque en derecho, en el proceso, los únicos hechos que existen son los hechos declarados por el Juez, aunque contradigan la realidad: “declaro probado que usted pues fue testigo del asesinato, usted estuvo en el sitio de autos tal día a tal hora...” ¡pero hombre, por Dios! ¿por qué vamos a discutir sobre esto? si esto se puede verificar y lo he intentado verificar en el proceso y he traído catorce testigos que juraron que yo estaba -como sale en las películas- jugando a las cartas el día en que mataron al occiso. Pero el Juez dice “pues no se, esos catorce testigos a mi no me han convencido y el hecho es que usted estuvo el día y el lugar de autos donde yo le digo y no me venga con que puede demostrar lo contrario, lo ha intentado demostrar y a mi no me lo ha demostrado. ¿Qué es lo que vale: La realidad, la verdad real o la verdad procesal? Jurídicamente lo único que vale es la verdad procesal, y si a un juez se le ocurre decir que es un hecho probado que el sol sale por occidente, jurídicamente el sol sale por occidente nos pongamos como nos pongamos, y/o vayan ustedes a casación, porque el Tribunal Supremo les dirá: “si el sol sale por oriente o por occidente es una cuestión de hecho sobre la que ya se ha pronunciado la audiencia o el tribunal superior de justicia” ¿pero hombre por Dios! pero como me dice usted, ¿como puede dictar la sentencia partiendo de la base de que el sol sale por occidente? en derecho nos atenemos, nos tenemos que atener a la verdad procesal, ¿significará esto que hay una presunción de veracidad? pues no, yo creo que aquí no hay ninguna presunción; en derecho los hechos declarados por el Juez no se presumen verdaderos, no; es que esos hechos son los únicos jurídicamente relevantes, son los únicos hechos que se pueden tomar en cuenta, y como estén mal probados o como el Juez sea testarudo ciego y sordo, lo único que cuenta sin necesidad de acudir a las presunciones, es la verdad procesal. ¿Qué pasa aquí? pues aquí nos movemos en un terreno utilitario, en un terreno pragmático, al Estado no le importa la realidad, la realidad es, o mejor dicho, la búsqueda de la realidad es una inquietud del espíritu humano, tenemos un cierto espíritu de conocimiento, algo que nos impulsa, con alguna frecuencia, a saber cómo son las cosas de verdad, pero esto es un lujo intelectual, un lujo intelectual que el Estado no puede permitirse, el Estado impulsa al juez a que busque la realidad y le da medios para que verifique los hechos, pero son unos medios limitados, de tal manera que llega un momento en que cae la cuchilla de la investigación y cuando se ha terminado el período indagatario y la sentencia, el Estado dice: “no puedo yo liarme a seguir buscando la verdad real”, la verdad real hay que buscarla a través de cauces procesales que ustedes conocen, incluso con posterioridad, pero en un recurso muy extraordinario con posterioridad al proceso. ¿Por qué el Estado, por qué las leyes, cometen esto que parece una monstruosidad? ¡atenerse a la verdad procesal! pues por una razón muy sencilla que Ustedes seguro están pensando, porque es que si no fuera por este “cerrar la puerta definitivamente” los pleitos no terminarían nunca, posiblemente dando vueltas y dando vueltas a los hechos, se haría mejor justicia, pero posiblemente también, no se terminarían los pleitos nunca. Universidad Complutense de Madrid

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Por razones pragmáticas como he dicho antes, hay que cortar. El Estado dice “no me hable Usted de la realidad, no me hablé usted de la verdad real, a partir de este momento lo único que cuenta es la verdad procesal” y leemos en los periódicos, “después de veinte años sacan....” en Inglaterra sucede eso, no creo que porque los jueces ingleses y los jurados ingleses sean más torpes, sino porque tienen mayor flexibilidad para reconocer las cosas, al cabo de veinte años resulta que este hombre no fue el asesino y que hay que soltarlo. Bueno pues aquí la verdad real ha encontrado un cauce para convertirse en una verdad procesal que llega al Juez, en España también puede suceder eso pero con unos cauces tan estrechos que casi les podemos dejar a un lado, pero gracias a eso hay sentencia y se termina cerrando un asunto definitivamente. “Y si se mete en la cárcel al que no es culpable? ¡pues que Dios le perdone en el otro mundo! Claro, aquí nos encontramos una verdad ante un dilema sobre el que podemos pronunciarnos en razón a nuestros gustos, ¿no hemos quedado que el Juez está para hacer justicia? ¿Que el sistema judicial está para hacer justicia en casos individuales? pues mire usted, si hay que poner veinte instancias y uno “duro que te pego!” está intentando demostrar la verdad real, pues que siga! y caiga quien caiga, entendiendo por caiga quien caiga que si los procesos y la instancias no terminan nunca, pues ¿qué vamos a hacer? También cabe la otra postura, decir “corramos el riesgo de hacer prevalecer una verdad procesal sobre una verdad real, pero así pueden funcionar las cosas, y es que esto de las pruebas y esto de la verdad real o la verdad material en derecho no es tan sencillo, porque cuando se habla de hechos estamos pensando en las ciencias empíricas en las cuales es relativamente fácil verificar los hechos. Veamos: en las ciencias empíricas nos encontramos normalmente, o se encuentran los científicos, que ninguno de los aquí presentes lo somos, con hechos repetitivos no individualizados: “el agua hierve a los cien grados”, los científicos no pierden el tiempo discutiendo si el agua hierve a los ciento cinco grados o a los noventa y tres, ponen un puchero a hervir y cuando está hirviendo miden el termométro, le introducen naturalmente el factor de corrección respecto de la altura en que se realiza esto, otro segundo factor de corrección: la composición química de ese agua, esos son datos perfectamente verificables, no pierden tiempo y nadie se discute; se ponen en el primer curso “a ver un coloquio, un seminario, ¿a qué temperatura hierve el agua? pero además les dan la cacerola con los índices de corrección por altura y por composición química y ustedes verán, si alguien demuestra que el agua hierve a 105 grados a ésta altura respecto del nivel del mar, con ésta composición, pues entonces vamos a hacer experimentos en todo el mundo y pues resulta que posiblemente tengamos que rectificar esto aunque es dudoso. Aquí la verificación es muy sencilla. Segundo tipo de hechos: hechos individuales no repetitivos, hechos individuales presentes. Vamos a ver, le hacen una prueba sanguínea, una alcoholemia o le vamos a medir un eclipse de sol, esto es un hecho no repetitivo, esta sangre es absolutamente individualizada de una persona en un día determinado y en una circunstancia determinada, y el eclipse de sol es un punto determinado, en cada lugar de la Tierra es algo distinto. Aquí tampoco se discute, aquí lo que se puede hacer es hacer tres pruebas como se hace en materia de tráfico, no hay que hacer otras pruebas en su caso, si uno protesta, dos, si no hay una tercera que hasta el supuesto infractor, tiene el infractor; o se pueden hacer muchas más pruebas, pero son pruebas sobre lo mismo, sobre la misma sangre, y tampoco discutirán nunca los astrónomos sobre el punto en que se cruzaron el sol y la luna porque lo verifican; hasta aquí no hay ningún problema, pero vamos a ver otro tercer tipo de hechos que ya empezamos a acercarnos al derecho y empiezan a haber ya complicaciones: hechos individuales, pero no presentes, sino pasados.

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Que ya no es cosa de sacar más sangre o diluir la sangre sacada del supuesto infractor y repetir las pruebas con la misma sangre, la extinción de los dinosaurios... pues mire usted, eso pasó pero la verificación de que la tierra chocó o no chocó el aerolito, o la verificación de la hipótesis de que se les comieron los huevos los ratones y que por eso no hay dinosaurios, ¡oiga, que esto no me lo invento yo! una de las catorce hipótesis de la extinción de los dinosaurios es que eran unos bichos muy grandes que no podían cuidar sus huevos porque se metían los ratoncillos y les comían los huevos, y esos que tenía una cola de cincuenta metros ¿cómo iban a hacer frente a los ratones? es que yo me lo pregunto también: ¿cómo se defendía un tiranosaurio de esos que salen en los periódicos contra los ratones? Pues no hay resistencia, de la misma forma que los elefantes no se pueden defender contra las pulgas, vamos, pulgas quizá no, pero bichitos que tengan uñas, de las garrapatas que les atraviesan la piel pues ¿qué va ha hacer un elefante contra una garrapata? Pues si les da por comerse los huevos, que era lo que decía yo que algunos dicen, pues ¡adiós dinosaurios! Son hechos pasados individuales de verificación difícil, porque antes he dicho “los hechos se verifican” bueno, pues según... Los repetitivos no individualizados y los individualizados presentes, claro que se verifican, pero los roedores que se comieron los huevos de los dinosaurios o el aerolito que cayó, pues eso se puede intentar verificar. Intentar. Pero no hay verificación, lo que hay es una hipótesis, y viene uno y hace la hipótesis de que cayó el aerolito, el otro que vinieron las ratas y el tercero pues que las palmeras que se comían estaban envenenadas. Se hace una hipótesis y luego en el curso de investigaciones posteriores con técnicas más refinadas, las hipótesis pueden destruirse, las hipótesis jamás pueden confirmarse definitivamente. Aquí hay que aceptar con Popper que sabemos los errores, las verdades nunca las podemos saber porque toda verdad está sujeta a que alguien nos demuestre lo contrario. Pues bien, ya vemos que incluso dentro de las ciencias naturales hay edificaciones empíricas que no nos dan ninguna garantía, pues si pasamos a la historia, pues en la historia la verificación se pone todavía más difícil, pues ¿cómo murió el Príncipe Don Carlos, el hijo de Felipe II? Se envenenó, estaba loco y se tiró por la ventana, ¿cómo se puede verificar eso? el historiador, de entrada, no examina hechos, salvo supuestos muy raros y más propios de las arqueología que de la historia, el investigador no trabaja sobre hechos sino que trabaja sobre documentos, ni siquiera sobre testimonios, que ya se murieron todos los testigos, sobre documentos. O sea que entre la realidad y el investigador es mirar los documentos, con lo cual, nos encontramos con que la historia ya no vale la verdad real, porque la verdad real es improbable, quiero decir: que no se puede probar. ¿Murió Felipe II de gota? ¿o de una rabieta? ¿o envenenado? ¿y quién sabe? No lo podremos saber nunca. A través de la documentación podemos saber que murió o podemos conjeturar que murió de muerte natural, punto, hasta que mañana venga otro y por algún camino raro, pues encontráramos un trocito de los cabellos de Felipe II pues podríamos ver si lo envenenaron por arsénico o algo parecido, sino que el historiador se mueve con papeles. Pues bien, ahora vamos a llegar al derecho y vamos a entender por qué no es una aberración que en derecho prescindamos de la realidad. Porque en derecho lo normal es que tengamos que habérnoslas con hechos individuales pasados. En derecho penal, ¿le golpeó con el hacha o no le golpeó con el hacha?, en derecho civil, ¿cómo se hizo este contrato? cómo se hizo no ¿cómo está ahora el papel? ya ahora no nos vale Universidad Complutense de Madrid

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cómo se hizo, si estamos indagando la voluntad de las partes, su buena o mala fe. ¿Cómo se dio aquella licencia? estamos sobre hechos y no sobre la valoración normativa ni del contrato ni de la licencia, sino sobre el hecho. Entre el hecho y el Juez, se interpone el velo de las pruebas y de las pruebas que se hayan presentado, documentales fundamentalmente y estas pruebas no se pueden o mejor dicho, hasta aquí nos encontramos con una situación similar a la del historiador o similar a la del científico con hechos pasados individuales, que como digo, como he dicho no mira los hechos, sino que sólo puede observar el reflejo, la sombra, de ese hecho sobre el velo que se interpone con el agravante que empeora al jurista, es que esos hechos o esas pruebas no se pueden ir rectificando, porque el científico no tiene prisa. Se tardó mil quinientos años en rectificar las verificaciones de Ptolomeo, y comprobar que la Tierra gira alrededor del sol y no a la inversa, ¡mil quinientos años!, y si hubieran tardado más no hubiera pasado nada. Y tardó trescientos años hasta que Einstein, rectificó las hipótesis de Newton que todo el mundo las verificaba y decían “Newton tiene razón, Newton tiene razón...” hasta que llegó Einstein y dijo: “pues Newton no tiene razón”, y Einstein, pues por ahí está funcionando hasta que venga otro más listo que él y diga “pues lo de Einstein nos ha valido cincuenta años, pero Einstein pues estaba equivocado”. En derecho esto no se puede hacer por lo que indiqué antes. El juez se equivoca y una vez que se ha cerrado el proceso, equivocado queda. Dejemos esos hipotéticos recursos de revisión. Equivocado queda. ¿Y qué vamos a hacer? porque si no, lo he dicho catorce veces, no se cerraría ningún proceso nunca. Pero es que todavía hay más, la otra diferencia, o sea he hablado de lo común y de las diferencias específicas, ya he dicho una, y la otra, todavía más grave es que el Juez a diferencia del científico no puede trabajar con hipótesis. El juez tiene que tomar una decisión, los científicos son listos: levantan hipótesis, pero no tienen que tomar decisiones: “hombre, yo creo que a la vista de mis experimentos y de mis razonamientos, yo creo que...” y ya está, en acontecimientos del pasado a diferencia repito de acontecimientos del presente; en el presente dicen “el sol sale por oriente y en estos grados tal día del año y de ahí no me apean, y si alguien lo duda, que venga mañana y vamos a madrugar y vamos a medir”, por eso no se discute. En hechos del pasado construyen hipótesis, el pobre Juez no puede trabajar con hipótesis, el pobre Juez, normalmente, salvo que sea un insensato, tiene dudas, ¿obró con buena o mala fe este tipo al hacer el contrato? la verdad es que al verle la cara a mí se me da que este fue con mala fe... si, pero por otro lado hablando con él, o en las pruebas a mi me da la sensación de que si que obró con buena fe, que es que le engañaron. Bueno pues en la sentencia no puede reflejar eso, en la sentencia tiene que decir “este señor obró de buena fe y le engañaron” o “este señor es un granuja y fue él el que engaño” no puede andar con medias tintas. En derecho penal todavía hay beneficios, pero aquí o se anula el contrato o no se anula, hubo buena fe o mala fe. Y el Juez pues tiene que correr ese riesgo, porque es consciente de sus limitaciones. Con todo esto, ¿adonde vamos a parar? Pues vamos a parar a que esa aparente barbaridad que es la de la primacía de la verdad procesal, de la verdad formal, barbaridad será –desde luego158

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pero es una barbaridad inevitable. Y me parece que hay para muchos años, o decenios en que habrá que soportar la prevalencia de la verdad procesal sobre la verdad material, aunque científicamente esto tenga mala defensa, aunque ya han visto como estableciendo una gradación de los distintos hechos que tenemos que verificar, no está tan claro que podamos llegar a la verdad real. Ni en derecho, ni en fuera del derecho en muchos casos. Hay que aceptar que vivimos en una extraña realidad, que en derecho es una realidad virtual, no es real, ¡es virtual! Los autos, los expedientes administrativos irradian una realidad que por no tener nada que ver con la realidad, es una realidad virtual. Por presunción, yo creo que no por las razones que ha comentado, lo que sucede es que el ordenamientos jurídico, da efectos constitutivos a lo declarado por el Juez, y permítanme que haga una mínima excursión a la lingüística: aquí nos encontramos con los que se llaman “actos ilocucionarios” o, a mi me gusta más hablar de “efectos ilocucionarios”. Desde hace no mucho tiempo, pues se sabe que con las palabras no sólo hablamos, sino que hacemos cosas, hacemos cosas. El gran libro revolucionario de John L. Austin, que se titula precisamente “Cómo se pueden hacer cosas con palabras”, demuestra que efectivamente con palabras hacemos cosas ¡y vaya si hacemos cosas! Normalmente los actos de habla son meras locuciones, se dice pues “yo quiero a esta chica”, expreso sencillamente que la quiero. Es una locución. O, si yo pregunto a alguna de las señoras y señoritas aquí presentes “¿quiere Usted a fulano de tal?” “Si, le quiero.” Bueno, pues no pasa nada, ha hecho una locución; pero si yo me visto de cura o de Juez y en una iglesia, alcaldía o Juzgado me dirijo a esa señorita, tiene que ser señorita, si no es señorita no vale, y le digo “¿quiere Usted a fulano?” y ella dice “¡si, quiero!” no ha hecho una simple locución, no ha expresado un simple deseo: ha hecho una cosa, y una cosa muy gorda! de la que se arrepentirá muchas veces: ¡se ha casado! con una simple palabra se ha casado, ha hecho una cosa. Y cuando yo digo en un determinado contexto “fulano es un granuja”, pues es una simple locución, pero si en otro contexto digo yo “fulano es un granuja”, cometo un delito, un hecho. Cometo un delito, algo casi tan grave como el matrimonio. He aquí pues como con palabras se pueden hacer cosas, el efecto ilocucionario del derecho, de las palabras y en este caso de las sentencias. O sea, yo, profesor, en clase estoy examinando un contrato y digo “este contrato es nulo” pues una simple locución, eso significa que yo considero que ese contrato pues es nulo; pues muy bien, el señor de enfrente considera que ese contrato es válido y cada uno a su casa y todos están contentos; pero si yo me pongo la toga del Juez y digo “este contrato es nulo”, es que ese contrato es nulo, ¡se convierte en nulo! por el efecto ilocucionario que el contexto da a determinadas palabras del Juez. Y si esto es así, ya nos es indiferente la realidad de ese contrato, porque, en otros términos, la ley dice: “en un determinado contexto, determinadas expresiones linguísticas constituyen la realidad”. De modo que esto nos hace considerar los hechos –pues- con mucho respeto, quiero decir: considerar las declaraciones judiciales de los hechos nos obliga a mirarlas, digo, con enorme respeto, porque es que fíjense lo importante que es un Juez: un Juez construye una realidad virtual, pero esa realidad virtual es la que vale, podemos prescindir de la realidad real para funcionar con la

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realidad virtual, y esto es así y el ideal de hacer coincidir la realidad virtual con la realidad real es una cosa muy remota, de tal manera que los hechos declarados por el Juez, si tienen fuerza, no es porque tienen el apoyo de que son hechos reales, eso es lo de menos, eso no nos importa, ¿coinciden con la realidad? Pues bien, lo que vale no es porque coincidan con la realidad, sino por el efecto ilocucionario, o el efecto constitutivo que damos llamar –hay cien explicaciones de este mismo fenómeno- que el ordenamiento jurídico ha realizado. Y ahora, sigamos con los hechos para ver cómo operan los hechos, y aquí, pues lo siento pero voy a repetir un disco que conté el año pasado, disco que doña Alejandra me transcribió y que voy a saquear sin duelo. Normalmente algunas cosas digo del año pasado, algunas, y no casi de ordinario no literalmente, el que me oyó el año pasado lo puede reconocer, pero en este, en lo que voy a decir ahora, pues lo aviso por si se quieren marchar mi clientes, a partir de aquí voy a repetir. Voy a repetir porque no encuentro formas de decirlo mejor. Vamos a ver. El otro día me despedí diciendo que analíticamente detectamos que el Juez examina la norma y examina los hechos como dos operaciones distintas, analíticamente son dos operaciones distintas, pero ya dije: es la misma operación, o si quieren: se realizan ambas operaciones simultáneamente; porque nosotros tenemos la idea de que primero determinamos los hechos y luego aplicamos a esos hechos una norma. ¡Nada más incorrecto que esto! esto no sucede así, de la misma manera que tampoco es cierto el viejo apotegma romano de “dona mi factun davo tibi ius”. El Juez tiene que buscarse él y con mucho trabajo los hechos. El Juez tiene que, bueno mi tesis es que el Juez busca los hechos desde la norma y busca la norma desde los hechos, en un movimiento circular constante, en un movimiento que yo traduzco al castellano de va y viene, de vaivén, en otras lenguas nos dicen: “se mira la norma, de la norma se mira el hecho, del hecho se vuelve a mirar la norma, se va aproximando el hecho a la norma y se va aproximando la norma al hecho, a través de este movimiento de vaivén”. No fijo el hecho de una vez para siempre y luego le aplica la norma de una vez para siempre, sino que tengo que andar simultáneamente. Veámoslo: lo que tiene que hacer el Juez es reconstruir el hecho, viene una parte y le cuenta una historia, viene el demandado y le cuenta otra historia, que nada tienen que ver la una con la otra. El Juez prudente no se fía ni de uno ni de otro y lo que tiene que hacer es reconstruir lo que sucedió, igual que el historiador, porque el historiador lo que tiene que hacer es reconstruir qué paso durante la regencia de María Cristina, vamos a ver cogiendo papeles y testimonios qué hizo aquella bendita señora, no, los dos reconstruyen ciertamente pero de una manera totalmente distinta en cuanto que el historiador tiene que hacer una reconstrucción global de todo lo que sucedió, mientras que el Juez tiene que hacer una reconstrucción selectiva. El historiador cuando se enfrenta con un acontecimiento histórico tiene que tener a la vista todo, si eran los protagonistas altos o bajos, si eran rubios o morenos, cómo iban vestidos, qué comían, qué tiempo hacía, qué leían, todo esto para llegar a qué hacían; en cambio al Juez no le interesa la reconstrucción global, porque no es un historiador, es un Juez, el Juez lo que tiene que reconstruir son los hechos jurídicamente relevantes, ¡sólo esos! lo demás no me interesa y aquí es donde empieza el maridaje entre la norma y el hecho, porque si estoy buscando los hechos jurídicamente relevantes quien me dice cuáles son los relevantes es la norma, por tanto tengo que mirar el hecho desde la norma para ver de toda esa historia, con qué es con lo que me quedo.

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El ejemplo: un particular demanda a una empresa concesionaria de servicios de transportes urbanos colectivos de superficie porque un autobús de esa empresa le ha atropellado y matado a su papá de él, cruzando por un semáforo, y el hecho, claro, esa historia es una historia muy amplia, se trata de que el autobús pasó por encima del abuelo, es que, aquí hay muchas cosas. Hay una línea de autobuses, hay la matrícula de un vehículo, ese vehículo tiene un estado de conservación relacionado con la edad, y esto con la matrícula más con las revisiones técnicas periódicas, hay un conductor que era viejo o joven, que estaba tranquilo o borracho o más sencillamente todavía estaba sereno, sereno porque no estaba bajo el influjo de drogas ni excitantes ni sedantes pero tenía una preocupación terrible pues se había peleado con su mujer, él estaba pensando en su mujer y en el amante de su mujer en vez de estar pensando en lo que tenía que pensar. Coincide que está saliendo la gente de un partido de fútbol y unos porque han ganado invaden la acera y la calzada y otros porque han perdido pues hacen lo mismo y están tirando las papeleras a la calle y resulta que el abuelo de nuestra historia pues iba de la mano de su nietecito, era un travieso y al ver que los aficionados del equipo “nosecuanto” pues daban gritos y votes y saltos pues se puso él a gritar, botar y saltar, se separó de la mano de su abuelo y cruzó la calzada en el momento más intempestivo con lo cual el abuelo que ya estaba nervioso con las voces que estaba dando esta gente y al nieto que si le pillan, que no me lo pillan, pues estaba aturdido y a quien le pilló el autobús fue a el. Una historia complicadísima, sea un historiador se pone a examinar esto y con mucha facilidad y llamando a testigos de aquí y allá, pues escribe tres o cuatro volúmenes y no ha terminado. El Juez no, el juez dice primero: no tengo tiempo para reconstruir todas estas cosas y aunque tuviera tiempo, no me importa, que el autobús fuera, estuviera pintado de colorado o de amarillo, y a mí que igual me da; ¿que tenía tantos años? me tiene sin cuidado; el juez dice “en este barullo de cosas, que van los testigos, y cada testigo cuenta una historia semejante, o distinta totalmente porque hay que ver que paciencia tienen que tener los jueces cuando cometen la imprudencia de admitir la prueba judicial, perdón, la prueba testifical, pues la prueba documental con no leerla no pasa nada, pero a los peritos tampoco les oye, pero les tiene que oír a alguien, algún oficial interino que pase por ahí, es el que le toma declaración a los testigos, cierto que han tachado a la mitad de los testigos y que han tachado la mitad de las preguntas, ¡caramba si se hacen unas preguntas tan tontas! y los testigos se enredan de tal manera que se están contando una historia que ya no se sabe si era un autobús, o un elefante el que atropelló al pobre anciano. No, yo sólo quiero saber una cosa: el color que tenía el semáforo en el momento del atropello, ¡no me cuenten más historias! ¿Estaba en rojo o estaba en verde o estaba en ámbar? Y ¿porqué tiene este interés por el color? Pues porque él se ha mirado el código de circulación, supongo que vendrá ahí, el código de circulación, cuando se atraviesa en rojo y en verde, yo como soy daltónico, no lo tengo muy claro, pero miro cuando cruzan los demás para cruzar yo, bueno creo que hay un color para cruzar, y el Juez dice: “esto es lo yo voy a buscar” y les dice a los testigos y a los abogados: “no me cuenten ustedes la historia del nietecito y si ganó el Barza o ganó el Madrid, que me tiene sin cuidado, ¿de qué color, qué color tenía el semáforo?” – “¡ah, en eso no me fijé!”- “pues mire Usted, vállase, que pase el siguiente, ¿qué color tenía el semáforo?” Lo demás no me importa nada, porque lo demás es jurídicamente irrelevante, vean ustedes como no es que me cuenten los hechos y yo les aplico una norma, ¡no! he cogido la norma y con la norma he puesto la linterna para que me iluminen el color del semáforo y lo demás no me interesa. Pero el hecho es que dando vueltas al color del semáforo, pues aparece con que si el nieto cruzó de Universidad Complutense de Madrid

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mala manera y el abuelo salió corriendo detrás de él y con el semáforo peatonal rojo fue a buscar a su nieto y en ese momento fue cuando le pilló, ¡ya! Estamos en ese hecho: en el color del semáforo, pero a partir de aquí, se encuentra, incluso sin buscarlo, con una posible culpabilidad de alguien, o pues sale que el pobre conductor estaba enloquecido, se volvió loco, trastorno mental transitorio, cuando atropelló al anciano, hizo una declaración, pues de enfermo mental. Pero resultó que ya iba mal, antes de atropellar a nadie ya estaba con su novia, digo con su mujer y el amante y estaba desvariando y aparece ahí gente y luego quince días después cuando se le interroga, no habla ni del nieto ni del abuelo sino con que “a este granuja y a mi mujer que es una tal le voy a dar un hachazo a cada uno...” ¡hombre! ¿pero no vamos a hablar del atropello? “déjeme usted de atropellos señor Juez, porque es que esta es una pendona y ya verá usted lo que voy a hacer en cuanto me suelte...” pues ese Juez dice: “un momento, un momento... que a través de estos hechos, me está quedando claro que el conductor estaba verdaderamente en un estado de trastorno mental transitorio antes del atropello. ¿Tendrá algo que ver la conducta del abuelo y del nieto? Antes hemos visto que hemos hecho un viaje de la norma al hecho, y que ahora el hecho nos manda otra vez a la norma y de esa norma volvemos otra vez a repetir las cosas para examinar los hechos, es decir: este movimiento de vaivén, de la norma al hecho, y del hecho a la norma, hasta que vamos encajando a los hechos que hemos detectado, las normas que nos interesa y hasta que hemos seleccionado los hechos que nos interesan desde el punto de vista de las normas. Y esto, es una tarea de vaivén rigurosamente personal e intransferible del juez, porque es el juez el que tiene que seleccionar las normas y seleccionar los hechos puestos los unos en conexión con los otros. Vean pues que, si es correcto lo que les estoy diciendo, cómo es una operación simultánea y cómo la sentencia que es en la fase del curso en la que nos encontramos, el análisis de la elaboración de las sentencias, cómo tenemos que dejar a un lado eso de primero los hechos, luego la norma, luego el silogismo y que Dios nos inspire en todo este proceso. Por lo tanto las almendras de mi intervención de hoy, una es el análisis de ésta extrañísima verdad procesal en cuanto al contenido y en cuanto al procedimiento, el análisis de las operaciones que realiza el Juez simultáneamente, y para cerrar, pues les traigo aquí una sentencia sorprendente de la sala de lo social de 17 de febrero del 1988, en la cual el Tribunal de Casación riñe al Juez de instancia porque sólo ha constatado los hechos que el Juez consideró relevantes. El Tribunal Supremo dice: “usted tenía que haber examinado todos los hechos habidos y por haber, porque ¿quién es usted para saber lo que es relevante?”, yo, Tribunal Supremo, ¡soy el único que lo sabe! hagan la sentencia. Dicho sea: con muy poco respeto, pues desternillante y absolutamente irreal lo que quiere; que un Juez cuente toda la película para luego seleccionar, para que el Tribunal Supremo seleccione los hechos que el quiso, ¡eso es imposible! Se los leo, “vulnerando con ello, la sentencia, lo dispuesto en el artículo 89-2 de la ley de procedimiento laboral que obliga al magistrado de trabajo a consignar en la declaración los hechos probados, no sólo los que estime suficientes para fundar su decisión, sino todos los precisos para que el Tribunal de casación en caso de recurso pueda pronunciarse sobre los temas planteados.” Me parece esto una obligación muy fuerte, ¡Dios mío! qué sentencias más largas habría que hacer y sobre todo qué largo el procedimiento de constatación de los hechos.

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El juez, con este procedimiento de vaivén considera lo que es relevante, y lo prueba; ahora, decir ¿y qué es lo que Tribunal Supremo considera relevante? ¿pues yo que se? Este ejemplo que les he puesto, pues a lo mejor el Tribunal Supremo dice que lo relevante lo relevante era el partido de fútbol, pues claro, ¡habiendo perdido el Real Madrid en su propio campo, pues no tiene nada de particular que todos los viejos sean atropellados! porque está más que justificado: el atropello, el asesinato y lo que haga falta, ¿yo qué se por donde me va a salir el Tribunal Supremo? voy a empezar ahí a hacer constar el resultado del partido de fútbol. ¡Hombre! hay una cosa que se llama la prudencia procesal y sobre todo el tiempo que obliga a concentrarse en lo relevante para el Juez. Bueno. Hombre, enrrollarse si que me he enrrollado, pero he sido relativamente prudente con mis reflexiones y como aquí hay abogados y otra gente de mal vivir, que entienden, que tienen experiencias y los que no lo son, lo pueden ser, y en todo caso, está el sentido común, pues veamos cómo ven ustedes esto que les he contado de los hechos.

Discusión.

[SAVA] “Yo considero que cuando se habla de verdad formal uno puede identificar casi dos niveles distintos, uno de que todas las sentencias pues establecen unos hechos probados que formalmente son ciertos y punto, y que pueden corresponder más o menos con la realidad, con la verdad real, con la verdad material, sin embargo uno nota en la legislación y la doctrina que hay un retroceso grandísimo del establecimiento de la verdad formal a través de normas como decía el compañero, porque en la medida que el Juez tiene menos autonomía en la valoración de la prueba, más posibilidades hay de que establezca hechos jurídicamente relevantes que correspondan con la realidad; porque en los sistemas antiguos la prueba se encontraba tasada directamente por el legislador, o sea que no se confiaba mucho en el Juez, pues el juez no tenía mayor posibilidad de determinar que era lo jurídicamente relevante o qué no. Pues yo ya me enrrollé un poco explicando esto, pero básicamente eso era lo que quería decir.”

Si pero, yo creo que, vamos yo opino creo que lo contrario, salvo que usted se haya quedado cortado y haya abortado la expresión de su pensamiento. El Juez cada vez tiene mayores facultades, puede haber alguna presunción de iure, pero creo que quedan muy pocas, o sea, él tiene que afrontarse con los hechos descarnados y si hay alguna presunción, la presunción la puede normalmente romper, es decir, que a su responsabilidad va el acercarse a una verdad u otra, pero al hilo de lo que estoy diciendo o de lo que he dicho, estoy viendo que en esta cervata distancia, en este paralelismo que tenemos los jueces y los profesores, sucede exactamente igual en los exámenes, los profesores tenemos que valorar los conocimientos reales del alumno, pues no es verdad. Nosotros valoramos los conocimientos del alumno expresa en una hojita de papel. Esta es el nivel de conocimiento que valoramos, ¿lo que sabe el alumno? ¡No! nosotros valoramos lo que el alumno dijo, y me vienen las alumnas llorosas: “es que estaba nerviosa y yo se mucho más” –“pues qué pena señorita!, con esto está usted suspendida”- “pero es que esto no responde al inmenso

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caudal de mis conocimientos...” “pues que pena, en setiembre intente usted aproximar la verdad formal de esta hojita desgarrada, con su verdad real y yo apruebo a mucha gente que en la realidad tiene un acervo de conocimientos muy por debajo del cinco, y suspendo a gente que sabe muchísimo, pero que se le cruzó un cable en el oral o en el escrito, y se quedan suspendidos por un nivel de conocimientos formal, profesoral, no real.

[SAVA] “ Profesor, con lo que yo amarraba lo anterior es que no me quedó claro en su exposición si opone la verdad formal a la verdad material, a la verdad real, esa fue la duda que motivó mi intervención, pero que al final la dejé abortar efectivamente como Usted me dijo, ¿usted considera en su planteamiento que la verdad formal es antagónica?”

No, no es antagónica, es distinta, pueden, si tiene mucha suerte el Juez, pueden coincidir, a veces coincide, claro, pero es indiferente jurídicamente que coincidan o no, porque lo que vale es la verdad, la realidad virtual, ¿que coincide con la real? Pues tanto mejor.

[SAVA] De todos modos yo considero Don Alejandro, que la verdad formal que no coincide con la verdad real, la verdad material, pues ocurre en muy pocas hipótesis y la mayoría de ellas por motivos exclusivamente procesales y por motivos también de seguridad jurídica, que es como por ejemplo cuando el patrón no contesta la demanda laboral, pues por lo menos en la legislación de mi país el Juez pues puede tener por ciertos, mientras no lo contradiga la masa probatoria, las afirmaciones que ha venido haciendo el actor...”

Si, algo, vamos

[SAVA] “En esos casos necesita el Juez establecer unos hechos para satisfacer la necesidad de pronunciamiento...”

Si, es lo mismo que oíamos antes de, hay o se establecen determinadas presunciones cuando por culpa de una parte, en este caso el empleador, en la otra el empresario, pues no hay una relación fáctica. Personalmente yo creo que coinciden pocas veces, la realidad procesal con la verdad real. Claro, esta es una afirmación que vale tanto como la contraria, me refiero que coinciden muy pocas veces de manera total, unos aspectos coinciden y en otros aspectos no coinciden, precisamente para eso están los abogados, un abogado está para aclarar las cosas, aproximar la verdad procesal a la real, o para hacer que la verdad real aflore en los autos, dice “si a mi lo que me interesa es que el Juez conozca estos hechos, voy a ver si consigo meterles en autos” y para asustar al otro abogado, 164

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echando tierra por encima para decir “¡hombre! que como se entere el juez me condenan hasta a mí!” y eso ya pues, es una cuestión casuística si consigo engañar al Juez o al contrario, consigo que abra los ojos. (Javier Cuadra: dentro del mundo de los hechos es que los juristas huyen de los hechos de la realidad, yo he constatado tres tipos de hechos en los cuales los juristas no les gustan, que son 1) hechos que existen en la realidad pero que van a carecer de un valor jurídico, caso de entradas ilegales bajo la legislación de la ley Orgánica de Protección a la Seguridad Ciudadana, que se entraba sin permiso judicial, se encuentran drogas y esas drogas no existen para lo jurídico... “ Perdone que le corte para comentar lo que acabamos de oír, aquí tenemos un ejemplo de intención deliverada de la legislación de ocultar o dejar a un lado la realidad. La ley dice, por supuesto que eso es real, pero no me interesa saber esa realidad, atengámonos a la verdad procesal que dice que este hombre no habló por teléfono, no tuvo drogas, o sea que es lo contrario, es decir, intención deliverada de tapar la realidad. Continúe, perdón. “el segundo que he encontrado es la existencia de hechos relativizados por el subjetivismo, o sea el derecho le encanta el subjetivismo, no se por qué, aunque lo adivino. Hechos: conducción temeraria, conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas; en otros países como Inglaterra conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas es simplemente conducir bajo una tasa de alcohol, independientemente de lo que opine el juez, abogado, o cómo estaba la actitud síquica del conductor; usted anda con doce, con trece o con cuatro, comete el tipo, ¡a la cárcel! En España no, uno puede tener una tasa administrativa de cero con cuatro, sancionado administrativamente, pero puede conducir bajo uno, alcohol litro por sangre, todo eso, y el Juez entender que su conducir no está influenciado por las bebidas alcohólicas y lo absuelve, y lleva alcohol en la sangre más que la tasa administrativa. Se subjetiviza el tipo, se relativiza, damos al Juez el poder de decir en determinados tipos, que podía ser objetivo.” ¿O sea que con cero cuatro el Juez puede absolver? “el tercero: hechos de fácil comprobación en la vida pero que no tienen cabida en el mundo jurídico por ser ilegales, pueden ser pruebas de ADN, y otras pruebas que no se pueden hacer porque atentan contra los derechos humanos, en otros países si se aceptan, quieran o no quieran.” Hay un autor que todos ustedes conocen y que quizá le hayan leído: Frank, Jerónimo Frank , este célebre por muchos conceptos, digno de esta celebridad, se especializó en el análisis de las sentencias de primera instancia, que es sobre lo que él publicaba, pues decía “la vida jurídica y los problemas se resuelven en la primera instancia” que es cuando los jueces abordan cara a cara el hecho y tienen que determinar esos hechos, desde luego cuando llegan ahí a los Tribunales Superiores y al Tribunal Supremo, eso son ya exquisiteces que tienen en determinadas ocasiones una importancia fundamental, pero él decía “¡al hecho!” 1

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Autor/es: Frank, Jerome Título: La influencia del derecho europeo continental en el "Common Law" : Algunas reflexiones sobre el derecho "comparado" y y "contrastado" / Traducción y comentario de José Puig Brutan... Publicación: Barcelona : Bosch, [1957 (Clarasó]) 134 p. ; 18 cm Tema o materia: Derecho comparado Universidad Complutense de Madrid

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¿Y por qué no dan los juristas importancia a los hechos? porque no se lo explican, ¿y por qué no se lo explican? Porque es complicadísimo mirar la jurisprudencia pues es difícil porque hay abundancia, pero con un par de repertorios enseguida seleccionamos veinte sentencias del Tribunal Constitucional y cuarenta del Supremo y nos manejamos, pero lo que hacen los jueces en primera instancia con los hechos, eso es complicadísimo, y eso fue lo que intentó realizar Frank y el que alertó sobre la importancia de la determinación de los hechos. Y aquí en la facultad, pocas vueltas les habrán dado a los hechos. O con los fundamentos de derecho.

[SAVA] “Usted afirmó por ejemplo que los historiadores a diferencia de los jueces si pueden formular hipótesis acerca de lo que están investigando, yo pues no estoy de acuerdo con ese punto de vista, yo considero que tanto un historiador como un científico genético o un Juez, a todos no les queda más remedio que echar para adelante con un método reductivo y que pueden estar seguros de lo que no es, pero no pueden estar seguros de lo que si es, y al final van obteniendo nada más verdades válidas provisionalmente mientras no llegue otra más válida y la derribe; de manera que se van formulando hipótesis.”

Eso es lo que he dicho ¿no? que los jueces trabajan, los historiadores sólo hacen conjeturas...

[SAVA] “de acuerdo pero dijo que los jueces no pueden hacer hipótesis, ¿no pueden?”

No.

[SAVA] “Yo considero que si pueden hipótesis”

Pues a la hora de la sentencia van listos.

[SAVA] “¡Ah no! de acuerdo, cuando se dicta la sentencia pues de acuerdo que es que ahí hay una versión oficial de los hechos, digamos, pero...”

Tienen que eliminar las dudas.

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[SAVA] “pero esa es la manifestación del acto por decirlo así, pero labor creativa de la sentencia si exige que el Juez se vaya formando hipótesis y por eso puede ordenar prueba para mejor resolver con la que eventualmente, pues sobre algunos otros costados verifica, hace una reducción verificativa, a ver si efectivamente lo que él considera que pudo haber ocurrido, se verifica con otras pruebas adicionales que él ordene, y que eso ocurre mucho en los casos de fraudes procesales.”

Si, yo intentaba decir y dije, que a la hora de la sentencia no hay dudas, no hay hipótesis, no hay conjeturas; esto, o fue o no fue, o blanco o negro. Está obligado a eso, pues claro, si el propio Juez pone en duda, se considera como una simple hipótesis, los hechos que ha declarado, pues ya si hay que hacer relación de hechos probados, pues ya no existe esa relación y si hay que hacer relación de hechos probados, pero tiene que partir de determinados hechos y él no está seguro...

[SAVA] “Yo creo que eso es casi una cuestión del estilo que imponen los códigos porque las sentencias se redactan de una manera tan categórica que el que la lee creé que está leyendo la verdad revelada y efectivamente creo que las sentencias adolecen del defecto de dejarle bien claro a los que la leen que no son abogados, especialmente el ciudadano en general, de que sepa que eso es lo que ha podido a duras penas reconstruir el juez y que eso que resuelve es lo que pudo tener acreditado y punto, o sea que no se dicte con esa presunción de que se encontró la verdad”

Es que no hay otra solución si queremos hacer una justicia operativa, buena o mala. Vamos a ver, es muy conocido, en principio del “nom liquet” el Juez no puede inhibirse de dictar sentencia alegando como decía el Código Civil hasta hace poco, ignorancia, oscuridad o insuficiencia de la ley, hay un momento hasta el Código de Napoleón en el que el Juez dice: “con esta ley no puedo aclarar nada, no puedo dictar sentencias, esta ley no me dice nada no la entiendo”, entonces tiene que ir a las Cortes y decir “mire usted dícteme una ley que me aclare esto, pero yo mientras tanto no resuelvo. Y le dicen: “no no, usted tiene que resolver” pues exactamente igual sucede con los hechos, podría caber la posibilidad de decir “yo no dicto sentencia” no es que absuelva, es que no dicto sentencia porque no veo claros los hechos, ¡no! Usted tiene que dictar sentencia absolviendo de la demanda o condenando; estimando la demanda o desestimándola, pero Usted no puede decir que no entienda, porque el Juez podría decir “yo en conciencia no puedo hacer ninguna declaración” pues absuelva o condene según como le de al juez, pero no cabe el nom liquet. Hay que mojarse, y subrayo, esto que está muy claro en materia normativa, con el referee legislativo, que había y que ya no hay pues lo mismo podría observarse, paralelamente nos encontramos con una situación equivalente en los hechos. Y no hay escapatoria, hay que darles por buenos o no darles por buenos. Un funcionario con un mínimo de experiencia hace mal el expediente administrativo y se guarda las cartas mejores para que no se entere el destinatario del acto administrativo ni el recurrente, “que si saco esto, esto me lo guardo para luego el contencioso”; un abogado con un poco

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de picardía no suelta la caballería en la demanda ni en la contestación, sino que cuando hay vista oral, todos lo dejábamos, cuando yo era abogado, para la vista oral, para el último momento y cuando ya estaba el Presidente con la campanilla y decía “por cierto que eso está así probado” y no me da tiempo de probar que está sin probar, pero a la página tal me remito...” y el pobre abogado contrario se quedaba como la pared, porque tenía que contestar inmediatamente, claro, eso es picardía, son las que hay que evitar, ahora es claro que hay que evitar picardías, pero hay que evitar rigideces, en ocasiones no se hace por picardía, sino que a lo largo de la discusión pues uno se le ha iluminado la bombilla y esto pues es la prudencia del Tribunal la que tiene que resolver y si en vez del Tribunal ser prudente pues es un Tribunal que quiere quitarse cosas del medio, pues ¡todo fuera! y si es un Tribunal, si me permiten la expresión “que traga mucho” pues en ese caso podremos hacer toda clase de trampas y picardías. Bueno, continuemos, y yo encantado de oír siempre a las mismas personas que están cargadas de autoridad pero hay algunos que se les ha comido la lengua el gato... A Usted no se la ha comido la lengua el gato, por fortuna para sus compañeros. En esto de los documentos entrando en el terreno de las anécdotas personales cuando yo ejercía de abogado, metía todos los documentos que me parecían en cualquier fase procesal, “es que se los van a rechazar...” a mi no me importa que me lo rechazan, a mi lo que importa es que me lo lean... que como lo hayan leído se quedan con la sustancia y luego basándose, a saber en qué se basaban, pero estando pensando en ese documento que ellos vieron y tocaron y dijeron fuera, pues me daban la razón, o me podían dar la razón. (ante una intervención muy conservadora:) Yo siempre he dicho que nunca he encontrado un abogado sincero, ahora diré: salvo... un en el curso de doctorado 98-97 que iba con la verdad por delante, no! no conozco a nadie hombre! pero bueno, es que vaya carrerón el abogado que vaya con la verdad por delante. “yo no creo que eso funcione así, que los abogados pretendan engañar al Juez” para si es que como se acaba de indicar es en previsión de encontrarse con un abogado de conciencia, que puede haber, y de hecho hay uno, el abogado, el cliente ya empieza mintiendo, para no crear problemas de conciencia a un abogado. “yo a un cliente lo primero que le digo es que no me mienta” Hombre, yo eso lo he visto en los telefilms americanos, pero en la realidad española... ¿cómo va a ir el cliente diciendo la verdad? no sea que este abogado sea un granuja o un inocentón y se lo cuente al Juez, por si acaso ni a mi mujer ni a mi abogado. Vamos a cerrar la discusión sustituyendo la palabra mentira por otra palabra más amplia: que es la inveracidad. O sea, los inveraces, unos son mentirosos y otros no, el mentiroso es aquel que deliberadamente oculta la verdad y normalmente, no necesariamente, con ánimos egoístas, el inveraz es uno que no cuenta la verdad pues porque está obsesionado porque la ve del revés, muchas veces con la mejor voluntad del mundo vemos las cosas mal o no las vemos. Pues inveraces o no, y en la profesión pues cada uno cuenta lo que ve en ella, dicen que hay abogados honesto, yo hasta el curso 1997-98 no había conocido ninguno, ya conozco uno, pero todavía no conozco un cliente veraz, a mis años de profesión no conozco un cliente veraz, si se fiaban de mi me contaban

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la verdad: “pero usté quieto eh?” y si no se fiaban de mi, pues a saber qué mentiras me contaban y yo me chupaba el dedo, o no me lo chupaba y luego contaba al Juez lo que quería y el Juez lo que yo había dividido la mitad de mi cliente, el Juez dividía de lo que contaba yo y el Juez me salía por veteneras y a veces decía “pero qué burro” y otras decía “pues hombre, pues le entiendo...” con las bobadas que he dicho yo y con las bobadas que ha dicho el contrario, pues nada tiene particular que el Juez nos conteste con una tercera bobada, porque nos lo hemos buscado nosotros. Pues vamos a tirar de agenda, señoras y señores, que en la vida no se trata solo de reconstruir el proceso sino que nos acercamos a la Semana Santa y debemos cuentas a Dios, ¡que no me entere que se van a la playa o a esquiar! ¡aquí! y a ver las procesiones! En cualquier caso, resulta que el próximo día es seis de abril, que es fiesta oficial. Y el 13 de abril pues es fiesta virtual, creo que es, vamos, en licenciatura, no hay clase el trece, o sea que en la complutense por las razones que sean, el seis y el trece son fiesta, de modo que vamos al veinte, a ver, quién tiene aquí un programa. Bueno, hemos, pues he sido fiel al programa, que hemos visto del texto a la norma general, precisión del texto aplicable y su tratamiento previo, que expliqué aunque algunos y algunas no me oyeran, el lunes pasado, y hoy determinación y tratamiento de los hechos, y a partir de mañana, a partir del veinte, empezarán barbaridades mayores: teoría del comportamiento judicial, las causas verdaderas de la decisión, justicia intersticial, la motivación formal, las argumentaciones, el procedimiento inverso, ¿Dios mío, qué nos esperará aquí?. Hasta el día 20 y que aprovechen este largo paréntesis para estudiar, descansar y reconciliarse con Dios, que no les vendrá mal.

“La motivación de la sentencia: teoría del comportamiento judicial, las causas verdaderas de la decisión, justicia intersticial, la motivación formal, las argumentaciones, el procedimiento inverso” [esta es la lección octava]

Bueno, pues después de este largo paréntesis, vamos ya al corazón de nuestro curso, que es la sentencia, en ello estamos, naturalmente, casi desde el primer día, pero lo que importa de la sentencia no es el fallo, el fallo es algo que interesa a las partes, lo que importa a los observadores y a los analistas son los fundamentos de la sentencia, aquí es donde el Juez tiene, si vale ésta expresión, que retratarse. Nuestra constitución y nuestra legislación exigen al Juez que motive sus sentencias, y esto supone un elemento trascendental de todo el sistema judicial y probablemente también del sistema jurídico desde el momento en que las motivaciones de las sentencias constituyen una parte y muy importante, del derecho, bastante más desde luego que el fallo. Así que con calma, porque esto no lo voy a despachar ni en un día ni en dos, vamos a “la motivación de la sentencia”. Como he dicho y saben Ustedes perfectamente, hoy esto está nada menos que constitucionalizado, cosa un poco sorprendente y que demuestra una vez más el predominio que tuvieron en aquellos constituyentes los juristas. El artículo 120-3 exige que las sentencias sean siempre motivadas. Esto es literalmente lo que dice el artículo 111 de la Constitución Italiana y luego la Ley Orgánica del Poder Judicial lo Universidad Complutense de Madrid

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repite con un poco más de pormenor: “las sentencias se fundamentarán”, y añade “expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados en su caso, lo fundamentos de derecho y por último el fallo” ni que decir tiene que tanto la constitución como la Ley Orgánica del Poder Judicial no suponen novedad alguna, puesto que era una cosa muy vieja de nuestro ordenamiento jurídico. Ahí tenemos el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “en párrafos separados, que principiarán con la palabra considerando, se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando la razones y los fundamentos legales que estimen procedentes para el fallo, y citando las leyes o doctrinas que consideren aplicables al caso.” La novedad es, y no precisamente por la constitución ni por la Ley Orgánica del Poder Judicial, aquí cristaliza la Ley Orgánica, sencillamente una tendencia que venía de antiguo, de suprimir el gerundio. (a un alumno retardado: pase usted por un día, pero sólo por un día, pues aunque he llegado a tiempo no tengo la conciencia tranquila). Tanto los lectores como los autores de la sentencia, se quejaban de construir en gerundio y se ha considerado como, -en gerundio y además sin puntos seguidos- y se ha considerado como una liberación el escribir en castellano digamos normal en la medida en que los juristas pueden escribir un castellano normal. El considerando aparte de su tradición, tenía una explicación porque obligaba a los juristas a ser más concisos, pero eso es lo de menos, lo importante es lo de que las sentencias tienen que estar motivadas como dice la Constitución, o fundamentadas como dice la Ley Orgánica del Poder Judicial; realmente hoy parece inimaginable una sentencia sin motivación, hoy se considera que el Poder, con mayúscula, tiene que justificar todas sus decisiones, porque la autoridad, la fuerza, el Poder, no basta, por eso están justificadas las sentencias, por eso tienen que motivarse los actos administrativos, y hasta las propias leyes tienen una exposición de motivos, en definitiva; todos los actos del Poder. Pero... ¡atención! porque esto es una moda, esto es una coyuntura histórica política, no es un problema jurídico que las sentencias tengan que estar motivadas, esto sólo se entiende en un concepto más amplio de las relaciones entre el poder y el ciudadano, y la mejor prueba de lo que estoy diciendo es la de que la motivación de las sentencias es un fenómeno moderno, muy moderno, empezó ayer por la tarde! Tradicionalmente las sentencias no se motivaban! Aquellos eran en verdad buenos tiempos para los jueces, dictaban el fallo y hemos terminado. Empezando muy atrás, en la edad media, y en el antiguo régimen, la motivación en unos casos estaba prohibida, en otros casos no estaba prohibida, pero se consideraba desaconsejable y sólo en casos raros se obligaba a motivar. En Castilla, en el Reino de Castilla, hasta el siglo pasado, por eso decía “hasta ayer en la tarde”, no se motivaban las sentencias, y esto era lo que sucedía en toda Europa, o en casi toda Europa, en cambio en los Reinos orientales, es decir en Aragón y luego en Valencia y en Mallorca, si que se motivaban las sentencias; ¿a qué se debe ésta diferencia? pues no se sabe, posiblemente venga de lo siguiente: que como excepción en Europa, el Tribunal Romano de la Rotha motivaba las sentencias y como Aragón estuvo un tiempo manteniendo una relación feudal con el Papado, quizá por ahí venga eso de que en Aragón y luego los sucesores de Aragón, es decir, Cataluña, Valencia y Mallorca, motivaran. 170

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Y así nos encontrábamos con que hay una doble línea jurisprudencial que se unifica en el siglo XVIII. En el siglo XVIII como consecuencia de la guerra de sucesión, una de las cosas que hace Felipe V fue prohibir a los Tribunales de Cataluña y Aragón y de Valencia, que motivaran sus sentencias, que dictaran como se estaba haciendo en Castilla el fallo y punto. Y curiosamente porque la historia es un tejido de cosas curiosas, esto no sucede en Mallorca, de tal manera que hasta bien avanzado el siglo XVIII todos los Tribunales de España no motivaban sus sentencias, con la única excepción de Mallorca y en 1778 se acuerda el Rey de Mallorca e impone a su audiencia y a sus Tribunales y Juzgados la prohibición de motivar, y les voy a leer esta Real Cédula porque aquí van a empezar a salir argumentos de porqué es bueno no motivar las sentencias. Dice literalmente la Real Cédula de 25 de Junio de 1778: “recogiendo los primeros decretos referidos a Aragón y Cataluña: para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que se observa en la Audiencia de Mallorca de motivar sus sentencias” –o sea que la motivación de sus sentencias se considera un perjuicio- y precisa qué clase de perjuicio: “porque estas motivaciones dan lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se siga”, o sea, que el Juez pierde tiempo, que las partes tienen que pagar más dinero por la redacción de eso, que los jueces dictan menos sentencias y tardan más en dictarlas, y que a los litigantes se les obliga a cavilar, el dar vueltas; cuando es: “usted no tiene razón, punto” pues no se cavila, esto es como antes los padres cuando daban un papirotazo al hijo, ¿porqué? pues porque si, punto! Si no es “mirá ha sido un papirotazo porque has sido malo, ¿y en qué consiste el ser malo? pues que has pegado a tu hermano, ¿y porqué he pegado a mi hermano? Vamos a dejarnos de cavilaciones, porque si... y termina la sentencia: “mandose si en dicha práctica la Audiencia de Valencia ateniéndose a las disposiciones decisorias, como se observa en mi Consejo y en la mayor parte de los Tribunales del Reino, y todo, excusen de motivar las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos en que se refiría el hecho de los autos y los fundamentos alegados por las partes”, o sea, todavía en el siglo XVIII lo de los resultandos y considerandos no se llamaban así, sino que como acaban de oír: vistos y atentos; que todavía en Catalán, como saben Ustedes los considerandos se dicen “ates” “atendiendo a”; bueno, esto es una línea. Otra línea es la de “se puede motivar, no está prohibido motivar, pero se desaconseja motivar.” Esto viene de muy antiguo, viene de, los testimonios que hay de esto, aparecen ya en el siglo XII, Inocencio III, pues dice que los Jueces no deben motivar porque el fundamento del fallo de la decisión, viene de la autoridad del Juez, esto es lo que pesa, que el Juez es Juez y no por unos razonamientos. Y a partir del siglo, unos años después, en el siglo XIII, viene ya, o se generaliza en la doctrina, el desaconsejar la motivación. Un jurista, El Postiense en el siglo XII, desaconseja, la motivación porque puede revelar que la sentencia tiene errores, si no se motiva, si está equivocada, pues nadie lo sabe, en cambio si se motiva, puede el Juez descubrir su error, y por eso dice: “el juez cauto, no motive sus sentencias”, “si cautus sit iudes, nulam causam”, “hay que ser prudente, no decir las razones de nada.” Y unas décadas después, el famoso comentarista Juan de Andrés, llama fatuo, “fatus” al Juez que se pone a motivar, ¿pero qué es eso? eso es pura pedantería! La fatuidad yo la traduciría

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ahora por pedantería, y hay testimonios hasta el siglo XVII en los que se repite lo de que no hay que ser fatuo ni pedante. Ahora, si uno quiere, si hay un juez que quiere motivar, que motive, allá él. En 1771, en Francia, qué avanzado el siglo XVIII, todavía hay un autor Jus “no es necesario que los jueces expresen los motivos de sus sentencias, pero si lo quieren hacer, depende de ellos, no obstante es mejor no manifestarlo para no dar lugar a reclamaciones por parte de quien ha perdido. O sea, que la actitud de Carlos III en España y toda la actitud Castellana es la actitud general: “no meterse en complicaciones”. Bueno, ¿y entonces en qué consistían las sentencia? Pues las sentencias consistían en el fallo, punto. Yo he recogido, claro, lo que pasa es que no les conocemos las sentencias, precisamente porque como no había fundamentos, no se publicaban, ¿para qué publicar las sentencias? se conocen las sentencias del Tribunal de la Rotha y de los Tribunales que motivaban, pero de las sentencias francesas o españolas, que decir Castellanas, ¿para qué se iban a publicar las sentencias? pero en fin, en cualquier archivo, vienen sentencias. ¿Tiene algunos de ustedes en su casa sentencias del siglo XVIII para atrás? Pues búsquenlas, les traigo unos ejemplos, de curiosidad y para su cultura jurídica: una sentencia de primera instancia: “fallamos que la parte de dicho HM probó su petición y demanda, dámosla por bien probada y que los Fiscales del Rey Nuestro Señor y Consejo de Hombres Buenos de dicha Villa no probaron sus excepciones ni defensiones, y las damos por no probadas, pronunciamos y declaramos....” lo que sea; o sea que se dice “este no probó, pero noten que no dicen no probó sus hechos: no probó su petición”. Y el otro, o sea, uno probó su petición, otro no probó su defensión, luego se estima la demanda. Apelación: “fallamos que el Juez, los Alcaldes, que conocieron en la sentencia definitiva que en el vieron, pronunciaron bien y por ende debemos confirmar y confirmamos el juicio”; ¿por qué? porque la instancia inferior estuvo bien pronunciada. Sentencia de... casación, digamos: “fallamos que la sentencia definitiva en este pleito dada por la Real Audiencia y tal, esta sentencia es buena, justa y derechamente dada, e pronunciada; y las razones a manera de agravio contra ella dichas y alegadas no probadas, la debemos confirmar, y confirmamos”. Para seguir explicando cómo eran las cosas antes, he cogido de un manual de derecho procesal de 1763, en la Librería de Jueces, de Martínez pues vienen formularios, es un derecho, llamémosle derecho procesal, con formularios. Y en estos formularios se ve cómo se invitaba, o se enseñaba a los jueces, cómo debían redactar, se dice: “en el pleito de aprehensión y artículo de propiedad que en este mi juzgado ha pendido y pende, instancia de “F” contra bienes sitos en esta ciudad a que han salido y hecho posición “F y S” y “FFF”, sus respectivos procuradores en sus nombres, vistos los autos, fallo: que según mérito del proceso, al que en lo necesario me refiero, que debo mandar y mando proceder que se proceda a la venta traba y remate de los bienes discutidos, o sea que esa razón aquí, vistos los autos, según los méritos del proceso”. Otro formulario que tomo del mismo libro en la edición de 1794, sentencia: “en el pleito y causa que ante nos ha pendido y pende entre partes, “christi nomine invocato” fallamos: que debemos declarar y declardo y estar vacante la capellanía que va hecha mención, que don “F” probó su acción como le convenía y que don “F” no justificó la suya”, bueno hay más formularios en otro, dícese según los méritos de la causa, entonces como ven era, digo yo, fácil, el ser Juez no 172

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había que cavilar mucho, y pues el papel de los jueces a la hora de la apelación, ellos verían cómo se las arreglarían. Veamos ahora las excepciones. Antes he dicho que en Aragón a excepción de lo que sucedía en el resto de Europa, se ordenaba la motivación. En los Fueros Aragoneses del siglo XVI se ordenaba que “todos los consejeros y asesores que han de asesorar y los jueces que han de juzgar sean obligados al tiempo de votar de decir las causas y fundamentos principales, así de Juro como de derecho, por donde se mueven a dar sus votos”. Y esto es lo que se recoge también en los fueros de Cataluña y de Mallorca, hay que decir las causas y fundamentos principales, por donde se mueven a dar sus votos. Claro que los historiadores del derecho dicen: en fin, estas motivaciones pues tampoco eran en muchos casos demasiado de fiar, porque se utilizaban fórmulas como “cognitis causis meritis”, “consideratis considerandis”, esta era las más importantes, “consideratis considerandis”, considerando todo lo que hay que considerar, “inspectis omnibus que nos movere poterant et devebant”, examinando todas las cosas que podían convencernos; bueno, si esto era justificación resulta como ven, que había sentencias motivadas y bien motivadas, pero había sentencias tan sumariamente motivadas que equivalían a las fórmulas que antes hemos visto del derecho castellano donde no había que motivar. La trascendencia que tiene esto para la ciencia jurídica se la pueden imaginar. No es este el tema de nuestro doctorado pero vale la pena decirlo aunque sea marginalmente y antes apunté a ello: ¿se imaginan Ustedes ahora lo que sería nuestra ciencia del derecho sin jurisprudencia? sería muy distinto; pues entonces se tenía que funcionar sin jurisprudencia, ¿o no? porque, se sorprenderán ustedes si les digo, que si que existen, en Castilla no, pero en Francia, colecciones jurisprudenciales, pero bueno ¿qué habrá coleccionado esta gente? Entonces lo que se hacía, repito, en Castilla no conozco ninguno, posiblemente la hay, era lo siguiente: venían los Aranzadis de la época, los recopiladores de sentencias y contaban el asunto por su cuenta y transcribían el fallo y luego el recopilador que recopilaba para vender a los estudiantes y a los abogados, ponía él de su cosecha los razonamientos jurídicos, decía por qué en este caso se estima la demanda, y el recopilador “pues lo hace por esta razón o por la otra”, se lo inventa él, pero así, era un libro útil que compraban los estudiantes y que compraban los abogados. Y más todavía, hay recopilaciones, en Italia y en Francia, realizadas por los mismos jueces; donde aparecen los razonamientos jurídicos, pero atención, estos razonamientos jurídicos los ponía el Juez como recopilador, como docente, no como Juez, es decir, que no se podía atribuir ese razonamiento al Tribunal, sino que era un invento del Juez. ¿pero cómo digo que esto era útil? Y por eso se puede funcionar un poco, se puede pensar que entonces había un derecho jurisprudencial generalizado. Como conté en su día. Entonces, yendo a la regla, no a la excepción, ¿qué garantía pueden tener las partes de que el juez no ha sido arbitrario? Pues ninguna, claro es. Hay una hipótesis interpretativa conforme a la cual, los jueces no tenían que motivar nada porque hasta el siglo XIX, atención, no buscaban, no tenían que hacer, no estaban obligados a hacer sentencias legales, sino sentencias justas! No hay autores, hasta el siglo XIX, que afirmen, o hasta fines del XVIII que afirmen que las sentencias tienen que ser legales, sino que lo que se dice es que las sentencias tienen que ser justas. ¿y cómo se dictan sentencias justas? pues por boca o por pluma Universidad Complutense de Madrid

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de Jueces justos, y por eso ¿a quién se nombraba jueces? a hombres justos, probos, de buenas costumbres, amantes de la Justicia, y se suponía que un Juez justo, probo, neutral, y amante de la justicia, dictaría sentencias justas. Vean pues que si hoy para ser Juez hace falta saber derecho, saber leyes, si hoy se busca un Juez técnico, entonces se buscaba un juez justo. De buenas costumbres, y esto ya era garantía de que sus sentencias iban a ser justas, y la legalidad, la legalidad es un invento moderno ¡Ojo! Naturalmente que estoy contándoles novelas, porque jueces justos en el siglo XVIII, en el XII o en el IV antes de Cristo, y hoy, pues, pues si, claro que les hay y muchos, pero, si hay un tópico permanente en la literatura desde el Cantar de Mío Cid hasta hoy, es el tópico del Juez venal, del Juez justo. Lean Ustedes la literatura y si encuentran un Juez Justo en las bibliotecas de nuestra literatura, tráiganmelo para poder contarlo otro año. Todos afirman que los jueces son rigurosamente venales; pero, eso todo el mundo lo sabe bien, todo mundo sabe que había que ir con dinero para adelante en la judicatura, a diferencia de lo que sucede, hay que pagar mucho dinero pero no al Juez, a los abogados, procuradores y demás gente que rodea al Juez, al Juez no se le paga; por lo menos en España, esto, insisto, esto es un lugar común en nuestra literatura, pero el derecho siempre ha sido la más hipócrita de las actividades humanas y había que rodear todo esto con una buena música, antes de la Justicia, ¿quién va a creer en eso? y ahora de la Legalidad, ¿quién va a creer en eso?. Y así van las cosas hasta que a fines del siglo XVIII la ilustración empieza a decir que hay que motivar las sentencias. Y hay que conectar esta exigencia de motivación con la exigencia de legalidad. Se empieza a pensar que el Juez no sólo tiene que dictar una sentencia justa, sino que tiene que dictar una sentencia ajustada a derecho, a Ley. Indefectiblemente se cita en un primer testimonio de esto, que en 1774, en Nápoles, hasta 1774 a nadie, a ningún jurista, se le ocurre decir que hay que motivar!, “con arreglo a legalidad”, eso con perspectiva histórica, hay que ser conscientes de lo que he dicho al principio, de la moda, la coyunturalidad histórica de que haya que motivar hoy, o sea, si hemos montado todo el derecho sobre la motivación, pues estamos hablando de un derecho que nada tiene que ver con nuestro derecho histórico, y que a saber qué es lo que sucederá mañana... Y, pues donde se formaliza esto por primera vez es con la revolución francesa, o sea muy pocos años después de que en Nápoles viniera esa exigencia, de motivar con arreglo a la Ley, esto se generaliza digo en la revolución francesa. Aparecen las primeras disposiciones que antes nadie había pensado en seguir una disposición del Rey de Nápoles, pero si lo dicen los franceses, eso ya es otra cosa. El primer testimonio es el artículo 15º del título quinto del decreto de 16 de agosto de 1790 en el que se establece que en la sentencia se expresará el resultado de los hechos reconocidos y comprobados por la instrucción y los motivos que hayan determinado el juicio, es decir el fallo; pero esto se entiende durante bastante tiempo como exigencia simplemente de citar la ley que ha manejado el Juez; o sea el motivo consiste en: “al amparo de lo dispuesto en el artículo tal de tal ley...”, punto, esa es la motivación, poco es, pero comparando con que antes ni se decía siquiera la ley que se había manejado, ya era mucho y se nos cuenta que hasta 1810 no se generaliza la obligación de motivar las resoluciones, motivar, es decir, no limitarse a citar la disposición en que se había basado. 174

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En España mientras tanto seguimos con el derecho castellano, entra el siglo XIX y en las Cortes de Cádiz se presenta una proposición para copiar a los franceses y exigir que se motiven en España también las sentencias. Proposición que es absolutamente rechazada, ¿a quién se le ocurre motivar las sentencias?. Se vuelve a la carga en 1835, fíjense ya donde nos metemos, 1835 ¡y nada de motivar!. Y aquí me voy a detener no solo porque conozco el tema, quizá con cierto detalle1, sino porque las cosas que les voy a contar les van a sorprender, pero quiero que se vayan mentalizando en esto que ya he repetido dos veces de la coyunturalidad y que eso de las ventajas de motivar, pues no son tan claras, las ventajas de motivar. Es el caso que en 1875 se presenta en el estatuto, en el estamento de procuradores, un proyecto de ley. Fíjense que qué bonita es la historia, un proyecto de ley titulado “de medidas urgentes en la administración de justicia”, que estamos igual, “medidas urgentes en la administración de Justicia”, bueno pues es el caso que se aprobaron todas las medidas urgentes menos aquella en la que se pedía que las sentencias fueran motivadas, y vamos a ver las razones que se dan: el primer firmante, Sanz Pons dice: “que la motivación es primera útil a los individuos y familias que hayan de litigar, segundo, útil a la buena marcha de los tribunales, tercero, con ello se va a conseguir que los juicios sean más meditados puesto que con la motivación el Juez no incurrirá en la responsabilidad moral, que lo advierte que responsabilidad legal para el juez, ninguna, pero que un Juez que motive mal, incurre mal en responsabilidad moral; cuarto, que así el gobierno, leyendo las motivaciones va a saber quién es el juez bueno y quien es el juez malo, y así podrá premiar a los beneméritos y castigar a los indignos, quinto, porque así los tribunales superiores pueden controlar mejor las sentencias sabiendo de qué van, y por lo mismo, los propios interesados ganarán en esto puesto que o no intentarán apelaciones inútiles o podrían hacerlas con fundamentos sólidos”, y luego, otros que apoyan el proyecto de Ley, pues dan más razones, sexta o sétima: “que a los jueces pues les interesa motivar porque así verán a salvo su honor y reputación”, y otro, procurador que es Juez dice: “yo motivaba sentencias, bueno, las sentencias importantes las motivaba y la verdad es que la partes me lo agradecían”. Pero estos fueron una minoría, la mayoría, entre la que se encontraba nada menos que Argüelles2, se manifestó decididamente en contra diciendo: “¿pero qué bobadas es esto de motivar las sentencias?” y dice uno, Alvarez Pestaña, que era Juez: “¿pero motivar para convencer a las partes? yo en mi vida he convencido al que ha perdido! El que ha perdido, puedo decir lo que sea que no le voy a convencer!, ¿que va a haber menos apelaciones? se apela igual!” 1

Aquí Don Alejandro Niesto también alude a su libro “Los primeros pasos del Estado Constitucional. 1833-40” publicado por Ariel, que es una monumental historia administrativa de la Regencia de María Cristina de Borbón. Esta obra le fue reconocida con el Premio Nacional de Ensayo de 1996.

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Argüelles, Agustín (Ribadesella, 1776-Madrid, 1843) Político español. Diputado en las Cortes de Cádiz (1812), se destacó por su elocuencia. Encarcelado por Fernando VII de 1814 a 1820, fue liberado al advenimiento del Trienio Liberal (1820) y nombrado ministro de Gobernación (hasta 1821). En 1823, tras la caída del régimen constitucional, se refugió en Gran Bretaña. Muerto Fernando VII, retornó a España y reemprendió su carrera política. En 1840 fue designado tutor de Isabel II. Universidad Complutense de Madrid

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Y Argüelles, con todo lo progre que era dice otro argumento de modernidad: ¿y qué se adelanta con motivar? dice, si la sentencia más injusta puede ir motivada porque el Juez que tenga un mínimo de cultura jurídica motivará el más grave de sus disparates”, y luego otros dicen “¿pero qué vamos a motivar si no tenemos leyes, si esto es un disparate, pero todavía si hubiera leyes claras, decentes, pues decir, hombre, cómo dice ésta ley...” pero no hay modo de saber qué ley es la que va a ser aplicable. Con esta superabundancia de leyes es inútil motivar. O dice el Ministro, abundando en el argumento de Argüelles: dice “si motivar es lo más fácil del mundo” y cita dos obras que yo he buscado, que llevo buscando mucho tiempo como loco y no las he encontrado en ninguna parte, hay un libro de Ceballos, llamado “Comunes contra comunes” que estaría en las bibliotecas de todos los abogados y que según cuenta el Ministro, “aquí vienen todos los asuntos imaginables con argumentos a favor y argumentos en contra”, entonces ¿qué hace el Juez? coge, el Ceballos dice ¿qué hacen los abogados? los abogados todos tienen el Ceballos, que nos interesa dar la razón al propietario, cogen la “p” del libro de Ceballos, “propietario”, “argumentos a favor” y les calca. El otro, el demandado, coge el mismo libro, la “p”, argumentos en contra, y los calca, lo mismo que hacemos nosotros con el Aranzadi, bueno pues eso lo hacía un tal Ceballos, dice, y los abogados de mucho postín, dicen, pueden acudir a una obra titulada, sólo el título ya pone, espeluzna! “Oceanus Iuris” ¡catorce tomos! y nos dice: “ahí está todo! A favor, en contra, en medio, indiferente, apelaciones, aquí está todo!” “Para qué vamos a hacer que los jueces se compren, o proporcionar a los juzgados, un ejemplar del Ceballos, eso que lo hagan los abogados que tienen que escribir para lucirse ante las partes, que luego el Juez haga lo que quiera.” Señores y señoras, señoras y señores, vamos a ver, haciendo un paréntesis, qué opinan Ustedes de esto de las motivaciones, estamos en 1835 pero esto es igual en el año 2035 al que ustedes llegarán en la flor de su ciencia y experiencia. Motivar, antes se ha dicho al empezar la clase: para nuestra cultura, para nuestro modo de pensar, una sentencia no motivada es sencillamente inimaginable, bueno pues, pensando un poco, pensando un poco, ya ven que si es imaginable, que hemos estado pues 19 años después de Cristo sin motivar y aquí no ha pasado nada, y que cuando se debate esto, se abre el debate aquí. Motivación de las sentencias. ¿Cómo ven ustedes la motivación de las sentencias? Hagan el favor de no callarse, mejor que relinchen, y ninguno de los aquí presentes van a relinchar, todos tienen luces suficientes como para discriminar las ventajas si las hay, y las desventajas, si las hay en la motivación, pero a lo que vamos, como estamos viendo desde el primer día, es que no hay que dejar nada como obvio, que hay que mirar con lupa todo los que nos encontramos y mirando con la lupa nos encontramos cosas muy raras. Motivación de las sentencias. Ya saben que en 1835 se argumentó esto, que primero las partes pueden saber a qué atenerse y qué tienen que argumentar en la apelación y lo mismo, el tribunal de apelación, esa es una ventaja que allí no se dio por buena, pero en fin aquí estamos para comentar lo que puede convencer o lo que puede encontrarse aspectos positivos en la argumentación, o negativos. (un compañero funda su intervención en la seguridad jurídica desde el punto de vista algo dogmático: )

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“¿Pero no estuvo Usted en clase el día que yo puse en litis la seguridad jurídica? huy! Pues tres o cuatro días estuve aquí lanzando truenos rayos y culebras sobre la seguridad jurídica, o sea, a Usted le convence esto, verla positiva, la seguridad jurídica. Pero ya ve que en 1835 primero Argüelles y luego el Ministro, dijeron que de seguridad jurídica nada, porque todo se puede argumentar. Hoy, con el Aranzadi, ayer con el Ceballos. Sigamos oyendo opiniones . “[SAVA] profesor yo opino que sería más apropiado que existieran los fallos sin argumentación, sin motivación siempre y cuando el parámetro para resolver los juicios fuera la equidad o la justicia en si misma, pues en el momento en que se mediatiza la resolución en función de la norma positiva, que muchas veces propende más a la seguridad que a la justicia, pues habría problema a la hora de examinar las decisiones judiciales, porque el superior, el que está conociendo la apelación, pues no conoce los argumentos, puede valorar si es justo o injusto en el caso concreto, pero no sabe si lo que resolvió el inferior fue en atención a lo que dice una norma positiva o si resolvió con equidad o con justicia, de manera que uno de los principales defectos que yo me encuentro es a nivel interno sobre todo del superior, pues no sabe qué revisar salvo lo que le está diciendo el demandante.”

Si que lo sabe porque lo dice el apelante, o sea, el demandante, en primera instancia cita un chaparrón de textos legales y jurisprudenciales, y el demandado otro chaparrón, el Juez, si es sobrio, dice tiene razón el demandante, punto, se supone que considera como, se decía “no probó su petición” o sea, el demandante argumentó “n” artículos pero en la terminología del siglo XVI, las sentencias que les he citado son del siglo XVI, no probó lo que diríamos hoy, la pertinencia de la aplicación.

“[SAVA] de acuerdo, pero ambos están presuponiendo los argumentos del Juez, en realidad no los conocen, pues las partes dicen: “yo creo que el Juez pensó esto”, entonces el fundamento es “con esto que creo que el Juez decía, pues me defiendo”. Yo quería también hacerle la pregunta de cuando los jueces resolvían sin la obligación de exponer los motivos, si cuando se acogía una apelación, si se extendían un poco más en las razones por las que se cambiaba el fallo, también era escueto?

Normalmente, les he citado unas sentencias, dicen “considero”, una sentencia de revisión de la sala de 1500, dice “que la sentencia fue justa y no se qué”, lo he leído antes, basta, y otro dice, el Tribunal de Apelación dice “considero que lo probó bien, o que pronunció bien”, ese fue su razonamiento, estoy de acuerdo en lo que pronunció este. [SAVA] “Profesor, pero yo digo en la hipótesis en que cambie el fallo del de primer instancia, digamos, ¿cuando se cambia se explica un poco más?”

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Los autores dicen que en este caso era frecuente, salvo que estuviera prohibida, explicar por qué se aparta el Tribunal Superior del de primera instancia, aquí es como acabo de decir, no era excepción, sino que era tampoco regla, pero que era habitual que el Tribunal Superior argumentara. Esos son argumentos que se exhiben en 1835 y que algunos de sus compañeros pues han recogido, porque ese argumento, o esa ventaja, les parece muy positiva. Entre paréntesis, en el derecho español llamamos “autos” no es expediente, el montón de papeles que tiene el juez delante, les llaman “autos”. Más opiniones sobre los motivos y los desmotivos... Lo que sucede es que sólo los jueces muy ignorantes, muy ignorantes, motivan mal sus decisiones, con un poquitín que se sepa, se viste el disparate, o lo que otros pueden considerar el disparate mayúsculo, o sea, se ven sentencias que hubieran acarreado suspensos a alumnos de segundo de derecho, pero normalmente los jueces espigan un poco lo que les han dicho las partes y sobre todo tiran de Aranzadi, y como el Aranzadi y ahora con ordenador más, hay soluciones para todos, es el Ceballos del siglo actual, salvo que sean, repito muy ignorantes, visten el muñeco.

“[SAVA] profesor, yo es que quería redondear un poco una de las ideas que expuse anteriormente, y es que creo que perfectamente podríamos tener hoy en día sentencias sin necesidad de motivación siempre y cuando los jueces fueran de equidad o de justicia propiamente, yo pienso que la necesidad de la argumentación es una consecuencia del legalismo tan grande en que nos movemos, que cada vez que un juez establece una senda nueva, pues aparece un principio nuevo, digamos el de la manzana podrida, en materia penal, que sin un documento demuestra la culpabilidad de la persona, fue indebidamente conseguido, pues no acarrea consecuencias dentro del expediente, es decir, este tipo de teorías se explican dentro de un sistema excesivamente legalista, pero si el juez estuviera obligado a dictar justicia, pues ¿para qué tiene que detenerse a explicar una serie de cuestiones? y claro, si el que está conociendo en alzada también resuelve con justicia, pues para qué va a tener que estar explicando exactamente qué, si casi en su íntima convicción ha encontrado justicia para el caso concreto.”

Moraleja, estamos exactamente igual que en el siglo XVIII, quiero decir que han tenido ustedes, quizá porque no haya más, que repetir los argumentos del siglo XVIII y de fines del siglo XVIII y en España de 1835, eso de que de conectar la motivación con la legalidad. Bueno pues es un poco triste ¿no?, a lo mejor consolador para los historiadores ver que pasan los siglos y que seguimos igual, será que los problemas son siempre iguales, el hecho es que en España años después pues va entrando, se empieza a generalizar la motivación de las sentencias y es curioso que las primeras sentencias que se motivan son las que no son sentencias, sino las resoluciones de los que hoy llamamos Tribunales Contencioso Administrativos, y de ahí se pasa a lo penal y de ahí a lo civil. Bueno, pues estos son argumentos antiguos y vamos a la actualidad.

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Todos ustedes conocen a uno de los más insignes de nuestros civilista, quizá de nuestros juristas que es Luis Diez-Picazo y Ponce de León; un hombre, abogado de muchos años de experiencia, gran profesor, magistrado durante mucho tiempo del Tribunal Constitucional y de los buenos además; pues este hombre ha escrito no con perspectiva, sino con perspectiva moderna, cuales son las funciones y razones que pueden explicar la motivación, la exigencia de motivación y nos dice: “bueno, hoy cuál es la explicación más frecuente de la motivación, lo hemos visto aquí confirmar: lo que se dice es que la motivación está muy bien para facilitar a las parte el razonamiento de su apelación, esto es lo que han dicho, gracias a la motivación pues sabemos qué apelar”, ¡pero bueno! ¿pero qué es esto? ¿cómo es posible que se crea alguien esto? dice “si, el Tribunal Supremo siempre ha dicho que lo que se apela, lo que se impugna es el fallo, no los argumentos; de tal manera que se puede confirmar el fallo con argumentos totalmente distintos a los de primera instancia y a los alegados por los abogados”. ¿De qué se discute? Del fallo, no de los argumentos, dice lo único que viola la ley, que puede violar la ley, es el fallo, no los fundamentos jurídicos, una sentencia con consideraciones equivocadas o escasamente admitibles que sin embargo llegara a establecer una solución correcta no debe ser nunca recurrida y en caso de que lo sea ha de ser confirmada. Sin perjuicio de que el Tribunal Superior, como motiva, diga “yo confirmo el fallo, que es de lo que estamos hablando ahora, y no acepto los argumentos de el, ni del juez, ni del tribunal inferior ni el del abogado que ha hecho la apelación. Esto en la jurisprudencia contenciosa es muy corriente, se aceptan los considerandos o fundamentos de la sentencia apelada, el 245º y cambio esos por estos otros y el fallo sigue siendo igual e incluso, se altera el fallo confirmando algunos argumentos de la sentencia. Dice: por otro lado, esto se podría entender bien en el derecho anglosajón, dice porque allí en el derecho anglosajón se motiva mucho más que en el continente y por razones mucho menos legalistas, o sea que, aquí en el continente el Juez hace un silogismo, invoca una ley, dice esta ley es aplicable y punto, en cambio las sentencias inglesas, hay que ver las vueltas que dan, dice y es que los ingleses, los jueces ingleses, hacen relaciones públicas y los razonamientos se dirigen a la parte que ha perdido, pidiéndole excusas, dice, al que ha ganado no hace falta razonarle nada, tan contento queda con el fallo, no lee los argumentos, vamos, los abogados experimentados no van a leer, hemos ganado, pues hemos ganado, punto. Igual me da que el Juez me haya dado la razón por éstas causas, que por estas otras, lo importante es esto, la sentencia que se la lea el otro si es que quiere apelar. Pero el pobre condenado, el que ha perdido, hay que ser atentos con él, hay que hacer relaciones públicas y DiezPicazo termina diciendo que esas explicaciones que a él no le valen. Pero él da una explicación, sobre las que he de insistir mucho en lo que nos queda del curso, que es bastante, dice “la verdadera justificación de la motivación, o de la motivación de la justificación, es que el juez tiene que razonar que la sentencia que dice es congruente con el ordenamiento jurídico, es congruente con el derecho en el que estamos viviendo, que no se sale del derecho, no es tanto probar la infracción o no infracción de una norma, sino que eso encaja dentro de nuestro ordenamiento, eso es lo que hay que razonar”; la idea creo que es muy buena, y verdaderamente ¿cuáles son las sentencias que llaman la atención, que experimentan un rechazo? pues esas sentencias que dan unas razones jurídicas que ninguno puede creer, es decir si eso no es que lo diga la ley o que no lo diga la ley, es que eso dentro de nuestra mentalidad y nuestro ordenamiento jurídico eso no pega ni con cola.

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Esto de que si es delito o no es delito las ocupaciones con “c” de los ocupas con “k”, ¿pues será un delito o no será un delito? pero en fin, en nuestro ordenamiento jurídico hay una cosa que se llama la propiedad, y el legislador que se la cargue pero hombre, ¿que unos melenudos se carguen la propiedad? eso no encaja, eso no es viable dentro de nuestro ordenamiento jurídico como tantas sentencias que hay. Y qué es lo que nos dice, para terminar con el estado de la cuestión y a partir del próximo lunes entraremos en el análisis, digamos personal; ¿qué es lo que dice la jurisprudencia? Pues se pueden imaginar lo que dice la jurisprudencia. Por un lado tenemos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que es la más interesante porque aquí estamos hablando, ojo, de motivaciones de sentencias, no motivaciones de actos administrativos, y los administrativistas suelen confundir una cosa con otra, suelen confundir los motivos de los actos administrativos que tienen unas reglas, con los motivos de las sentencias. El Tribunal Supremo, en ocasiones el Tribunal Constitucional, en ocasiones entra en actos administrativos, pero normalmente el Tribunal Constitucional entra en sentencias. Y por eso, su doctrina es la más importante, pero, ¿cómo es posible que el Tribunal Constitucional entre a valorar las sentencias de los tribunales ordinarios? El Tribunal Constitucional no está para eso, y por eso se ha tenido que inventar un explicación rarísima, pero en fin, cualquier jurista y más un letrado, un magistrado del Tribunal Constitucional se inventa con su inteligencia y su estudio lo que haga falta. Vamos a ver: esto es una cuestión de legalidad ordinaria y siendo una cuestión de legalidad ordinaria el Tribunal Constitucional no puede entrar y por eso hay miles de autos del Tribunal Constitucional y cientos de sentencias en las que habiendo invocado el recurrente que la sentencia está mal motivada o no está motivada, el Tribunal Constitucional dice: pues lo siento mucho, pero yo no estoy aquí para esas cuestiones, eso lo discutió usted en primer instancia y lo discutió usted en segunda instancia ante el Tribunal Supremo en casación, no me venga a mi ahora con eso, esto es un problema de legalidad ordinaria, pero, a confesión de los propios magistrados, “es que vienen unas sentencias... que es que vienen unas sentencias... que hombre que no podemos dejar esa sentencia viva...” y aquí entran la cruz, si, no la podemos dejar viva, pero cómo no agarramos, pues muy bien, cuando quiere, el Tribunal Constitucional dice “ah... en legalidad ordinaria yo no entro, pero hay un artículo, el 24º que debidamente manejado vale para todo, el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal dice, hombre! es que esta sentencia, independientemente de que haya ido en contra del artículo 378º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es que va en contra del artículo 24 y entro!”; bueno, pues muy bien, y una vez que ha entrado, a ver qué se puede espigar de su doctrina. Lo siguiente, por lo pronto qué, en línea con lo que acabo de decir, la motivación de la sentencia, tiene una doble explicación, o si ustedes quieren, una doble funcionalidad, por una parte trae su origen en exigencias de la organización del poder judicial, y esto se ve, porque ¿dónde está en la constitución ésta exigencia? En el 120º cuando está hablando del poder judicial, dice: pero no solo eso, porque si sólo fuera por eso no podríamos entrar nunca, pero es que además es un derecho subjetivo del justiciable, el justiciable tiene derecho a que le expliquen por qué le han dado, si es que vale la expresión, en el cogote. Esto es un derecho. Hasta aquí bien, pero dice: “es que hay otro derecho”, y esto si que ya es más difícil de digerir, “esto no es sólo derecho del justiciable, sino que es un interés legítimo de la comunidad jurídica, o sea que toda la comunidad jurídica,” dice en unos textos y en otros dice, “todos los

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ciudadanos” tenemos interés en saber por qué los jueces obran de una manera o de otra. O sea, que sin comerlo o sin beberlo, nos han ampliado nuestra esfera jurídica muy sustancialmente. Yo, si soy parte tengo derecho de que me expliquen. Como miembro de la comunidad jurídica tengo interés de que me expliquen y como miembro o ciudadano que soy, aunque no sea jurista, también tengo un interés jurídico, y en este planteamiento general, sigue diciendo el Tribunal Constitucional, que ésta es una forma de legitimación, dice, actualmente un tribunal que no razonara, pues no estaría legitimado porque él se legitima razonando, hombre! yo creo que no, el Tribunal se legitima porque es Tribunal y porque sus sentencias, permítanme la expresión, van a misa, aunque estén muy mal razonadas, pero en fin, el Tribunal Constitucional lo ve desde ésta perspectiva y no le falta razón. Pero en los casos en los que entra, insiste siempre el Tribunal Constitucional en que no hay que hacerse muchas ilusiones con él, porque es que nosotros tenemos que saber hasta donde llegamos, porque como abramos la mano, esto se convierte, como decía ya Diez-Picazo, una “supercasación”; los abogados tienen que saber que nosotros sólo en casos muy raros, muy raros, vamos a entrar. Bueno pues después de todos estos planteamientos, ¿qué nos ha dicho materialmente el Tribunal Constitucional? nos dice: que no hay motivación cuando no aparece por ninguna parte en la sentencia, ausencia total o parcialmente grave de motivación, o sea una sentencia que no dedique una línea a la motivación es casi inimaginable, pero ¿si falta mucho?, si no hay por emplear su terminología, “un mínimo razonamiento”, que diga un poquito, pero que diga algo!, en ese caso no hay motivación, hay infracción del artículo 24º. Segundo supuesto: que haya una incoherencia interna: es decir que unos fundamentos vayan en contra de otros y que el fallo vaya en contra de algún fundamento, esto es falta, aquí se puede apreciar, vicio de congruencia, vicio de falta de motivación. Claro, en alguna ocasión les he contado aquí el caso de aquella sentencia que en el último momento variaron el fallo y dejaron los razonamientos jurídicos, pero en fin, el Tribunal Constitucional tiene la fortuna de que no tiene otro tribunal encima. Tercera causa de intervención, aquí ya empiezan a ponerse las cosas feas: la arbitrariedad. El Tribunal Constitucional dice: esa sentencia está motivada, cierto, pero la motivación no vale porque es arbitraria, ¿cuál es la arbitraria? el Tribunal Constitucional ha dicho: arbitrario es lo que no está fundado en derecho. Otra causa, la cuarta; cuando es “irrazonable” o sea, hay fundamentos, no son arbitrarios pero son irrazonables, ¿en qué se distingue lo razonable de lo arbitrario? no está claro, pero les anuncio, que para su desgracia voy a dedicar mucho tiempo a separar, a intentar separar razonabilidad de racionalidad y de arbitrariedad. Otra causa, “insuficiencia”, es decir, tenemos una sentencia motivada, no es arbitraria, es racional, es razonable, pero no es suficiente. Y no me pregunte ¿y cuál es una sentencia insuficiente? no me lo pregunten a mi y no se lo aconsejo que se lo pregunten al Tribunal Constitucional porque el Tribunal Constitucional dice “si está racional, tiene muy buen aspecto, pero es insuficiente...”

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Hasta aquí hemos visto una lista de notas que el Tribunal Considera jurídicamente relevantes y que arrastran la declaración de la anulación de la sentencia por falta o por vicio de motivación de la sentencia, pero en cambio hay otra serie de sentencias en las cuales se detecta un vicio, dicen: ese vicio no es relevante,, cierto que la sentencia no es correcta, pero no vale la pena o no produce su declaración de nulidad, por ejemplo admite el Tribunal Constitucional que haya una motivación por remisión, es decir el Tribunal Superior dice: “aceptando todo lo que dice el Tribunal Inferior, confirmo”. ¡Hombre usted no ha razonado! dice, pues si ha razonado porque se remite a los razonamientos de la sentencia inferior. Admite también en ocasiones la validez de sentencias estandarizadas, es decir en las que se han utilizado modelos o formularios. Estas sentencias de actos masa, reclamaciones fiscales, de tráfico, pues lo puede confirmar nuestro experto en tráfico que se ha tenido que marchar, que están hechas por ordenador dejando en blanco los nombres, las partes dicen “¿pero qué razonamiento es este? está ya hecho”, entonces dicen: “si bueno, está ya hecho” pero lo admite. Tampoco considera vicio relevante la brevedad y falta de precisión de las sentencias enjuiciadas, razonamiento de dos líneas y no por remisión sino dos líneas, pues hombre, algo cortito se ha quedado el Tribunal... pero en fin, tampoco se le puede exigir que de mucho la lata, no es exigible una pormenorizada respuesta. Claro, casuísticamente todo esto se entiende, pero si se intenta generalizar, yo la verdad pues no acabo de entender cuándo una sentencia está motivada a gusto del Tribunal Constitucional o no, la frontera no es muy precisa, esto es inevitable, y el Tribunal Supremo, el Tribunal Supremo en las Salas de lo Contencioso, normalmente está enjuiciando motivaciones de actos administrativos, pero las otras salas, y también la de lo contencioso, están enjuiciando sentencias y pues también tiene su, repite estos argumentos, pero en unos casos con mayor rigor y en otros casos con mayor tolerancia que el Tribunal Constitucional, y lo más destacable, puesto que ya es tarde ¿no? tampoco hay que insistir demasiado en esto, lo curioso es que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo subsana los argumentos que faltan en las sentencias de las Audiencias, dice: ciertamente la Audiencia pues ese día tenía mucho trabajo o se embobó o el ordenador no funcionó y no lo ha razonado, pero bueno a mi me gusta el fallo, pues lo voy a razonar yo. Por eso volvemos aquí de nuevo a los argumentos o a la ventaja de argumentar, pues ya ven que puede no argumentar y el Tribunal subsana el defecto porque antes hablaba de casos en los que el Tribunal Supremo no estaba de acuerdo con los argumentos de la sentencia inferior y les cambiaba, pero había argumentos, en cambio la Sala de lo Penal, cuando quiere, pues suple los argumentos que no puso el Tribunal de Primera Instancia; en definitiva, aquí nos encontramos con un casuismo desenfrenado, y quizá pues no podemos pedir peras al Olmo, los Tribunales están para resolver casos concretos, no están para hacer doctrinas generales. ¿Qué hay incongruencias de unas sentencias con otras e incluso contradicción? Pues si; ¿qué a la hora de enjuiciar una sentencia y decir qué dirá el Tribunal Constitucional....? Pues si a mi me lo preguntaran diría “pues lo mismo le da decir “A” que decir “B”, porque mire este caso, ustedes lo saben igual que yo, lo repito por enésima vez, en diez sentencias ha dicho que este vicio es, esto no se lo salva un Torero, quebranta tres o cuatro artículos de la Constitución y en otros diez casos exactamente iguales ha dicho “bueno, pero tampoco hay que exagerar...” ¿Se puede hacer de estas resoluciones casuísticas una doctrina general? a mi juicio no, ver la jurisprudencia, no vale nada, repito, no hay que pedir peras al olmo. 182

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¿Se puede hacer una teoría general con apoyo de la jurisprudencia y sacándose las cosas de la cabeza? Pues ya lo veremos, porque a eso nos dedicaremos a partir del próximo lunes. Hoy he contado lo que he podido del estado de la cuestión. Y yo ya he terminado, ustedes tienen el tiempo que quieran y en el peor de los casos, treinta y cinco minutos para seguir hablando de esto, no ya, de las discusiones parlamentarias del año 35 sino de lo que les parezca. Porque la motivación es capital. Hay que pocos inspirados están ustedes! yo si fuera juez me gustaría no motivar, se podrían dictar muchas sentencias en un día, economía de tiempo del juez y economía de secretarias y economía de papel, y decir: “pues estas veinte se estiman”, y decir a la secretaria “hoy le traigo cuarenta sentencias: estas veinte confirmo y estas veinte se recova; ¡ale! hasta mañana que traeré otras cuantas...2 Y los formularios no digamos, porque cualquier juez experimentado tiene sus formularios y dice “Pepita, este: formulario 7, pepito, este formulario 9” y a veces se equivocan y salen unas sentencias rarísimas. Pero bueno, según la constitución hay que motivar, pero ¿qué hay que motivar? ¡ah...! ya lo veremos a partir del lunes, qué es lo que hay que motivar, pero hay que motivar. Con las horas que gasto yo en este curso, qué pocas horas gastan ustedes en él, pero en fin... ¡y son cosas muy importantes, hombres y mujeres de Dios! pero no les voy a reñir, me sorprende, o sea yo se qué temas enseguida empiezan a encalabrinarse y a tirarse de los pelos los unos a los otros, y otros temas que confío que se hayan percatado de la trascendencia que tiene esto, pero ustedes sabrán y no les pido que motiven: motiven por qué están tan callados... dirían: pues porque si, pues no se me ocurre nada, pues eso: nada. Una motivación como otra cualquiera, porque estoy tan abrumado ante la posibilidad de no motivar, ¿qué sería de mi abogado? ¿qué sería de mi, estudioso del derecho si no tuviéramos motivaciones de sentencias? es igual, en fin. Pues nada, que les sea leve esta clase y la semana que viene ya empezaremos con “motivación o fundamentación”, ¿qué es lo que hay que explicar? O justificación. ¡Hombre! ¿pero qué papeles van a mirar? No hombre el programa no! la ley, ¿se motiva?, ¿se justifica?, ¿se explica?, se motiva ¿no? y ¿de donde lo saca? Y que dice la ley orgánica, ¿será lo mismo? Lo mismo ¿he?, pero olvidémonos de la Constitución y de la Ley Orgánica, en el sentido ordinario del término, es lo mismo motivar que fundamentar, que justificar, que explicar, ¿son sinónimos en el lenguaje corriente? Mmm... Pues el lunes que viene veremos si es lo mismo, si no es lo mismo, pero esto tiene mucha miga he? Si motivar es explicar, si explicar es fundamentar o justificar, razonar, argumentar; claro, en un lenguaje coloquial no, es desde luego sinónimo, pero no tiene tanta trascendencia, porque cuando se le diga al juez: motive esto, “pues si, lo voy a motivar: porque el demandante me cae de un gordo que no vea usted...”, queda motivado; “pues no se qué diría el Tribunal Constitucional, pero vaya si tengo yo motivos para condenar a este borde!, granuja!” Bueno la constitución dice que hay que motivar, y la ley orgánica afinando más dice: fundamentar, y las leyes dicen “exposición de motivos” pero las sentencias dicen “fundamentos jurídicos”.

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Discusión:

Ahora lo que voy a contar no me refiero a todo el derecho procesal, que lo ignoro, pero vamos, mi experiencia de la Sala Tercera, lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, en el viejo recurso recurso de apelación que ahora llaman casación y que al principio era lo mismo y ahora dicen que es distinto, bueno, los abogados tenían, o los malos abogados, tienen todavía ahora la costumbre de reproducir ante el Tribunal Supremo los argumento esgrimidos en primera instancia. La Sala Tercera en este punto era rotunda: “no me cuente usted los argumentos que contó ya a la audiencia territorial o a la Sala del Tribunal Superior de Justicia, porque eso ya lo ha resuelto el tribunal”, la apelación, esta es la doctrina casi unánime del Tribunal Supremo, es contra la sentencia, dígame usted qué ha hecho mal la sentencia, pero no me repita los argumentos de la primera instancia, pues los abogados –es lo más cómodo- cogen la demanda de primer instancia, cambian cuatro cositas y la repiten al Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo decía “no entro, no entro, esto ya lo ha resuelto la Sala de Instancia”, ahora, ¿es esto sustancial? Pues yo creo que no, esto es también una coyuntura como hay una motivación, el Tribunal Supremo se agarraba a la existencia de una motivación y decían pleiteen ustedes contra la sentencia, no entre ustedes, de recurrente y recurrido, el apelante contra la sentencia, y el apelado si quiere que entre a pelearse, pero la pelea es entre el juez y el apelante. Repito, para mi esto es coyuntural, podría plantearse la segunda instancia en términos totalmente distintos, si no hubiera motivación, pues sería distinto, estaríamos, volveríamos a empezar como apuntaba usted, más o menos en cero: no hay motivación pues decimos otras vez todo, a ver si ya que no he convencido al de primera instancia, a ver si convenzo al de segunda, en cambio en el recurso este de apelación hay que demostrar que el de abajo se ha equivocado. Pero siempre aprovechando que hay motivación, si no la hubiera... No, si cuando yo me callo, ustedes hablan, lo malo es cuando intervengo yo, se produce después un silencio penoso. Que confió este silencio no sea provocado por el argumento de autoridad, valiente autoridad... (ante una opinión fundada en la subsunción) Hombre, si estuviéramos en licenciatura ¡hay de aquel que se apartara de mi criterio sin motivarlo! sería suspendido, pero yo aquí ni apruebo ni suspendo y usted sería el primer suspendido, porque siempre dice lo contrario que yo, porque vamos, sacarme ahora el argumento de la subsunción, pero en fin, aquí yo soy el más viejo y tengo más autoridad por las canas que tengo... en la barba!, pero a efectos de opinar, todos nos equivocamos o acertamos, acertamos igual pero yo no paso por lo de la subsunción. Pues nada, que mediten sobre la motivación, fundamentación, justificación, explicación y demás sinónimos que quizás no sean sinónimos y vamos a ver si aclaramos esto, que milagro sería, porque si yo no me he aclarado, me imagino que hablando no voy a conseguir transmitir ninguna idea clara.

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“Motivación, fundamentación, justificación.” [Esta es la novena lección]

El otro día nos detuvimos en los umbrales del examen de la motivación, motivación, explicación, justificación, fundamentación, ¿qué es todo eso? recordarán que la constitución habla de motivación, y la Ley Orgánica del Poder Judicial de fundamentación, ¿es lo mismo? La verdad es que en nuestro derecho se consideran todas estas expresiones de ordinario como sinónimos y hay incluso la doctrina, incluso un autor tan autorizado como el célebre en este punto, Perelman, maneja estos términos de una manera absolutamente imprecisa, como ejemplo de confusión de sinonimias, valga este texto del citado Perelman. Perelman como saben es un belga judío que toda su vida se dedicó a hablar sobre argumentación y también sobre ética. Valga digo el siguiente párrafo: “motivar es justificar la decisión tomada, proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa...” o sea que aquí tenemos: motivar, justificar, argumentar y fundar como términos sinónimos. Hoy me voy a proponer separar estos conceptos, porque creo y no solo yo sino muchos, que se trata de cosas muy distintas. Vamos a ver, para mi, y para la doctrina que a mi me convence tenemos en primer término un concepto que es el género: motivación en sentido amplio, motivación que es lo que aparece en la constitución y que equivale creo yo a la fundamentación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como digo este es el concepto género que se desenvuelve en dos campos específicos que son la explicación y la justificación. La explicación se llama también “motivación sicológica”, dicho de otra manera, la motivación en sentido amplio, genérico, se desdobla en la motivación sicológica llamada explicación y la motivación jurídica llamada fundamentación. La explicación, en la que ahora estamos, consiste en la descripción de las causas que han provocado la aparición del fallo o parte dispositiva. Repito, descripción de las causas que han provocado la aparición del fallo, o efecto. En cuanto que la sentencia es un fenómeno anímico, se refiere a un proceso psicológico y por tanto aquí tiene que haber un iter mental, esto es lo que intenta explicar la motivación. El iter psicológico que ha seguido el juez para ir a la sentencia, para decirlo de una manera plástica y que se retiene sencillamente, la explicación o motivación psicológica, responde a la pregunta: ¿por qué se ha tomado la decisión? La justificación o motivación jurídica no se refiere a la causas que han provocado la sentencia, no se refiere, no intenta describir ese iter mental, sino las bases jurídicas en las que se apoya la sentencia. De tal manera que responde a la pregunta de ¿por qué se ha debido tomar tal decisión?, la motivación, ¿por qué se toma?, la justificación: ¿por qué se debió tomar? Por eso la explicación se refiere al iter previo a la sentencia, mientras que la justificación es un razonamiento a posteriori. El juez, como ser humano, se mueve por razones psicológicas, y luego con ejemplos quedará esto todavía más claro, pero como titular de un órgano estatal, puede ser coherente con los fines de la institución y en cuanto que se le ha encomendado una decisión en derecho debe razonar su decisión jurídicamente. Universidad Complutense de Madrid

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Por otro lado, las causas explicativas, pueden ser desconocidas por el Juez, y en ocasiones rechaza enérgicamente que sigan, que hayan operado tales causas o motivos. Mientras que las razones justificativas han de ser buscadas y desarrolladas en una operación intelectual, así tenemos una identificación provisional de motivación como género, explicación o motivación psicológico, y justificación o motivación jurídica como dos especies, y en fin llegamos a la argumentación. La argumentación es la forma de expresar o manifestar el discurso tanto explicativo como justificativo. Pongo el primer ejemplo: ¿por qué tomó el juez tal la decisión de condenar? ¿qué razón psicológica le movió a ello? pues porque estaba de muy mal humor ese día, porque tenía enemistad personal con el procesado, así se explica psicológicamente, este es el motivo; ahora la justificación o la fundamentación, aquí nos salimos de la sicología, tenemos que entrar en el derecho ¿cómo se justifica la condena? pues porque dice el Juez, el procesado realizó el tipo contenido en el tipo del artículo 422 del Código Penal. Noten la diferencia entre la sicología o causa previa, motivación sicológica previa, y la justificación jurídica que viene a posteriori y la argumentación pues son los razonamientos en los que se explana la justificación. La argumentación podría referirse también a la motivación, y argumentar ¿por qué me cae a mi –juez- tan mal el procesado?, pero ni qué decir tiene que esta explicación nunca aparece. Insisto en que la explicación o motivación sicológica es previa, esto ha aparecido antes de la sentencia, y la justificación o fundamentación es a posteriori, o sea, además de que una es sicológica y la otra es jurídica, una es anterior y otra es posterior. Noten igualmente que las decisiones sólo pueden justificarse aceptablemente cuando son racionales, mientras que pueden explicarse tanto si son racionales como si no lo son. O sea, yo juez puedo condenar, yo profesor, puedo suspender a una persona porque me cae muy mal, esto no es racional, pero yo lo explico así, y ¿por qué le suspende usted? porque me cae fatal, ¿es explicable? pues claro que es explicable, porque la explicación sicológica no tiene por qué ser racional, ¿por qué aquella mañana del examen oral suspendió usted a la mitad del curso? Porque tenía un dolor de estómago... o tenía una resaca de la borrachera de la noche anterior que demasiado que aprobé a unos cuantos! Esto es explicable, ¿no? pero no es justificable, confío que con estos ejemplos que ya vamos precisando, entiendan perfectamente la distinción entre explicación y justificación, y vean cómo hay cosas que se explican pero no se justifican. ¿Y qué relación puede haber entre las causas explicativas y las causas justificativas? Pues depende, la explicación psicológica y la justificación jurídica nunca coincidirán del todo, pero puede haber casos en que se muevan en campos muy próximos, por ejemplo el juez puede explicar que tomó la decisión por la razón de que la consideraba –tal decisión- como jurídicamente correcta, aquí nos encontramos con que hay una justificación que opera como causa, opera o pretende operar como causa sicológica: yo me moví a dictar esta sentencia porque me di cuenta de que era la más correcta, de que era la más justa, pero en cambio, hay casos en los que se mueven en campos muy distintos, se condena porque el proceso es un enemigo político, o porque el gobierno ha tocado al Juez, así se explica, pero luego, los fundamentos jurídicos jamás explanarán esta explicación, sino que harán justificaciones de otro tipo totalmente distinto.

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Aclarado esto de las relaciones que son o pueden ser muy variadas, veamos las eventuales interferencias que puede haber. En la ideología judicial española, siempre se ha afirmado que o existen causas autónomas de explicación, considerando que siempre la justificación, o sea el razonamiento jurídico, es la causa explicativa de la decisión. El Juez razona jurídicamente y cuando descubre la sentencia correcta, la sentencia legalmente bien fundada, la sentencia justa, entonces esto le mueve a dictar sentencia. Esto es pura inercia o esta es la mentalidad de nuestros jueces y de nuestros juristas y desde el punto de vista filosófico tiene una raíz cartesiana muy clara. Según Descartes1, como bien saben, las decisiones de toman por motivos racionales, quien tiene que adoptar una decisión, reflexiona, mide, pesa, las distintas alternativas y con su razón se

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Descartes, René (La Haye, 1596- Estocolmo, 1650) Filósofo y matemático francés. De familia burguesa, fue alumno de los jesuitas del colegio de La Flèche (1604-1612) y, desde 1619, prestó servicio voluntario en varios ejércitos. Viajó por toda Europa y estuvo veinte años en Países Bajos (1629-1649), hasta que la reina Cristina le llamó a Estocolmo, donde murió de pulmonía cinco meses después. Su primera obra publicada (anónima) fue el Discurso del método, preámbulo a los tres tratados sobre Dióptrica, Meteoros y Geometría (1637), conjunto que tituló Ensayos filosóficos. Ampliación del Discurso y reflejo de la polémica que éste suscitó son las Meditaciones sobre filosofía primera y respuestas a las objeciones (1641, en latín; traducida al francés en 1647, con nuevas objeciones y respuestas). Siguieron los Principios de filosofía (1644, en latín; traducidos en 1647) y Las pasiones del alma (1649). Muerto el autor, aparecerían El mundo, o tratado de la luz y el Tratado del hombre y de la formación del feto (1664), escritas en 1633 como una obra única, las numerosísimas Cartas (1657-1667) y las Reglas para la dirección del espíritu (1701, publicadas en latín, con otras obras sobre física y matemáticas, bajo el título de Obras póstumas). Basado en la escolástica tardía y, sobre todo, en Suárez (quien inauguró la metafísica ontológica), en el humanismo renacentista (que ve al sujeto individual como centro del cosmos) y en la nueva ciencia (la condena de Galileo, con todo, hará que Descartes se autocensure de forma prudente), el pensamiento cartesiano es inicio de la modernidad, algunos de cuyos tópicos anticipa: el carácter analítico de la investigación, la explicitación previa del problema del método, la conexión entre intuición y deducción y el planteamiento de una teoría del conocimiento. Descartes mismo presenta su sistema como «un árbol, cuya raíz es la metafísica, cuyo tronco es la física, y las ramas que salen de ese tronco son todas las demás ciencias, que en lo esencial se reducen a tres: medicina, artes mecánicas y moral». Su punto de partida es la duda metódica y la primera verdad que escapa a toda duda es la de «pienso, luego existo». Del sujeto (res cogitans), cuya esencia es el pensamiento, sólo se pasa al mundo exterior (res extensa) mediante la prueba (mezcla del argumento a priori de san Anselmo y de la clásica «vía» a posteriori de la contingencia) de la existencia de Dios, garantía de la certeza que el sujeto tiene de la existencia de las cosas exteriores. En cuanto al hombre, y de un modo también dualista, lo anímico es visto como puro pensamiento y el cuerpo como simple mecanismo (hecho, eso sí, por Dios); el problema cartesiano será el de no saber dar una explicación satisfactoria de la relación entre alma y cuerpo. En cambio, son incuestionables la aportación de Descartes en lo científico (simplificó las notaciones algebraicas, creó la geometría analítica y fundamentó el determinismo físico y biológico) y su visión anticipadora de la ciencia (intelectualismo, confianza en la fecundidad de la práctica y fe en un progreso científico ilimitado que debe hacernos «dueños y señores de la naturaleza»). Universidad Complutense de Madrid

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inclina por una o por otra. Esta es la actitud de la ideología judicial española; ¡hay de ustedes si afirman que puede haber otro mecanismo! Pero en el extremo opuesto están aquellos que sostienen que la decisión, que la sentencia obedece a un impulso; que lo fundamental es el motivo psicológico, bien sea anecdótico: “un dolor de estómago”; bien sea absolutamente irracional, “por aquello de que me cae muy mal”; o bien sea por otras causas que no son irracionales: “considero que hay que reprimir este tipo de conductas, quiero dar un ejemplo, y en su consecuencia, dicto este tipo de sentencia”. Desde el punto de vista filosófico esto engancha en la postura de Hume1, como bien sabéis, como bien saben, para este filósofo Inglés de la ilustración, las decisiones se adoptan no como consecuencia de un proceso cognoscitivo, de un proceso racional, sino como consecuencia de un impulso, de un deseo: hay algunos que se compran, por poner un ejemplo trivial pero gráfico, que se compran una corbata, pues por una corbata determinada, por fundamentos racionales: esta corbata es más barata o esta corbata es de mejor tejido o esta corbata es de una marca que está de moda, con esta corbata voy yo a arrasar socialmente cuando vea que marca; mientras que otros se compran la corbata, normalmente por impulso: usted ¿por qué se ha comprado esa corbata? pues porque me gusta. ¿y por qué le gusta? ah..., pues no lo se! pero es la corbata que me gusta y por eso yo he adoptado esa decisión. (a un alumno que llega bastante tarde ) “Pues vaya señor! Haga el favor de cerrar la puerta que entra de pura casualidad, y los dos estarán más cómodos si quieren allí, digo por pura casualidad porque hoy no se por qué razones no se ha cerrado la puerta, algún impulso irracional me ha movido... ¿Por cuál de estas dos opciones nos inclinaremos? La verdad es que no tenemos ninguna necesidad de inclinarnos por una de estas opciones: soluciones son infinitas... yo les he expuesto los

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Hume, David (Edimburgo, 1711-id., 1776) Filósofo británico. Tras estudiar derecho, realizó un viaje a Francia (1734-1737). Volvió a Londres y fue más tarde conservador de una biblioteca de Edimburgo (1752-1769). Nombrado secretario de embajada en París (1763), alternó con los enciclopedistas, sobre todo con J.J. Rousseau, aunque pronto surgirían divergencias entre ambos. Regresó a Londres, donde fue subsecretario de Estado (1767-1769). Heredero de la psicología de Locke, del nominalismo de Berkeley y de determinados aspectos del ocasionalismo, elaboró una teoría empírica del conocimiento, que sirvió de base a una concepción utilitarista de la vida social y política. Según él, a partir de las sensaciones y de sus asociaciones surgen todas las ideas humanas. El resto (Dios, la causalidad, la realidad del mundo exterior) sólo es creencia. Para Hume, la inferencia causal es inverificable: únicamente la experiencia puede proporcionar la conexión causaefecto. La universalidad y la evidencia demostrativa sólo se dan en la matemática, que analiza relaciones formales entre ideas. No hay ni verdad absoluta ni moral absoluta. La moral de Hume está basada en la combinación del impulso egoísta y el altruista. El gobierno, el Estado, las conveniencias sociales sólo son convenciones útiles como ficciones. Hume es autor de Tratado sobre la naturaleza humana (1739-1740), Ensayos morales y políticos (1741-1742), Ensayos sobre el entendimiento humano (1748), Investigación sobre los principios de la moral (1751), Disertaciones políticas (1752), Histora de Inglaterra (1754-1762) y Diálogos sobre la religión natural, obra publicada póstumamente (1779).

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puntos límites; por supuesto que en España defender la sentencia dictada por impulso, por intuición, porque yo creo que es la más justa, esto jamás será reconocido, siempre se adopta una decisión, siempre se dicta una sentencia por razones jurídicas, yo desde luego no me lo creo, pero esta es la realidad. Y ¿cuál será, pasando a otro punto, el objeto de la motivación? Desde el punto de vista del derecho positivo la motivación siempre tiene que ser en derecho, es lo que se nos dice en las leyes: hay que decir los fundamentos jurídicos que son los fundamentos en derecho. No hay otro tipo de fundamentos, aunque bien es verdad que teóricamente cabe tres posibilidades a las que acabo de aludir, por un lado se puede fundamentar o por un lado se describen las causas justificativas como si se trataran de un motivo causal, esto es lo que siempre nos cuentan los jueces, y algunos se lo creen. En otras ocasiones o desde otro punto de vista, la fundamentación no se entiende como una causa, sino sencillamente como un pretexto formal, como una cobertura para justificar una decisión previa y voluntarísticamente formada. Hay autores que esto lo sostienen, inclusive está la caricatura habitual de la Escuela Sociológica de los mejores juristas americanos que siempre han sostenido que se toma la decisión y después de tomar la decisión se dice “vamos a justificarla, vamos a cubrirla” y cogen el código, cogen la jurisprudencia y de cualquier manera justifican lo que ya han decidido. Si esto es cierto, o mejor dicho, en los casos en que esto es cierto, parece claro que la justificación sobra, y como contaba ayer, se puede prescindir de ella. Recuerden la polémica y las razones sobre si hay que justificar sobre si conviene justificar o no conviene justificar, recuerden como no yo, sino en todo momento se han sostenido opiniones de que la justificación es inútil porque cualquier jurista medianamente culto puede justificar lo que ha hecho, y en la vida aunque no se trate de sentencias siempre nos buscamos pretextos y coberturas para justificar lo que es injustificable y el juez que condena a ese individuo que le cae muy mal, pues nunca lo dirá así, sino que echará mano de algún articulito del Código Penal. Pues si me he explicado bien, me he hecho entender en estos distintos conceptos. Si ya sabemos lo que es explicación o motivación sicológica y ya sabemos lo que es justificación o motivación jurídica, vamos ahora a analizar estos dos conceptos separadamente con un poco más de detalle después del pórtico que he abierto, dejando para mañana y para otros días, la argumentación que de momento dejamos aparcada. Empecemos por tanto con la explicación, ya he dicho, lo repito, que la explicación se mueve en el ámbito de la psicología para describir, sencillamente describir, los estados anímicos que han dado lugar a la resolución, la explicación se refiere pues a las causas subjetivas que han provocado la aparición de la sentencia, que así vamos a entender. El dolor de un padre nos explica o nos hace entender su violenta reacción contra el agresor de su hija, independientemente de que la encontremos justificada o no. El padre que mata sin más y sobre el terreno al violador de su hija, ¿cómo no vamos a entender esto? ¿cómo no vamos a explicar esto? ¿cómo no nos vamos a dar cuenta de que hay una causa que ha producido ese efecto? ¿que un individuo tan pacífico que jamás había realizado un acto de fuerza, sin más coja una piedra y abra la cabeza al que está violando a su hija? nos lo explica, ¿pero nos lo justifica? pues probablemente no, en derecho desde luego no!.

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En derecho tenemos que decir, ¡hombre! usted no está para defender a su hija, antes pero no después, después tiene que ir al Juez y que el Juez haga justicia, ¡usted no! jurídicamente a ver cómo me lo justifica no habiendo defensa propia, y en todo caso eso es desproporcionado, ¡pero hombre de Dios! ¿a quien se le ocurre matar a una persona por esto? Es fácil, una vez más, separar explicación de justificación. Y por lo mismo podemos explicarnos que haya jueces que no en un caso, sino en una serie de casos determinados actúen de cierta manera. Aquel juez cuya mujer, madre, hija, sobrina, abuela, fue violada, pues tiene una comezón, un trauma interior que aunque sea muy tolerante, en punto a violaciones, se pone como un energúmeno, no en un asunto, en una serie de asuntos. Aquel Juez que es rico por su casa, que tiene viñedos y olivares pues puede ser tolerante con los delitos sexuales, pero junto a los hurtos de frutos del campo, se pone como una fiera, porque está padeciendo desde su abuelo hasta él, que los merodeadores le vendimien las viñas y le ordeñen, por lo menos así se dice en mi pueblo, los olivares, y no una sino varias veces. Tiene una actitud determinada, de tolerancia, o de dureza, pues también hay jueces que son singularmente tolerantes con todo porque a lo mejor tuvieron una infancia dura y son muy tolerantes con los delitos y hablo del derecho penal, pero en cualquier rama del derecho nos sucede lo mismo: se identifica más o menos con los rateros, tienen una actitud, tienen lo que se llama, y lo que luego explicaré, una determinada predisposición. Así que empiezo dentro del análisis de la explicación con este primer apartado de descripción de causas sicológicas. Las causas nos meten en una cadena causal de eslabones prácticamente innumerables, y ¿por qué usted ha condenado con tanta dureza? “¡pues porque tenía un dolor de estomago que no vea!” Pues eso es una explicación. Podríamos partir de aquí, o ¿por qué tenía usted ese dolor de estómago? “pues porque anoche me cogí una borrachera que ya ya....!” entonces es la borrachera, ya! pero, ¿por qué se cogió Usted una borrachera? “pues porque había tenido una pelea con mi mujer y salí a consolarme...” bueno, ¡o sea que ya es la mujer la que condenó!, y ¿por qué se peleó Usted con su mujer? “pues porque ella se había ido con unas amigas y se había comprado un abrigo para el que yo no tengo dinero y encima era muy feo”; ¡ah! ¿luego son las amigas por fin las que están condenando?, y ¿por qué salió con sus amigas? “pues porque etcétera, etcétera, etcétera,” y podemos remontarnos a Adán y Eva. En algún momento habremos de cortar, esto es claro, lo importante es percatarse de la naturaleza psicológica de estas causas, estoy hablando de causas psicológicas; y por lo mismo todas proceden del exterior del procedimiento judicial y son objetivamente ajenas a la sentencia, o sea que yo me emborrachara y me peleara con mi mujer eso nada tiene que ver con el proceso, eso nada tiene que ver con la sentencia, es una cosa que aterriza en mala hora para el procesado, lo único que esas causas externas tienen que ser internalizadas, tienen que meterse en ese iter psicológico al que aludía al principio porque hay jueces que pueden estar con un dolor de estómago y con todo lo que quieran, pero no internalizan esa molestia, no internalizan esas causas y a la hora de dictar la sentencia, la dictarán por otras causas, por otros motivos, por lo demás estas causas internas anímicas son muy difíciles de identificar; las partes ni siquiera se enteran. ¡Hombre! hay abogados que nada más ver entrar al Juez y ver como carraspea dice “estamos perdidos, este viene muy feroz, ¿qué le habrá pasado? pero el gesto que ha hecho...” son difíciles y el juez es claro que no las refleja en la sentencia. E incluso en la mayor parte de los casos, no tiene 190

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conciencia de ello, y si tiene conciencia, ocultará tales causas cuidadosamente. En general los jueces no solo no admiten que les imputen estas causas explicativas, sino que reaccionan con indignación ante ellas, negándolas en términos radicales como si se tratara de una agresión a su honestidad profesional. El juez duro con las y los abortistas, que se sabe que como caiga esa causa en sus manos la va a instruir de una manera terrible, no se le puede decir que eso es debido a unas convicciones religiosas debidamente internalizadas que le hacen considerar el aborto no sólo como un delito sino como un pecado; pero el Juez, primero no lo sabe, y segundo, si alguien se lo dijera, lo rechazaría: ¿pero creé usted que yo meto mis mentalidad, mis convicciones religiosas en la sentencia, no señor! Bueno, pues habrá que hacerle caso para decir, pues claro que si señor, y usted es duro o es blando por determinadas razones, y si usted tiene defectillos y pecadillos, que no me va a confesar, pues tiene que ser benevolente con los que compartan sus pequeños vicios y sus pequeños pecados, y no le voy a intentar convencer a usted de eso. Lo que sucede es que si admitimos radicalmente esta cadena causal, llegamos a un determinismo peligroso, porque entonces los jueces son muñecos de sus pasiones. Es gente que obra así pues porque tiene que obrar así, si es defensor acérrimo de la propiedad, pues ¿hay de aquel que haya hurtado un racimo de uvas? Pero el Juez cristaliza de manera irresistible presiones sicológicas o sociales que le son ajenas. Ya se, hagan ustedes la prueba hablando con jueces que lo van a negar, así les sometan a tortura, ¡lo van a negar!, y normalmente lo niegan sin mala intención, es que se horrorizarían, lo tengo que repetir, se horrorizarían si tomaran conciencia de ello, pero, esto ya lo he dicho aquí muchas veces, el abogado sabe de sobra por anticipado cuál va a ser la reacción del Juez ante un tipo determinado de demandas, esto lo he dicho yo y esto ha sido comentado en la tertulia y de la misma manera que hay jueces que niegan esto horrorizado, algunos de los aquí asistentes defendieron también, o se negaron también horrorizados a creer que esto podía influir en una decisión. Pero, es inútil negar porque el observador lo ve, y como luego hablaré, lo constata. Y personas tan autorizadas como el lógico Wroblewski ha explicado o ha dicho que explicar lo que hace el Juez es tan importante como analizar lo que el Juez dice que hace. Leamos la sentencia, la sentencia es lo que el Juez dice que le ha impulsando y Wroblewski dice, “bueno, eso está muy bien, eso es lo que dice el Juez, vamos a ver lo que de veras ha hecho”, y nada menos que Esser explica que el Juez tiende, cito, “a ocultar la motivación real de su comportamiento hasta tal punto que esos motivos, impulsos y objetivos primarios, se niegan en buena conciencia y se rechazan con indignación” y añade “que es muy fácil camuflar profesionalmente la motivación real con motivos que se llaman jurídicos”. Como luego explicaré, la defensa del Juez es inútil, desde el momento en que se sigue no una sentencia, sino una trayectoria profesional y siguiéndoles sentencia tras sentencia, se pueden hacer categorizaciones de los jueces de la misma manera que se pueden hacer previsiones de sus decisiones. Y esto, es muy útil para los abogados, y esto es muy útil para los partidos políticos que son ahora quienes nombran los jueces. Yo no me explico cómo hay alguien que pueda negar lo que yo digo cuando estamos viviendo estos días algo tan injustificable como es la no renovación del Universidad Complutense de Madrid

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Tribunal Constitucional, pero bueno, ¿pero por qué no se renueva el Tribunal Constitucional? pues porque los populares quieren meter a los suyos, los socialistas a los suyos, ¿y por qué quieren meter a los suyos, si eso no va a influir, si se van a hacer las sentencias con la constitución en la mano? ¡hombre ya! pero un Juez socialista tiene sus motivos psicológicos distintos de los motivos psicológicos de un juez popular, y no solo del tribunal Constitucional, como saben ustedes, la provisión de Magistrados del Tribunal Supremo, de presidentes de Sala, eso es una guerra civil, y ¿qué pasa con el Consejo General del Poder Judicial? pues ahí está la madre de todos los amaños, estamos en definitiva reconociendo que además de, o en lugar de, el fundamento jurídico, la motivación jurídica, hay una explicación psicológica, una motivación psicológica que pesa, ¡vaya si pesa! y con lo que he contado, y remitiéndome a lo que he dicho otros días y que tengo que seguir insistiendo hoy ya de manera más precisa, con todo esto creo que se entenderá, por decirlo con una frase que me salió muy bien “los jueces llevan en la frente marcado su destino, sus preferencias, sus manías, y cabalmente por llevarlo en la frente, son los únicos que no lo ven”, salvo que se miren en el espejo y no les guste, los demás se lo vemos desde lejos y con los profesores igual, que también lo hemos hablado aquí. Pero entendámonos, lo que estoy diciendo para mi no es un reproche ni una descalificación, con los jueces con los que yo hablo ¿pero es que tuvo Usted..., está diciendo que somos unos granujas? “¡no señor! si yo soy profesor y tengo mis manías, exactamente igual que Usted, aunque con menos trascendencia en mis decisiones, pero yo no le califico a Usted, sencillamente le estoy diciendo cómo funciona Usted y yo y todo el mundo; y doy por sentado que Usted y yo intentamos sofocar estos impulsos...” pero hombre ¡si de Hume a aquí sabemos que obramos por impulsos! Las cosas son así y más vale mirarlas de frente que tabuizarlas, porque miradas de frente se puede entender mejor y obrar mejor, en cambio si las tabuizamos, cada vez nos hundimos más en éstas desviaciones. Resumiendo las causas psicológicas individuales pueden sistematizarce grosso modo en los siguientes grupos: 1) estados anímicos accidentales: una pelea conyugal, angustias económicas, accidentes de estómago provocado por una resaca; 2): estados anímicos permanentes entre los que destacan las creencias, sobre las que seguiré hablando. 3): resultados estratégicos o de cálculo de la decisión que puede ser más beneficiosa para uno mismo o a otros, o a la sociedad; veamos: con mucha frecuencia el Juez a la hora de dictar sentencia, o al menos en algunos casos, está haciendo un planeamiento estratégico: “...vamos a ver, si yo condeno a fulano ¿qué va a ser de mí en el futuro? el Ministro se va a enfadar, adiós mi ascenso, o el gobierno va a estar encantado, con un par de empujoncillos de estos termino de Presidente de Sala del Tribunal Supremo...”, si está operando con motivos egoístas, pero a veces esta estrategia es absolutamente altruista, se pretende beneficiar a otros o a la sociedad: “se que voy a dictar una sentencia durísima, pero se que voy a dictar una sentencia ejemplar! lo siento por este señor, lo siento por él, pero es que en él se van a mirar todos los que vengan detrás, van a saber los que vengan atrás lo que significa defraudar hacienda, o van a saber los que vienen atrás lo que significa aquello del uso alternativo del derecho que tan de moda estuvo hace tiempo...”

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Vamos a ver, antes de pasar a lo de la predisposición, que es el segundo escalón de las explicaciones psicológicas, y puesto que estas cuestiones tienen garra de tertulia, podemos verificar lo dicho en asunto famosos: asuntos como Filesa, asuntos como el Gal.1 Filesa y el Gal y todos los asuntos habidos y por haber son asuntos exquisitamente políticos, se va a absolver o condenar por razones exquisitamente jurídicas: que si el Código Penal dice esto, que si el Código Penal dice lo otro, y lo asombroso es que pueda haber discusiones antes el tribunal y la ley es igual para todos y los hechos son iguales para todos, puesto que los está conociendo el mismo tribunal, Filesa, el Gal. Vamos a ver si Ustedes aceptan esto de la exquisitez jurídica de la sentencia, y por lo tanto la total indiferencia de unos jueces o de otros, pues es diferente que sean unos o que sean otros, o ven aquí como aflora y dicho sea menos elegantemente, se ve el plumero a ideologías, creencias, estados anímicos, estrategias, etcétera, interrumpo mi exposición para que se pronuncien, o no se pronuncien, aquí no hay necesidad de pronunciarse, para que manifiesten en estos ejemplos que les traigo porque son muy conocidos, verifiquen lo que les estoy diciendo. Comenten. El que me digan estas sentencias confirman o destruyen mi postura de diferenciación entre motivación psicológica y motivación jurídica.

Discusión

Si he dado yo a entender que las oposiciones eran digitales pues no, las oposiciones de jueces alguno entrará por recomendación, como en las oposiciones de funcionarios y en las oposiciones de catedráticos, pero vamos, el sistema es un sistema de capacidad, se podrá discutir la capacidad que se les exige, pero eso está objetivizado con desviaciones inevitables, yo cuando he dicho esto estaba pensando en la carrera, los ascensos. Vamos a los puestos claves, o sea que el Juez de Almódovar del Campo, o sea uno de recién entrada, esa Juez, nadie le va a discutir, pero según lo que haga, se jubila, casi digo caricaturizando, en Almodóvar del campo, llega a Presidente de Sala del Tribunal Supremo, ahí ahí, la velocidad de

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casos FILESA y GAL. En el bloque de juicios a políticos celebrados durante 1997 destaca la culminación judicial del caso Filesa, por la financiación irregular del PSOE iniciada 10 años antes. Los 39 inculpados por el instructor Marino Barbero, reducido a siete por su sucesor en la instrucción, el también catedrático de Derecho Penal Enrique Bacigalupo, quedaron fijados finalmente en 12, que fueron los definitivamente juzgados por el Supremo. De los ocho condenados por diversos delitos fiscales, de falsedad en documento mercantil o asociación ilícita, ingresaron en prisión los que tienen penas de más de dos años: el ex senador Josep Maria Sala (tres años), el ex diputado Carlos Navarro (once años) y los empresarios Alberto Flores y Luis Oliveró (diez años cada uno), y Aida Álvarez y Miguel Molledo (dos años y cuatro meses cada uno). Todos recurrieron en amparo al Constitucional. El caso GAL atiende el denominado terrorismo de Estado, atrbuido al gobierno socialista español, con el objeto de atacar estratégicamente la organización del grupo terrorista ETA (Euskadi Ta Askartazuna). Universidad Complutense de Madrid

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promoción está marcada políticamente en todos los cargos que dependen del Consejo General del Poder Judicial, que son los importantes. Pues vamos a ver más opiniones, que la explicación posterior es coherente con la afirmación inicial de que para Usted Filesa, Gal, y ya tenemos la primera sentencia, de Gal en la que se condenó a Amedo a poquitas cosas antes de que se reabriera, para usted, esas sentencias son, como decía yo, exquisitamente jurídicas y no hay ningún motivo para sospechar que no hubo interferencias psicológicas ni que va a haberlas en las sentencias que están por venir, y Usted ha dicho, y la prueba es que ahí están las condenas. Oigamos más opiniones. Siempre hay riesgo de equivocarse, pero uno apuesta a favor de aquel caballo o equipo que cree que va a ganar, y luego resulta que el Alabés elimina al Real Madrid, pues ¿qué le vamos a hacer? por hacer yo mi comentario sobre Filesa, bueno, ¿en Filesa se ha hecho justicia? empleando deliveradamente esta expresión imprecisa, pues yo lo dudo mucho, Filesa como consecuencia de tanta manipulación que hubo desde el principio hasta el final, en Filesa se ha condenado a penas duras mirando las imputaciones que se les había hecho a media docena de señores, pero es que la manipulación vino ahí de que se negaron a: primero a procesar y luego a mantener el procesamiento, contra un montón de implicados, el Tribunal de Filesa fue manipulado desde el principio hasta el final, manipulaciones tan terribles como aquella de que tendrán noticia de falsificación de sentencias, que cuando había 26 procesados al iniciarse el juicio oral, se rebajaron a 9 o 12, con un apoyo de jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cuando fueron a verificar las sentencias resultó que estaban falsificadas, eso está en el Boletín Oficial del Estado, tanto las sentencias del Tribunal, no fue un auto, el auto del tribunal que levantó el procesamiento de catorce, o reducido a doce, estoy hablando, quizá las cifras no sean exactas, como las sentencias del Tribunal Constitucional, ¿pero a quién se le ocurre falsificar una sentencia que está publicada? ¡Y metieron una frase de chorizo al amparo de la cual se escaparon catorce! y la cosa fue tan escandalosa que el propio Tribunal Supremo tuvo que hacer una declaración al respecto echando la culpa, por supuesto, a la mecanógrafa, que por su cuenta había metido una frase, pues según estaba copiando, será pulsando al cielo, pusieron no se que frase y catorce afuera! Expediente al mecanógrafo y por decir que, eso en cuanto a la frase que habían metido que no estaba en lo del Tribunal Constitucional y que por supuesto era que habían colocado mal las comillas, que esa frase no tenía que haber ido entre comillas, bueh...! Disparates de este tipo, y de otros muchos. Ahí se han dejado fuera a los gordos y claro, a los chicos les han dado duro, quizá para compensar que los gordos se habían escapado. Galeote que había confesado en público su responsabilidad, que se dice bien, el propio implicado confiesa su responsabilidad, precisamente pone su cabeza en la cuchilla para salvar a Felipe González, se salva Felipe González y se salva Galeote! parece muy bien en premio a su fidelidad, termina condenado no se quien, o sea: ¿ha habido condenas? si, pero habría que analizar esas sentencias, pero eso exigiría, pues primero habernos leído todos la sentencia y luego dos o tres sesiones. Y lo del Gal, para terminar mi comentario ¡Dios mío! ¿una sentencia del Tribunal Supremo diciendo que Amedo, que era un subcomisario, que un subcomisario había manejado cientos de millones de fondos reservado? ¡no, había manejado cientos de millones de su sueldo! era un hombre extremadamente parco, espartano y que ahorraba de su sueldo y de las doscientas, o trescientas o cuatrocientas mil pesetas que ganaba, pues todos los meses iba haciendo así y se gastó cuatrocientos 194

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millones en pagar mercenarios; pero que pensar que había alguien por encima de Amedo pues era de malintencionados y ahora resulta pues que no implican al Secretario General de las Naciones Unidas de purito milagro, porque resulta que más o menos González estaba al teléfono diciendo hasta la cal que tenían que utilizar para ocultar los cadáveres, ¡hombre! pues según de donde sople el viento... y lo que está pasando con los fiscales de la audiencia final es otra, ¡claro! nosotros somos unos pobres académicos que no sabemos nada, y los que lo saben se lo callan, pero el fuego es tan fuerte que el humo sale por todas partes. A mi esto me confirma esto que he dicho, a usted le puede confirmar la postura contraria o esa postura del cincuenta por ciento, pero continúo, si me permito. Hasta ahora estaba en una primera fase de análisis examinando las causas psicológicas individuales y concretas, pero ya he hecho anuncios y ha salido en otros contextos en este propio curso, que se puede dar un paso más y utilizando simplemente la estadística llegar a la actitud de los jueces y a una tipología de los jueces. Que un juez dicte una sentencia a favor o en contra de los intereses del gobierno, a favor o en contra del aborto, bueno, pues esto no significa nada, pero claro, cuando son veinte sentencias en el mismo sentido, es lógico empezar a pensar que hay algo detrás; y haciendo estadísticas se llega a la tipología, a la estampilla, se estampillan los jueces y eso es lo peor que puede haber, pues se dice: “fulano, conservador, fulano, progresista, fulano: liberal...” son estampillas que en ocasiones son correctas y en otras ocasiones son absolutamente gratuitas y de ordinario difamatorias. Para saltar en todo caso de las percepciones empíricas a las formulaciones teóricas que desembocarán o no en tipologías, hace falta una metodología laboriosa que sólo últimamente los ordenadores han conseguido aliviar. El material es muy sencillo: las sentencias y los votos reservados en su caso de un mismo juez. No me importa repetir lo que ya he dicho, pero es que es aquí el sitio más adecuado, en “Miau”, la novela de Pérez Galdós sale un funcionario de hacienda que tiene a gala, tiene que informar los expedientes de lo que llamaríamos “reclamaciones económica administrativas”, que tiene a gala decir que jamás ha informado a favor de un contribuyente, y que piensa jubilarse sin haber informado jamás a favor de un contribuyente, porque él cobra por el Ministerio de Hacienda y tiene que ser fiel y todos los contribuyentes son unos granujas y encima deberían cobrar bastante más. Conocemos jueces que llegan casi a esta caricatura de “Miau”, en las salas de lo contencioso hay jueces que indefectiblemente absuelven a la administración pase lo que pase, de la misma manera que hay jueces que estiman casi siempre las reclamaciones contencioso administrativas; en las salas de lo penal hay maníacos que castigan con rigor los delitos sexuales, como hay otros, singularmente benevolentes con delitos de drogas; hay jueces civiles que están siempre a favor de los arrendatarios, o magistrados de trabajo que jamás, jamás dictan una sentencia en contra de los empleados, las series estadísticas son radiografías a las que nada escapa. Cuando se han examinado cien sentencias seguidas de un juez ya está retratado. Ya no se trata de meras impresiones o conjeturas, de intuiciones que dice la experiencia del abogado, es que consta, blanco sobre negro, la tendencia de ese juez que permite hacer predicciones bastante probables, nunca segura, por descontado. Nunca seguras porque el juez, en España no, en América, el Juez que se siente observado, dicta de vez en cuando sentencias incongruentes para despistar a sus observadores. Universidad Complutense de Madrid

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En 1964 se publica en América el primer libro en que se analizan una por una todas las sentencias y votos reservados de la Corte Suprema a propósito de determinadas materias, no se podía hacer entonces de otro modo y ahí salen retratados todos los jueces. Y en el mismo año se publica por otros autores unas series estadísticas que confirman las intuiciones que los abogados experimentados estaban haciendo, y en Alemania curiosamente por las mismas fechas se publican los primeros estudios empíricos realizados unos por juristas y otros por sociólogos examinado por dónde van los jueces alemanes. Y con esto, con estas series, se identifica la actitud de cada uno, lo que se llama “actitud”, una actitud alimentada por conocimientos profesionales, prejuicios, sentimientos, ideologías que explica que distintos jueces den distintas soluciones a las mismas cuestiones, porque se abordan desde unas actitudes distintas. Esto es la llamada iurismetría, que en su tiempo estuvo de moda, ahora se han enfriado bastante los entusiasmos, aunque yo creo que es porque han abandonado la sede académica y están en manos de especialistas que lo utilizan en el mercado privado. En una primera fase los investigadores identifican los necesitan más que ir mirando las sentencias del mismo tipo, dicho se venden y muy bien a los despachos de abogados comisiones parlamentarias que así saben de antemano con práctica.

comportamientos de cada juez, no y estas informaciones como les he y a los partidos políticos y a las quién tienen que jugárselas en la

En España, en un sitio pequeño los abogados no necesitan comprar eso porque se lo saben de memoria, ahora, en Madrid, saber lo que piensa cada juez de ahí de la Plaza de Castilla quizá sea mucho aunque más de un procurador ya dirá ““uyuyuy! en mal sitio han ido a caer mis papeles...” Pero la segunda fase del trabajo académico consiste, o sea, lo primero es pura mercadotecnia, lo segundo consiste en identificar las causas que generen un comportamiento típico; el ordenador lo hace, se dice: vamos a ver, aquí tenemos siete jueces que tienen la misma actitud, a favor, en contra de, dureza, tolerancia, se meten en el ordenador distintos factores o elementos o atributos que pueden concurrir, edad, religión, raza, procedencia social, procedencia familiar, situación económica, filiaciones políticas, aficiones, conducta social, formación académica, cultura... vamos a ver, estos nueve jueces que estamos examinando todos dictan la misma sentencia, vamos a ver qué pasa, vamos a ver, el ordenador, repito, lo dice inmediatamente, si coinciden en la edad o coinciden en la religión, o coinciden en la filiación política, y todo esto se ha tabulado, naturalmente nunca hay resultados del cien por ciento, pero se nos dice el tipo conservador, se utiliza mucho en América: en el tipo conservador influyen los siguientes factores por orden de importancia: pues religión, raza, formación cultural, formación económica, etcétera, etcétera, y así es como se nos van agrupando los jueces en tipos y se nos va determinando por qué un individuo termina siendo conservador y de la misma manera se predice qué va a hacer ese juez. ¿Acierto? Nunca total, ¿garantía de la influencia de esos factores? Nunca total, pero en fin, en abogacía y en sociología, esto da pistas más que suficientes, o mejor dicho: mejores pistas que las que dan las leyes. En América los jueces son elegidos democráticamente unos y otros también por vínculos democráticos indirectos, a nadie se le nombre juez sin tener el dossier: vamos a ver la empresa tal qué nos dice de éste Juez, pues de este Juez nos dice que es un maníaco sexual!, vamos a ver cómo

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sentencian los maníacos sexuales. Este juez es ludópata! Pues vamos a ver cómo sentencian los ludópatas. Este juez es del Ku-Klux-Clan etcétera, etcétera, claro y por eso vienen las discusiones. Y en España, pues en España en lo que yo se, si esto existiera probablemente lo sabría, no se hacen estos tipos, por lo menos hasta ayer, no se hacen éstos trabajos, si conocen Ustedes a alguien, me lo dicen. Pero es que en España somos tan listos que ya no nos hace falta... No, ¿pues por qué? porque los jueces, como no se exige a todos, pues no se puede pedir una confesión a todos los jueces de España, pero a los jueces que van a ocupar un puesto importante, pues claro que van al confesionario! el Ministro les llama y les toma el pulso y les exige juramento de fidelidad, estoy hablando naturalmente un poco en caricatura, pero es muy difícil que el ministro se equivoque con el consejo. La actual Ministra en los últimos nombramientos del Consejo General del Poder Judicial, por lo visto se equivocó, pero fue porque la engañó Pujol, que Pujol le prometió ciertas cosas y luego aquella noche, pues Pujol dio marcha atrás, lo había hecho con mala intención y se llevó dos catalanes y esta señora sin enterarse, pero bueno, no todo funciona bien, el hecho es que aquí sin necesidad de estudios sabemos más o menos de qué pie cojea cada uno, incluso con esas sentencias despistantes que se dicen de vez en cuando. Yo describo esta situación hablando de predisposición, que no hay relación de causa a efecto: yo por ser de buena familia y porque a mi padre le mataron los rojos, pues tengo una tremenda predisposición para dar leña a los de izquierda; pero eso no es causa, pues a veces como juez pues dejo escapar a gente de izquierdas, mi actitud es así, pero esa actitud opera como predisposición, no como causa. Si pretendemos ver relación de causa a efecto, estamos perdidos, ¿por qué? por lo que podríamos llamar excepciones, pero en cambio, si lo consideramos predisposiciones, entonces si que nos podemos orientar con un sentido pragmático que suele tener éxito, son las expresiones de “yo sé con quién me estoy jugando los cuartos... yo se de qué pie cojea este Juez...” por lo tanto, la explicación en estos dos niveles, en los niveles individuales y concretos, y en los niveles de series de tipos y de actitudes y predisposiciones, nos permiten, como he dicho, hacer predicciones de sentencia, y nos equivocamos, y nos permite hacer predicciones de jueces, de sus futuras sentencias, no de una, sino de todo un tipo de sentencia, en razón a su predisposición, y en los sitios donde los jueces no se eligen por razones técnicas, de capacidad jurídica, sino que se exigen por otras razones, ¿qué motivos puede haber? Es decir, un Tribunal de Oposiciones a jueces, pues hombre, puede estar movido por otras razones, pues yo tengo ahí un sobrino, o un amigo mío tiene un sobrino, y le meto, ¡por supuesto! pero el criterio es un criterio de capacitación y está minuciosamente detallado, el que nos cite de memoria el Código Penal, pues adelante, podrá discutir o no, pero es uno cosa objetiva, con excepciones, pero ¿qué va a saber el gobierno de la capacitación técnica de un fiscal para hacerle Fiscal General del Estado? ¿o de un Presidente de Sala? Ahí no se valoran capacitaciones técnicas sino actitudes. Yo nombro a uno que tenga una actitud que se cuál es su predisposición y luego resulta pues que me va a dictar una sentencia que me perjudica! Bueno bien, pero ya he ganado mucho colocando a un Magistrado con predisposición a favor de los socialistas o a favor de los populares,

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aunque aquí se cometen graves errores, cuando hay un gobierno socialista y hay un juez que está a favor del gobierno, algunos se creen que es que está a favor del gobierno socialista, ¡y resulta que no! que hay muchos jueces que están a favor del gobierno, y son socialistas más que Pablo Iglesias con un gobierno socialista, pero luego se convierte en un gobierno popular y son pues más conservadores que don Antonio Maura. ¡Hombre, este me está haciendo traición! No, yo había jurado fidelidad al gobierno, yo juro fidelidad al poder! Y no miro el color de la mano que me va a promocionar, o a quién debo agradecer los favores. Con esto he examinado, como he podido y con todos los riesgos que tiene hacer estos juicios digamos un poco novedosos, al menos en España, he examinado la primera vertiente del género motivación, es decir la motivación psicológica, pero no nos podemos parar aquí, porque si tal hiciéramos, nos olvidaríamos de otro elemento fundamental que es la motivación jurídica, y de la misma manera que yo acuso de ser tuertos aquellos que sólo miran la motivación jurídica y olvidan la motivación psicológica, con la misma energía hay que acusar de tuertos a aquellos que sólo miran la motivación psicológica como si los jueces sólo obraran por sicología y se olvidan del otro ojo, de la motivación jurídica. La sentencia es un fenómeno pues muy complicado en el que intervienen, se contraponen y se ponderan en compromisos más o menos aceptables los dos elementos de que estoy hablando, la motivación psicológica, la motivación jurídica. De tal manera que ahora vamos a ver qué es esto de la motivación jurídica que he llamado, que estoy llamando, justificación. Pero les pregunto: ¿nos paramos y hablamos no ya de Filesa sino en términos generales de la motivación psicológica o sin hacer tertulia paso a la justificación o fundamentación jurídica o motivación en derecho.

Discusión

(Intervención de un compañero algo conservador: a mi me gustaría decir, ¿qué tipo de soluciones podrían hacerse para acabar con esa jurisprudencia psicológica de la que hablaba usted? quizá algún sistema para controlar eso, a mi por ejemplo se me ocurre pensar que los magistrados de los Tribunales Superiores, a la hora de anular sentencias de los Juzgados Unipersonales pudieran establecer algún tipo de corrección disciplinaria o algún tipo de sanción para evitar que ese juez siguiera con su predisposición perjudicando intereses de ciertos colectivos, etcétera, a mi me parece que eso podría ser una solución, pero habría otras también...

Bueno, bueno, primero vamos a ver si eso es una solución, porque yo presumo de heterodoxo pero lo acaba usted de decir.... huf! Es más que heterodoxo, es hereje y dinamitador, eso es ácrata! Yo no me asombro de nada, hasta ahí podría yo asombrarme de algo, pero desde luego es una herejía muy mayúscula, ¡y viva la herejía! a ver, por lo menos aquí hemos oído la opinión de esta señora que dice “esto me parece peligroso...” no es mucho, pero como mínimo peligroso.

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Vamos a ver si les estoy entendiendo yo, Usted está diciendo que no debe ser así, y lo que este señor dice es: no habrá como intuición o pálpito detrás de estos juicios individuales un juicio que trasciende ha fulano, al condenar a Mario Conde1 no se estará intentando condenar la llamada cultura del pelotazo, es decir, hacer una llamada de atención a toda la sociedad española que ojo con los pelotazos, o se hacen bien o no hacerlos, se van ha seguir haciendo por supuesto, pero se les dice: ojo que hay que hacerlo mejor. Yo por ahí, así le entendí. La coacción que se ejerce sobre los jueces desde los medios de comunicación es bastante más fuerte y brutal que la que ejerce el mismísimo ministro, es decir, el Juez este pequeñito, con su carrera profesional que se está iniciando absolutamente honesto, como vea el riesgo de que la asociación feminista, la asociación pro vida, la asociación pro Extremadura, le va a dar caña -si me permiten esta expresión- este señor dicta prisión incondicional y de ahí no sale hasta que yo me vaya a otro juzgado, porque es un extremeño y han venido aquí los de la Asociación de Extremadura y han dicho que tienen acceso directo al Mundo, “pues yo no salgo en El Mundo”, una presión terrible, bueno pero ya nos estamos saliendo de lo que Usted decía, en cualquier caso. Yo personalmente no me inclino por una descalificación global de los motivos psicológicos por la misma razón que no hago una descalificación global del invierno con sus crudas heladas y los sabañones que produce, es una cosa terrible, pero es que el invierno es así, ¿nos vamos a poner a echar pestes del invierno? el Juez mientras sea un ser humano se le podrá encausar pero en principio no es reprochable reconocer que en invierno hace frío y que el juez inevitablemente esté movido por razones personales. Otra cosa es que haya razones personales más tolerables que otras, el hecho de que, “oiga... a usted le mataron los moros en el Rif a su abuelo le mataron los abuelos en el Rif ?, ¡pues hombre, hombre! pues no es para luego andar por ahí vengándose usted de los que mataron a su abuelito, eso no, pero hay otras razones; el que está imponiendo no sus valores sino los valores de su religión determinadas creencias, pues bueno es que esa creencia que yo estoy aquí introduciendo de contrabando pero introduciendo en la sentencia es una cosa que me he inventado yo, es que todos los españoles o casi todos los españoles pensamos así, estoy reflejando algo muy lícito. Bueno, en punto a soluciones, ese punto no es mi fuerte, bastante trabajo tengo con detectar lo que les he contado, y, ya continuaré Dios mediante el lunes con la justificación y luego la argumentación, pero prefiero que hagamos tertulia cuando están ustedes animadillos a que suelte yo mis discos, pero lo que si que quiero pedirles excusas es por mi contumacia ya que esta cuestión ha salido aquí varias veces, pero bueno, qué vamos a hacer ha salido una vez más, hay temas inéditos y temas recurrentes y suelen ser recurrentes los temas, las cuestiones que son más originales, o sea contar otra vez una cosa que lo hago con repugnancia porque está en todos los libros, bueno lo cuento una vez y rápido pero cuando hay cuestiones que a mi me enganchan y sé que les enganchan a ustedes, pues si tengo que reiterarme confío que no les haya cansado esta reiteración, entonces quedamos en que el lunes termino, que es breve, la justificación o sea la motivación en derecho. 1

Ex presidente de Banesto, usuario del banquillo de los acusados de la Audiencia Nacional por segunda vez en 1997. Tras ser condenado en marzo a seis años de cárcel por el caso Argentia Trust, decisión pendiente de que el Supremo la revoque o la confirme, el 1 de diciembre se inició el gran juicio penal por la actividad de Conde y su equipo al frente de la mencionada entidad de crédito. El fiscal pide para Conde 35 años de cárcel por los presuntos delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad. Finalmente fue condenado. Universidad Complutense de Madrid

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La motivación jurídica no la motivación psicológica, y si después de eso nos enredamos, pues nos enredamos como si nos dan las vacaciones, pues igual da hablar de una cosa que de otra con tal de que de lo que hablemos sea interesante, y si, puedo seguir adelante, recuerden que la cuestión siguiente que es amplísima, es la argumentación, es decir, el instrumento casi único de que disponemos los juristas, que es la argumentación. Los boxedores pues tienen el instrumento de los puñetazos y los guardias civiles de la escopeta, nosotros prácticamente no tenemos otro arma que la argumentación y por eso vamos a ver cómo puede el juez utilizar la argumentación, eso va a ser relativamente largo, y con esto cerramos la tienda por hoy. Pregunto: ¿alguien que vaya al nordeste de la ciudad, dirán ustedes “Dios mío dónde estará el nor qué” –que tenga coche- claro! alguien que vaya al nordeste de la ciudad y que sepa donde está el nordeste que no lo sabrán probablemente; vamos a ver, alguien que vaya a Avenida de América, que no está al nordeste? Lo que pasa es que en metro aunque tenga prisa en metro llego bastante mal...

“La argumentación jurídica” [esta es la décima lección]

Leí las “Crónicas Coloniales” y veo que conocen en Costa Rica la vida de su país mucho mejor que conocemos aquí nosotros las anécdotas de tanto atrás, desde luego creo que lo dice en el prólogo, me recuerda muchos las “Tradiciones Peruanas” que aquí en España se leían mucho, los de mi generación y que eran maravillosas y muy bien escritas, pues está en esa línea de las tradiciones costarricenses. Bueno señoras y señores, vamos a continuar, estábamos hablando de los dos tipos de motivaciones, la motivación psicológica, que llamaba aquí explicación, y la motivación jurídica que es la justificación. Separar la justificación o motivación jurídica de la motivación psicológica es muy sencillo sin más trabajo que ir contrastando las notas características de la motivación psicológica, y comparándolas con las notas características de la motivación jurídica, aquí no estamos en sicología, sino estamos en derecho, aquí no nos estamos refiriendo a las causas que ha provocado la sentencia, sino a las bases legales en que la sentencia se apoya, o sea: explicación: causas que vienen antes de la sentencia, mientras que ahora nos encontramos en las bases legales en que se apoya una sentencia después de haber sido dictada. Hablando de la motivación psicológica o explicación, decía que respondía a la pregunta de ¿por qué se ha dictado la sentencia?, mientras que ahora la pregunta ahora es otra: ¿por qué debió tomarse ésta decisión? ¿por qué la decisión tomada es correcta? ¿por qué la decisión tomada es la más correcta o la única correcta posible? Todas estas preguntas, repito que nada tienen que ver con la sicología y no se refieren a causas, sino a fundamentaciones a posteriori y notemos que todas estas fundamentaciones son exclusivamente jurídicas, porque se podría fundar en muchas razones, pero en nuestro derecho positivo se indica al Juez que lo tiene que fundar en derecho y sólo en derecho, lo demás, las causas auténticas van a permanecer subterráneas, son las explicaciones de la

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motivación psicológica y noten que las fundamentaciones o justificaciones de la sentencia debieran ser distintas de las del acto administrativo. Soy completamente consciente de que lo que estoy diciendo, y voy a aclarar ahora, es quizá heterodoxo, pero yo lo entiendo así. La sentencia sólo puede justificarse en el sentido que estoy diciendo en derecho, en la ley, la ley en sentido amplio, mientras que los actos administrativos tienen dos tipos de justificaciones: la ley, el derecho en sentido amplio, esto es lo que tiene en común en la sentencia y además el interés general, porque así lo dice la constitución, esto es una cosa que nuestros autores se niegan a reconocer; o cuando se reconoce son tachados de heterodoxos, puesto que afirman que el acto administrativo está sometido sólo a la ley, ¡pues no señor! está sometido a la ley, al derecho en sentido amplio y al interés general, de tal manera que salvo que de una manera muy benevolente se considerara que el interés general forma parte del derecho, de la ley, hay que admitir que se trata de dos causas posibles de justificación, lo que tiene una enorme trascendencia práctica, no sólo teórica a la hora de la revisión judicial. Veamos: si se admite que el acto administrativo está sometido sólo a derecho y que la revisión judicial es sólo en derecho, en este caso hay que entender que todo el acto administrativo, o los fundamentos, está sometido al control judicial, pero en cambio, si se admite que la fundamentación del acto administrativo puede ser doble, y que el control judicial sólo abarca un campo, el derecho, nos encontraríamos con posibles fundamentaciones del acto administrativo no sometidas a revisión judicial. Dejo esto sencillamente planteado, pero para que se percaten, nos percatemos todos, de la trascendencia práctica que tiene todo esto o que puede tener todo esto. Y más todavía, si la fundamentación de las sentencias son distintas de las fundamentaciones del acto administrativo, mucho más todavía de las fundamentaciones de los órganos técnicos que tanto intervienen en las decisiones administrativas e incluso en las decisiones judiciales a la vista de las trascendencia que tienen las pruebas periciales, porque los órganos técnicos cuando actúan tienen una justificación distinta, se tienen que justificar no en derecho, no en el interés general, sino en reglas técnicas, tiene que haber una justificación física, o geológica o matemática y todo ello es indiferente al derecho. Pues bien, dejando aparte esto que puede considerarse como un excurso, pero sirve para distinguir las justificaciones de estos tres distintos tipos de decisiones, volvamos a la sentencia y la justificación de las sentencias. La motivación jurídica tal como ha señalado este autor polaco que ya he citado en otras ocasiones, Wroblewski tiene un doble valor: ideológico y praxeológico; tiene un valor, digamos, interés ideológico desde el momento en que proporciona los argumentos que sostienen la decisión en el contexto de la controversia que se ha desarrollado a lo largo del proceso; pero, esta es la aportación, el complemento que da el polaco: tiene también un valor praxeológico, es decir dirigido a la práctica o de trascendencia práctica desde el momento en que el Juez que sabe que tiene que justificar, queda estimulado a trabajar bien, ha hacer una sentencia jurídicamente correcta, porque sabe que si no lo hace así, se le va a notar, además también en el terreno práctico influye a las partes, o pretende influir en las partes para que no interpongan una apelación si la decisión está bien justificada y en fin, facilitan el trabajo de los Tribunales en segunda instancia, razones que ya han salido a relucir y seguirán volviendo a aparecer porque la justificación cumple funciones variadas, que los autores las clasifican en endoprocesales y extraprocesales.

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Funciones endoprocesales y notarán que la terminología es una terminología la que estoy empleando ahora digamos “refritolera” casi cursi y esto tiene una razón, y es que esto quien lo estudian son los filósofos del derecho y los filósofos del derecho cuando pueden utilizar una palabra fina, pues la utilizan; y si puede decir “trascendencia práctica” pues tienen que decir “valor praxeológico” que suena, ¿quien lo duda?, bastante mejor; y si tienen que decir “efectos procesales” pues dicen “endoprocesales” que también es mucho más elegante, pues bien, la función, funciones endoprocesales, es decir funciones que producen efecto dentro del proceso. La primera de ellas es la de prestar racionalidad, la justificación tiene como objetivo directo demostrar, pretender demostrar, que no es demostrar, es pretender argumentar como veremos luego, que la sentencia es racional para que así lo entiendan las partes y para que así quede clara la opinión del propio autor y que incluso sobre ello –repito- volveré inmediatamente, el resto de los ciudadanos quede convencido de la corrección de la sentencia, corrección en el sentido de racionalidad. En un par de epígrafes desarrollaré otro día con más detalle lo de la racionalidad, pero yo les adelanto que esto de la racionalidad no es demasiado seguro por lo menos para mi. Sé de sobra que es una expresión de moda, sé de sobra que hay que ser racionales, que el juez tiene que ser racional, pero de Max Weber acá sabemos que no hay una racionalidad, sino que hay varias racionalidades, lo que significa que se puede actuar de manera rigurosamente contraria y ambas opciones, ambos comportamientos pueden ser igualmente racionales. Max Weber distinguía en efecto la “racionalidad medial” de la “racionalidad teleológica” “finalista” o y hay más racionalidades, está la racionalidad lógica, la racionalidad técnico jurídica, etcétera... pero veamos, nos explica el autor alemán, el individuo que..., el cónyuge que desliza porciones de arsénico en la comida familiar con objeto de que el otro cónyuge se envenene y muera está actuando muy pero que muy racionalmente, si lo que pretende es matar al marido y heredero, ¿quién va a reprochar que ésta conducta no es racional? pero claro! si nos encontramos o si pensamos en la racionalidad teleológica, ¡pues hombre! matar al cónyuge no parece racional, ¿o quizás si?. Quiero decir con este ejemplo que hay racionalidades contrapuestas y que por eso cuando se nos dice “...la justificación pretende dar una apariencia de racionalidad a la sentencia...”, con eso no se está diciendo mucho. Otro efecto o función endoprocesal, que ya conocemos de sobre, es la de facilitar los recursos. Parece que esto de facilitar los recursos es un valor positivo por si mismo, siempre se piropean las opiniones doctrinales y las sentencias que aumentan las posibilidades de recurrir; el fundamentar es una de ellas, pero ¿será esto de veras un valor positivo? ¿qué ha adelantado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional con abrir desmesuradamente las posibilidades de recurrir? pues que haya muchos más recursos y que todos los recursos se resuelvan tarde y con mucha frecuencia mal, ¿es bueno esto?, ¿qué racionalidad tiene el abrir los recursos? Abrir las posibilidades de recurrir, en cualquier caso no se suele poner en duda el valor positivo que tiene el aumentar las posibilidades del recurso y por ende el valor positivo que tiene la justificación. A mi me corresponde poner sobre la mesa este punto para su reflexión particular, punto, que por lo particular no es nuevo ni mucho menos, ya que en clases anteriores tuvimos ocasión de ver cómo frente a la postura de muchos autores y políticos que decían “hay que motivar”, “hay que justificar para dar facilidades a los recursos”, otros decían: “ de ninguna manera porque con eso lo

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que estamos dando o lo que estamos provocando -recordarán la terminología de 1774- dar lugar a cavilaciones de los recurrentes” Pero hay otras funciones, otros efectos de la justificación que ya no operan dentro del proceso, endoprocesales, sino fuera del proceso: extraprocesales y quizás tengan más peso que las anteriores, algunos pueden creer que esto es más importante que dar facilidades a los recurrentes, esta es en primer término la función legitimadora. El Juez tiene que legitimarse y casi podría decirse la única legitimación que tiene para ser aceptado social e institucionalmente es la de dictar sentencias correctas o al menos sentencias justificadas, si no hubiera justificación en las sentencias, cabría preguntarse ¿quién es este señor que nos impone su voluntad? El Juez se autolegitima diciendo “yo no impongo mi voluntad por capricho, sino que la impongo porque es la legal o jurídicamente correcta”. Y noten que no se trata sólo de una autolegitimación del Juez sentencia por sentencia, sino que es una legitimación política, institucional, estatal, como ustedes quieran denominar, el Estado, el Poder tiene que legitimar este hecho que nos parece obvio pero que tiene su trascendencia y que es más que discutible, este hecho digo de obligar a los ciudadanos a pasar por lo que diga una persona, “bueno... ¿pasar por qué?” primera razón: porque yo lo mando, y ya es bastante; segunda razón: porque lo que este señor va a decir está de acuerdo con el derecho. Y esto lo apuntaba hace un momento, la autojustificación del Juez es importante para no crearse asimismo problemas de conciencia y esquivar en su caso la responsabilidad. El Juez tiene que estar convencido de que su sentencia es jurídicamente correcta o al menos tiene que dar la impresión de que su sentencia es jurídicamente correcta, está fundamentada en derecho y por eso y así se explica lo que ya he sacado en otros días, la peculiar redacción o estilo de una sentencia que todo lo ve blanco y negro, el Juez va examinando distintas posibilidades y dice: “¡ésta es la correcta!” mi demanda queda justificada por ésta razón, sin demostrar jamás la más mínima vacilación. El Juez es omnisciente, lo sabe, siendo así que de hecho esto no es cierto, el Juez tiene dudas de ordinario como cualquier ser humano. El Juez con harta frecuencia algunos días está absolutamente convencido de la razón del demandante y otros días está absolutamente seguro de la razón del demandado y hay días en que no sabe quién de los dos tiene razón y piensa que los dos o ninguno, pero tiene que decidirse y aunque sea por un gol de diferencia, sentencia y justifica su sentencia como si la cosa estuviera clarísima. En otro orden de consideraciones hay que pensar en el alcance jurídico político, o si ustedes quieren constitucional de la motivación. Veamos, las sentencias por Ley Ordinaria, hoy por Ley Orgánica del Poder Judicial, tienen que fundamentarse y siempre ha sido así, vamos ¿siempre? desde hace ciento cincuenta años como he contado con prolijidad en otras sesiones, ¿qué necesidad hay entonces de ponerlo en la constitución? Si no se hubiera puesto en la constitución no hubiera pasado absolutamente nada porque ya se sabía, que lo decía la legislación ordinaria, entonces ¿cómo interpretar el hecho de que la constitución haya repetido ésta orden dándole ya rango constitucional?

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Pues unos dicen, “esto no significa nada”, pero otros que se basan en el Principio Hermenéutico de la no redundancia, es decir, que creen a pies juntillas que todo lo que dice la Ley tiene sentido, y que hay que buscar ese sentido. Después de darlo muchas vueltas han llegado a la conclusión de que el haber pasado la exigencia de motivación de una ley ordinaria a una ley constitucional tiene un sentido y concretamente el siguiente: el de que la justificación ya no está pensando en las partes, y en su caso en el Juez de apelación, que es lo que dicen o que es el sentido de la legislación ordinaria, la ley de enjuiciamiento civil está pensando en las partes, mientras que, y sólo puede pensar en las partes porque no tiene competencia para legislar sobre cuestiones extraprocesales; en cambio la constitución lo que pretende es señalar la importancia que tiene la justificación no sólo ya para las partes, que eso ya se sabía, sino para todos los ciudadanos, y si conectamos la exigencia de justificación con la exigencia de publicación, lo que se está diciendo, y el secreto del sistema, es que las sentencias se dictan no sólo para las partes sino para todo el pueblo, como –si no lo expliqué este año lo expliqué el año pasado- igual que en los derechos primitivos las decisiones judiciales se realizaban ante el pueblo, con la presencia física del pueblo, de la comunidad, ahora ya que no puede asistir todo el pueblo a los juicios, que no caben –no cabemos- con la publicidad y con la justificación todos tenemos derecho a enterarnos. Una sentencia no afecta a las partes, nos afecta a todos, por eso precisamente hay que echarse a temblar ante sentencias que consideramos injustas porque aunque no nos afecten a nosotros, pueden afectarnos algún día o afectan por definición a toda la comunidad. De aquí precisamente las reacciones críticas y en ocasiones incluso violentas ante sentencias, “vea usted qué le va y que le viene, es que mañana me puede tocar a mi”, por eso reacciono críticamente. Pues bien, aunque un poco a oscuras, aunque sin explicarse muy claramente, esto que estoy diciendo y que en la doctrina es evidente, aparece de manera dispersa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en la sentencia 55-87 se advierte que la exigencia de justificación se relaciona de alguna manera con el principio del Estado Democrático de Derecho, aquí estamos saltando muchos escalones, porque cuando no había Estado Democrático de Derecho ¡también se justificaba! y ahora resulta que esto va a ser una consecuencia del estado democrático de derecho, por ahí apunta el tribunal Constitucional, ¿cómo casar esto con la realidad de que muchos regímenes que no son democrático de derecho, se justifica también? Eso lo sabrá el Tribunal Constitucional, y lo aclara de la siguiente manera: “de otra manera, si no fuera por la justificación, la sentencia no podría operar sobre el convencimiento de las partes –hasta aquí es claro- ni de los ciudadanos...” como ven, intuitivamente están metiendo a los ciudadanos en este gran teatro de la administración de justicia. O en la sentencia 28-94: “la justificación es para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, ¿por qué no? puedan conocer la ratio decidendi de las soluciones”. Qué pintoresco estilo de ésta sentencia: “para que los ciudadanos, ¿por qué no? puedan conocer la ratio decidendi de las soluciones judiciales. En definitiva, que se puede entender que la constitucionalización de la exigencia de justificación salta por encima de los intereses de las partes, salta por encima de los intereses individuales, para entrar en los intereses de todos los ciudadanos. Y una última cuestión a tratar aquí sería la de si dentro de la justificación pueden incluirse valores. Veamos. Lo que sabemos es que hay que justificar en derecho, pero... ¿podremos meter aquí los valores? ¿vale justificar una sentencia pregonando valores democráticos o cualquier tipo de valor? 204

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Buena parte de los valores se han juridificado desde el momento en que aparecen en la constitución, se les ha dado un barniz jurídico y por lo tanto, basar una sentencia en valores que estén en la constitución o en las leyes, entra dentro de lo posible sin discusión, puesto que es una justificación en derecho, pero ¿y valores que no están positivizados? podrán considerarse como fundamentos lícitos? pues que cada uno piense lo que quiera, es decir, aquellos que consideran que todos los valores tienen una sustancia jurídica pueden considerar que los valores son incluíbles en la justificación de una sentencia, y aquellos que tengan un concepto más restrictivo pueden decir: ¿arguménteme usted, fundaménteme usted su sentencia en textos o valores positivizados? pero no en valores a secas... La estética: ¿puede haber una sentencia que ordene la retirada de una estatua en un parque público por razones estéticas? ya es fuerte, y jurisprudencia hay sobre ello, de la justificación de las sentencias en razones de decencia, o moralidad. Cada vez que, ahora ya no, pero hasta hace poco tiempo, cada vez que se colocaba en una plaza pública una estatua obscena, pues pleito al canto para ordenar la retirada y sentencias, y no sólo en España, sino en todos los países que hay, dicen “que se retire esa estatua o que le pongan un traje de baño a esa señora o a ese señor porque hay que ver lo que se ve...” razones de pudicia, razones de moralidad, ¿justifica esto una sentencia? ¡para unos por supuesto que si!, la pudicia es un valor jurídico; otros dicen “mire Usted, la pudicia pues esto es para colegios de monjas, déjeme usted de cofias...” Bueno, pues que cada uno opine al respecto lo que le parezca y luego ya lo veremos en la discusión. Con lo cual pasamos al tramo siguiente, que es el de la argumentación, que ya salió a relucir el otro día, habíamos dicho que las sentencias tienen que motivarse por imperativo constitucional, motivación que opera en dos niveles, motivación psicológica o explicación, motivación jurídica o justificación, pero ahora tenemos que entrar en el terreno de la argumentación. La argumentación es la explanación, el desarrollo de la motivación, porque, atención, las sentencias y sus justificaciones no pueden demostrarse, un Juez no puede decir “el actor tiene la razón y los voy a demostrar”, se dice así, en derecho se emplea con harta frecuencia y de manera absolutamente impropia la palabra “demostración”, ¡en derecho no se puede demostrar nada! Porque lo único que se puede demostrar son los hechos o los enunciados empírico científicos que pueden verificarse, pueden demostrarse: el agua hierve más o menos a 100 grados, “pues no es cierto!”, “pues no es verdad”. ¿cómo que no es verdad? vamos a calentar agua en un puchero y ya verá Usted como al llegar aquí en Madrid a los 99 y pico no hace falta ponerlo a 100, pero casi a 100 vea usted como está hirviendo el agua, ya está demostrado; aquí no tenemos que discutir ni que razonar, ¿no se ha convencido usted? pues vamos a poner otra vez el puchero hombre, y cuantas veces pongamos el puchero al fuego con un termómetro al lado, podremos verificar la afirmación que hemos hecho antes. Pero con una sentencia no podemos demostrar nada, porque el fallo no es ni verdadero ni falso, y ni siquiera es correcto o incorrecto, el fallo puede gustar o no gustar en función de una ideología o de los intereses afectados, pero eso no es una cuestión jurídica, hay una sentencia que me condena a pagar algo, ¡pues no me gusta! ahora, ¿es correcta o no? por el tenor del fallo tengo que pagar una indemnización de un millón de pesetas, pues ¿yo qué se si es correcta o no es correcto e fallo?

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O como digo por razones ideológicas: “no me afecta a mi pero condenan a una señora, o a un médico por haber abortado, por haber facilitado un aborto, ni es pariente ni amigo, no me afecta como persona, pero digo ideológicamente no me gusta ésta sentencia, ¿es correcta o no? yo qué se! Para determinar si es correcta o no, o para intentar precisar si es correcta o no, tengo que mirar los fundamentos, tengo que mirar los argumentos, porque si se dice que yo tengo que pagar una indemnización de un millón de pesetas y nada más, pues a lo mejor tiene razón, o a lo mejor no tiene razón, dice “tiene usted que pagar un millón de pesetas, y se razona en un fundamento jurídico, porque hizo novillos durante dos lunes seguidos”, ¡hombre! aquí no es que no me guste, que por supuesto no me gusta, es que considero que es incorrecto, considero que está jurídicamente mal fundada esa sentencia. Hablar de correcto o de incorrecto es algo que no se refiere al fallo, sino a los fundamentos jurídicos, a los argumentos. Argumentos que no pretenden demostrar nada, sino que lo único que pretenden es convencer, esta es la palabra clave, una. Argumento es algo que se dice para convencer, y convencer ¿cómo? ¿en qué nivel? ¿desde qué perspectiva? ¡convencer en derecho! Un político cuando suba, pretenda subir y bajar los impuestos, ésta polémica que se nos avecina ahora en España, tiene que convencer, mejor dicho, un político si quiere puede imponerlo, tengo mayoría en el Parlamento, ¡pues señores: bajo los impuestos, y al que no le guste, pues que se enfade y ya está, yo no tengo por qué razonar nada, lo único que tengo que tener es la mitad más uno de los votos en el Parlamento y ya está...” pueden hacerlo, pero normalmente pretenden convencer y por eso se molestan en intentar convencer, pero no convencer por razones jurídicas, pero por otras razones: “pues bajamos o subimos los impuestos porque así aumenta o disminuye el paro, porque se fomenta la riqueza nacional, o porque así nos homologamos a Europa o porque así bla, bla, bla, lo que les parezca si no lo vamos a entender de ninguna manera” pero en fin, alguno lo entenderá. En cambio el Juez no puede decir eso, el Juez no puede decir: “condeno a ésta señora pues para evitar que otra repita el ejemplo y se vayan al infierno, lo hago en beneficio de ella para que no se vayan al infierno”, ¡pues no!, arguménteme usted, intente convencerme, pero convencerme en derecho. Entendámonos, ese argumento puede convencer a más de uno, pero no es un fundamento jurídico, no vale como fundamento de sentencia, hay que argumentarlo con otras razones: “porque el artículo tal del código penal, o porque la constitución, o yo qué se por qué...” tiene que ser convencer, intentar convencer, y además intentar convencer en derecho y si no, estamos hablando ya de otra cosa. Pero ¿se pueden separar totalmente los argumentos jurídicos de los no jurídicos? analíticamente si, pero, o sea como una operación intelectual yo puedo decir esto es jurídico, esto no es jurídico, la verdad es que suelen estar muy implicados, inter relacionados los unos con los otros, y no es nada aconsejable atenerse sólo a una clase de argumentos, pecado que casi todo el mundo comete. Los sociólogos y los políticos ante una sentencia la examinan sin parar mientes en sus fundamentos jurídicos, sólo miran su efectividad, sus efectos sociales, sus efectos económicos, ¡pero hombre! ¿a quién se le ocurre condenar por esto? ¿imponer una multa? ¿condenar al Estado a 206

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que pague una indemnización? Lo único que estamos consiguiendo con esto es que se suban los impuestos de tanto pagar indemnizaciones, esto dice un sociólogo, esto dice un economista, esto dice un político, bueno ya, pero es que dice el Juez “es que hay por ahí un artículo en el Código Civil y de la Ley de Régimen Jurídico y de procedimiento administrativo por citarla de ésta manera...”, ah no no, pero esto las consecuencias presupuestarias van a ser terroríficas, hay que mirar las dos cosas y si los sociólogos y los políticos y los economistas son de ordinario tuertos en cuanto no ven con el ojo del derecho, los juristas pecan con enorme frecuencia de (¿cuál es el adjetivo de tuerto? ¿torcidos? No, pues no lo se, ¿sabe alguno pecado de...? tor, tor, ¿tortería? pues no...) porque no tienen en cuenta las razones políticas, económicas, la trascendencia que pueda tener eso. Nosotros tenemos que atenernos a lo jurídico, a lo legal, pero no sólo eso, por favor, no andemos tuertos por la vida. Pues bien, para entrar en el análisis pormenorizado de la argumentación, de esos razonamientos que pretenden convencer de lo justo, de lo correcto de la sentencia, repasemos un momento la estructura de una sentencia para poder luego concentrar luego nuestra atención en lo que importa. Una sentencia conocidamente, aparte de la introducción, consta de tres partes: la narrativa de los hechos, los fundamentos jurídicos que es la parte argumentativa, y el fallo que es la parte dispositiva, con esto ya he adelantado que es claro que la argumentación, y ayer lo dije también, tiene que concentrarse en los fundamentos jurídicos, pero vamos a ver los hechos. Los hechos, se trata aparentemente de una narración: se cuenta algo, que se compone de una serie de enunciados que constatan o describen fenómenos reales, por lo que en consecuencia pueden ser calificados de verdaderos o falsos, por ejemplo: “fulano, cónyuge varón, pues pegó una paliza al cónyuge femenino”, la sentencia; “que tal día le pegué una paliza”, describe una situación, constata que así ocurrió, la sentencia dice que una empresa produjo que por contaminación produjo daños a particulares o a la comunidad en general con ocasión de una emisión de partículas contaminadas. Esto es un hecho, en cuanto hecho es verificable, con mayores o menores dificultades y en ocasiones de dificilísima verificación, pero en cualquier caso por principio es algo verificable: “vamos a ver si efectivamente se cometieron esos daños.” Pero curiosamente, y eso ya lo saben ustedes, lo que en derecho interesa no es la realidad de si se cometieron los daños o no, de si se pegó una paliza o no, la verdad natural o la verdad natural no interesa, ¿qué es lo que interesa? la verdad procesal, o sea, que si la sentencia dice que se cometieron esos daños, aunque esos daños no se cometieran o no se hubieran cometido, jurídicamente lo que importa es la verdad procesal, ¡pero hombre! pero si yo he hecho mis pruebas, he hecho mi verificación y no es cierto eso, eso es falso, que no le pegó la paliza... pues qué quiere Usted? desde el punto de vista del derecho lo único que importa es la verdad procesal, si el Juez en última instancia ha dicho que así fue, pues así fue! A efectos jurídicos, aunque no haya sido, y aunque apliquen nocturnidad a un delito cometido y no había eclipse de sol ese día, a las doce del mediodía, pues el Juez dijo: “aquel día, al mediodía era de noche” y nadie lo ha impugnado, o eso es lo que dice el Tribunal Supremo, que rebuznos mayores ha dicho, pues esa verdad es la única que interesa. De modo que ha efecto de los hechos tenemos un factor a tener en cuenta que es su veracidad o falsedad, con primacía de la veracidad procesal que está por encima de la veracidad Universidad Complutense de Madrid

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real, y el segundo elemento que hay que tener en cuenta en los hechos es el de la relevancia, ¿por qué? porque puede suceder que la sentencia dedique cincuenta folios a la descripción de los hechos y sean hechos absolutamente irrelevantes, dice “todo eso está bien, todo eso será verdad, y ¿qué me cuenta usted si no estamos discutiendo eso si eso no tiene ninguna relevancia sobre el fallo?” pero si lo dice el juez; ahora, desde el punto de vista del jurista, el Jurista lee los hechos y puede intentar valorarlos como verdaderos o falsos e intentar valorarlos como relevantes – no relevantes. Pasemos ahora al fallo, es la segunda, en realidad la tercera parte de la sentencia. La parte dispositiva carece de valor de verdad, no es ni verdadera ni falsa: “le condeno a usted a que pague un millón de pesetas” ¿es esto verdad? pues no, ¿es falsedad? pues no, es como si me dice usted ¿esto es bonito o es feo? pues ni bonito ni feo, no tiene, no podemos aquí aplicar valores estéticos, ni podemos aplicar valores de verdad. Y, como he dicho antes, tampoco... ¿qué hemos dicho antes? tampoco se puede hablar de efectos o de aplicar el valor correcto/incorrecto, porque el fallo en sí, está por encima de la corrección y de la incorrección, ya que para eso tenemos que leer los fundamentos del derecho. Pero quiero recoger una idea que apunté el otro día y que no suele hablarse, mejor dicho en derecho jamás se habla de esto y en derecho administrativo menos, y que para entender una sentencia conviene tenerlo en cuenta: por un lado están los efectos declarativos del fallo, pero por otro lado, que dejo sin calificar, por otro lado están los efectos ilocucionarios. ¿se acuerdan ustedes? de los efectos ilocucionarios de un acto de habla. Resulta que en algunos casos más bien raros, con la simple pronunciación de unas palabras estamos haciendo algo, les repito el ejemplo que entonces puse: o si yo ahora digo: “si, quiero”, estoy diciendo dos palabras nada más, si lo mismo lo digo ante el juez, ante el cura, ante el rector, ante una señora y ante los testigos correspondientes y en un contexto matrimonial, estoy haciendo algo, estoy casándome. No sólo digo unos palabras, estoy haciendo algo. Y lo mismo en un contrato, no es lo mismo decir “estoy de acuerdo” como estoy hablando ahora: “¿estamos de acuerdo en que Savigny era muy listo? pues si, estoy de acuerdo!”; pues muy bien, pero digo estoy negociando la venta de mi casa y se han hecho todas las estipulaciones que estamos discutiendo, hemos cerrado eso y sin necesidad de firmar ni de escribir ¿está usted de acuerdo señor Nieto en venderme la casa por el precio de bla, bla, bla? “estoy de acuerdo”, estoy haciendo algo, estoy vendiendo, pues bien, la sentencia puede tener y con frecuencia lo tiene, efectos ilocucionarios, es decir, que está haciendo algo, y se llevamos a ella un matrimonio, y la sentencia anula, está haciendo algo, está anulando el matrimonio. Y más todavía, la sentencia puede tener efectos perlocucionarios, porque cualquier acto de habla tiene efectos locucionarios, efectos ilocucionarios, que es esto de hacer algo, y puede tener efectos perlocucionarios, que significa que puede provocar que otro haga algo, ejemplo académico: alguien descuelga el teléfono y oye una voz que identifica que dice “mañana por la mañana pasaré por su casa...”; esto puede producir reacciones y comportamientos en el que lo ha oído, en el que ha recibido el mensaje. Si se trata de una señorita, y la llamada telefónica es de un caballero del que está enamorada, pues esto producirá probablemente un efecto perlocucionario, la señorita pues se aseará, se pondrá guapita diciendo que viene mi amigo, ahora, si la señorita reconoce la voz de un acreedor que dice “mañana paso por su casa” se puede producir un efecto perlocucionario que consiste en que la misma señorita abandona el domicilio por si acaso a las ocho y el que va con la letra o con la factura, va listo porque ahí no aparece nadie.

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¿Tiene la sentencias efectos perlocucionarios? Por supuesto, ya que puede provocar conductas en personas distintas de las que ha hablado. Puede producir, esto es la ejecución de la sentencia: “le condeno a usted a que pague un millón de pesetas de daños y perjuicios”, efecto perlocucionario harto doloroso, que tengo que rascarme el bolso y pagar un millón de pesetas y si no lo hago, pues puede producir efectos perlocucionarios de mayor trascendencia todavía que es poner en marcha el aparato estatal de coacción que se utiliza para ejecutar o hacer cumplir forzosamente las sentencias, el embargo, etcétera, etcétera, o sea que notemos cómo dentro de el fallo, hay que distinguir esas tres partes. Tres partes que como han visto nada tienen que ver ni con la verdad o falsedad, ni con la corrección o incorrección, si es verdadero o falso que yo debo hacer eso, no se puede aplicar este adjetivo. Si es correcto o no es correcto, lo he dicho antes, mirando los fundamentos jurídicos veré si es de veras que es correcto o no es correcto, pero por la autoridad que tiene el Juez porque se la ha concedido el Estado, el Juez puede hacer algo que está por encima de todas las personas físicas normales que es producir efectos ilocucionarios y producir efectos perlocucionarios. Pues vayamos entonces al nudo de la cuestión que es a los fundamentos jurídicos. Alguien da, o con frecuencia se da un enorme valor a los fundamentos jurídicos en cuanto que son los argumentos que sirven para convencer. ¡Bueno! Servirán para convencer, pero ojo que el fundamento jurídico estrictamente no añade ningún valor aparte del de convicción al fallo, porque si el fallo produce los efectos que antes he ido enumerando y describiendo, eso es porque la ley así lo dice, y la ley dice: producirá estos efectos independientemente de que el fallo sea justo o injusto, correcto o incorrecto, pues si esto es así, si lo que da auténtico valor a la sentencia, al fallo, es el poder que le ha conferido el Estado, ¿qué pintan los fundamentos y qué necesidad hay de argumentar? Pues esto es lo que vamos a ir mirando hoy, mañana y pasado hasta que nos cansemos o agotemos el tema. Por lo pronto quiero insistir y razonar en que no es lo mismo hablar de la corrección del fallo que de la corrección de los fundamentos jurídicos. El fallo puede ser incorrecto en contra de lo que he dicho antes, pero puede ser incorrecto en casos verdaderamente excepcionales. Puede ser incorrecto se hace a su brevísimo texto un análisis semántico pretendiendo descubrir su sentido y resulta que carece de sentido. Que estimando la demanda del perjudicado, que había solicitado la indemnización de un millón de pesetas, lo digo entre comillas, pues declaro que el señor Nieto no tiene que pagar un millón de pesetas, hombre! sin necesidad de irnos a los fundamentos jurídicos aquí nos encontramos con un fallo semánticamente incorrecto, pero esto es la excepción. La corrección o incorrección, lo repito por vigésima segunda vez, hay que buscarla en los fundamentos, y esto lo vamos a hacer desde fuera produciendo una segunda línea de argumentación, es decir una metaargumentación, y me explico: el Juez argumenta que el fallo es jurídicamente fundado y luego, vengo yo detrás del Juez y argumento que los argumentos del juez no son correctos, no están fundados en derecho. Aquí tenemos por tanto una argumentación sobre una primera argumentación que es la llamada argumentación. Si la metaargumentación argumenta que la primera argumentación es correcta, pues en ese caso se admite el metaargumentador entiende que el fallo está bien fundado. Pero ¿y si es la metaargumentación negativa? Es decir, ¿si se entiende que la primera argumentación no es correcta? pues, pues veamos: si es un Jurista, si soy yo el que argumento que los argumentos de la sentencia de tal fecha son un puro disparate, no pasa absolutamente nada. En Universidad Complutense de Madrid

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el mejor de los casos media docena de personas que me hayan oído o que me hayan leído y que se hayan dejado convencer, mirarán la sentencia y quizá al Juez con recelo, pero de ahí no pasamos. Pero si el meta argumentador es el Tribunal Superior, un Tribunal de Apelación, entonces esto tiene unas consecuencias jurídicas, procesales muy fuertes, porque puede dar lugar a una sustitución de fallos, o incluso puede haber lugar a una conservación del fallo pero con otros fundamentos jurídicos. Pero atención, seamos realistas, si la meta argumentación tiene una trascendencia jurídica directa, la sustitución del fallo no es porque la segunda argumentación sea más correcta que la primera, sino porque institucionalmente la ley, el Estado nos dice, que la segunda sentencia, la de apelación, tiene más valor que la primera, de tal manera que cabe una primera sentencia muy bien argumentada que es revocada por una segunda sentencia desastrosamente argumentada que no convence absolutamente a nadie y cualquier lector de sentido común, se pone de parte, se deja convencer de la primera sentencia. Pues es inútil porque jurídicamente la que tiene fuerza es la segunda sentencia. Como ven ya estoy poniendo sobre la mesa causas que relativizan el peso y la utilidad de los argumentos, de los fundamentos jurídicos. Y resulta que la cadena de argumentaciones es abierta, se puede estar meta argumentando indefinidamente: el juez de instancia argumenta “A”, el juez de apelación argumenta “B”, el Juez de apelación argumenta “C”, no coinciden ni a tiros, el Tribunal Constitucional argumenta “D”, y por si el caos fuera reducido, vengo yo y digo que los argumentos del Tribunal Constitucional eran un puro disparate. Y luego viene un colega y dice que los argumentos de Nieto sobre los argumentos del Tribunal Constitucional, sobre los argumentos del Tribunal Supremo pues que eran un puro disparate, entonces un amigo mío contesta a este otro y así hasta el día del Juicio, por eso digo que ésta cadena de meta argumentos es abierta, es indefinida. Y el abanico de posibilidades argumentativas es también y correlativamente enorme. Si sólo hubiera dos argumentos: o “A” o “B”, pues entonces sólo cabría una, sería una cadena de dos eslabones, pero es que en el caso que estoy hablando, pues cada uno se inventa sus argumentos. Argumentos rigurosamente hipotéticos, o sea con el mismo fallo o con distintos fallos estamos poniendo bases jurídicas totalmente distintas. Lo que es importante es que cuando se rechaza una argumentación, hay que presentar una alternativa, en sede procesal no cabe destrozar los argumentos del Tribunal inferior y no poner otros, no, usted primero destroce y luego ponga una alternativa argumental. En las meta argumentaciones doctrinales, cabría destrozar los argumentos de la sentencia y callarse la boca, pero esto va en contra de la experiencia e incluso del sentido común, tengo yo que criticar lo que dijo el Tribunal Supremo y ofrecer una argumentación distinta, que no será verdadera ni falsa, será, y sobre esto insistiré, más o menos convincente, más o menos plausible, porque las argumentaciones se miden por su fuerza de convicción, a diferencia de lo que sucede con las leyes físicas de la ebullición del agua.

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Y ahora vamos a dar un paso filosófico que quizá les pueda sorprender un poco a los que no estén familiarizados con Popper1. Los argumentos pretenden directamente, como bien saben, razonar la corrección del fallo, y los meta argumentos pretenden razonar la corrección o incorrección de los argumentos, pero las argumentaciones no producen certeza alguna, y preciso y aquí voy derecho a Popper. Según Popper :lo único que sabemos, lo único que podemos decir de algo con seguridad es de que es falso. La falsedad se puede demostrar, o dicho más propiamente, se puede argumentar con convicción, incluso con convicción absoluta: lo que es falso. Pero lo que es verdadero jamás tendremos certeza de que algo es verdadero, correcto, sólo tenemos certeza de algo que es falso, porque nunca sabremos de una proposición jurídica, de una certeza si es correcta, lo que podemos saber es si incorrecta, si se nos ha argumentado que esta sentencia es incorrecta: esta sentencia es incorrecta porque dice o se apoya en el artículo 1255º del Código Civil y el artículo 1255º del Código Civil no dice eso, ¡dice lo contrario! Luego esta sentencia es incorrecta, ¿pero es correcta? parece que si, pero nunca sabremos, nunca podremos saber con certeza que una sentencia es correcta, porque dentro de tres o dentro de treinta y tres años puede venir un señor muy listo que diga: “esto es incorrecto” y nos lo argumente de manera convincente, de modo que de correcciones sólo podemos hablar provisionalmente. Algo es correcto hasta que no se demuestre que es incorrecto. Esta sentencia es correcta, estos fundamentos jurídicos son correctos, pues hombre, hoy si, porque no se nos ha argumentado convincentemente que es incorrecto; ahora... mañana vamos a leer las revistas del mes que viene. Los argumentos nos valen por tanto, bueno, voy a poner un ejemplo porque quizá me estoy explicando mal: pensemos en la salud, este señor está sano o enfermo. Pero vamos a ver, yo puedo argumentar y por tratarse de fenómenos físicos, demostrar, que este señor está enfermo. Lo demuestro porque analizándole la sangre o el aliento, pues resulta que está de bacilos de Koch hasta arriba, o sea que tiene una tuberculosis que ya ya!, o, analizándole y esto es demostrable porque cualquiera puede analizar los tejidos, constato que tiene una metástasis tremenda, lo digo, constato que este señor no está sano, porque está tuberculoso y o tiene cáncer. Pero si puedo constatar que está enfermo, no puedo constatar ni afirmar convincentemente que esté sano. Hombre... yo le noto bien, pero mañana viene un individuo le hace un análisis de orina y determina que tiene diabetes, como no le hemos hecho el análisis de orina no sabemos si

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Popper, sir Karl Raimund (Viena, 1902-id, 1994) Filósofo británico de origen austríaco. Emigró a Gran Bretaña en 1936 y ha sido profesor en Nueva Zelanda y en Londres (1946-1969). Liberal y estudioso de Einstein, a partir de sus presupuestos ha criticado el marxismo, el psicoanálisis, el autoritarismo (desde Platón a Marx, pasando por Hegel) y el historicismo (La sociedad abierta y sus enemigos, 1945; La miseria del historicismo, 1957). Frente al positivismo lógico (y su énfasis en la verificación como pauta de cientificidad), opta, en La lógica de la investigación científica (1934), por una epistemología centrada en la falsabilidad. Otras obras a destacar son: Búsqueda sin término (1974), Proscriptum a La lógica de la investigación científica (1982) y, con el biólogo J.C. Eccles, El yo y su cerebro. En 1988 publicó Un mundo de propensiones (Un nuevo aspecto de la casualidad), aproximación del concepto de la verdad contra el relativismo. En 1989 se le otorgó el primer premio internacional de la Generalidad de Cataluña. Universidad Complutense de Madrid

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padece diabetes o no, o padece las mil enfermedades que puede tener en definitiva, este señor está sano hasta que no se nos demuestre lo contrario. Pues si esto, esto es la teoría del falsamiento1 de Popper, vamos a mi me ha convencido, esto va a misa a mi Juicio. Pues si esto es así con los fenómenos naturales, lo mismo y mucho más sucede con los fenómenos y con los hechos jurídicos. Es decir que esto de lo correcto y lo incorrecto, y fíjense que estoy hablando de correcto incorrecto, que si me metiera a hablar de justo/injusto, pues todavía más inseguridad. Esto de lo correcto y de lo incorrecto y de los argumentos y de los meta argumentos, hay que irlo cogiendo con pinzas, como ya he apuntado y todavía me falta mucho por examinar, pero más todavía si pensamos en lo corto del alcance que tienen las argumentaciones, porque toda argumentación tiene un carácter provisional hasta que no se nos argumente lo contrario, y aquí me paro que ya me he pasado y todavía tengo bastante tela para hablar sobre esto si a ustedes les interesa, por lo menos a mi me interesa mucho, no se si habré conseguido transmitirles este interés y ésta inquietud mía y en todo caso si he conseguido constatar la, digamos, relativa originalidad de éstas historias que les estoy contando, que posiblemente de ellas no tuvieran noticia, de estos planteamientos que quizá no sean tan importantes como los de la constitucionalidad o de la anulabilidad, pero eso lo estudian en todos los manuales y aquí vienen a oír músicas distintas si es que tengo la fortuna de haber acertado a entonar estas músicas distintas, con lo cual se abre la tertulia o diálogo.

Discusión:

[SAVA] “Don Alejandro, yo creo que había comentado algo en otra lección que cuando hice mi tesis de grado en mi país, casualmente toqué los temas de la labor que realiza el Juez y cuando se hablaba de la sana crítica racional, que alude a las reglas formales de la lógica, pues parte de lo que trataba de demostrar en mi tesis es que la lógica formal no se aplica al derecho, sino que es una lógica discursiva y no obstante en esa lógica discursiva se aplica efectivamente al igual que en el método reductivo esa certeza que usted nos citaba, referido a Popper, de que efectivamente el científico nunca puede estar seguro de lo que si es, pero si de lo que no es; porque la demostración de lo que no es puede acreditarla perfectamente y ponerla en evidencia, 1

Sobre el falsamiento: la teoría del “falsamiento” en la filosofía de la ciencia: es la creencia en que la teoría científica debe estar bajo constante escrutinio y cuyo mérito radica únicamente en cuán bien se sostiene frente al examen riguroso. Fue inicialmente expuesta por el filósofo Karl Popper en su Lógica del Descubrimiento Científico, de 1934. Este pensamiento también implica que la teoría puede ser asumida como científica únicamente si puede hacer predicciones que sean claramente verificables. Críticos de ésta creencia reconocen la lógica estricta de este proceso, pero dudan si la generalidad del método científico puede ser subsumida en tan estrecho programa. Filósofos e historiadores como Thomas Kuhn y Paul Feyerabend han intentado utilizar la historia de la ciencia para demostrar que el progreso científico ha sido el resultado de una metodología más complicada que lo que sugiere Popper.

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mientras que lo que considera que si es factible es una mera hipótesis que se puede ir confirmando cualquier cantidad de veces, no obstante sin certeza de que no tenga su excepción, de manera que es muy curioso encontrar como el método reductivo se aplica perfectamente a la lógica discursiva; y quería traer aquí a colación un libro de Bochenski1, uno de los tantos que ha publicado, que se llama “Los métodos actuales del pensamiento” donde a la hora de hablar del método reductivo deja esto muy muy claro en términos muy sencillos y sobre todo coloquiales y se lo recomiendo a los compañeros. Y lo otro a que quería hacer alusión es en relación con las causas de relativización de la argumentación jurídica en las sentencias, es interesante notar que el propio sistema jurídico carece de una vacuna que le inmunice contra la existencia de los argumentos más o menos erróneos, porque cuando una sentencia queda sin recurrir, por más errónea que sea, queda constituida como verdad procesal de manera que puede ocurrir que resoluciones iguales de un Tribunal Superior que no vayan a casación, se queden sin el cambio de criterio que puede eventualmente darles casación, pero a nivel del Tribunal están quedando válidas éstas posiciones distintas en cuanto a casos análogos, de manera que el propio sistema no garantiza que haya uniformidad de las argumentaciones jurídicas, porque si las partes no recurren, la única forma de que tengan una revisión posterior, pues quedarán siendo igualmente válidos los argumentos erróneos.”

Bueno, pues ya somos dos, y con Popper tres, y con Bochensky cuatro los que pensamos igual, de tal manera esto que usted nos ha sacado a relucir que es interesantísimo, volverá a aparecer, o sea, la lógica formal en su aplicación al derecho, saldrá pues quizá si mañana no, quizá pasado, dentro de un día o de dos. Este Bochensky que es un capuchino, era un fraile raro alemán, vamos, fraile raro que era de una orden no de las más comunes y que ya es muy antiguo ¿está traducido al castellano?

“[SAVA] si señor, en México lo han editado y en Argentina también, si no me equivoco.”

Ese es un libro muy antiguo, vamos, relativamente antiguo, relativamente antiguo, pues en fin, cincuenta años, pero vamos, Bochensky en su tiempo fue un pensador, un filósofo importante. Continuemos. He tratado diversas cuestiones, céntrense por la que más rabia les de, pero éntrense.

1

Joseph M. Bochenski, prolífico autor en temas de filosofía. Al castellano se encuentran traducidas muy pocas obras suyas, v.g. “La Filosofía Actual”, editada por el “fondo de cultura ecuménica” conocido como “fondo de cultura económica”, de México. Universidad Complutense de Madrid

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Perdone, no se si he dicho yo eso, la disyuntiva y/o o sea, no que se tenga que basar en las dos cosas, sino o en la una o en la otra, bien con esa precisión, continúe. Lo que dice la constitución es el interés general, y si el interés general forma parte del derecho, pues no lo se, les he dicho que cada uno piense lo que le de la gana, ya pensarán ustedes por su cuenta lo que les de la gana. La sentencia, aceptar el interés general como fundamento jurídico, bueno, eso es una petición de principio, vamos a ver si sus compañeros piensan así o piensan que del interés general el juez no tiene nada que decir. Hay opiniones en la bibliografía para todos los gustos. A ver qué opinan sus compañeros. Sus compañeros dan la callada por respuesta. Muy bien, debatido que ha sido con detalle y minuciosidad el tema, pasemos al segundo punto del orden de usted. Pues vamos a ver si hay modo de evitar que la tertulia se desborde con el apasionamiento que nos caracteriza al filo de lo que acabamos de oír que incide sobre lo que yo he dicho y no solo sobre ello, sino que abre más perspectivas, es decir la trascendencia de la sentencia más allá de las partes. Pero noto por mi cuenta, qué inclinación a meterse por el carril tradicional, o sea, si yo tuviera una lección que fuera: “Las fuentes del derecho” estarían ustedes con los ojos abiertos, los oídos más abiertos todavía diciendo “esto, esto es lo nuestro, las fuentes del derecho...” un tema del que yo no hablaré jamás porque me parece aburridísimo, obsoleto, etcétera, etcétera, pero aquí estoy contando quizá las mismas cosas, pero quizá desde otra perspectiva y usted ah....! me lo mete otra vez en el carril, vale ese carril leyes, es más sólido digamos que lo que yo estoy diciendo, es más sólido pero más aburrido hombre! eso para una oposición cántense los artículos correspondientes del Código civil y debátase una vez más sobre si es fuente o no es fuente del derecho, que si yo me lo contara usted en el Tribunal, pues yo le diría: “me parece muy bien que sea o no sea fuente del derecho siempre y cuando me diga Usted qué es fuente del derecho...” es que yo entiendo por fuente del derecho y me da usted una idea que entra la jurisprudencia, “¿es que ya me está usted diciendo que la jurisprudencia es fuente del derecho? me está dando usted un concepto muy restricto y claro, queda afuera la jurisprudencia, pero eso de fuente de derecho, después de todo es una figura retórica: “la fuente del derecho”, pues la fuente es de donde mana el agua, todo lo demás es figuras literarias o retóricas: “la fuente de la sabiduría”, así como una fuente de aguas sabemos casi con absoluta seguridad qué es, la fuente de la sabiduría, la fuente de la justicia, la fuente del derecho, pues será lo que queramos, por esa y otras razones no planteo yo esas cuestiones con estos estereotipos. Continuemos, ya tenemos dos opiniones, pueden por supuesto hablar de fuentes del derecho, aunque no les haga mucho caso.

(ante una intervención:)

La verdad es que si Popper estuviera aquí abriría los ojos como puños diciendo ¿y qué tiene que ver lo que yo he dicho con lo que comenta este señor? Lo que pasa es que yo no lo he explicado con la claridad de Popper, creo, no obstante que el ejemplo de la salud y de la enfermedad que no es de Popper, pues es bastante claro, saber si este señor está sano o no está sano. Mantengámonos de momento en el terreno empírico natural, que es donde se mueve Popper, no en el terreno jurídico.

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Popper populariza esto que él llama falsamiento que también puede traducirse por “falseamiento” de los enunciados, con su famoso Cisne Negro; los cisnes son blancos, dice él, ¿es esto una verdad empíricamente verificable? ¿es un hecho que puede verificarse? hasta ahora sí, pero no sabemos si mañana en el zoo o en un parque no aparece un cisne negro, de eso nunca estaremos seguros, de que alguna no haya un cisne negro, pero si que podemos estar seguros, si es que ya hay un cisne negro, que es incorrecto decir que no es verdad decir que los cisnes son blancos, porque tenemos uno negro, con un solo cisne negro que aparezca, todo lo que se está diciendo desde Virgilio hasta acá de que los cisnes son blancos, se derrumba. Ya podemos derrumbar la afirmación de que los cisnes son blancos, los cisnes, si hay un cisne negro, no son blanco y como de momento no ha aparecido el cisne negro, tenemos que aceptar la verdad de esa afirmación, pero siempre esperando que cualquier zoólogo venga y nos diga “aquí tengo un cisne negro”. Genéticamente esto es un cisne, sin embargo su color es negro. Esto es lo que dice Popper y yo lo que hago es trasladar este planteamiento a un terreno todavía más inseguro, o sea toda la filosofía de Popper, por lo menos en este campo, se centra en la relatividad de las ciencias, una cosa que a los juristas nos da mucha tranquilidad, porque los juristas vamos por el mundo con el complejo de que todo lo que decimos nosotros, pues a saber si es verdad o es mentira, si es correcto o es incorrecto, pero en cambio los matemáticos, los zoólogos, y los físicos, esos, esos! resulta que Popper nos dice para tranquilidad nuestra “no hombre! si los físicos andan igual que ustedes...” ¿los físicos qué saben? los físicos andan a tientas, los físicos se equivocan todo, la prueba es que antes cada cinco generaciones, y ahora cada cinco años hay que tirar toda la física y volver a empezar que todo es falso”. Pues en derecho, con mayor motivo yo hago pues con acierto o con desacierto esta traspolación de la sentencia. Yo veo esta sentencia y digo “qué bien hecha está” ¡pues no! mientras no venga otro y diga “¡pero qué burro es Usted Nieto! ¿es que no se da cuenta?” ¡hay, pues es verdad! eso es lo que he querido, ese era el mensaje que quería decirlo y si me argumenta convincentemente en ese caso ya estoy seguro, entre comillas porque “seguros” de nada podemos estar, pero esto a efectos de funcionar en la vida, estoy seguro de que esa sentencia es incorrecta, pero si esa sentencia es correcta, pues hasta ahora si porque nadie ha dicho lo contrario, hasta ahora si, pero a lo que yo quise decir, no se si me he repetido, si lo he dicho más claramente o lo he confundido más, por eso cuando me habla Usted de Bilbao me ha dejado un poco en desconcierto, desconcertado. Pero es bastante más cierta, tiene bastantes más probabilidades, se puede en el terreno natural demostrar, aunque luego la demostración alguna vez puede ser falseada, puedo demostrar que algo es incorrecto, pero demostrar que es correcto... es mucho más difícil, es más provisional. Vuelva a pensar, le ruego pensar en el ejemplo que yo creo que es claro de la salud, puede –insistodemostrar puesto que es un hecho natural, que una persona está enferma, pero no puedo demostrar que está sana, lo único que puedo decir, si fuera muy riguroso, es “a este señor no le he encontrado hasta ahora ninguna enfermedad”. Un hombre prudente tiene que decir eso: no le encontré nada. Pues eso está bien. Vamos a ver sus compañeros si son Popperianos no Popperianos. Pues no son Popperianos sino silenciosos. ¿Pero no me digan que de todas las cosas que les he contado ninguna les llama la atención? no digo que no haya con la que estén en desacuerdo, que normalmente estarán de acuerdo con la mitad y la mitad en desacuerdo, sino llamarles la atención, decir “¡hombre voy a pensar en esto..!.” Universidad Complutense de Madrid

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Yo he hecho la pregunta y he dicho hay varias respuestas. Póngase usted de Juez en una sentencia en un litigio sobre la retirada de la escultura indecente. ¿Usted cómo haría esa sentencia? “Buscaría un supuesto similar” Bueno hombre, no me haga trampas, ¡vaya al grano! Aquí podemos decir: hay dos opiniones, esta es más plausible que la otra, pero las dos son defendibles, en este terreno podemos opinar lo que nos de la gana, pero un Juez no va a decir, hombre, todos tienen razón... según como se mire, no no, no, oiga, usted ordena la retirada, ordena que le pongan traje de baño a los protagonistas o dice que ya está bien de hipocresías y que siga ahí la escultura, ahí hay que mojarse. Pues no, yo eso lo he vivido. ¿Existe el delito de escándalo público todavía? Ya no. Pero independientemente de que haya sido el ayuntamiento el que ha dado la licencia, lo mismo si es dominio municipal que si es propiedad privada, pero que se ve desde afuera, eso es lo mismo porque un ayuntamiento puede equivocarse, el hecho es que el ayuntamiento ha dado licencia para esa estatua indecente. Estaba contando que eso lo he vivido yo, cuando estaba estudiando en Göttingen pusieron una sentencia, pusieron una estatua que era un alto relieve que era rigurosamente indecente porque ahí había mucha gente haciendo muchas cosas y una pareja estaba fornicando: ¡ahí en medio, hombre si uno se fija! pues claro, todavía son de estos murales tan largos, qué bonito este... toda la ciudad pasamos a ver aquello, y se recurrió y el Juez tuvo que pronunciarse, y la mitad de la prensa estaba a favor y la mitad de la prensa estaba en contra y el Juez dijo, “¡pues hombre, por Dios! que todos habíamos nacido después de cosas parecidas y que los niños no vienen de París, y eso fue antes de la televisión pornográfica y de que, bueno, que nadie se escandaliza de nada”. Bueno pues muchos se escandalizaron no solo de la estatua sino que se escandalizaron de la sentencia. Pero el Juez pudo perfectamente decir “retírese por razones de decencia, no ya por razones de escándalo público, que hoy no le hay y en Alemania tampoco lo había entonces, sino por razones de decencia y se argumentaba que eso era indecente, que no lo podían ver los niños, ni las vírgenes, ni las monjas, ni no se quien, los demás si! Como era una calle que había que retirarlo. O sea que, vayamos a la sentencia, ¿cómo se puede fundar en derecho? porque un acto administrativo es muy fácil, un acto administrativo puede decir no doy licencia para eso porque aunque no es ningún ilícito, hay un interés general en que esas cosas no se vean. No está recogido en ninguna norma, pero si lo hiciera el Alcalde, podría basarse jurídicamente en la Constitución, pero aquí tiene que ser una fundamentación, puesto que estamos con un Juez, estrictamente jurídica, a ver cómo se mete la decencia o buscar otro valor, el valor decencia, que es un valor muy importante, para los que crean en ella, claro. Sobre eso hay una sentencia de un conductor que atropelló a alguien que estaba viendo una marquesina de un autobús, pero en todo caso este ejemplo real que trae Usted, vale en el contexto en el que nos estamos moviendo, claro que en el caso del tráfico, pues la seguridad del tráfico, eso es un valor más que positivizado...

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Vamos a ver la estética, uno, claro es un mejor ejemplo, y voy a pensar yo ahora en los derechos de los animales, el que yo sepa no está positivizado. De una sentencia movida por la defensa de los animales no ya de animales en el catálogo de especies a extinguir, sino animales muy corrientes, es que si se hace eso, pues las culebras de la zona peligran. El derecho ecológico está remitido al derecho administrativo, el derecho administrativo en la ley de no se qué de no se cuál y de la conservación de la fauna y de la flora silvestre, que es una ley muy grande, ahí viene un catálogo de especies en vías de extinción, especialmente protegidas y etcétera, etcétera y animales que no están en las listas, esos se puede hacer con ellos dentro de la ley de caza, pero aquí no estamos cazando, sino medidas de alguna medida que estorben el vuelo de las perdices. Bueno bien, yo no tengo permiso, pero me lo veo por ahí por un camino, veo una culebra, con la manía que las tengo, la torturo... no la mato por si acaso está en una especie protegida, pero la torturo... ¿Hombre que qué es la tortura? pues cojo un palo encendido y la voy pinchando! no no, sin matarla por si acaso, malos tratos sencillamente, malos tratos. ¿Que en Madrid no se puede? Pues cojo la culebra y me voy a Castilla La Mancha... Hay una tendencia a positivizar todo, sobre todo con unas leyes tan gaseosas como las de medio ambiente y lo del orden público, eso es tan gaseoso que cabe todo, pero en fin... podemos imaginar con sentido común valores no positivizados, y la mejor prueba de que hay valores no positivizados es que cada día nos positivizan uno más, empezando por los animales, las piedras, los niños, cada vez protegen más gente rara, y mañana aparecerán nuevos valores que se positivizan, pero no es irracional pensar que hay valores no positivizados, y el primer Juez que lo descubre y se enfrenta con ello, dirá “hombre, yo estoy a favor de la culebra, pero vamos a ver si encuentro por ahí una ley de Madrid, una Ley de la Comunidad de Madrid, ¡estoy salvado! Pero es un Juez de Teruel y en la legislación Aragonesa pues no hay nada, “yo quiero defender a la culebra” pero el valor de la... pues no se, algún valor tiene que haber a favor de las culebras, sobre todo si son venenosas y argumentando eso...

[SAVA] “los valores de género también, que en la mayoría de los países no están positivizados y no obstante se protegen mucho, digamos derechos de los transexuales, derechos de los homosexuales, también el derecho de la mujer, por ejemplo en mi país antes de que se promulgara una ley de protección a la mujer, que en realidad es bastante buena, bueno yo diría que demasiado drástica, ahora el fenómeno que ha producido la ley es que a la mujer en vez de que la maltraten la maten, y ahí están los números que lo están acreditando, pero curiosamente con la legislación antigua era evidente como los casos de mujer cada vez iba ganando más la mujer que el hombre, definitivamente caló más en la sensibilidad del Juez proteger más a la mujer, y si eran los mismos casos y la misma ley, ¿por qué de un momento a otro salen todos los hombres condenados si antes no salía casi ninguno condenado? A eso se le agrega también que como el 80% de los jueces de mi país son mujeres. Entonces claro, también ahí se está manifestando lo mismo.”

Bueno eso no hay que estudiarlo, aquí en España de menos de treinta y cinco años, el 93% por decir una cifra, pues son mujeres y del sexo femenino, Universidad Complutense de Madrid

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[SAVA] “es curioso como el abogado jurista es tan soberbio que cree que las leyes son las que solucionan los problemas, pueden crear una ley de protección contra la violencia doméstica que bastando la denuncia de la mujer, al tipo le ordenan salir de la casa, pagar una pensión, no acercase a cincuenta metros, etcétera, y claro, cuando el tipo llega, el guardia rural, con la notificación, lo que hace es que va y mata a la esposa. Es que esa ha sido la consecuencia de esa ley tan mal diseñada, me parece a mi, en serio, es que era mejor maltratadas que muertas. El derecho tiene que reaccionar de una forma sensata y razonable.”

O sea que en su país y dentro de poco en el nuestro, la mujer casada que quiere echarse un amante no tiene más que denunciar al marido por malos tratos, y ya le aleja del domicilio conyugal para recibir a su amante en casa sin preocupaciones. Es una cosa comodísima, como la Ley de protección del Adulterio.

[SAVA] “Ahí importa mucho la formación profesional del Juez que sepa entrevistar a la persona, o sea que no se preocupe nada más por recibir la denuncia y ya con eso dictar el proveído que corresponda, por eso es fundamental que el Juez que recibe ese tipo de denuncias se reúna con la persona la examine, no solo vea la credibilidad de su lenguaje corporal, porque la que está mintiendo siempre se toca la nariz, está viendo para otro lado, no! es que uno aprende con el tiempo y la experiencia a leer el lenguaje corporal de las personas y eso se manifiesta clarísimamente. Sucede que llega llena de alhajas, y tiene un coche muy bonito parqueado afuera, y un muchacho muy guapo esperándola afuera... pues uno sospecha...)”

Salvo que ¿no hay en su tierra agencias de preparación de mujeres que van a ser interrogadas? Pues ya lo habrá porque eso de la elocuencia del gesto corporal, si lo saben los jueces, lo sabrán asesores y cuando una mujer u hombre, vaya a declarar, se para primero por la agencia: ¿dígame usted que es lo que más convence al Juez?, “pues mire no se toque Usted la nariz porque todas las mentirosas se tocan la nariz...” etcétera, etcétera, vaya alhajada, vaya modestamente vestida, o sea que siempre hay contramedidas que si el Juez tiene experiencia, pues un asesor psicológico también la tendrá. ¿Pero el hombre tiene que seguir pagando, manteniéndola, si ella no trabaja?

[SAVA] “si señor”

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oh! Eso es una mina vamos! En el terreno anecdótico, que no es anecdótico, vamos quiero decir que hay su meollo jurídico, pero tal como lo planteamos de manera anecdótica humorística, en seguida se traba un diálogo. Lejos de mi el rehuir este tipo de conversaciones, pero en el fondo las cuestiones que yo les he contado creyendo que son importantes, a lo mejor no lo son, al menos yo creo que son importantes y se trata que ya estamos en mayo, de romper el muro de su silencio, pero vamos, ¡que Ustedes son Alcázares que no dejan penetrar en su intimidad, de ninguna de las maneras! Pues muy bien, continuaremos con su presencia si vienen con la argumentación que como les dije antes hay tela para rato, pero antes de marcharse pues hoy también les voy a hacer un ruego y una pregunta que lleva implícito un ruego de taxi ¿alguno de Ustedes se va a aproximar al Gregorio Marañón en coche, va a ir por ese barrio? Gregorio Marañón es Retiro, Diego de León... pues entonces si me hace el favor de transportarme que un amigo mío y probablemente conocido de Ustedes está en la clínica y voy a verle, así que hasta el lunes.

“Argumentación”

En la lección anterior hicimos una introducción a la argumentación y habíamos visto pues bastantes cosas de la argumentación en general, después de haber examinado la estructura de la sentencia y me faltaban por decir unas palabras sobre la especificidad de la argumentación jurídica, es decir, ¿cuanto se ha dicho de la argumentación en general vale para la argumentación jurídica? sustancialmente si, desde luego, pero hay que tener en cuenta algunos datos específicos de la argumentación jurídica. Por lo pronto la argumentación jurídica tiene en común con la argumentación lógica su provisionalidad, es decir, su vulnerabilidad ante un posible falsamiento, en otras palabras: tanto una argumentación como otra, es decir, todas las argumentaciones son susceptibles de algún día ser declaradas incorrectas, pero no es esto sólo, también tienen de común su imposibilidad de ser verificadas empíricamente. Lo más interesante, lo que aquí nos importa son las diferencias, en particular las siguientes: las argumentaciones de tipo científico son extra temporales y absolutas, quiere esto decir que una ley física, como pueda ser el principio de Arquímedes, si es correcta vale para todos los tiempos y para todos los lugares, pero ya saben que cualquier ley, incluso una física o una natural, pueden ser algún día falseadas, es decir, puede demostrarse que es incorrecta. Pues si un día se demostrara que el principio o ley de Arquímedes es incorrecto, en ese caso habría que admitir que ha sido siempre incorrecto desde el siglo III antes de Cristo en que se formuló y que seguirá siendo incorrecto hasta que no vuelva a demostrarse que no es correcto. A eso me refiero con su carácter absoluto. En cambio los argumentos y las tesis jurídicas no son absolutas, están históricamente condicionadas de tal manera que lo que hoy es correcto, pudo haber sido ayer correcto y quizá

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mañana deje de ser correcto, es decir que la corrección o incorrección de los argumentos y de las tesis jurídicas varían con el tiempo porque están condicionadas. Con un ejemplo lo verán: hoy es absolutamente correcto afirmar que el propietario de bienes inmuebles no puede dividir a su voluntad sus fincas, ya que hay una legislación que lo prohibe, sólo permite la división dentro de ciertos límites. El que esta afirmación sea correcta no implica que ayer fuera correcta, puesto que ayer, hace unos años esta proposición hubiera sido incorrecta, si hace cincuenta años alguien hubiera dicho que un propietario no podía dividir su finca, estaría haciendo una proposición incorrecta ¿por qué? porque entonces era incorrecto lo que hoy es correcto, y no sabemos mañana si esto será correcto o incorrecto porque dependerá de las condiciones sociales y de las condiciones legales. Vean pues la diferencia que hay entre la mentalidad jurídica y la mentalidad científica. Otra nota esencial a mi modo de ver de la argumentación jurídica consiste en lo siguiente: en que dentro de las proposiciones que no son incorrectas caben varias posiciones, soluciones o tesis correctas; es decir podemos afirmar dos proposiciones jurídicas distintas y contradictorias con la misma verosimilitud, con tal que ninguna de las dos haya sido declarada incorrecta. Esto es desde mi punto de vista fundamental y lo hemos visto ya al hablar de las sentencias contradictorias y tendremos que seguir habiéndonoslo con ésta tesis a lo largo de todo el curso. Se de sobra que para muchos, incluso para algunos de ustedes, las cosas o son correctas o son incorrectas, y sólo cabe una solución correcta, mientras que para mi caben varias e incluso muchas soluciones correctas, a saber: todas las que no sean incorrectas. Desde el punto de vista de la sentencia, la trascendencia de lo que estoy diciendo es enorme, pueden haber varias sentencias distintas todas igualmente correctas. Otra peculiaridad de la argumentación jurídica consiste en el riesgo de montarse pseudo discusiones o discusiones falsas. La verdad es que en el mundo del derecho y de la ciencia del derecho, creo yo que la mitad de las discusiones están mal planteadas, porque se discute sobre palabras y no se discute sobre conceptos, cuando las discusiones tendrían que ser sobre los contenidos semánticos, no sobre la palabra. Y así se explica que haya posiciones contrarias que aparentemente son conformes, porque son conformes en la palabra y no son conformes en el concepto. Vuelvo a un ejemplo porque me doy cuenta de que lo que estoy diciendo puede parecer un poco sutil. Dos partes no pueden discutir sobre equidad, en cuanto que todo el mundo está de acuerdo en que la equidad es un valor positivo y de que hay que tender a dictar resoluciones judiciales presididas por la equidad, sin embargo, son posturas contrarias, ¿por qué? pues porque detrás del término “equidad” el contenido de la equidad puede ser totalmente distinto. ¿Hay alguien que se atreva a decir que no hay obrar con arreglo a la equidad? Supongo que nadie, ahora bien ¿qué es equidad? entremos en contenidos: pues unos dirán que equidad es reparto, si estamos hablando de repartos; que la equidad es reparto con arreglo a la igualdad; mientras que otros afirmarán que la equidad es reparto de acuerdo con el esfuerzo de cada uno, y otros dirán que equidad es reparto de acuerdo con las necesidades, así no hay modo de entenderse porque repito tenemos una masa económica que hay que repartir entre unos hermanos, o entre unos socios o entre un grupo social. ¿Hay que repartirlo con equidad? por supuesto! pero esta conformidad en la palabra no implica conformidad en el contenido, porque al sentarse todos en la mesa y decir “vamos a repartir con equidad”, uno dice “somos cinco, en cinco partes iguales”, otro dice “no! no! que yo 220

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he trabajado más para formar esta masa!”, estoy haciendo alusiones pues a problemas sociales harto conocidos, y otro dice “a cada uno según sus necesidades” independientemente de lo que se haya trabajado, yo soy una viuda con cinco hijos, pues yo me llevo más que mi hermano que es un soltero que esté trabajando... En estas condiciones discutir sobre equidad es perder el tiempo, como perder el tiempo es discutir cuando no estamos de acuerdo en las proposiciones o premisas de la discusión. Uno está argumentando a favor de su postura, invocando la costumbre “es que esto hay que hacerlo así porque es costumbre del lugar repartir de ésta manera”, el otro dice: “no estoy de acuerdo con la premisa en cuanto que no estoy de acuerdo con que las cosas hayan de repartirse según costumbre, las cosas deben repartirse según ley...” pues si no estamos de acuerdo en el valor de la costumbre o en el valor de la regla para repartir lo que estamos repartiendo, estamos perdiendo el tiempo. Premisas: uno se basa y argumenta apoyándose en la autoridad del profesor tal, o en la autoridad del Tribunal tal, pero usted dice: “es que ese profesor es un melón, no me venga usted con argumentos de este tipo, porque yo niego la premisa, niego la sabiduría de ese señor, niego la vinculación de ese tribunal...”, y nada digamos de cuando en la argumentación se introducen valores porque cada uno tiene valores distintos. ¿Qué convencimiento puede haber, de qué estamos discutiendo cuando uno juzga a Luis Candelas como hombre que fue bueno porque ayudaba a los pobres, y el otro dice, piensa, que era un hombre malo que robaba a los ricos? Mientras no haya acuerdo en las premisas, toda la discusión es inútil. Esto hace extremadamente difícil la argumentación jurídica, nos guste o no nos guste. He puesto ejemplos de imposibilidad de una discusión basada en datos digamos neutrales, cada uno tiene una ideología: repartir por igual, repartir según las necesidades, pero imagínense las dificultades que tiene o que puede tener la argumentación cuando entran en juego no ya ideologías o actitudes intelectuales, sino intereses. Cuando entran en juego intereses, las actitudes intelectuales es difícil decir que doblemos el brazo, pero no es imposible. Ahora, cuando lo que está en juego son los intereses de mi cliente, o mis propios intereses, los argumentos me van a convencer muy poco. Y a las pruebas me remito, ¿hay alguna parte que haya perdido un pleito que se haya dejado convencer por los argumentos del juez? pues uno habrá, pero poco, quien pierde una sentencia está convencido de que el Juez o es malo o es un ignorante, pero aceptar que el Juez ha argumentado correctamente su sentencia, eso es dificilísimo. La verdad es que el estrépito de los intereses ahoga la voz de la razón. Y mi impresión en definitiva es la radical inutilidad de las argumentaciones jurídicas. Doctrinalmente surgen controversias: el sabio tal contra el sabio cual. ¿Cuándo el sabio tal reconoce que el sabio cual tiene razón y que le ha convencido? Si esto es en el campo de la teoría, en el campo de la sentencia, que es el tema de nuestro curso, lo he aludido hace un momento, es más difícil todavía. ¿Para qué se argumenta entonces? ¿Para los neutrales? Quizá, para quienes no hayan sido parte en el pleito, ni tienen solidaridades ideológicas o políticas con alguna de las partes; aquellos

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por así decirlo a quienes ni les va ni les viene, éstos quizá oigan la voz de la razón, los demás, ¡jamás! Y por ende ¿por qué se argumenta? Pues es un rito de cortesía, así lo dice en ocasiones el Tribunal Supremo: fundamentar una sentencia es cortesía, deber constitucional por supuesto, deber legal también, pero a nadie importa el argumento, ninguno le atiende. Hay algunos autores que separan la argumentación jurídica de las demás argumentaciones, de la filosófica o de la científica, por una peculiaridad, a saber, esta es la postura del Atienza1 posiblemente el filósofo del derecho más importante que tengamos ahora en España. Para Atienza que se ha preocupado mucho de éstas cuestiones, la argumentación jurídica tiene un final, la meta argumentación alguna vez se corta. Recuerden lo que dije de meta argumentación, viene el juez de primer instancia, decide y argumenta; viene la sala de apelación, hace una meta argumentación de la primera sentencia y dicta una segunda; y puede venir una casación y una tercera argumentación, y dice Atienza: “y ahí se para”, en cambio las argumentaciones filosóficas o de otro tipo no jurídico, continúan siempre, desde Platón hasta hoy, viene Platón y dice “A”, viene “Aristóteles” y dice “B”, y viene Plotinio y dice “C”, y así estamos hasta hoy, y por los siglos de los siglos; es una cadena de argumentos y contra argumentos, en definitiva de meta argumentos, abierta; en cambio en derecho se acaba, se acorta. Yo no estoy de acuerdo con esta opinión, yo no estoy de acuerdo como dice Atienza “la instancia final pone punto final a la discusión...”. El último tribunal pone punto final a un conflicto concreto, cuando ya no hay nadie a quien recurrir, efectivamente hemos terminado, pero a los argumentos intelectuales, jurídicos y de razón, no hay modo de poner el punto final, porque siempre vendrá alguien que lance nuevas argumentaciones sobre la última argumentación. Cierto es desde luego que para algunos abogados y para algunos jueces hay puntos finales. El abogado dice: “se ha pronunciado el Tribunal Supremo, ya no discurro más sobre este asunto, el Tribunal Supremo ha discurrido por mi”; pero hay otros abogados, hay otros jueces y por supuesto cualquiera que tenga una inquietud intelectual que no se da por satisfecho con la última sentencia del Tribunal Supremo y dirá “el Tribunal Supremo piensa así, y quizá, si hay doctrina consolidada, esto pueda ser vinculante, que lo dudo pero admitamos ésta postura, pero sin perjuicio de que esto pueda ser vinculante para una sentencia posterior”, yo, dice el abogado, el profesor, el juez, el jurista, yo razono que los argumentos del Tribunal Supremo son incorrectos. ¡Serán válidos por su postura institucional, podrán ser eficaces para las partes e incluso para sentencias posteriores, pero son incorrectos! y luego vendrá otro autor y dirá “ y los argumentos, la meta argumentación del autor “A” que criticaba al Tribunal Supremo es incorrecta, que yo opino “B”, y luego vendrá “C” y así hasta la consumación de los siglos”, es decir, que desde un punto de vista procesal pudiera admitirse el punto final, pero sólo desde el punto de vista procesal. La lucha por el derecho no se termina nunca, hay de aquellos que abandonan a la vista de una sentencia del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional o de cualquier otro Tribunal Superior, cada caso concreto reinicia la lucha por el derecho o por el “no derecho”. 1

Manuel Atienza, filósofo del derecho español, autor entre otras obras de Las Piezas del Derecho; Tras la Justicia; Las Razones del Derecho: teorías de la argumentación jurídica, etc...

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En definitiva, las argumentaciones de una sentencia en contra de lo que suele decirse, para mi no pretenden convencer a ultranza, no pretenden convencer a nadie, a lo más a lo que pueden aspirar es a demostrar que el fallo es el mejor fallo posible, demostrar, argumentar que el fallo – demostrar no se puede- que sostener que el fallo no es incorrecto. Y más modestamente todavía, pueden pretender que el fallo es sencillamente posible. Pero el juez que pretenda convencer, recuerden ustedes lo que contaba el otro día del convencimiento, ¡es un ingenuo! Para mi la argumentación es perder el tiempo y no veo con malos ojos lo que sucedía en el antiguo régimen cuando no se argumentaba, recuerden ustedes lo que conté en su momento a propósito de una época, una época que ha durado hasta ayer en la noche, en la cual los jueces no motivaban las sentencias, no se molestaban en argumentar, no pretendían convencer a nadie. Estimo la demanda y punto, y usted tiene la razón, o yo se la doy, mejor dicho. ¿Para qué vamos a perder tiempo y papel razonando? recuerden que lo tenían prohibido, razonar, ahora tienen obligado motivar. ¿Vamos con ella a alguna parte? Yo creo que no pero mi opinión personal, mi tremendo escepticismo no evita que a partir de este momento entremos en el análisis de una argumentación. Para determinar si es correcta o no es correcta, o mejor dicho, para determinar en qué medida puede afirmarse que una argumentación es correcta o que una argumentación es incorrecta, la verdad es que se puede, y se debe someter cualquier decisión judicial con su correspondiente argumentación, no a un juicio, o a un test, sino a varios tests, de tal manera que si en estos tests o pruebas a las que me referiré inmediatamente, cae la argumentación, podemos decir: es incorrecta, la eliminamos. Primero un test, luego otro test, luego otro test, cuatro test he ido describiendo; con eso podemos eliminar algunas decisiones judiciales. Pero las decisiones judiciales que han superado estos cuatro test no significan necesariamente que sean correctas, significan de acuerdo con lo que tan machaconamente contaba el otro día, lo que podemos decir es que no son incorrectas, o mejor todavía, que hasta ahora no se ha discurrido algo que pruebe, demuestre, opine, convenza, su corrección, o su incorrección. Pero en fin, en el lenguaje cotidiano vale decir que esa decisión es correcta. Pues vamos a ver cuáles son estos tests, estos juicios que se van a aplicar a la decisión judicial. El primer test es el juicio de verdad o falsedad. Dirán ustedes, pero ¿ya nos estaba usted diciendo desde el primer día que sobre una sentencia no cabe afirmar un juicio de verdad o falsedad? efectivamente, sólo en rarísimas ocasiones puede afirmarse que un enunciado jurídico es falso, pues por ejemplo, el argumento jurídico se basa en que el artículo tal dice tal cosa, si el artículo tal dice tal cosa, eso es un hecho verificable: se coge el código y se ve si es verdadero o falso lo que ha dicho el tribunal, es decir, si la sentencia dice que el artículo 1500 del código civil no obliga al comprador a pagar el precio de la cosa vendida, aquí nos encontramos con un supuesto rarísimo en el cual la sentencia es falsa. Porque contrastamos un parrafito de la sentencia, lo verificamos empíricamente con el artículo 1500 del código civil y vemos que efectivamente es falso, pero en fin, este es un supuesto raro, es un supuesto por tanto, que es muy fácil, que el test es muy fácil que sea superado por cualquier decisión judicial.

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Pues bien, sometámosle al segundo juicio, a la segunda prueba. Una prueba que ya no tiene un carácter empírico: constatar lo que dice o deja de decir un Código Civil, sino que tiene un carácter formal. Las sentencias están basadas con mucha frecuencia, o se dice que en todo caso están basadas, en silogismos. Silogismos lógicos, claro es, formales, pues bien, como veremos inmediatamente hay reglas lógicas que permiten determinar con cierta facilidad si un silogismo es correcto o es incorrecto, de tal manera que enfocamos la sentencia con la luz de la lógica y si nos percatamos de que el silogismo que se maneja es incorrecto, podremos predicar que la sentencia, el fallo, es incorrecto. Imaginemos que ha superado las dos pruebas, la de la verdad y la de la corrección lógica. A continuación contrastamos la sentencia con un tercer criterio, el de la corrección jurídica. Un criterio en el que vamos a tener que utilizar ya elementos que no aparecen en la sentencia. Tenemos que traer datos del mundo jurídico, y con esos datos podremos valorar si la sentencia está argumentada de manera jurídica correcta. Pero yo les adelanto que cada uno de estos tests o juicios es menos fiable que el anterior, o sea, el juicio de verdad o falsedad que tan raramente se utiliza, pues es bastante seguro, no hay nada seguro en este vida, pero es muy difícil equivocarse a la hora de leer el artículo 1500 del Código Civil y leer la sentencia a ver si encajan o no encajan. El segundo criterio, el de la lógica formal, no es tan seguro, pero es bastante seguro. El tercer criterio, el de la corrección jurídica se usa con más frecuencia, pero ya es todavía menos seguro, ya hay un factor de subjetivismo que lo hace muy peligroso y en fin, suponiendo que se hayan superado estos tres tests o juicios, cabe un cuarto juicio que es el juicio de valores. Ni qué decir que este último test o juicio es el más inseguro de todos porque es el más subjetivo. Pues bien, del primer test o juicio nada hay que decir porque lo poco que hay que decir lo he expresado ya. Pero hoy nos vamos a dedicar al segundo test, al test de la lógica, el test lógico, es decir, vamos a ver cómo se comprueba la coherencia lógico deductiva de una sentencia. Los errores lógico deductivos de una sentencia se detectan con bastante facilidad, pero no son demasiado frecuentes, porque realmente el silogismo que suelen aplicar las sentencias, en los casos que aplican silogismo, es un silogismo muy simple, es el silogismo que los lógicos llaman “modo bárbara”, saben que hay veintitantos modos, veintitantas variedades de silogismo, uno de los más sencillos es el “bárbara” y es el que se utiliza en las sentencias. Su estructura es muy sencilla, si “A” comprende a “B” y “C” está comprendido en “B”, entonces “A” comprende a “C”. Ejemplo: premisa mayor: el comprador debe pagar el precio de la cosa debida por imperativo del artículo 1500 del Código Civil. Tenemos la premisa mayor. Premisa menor: el comprador Pedro no ha pagado el precio de la cosa vendida, pues bien de esta premisa mayor y esta premisa menor resulta la conclusión: luego Pedro ha de entregar al vendedor Rafael el precio de la cosa vendida. Este es un silogismo modo “bárbara” que en el caso, en el ejemplo propuesto es correcto. ¿Quién va a decir que esto es incorrecto? Luego la sentencia es correcta. Pero el silogismo puede estar mal montado, puede estar mal armado o mal desarrollado: Premisa mayor: el comprador está legalmente obligado a pagar el precio de la cosa vendida; artículo

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1500 del Código Civil; Pedro es comprador, esta es la premisa menor, luego: Pedro no está obligado a pagar; hombré! Aquí hay un error, en lógica esto no se puede admitir, si el comprador está obligado a pagar y Pedro que es comprador no ha pagado, la conclusión es que tiene que pagar, pero al Juez se le cruza un cable y dice “no está obligado a pagar”. Por eso he dicho que en sentencias en las que se deslizan errores lógico deductivos, es fácil captar dónde está el error. Naturalmente las sentencias suelen ser algo más complicadas que lo que he dicho, pero la inmensa mayoría no suelen ser más complicadas: premisa mayor, premisa menor, y conclusión. Es esto que se llama de la subsunción. Lo que sucede es que contra lo que suele afirmarse, como he dicho hace un momento, no todas las sentencias se basan en un silogismo lógico, quizás el Juez se crea que está haciendo un silogismo. Quizá el Juez se crea que está haciendo un proceso de subsunción, porque así se lo han enseñado en la carrera: “lo que hay que hacer señor Juez es que Usted subsuma; búsquese la ley, coja el hecho, subsuma el hecho en la ley y ya tiene la sentencia y esto se llama subsunción”; pues, pues no es así. Y no es así en la mayor parte de los casos porque el Juez discurre de otra manera más sutil que esta y además si pretende hacer subsunciones, se va a encontrar con imposibles, y va a razonar falsamente. Vaya por adelantado una vez más que esto de la subsunción y del silogismo es un silogismo muy pero que muy moderno. Antes y hablo hasta principios del siglo XIX, los jueces no subsumían, ni pretendían subsumir, y en la medida en que conocemos sus resoluciones, que conocemos pocas, porque como saben no están, la mayor parte no están motivadas y además sólo muy pocas están publicadas, pero en fin, a la vista de lo que dicen los contemporáneos y a la vista de las sentencias que se han conservado, se puede afirmar que el Juez no operaba con silogismos. El juez sencillamente pretendía hacer sentencias justas. Esto del silogismo es una idea que procede del pensamiento ilustrado que se va madurando en la segunda mitad del siglo XVIII y que luego en el siglo XIX se afirma con el movimiento del positivismo legalista. Los positivistas jurídicos pues están encantados con el silogismo porque esto les da la sensación de que están operando científicamente. Y el cientificismo del siglo XIX es conocido, los juristas hasta entonces no se preocupaban de actuar científicamente porque operaban con otros valores y otros métodos que era el de la Justicia. Hoy se dice, no, olvidémonos de la Justicia, este es un valor no periclitado sino un valor inasequible, tenemos que actuar como personas serias, tenemos que actuar científicamente y el único modo de actuar científicamente es el silogismo. Parece ser que fue en 1774 y en el Reino de Nápoles, siendo Ministro Tanucci1 cuando aparece la primera disposición normativa que impone una motivación formal que exige que se base 1

Tanucci, Bernardo (Stia, Toscana, 1698-Nápoles, 1783) Político napolitano. Consejero y auditor del infante español Carlos, duque de Parma. Cuando en 1734 éste ocupó el trono de Nápoles, Tanucci inspiró su política absolutista. Fue secretario de Justicia (1752), de Estado y de la casa Real (1754). Con su influencia llegó a ejercer las funciones de jefe de Gobierno, practicando entonces una política reformista que favorecía el desarrollo de la burguesía. Regalista, suprimió la Inquisición, expulsó a la Compañía de Jesús e intentó limitar los privilegios de la nobleza. En 1759 pasó a presidir el Consejo de Regencia. Defensor de la causa borbónica, fue destituido por la reina María Carolina y se retiró a una villa próxima a Nápoles. Universidad Complutense de Madrid

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o argumente el fallo en leyes expresas. Y de Nápoles se extiende como reguero de pólvora a toda Europa, no ya sólo por la autoridad de los filósofos y de los juristas que encuentran esto excelente sino porque era algo que flotaba ya en todo Europa. La evolución de mentalidades hacía que a principios y sobre todo ya a mediados del siglo XIX ya este cientifismo del silogismo fuera considerado como el instrumento ideal e incluso imprescindible de las decisiones judiciales. Algo conectado con el movimiento codificador, porque, notémoslo, no se puede subsumir nada si no tenemos leyes concretas. ¿cómo se iba a subsumir en el siglo XVIII si las normas eran inmanejables. La operación de la ilustración es pues doble: háganse códigos y dedúzcanse de éstos códigos las sentencias; el código está para basar las sentencias y las sentencias pueden basarse cabalmente porque hay un Código y entrado el siglo XIX está de moda la alabanza de la sentencia silogística, por citar a Stuart Mill1 el método que debe seguirse es entera y exclusivamente un método de razonamiento, un método de silogismo. Y ya puestos a ser radicales, por ahí hay un testimonio de 1894, sea, muy muy tardío, de un francés Lyard que dice que “...el método del Juez es deductivo y atención, los artículos del Código Civil son teoremas, cuyo enlace entre si hay que demostrar, el verdadero jurista es un geómetra...”; cuestión de modas. En 1894, y eso que en 1894 en verdad que se había pasado la moda del silogismo y se había pasado la moda de la subsunción, bueno, pasado en los términos que inmediatamente aclararé. En la segunda mitad del siglo XIX los mejores juristas dejan de creer ya en la subsunción y en el silogismo en parte porque afirman que la sentencia no se basa en la Ley exclusivamente sino en la ley y en otras muchas cosas, entrando por la brecha que habían abierto Ihering en Alemania y Gény2 en Francia. En definitiva, la doctrina, la mejor doctrina de fines de siglo afirma ya sin vacilar, que las sentencias no son sólo deducciones intelectuales, o sea, no afirman la irracionalidad de la sentencia, a eso no llegan, pero afirman que en la sentencia hay elementos racionales y en cuanto elementos racionales puede operar la lógica, puede tener lugar el silogismo, pero en lo que no es racional, en lo que no es intelectual, ahí no hay silogismo que valga. Y esto, se desarrolla paralelamente en los Estados Unidos de Norteamérica, y es curioso, hasta hace pocos años cuando se decía lo que estoy diciendo yo, se basaba, se invocaban los autores 1

Mill, John Stuart (Londres, 1806-Aviñón, 1873) Filósofo y economista británico. Educado rígidamente por su padre, James Mill, quien le orientó en sus estudios, a los 15 años visitó Francia (donde conoció a Saint-Simon), cursó luego economía con Ricardo y en 1823 entró como empleado en la Compañía de las Indias. En 1831 conoció a la señora Taylor, que le influiría tanto como su padre y con la que se casaría veinte años más tarde. En 1829-1830 escribió sus originales Ensayos sobre algunas cuestiones no tratadas de política económica; de 1843 es su Lógica, núcleo de su aportación filosófica (la inducción como método para concatenar de forma científica los fenómenos, incluidos los de las ciencias sociales), y entre 1845 y 1847 redactó los Principios de economía política. Fue miembro del Parlamento (1865-1868). Otras obras a destacar son Sobre la libertad (1859), Utilitarismo (1863) y La servidumbre de la mujer (1869), además de sendos estudios sobre Hamilton y Comte (1865) y una autobiografía (1873).

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Francois Gény.

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Europeos y no los norteamericanos, ahora como se ha invertido la cultura jurídica, lo mismo se dice pero invocando autores norteamericanos y silenciando, porque se ignoran, los autores Europeos. El hecho es que cada uno por su cuenta había llegado a las mismas conclusiones, y de haber prioridad hay prioridad cronológica, hay prioridad en los autores europeos, escriben años antes y los norteamericanos cultos citan a loas europeos, pero ahora los jurista cultos sólo citan a los autores norteamericanos. Recordemos a Holmes el gran, o sea la cumbre del pensamiento jurídico norteamericano de finales de siglo, a Holmes se debe una frase como tantas suyas lapidarias, conforme a la cual “el derecho no es lógica sino experiencia”, y es verdad, ¿sentencian los jueces por lógica? alguno habrá, alguna sentencia habrá, el derecho y el juez y el abogado lo que tienen a la vista es su experiencia, y por eso este autor rechaza frontalmente la teoría del gramófono, él dice que los jueces que leen la ley y sentencian sin más son gramófonos, y que eso que lo haga un gramófono y una máquina, hoy diríamos un ordenador, vale! pero que el Juez mientras sea un ser humano tiene que leer la ley pero con la ley no puede sólo dictar sentencias, tiene que meter muchas cosas más. Bueno y ¿cómo está hoy lo de la teoría de la subsunción? pues entre juristas, entre autores, salvo los procesalistas, en fin, y administrativistas y mercantilistas, los soldados y cabos de las falanges jurídicas siguen afirmando que el Juez subsume, que el Juez emplea silogismos. Las cabezas lo rechazan totalmente. Les traigo unos testimonios, pues en fin juristas de la altura de Larenz de Ibsen de Aarnio1, de Perelman2, no discuten ya, o mejor dicho no pretenden destruir la teoría de la subsunción ni la teoría del silogismo porque dicen: “nadie afirma ya que los jueces sentencien por subsunción”, Alexy3 por ejemplo dice que esto es precisamente uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusión metodológica contemporánea, que no hay subsunción. Los autores del método, los filósofos, los juristas no estamos de acuerdo en nada, pero repito, uno de los pocos puntos en que existe acuerdo es en el abandono de la subsunción. Ibsen: “el ideal de la subsunción ya se ha agotado, una teoría dominante aplastante reconoce hoy que la interpretación de una norma contiene elementos valorativos, volitivos, decisionistas y creadores del derecho y por lo mismo no se limita a la reproducción de algo ya dado, ni es válida la subsunción, salvo en los casos extremadamente sencillos”. Esto lo admiten muchos autores, dicen: si que hay sentencias en las que vale el silogismo: las sentencias rutinarias, pero fuera de las sentencias rutinarias, olvidémoslo y pásmense; hasta hay 1

Aulius Aarnio, Director del Instituto de Investigaciones Sociales de la Universidad de Tampere, Finlandia. Todos los años se celebra un encuentro de juristas finlandeses y españoles alternando entre Alicante y Tampere.

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Perelman, Chaïm (Varsovia, 1912) Filósofo belga de origen polaco. Profesor en Bruselas, ha estudiado los argumentos filosóficos (Tratado de la argumentación, en colaboración con L. Olbrechts, 1958). Otras obras a destacar son Sobre lo arbitrario en el conocimiento (1933) y Estudios de lógica jurídica (1966). 3

Ver Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, (traducción de Manuel Atienza e Isabel Espeko), Madrid, 1997, 1º reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Colección El derecho y la Justicia, 364 folios, [ISBN 0835-3] Universidad Complutense de Madrid

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autores españoles que lo reconocen! Fernández Rodríguez, Tomás Ramón a quien todos ustedes conocen, afirman que la jurisprudencia de todos los países civilizados ya no se conforman con la mera deducción silogística, sino que busca afanosamente por distintas vías de acuerdo soluciones no sólo conformes a la ley sino también equitativas, razonables, o aceptables. Esto por citar a un administrativista, el padre de este señor que acaba de abrir la puerta, o pasando a un civilista, Vallet de Goytisolo, lo que sucede es que estos testimonios en España son raros de encontrar, pues antes por el tibetanismo característico del pensamiento jurídico español y desde el punto de vista de los juristas de los autores, por el escaso o nulo interés que manifiestan por los problemas del método, del conocimiento, pues cojan sus leyes procesales y contencioso administrativas y van funcionando, ahora, una cosa es lo que digan los autores y otra es lo que digan los jueces. Si a un juez se le pregunta ¿y usted qué hace? “Yo subsumo, me paso el día subsumiendo”, y ¿eso qué es? “cojo la premisa mayor, busco con trabajo la ley, que es difícil encontrar la ley, pero encuentro en el momento en que encuentro una ley, cojo el hecho y veo si el hecho encaja o no encaja en la ley, y a la vista de ese juicio de subsunción, sea positivo o sea negativo, sentencio. Oiga: ¿y no empleará usted otro método? “De ninguna manera: premisa mayor, premisa menor, conclusión, esto es lo que me han enseñado y esto es lo que mi práctica me confirma, sentencias hechas de ésta forma...” Bueno, pues si los jueces lo dicen, sus motivos tendrán. Los autores del método, estos que parece que ya han convencido a todo el mundo y desde luego a mí, dicen: ¡hombre eso de hacer sentencias es infinitamente más complicado que el silogismo! porque hay que tener tantas cosas en cuenta, tantas cosas en cuenta; encontrar una ley es más o menos difícil, pero en fin, se puede equivocar uno pero al final encuentra la ley, esto se va a resolver con el artículo 1500 del Código Civil, pero el hecho, los autores dicen: miren ustedes: para proceder a un silogismo hay que operar con dos premisas homogéneas. Vamos a ver: los caballos son mamíferos, este bicho que tengo aquí es caballo, luego este bicho es mamífero; estamos operando con bultos. Pero, suponiendo que lo que acabo de decir sea cierto, en materia de una sentencia, la norma tiene una naturaleza totalmente distinta del hecho. El hecho es un acontecimiento real, físico, mientras que la norma es una proposición, es un enunciado, de modo que no se pueden meter, no se puede subsumir cosas tan heterogéneas como es la norma y el hecho. De tal manera que si queremos conectar la norma con el hecho1 tenemos que realizar previamente una operación, una manipulación o bien de la norma o bien del hecho para conseguir que se apareen, si no son demasiado distintos, tenemos que manipular el supuesto de hecho de una manera tal que nos permita afirmar que fulano de tal es un ladrón, o que ha hurtado y entonces podremos subsumirle en el artículo nosecuanto del Código Penal; o, podemos coger la norma del Código Penal para elaborar con ella un supuesto de hecho que sea homologable al hecho que estamos enjuiciando.

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Sobre ésta relación versó el curso de Filosofía del Derecho impartido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica por el profesor Ramón Madrigal, 1988.

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Soy perfectamente consciente de que estos comentarios que estoy haciendo son insuficientes, tendríamos que dar bastantes vueltas a esto. Deliveradamente no lo hago pues porque mis conocimientos de filosofía, con ser aceptables, no son tantos como para poder intentar convencerles a Ustedes, habría que traer aquí a un filósofo y a un lógico para que se lo contaran, por eso, y por una vez más me he remitido al testimonio de personas que saben mucha filosofía y saben mucha lógica y que afirman que no cabe hacer subsunción. El argumento de autoridad no vale, yo digo es que lo dice Larenz1, usted dice “pues que lo diga, que diga Misa, yo no me fío de él” bueno, que me convenza, y Nieto desde luego no me ha convencido; bueno, lo comprendo.... A mi Larenz y Kaufman y Alexy y Perelman me han convencido, pero la verdad no tengo fuerzas para intentar exponerlo con la mayor claridad, de manera que el que quiera, que lo estudie, el que quiera fiarse de éstos señores, que se fíe; el que crea que los jueces sentencian en supuestos no sencillos por subsunción, pues que lo crea, yo me limito a informarles que por ahí no van los tiros... En cualquier caso estábamos en el segundo test o juicio, había dicho: primer tests: verdadero o falso; segundo test: el lógico, lógico deductivo, lógico formal, y les había puesto casos y ejemplos en los que era fácil detectar un error en el silogismo que arrastraba la incorrección del fallo, y hasta ahí creo que la cosa estaba muy clara, pero les dije, a continuación añadí: y conste que las posibilidades de utilizar este segundo test en los casos no repetitivos es difícil porque la verdad es que no se emplean silogismos, y no es correcto lo de la subsunción, y aquí es donde he pasado, no sobre ascuas, pero sobre, en términos no demasiado convincentes. Lo que si quiero subrayar es el divorcio que hay... aquellos dos señores del final me están poniendo nervioso, porque cuando no están sonriendo no se de qué, están lanzándose mensajes o están hablando, y muy dueños son de hablar y de lanzarse mensajes y hasta de sonreír si se están contando chistes, pero vamos! Me descomponen! Estaba poniendo de relieve el divorcio que hay entre una doctrina, entre un pensamiento prácticamente unánime y una supervivencia entre nosotros de la tesis de la subsunción. ¿a qué se debe ésta supervivencia? pues que mientras los que pretenden enseñar sigan enseñando lo de la subsunción, los que pretenden aprender, pues aprenderán lo que les enseñan y realmente conseguir que la universidad cambie de rumbo es bastante difícil, y además la subsunción es comodísima: decir que uno subsume le libera de responsabilidades y le libera de todo, es decir “mire usted, no me venga con que yo hice una sentencia bien o mal, ahí está la ley, ¿yo he cogido la ley bien verdad? aquí está el hecho, ¿no me discute usted el hecho? pues bien, he subsumido!, ¿qué no le gusta la sentencia? ¿pues qué vamos a hacer? reclame usted a la ley...” Esto es comodísimo, claro, hay que decirle al Juez: “oiga es que usted no tenía que haber hecho esa subsunción, y además no la ha hecho, usted está empleando valores, está empleando experiencias que nada tienen que ver con la subsunción...”, pero el que se limita a subsumir de buena fe, pues este juez ya es invulnerable.

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Ver Larenz, Karl, Derecho Justo: fundamentos de ética jurídica (traducción y prólogo de Luis Diez Picazo) 1985, reimpresión 1993, Madrid, Civitas, 208 pagas, [ISBN 84-7398-364-5] Universidad Complutense de Madrid

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La consecuencia de todo lo que he dicho es que nos queda una gama, o un sector del abanico de sentencias, a las que no es fácil aplicar el test de la corrección lógico deductiva, sencillamente porque no se emplean argumentos lógico deductivos, dicho de otra manera: en aquellos supuestos en los que el juez por las razones que sea ha utilizado un auténtico silogismo, en ese caso podemos usar el test de la corrección lógico deductiva, pero en aquellos casos en los que el juez no ha aplicado la subsunción del silogismo, no podemos aplicar el test que hemos dicho, y entonces aquí no podemos introducir ningún juicio, aquí no podemos analizar la sentencia, los motivos de la sentencia, pues la doctrina moderna no quiere soltar presa de la sentencia, es decir, no quiere renunciar a enjuiciar formalmente una sentencia y dice: “si no pueden aplicar el método lógico deductivo, porque no hay silogismo, si que puedo aplicar otro test, otro criterio formal, aunque no silogístico” y dice ésta doctrina ¿qué es lo que hace el juez cuando no emplea un silogismo? ¡argumenta! es en lo que estamos, que nos va a llevar muchos días. Argumenta no silogísticamente, pero argumenta. Pues bien, partiendo de la base de que los jueces argumentan, se ha montado casi una disciplina diríamos que se llama la teoría de la argumentación. Se han escrito muchos libros sobre la teoría de la argumentación, profundísimos, exquisitos, que tienen algo en común: ¡que no hay cristiano que los entienda! Pero ahí están, y el que tenga buenos dientes les hinque! El hecho es que los autores han hecho análisis formales de la argumentación, estableciendo que cualquier argumentación cualquiera, incluso y fundamentalmente la no silogística, está sujeta a reglas formales, de tal manera que cogemos una argumentación, la aplicamos esas reglas formales y veremos si la argumentación es correcta o no es correcta, y de la misma manera que podíamos descubrir con arreglo a reglas elementales de crítica de un silogismo si el silogismo es correcto o no, también podemos aplicar con arreglo a las reglas de la teoría de la argumentación, podemos aplicar esto a cualquier sentencia, y ver si esa argumentación es correcta o no. Inconveniente: que son unas reglas que sólo doctores en filosofía son capaces de aplicar, les aseguro que yo llevo tiempo y no consigo clarear, por eso hoy que vengo aquí un poco desarmado, sólo les digo que quizá alguien, vamos seguro que más de uno, aplicando las reglas de la argumentación, no del silogismo, podrá ver si una sentencia es correcta o incorrecta. Yo soy incapaz. Se han canonizado nada menos que veintiocho reglas que nos permiten contrastar la corrección de la argumentación. Yo he renunciado a... no he renunciado a entenderlas, quizá encuentre a alguien, alguna vez a alguien que me lo explique, pero les aseguro que me lamento mucho de las horas y los meses que he dedicado a la teoría de la argumentación, podría haberlo dedicado a cosas bastante más interesantes y no lo he entendido. Resumo y termino: había dicho que al mirar una sentencia, la podemos analizar primero con un juicio de verdad, supuestos rarísimos; segundo: con un juicio de corrección lógica, bien sea lógico deductiva si se ha empleado un silogismo, bien sea argumentativa o de argumentación formal si no se ha empleado un silogismo. Que el silogismo, que las reglas silogísticas son muy claras y muy fiables, las otras reglas ni son clara ni son fiables. Imaginemos ahora que la sentencia ha superado éstos dos tests, de tal manera que no hemos podido descubrir que sea incorrecta, ¿tenemos que aceptar ya que es correcta? todavía no, porque a continuación, recuérdenlo, vienen otros dos tests o juicios, el juicio de la corrección jurídica y el 230

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juicio de la corrección valorativa, pero tenemos que dejar para el lunes que viene, el juicio de la corrección valorativa, que supongo que habrán tomado nota mental de ello, es un juicio no tan seguro como el del silogismo, pero aceptable, para el lunes que viene; de tal manera que a la vista de lo que yo he dicho, en lo que me hayan entendido, y en lo que no me hayan entendido porque me he explicado mal, por supuesto, pues hablen ustedes. La corrección de las premisas no entra dentro del test o juicio silogístico, es decir, “todas las mujeres tienen alas, Alejandra es mujer, luego Alejandra tiene alas”. Esto es un silogismo perfecto, falla pero no falla por su estructura lógica, su estructura lógica no hay quien la toque, falla si nos salimos del silogismo y vamos palpando las espaldas de las mujeres y vemos que no tienen alas, eso nada tiene que ver con la lógica, esa es una cosa que se verifica. Eso lo tenemos que coger desde fuera del silogismo, el silogismo es impecable.

Discusión:

[SAVA] “profesor, yo nada más quiero comentar un fenómeno que es fácilmente perceptible y es que las sentencias quizás llegan a mezclar argumentaciones tanto silogísticas como discursivas y ahí es donde surgen la mayoría de los problemas porque por ejemplo Perelman y otros que he leído critican el acto de subsunción diciendo que las proposiciones que se utilizan son muy complejas y abstractas e indeterminadas como para poder concretar de una forma más gráfica por decirlo así, la estructura del silogismo. Sin embargo el fenómeno que si se puede notar es que es muy fácil identificar errores en una sentencia por violación a las reglas formales del silogismo. Los silogismos funcionan con seis reglas generales que no las recuerdo de memoria pero que puedo ubicar, y casualmente de la violación de alguna de esas reglas del silogismo es de donde surgen las falacias, y las falacias las encuentra uno muy fácil en las sentencias, por ejemplo de dos premisas universales no se puede desprender una premisa particular, si no me equivoco esa es una de las leyes, y eso ocurre en muchísimas sentencias, y cuando uno identifica ese fenómeno uno pues apela y pues uno le puede demostrar muy claramente al superior que efectivamente hay un error de lógica formal y clarísimo, no obstante no es en todos los casos, hay sentencias donde es dificilísimo identificar cual es la premisa inferior.”

Efectivamente, hay, los lógicos han elaborado unas tablas para demostrar la corrección o incorrección de los silogismos, creo que son algo más complicados que esa que las seis variantes, pero en fin, publicadas están. Me dice usted, eso se va uno al superior y con las tablas de Wittgenstein1 se va hasta el Tribunal Supremo y dice que de dos proposiciones universales no se 1

Wittgenstein, Ludwig (Viena, 1889-Cambridge, 1951) Filósofo austríaco nacionalizado británico. De familia aristocrática, se estableció (1908) en Gran Bretaña y estudió aeronáutica. Interesado por los problemas filosóficos de la fundamentación de las matemáticas, se relacionó con B. Russell y Universidad Complutense de Madrid

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puede sacar una conclusión individual y un abogado que se atreviera a decir eso, ¡pero vamos! Le daban de baja en el Colegio de Abogados y le ingresaban sin más en una casa de Orate, decir “hombre usted! aquí le traigo las tablas de Wittgenstein” Bien, le hago una caricatura, pero caricatura de una realidad, quiero decir que la mayor parte de los errores e incorrecciones lógicas son muy fáciles de detectar, el ejemplo que he puesto yo es sencillísimo, cuando se entra ya en proposiciones universales, hay que empezar a distinguir si las proposiciones son universales o simplemente generales, si son abstractas, si son universales, en fin, hay una casuística en esas tablas, que es un poquitín complicada; pero bueno, con esfuerzo casi todo se puede explicar bien menos la clase mía de hoy, o sea que, estamos de acuerdo! Yo al menos. Tenemos aquí la autoridad de Perelman, que como acabamos de oír, la subsunción, no vale. Pues fíjense, aunque parezca paradójico, hoy que daría yo, que hubiera quedado contento si alguien después de haber levantado la mano hubiera dicho, “pues mire usted señor Nieto, ¿cómo pretende que discutamos, que comentemos algo que no hemos entendido? para discutir hay que entender y para entender hay que explicar bien, y usted se ha explicado de una manera tal, en una parte de mi exposición, que bueno, no hemos entendido nada esto de la subsunción”; a lo mejor lo han entendido, pues entonces son más listos de lo que yo creía, porque yo no lo tengo muy claro. Digo que ¿por qué quedaría satisfecho? porque miren, a mi que ustedes dominen la ley de enjuiciamiento civil o la constitución, me tiene sin cuidado y probablemente a ustedes también, es decir, a estos cursos de doctorado vienen porque tienen que cumplir trámites, pues claro, y en el mejor de los supuestos vienen para aprender algo, pero no para aprender pues estas cosas que vienen en los libros, sino para aprender a discurrir, que eso ya lo saben más o menos, y a aprender a adoptar posiciones en la vida, pues una posición es esta, el gustazo que tiene uno que está oyendo decir “no he entendido nada, nada!” pues no son, no están autorizados a considerarse alumnos o discípulos míos mientras no sean capaces de decir “señor Nieto, o se explica Usted mejor o aquí no podemos caminar”. Si resulta que me he explicado bien pues perfecto, pero si resulta que alguno de con G. Frege. Marchó a Noruega (1913) a estudiar lógica y se alistó (1914) en la artillería austríaca: los apuntes de la contienda serían la base del Tractatus logico-philosophicus (1921), única obra suya publicada en vida y que corresponde a la «primera generación» de la filosofía analítica. No obstante, no mantuvo por mucho tiempo el «logicismo» de su tratado: tras regresar a Cambridge (1929), evolucionó hacia un constructivismo e, incluso, hacia un antropologismo, como revelan sus escritos de 1928-1935, recogidos con posterioridad en Observaciones filosóficas sobre los fundamentos de las matemáticas (1956) y en Gramática filosófica (1969). Centraron luego su interés los lenguajes naturales y los llamados juegos del lenguaje (objeto de su curso de 1933-1934, recogido en el «Cuaderno marrón» de sus Cuadernos azul y marrón, 1958) y, desde 1935, se dedicó a redactar las Investigaciones filosóficas (1952), en las que el carácter normativo del Tractatus es sustituido por lo descriptivo (el lenguaje es aceptado como se observa: convencional, polimorfo, fruto de múltiples actividades humanas) y lo pragmático (los usuarios -con sus «usos» de las palabras- son quienes mandan en el lenguaje). La obra viene a concluir que el significado de un término es sencillamente su uso en un determinado juego de lenguaje, que se corresponde con una determinada forma de vida, de ahí que haya podido hablarse de un «segundo» o «último» Wittgenstein, cuya influencia ha sido decisiva en la segunda mitad del s. XX y en la «segunda generación» de la filosofía analítica. De las obras póstumas cabe citar también sus Diarios (19141916) (1961) y Sobre la certeza (1970). 232

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ustedes piensa que no lo puede discutir porque no lo ha entendido y no lo dice, me gustaría saber quién es para suspenderlo, y mire que es difícil suspender un curso de doctorado. Continúe la discusión en lo que hayan entendido. ¿Que no lo puedo suspender con efecto retroactivo? Hombre no! pero los profesores tenemos medios de coacción, usted está haciendo otro curso de doctorado, pues voy a mi colega y te voy a pedir un favor “suspéndeme a este tío que no le puedo suspender yo”, hombre y entre colegas, pues digo yo que... Pues esa sentencia nos viene como anillo al dedo para lo que estamos diciendo, de entrada dudo que hayan empleado la palabra subsunción, ellos dicen: calificamos esto (contrabando) como una actividad medial con objeto de reducir el otro delito (tráfico de drogas), con eso ya tenemos aquí que para poder subsumir ha habido que homogeneizar la premisa mayor y la premisa menor y tal como usted ha dicho han homogeneizado con una calificación, calificación que no está motivada por razones estrictamente legales, sino, según nos ha contado, con objeto de evitar la dureza de la sentencia. De tal manera que ¿qué silogismo hay aquí?

(ante intervención) ¿Lo pregunta o lo afirma? Pues esto es que es lo que he estado intentado decir a lo largo del día, que, no yo, no sólo yo, todos los autores dicen que al mezclarse, al introducirse en la sentencia consideraciones no lógicas, no en este caso, valorativas, admitiendo la hipótesis de que sea para no dictar una sentencia demasiado dura, ya no hay un silogismo y por eso no podemos aplicar a ésta sentencia los criterios de un silogismo, los criterios de crítica del silogismo, por eso digo que la sentencia viene bien, porque en la hipótesis esta tenemos primero una calificación que es preparar las dos premisas para que encajen y si no hay una calificación previa no pueden encajar, y en esta calificación previa intervienen factores no lógicos, sino valorativos, en que se comprueba, me parece a mi, lo que dicen estos señores que con la lógica no vamos muy lejos, tenemos que tener en cuenta otras cosas.

[SAVA] “profesor yo no estoy de acuerdo con Usted en cuanto afirmó que por el hecho de que se introduzcan valores a la hora de formular el silogismo, pues ya no existe un silogismo, porque en realidad lo que se está haciendo es que se está modificando la premisa menor, lo que pasa es que en cada sentencia de los valores que al Juez se le ocurra tomar como fundamento para decidir, lo que está haciendo es variando la premisa inferior, porque lo que se ha hablado es que el silogismo que hay en el acto de dictar una sentencia, la premisa mayor corresponde a la ley, y se da contenido de hecho, que sería la premisa menor, y de ahí se infiere la conclusión que sería el fallo, la ratio decidendi, lo que se concluye, de manera que no estoy de acuerdo con usted en cuanto a su última afirmación.”

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Bueno, pero confío en que esté de acuerdo en que ha habido una manipulación de la premisa menor basada no en razones estrictamente lógicas, ni siquiera legales, sino en valoración de la dureza de una pena. O sea que se ha impurificado, se ha enturbiado el razonamiento con consideraciones extrañas que luego a la fuerza se han metido ahí para seguir construyendo el silogismo.

[SAVA] “entonces, perdón, ahí el fenómeno es que en cada caso concreto habría un silogismo completamente concreto, porque la premisa mayor también pueden manipularla dependiendo de la forma en que definan cada uno de los conceptos que integran la norma, ¿verdad?, lo que pasa es que se carga con eso la precaria seguridad jurídica.”

“La argumentación jurídica” [Undécima Lección]

Tengo una espina de pescado en la garganta y he estado todo este rato “me voy o no me voy a urgencias”, y no me he ido a urgencias, me he comido dos barras de pan..., si si, dos barras de pan me he comido. Y las urgencias son más, pero es que me daba cosa ir a urgencias y lo único que he conseguido con las migas de pan, con bananas no, pues es que me baje: lo tenía aquí y ahora lo tengo aquí y ha cogido el camino del estómago, pues continuará las clases de doctorado y si ha cogido el camino del pulmón, pues alguno de ustedes me llevará o bien a la clínica o bien directamente al tanatorio. Y por eso he estado hasta última hora ahí abajo, me voy, no me voy, pero haremos un poco. Primero estaba aquí y ahora está aquí, o sea, hay que cantar las intimidades de mi vida, he estado en el baño intentando devolver para ver si, ¿eso no es bueno? Ustedes, yo lo que se es que aparte de que da mucha risa que uno se muera con una espina clavada, que cambia el color, de modo que si empiezo a coger tez azule o cerúleos o verdosos, se interrumpirá la clase... qué desastre! Bueno, pues vamos a ver, ah! ¿que puedo decir? que siempre hay suspense conjeturando qué es lo que voy a decir, pues hoy el suspense queda agravado por la circunstancia patológica indicada. Vamos a ver. Estábamos en que una sentencia, como cualquier proposición jurídica, a la hora de juzgar no sobre su verdad, que eso no lo vamos a juzgar nunca, ni sobre su validez que es otra cuestión, sino a la hora de juzgar su corrección, tenemos que pasarla por distintos crisoles o ponerla ante varios tests, y sólo si supera todos ellos, podremos llegar al final a la conclusión, no ya de que es correcta, sino a otra incluso infinitamente más modesta de que no hemos detectado una incorrección. El primer test es un tanto marginal y excepcional, que es el de la verdad falsedad. Ya he dicho, he repetido muchas veces que esto es absolutamente marginal. El segundo tests era el de la corrección lógica, que en realidad no era un tests sino dos, porque estaba el tests de la lógica deductiva formal, que es un tests bastante fácil de manejar y luego otro tests de la corrección argumentativa bastante más confuso que el anterior, pero en fin, todavía manejable. Si se ha 234

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superado estos tests o pruebas, podemos decir que en ellos no hemos sorprendido ninguna incorrección, pero tenemos que seguir analizando. Y tal como les anuncié el otro día, ahora tenemos que someter la sentencia a un juicio de corrección jurídica, que es de lo que vamos a ocuparnos hoy. Con la corrección jurídica, nos colocamos en un plano bastante distinto puesto que vamos a hacer un examen sustancial frente a lo formal de los otros enjuiciamientos o tests y además se va a hacer un análisis externo; ahora para ver si la sentencia es jurídicamente correcta o no, nos tenemos que salir de ella, nos tenemos que salir no ya del fallo, esto es claro, sino incluso de los considerandos, y o porque tenemos que ir contrastando cada uno de los eslabones del razonamiento, cada uno de los argumentos, y contrastarlo con referencias externas a la propia sentencia. Hasta ahora hemos visto en la lógica y en la argumentación, hemos visto cómo, de qué manera se argumenta, es decir, de qué manera se intenta convencer. El cómo. Ahora al entrar en el análisis jurídico vamos a abordar otra pregunta: “¿de qué es de lo que hay que convencer? ¿qué es lo que pretendemos argumentar?” de la ¿sinceridad del Juez? pues no, esto es una cuestión de sicología que ya vimos en la motivación, ¿entonces de qué? ¿de la honestidad del Juez? pues no, esto es una cuestión muy importante por supuesto, pero esto es una cuestión moral, ¿de qué entonces? ¿de la oportunidad política de la decisión? No, esto no hay ni que fundarlo, ni argumentarlo. ¿de su eficacia económica? Por supuesto que se puede argumentar la eficacia económica como la oportunidad política de una sentencia pero como cuando hablamos del contenido de la argumentación, estamos pensando en otro objeto. Lo que importa no es nada de lo dicho, lo que importa es el ordenamiento jurídico, o mejor dicho, lo que importa es el derecho porque así lo ha impuesto el ordenamiento jurídico. El contenido de lo que hay que argumentar es la corrección jurídica de la sentencia, porque la sentencia ha de dar cuenta además de a la lógica, que vimos ayer, ha de dar cuenta a la ley y al derecho, al menos actualmente, puesto que como recordarán de clases anteriores, hubo unas épocas en las que la sentencia no tenía que dar cuenta a la ley y al derecho, sino que el juez daba cuenta directamente a Dios o al Monarca. Todo esto valga como introducción para poner claro que ahora se nos pone en el primer plano la técnica jurídica. La justificación ha de ser materialmente jurídica, lo que significa que la argumentación tiene que ser técnico jurídica. Al juez en efecto, no se le exige, o no se le deben exigir, condiciones heroicas ni sobrehumanas, ni tener instinto político, al Juez lo único que se le exige es el dominio de lo único que tiene que manejar o de lo que fundamentalmente tiene que manejar, es decir, se le exige un adiestramiento técnico honestamente ejercitado. Si la sentencia no está jurídicamente fundamentada es incorrecta. Si no está jurídicamente fundamentada es incorrecta independientemente de las valoraciones lógicas y argumentativas que formalmente merezca, es decir, puede afirmar esta sentencia es lógicamente excelente, está argumentada de manera inmejorable, políticamente es correcta, e incluso sus efectos económicos son o presumiblemente excelentes, pero lo que nos importa como he repetido, no es esto, es si está jurídicamente argumentada, y la argumentación jurídica, repito, es una cuestión técnica. Al juez se le ha formado técnicamente, técnico jurídicamente en una facultad universitaria. O se le ha intentado formar. Y su nombramiento depende exclusivamente, al menos en España, de Universidad Complutense de Madrid

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la demostración de unos conocimientos técnicos, prácticos no, del dominio teórico de una técnica jurídica. En otros países además de estos, se les exigen muchas otras cosas. Cuando el nombramiento depende, o se realiza de manera democráticamente, en esos casos se valoran otras cosas. En España legalmente se valora lo que el Juez sabe, en qué medida domina la técnica jurídica. Los demás requisitos de índole moral, la probidad, bueno, pues por supuesto que es fundamental que el juez sea probo, pero esto sólo puede demostrarse negativamente, es decir, se puede demostrar que una persona no es proba si tiene unos antecedentes delictivos o sospechosos. En España tienen que ser probados, y lo único que hay que acreditar es carencia de penas o de sanciones de inhabilitación; es decir que sobre la probidad hay que pasar rápidamente, porque la honestidad como el valor en el ejército, se presume mientras no se demuestre lo contrario, de tal manera que si hasta el siglo XIX el prototipo del Juez era el Juez Justo, hoy lo que se busca, y el prototipo es el Juez Técnico. El Juez técnico que está por encima del común de los mortales en cuanto que su técnica no está al alcance de los legos, la técnica jurídica es patrimonio exclusivo de los jurisperitos, entre los cuales se encuentra el Juez en compañía de abogados y de otros profesionales, pero las leyes están escritas para especialistas, las leyes sólo pueden ser manejadas por jurisperitos, de hecho son manejadas también por funcionarios, por ingenieros, a estos ingenieros les encanta manejar leyes, pero así las manejan..., todavía peor que nosotros. Por supuesto que el conocimiento perfecto total de la técnica jurídica es imposible, nadie puede presumir de conocerla a fondo. Esto hay que aceptarlo y aceptado esto la experiencia nos dice algo tan obvio como que hay técnicos excelentes, otros regulares y otros que son malos. El juez que domine bien la técnica jurídica estará en condiciones de razonar mejor sus sentencias que el mediocre, pero no necesariamente dictar mejores sentencias en cuanto al fallo que al mediocre, puede haber jueces con un instinto jurídico finísimo que hagan excelentes fallos aunque por no dominar la técnica lo razonen mal, y hay jueces con una técnica jurídica sobresaliente que razonen muy bien, pero que razonen fallos absolutamente disparatados. De hecho, cuando una sentencia es mala no hay que imputarlo a la maldad moral del Juez ni a su desidia, que también hay sentencias malas porque el juez es moralmente mala, porque laboralmente es malo, no, normalmente se trata de pura incompetencia técnica. Aquí como ven he hecho un canto sincero a la importancia de la técnica jurídica, pero atención porque esta técnica tiende a ser sobrevalorada porque se desconocen o deliveradamente se ocultan las vertientes oscuras de la técnica. Ustedes pueden adivinar cuál es la primera y más importante: la de que casi nunca, por no decir nunca, existe una solución técnica para una cuestión concreta, es decir, que no hay una técnica, o una solución técnica, sino varias, y con frecuencia son contradictorias. Lo cual significa que en manos de un juez técnico, cualquier sentencia puede ser razonada. Sobre ello como es lógico he de volver mucho y es una cuestión renuente constantemente a lo largo de este curso. Veamos ahora en un ejemplo sencillísimo el contraste que hay entre el tests de la corrección lógica y el test de la corrección jurídica. Pensemos en la siguiente argumentación de una sentencia, vamos a montar un silogismo simplicísimo: “el artículo 1500 del Código Civil no obliga al heredero del comprador a pagar el precio de la cosa debida; premisa mayor; premisa menor: Pedro no es comprador sino heredero del 236

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comprador, conclusión: Pedro no está obligado a pagar el precio de la cosa debida”. El silogismo es lógicamente impecable, nadie puede decir que este silogismo, que esta argumentación, que ésta sentencia no ha superado el test de la corrección lógica, pero al ponerle el test siguiente, el de la corrección jurídica, se hunde! ¿por qué? porque aquí se afirma la existencia de una premisa mayor que jurídicamente no debe aceptarse. Cierto es que en términos literales el artículo 1500 del Código Civil no obliga al heredero del comprador a pagar el precio de la cosa vendida, lo que dice este artículo como bien saben es que el comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida, y quizá un ingeniero pueda dictar esta sentencia, pero un jurista que conoce no sólo el 1500 del Código Civil, sino todo el Código Civil, y el derecho civil, sabe cuáles son las obligaciones del heredero salvo que haya aceptado la herencia a beneficio de inventario, y aún así; luego si traemos o si incorporamos a la sentencia elementos traídos del derecho, en este caso del Código Civil, inmediatamente detectamos una incorrección jurídica de la premisa mayor y en definitiva de la sentencia. Lo que ha escapado, escapa a un lógico, no escapa a un jurista, y me parece que pocos juristas habrá que consideren que esta sentencia es jurídicamente correcta. Claro que he puesto un ejemplo sencillísimo, un ejemplo que no me imagino que un jurista haga objeciones a lo que yo he dicho, pero si vamos complicando las cosas, nos encontraremos con que el nivel de aceptabilidad, o el nivel de precisión en el enjuiciamiento van disminuyendo. Y podemos poner ejemplos en los que ya no sea tan fácil hacer declaraciones de corrección jurídica. Recuerden que al hablar de la corrección lógica dije que la corrección lógica no es segura por supuesto, pero que los lógicos tienen unas reglas que nos permiten aceptar con un margen de error escaso, o nos permiten determinar si el razonamiento, si el silogismo, posible silogismo, ha sido bien o mal montado; en cambio en derecho hay cuestiones como ésta del heredero del comprador que son muy sencillas, se supone que todos estamos de acuerdo, pero vamos a ver otro ejemplo menos burdo que el anterior para comprobar esto que estoy diciendo para comprobar que el test de la corrección jurídica ya no es tan sencillo de manejar. Ustedes saben que el artículo 52,2e de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 1956 exigía acompañar al escrito de interposición de un recurso, el documento acreditativo del pago cuya legalidad de imposición se discutía, es decir, de acuerdo con el principio de Solve et Repete usted puede impugnar esta liquidación naturalmente pero deposítela, usted pague y luego empezamos a discutir y así se ha hecho durante muchos años. La jurisprudencia al cabo del tiempo no veía con buenos ojos esto de que hubiera que pagar por delante y a partir de la constitución, las resoluciones del Tribunal Supremo se han bifurcado en dos posturas totalmente distintas, una parte importante de la jurisprudencia sigue exigiendo la incorporación de este documento con un argumento literalista aplastante “oiga, ¿es que usted no sabe leer? lea el artículo 52,2e, ¿qué dice? que hay que aportar el documento... ¡pues apórtelo! no me venga con filosofías...”; mientras que otra línea jurisprudencial de la misma Sala del Tribunal Supremo dice: cierto que este artículo dice que hay que acompañar el documento acreditativo del pago, pero yo que no sólo conozco, dice el tribunal, el artículo 52 de la Ley de lo contencioso, sino que conozco toda la ley de lo contencioso y conozco toda la constitución, se que esta exigencia es incompatible con el artículo 24 de la Constitución, conectemos un precepto con otro: el artículo 24 dice que “hay que garantizarse la tutela judicial efectiva”, y ¿si se obliga a pagar a quién no tiene dinero? pues entonces es burlarle el acceso a la tutela judicial.

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Aquí tenemos no dos opiniones doctrinales, no es decir es que “una la sostiene Juan y otra la sostiene Pedro, como Juan me inspira más confianza que Pedro, Juan tiene razón y Pedro que es un insensato no la tiene”. ¡No! son dos líneas jurisprudenciales consolidadas rigurosamente contradictorias emanadas de la misma Sala, por tanto tiene la misma autoridad unas sentencias que otras. ¿Y cómo están argumentadas? Pues las dos están bien argumentadas, lo he dicho en términos muy simples pero las razones que abonen una y otro postura son de mucho peso. Entonces ante una sentencia que haga un pronunciamiento sobre este punto, ¿cómo tenemos que pronunciarnos nosotros, cuál es la jurídicamente correcta? uf...! pues todos tenemos que suspirar, ¿jurídicamente correcta? pues la mitad de aquí dirá que la doctrina “A” y la mitad de aquí que la doctrina “B” y yo que estoy en medio, pues digo: “las dos”. ¿Por qué va a ser una correcta y la otra incorrecta? creo que las dos son correctas, por lo que he dicho antes y estoy repitiendo desde el primer día. Yo es que creo que caben normalmente varias soluciones correctas, y entonces, pues entonces significa que yo y los aquí presentes, podemos sostener con absoluta tranquilidad lo que estamos diciendo: las dos soluciones son correctas. El único que no puede decir esto es el Juez, porque el Juez tiene que mojarse siempre. El Juez puede estar tres noches sin dormir pensando si exige o no exige el documento, pero al cabo de las tres noches, que llega el momento de firmar la sentencia y tiene que decir, “pues la correcta es la solución “A”,” o mejor dicho, él dice que la correcta es la solución “A”, pero en su fuero interno tiene que formularlo así: “las dos son correctas pero una tiene para mi más peso que la otra, los argumentos de la tesis “A” me parece que son más convincentes o por lo menos me han convencido a mi o casi me han convencido, y como tengo que pronunciarme, pues me pronuncio en este sentido.” Por eso el test de la corrección jurídica, tal como he dicho antes, es difícil. En ocasiones será muy fácil de utilizar, en ocasiones muy difícil, en ocasiones pues delicado. Y aquí es donde viene la técnica jurídica. Para el Juez que se ha pronunciado por “A” tiene que razonar eso. Y razonarlo lo mejor que pueda de la misma manera que tiene que hacer el Juez que ha adoptado la solución “B”. Y entonces ¿de qué vale la técnica jurídica? ¿y de qué valen los argumentos jurídicos? la técnica jurídica vean que está al servicio de la sentencia. El Juez ha tomado su decisión y luego la razona con su técnica jurídica, pero luego viene el comentarista, luego viene lo que en su día denominada la meta argumentación, es decir, la argumentación de la argumentación y el comentarista o crítico en su meta argumentación está convencido de que la mejor no es la “A” sino la “B” entonces él inicia y desarrolla argumentos en apoyo de la tesis “B” y si es el que está apelando ni qué decir tiene que la tesis “B” es la que conviene a los intereses de su cliente. En definitiva la técnica jurídica, los argumentos están al servicio de, en el caso del Juez, al servicio del fallo; y en el caso del litigante, están al servicio de los intereses del cliente. Moraleja: que la técnica jurídica no es neutral, es pura ideología. Por eso hay que mirar, y por lo menos yo así lo hago, con extremada suspicacia y recelo a los que se denominan técnico y a

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los que hacen cantos en alabanza de la técnica. ¿a cuantos abogados, a cuantos profesores, y sobre todo a cuanto abogados y aún profesores no les hemos oído ensalzar la técnica jurídica? “con la técnica jurídica – proclaman desde la cátedra- llegarán ustedes al meollo de la ciencia, llegarán ustedes a la verdad...” pues no! con la técnica jurídica llegarán ustedes a argumentar sus intereses que no es lo mismo. ¿Reproche a la técnica jurídica? desde luego que no, pero seamos conscientes de que la técnica jurídica no es neutral. Y que con la técnica jurídica a lo más que podemos aspirar es a revestir nuestra decisión, nuestros intereses, de una mayor o menor plausibilidad. Con lo cual hemos llegado nuevamente a una situación desconsoladora, por lo menos para ustedes, o para algunos de ustedes, pero bueno, ¿es que aquí no hay nada seguro? ¿es que en derecho cada uno puede pensar lo que le de la gana? ¿es que en derecho podemos hacer lo que nos de la gana? Si no fuera porque yo se que ustedes quieren alguna más, que quieren agarrarse a algo concreto, que quieren la justicia, la corrección, la legalidad y otras cosas, si no fuera por eso, pues diría: “pues naturalmente...” apague y vámonos, se ha terminado el curso y que cada uno se las apañe como pueda. Pero en fin, para no defraudarles más y cumpliendo creo mis obligaciones profesorales, voy a seguir dando vueltas a este punto para ver si podemos encontrar con más o menos esfuerzo, un criterio fijo donde agarrarnos. Vamos a seguir dando vueltas. Partamos del relativismo; partamos del subjetivismo; partamos de un hecho que no puede ser negado, a saber: que no hay posibilidades de convencer a todo el mundo, y no existe ninguna posibilidad de convencer al que ha perdido la sentencia. Quien pretenda, quien crea que con exquisitos argumentos, con técnica jurídica de muchos kilates puede convencer a todo el mundo no es un temerario ¡es un necio! Y esta es una afirmación que tenemos que aceptar y no como un castigo, es que es el destino del ser racional, del hombre, del intelectual, los intelectuales – si es que lo somos- tenemos que acostumbrarnos con pocos puntos de referencia, a estarnos deslizando siempre y ha irnos dando cocotazos con las paredes porque esto forma parte de la vida, sólo el hombre muy simple, el hombre muy rudimentario lo sabe todo... y está seguro de todo. Partamos de aquí mismo, pero viene la pregunta ¿no habrá posibilidad de dar un salto cualitativo y pasar de la percepción, que siempre es relativa, tanto si es racional como si es pasional, a la verificación empírica que es lo único que con reservas, pero con pocas reservas es lo único que nos da objetividad? Pues esto puede intentarse, y ha sido intentado por la doctrina. A saber, puesto que la corrección jurídica es algo, como he insistido, subjetivo, relativo, podemos acudir para resolver nuestras cuitas o dudas a una realidad exterior, a un hecho, a un hecho social, al que podamos someter la resolución de nuestras dudas y de nuestros conflictos; y qué es lo que han... y ¿cuál es el hecho social, la estrella polar fija que han encontrado los filósofos del derecho para sacar al derecho del abismo de sus dudas permanentes? pues, probablemente lo sepan ustedes: el juicio objetivo de la comunidad jurídica. Es decir, el argumento correcto es el argumento aceptado por la comunidad jurídica.

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Piensen en el ejemplo sencillo de los dos que puse antes: la comunidad jurídica acepta que el heredero del comprador debe pagar el precio de la cosa vendida, y el Juez que hizo ese silogismo lógicamente correcto pero que quedó falsado con el análisis de la premisa mayor, cometió una incorrección jurídica porque se salió de la opinión de la comunidad jurídica. La trascendencia de este salto como ven es enorme, es un salto cualitativo, con él se rescata la corrección del movedizo terreno de los juicios personales que es donde nos estamos moviendo, y se le coloca en la firmeza objetiva de un hecho social. Pero aceptando si queremos esto, hay que precisar otras dos cosas: una: que cada individuo tiene perfecto derecho a disentir de la opinión de la comunidad jurídica: si yo fuera Juez y me encontrara con la cuestión del ejemplo sencillo del comprador y su heredero, yo podría perfectamente disentir de la opinión de la comunidad jurídica; es difícil en un caso tan claro pero puedo disentir. Yo como persona, como Alejandro Nieto, ya puede la comunidad jurídica decir lo que quiera, ya puede decir misa y ya puede haber siete leyes y dos constituciones que avalen esta opinión, a mi no me ha convencido, tengo derecho a no dejarme convencer, porque ni el Estado, ni la constitución ni las leyes pueden entrar en mi intimidad, en mis convicciones personales y estaría dispuesto a argumentar esto en un curso y en tres conferencias, pero como Juez, pues tendría que obligar al heredero del comprador a pagar. Tendría que declararlo así. Eso si, me metería y sobre ello he de volver, sobre los problemas de consciencia. ¿en qué medida un Juez puede separarse de la opinión de la comunidad jurídica si su consciencia se ha colocado fuera de la comunidad jurídica? esto es otra cuestión, pero en principio vale el criterio de que el supremo juez de la corrección jurídica no es ni Juan ni Pedro, ni este Juez ni el otro, ni el listo ni el tonto, sino la comunidad jurídica; con lo cual aquí tenemos, problemas de consciencia aparte, tenemos nuestro problema resuelto. ¿No queríamos un punto de referencia? lo sería la comunidad jurídica y la comunidad jurídica ya que se encarga de señalar con el dedo a la gente y decir “ese es un heterodoxo, este está fuera de la comunidad jurídica, es un ignorante, o es un pedante o es un malvado, pero está diciendo cosas que la comunidad jurídica no soporta...”, por eso yo en clase, no aquí que estoy hablando ante adultos juristas como yo, en la clase de los alumnos más de una vez les digo: tomen nota ustedes de lo que estoy diciendo pero no lo usen jamás, hasta que no hayan ganado las oposiciones, cuando ya hayan ganado las oposiciones defiéndanlo, pero no se les ocurra hacer oposiciones diciendo esto que digo yo, porque el Tribunal diría: ignorante, o heterodoxo, que es peor todavía. Qué felices y qué contentos y qué tranquilos nos quedaríamos todos al haber encontrado al fin la estrella polar que no varía de sitio. Lo malo, lo malo, es que esta estrella polar, o cambia mucho o está envuelta en nubes espesas y no hay modo de saber donde está la estrella polar; o a lo mejor hay varias estrellas polares... y de la misma manera que el navegante en una noche clara sabe perfectamente cuál es su rumbo porque ve la estrella polar, cuando la comunidad jurídica se pronuncia en términos tan contundentes como en el ejemplo sencillo que he puesto, no hay duda; pero ¿cuando el cielo está nublado? ¡hay del navegante! ¿Qué es eso de la comunidad jurídica? lo que es la comunidad jurídica, hay unanimidad, es de sentido común, la comunidad jurídica pues “es la reunión de todos los expertos en derecho, todos

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aquellos que tienen que ver con el mundo del derecho o saben algo del mundo del derecho”, esto es muy claro. Pero, ¿lo que opina la comunidad jurídica? ¡hay! ya volvemos otra vez a resbalar... porque la comunidad jurídica no tiene portavoces como ahora en todos los periódicos sale un portavoz de una familia a la que han secuestrado, o de un partido político, o de un grupo de vecinos, que siempre sale el portavoz. ¿La comunidad jurídica tiene portavoces? pues... yo creo que si, pero tienen tantos portavoces y cada uno dice una cosa distinta que corremos el riesgo de caer con nuestro gozo en el pozo. Vamos a ver, algunos autores lo tienen muy claro, cuál es la comunidad jurídica y cuál es la opinión de la comunidad jurídica. Por ejemplo, Holmes, este Juez americano que tanto admiro y que tanto cito aquí lo tenía muy claro en un punto en el que yo no estoy de acuerdo, pero en fin... Holmes dentro de sus habituales contradicciones tiene una línea que repite muchas veces, no en sus sentencias, porque jamás pudo escribir sentencias porque jamás estaba de acuerdo con la mayoría, con sus votos separados; a saber: con que el derecho es no ya lo que opine la comunidad jurídica, sino algo todavía más generoso: lo que opine la mayoría de los ciudadanos, y sobre esto insiste una y otra vez: “la democracia y la mayoría política no puede cometer ilegalidades, siempre tiene la razón jurídica” y dice, o decía, que el Juez puede estar en radical desacuerdo con lo que dice una ley, considerar que es un disparate político, económico, y en lo que aquí nos interesa, jurídico, pero absténgase por completo el juez de valorar lo que dice la mayoría, y si la mayoría del pueblo de los Estados Unidos dice “A”, pues el Juez tiene que seguir lo que dice “A” y apoyarse en que lo ha dicho “A”. Esto está muy bien, esto está muy bien cuando la mayoría del pueblo de los Estados Unidos se ha juntado en el parlamento y ha dictado una ley, pero eso es demasiado sencillo, la verdad es que la mayor parte de los conflictos no dependen de una formulación expresa de la mayoría del pueblo de los Estados Unidos, sino que la mayoría del pueblo de los Estados Unidos, no se han juntado en una plaza, grandísima, para votar la sentencia, y este es el punto débil de muchos votos separados de Holmes y que tanto le echaron en cara sus contemporáneos, porque Holmes decía: “yo voto “A” porque la mayoría del pueblo de los Estados Unidos entiende que esta cuestión debe ser resuelta como “A”, argumento lógico, lógicamente impecable, si tenemos que seguir la opinión de la mayoría, y la opinión de la mayoría es “A” el Juez tiene que decir “A”; pero sus colegas le decían “querido Juez Holmes, ¿y de dónde saca Usted que la mayoría del pueblo de los Estados Unidos dice “A”?” vaya usted preguntando a la gente!”, “a no, es que yo tengo la convicción de que la mayoría del pueblo dice “A” porque yo formo parte del pueblo y yo tengo un olfato finísimo” pues no se, nosotros tenemos el mismo olfato que Usted, y nosotros estamos convencidos de que la mayoría del pueblo de los Estados Unidos da la solución “B”, y ¿por qué? “pues por las mismas razones que Usted. De tal manera que la interpretación democrática de la comunidad jurídica, que en este caso equivale a la comunidad política no nos vale, de aquí que no hay una estrella polar, sino tantas estrellas polares como queramos ver en el cielo. “yo digo que esa es la estrella polar”, “pues yo digo que es esa otra...” Veamos, dejando aparte esta postura democrática, históricamente la opinión de la comunidad jurídica, esta opinión que es la decisiva, se ha visto también en al costumbre, desde Savigny, hasta hoy. Digo deliveradamente Savigny porque cómo ustedes saben unos dicen que hay Universidad Complutense de Madrid

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que decir Sáviñy, otro Saviñí y otros Saviñi, bueno pues, Sávigny dejó por escrito que había que acentuar su apellido, que es un apellido Francés, tenía que ser agudo, pues el dijo, tendría motivos para saberlo, que se debe pronunciar esdrújula, y yo tiendo a pronunciar Savigní, vamos cuando no me acuerdo de esto, pero por lo visto hay que decir Sávigny; Savigny y la Escuela Histórica y todas estas cosas dicen: ¿qué mejor prueba que la costumbre, para saber lo que opina la comunidad? y estamos, ya no es la comunidad jurídica, sino otra vez la comunidad ciudadana, dicen: se nos dice –estoy hablando retóricamente- que la comunidad no se ha expresa, no se expresa, diciendo esta es mi opinión, si hubiera estado Savigny aquí me hubiera cortado y me hubiera dicho, “querido colega”, si me hacía el honor de llamarme colega, “¿qué dice usted que la comunidad es muda? ¡qué va a ser muda la comunidad: habla! ¿y cómo habla? a través de sus costumbres... ahí está diciendo lo que hay que hacer, la costumbre! Bueno hoy esto tampoco se acepta porque hay muchas costumbres y el propio autor alemán tuvo que reconocer que las costumbres no eran, sólo son productos populares en sociedades muy primitivas; en una sociedad evolucionada como la suya de principios del siglo pasado y la nuestra actual, las costumbres desbordan al pueblo salvo en determinadas cuestiones; de modo que tampoco nos vale la indagación de la costumbre, puede valernos por supuesto en algunos casos, pero en los menos; y volvamos otra vez a la comunidad jurídica, en sentido estricto, interpretada de manera todavía más estricta. En la historia se ha considerado que la opinión que vale, esa opinión de la que no debemos alejarnos, es la común, o la común opinión, la “comunis opinio doctorum” es decir, que puesto que no podemos preguntar a toda la sociedad qué es lo que opina, y ni siquiera podemos preguntar a todos los miembros de la comunidad jurídica qué es lo que opinan, podemos saber cuál es la opinión de la comunidad jurídica, leyendo a los autores, a los doctores, que se han pronunciado sobre el particular, de tal manera que los que tenemos que seguir es la doctorum comunis opinio; esto es lo que se ha hecho durante muchos siglos. En la baja edad media, ya lo he comentado aquí, cuando los jueces pierden el pie completamente, ya no saben dónde estaban, pues tan despistados como nosotros ahora, con el corpus justinianeo, que ya era para desbordar al más templado, más el derecho regio, más el derecho estatutario, más el derecho feudal, pobres, ¡estaban perdidos...! ¿qué es lo que se ha hecho en Europa durante cientos de años? pues pedir opinión a un doctor, normalmente un profesor famoso, el cual emite un dictamen, pedido por el Juez, lo pagarían las partes, pedido por el Juez, lo que se llamaba un “concilium sapientis iudiciale” y el Juez cogía el dictamen, cogía el concilium y lo llevaba a la sentencia, y el doctor al hacer su dictamen indagaba cuál era la doctorum comunis opinio y el Juez se fiaba de él. Y lo que entonces se maneja, estoy hablando desde fines del XIII hasta el XVIII, pero ya en el XVIII con notable descrédito, hasta el XVI digamos, lo que se manejan son los repertorios de concilia, lo mismo que hoy se publican las colecciones de jurisprudencia, se publicaban los concilia que habían emitido los doctores y los doctores filtraban la comunis opinio. Claro, a partir de Bártolo, o sea en Bártolo, todavía con él, se considera que es bueno seguir la doctorum comunis opinio, pero que no es necesario, pero inmediatamente después de él se llega al dogma de que hay que seguir la opinión de los doctores; porque, aunque no estemos de acuerdo con ellos, porque la comunis opinium doctorum es la “veritas presunta”, y ahí está precisamente

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por ser presunta, hasta tal punto que ha partir de Baldo1 inmediatamente después de Bártolo2, se considera que es temerario el Juez que se aparte de la opinión común, lo quieren decir finamente en sus oposiciones o sus escritos forenses: es temerario el Juez que refedere a opinione comune. Bueno, pues ya tenemos la estrella polar, el punto fijo que buscábamos. Si no podemos saber cuál es la opinión de la comunidad jurídica, si que podemos saber cuál es la opinión de los doctores, ¿o no? ¿por qué? pues porque la opinión de los doctores, mientras esté al servicio de dos partes va a surgir la contradicción; y entonces nos encontraremos con la opinión “A” seguida por siete profesores famosos, la opinión “B” seguida por trece y la opinión “C” seguida por veinticuatro; pues estamos en la misma... Si hubiera una única opinión, pues entonces ya podríamos con seguridad dictaminar si una sentencia es jurídicamente correcta o no, la contrastamos con la comunis opinio doctorum y sabremos si es correcta o no es correcta, pero como la vamos a contrastar con dos, con tres, con cinco opiniones, como he dicho antes, “mi gozo en un pozo...” Hay un autor Español que traigo aquí por pura erudición y para lucirme, Castillo de Bobadilla, que ha, es que yo sepa el único autor que ha discurrido sobre la común opinión, y expresa el pensamiento europeo y por eso vale la pena traerlo aquí. “la opinión común” –escribe literalmente- “es la que ha de guiar al Juez y de ella no debe desviar sus determinaciones y sentencias, como quiera que tiene fuerza de Ley, y por tal se debe alegar y aunque la sentencia daba contra la común opinión no es nula”. Baldo decía que “las singulares y peregrinas opiniones de los doctores, las singulares, que por seguir éstas no se debe dejar la común.” Bueno, pero este autor tenía demasiado sentido común como para detenerse aquí, y dice “lo malo de la doctorum comunis opinio, es que no hay que dar crédito a los autores que con facilidad y a cada paso llaman la opinión común, es decir, el autor, el doctor que sienta una tesis dice: y afirmo esto porque es de la común opinión,” oiga, ¿y por qué? “pues mire, porque lo dicen estos... pero otros dicen lo contrario” Castillo de Bobadilla dice: “ojo, que nos quieren hacer pasar gato por liebre y nos quieren hacer pasar por opinión común, lo que no es opinión común” por un lado, dice y por otro, “los jueces que siguen la opinión común son como la ovejas y las grullas, que siguen a los delanteros” una grulla, esto es cita literal, y comentó que es obvio, una grulla alza el vuelo y todos detrás; una oveja tira por la derecho y todos detrás... pues si se equivoca la primera oveja, lucidos estamos, ¡a no! las ovejas y las grullas no discurren, van detrás, los juristas tampoco discurren, van detrás. Y es que además una opinión puede tener más valor, puede estar más fundada una opinión aislada que la de cuarenta doctores muy sabios todos. Bueno, Doctor Bobadilla... ¿en qué quedamos? este es un hombre muy sensato, era un castellano de Medina del Campo, y dice “la común opinión, pero ojo con la común opinión que suele ser de contrabando”, y él termina diciendo “aceptando los riegos de la común opinión, pero con todo eso por el daño que podría resultar administrando justicia por opinión singular aprobada por sólo el Juez, debe en caso de duda irse por el carril de la común opinión, aunque yerre, lo cual le excusará” y aquí viene un consejo muy sensato: “lo cual le excusará al Juez de pena en el fuero judicial y en el de la

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Postglosador.

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Jurista medieval italiano. Universidad Complutense de Madrid

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conciencia”, es decir que el juez que sigue la opinión común aunque se equivoque la opinión o común, nadie le podrá pedir responsabilidades, dirá “oiga, reclámeselo usted a los doctores”. Y ¿adonde iremos ido a parar? pues al principio, si estamos dando vueltas en círculos, hemos ido a parar que no encontramos una opinión de la comunidad jurídica que nos valga; a mi me hacen gracia los filósofos del derecho, “la opinión jurídica..., la opinión jurídica..., la opinión de la comunidad jurídica...” ¿cuál es? ya hemos visto varias posibilidades de identificación, y al final no hay modo de identificar la opinión de la comunidad jurídica, y todo lo que he dicho sobre la doctorum comunis opinio, como voz de la comunidad jurídica, vale para otro criterio, también objetivo, que se ha manejado durante varios siglos, sobre todo en el XVIII y ya en el XVII y que vuelve a manejarse hoy, que es la opinión de la jurisprudencia: los “usus fori”. ¿Cuál es el punto de referencia objetivo? El usus fori, lo ha dicho, lo estamos oyendo en España cada día: lo dice el Tribunal Supremo, ah...! pues si lo dice el Tribunal Supremo, el Tribunal Supremo es el que cristaliza la opinión de la comunidad jurídica, y la que me permite salir de mi subjetivismo, no es lo que yo diga ni lo que diga mi oponente, es lo que diga el Tribunal Supremo. Pero para qué recordar una vez más que esto funcionaría si el Tribunal Supremo dijera una sola cosa. Pero como el Tribunal Supremo dice como mínimo dos y a veces cuatro, he aquí que terminamos en el relativismo del que habíamos empezado. Lo siento, pero no puedo darles una receta para la determinación de la corrección jurídica. En los casos simples por supuesto, con ciertas cautelas, pero ¿la opinión de la comunidad jurídica es clara en los casos difíciles? pues en los casos difíciles no busquemos la opinión de la comunidad jurídica y si la encontramos aquí no sólo es lícito, sino debido oponerse a la comunidad jurídica si es que mi opinión disiente de la de la comunidad jurídica. Y con esto hemos visto, y ha tertulia queda su discusión posterior, el segundo, no el tercero o cuarto test, yo qué se, que estamos aplicando a las sentencias: el de la corrección lógica, el de la corrección lógico formal, el de la corrección argumental retórica; el de la corrección jurídica se nos escapa de las manos, tenemos que hacer este contraste, pero es un contraste nada fácil, y el próximo lunes si no me he muerto mientras tanto o me han quitado la garganta... ¡y no se ría! porque a mi no me hace ninguna gracia que me quiten la garganta, seguiremos viendo más juicios para ver si conseguimos ahormar un poco las sentencias, porque estamos viendo que las analizamos con mucho cuidado y a veces podemos controlarlas, pero todos estos controles tienen fisuras, no son fisuras: boquetes demasiado anchos, como para permitir que se nos escape el juicio definitivo, así que el próximo lunes continuaremos con más cosas que se pueden echar en la sentencia.

Discusión:

Veamos pues qué opinan ustedes sobre el test o juicio de corrección jurídica. He estado hablando hora y cuarto ¿no se les ocurre nada? ¿cómo analizar la corrección jurídica de una sentencia¿ o ¿la corrección jurídica de lo que yo estoy diciendo? vaya!

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¿Se han dejado ustedes desbordar por los riesgos del relativismo? ¿Llevan siete años estudiando para terminar con la amarga conclusión de que vale todo? Como diría Romanones “¡vaya tropa!” Pues todo esto estudiaron, vamos a ver aquí este señor que tiene cultura y experiencia:

[SAVA] “usted nos autorizó a decir ocurrencias si es del caso, es que este tema me llama mucho la atención porque me recuerda la catarsis que le da a uno leer el Péndulo de Foucault o tratar de entender la teoría de la relatividad, porque el quid del asunto es que no hay nunca un parámetro, un punto de referencia ha partir del cual contar el tiempo o contar distancias o contar velocidades; creo que igual pasa con las cuestiones jurídicas porque ya tenemos claro que no sirve la lógica formal para determinar la corrección de unos argumentos, y que la lógica discursiva que es la que se aplica al derecho, de argumento más fuerte, argumento más débil, y la cantidad de argumentos etcétera, asimismo tampoco nos permite definir algo claro, salvo la decisión personal que uno tenga sobre si le gusta un argumento o una sentencia o no, pero ahí es donde yo me cuestiono si será que se está desbordando un poco el tema argumental epistemológico del derecho y estamos quizá llegando a la conclusión de que la solución es más bien de tipo estético, si realmente uno se tiene que enamorar de un argumento porque le gustó y ese le satisfizo, pero eso no necesariamente implica que tiene que imponérselo uno a las demás personas o sea a la opinión de las demás personas, por eso pues yo puedo estar de acuerdo con lo que la opinión de los doctores diga respecto algún punto, o puede ser que a mi me satisfaga otro más y sea tan válido como el otro; pues yo no tengo ni el deber ni la obligación ni el apostolado de imponerles a los demás que lo que yo opino es lo correcto.”

Hombre, como vaya usted a su país y cuente esto a la Corte Suprema, le van a renovar el contrato a un Juez..., para eso nos ahorramos el sueldo y metemos aquí una lotería o tiramos una perra al alto y ya está. No me desmoralice, aquí lo puede decir, pero allí no me desmoralice al personal, no me desmoralice a los colegas que están convencidos de lo bien que hacen las sentencias y que además sus sentencias son las buenas. De momento yo sigo sin encontrar, ya veremos el próximo lunes, un parámetro, un punto de referencia fijo, una estrella polar, de momento.

[SAVA] por supuesto estoy hablando de una estética razonada, de una estética argumental, no estoy diciendo que me gustó más este argumento porque me dio la regalada gana, no por supuesto, cada uno elige sus parámetros para tomar la decisión, que considere más racional, más correcta, más la que debería ser.)

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La bondad de su corazón se ve en el empleo de la palabra estética. Ciertamente que muchas sentencias, muchas opiniones se adoptan por estética, otras muchas por intereses que es peor, intereses ideológicos o intereses personales, esas son las que convencen, los argumentos que convencen son lo que me vienen bien a mi bolsillo o a mi ideología y si por un casual soy neutral, pues entonces si que me dejo llevar por la estética o por alguna palabra semejante.

[SAVA] “eso me trae a la memoria a Maquiavelo que decía que todos los hombres son malos por naturaleza hasta que la necesidad les obliga a ser buenos....”

Si, lo malo es que eso sería en tiempos de Maquiavelo, ahora la necesidad no nos obliga a ser buenos. Vamos a ver ¿alguien que defienda, que opina a favor de la objetividad? ¿qué refute la relatividad, que vea una estrella polar que le orienta? (alguien sugiere que el criterio de corrección es la decisión del superior) Eso de que sea correcta la del superior.... la del superior se impone, pero puede imponerse la más disparatada... es decir que la sentencia correcta, entre comillas, pero correcta sea la del inferior y la del superior sea la incorrecta, sin perjuicio de que la válida sea la del superior. Ojo, es el conocido dicho de España, “El Tribunal Supremo no habla el último porque es el que tiene razón, sino tiene razón porque es el que habla al último” que no es lo mismo. (alguien alude a los intereses bastardos de los jueces... ) ...no! a unos intereses, quite la palabra bastardo. Yo cuando ejercía de abogado siempre me ponía a discurrir la fórmula que valiera al interés de mi cliente (eso es un criterio bastardo a mi juicio) ¿cómo? pero bueno ¿es que yo me voy a poner a buscar una solución que facilite la del contrario? (...) Bueno, no lo defenderá bien pero lo defiende. (...) Mi caso no era así, claro. O sea, pase usted, pase Usted, “aquí le traigo estos papeles”, voy a estudiarlo o ya presentaré el recurso lo que sea, alguna vez he rechazado asunto, pero no normalmente no porque fueran indefendibles, sino porque el que era impresentable no era el asunto sino el cliente, no le iba a cobrar... sólo raramente, lo tengo que decir en beneficio mío, “mire, esto es indefendible”, y cada vez menos ¿sabe Usted por qué? porque asuntos que yo rechacé por ser impresentables y que ningún colega mío de Universidad podían aceptar, caían en un abogado de pueblo, y como era un ignorante total que no sabía que iba contra el ABC y la opinión de la comunidad jurídica, lo defendía y lo ganaba! ¿pero cómo se va a poder defender esto? ¡pues 246

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defendieron! me ha pasado eso varios veces entonces ya considero que cualquier asunto puede defenderse, pero eso ya es anecdótico, lo que yo he repetido aquí muchas veces es porque efectivamente son cuestiones renuentes, es que yo tengo mi opinión previa que en el caso del abogado, es la opinión del cliente, por definición, y eso no es bastardo, y luego ¿de qué vale mi técnica jurídica? pues empezar a discurrir argumentos plausibles, y la diferencia entre un abogado bueno y uno malo, dos defienden el mismo asunto pero uno pone argumentos de paja y otro argumentos de plomo. (...) Esa es su opinión, ésta es la misma, que no coinciden y la suya vale tanto como la mía, ni más ni menos, pero lo que yo si que defiendo es que no hay que tachar de mal arquitecto ni de mal abogado al que defiende los intereses en el caso del abogado y los gustos en el caso del arquitecto, del cliente. Dios eso no lo considero malo, ¿sino quienes quedarían en el Colegio de Abogados?

[SAVA] “Quería hacer únicamente una referencia acerca del reproche ético que puede tener un abogado que defiende digamos a un asesino, porque antes de que yo fuera abogado pues leía de abogados que defendían a asesinos capturados inclusive en flagrancia y yo decía “bueno es que a ese tipo debería suspenderlo el Colegio de Abogados ¿cómo va a defender a ese tipo?” y sin embargo tiene toda una elucubración jurídica el por qué si es posible: en primer lugar porque ni el Juez ni el Abogado van a estar completamente seguros de que sea o no el asesino aunque lo esté admitiendo o aunque haya sido capturado in fraganti, y además que él se presume inocente mientras no exista una declaración judicial de que es culpable; eso es lo que releva al abogado de cualquier reproche a nivel ético porque defienda a un asesino; y lo malo de los ejemplos de derecho penal es que son más evidentes, más de bulto, pues por ejemplo digamos cuando hay un conflicto de intereses en relación con un contrato verbal entre campesino, digamos que los conocimientos que ellos tengan de la formalidades de las “leguleyadas”, como decimos en mi país, de la letra menuda que puede tener un contrato verbal, en ese caso no se puede decir que uno sea el culpable y que otro sea el bueno o que uno quiera hacer un fraude en perjuicio del otro, ahí es muy difícil, ahí los dos tienen tanta razón como el otro y ahí es donde viene casualmente la labor creadora del Juez de decir, bueno a mi me parece que esos argumentos inciden a favor de mi cliente, y el otro dirá los suyos y del contraste, pues el Juez si es justo y si es inteligente sacará la conclusión más justa; pero yo es que creo que no puede generalizar la mayoría de los casos jurídicos en función de los casos penales que son tan patentes, tan gruesos. Es que en todo caso es como las minorías legislativas, tienen que pedir lo más exagerado para que obtengan un justo medio al final.”

Pero independientemente de esto, que es una cuestión táctica, en lo que yo recuerdo de la deontología de la abogacía, la explicación de que se pueden defender causas perdidas y de hombres perversos, es que el abogado es un instrumento que pone al servicio del cliente unos conocimientos técnicos de que el cliente carece, es decir, si el individuo pudiera defenderse por si mismo, entonces Universidad Complutense de Madrid

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el abogado se echaba afuera “señor a usted no tengo por qué defenderle, defiéndase usted” pero como el cliente no puede defenderse técnicamente y de ordinario tampoco legalmente, entonces dice: “mire aquí yo tengo estos conocimientos jurídicos pues que pongo a su disposición”; esa es la explicación que se da de por qué no hay que confundir, o no hay que llamar mafioso a un abogado de la mafia, ni hay que llamar violador al abogado de un violador, pueden ser personas de honestísimas costumbres, el abogado, y que defiende a un violador ¿cómo defiende Usted a un violador? pues porque el violador no sabe defenderse, le tengo que ayudar yo. (...) Que existe la posibilidad de que una sentencia convenza a todos, admito esa posibilidad, pero vamos, si ninguno de los aquí presentes conocemos ninguna, admitamos la posibilidad de que haya algún ser humano que no se muera, pero ninguno a conocido a un ser de antes que no se haya muerto. (...) Si, independientemente del peso de lo que usted acaba de decir, permítame que le diga en términos familiares, que ya me permito utilizar al cabo de varios meses de convivencia, eso no viene a cuento, porque estamos en el test de la corrección jurídica, y en el test de la corrección jurídica será difícil dar con él, pero lo que es claro es que la corrección jurídica no depende lo más mínimo de la moralidad o de la sinceridad del Juez, porque un Juez puede ser tremendamente honesto, tremendamente sincero y relinchar jurídicamente. Aquí estamos valorando, intentando valorar la corrección jurídica. No se, a veces más vale tener que valérselas con un malvado listo que un honesto tonto, con un honesto tonto llegar a un acuerdo es muy difícil, con un malvado listo puede ser más fácil; de ordinario más vale tratar con un malvado listo. Un Juez honesto no es un juez que no ande fornicando, no no, honestum vivere decían los romanos y seguro que no estaban pensando en la fornicación. El honesto... ¿tiene alguno un diccionario de la real academia? a mi me parece que honesto no se refiere al sexto mandamiento, mejor dicho, al sexto y muchas cosas más. Honestun vivere es una condición de los jurisprudentes. San Pablo era un poco salido, con todos los respetos, aquí podríamos primero tener un punto de referencia que no convence a nadie que el Diccionario de la Real Academia, y segundo apelar al uso vulgar, y en el uso vulgar desde luego se habla de honestidad en el sentido de castidad, pero honestidad económica, este individuo hace los medios, es un hombre muy honesto en sus actividades económicas y si resulta que estoy empleando la palabra honesto de manera indebida, pues qué vamos a hacer. De momento insisto en ello, en mi error. Que va hombre, ¿si un abogado no es un actor? pues los actores que asumen el papel de asesino, asesinan con absoluta convicción en escena, pero hay que identificarse con el cliente, unos no se identificarán, y hay actores que no representan ni al monje bendito ni al asesino protervo, pero hombre si no somos capaces de poner una chispa de convicción en argumentos incluso en los que no creemos, malos abogados seremos.

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¿Cómo que no son compatibles la honestidad y el derecho? hombre, hombre! honestum vivere! que decían los romanos, qué cosas! sí que se lo creían, otra cosa es que sean honestos o no sean honestos, pero incompatibles no!

Bueno, pues no hemos hablado demasiado de la corrección jurídica, es decir, de mi punto de vista sobre la corrección jurídica, pero por lo menos he oído voces de lo que me congratulo, y de lo importante, pues unos aceptan el relativismo como aceptan la gripe y otros siguen rechazando el relativismo y si lo tienen que aceptar, pues lo aceptan rechinando los dientes y en espera de que alguien les saque del relativismo. Pues ya continuaremos a ver si encontramos la estrella polar que desde hace tanto tiempo vamos buscando. Pues confío que me tengan en sus pensamientos. Parece que todavía trago, confiemos que mi espina haya ido esófago abajo hasta el estómago donde será debidamente destruida. Y como he comido aquí, si tengo que ir al hospital y me digan “¿una espina de qué?” pues eso ya... ¡tenía aspecto de pescado! pero lo que dan aquí en el comedor... ¿ha comido alguien hoy aquí? ¿no? porque lo he preguntado precisamente, que qué pescado es este, miraron la carne y dijeron “un pescado”... Muy bien, señoras y señores, pues hasta el lunes que viene Dios mediante. Y hoy he traído coche, pásmense!

[Esta es la duodécima lección]

Los que vinieron el último día se preguntarán de qué voy a hablar hoy, pues vamos a seguir con el hilo natural del análisis de una sentencia. Recordemos dónde estábamos y así podremos comprobar lo natural del paso siguiente; veamos: tenemos una resolución judicial a la que tenemos que someter a un análisis poniéndola en contacto con determinados criterios, juicios; someterla como se dice ahora no a uno sino a varios tests. El primero, colateral digamos, es el de la veracidad y falsedad, no necesito repetir que es un juicio extraordinario. Luego viene el de la corrección lógica, luego viene el de la corrección argumentativa y en fin lo que vimos el último día, el testo o juicio de la corrección jurídica. Pues sucede, señoras y señores, que a nuestros analistas de hoy no les valen todos estos tests, sino que sujetan las decisiones jurídicas a uno nuevo pero que se ha puesto muy de moda, que es el juicio de la arbitrariedad, o sea que las sentencias no sólo tienen que ser correctas, lógicamente, jurídicamente argumentadas, sino no tienen que ser arbitrarias, lo cual significa que un juez superior y un comentarista no sólo puede reprochar a una sentencia por su incorrección legal, sino también por ser arbitraria. ¿De dónde sale esto de la interdicción de la arbitrariedad? En España es una técnica de control que se debe en gran parte a García de Enterría, quien en pleno Franquismo defendió su exigencia para evitar los desmanes del Poder y singularmente los desmanes de la administración Universidad Complutense de Madrid

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pública; es decir, se exige, los ciudadanos tienen derecho a exigir que la administración pública y en general los poderes públicos no actúan arbitrariamente. Esta idea de García de Enterría, traída de Alemania, ha sido aceptada con absoluta generalidad, mejor dicho con rarísimas excepciones como la de Rubio Llorente de la que hablaré luego. De la doctrina pasó a la jurisprudencia, y de la jurisprudencia y la doctrina ha pasado a la constitución. Como saben allí se recoge en el artículo 93º la interdicción de la arbitrariedad y no es un azar que este principio fuera introducido en la constitución a propuesta del Senador entonces Lorenzo Martín Retortillo, discípulo del citado García de Enterría. Con esta influencia doctrinal y este apoyo constitucional, los tribunales con posterioridad a la Constitución han insistido todavía más en la relevancia de la técnica de la arbitrariedad, es decir, de la exigencia de que las sentencias no sean arbitrarias, a lo cual ha colaborado en gran medida a mi juicio el ejemplo de la jurisprudencia anglosajona. Es decir, García de Enterría nos trae aquí la interdicción de la arbitrariedad directamente importado de Alemania, pero andando los años los autores españoles se han encontrado con la agradable sorpresa de que no solo los Alemanes sino que la jurisprudencia y los autores anglosajones hacen un uso intensísimo de la arbitrariedad en definitiva apoyo para la generalización de la técnica. Y al iniciarse la década de los 90 otro profesor de derecho administrativo, Fernández Rodríguez, que como saben está singularmente vinculado al pensamiento y a la obra de García de Enterría, pues ha renovado todavía más el interés por éstas cuestiones provocando una dilatada y enriquecedora controversia con otros colegas, cuya controversia todavía no se ha cerrado del todo. Fernández Rodríguez, el libro que da origen a ésta polémica ha exhumado eruditamente los orígenes del vocablo: la arbitrariedad y detectado su doble significación inicial, puesto que arbitrariedad tiene hoy una imagen peyorativa pero durante un tiempo ha tenido también una imagen loable. La ambigüedad de la arbitrariedad ha existido durante varios siglos hasta que en el siglo XVIII, sigo a Fernández Rodríguez, prima, prevalece, domina el sentido peyorativa sobre el loable, de tal manera que ahora cuando se habla de arbitrariedad se habla de algo que no debe ser así. Ahora bien, esta arbitrariedad se prohibía al poder, era un instrumento digamos psicológico, puesto que se refiere a los motivos de la actuación, sólo muy tarde se enlaza la arbitrariedad con las leyes, es decir no es arbitrario aquello que está motivado por el capricho sino que también, pero ya estamos en el siglo XIX, se entiende por arbitrario lo que va en contra de las leyes. Ahora bien, esta polémica, esta técnica que se ha desparramado por todo nuestro derecho administrativo adolece de algunos vicios originales, uno de ellos es, y sobre el que más he de insistir, es el de centrarse en la discrecionalidad del acto administrativo, perdón, en la arbitrariedad del acto administrativo, con lo cual surge la pregunta que tanto nos va a ocupar hoy, si ¿cuanto se dice desde la perspectiva del acto administrativo, centrado todavía más en la discrecionalidad, todo esto puede predicarse también de las sentencias? si admitimos o si admitiéramos que los actos administrativos no deben ser arbitrarios, ¿cabe exigir lo mismo de las sentencias? esto es algo que nuestros autores ni se plantean siquiera, les parece elemental. Luego veremos que no es tan obvio, que no es tan sencillo por un lado.

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Por otro lado el segundo vicio, es –a mi juicio- el no haber analizado en el terreno del derecho Español el significado de la arbitrariedad. Asombra en efecto que al exhumar los orígenes de la arbitrariedad sólo se maneja en fuentes extranjeras y no se hayan percatado de que el concepto de arbitrariedad, mejor dicho, que hay otro concepto de arbitrariedad en el que no se ha reparado y que está perfectamente arraigado en el derecho Español desde el siglo XV, que es el siguiente. Desde el siglo XV a acá, se ha entendido en España y esto está perfectamente documentado, que hay dos variedades de Juicio, que los jueces pueden emitir sus juicios por razones de legalidad, lo que hoy sabemos lo que se puede considerar habitual, pero que de manera paralela existía un juicio de libre albedrío, o de sin libre, un juicio de albedrío, que es un juicio de arbitrariedad. Castillo de Bobadilla, este autor castellano del siglo XVI que tantas veces he citado aquí porque es el autor más importante en todas estas cuestiones, nos explica cómo el Juez debiera resolver por razones de legalidad, pero es el caso que por comodidad o por razones políticas, se están deslizando los jueces, él lo denuncia en ese momento, a realizar juicios de albedrío, es decir, resolver con su razón no por las leyes. Castillo de Bobadilla acepta que en algunos casos haya que juzgar por albedrío, pero que esto tiene que ser una rigurosa excepción, puesto que siempre hay que juzgar con arreglo a las leyes, pero nos dice que cada vez se ha generalizado más la excepción, hasta tal punto que de ordinario que las sentencias son de albedrío y no son sentencias de derecho. Situación que como digo, él denuncia, y que después de su muerte en las ediciones posteriores y hasta el siglo XVIII llegan los autores a la desoladora circunstancia de que los jueces resuelven por albedrío, no por ley. Resuelven según su albedrío, resuelven según su juicio, y por supuesto, que en nuestro castellano antiguo y sobre todo en el latín, albedrío y arbitrariedad son lo mismo. La única, y que hay que aceptarlo porque es así, aunque no sea digno de alabanza, la única limitación que ponen nuestros juristas al uso desmesurado de los jueces de su albedrío, es que no es libre albedrío, que conocen ustedes por su connotación teológica, sino que tiene que ser el albedrío boni iuris, el albedrío del buen varón. Si pensamos en esto habría que recomponer los orígenes del albedrío, tal como les exponen nuestros autores, aunque en lo que voy a insistir más es en la perspectiva administrativista de la arbitrariedad. Como he dicho, el origen moderno, o del uso moderno se arranca exclusivamente en la arbitrariedad de los actos administrativos, y para los que hayan seguido la polémica citada, Fernández Rodríguez y Enterría por un lado, Parejo, Sánchez Morón y Leguina por otro, por citar los más significativos, todos digo, parten de la arbitrariedad del acto administrativo, relacionándola con la discrecionalidad, de tal manera que se dice, en los actos reglados no hay ningún problema, el acto reglado tiene que atenerse a las leyes y punto. ¿Pero qué hacer con el acto discrecional? El acto discrecional no admite contraste con las leyes, puesto que por definición no es discrecional, o al menos el contraste con las leyes tiene que ser un contraste totalmente distinto del propio de los actos reglados, y aquí es donde viene el corazón de la polémica. Fernández Rodríguez dice, “efectivamente, si nos atenemos sólo a las leyes se nos puede escapar el acto discrecional, pero al acto discrecional vamos a ponerle un nuevo control, un nuevo control, que es este de la arbitrariedad.”

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Algo que puede sorprender y algo que tampoco se nos ha contado en la medio historia a la que he hecho referencia, esto de que la arbitrariedad no cabe con los actos discrecionales ha sido un dogma en el derecho europeo permanente. Han sido los franceses los que cuando intentaron trasladar el albedrío a los juicios en los que no hubiera textos legales, dijeron “no se puede contrastar el albedrío, porque tal es la regla, no hay modo de motivar, no hay modo de criticar el albedrío, la arbitrariedad, cuando no hay un texto legal, la arbitrariedad, el juicio de arbitrariedad, se tiene que referir al manejo de los textos positivos, si no hay textos positivos no hay posibilidad de arbitrariedad.” En el derecho español esto parece que tiene una salida sencilla desde el momento en que, como ustedes saben, la constitución ha sometido a la administración no sólo a la ley sino también al derecho. La administración está sometida a la ley y al derecho. Y entonces, aún aceptando que no puedan hacerse juicios de arbitrariedad en lo que se refiere a la ley, se incrusta la arbitrariedad no en la ley sino en el derecho, a cuyo efecto ha habido que montar un mecanismo bastante sutil. ¿Cómo justificar ésta introducción del juicio de arbitrariedad sobre los actos administrativos? Por lo pronto se crea un principio general del derecho: “la interdicción de la arbitrariedad”, que aparece en el 93º de la constitución, primer paso y segundo paso, se contrapone arbitrariedad y discrecionalidad; con la consecuencia de que la justificación de los actos discrecionales ha de consistir, esto es lo que dicen una parte de nuestros autores, en la argumentación de que no son arbitrarios, claro, ¿cómo probar que algo no es arbitrario? que no es la prueba, o la argumentación de los hechos negativos es muy difícil, se dice bueno si no se quiere formular así, formúlese que el Juez tiene que indagar si el acto administrativo, de momento estamos hablando de acto administrativo, es arbitrario o no, y si es arbitrario, esto ya es una cosa positiva, queda anulado dicho acto. Claro, Rubio Llorente, antes citado, pues dice que, ha expuesto que esto es una construcción sutil, gratuita y sin el menor apoyo, porque... -él tampoco ha escarbado los orígenes históricos del juicio de albedrío, del juicio de arbitrariedad- pero si que ha detectado la fuente en la que ha bebido García de Enterría, al que acusa de haber falseado totalmente el concepto de la arbitrariedad y de habernos vendido, valga esta expresión, de habernos metido “gato por liebre”. Veamos, ¿dónde está así formulada la interdicción de arbitrariedad? Esto está en un constitucionalista Alemán bien conocido en España, puesto que tiene varios libros traducidos al Español, que se llama Leibholz pues bien, Leibholz es el que se saca de la manga el principio de la interdicción de la arbitrariedad pero no como control de la discrecionalidad, sino como garantía de la igualdad. Para Leibholz cuando hay que decidir entre dos casos iguales, y hay que mantener la igualdad, no se puede decidir arbitrariamente de manera desigual. Repito, esto es un control, o una garantía del tratamiento igual, sin embargo, García de Enterría da un salto mortal y traslada lo que había nacido pensando en la igualdad, lo traslada digo, a la discrecionalidad. Se puede discutir o no la limpieza de este salto mortal, pero desde nuestro punto de vista, que igual nos da, el resultado es que el invento de García de Enterría pareció desde el primer momento útil, útil para España en cuanto que gracias al principio se podía controlar la discrecionalidad administrativa. Pero, todavía no nos hemos encontrado con las primeras espinas, que como se pueden imaginar, es la determinación de lo que es arbitrario. Para Fernández Rodríguez, la cuestión está 252

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clara sin embargo, para él hay arbitrariedad cuando hay falta de motivación, cito literalmente “porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión, será sólo la voluntad de quien la adopta,” y en definitiva, cito literalmente “el concepto de arbitrariedad se vincula así en su esencia última, al concepto de motivación: arbitrariedad igual a falta de motivación; falta de motivación igual a arbitrariedad.” No sé hasta qué punto esta equiparación tan clara por lo demás de Fernández Rodríguez, les ha convencido a Ustedes, a quien desde luego no ha convencido es a Eva Desdentado1 profesora de Alcalá, quien ha roto en términos que me parece a mi la equiparación indicada. El argumento de Desdentado es muy sencillo, puede haber, sobre ello insistiré luego, puede haber actos administrativos no motivados y que sin embargo no sean arbitrarios. Podrá estar mal motivado no motivado, pero el fondo del asunto puede ser correcto. Desdentado dice: “ojo, no confundamos las cosas, la falta de motivación del acto administrativo no es en nuestro derecho causa de arbitrariedad, sino que es sencillamente un vicio del acto administrativo, un vicio formal”. En nuestra legislación, como bien saben, la administración en determinados supuestos está obligada a motivar, si no ha motivado ha incumplido esta obligación y ha dictado un acto viciado, ¿pero por qué un acto arbitrario? ¿de dónde sale esto? y ¿qué ganamos con decir con es arbitrario? si queremos combatir el acto, pues digamos, y con un apoyo legal indiscutible, que ha cometido o que adolece de un vicio. Pero como habrán visto, estoy insistiendo en actos administrativos, el tema de este curso no son las resoluciones administrativas, son las resoluciones judiciales, y por ello, tenemos que ver hasta qué punto puede trasponerse la teoría, correcta o no, de la arbitrariedad, elaborada pensando en los actos administrativos, a las sentencias judiciales. La administración está sometida, como ustedes saben a la ley y al derecho, los jueces están sometidos a las leyes, esta distinción no es mía, es de la constitución, el que no esté de acuerdo que proteste a la constitución, no me vengan a mi con disensiones. Sin embargo, yo entiendo que la doctrina de la arbitrariedad o de la no arbitrariedad puede y debe traspolarse, puede y debe extenderse del acto administrativo a la sentencia, a las resoluciones judiciales por muchas razones, primera: si el principio de interdicción de la arbitrariedad se refiriera sólo a la administración y a sus actos administrativos, tendría que estar en el artículo 103º de la Constitución, que se refiere al modo de actuar de la constitución, pero no está ahí, está en el artículo

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Eva Desdentado Daroca, su tesis doctoral, presentada en la Universidad de Alcalá de Henares y dirigida por Don Jesús Leguina Villa, se denomina “Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico. Resumen: la tesis consta de dos partes. EN la primera parte se establece una construcción conceptual sobre la discrecionalidad que pretende servir como instrumento de clasificación del fenómeno de la discrecionalidad administrativa. Esa construcción se ha utilizado para hallar una nueva respuesta a cuestiones controvertidas como los conceptos jurídicos indeterminados, las apreciaciones técnicas y el alcance del control judicial. Además, la construcción se ha aplicado en la segunda parte para analizar la discrecionalidad en el planeamiento urbanístico. Ese análisis ha permitido, en primer lugar, dilucidar el ámbito de auténtica discrecionalidad de que dispone la administración en este campo y, en segundo lugar, afirmar que en el control juridicial de la discrecionalidad del planeamiento urbanística no se han producido excesos. Universidad Complutense de Madrid

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93º, en el pórtico de la constitución donde se dice que se aplicará a todas las decisiones, o a todas las actuaciones de los poderes públicos, incluido naturalmente el poder judicial. En segundo lugar tenemos que sería incongruente que un Juez que pueda reprochar a la administración el actuar, el que esté actuando arbitrariamente, luego él a su vez pueda actuar arbitrariamente; o sea que lo que exige a los demás también debería ser exigido a nosotros. En tercer lugar: volviendo a la tesis que aquí tanto he defendido, y que tanto se ha discutido de la posibilidad de varias soluciones legítimas, hay que dar un paso más y pensar por qué el Juez, que tiene que inclinarse por una, aunque todas sean buenas tiene que inclinarse por una. Hay que explicar por qué se inclina por una de entre todas las posibles, y esta razón que le mueve a inclinarse no puede ser una razón arbitraria, si es que se pueden juntar estas dos palabras; y en fin, el cuarto argumento es el de la jurisprudencia que siempre ha entendido que el juicio de arbitrariedad puede y debe aplicarse no sólo a los actos administrativos sino también a las sentencias. En definitiva pues, nos encontramos con un principio, podemos llamarlo una técnica de control, que nada tiene que ver con sus orígenes. Nos encontramos con algo que nació en Alemania en el terreno de la igualdad, y que al venir a España se convirtió en control no de la igualdad sino de la discrecionalidad y que ahora se aplica para todo, para actos administrativos, para sentencias, para lo reglado, para lo discrecional, para todo. Yo hasta aquí no tengo ningún reparo como dije antes, las instituciones jurídicas evolucionan, si Leibholz el pobrecito ya murió hace mucho tiempo, y dicho sea entre paréntesis fue profesor mío, si resucitara, que no creo, y viera la situación en España se asombraría y tardaría en creérselo, de que el niño aquel que él trajo al mundo se haya convertido en un gigante como sucede en España, pero así es. Y si la técnica es útil, ¡bendito sea Dios! Pero, ¿cómo se puede ejercer este juicio de arbitrariedad? ¿en qué consiste someter una sentencia al test de arbitrariedad? Aquí, aquí es donde empiezo yo a perder pié, porque la verdad no se lo qué es la arbitrariedad, y me veo una vez más en la difícil tesitura de explicar algo que ignoro. Son cosas del oficio. ¿Usted lo sabe?

[SAVA] “no señor quería preguntarle si esto lo sigue sosteniendo doña Eva Desdentado o si usted lo hace teóricamente para decir que ella, no está de acuerdo con lo que decía Fernández Rodríguez?”

En punto a la no motivación, eso lo dice Eva Desdentado y yo estoy de acuerdo con Eva Desdentado, claro. Estaba diciendo que hay un planteamiento reduccionista que es el del propio Tomás Ramón Fernández Rodríguez, el provocador de la polémica, reduccionista en cuanto, tal como he explicado hace un momento, “motivación es arbitrariedad” y cito para no correr el riesgo de interpretar mal:

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“el concepto de arbitrariedad se vincula en su esencia última al concepto de motivación, de la que los humanos no podemos prescindir en cuanto entes de razón, ni en el plano del logos ni por supuesto en el plano del derecho, es decir, del pensamiento y del razonamiento jurídico. El derecho siempre exige justificación, demanda razones, preserva la razón, su naturaleza es la de justificar decisiones, actuaciones.” Esto es sencillo, por lo que se refiere a los actos administrativos, el Juez que revisa un acto administrativo tiene un amplio material que juzgar, tiene por lo pronto el acto administrativo y los fundamentos del acto administrativo. De la decisión de la parte dispositiva del acto administrativo, del acto administrativo propiamente dicho ya sabemos que de ahí no se puede sacar nada, lo que importa son los antecedentes, lo móviles, los fundamentos, y estos los encuentra el Juez en los fundamentos jurídicos del acto y puede empezar a valorar si esos fundamentos son arbitrarios o no, pero incluso con los fundamentos jurídicos se las vería muy mal para adoptar una postura al respecto, lo que pasa es que el Juez a la hora de enjuiciar el acto administrativo tiene sobre la mesa todo el expediente administrativo, revisa todo lo que ha hecho la administración y en el expediente administrativo es donde indefectiblemente se basa el juez para declarar que el acto administrativo es arbitrario. ¿Pero hombre por Dios? dice el Juez ¿con ese expediente administrativo, con siete informes que hay emitidos por técnicos de la administración a favor del peticionario de la licencia, cómo es posible que el órgano que decide decida en contra de la licencia? ¡y sin motivar! esto es claro que se ha incurrido en un vicio de arbitrariedad, con y sin motivos; no tengo, quiero decir motivos del acto administrativo, el acto administrativo no tiene motivación, no me importa, me voy al expediente y allí lo encuentro. Pero el caso de la sentencia es totalmente distinto. Imaginemos una sentencia no motivada. Cae el rayo de la arbitrariedad sobre la misma. Bueno, pero el Juez superior que se encuentra con una sentencia no motivada no tiene lo que tiene el órgano administrativo, a saber, un expediente para saber directamente de ellos si la decisión no motivada es arbitraria o no, de unos actos judiciales poco se saca. Claro, de un contencioso administrativo si, porque de un contencioso administrativo tenemos la sentencia, tenemos los autos, tenemos el rollo y tenemos el expediente administrativo que es la cabecera de todo ello, pero en otros tipos de procesos no. Pero hay algo más, ¿qué adelanta el juez de apelación con fulminar como he dicho antes, la sentencia del inferior por su no motivación, tachándola de arbitraria? ¿qué se puede hacer con una sentencia en éstas condiciones? pues no se, se pueden hacer si se quiere rechazar es pueden hacer dos cosas: como es arbitraria la anulo y la devuelvo, para que me la motiven y a la vista de la motivación, veré si es arbitraria o no es arbitraria. Segunda posibilidad: con objeto de no hacer perder tiempo al pobre recurrente, o al pobre demandante que tiene que volver a empezar para luego dentro de tres años, volver a ponerme encima de la mesa lo que tengo ahora sólo que con unos parrafitos de motivación después de tres años de pleitos, para evitar todo eso voy a meterme yo a sentenciar sustituyendo al Juez de abajo, ¡claro! pero si se estudia el caso desde el principio hasta el final, sea en el contencioso sea en el otro, no tiene por qué disentir del juez de instancia, es decir, pues este fallo está muy bien hecho, mejor dicho: la parte dispositiva es absolutamente correcta, lo que pasa es que el Juez de instancia pues no motivó pero yo si que voy a motivar y motivo que me parece muy bien, mantengo el fallo y pongo otros motivos, entonces como ven estamos en callejones sin salida, porque en ésta última hipótesis que es la hipótesis más frecuente, más habitual, nos encontramos con que un juez tiene que decir: confirmo la sentencia inferior, pero bueno, que el Universidad Complutense de Madrid

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señor Fernández Rodríguez se va a enfadar porque dice que es arbitraria ¡pues será arbitraria! pero yo la confirmo ¡hombre, no se puede confirmar una sentencia arbitraria! o admitimos que se pueden confirmar sentencias arbitrarias o admitimos que es lo que yo entiendo, que la no motivación no es arbitrariedad, será un vicio. Esa sentencia igual que decía antes en el acto administrativo, adolecerá de vicios todo lo graves que ustedes quieran pero no de arbitrariedad, porque nada hay que vaya en contra de la posibilidad de confirmar una sentencia viciada, pero repugna al sentido común, confirmar una sentencia arbitraria o tengamos que preguntarnos entonces en otro caso, ¿y qué adelantamos con decir que es arbitraria? decimos que es arbitraria pero podemos afirmar que es correcta. No sé entonces para lo que vale esta aparatosa teoría de la arbitrariedad. La arbitrariedad, repito, es un vicio de elaboración de la voluntad del Juez, pero la arbitrariedad no afecta al contenido de la sentencia. Por otro lado, en esta evolución expansiva de la arbitrariedad, unos nos dicen, ya lo hemos oído, que la falta de motivación arrastra la arbitrariedad, pero también se dice el hecho de que haya motivos no libera sin más a la sentencia de el juicio de arbitrariedad. ¿por qué? porque no solo hay que motivar, es que hay que motivar bien, aquí es donde se emplea la expresión sagrada de “motivación suficiente”; es decir ¿que si hay motivación? cierto, pero es una motivación evanescente, en ese caso, no hay motivación, terminamos entonces otra vez en la arbitrariedad y la verdad es que muchos pero que muchas sentencias están motivadas y están correctamente motivadas pero son motivaciones absolutamente evanescentes porque valen para todo y no valen para nada. Estas sentencias en las que citan correctísimamente artículos del Código Civil, de la ley de costas, pues efectivamente existe este artículo del código civil, este de la Ley de costas, citan incluso doctrina, esta doctrina dice tal cosa, bueno muy bien, pero esto que usted me dice yo no lo puedo discutir, pero ¿qué tiene que ver eso con lo que estamos hablando?. En términos castizos el viejo argumento de “habida cuenta que el Pisuerga pasa por Valladolid, doy la razón al demandado”. Cierto, nadie le va a discutir que el Pisuerga pasa por Valladolid, y además el Esgueva, o la Esgueva, pero bueno, eso no es motivo, no fundamenta ninguna sentencia. En cualquier caso ya tenemos para algunos una causa de arbitrariedad: la no motivación. Segunda causa de arbitrariedad: la existencia o mejor dicho la presencia de una motivación insuficiente; bueno, bueno... pero con esto lo único que estamos haciendo es desplazando los problemas ¿qué es una motivación insuficiente? nuestro Tribunal Supremo en este punto no tiene pelos en la lengua, y dice “por no estar este fallo cubierto por motivos suficientes, es arbitrario y lo anulo” oiga ¿y por qué no es suficiente este motivo? “porque es arbitrario...”; pues, pues la verdad es que no me está Usted diciendo nada. Bueno, pues hay que seguir haciendo esfuerzos por agarrar esto que se nos está escapando continuamente, la famosa arbitrariedad. Con motivos insuficiente yo no lo agarro, se me escapa, pero Fernández Rodríguez, le cito constantemente, porque es el más contundente, el más sistemático y encima el que nos ha traído este problema, pues abre la posibilidad de lo que yo llamo un examen analítico de la arbitrariedad.

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Examen analítico porque analizando la arbitrariedad parecen descubrirse en ella dos elementos, y se puede verificar si, o argumentar al menos, si estos dos elementos son correctos o no son correctos, se dan o no se dan; o sea, Fernández Rodríguez después de haber afirmado en términos rotundos lo de arbitrariedad igual a no motivación, dice, pero en fin, hay una segunda trinchera, dice “y tenemos que la arbitrariedad consta de dos elementos: la irracionalidad por un lado, y la irrazonabilidad por otro”, cito literalmente, “la regla de la prohibición de la arbitrariedad comprende tanto la irracionalidad como la irrazonabilidad” la verdad es que se nos escurre la arbitrariedad, no hay modo de echarla mano, ¿por qué?, ¡Dios mío! ¿qué será esto de la irracionalidad y la razonabilidad? Para los autores, que son desde luego más agudos que yo, la cosa es clara y se trata de dos figuras totalmente distintas. Para la citada Eva Desdentado, la racionalidad, y probablemente me trabuque ahora a partir de este momento, porque es muy fácil; la racionalidad, leo: “exige la adecuación de las decisiones a determinadas reglas o principios, entre los que se encuentran la lógica deductiva, la eficiencia, la coherencia y la consistencia, mientras que la razonabilidad adquiere importancia como criterio de evaluación de la decisión adoptada, cuando esta decisión es conforme con los criterios de la racionalidad práctica”. Se va aclarando, ¿no? como dice Atienza, “todo lo razonable es racional, pero no todo lo racional es razonable” y sigo leyendo a Desdentado, “por ello la razonabilidad es un criterio más penetrante de evaluación de las decisiones que limita todavía más las alternativas entre las que la administración está facultada para escoger cuando el ordenamiento jurídico le atribuye discrecionalidad, pues la administración no puede elegir cualquiera de las decisiones racionales, sino de entre ellas las razonables”. Lo malo del caso es que nuestro Tribunal Supremo, que no se sabe en este punto “si mata o espanta...”, pues en la misma sentencia baraja como sinónimos racionalidad y razonabilidad, y afirma “esto es irracional porque no es razonable, esto no es razonable porque no es racional...” por poner un solo ejemplo: “el tribunal ha de impedir que la impropiedad en el ejercicio del ius variandi atente a los límites racionales y naturales de sus facultades discrecionales, cuyo ejercicio ha sido erróneo y carente de racionalidad.” Razonabilidad y racionalidad, no en esta sentencia, pero vamos en otras que tengo aquí se mezclan. Bueno pues ahora voy a tener la osadía de examinar analíticamente, es decir por separado, la irracionalidad por un lado y la irrazonabilidad por otro, es decir, antes no pude captar la arbitrariedad, ahora me dicen: “tiene dos elementos”, pues voy a intentar a ver si elemento por elemento, consigo enterarme de qué es esto. Antes hemos visto cómo para Fernández Rodríguez y para Eva Desdentado, la cosa está clara. Eva Desdentado nos ha dicho, se lo he leído, lo que es una cosa y los que es otra, pero hay un texto estupendo de Fernández Rodríguez, que inmediatamente después de haber dicho que la arbitrariedad comprende tanto la irracionalidad como la irrazonabilidad, añade que no tiene tiempo para entrar en la descripción de lo que es esto... le cito literalmente, después de establecer los dos elementos dice, “el lector disculpará que no me detenga aquí a explicar la diferenciación existente entre ambos conceptos, explicación que prolongaría innecesariamente este trabajo...” Bueno, Eva Desdentado tuvo más tiempo y nos lo ha explicado, pero en cualquier caso los que ha tenido mucho mucho tiempo son los filósofos del derecho, que han escrito la intemerata Universidad Complutense de Madrid

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sobre el particular, y ellos lo ven muy claro; a lo mejor Usted, conozco los kilates de sus conocimientos de filosofía del derecho [dirigiéndose a SAVA], aquí en España el maestro de la Filosofía del Derecho es como saben Atienza, la filosofía del derecho, es la enciclopedia del derecho, pero en fin en estas cuestiones se admite sin discusión la maestría de Atienza que ha dedicado no páginas, libros a esto de la racionalidad, la razonabilidad y la irracionalidad. Y define, y dentro, vamos a empezar como he anunciado, con la irracionalidad, dice: “bueno la irracionalidad es distinta de la irrazonabilidad pero dentro de la irracionalidad hay que distinguir entre la irracionalidad formal o lógica y la irracionalidad no lógica”; vamos a aclararnos, la racionalidad lógica es aquella que “si y solo si, 1) respeta los principios de consistencia de universalidad y coherencia, 2) no elude la utilización como premisa de alguna fuente del derecho de carácter vinculante, 3) no desconoce la existencia de hechos probados en la forma debida, y 4) no utiliza como elementos decisivos de la fundamentación criterios éticos, políticos, etcétera, no previstos específicamente por el ordenamiento jurídico.” Claro, si yo tuviera más tiempo intentaría explicarles con más claridad lo que dice Atienza, pero Atienza se entiende, pueden leerle y lo verán, en cualquier caso todo esto es una trasposición simplísima y descarada pero no hay que avergonzarse de ello, de las técnicas anglosajones de los hechos relevantes. ¿qué tiene que ver una cosa con otra? ahora lo verán, lo que nos dice Atienza es que es arbitrario y dicho así es muy claro, el prescindir de lo que hay en autos, prescindir de lo que hay en el expediente administrativo. Esto es muy claro ¿no? si en el expediente administrativo o en los autos, estamos ahora en sentencias, se están acumulando datos y luego el juez prescinde de esos datos y va por otro lado o razona la sentencia por otras causas, pues en fin, no hay ninguna necesidad de que nos lo digan los americanos para darnos cuenta de que ahí hay algo que no funciona. Bueno, pues los anglosajones no sólo los norteamericanos, tienen muy elaborado esto que he dicho, así como a nosotros nos gusta la desviación de poder, son modas, pues a los anglosajones les gusta esto de los hechos relevantes. Y en cualquier libro, en el de Eva Desdentado, en el de Julio González, por citar gente que ustedes conocen, pues se desarrolla con más o menos minuciosidad este énfasis que ponen los americanos en que el Juez tiene que atenerse a lo que yo llamo en simplicísimo y castizo castellano: “hechos relevantes”. Me parece que esto está claro y no creo que haya nadie que discuta que el Juez tiene que atenerse a los hechos relevantes pero ¿cuáles son los hechos relevantes? Aquí hacemos una pregunta y se nos responde trasladando el problema al otro lugar, habíamos empezado con la arbitrariedad y ahora estamos con los hechos jurídicamente relevantes y con la regla de sentido común de que el Juez tiene que atenerse a ellos, ¿cuáles son los hechos jurídicamente relevantes? ahí les va! En cualquier libro se dedican muchas pero muchas páginas a la teorización de los hechos relevantes realizadas por los magistrados Ingleses, Lord Diplock1 y Lord Greene1, que nos dan las soluciones. Nos han dado las soluciones.

1

Diplock, (William John) Kenneth, Baron Diplock (1907-1985) juez; educado en la Whitgift School and University College, en Oxford; recibido como abogado en 1932; sirvió en la Real Fuerza Aérea (RAF) durante la guerra de 1939-45; se recolegió en 1945; registrador de Oxford, 1951-6; juez del Tribunal de la Reina (Queen's Bench division) y armado caballero, 1956; promovido a la Corte de Apelaciones, 1961; Par vitalicio y Señor de apelaciones en ordinario,

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Diplock2 que fue el primero dice ¿cuáles son los hechos relevantes, cuáles son los hechos a los que tiene que atenerse el juez? muy sencillo, “los hechos que un Juez sensato considere que son relevantes”, ¡pues me la ha arreglado Usted! y sobre esto se han escrito libros y libros: que los hechos relevantes son lo que el Juez considera que son relevantes. Parece una chapuza, porque para eso de que el juez los considere relevantes, pues son hechos relevantes los que el Juez considere relevantes, y ¿cuáles son los hechos que el Juez considera relevantes? los que son relevantes... pues no nos resuelve nada, esto me parece que es de mucho sentido común... yo tengo la solución... Y la solución de Lord Greene: “hechos relevantes son aquellos que cualquier autoridad razonable considere como tales”. Hombre, ¿y para eso hay que irse a los Estados Unidos o a la Gran Bretaña para ver lo que son hechos relevantes? ¡Yo los libros no les he leído, pero en estos que les he citado, a pie de página! Hay montones de libros sobre la famosa tesis del Diplock y del Greene que, si leen ustedes a Fernández Rodríguez y al propio García de Enterría, no hay ningún problema; pero claro cuando uno lee lo que han dicho estos señores, claro ¿qué está diciendo usted? ¿que lo que una autor razonable considere racional eso es lo racional? ¡eso es lo que yo quiero saber! Tráigame usted una persona razonable y entonces si me fío de ella... pues, pues salvo que Usted nos lo aclare o alguno de los presentes, yo desde luego me he perdido. Estoy seguro que no me toman el pelo, que lo dicen de buena voluntad, pero, escriben para gente que tiene un coeficiente intelectual bastante más elevado que el mío, y que no me aclaro. Antes les hablaba de la distinción de Atienza entre racionalidad lógica, que ya les he explicado lo que es, ustedes verán que han sacado en limpio. Y la racionalidad no lógica, para explicar lo que es la racionalidad no lógica, les voy a citar literalmente, porque no me atrevo a darles explicaciones de mi caletre de Aarnio.

1968-85; Director de la comisión que condujo a la denominadas “Cortes Diplock en Irlanda del norte, 1972; Director de la Comisión Permanente de Seguridad, 1971-82; rangos honorarios de Alberta, Londres, y Oxford; hon. fellow, University College, Oxford, 1958; tesorero, Templo Intermedio, 1974; avezado cazador de zorros y jinete. 1

Greene, Wilfrid Arthur, Baron Greene (1883-1952) , juez; educado en Westminster y en la Iglesia de Cristo, Oxford; primera clase, Lit. Hum., 1906; fellow, All Souls, 1907; Vinerian scholar y recibido como abogado (Inner Temple, Recinto Interno), 1908; bencher, 1925; KC, 1922; Juez de apelaciones, armado caballero, and PC, 1935; master of Rolls, 1937-49; baron, 1941; Señor de apelaciones en ordinario, 1949-50; director del comisionado de derecho de sociedades (1925), del de prácticas negociales (1930), del de comunicaciones internacionales (1931), del de industria de azúcar de remolacha (1935); Director del colegio de hombres trabajadores, 1936-44; director de la oficina de registro de edificaciones nacionales, 1941-5; DCL, Oxford, y miembro de número de rangos honoríficos.

2

Las “Cortes de Diplock” en Irlanda del norte, especie de cortes establecidas en 1972 por el gobierno británico por Lord Diplock (1907-1985) para ver ilícitos vinculado con la violencia guerrillera. El derecho a ser juzgado por un jurado fue suspendido, consistiendo la corte en un solo juez, debido a que los jurados potenciales alegaron estar siendo intimidados, y no estar dispuestos a servir. No obstante las amplias críticas, las Cortes de Diplock permanecen operando. Universidad Complutense de Madrid

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Dirán ustedes ¿y de dónde saca usted estos señores tan raros? pues están en todas partes, que yo sepa anualmente se celebran dos congresos, uno en Mallorca y otro en los países Nórdicos, en Dinamarca o en Finlandia, de donde es profesor Aarnio, bajo el patrocinio de una universidad alemana, copatrocinio de una universidad alemana, donde trabaja Alexy que es otro que tal baila, y pues entre los tres nos explican todos los años lo mismo, lo de la racionalidad; y en Aarnio que es el más claro de todos para mi gusto, nos dice: “que las reglas básicas de la racionalidad no lógica son: A) consistencia, b) eficiencia, c) fe, sinceridad y d) generalización; y e) en lo que se refiere a la carga de la prueba, quien viola el principio del tratamiento equitativo está obligado a justificarlo y además corresponde probar a quién se aparta de la comunis opinio” ¿se acuerdan ustedes de la comunis opinio? pues muy bien. Y, sin andarse con aventuras históricas como aquellas en las que yo entré el otro día, dentro de este grupo de filósofos del derecho está Calvo, quien insiste en ello, cito literalmente “si la mayoría de los miembros de la comunidad jurídica siguiendo la racionalidad llegan a la conclusión de que es racional y razonable, aceptar el punto de vista presentado, entonces este punto de vista tiene una relevancia social en la comunidad jurídica mayor que cualquier otro”. ¿Hay que ir contando a la mayoría? No lo se. La semana pasada pues mis desdichas me llevaron no a un congreso de estos, del Aarni y compañía, no, a otro congreso de ética ¿saben ustedes lo que es ética? yo no lo sabía, después de este congreso lo se, ética es la responsabilidad política... Bueno, pues tuve que hablar, se pueden imaginar ustedes las barbaridades que dije y cuando, pues confesé que no entendía nada de esto y que les agradecería que me explicaran lo del Alexy, lo del Aarni en dos o tres minutos; yo les explicaba lo que era la discrecionalidad en dos o tres minutos, pero que ellos me explicaran eso... ¡pues no me abrieron la cabeza de puro milagro! se empeñaron en que pretendía tomarles el pelo, no les pude convencer de que yo esto no lo entiendo. Y hay que ver lo que tuve que oír, no referido a mi, sino la racionalidad, la razonabilidad... todo esto cuanto lo he estudiado y he escrito... ya estaba de mal talante y mal humor, pero después de este congreso, ¡Dios mío! o sea que yo diría que se puede manejar lo de la racionalidad y la irracionalidad a partir de determinados niveles de coeficiente intelectual; los que no lleguemos a ello, pues, lo digo con absoluta modestia y vergüenza ¡o poca vergüenza! pues no. Esto por lo que se refiere a la irracionalidad. Vayamos ahora a la irrazonabilidad. Como nos dice y estoy absolutamente de acuerdo con él, Fernández Rodríguez, “desde el momento en que se renunció a un “primun verum” del que extraer por vía deductiva todas las respuestas, y de esto hace casi ya medio siglo, es sencillamente impensable dar un solo paso en el debate jurídico sin acudir a la idea de lo razonable, sin manejar la lógica de lo razonable.” O sea que empieza a pensar que los juristas estamos perdiendo el tiempo. Yo he perdido cincuenta años, que se dice bien, de mi vida, estudiando derecho. Ustedes han perdido menos y están todavía a tiempo de recuperarlo, no se anden con dibujos de las leyes, vayan a lo razonable y no es una broma porque hay que ver la cantidad de sentencias, ustedes las conocen igual que yo, que despachan la cuestión no citando la ley 30/92 ni la ley de costas ni la lofage, sino mucho más sencillamente diciendo “esto no es razonable porque no es irracional” o cosas parecidas. Hay que ir al examen de la razonabilidad y de la racionalidad. Atienza: ya ven que yo normalmente no cito, pero es que..., “una decisión que cae fuera de la racionalidad formal, no es 260

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por ello una decisión arbitraria, entre la racionalidad formal y la arbitrariedad o sea la irracionalidad hay un terreno intermedio que a veces se llama razonabilidad y que propongo definir como sigue: una decisión jurídica es razonable si y solo si 1) se toma en situaciones en que no se podría o no sería aceptable adoptar una decisión que respete lo criterios de la racionalidad formal; 2) logre un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión, 3) obtiene un máximo de consenso, en otras palabras, la contraposición entre lo racional y lo razonable debe verse como una contraposición entre niveles de abstracción distintos, lo racional opera en el nivel más abstracto, y lo razonable en uno más vinculado con la resolución de problemas concretos.” Vayamos a Fernández Rodríguez, que este escribe mejor castellano, para este autor una decisión es razonable “cuando se acomoda a una realidad objetiva, o se presenta de tal manera que su claridad y distinción nos constreñirían a someternos a la evidencia, cuando aparece debidamente justificada, cuando se sustenta en razones de derecho, cuando está precedida en la argumentación.” Esto está muy bien, pero esto ya lo habíamos visto antes sin entrar en la racionalidad y en la razonabilidad. La verdad es que cuando yo estudiaba estas cuestiones yo estaba muy angustiado por mi coeficiente intelectual, decía, pero bueno ¿cómo es posible que yo, que tengo una formación filosófica digamos mediana, que tengo una formación jurídica digamos mediana alta, que todavía no estoy totalmente arterioesclerotizado, cómo es posible que no entienda nada? y que hable con estos señores y en vez de explicármelo, naturalmente este no era el primer congreso al que asisto, aunque procuran no invitarme, he discutido con ellos mucho hasta que me han dejado por imposible... Bueno, pues resulta, digo, que en mis angustias he encontrado autores que tampoco entienden nada, y esto da mucha moral. Por ejemplo, una joven doctora María Cristina Redondo, que ha publicado un libro titulado “La razonabilidad como razón para la decisión práctica”, un poco fuerte ¿no?, pero se entiende desde el principio hasta el final y después de haber estado esta pobre chica una buena parte de su vida, bueno su vida es breve, es joven; a esto, llega a la dolorosa conclusión de que esto no tiene ni pies ni cabeza, y “el único tipo de justificación cuya exigencia pueda plantearse de modo incontrovertido e intersubjetivamente controlable, es la justificación en sentido formal” es decir, aquellas reglas lógicas con las que empecé y de las que no tenía que haberme salido. Las reglas de la lógica formal, las tablas aquellas de Wittgenstein que las entendemos las juristas y si me permiten la expresión, banalizan. Y sigue, sigue ella “respecto de la justificación sustantiva en sentido subjetivo no es posible comprobar si los jueces aceptan o creen en las normas que invocan como razones sustantivas para la acción. La afirmación de que en virtud del principio de unidad del razonamiento práctico la justificación judicial es una especie de justa aplicación sustantiva y moral, tiene carácter retórico.” Bueno, ya somos dos y ella con más autoridad que la mía. Y Eva Desdentado, a la que tanto he citado, y yo estuve en su Tribunal de tesis, tampoco cree en la utilidad de esto de la racionalidad y de la razonabilidad y cita una pila de autores que tampoco creen en ello. No vamos, no estamos solos los ignorantes, y termina: “el principio de razonabilidad permite a los tribunales anular aquellas decisiones absurdas o irracionales, -ya empezamos- pero no proporciona criterios para determinar cuándo ha de considerarse irrazonable una decisión, ello implica que el Juez o tribunal deberá realizar dicha determinación caso por caso Universidad Complutense de Madrid

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y sin contar con ningún tipo de pauta que guíe su juicio”; en definitiva, que el Juez hace, y es verdad, lo que le da la gana. Y aquí termino por hoy, comprendo que la clase de esta tarde ha sido terrible, les he metido a ustedes en una niebla espesa, y les he dejado tirados en plena vía, pero quizá no sea inútil del todo el tiempo y la atención que me han dedicado porque nos hemos fajado con conceptos que se manejan en todo el derecho y muy particularmente en el derecho administrativo. Válgame Dios los libros y los artículos que se están publicando sobre la arbitrariedad, la irrazonabilidad, y la irracionalidad sea formal o no formal. Y los que siguen tan apasionadas discusiones ¿y cómo no se convencen estos señores los unos a los otros? ¡pues hombre! después de la sesión de hoy ya se entiende por qué no se entienden, aparte de que tenemos ahora la oportunidad de que se aclaren y me aclaren sobre esto de la irracionalidad y de la razonabilidad; comprendo que he pasado demasiado deprisa, pero desde luego yo me niego a gastar demasiado tiempo en seguir escarbando sobre esto.

Discusión:

La sesión de hoy, por supuesto: ¡aunque lleguemos a las ocho de la noche! pero realmente hay cosas a mi juicio más apasionantes y más rentables intelectual y jurídicamente que cortar el velo de la arbitrariedad en siete ocho pedazos y empezar con las cuatro irracionalidades, irrazonabilidades que les he hablado, y si alguno nos lo puede explicar que nos los explique, pero el Jueves pasado nos pasamos el día entero desviando, yo confieso que desvié el congreso pero iba con muy mala leche, nos pasamos el día entero y no, como no estaba la Cristina Redondo que me hubiera podido echar una mano, pues no conseguí que me lo tradujeran al castellano. Así pues, hablemos de la arbitrariedad, o sea desde el principio, no tenemos necesidad, ¡las seis! he durado demasiado, pues digo que no hay necesidad de entrar, que podemos entrar, en la irracionalidad lógica, la irracionalidad no lógica y la razonabilidad, podemos entrar, pero recuerden que antes de eso estaba la arbitrariedad motivada o con equivalente a la no motivación, o no, y la motivación, ya saben ustedes muchos porque eso se lo conté yo con bastante más aplomo que lo que he contado hoy. Ahí se lo dejo. (...) Esta es su opinión, preciso un momento, lo que yo dije que dice Enterría es que con la técnica de la interdicción de la arbitrariedad puede controlarse la discrecionalidad, esta es la postura de Enterría; o sea Enterría dice: “gracias al principio de la interdicción de la arbitrariedad, podemos controlar la discrecionalidad mal desarrollada” y Usted pues tiene una visión distinta de la arbitrariedad y de la discrecionalidad, pues vale, pero decir que tampoco hay unanimidad en lo que sea la discrecionalidad, y por supuesto, ya lo hemos visto, no hay el más mínimo consenso a lo que se refiere a la arbitrariedad. (...)

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Perdone que le corte un momento, le prometo no decir a nadie que Usted ha dicho lo que acaba de decir...; (yo creo que Tomás Ramón Fernández no tiene razón –Javier Cuadra-) bueno bueno, pues ándele con ojo continúe, usted ya es mayor para soportar lo que tenga que soportar, continúe, ¡pero hay que ser más mayor para decir lo que uno piensa! todavía no ha llegado a esa edad, aquí si, y en mi clase no se preocupe, siga. (...) No, no al contrario, vamos lo que yo he querido decir, y confío que haya dicho, es que si admitimos las técnicas de control de la arbitrariedad sobre el acto administrativo, tenemos que admitirlas también sobre la sentencia, esto es lo que he dicho y di cuatro razones, recordemos la de la sistemática constitucional, con la constitución en la mano tenemos que la Constitución garantiza el principio de la interdicción de la arbitrariedad de todos los poderes públicos.

[SAVA] “yo tenía algo que decir Don Alejandro, pero es sobre el tema de la racionalidad y de lo razonable.”

Pues duro, que ya he dicho que de haber alguien que nos lo aclare tiene que ser usted, porque yo he tirado la esponja antes de empezar

[SAVA] “yo no se si lo lograré aclararlo, yo sólo voy a dar mi experiencia en relación con este tema, y es un par de artículos que se publicaron en la revista de ciencias jurídicas del Colegio de Abogados de mi país, que escribió Don Pedro Enrique Haba, no se si lo conoce, ha escrito sobre derecho humanos, el escribió un artículo que se llama “Ciencia Jurídica, ¿qué ciencia?” y él casualmente lo que se cuestiona es si se habla tanto de ciencia jurídica, pues qué tipo de ciencia es, y si es ciencia tiene que tener su método y él entonces analiza esos dos conceptos, incluso hace unos gráficos que son muy amigables, uno viendo los gráficos empieza a tener un poco más clara la cuestión, y es que el circunscribe los términos de racional y razonable no al examen de la corrección de la argumentación jurídica, sino al método que utilizaría la ciencia jurídica, y entonces estos términos lo que hacen es calificar el método: el método puede ser razonable o racional. Un método racional, un método científico racional aplicado al derecho significa que hay acuerdo en toda la comunidad jurídica en cuanto a los términos, en cuanto a los conceptos, en fin en cuanto al control que se lleva en la investigación.”

Perdone, ¿esto es lo racional?

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[SAVA] “si señor, y que lo razonables son aquellas ciencias donde no hay un concepto unívoco acerca de cada término que está en juego. Entonces él llega a la conclusión de que cómo los conceptos jurídicos no son tan claros, no son suficientemente intersubjetivos, o sea que su intersubjetividad no es muy amplia, no es muy fuerte, él llega a la conclusión de que la ciencia jurídica es una ciencia razonable, porque lo que cuida es casi más la estética de la argumentación, verdad, que efectivamente que se manejen los conceptos como si fuera matemáticamente, como si se pudiera armar como un engranaje, y dice que eso no ocurre porque los abogados, a pesar de usar las mismas palabras, no están utilizando los mismos conceptos, eso es básicamente lo que yo le entendí en su artículo a Don Pedro Haba.”

Pues a ver si se anima a venir al congreso de Palma, no siendo nórdico, pero vamos... [SAVA] “no, si es de orígen nórdico! él es Pedro Haba Müller, él es de origen alemán o polaco, algo así, pero él no, es Uruguayo y vive en mi país, una cuestión un poco extraña.”

Bueno, pero con ese pedigrí puede venir a Palma de Mallorca,

[SAVA] “es algo heterodoxo...”

entonces que no venga

[SAVA]“quizá haría yunta con usted!”

(hablando de los filósofos del derecho) Bueno, ellos están encapsulados frente al exterior escéptico. Permítanme que les haga una pregunta, vamos a prescindir de los efectos jurídicos, ¿eh? Vamos a intentar aprehender los conceptos, imaginemos que se nombra ministro de Hacienda no sólo a un ignorante total sino a un tonto de baba que suele decirse que además pues es un dilapilador, pega palizas a su mujer, y se ha arruinado tres veces él, estafador y en estado permanente de borrachera. Vamos a ver, vamos a prescindir, usted dice “eso legalmente es incontrolable”, muy bien imaginemos que legalmente es incontrolable, ¿sería razonable eso independientemente del control?, ¿sería irracional? Yo a eso es a lo que voy, a separar irracional de

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irrazonable! No no, ¿pero es razonable si o no? bueno, ¿es irracional si o no? yo no lo se! Es que necesito un esquema porque ustedes me dicen que es razonable o que es racional! (...) (alguien alude al carácter turístico de los congresos) Hombre pero si eso no es ninguna broma, eso es sabido, no diga Mallorca, diga los congresos sin poder adjetivos determinativos los congresos es turismo, los jurídicos, creo que los médicos, por lo menos se les enseñan los nuevos aparatos y distribuyen las pastillas nuevas, en derecho ni eso siquiera, bien, es lo mismo. (...) Permítanme que repita el planteamiento inicial, el planteamiento inicial es: hay que someter las resoluciones judiciales a muchos tests y el último era el de la corrección jurídica y no sólo eso, independientemente de que aún admitiendo que pase el tests de la corrección jurídica, una resolución aún siendo legal puede ser reprochada y anulada por el Juez superior si es arbitraria, no discuto que sea legal, está de acuerdo con la legalidad pero es arbitraria, ese es el planteamiento inicial, efectos jurídicos de la declaración de arbitrariedad. Lo que pasa es que lo que es legal o no es legal casi se sabe, pero claro, lo que es arbitrario o no es arbitrario es más difícil de saber y de aquí los prolijos razonamientos que les he contado hoy, que no hemos llegado al final, porque si es legal o no es legal podemos resolverlo con un criterio positivista y decir ¿qué es legal? si está de acuerdo con la ley positiva, punto ya está, será un disparate pero eso está claro. Ahora ¿qué es arbitrario o no es arbitrario? uf... ¿y eso que es? es arbitrario si es irracional, ya, ¿y qué es irracional? independientemente de que sea legal o no, es que además de ser legal, tiene que ser no arbitraria. La irracionalidad es la abstracción y la irrazonabilidad, yo si lo supiera hubiera intentado decírselo, hay cosas que yo se y que lo digo mal, y no me entienden porque lo he dicho mal, pero claro es que esto no lo se.

[SAVA] “el autor que yo citaba, Pedro Haba, sostiene que en el derecho sólo hay cosas más o menos razonables, pero que no hay nada racional, que no hay nada racional, o sea que lo razonable puede ser racional, pero es un accidente, puede ser consecuencia de la conclusión y no del método que ha llevado a eso, porque el derecho tiene una ciencia razonable, que metodológicamente tiene un grado poco intersubjetivo, mejor dicho que los científicos del derecho no todos tienen igual claridad en los conceptos que están manejando.”

Ah, pero eso es una discusión falsa: ¿el derecho es ciencia o no? dígame usted ¿qué es ciencia? y así veré si lo encajo o no, pero si estás discutiendo sobre si es ciencia o no, y cada uno de los discutidores tiene una idea distinta de ciencia por eso es por lo que no puede haber el menor acuerdo. Entonces si se diría el derecho es ciencia empírica si o no, la ciencia empírica más o menos sabemos lo que es, y entonces podemos pronunciarnos, pero ciencia ¿qué es ciencia? La constitución garantiza muchas cosas y entre otras garantiza la interdicción de la arbitrariedad, eso está en el artículo 93, pero eso ya lo he dicho antes, si se estuviera pensando en la Universidad Complutense de Madrid

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administración, no tendría que estar al principio, tendría que estar en el 103 al hablar de la administración pública.

[Esta es la lección decimotercera.]

Pues lamentando las ausencias o mi ausencia del lunes pasado les informo a todos en general que efectivamente fui operado, la operación fue sencillísima, no veo absolutamente nada pero, la operación parece que dio buen resultado y lo que me queda es esperar que con el tiempo. ¿por dónde ha entrado Usted? (por la puerta del departamento, ¿salgo?) no hombre no!, si ha entrado sólo falta que le eche, es que me intriga que por donde ha entrado, pues haga el favor de cerrar la otra puerta pero quédese adentro. O sea que esperemos y yo el primero que recupere bien la vista y me quede no sólo como estaba sino mejor que estaba. La clase de hoy será breve pues porque hago vida casi normal pero tampoco estoy en óptimas condiciones ni para esto ni para nada, pero en fin, cumpliremos el trámite lo mejor que pueda, aunque insisto hoy les fatigaré poco, y luego pues les repartiré los trabajos que tienen que hacer, que tampoco no sea pesadumbre, tampoco serán graves. Así que cierro el capítulo o lección que estaba de la argumentación y como hoy es el último día, pues dejaremos para otro curso, o para el infinito, o para el valle de Josafad, los capítulos que me faltan, que nos les van a echar de menos y podrán seguir impertérritos su carrera jurídica aún sin conocer lo que les iba a contar. En definitiva se cierra, digo, el capítulo de la argumentación haciendo referencia a su objeto. ¿qué es lo que se pretende con una argumentación? al argumentar se pretende pura y sencillamente convencer al destinatario. El abogado argumenta ante el Juez porque quiere convencerle de la legalidad y de la justicia de sus pretensiones, quiero decir, de las pretensiones del cliente con la intención de que el Juez dicte una sentencia favorable. El juez argumenta también ¿y por qué argumenta el Juez? pues para convencer a las parte de que su decisión es la correcta y para convencer en su caso al Juez de apelación, con objeto de que este confirme la sentencia; y ¿por qué argumenta el juez de la última apelación? pues la verdad es que este si que podría casi prescindir de argumentos porque no tiene necesidad de convencer a nadie individualizadamente, pero en términos generales, (uno que llega tarde!) pretende convencer a todos, a la comunidad jurídica de la legalidad y de la justicia de su decisión; y además argumenta para impulsar a la práctica posterior a que siga la doctrina asentada e el fallo. Y ¿por qué argumentan los profesores y los autores?, o mejor dicho, ¿para qué argumentan? pues argumentan para convencer a los alumnos y lectores de la corrección y de la utilidad de sus tesis, con objeto de que ajusten a ella sus conductas posteriores.

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Como ven hay dos tipos de destinatarios, dos tipos de personas a las que se quiere convencer, por un lado a personas individualizadas y por otro lado a colectivos. Se trata de convencer a la comunidad jurídica, eso antes y ahora a la comunidad política y a la comunidad social puesto que no ya sólo los juristas quieren participar hoy en el convencimiento de las decisiones, sino todos los ciudadanos, por lo menos todos los ciudadanos que escriben en los periódicos deben ser convencidos porque si no en los medios de comunicación adoptan actitudes críticas. ¿Y convencer de qué? se trata de convencer, se trata de que se acepte lo que se está diciendo, pero repito ¿convencer de qué? pues de la legalidad y de la justicia como antes he indicado. Lo de la legalidad es claro, hay que pretender convencer de la legalidad puesto que nuestro sistema jurídico como saben a lo que obliga es a argumentar, es a explicar, o en términos más precisos justificar la legalidad. Se podría justificar la economía, las ventajas económicas, o las ventajas políticas, no no, ¡lo que hay que justificar es la legalidad! o sea, hay sentencias económicamente disparatadas, sus efectos económicos van a ser desastrosos, e incluso políticamente devastadoras, eso es igual, el juez no tiene que molestarse en explicar ni justificar ni las consecuencias económicas ni las consecuencias políticas, lo que tiene que justificar, de lo que tiene que cubrirse es de los argumentos de legalidad. Y si argumenta la legalidad, lo que pase después en los intereses, en la economía, en la política, al juez le es en principio indiferente. Pero he dicho no sólo de la legalidad, sino también de la justicia, y lo digo a consciencia de que entro en un terreno resbaladizo del que hace años me ocupaba en cursos de doctorado que he dado sobre la justicia. La legalidad es confusa indudablemente, pero tiene o supone un punto de referencia objetivo, en cambio en la justicia es inútil es buscar la objetividad, entonces ¿por qué hay que argumentar o intentar argumentar la justicia? pues por razones no claras pero fundamentalmente por lo siguiente: porque los destinatarios y la comunidad jurídica y la comunidad social no se contentan sólo con una justificación legal sino que quieren también una justificación en justicia y aunque tengan una respuesta legal contundente, si no llegan a ser convencido de la justicia, independientemente de que no sepamos qué es la justicia, se quedan insatisfechos. En el número de ayer de El País1 venía una encuesta dirigida a un montón de catedráticos de derecho penal a propósito del caso Segundo Marey2 y aquí se les preguntaba una serie de cuestiones, se les hacía una serie de preguntas, respecto de la legalidad aplicable al caso llamado de Segundo Marey, pero al final había una cuestión una pregunta muy curiosa, y decía: ¿y creé usted justo que queden absueltos los imputados por razones de la prescripción? es decir, se les preguntaba a todos que ¿creen ustedes que está bien eso de que aún habiéndose constatado que se ha cometido un delito, sean absueltos o no condenados los autores materiales del delito por razones de la 1

Diario Español, frecuentemente catalogado como uno de los 10 mejores del mundo. www.elpais.es

2

Secuestro de los escuadrones GAL. Vista fue ante el pleno del Supremo de la causa por el secuestro de Segundo Marey, en la que fueron condenados, por implicación en la guerra sucia contra ETA, el diputado socialista y ex ministro del Interior José Barrionuevo, al frente de otros 11 cargos políticos y policiales, que se sentaron en el banquillo de la misma sala. Barrionuevo y el ex secretario de Estado para la Seguridad Rafael Vera se enfrentaron a una petición fiscal de 23 años de cárcel para cada uno de ellos. Universidad Complutense de Madrid

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prescripción? ¿es justo esto? metía la palabra Justicia, y entre las distintas respuestas que se daban, había algunas que decían “pues mire usted, si es justo o no es justo, ni entro ni salgo en ello, lo único que se yo es que hay unas leyes que dicen que al cabo de diez años, esto está prescrito, ¿la justicia de esto? pues allá cada cuál...” supongo que los españoles cuando lean las sentencias, si es que en ellas se aplica la prescripción, pues algunos pondrán el grito en el cielo y dirán “pero hombre! estos delincuentes reconocidos ¿qué pasa ahora que quedan absueltos? esto es injusto, dirán muchos”; bueno, esto es injusto o no pero se aplicará la prescripción. Ahora bien, lo que decía antes, no puede convencer a nadie una sentencia si es legal ¿pero si el destinatario considera que es injusta Por lo demás el fin de la argumentación es práctico, práctico en el sentido estricto de la palabra, que lo que se pretende es que el destinatario adopte un comportamiento determinado: que apele, que no apele, que adapte su comportamiento futuro a lo que dice la sentencia. Existen también y por supuesto, argumentaciones que podríamos denominar teóricas en cuanto que no van dirigidas a una acción, esta es la diferencia que suele aceptarse entre el razonamiento teórico y el razonamiento práctico; el razonamiento práctico está percibiendo una acción concreta, mientras que el razonamiento teórico está persiguiendo un convencimiento intelectual abstracto. En lo que estamos hoy, es decir, en la teoría de la resolución jurídica, el argumento (aquí esto es como en el Don Juan Tenorio, se me infiltran por las paredes! Las dos puertas cerradas y se infiltran, los que conocen al Don Juan Tenorio pues saben que los Fantasmas se infiltraban por las paredes, pero a pesar de que Don Juan había cerrado bien todas las puertas, pero era lo mismo, el espíritu del comendador entraba con las puertas cerradas, cierro el paréntesis) y digo que estando como estamos en la teoría de la resolución judicial, esta teoría tiene indefectiblemente un objetivo práctico, y aquí llegamos a un punto que nos es conocido pero en el que conviene insistir para cerrar todo, a saber: la fuerza convincente de la argumentación. ¿Por qué unas argumentaciones son más convincentes que otras y de qué depende? pues de tres factores: por un lado de la solidez de las razones esgrimidas, objetivamente consideradas; por otro lado de la habilidad del exponente y por otro lado de la receptividad del auditorio. Tres facetas inseparablemente unidas. La habilidad del exponente puede aumentar el peso de sus razones, es decir, razones poco sólidas en manos o en boca de un buen exponente pueden resultar convincentes; de la misma manera que un exponente, un defensor torpe, puede disminuir el peso de sus argumentos. Lo que es fundamental es percatarse de que estamos en una cuestión de grado, no hay si o no; sino que hay más o menos, sobre esto he estado hablando durante bastantes horas, salvo excepciones no hay si o no, no hay blanco ni negro, o negro, hay un gris que es blanquecino o hay un gris que es negruzco...; si nos olvidamos de la verdad, y nos olvidamos o superamos la corrección, desembocamos en la plausibilidad o la aceptabilidad. ¿Hay argumentos verdaderos o falsos? Mal planteado, ¿hay argumentos correctos o incorrectos? en algunos casos así es, pero ya sabemos que en muy pocos casos, entonces, ¿qué es lo que nos dicen los argumentos? los argumentos nos convierten una tesis en más o menos plausible, más o menos aceptable. Esto es el derecho. El si o no, el verdadero o falso, el correcto o incorrecto, es algo que utilizamos los profesores para aprobar o suspender a los estudiantes, no vale para nada más, porque todo es plausible, todo es aceptable. 268

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Pero más o menos, volvemos a la tesis que ha vertebrado este curso de la pluralidad de soluciones posibles, o la pluralidad de soluciones correctas. He dicho una y mil veces que no todas, pero la mayor parte de las tesis jurídicas pueden ser respuestas en sentidos diferentes, admiten distintas respuestas, todas posibles, todas correctas, sin embargo, a la hora de el Juez dictar sentencia, aún reconociendo que hay dos o doce posibilidades, tiene que aceptar una, y ¿cuál? la que a él le ha convencido, y que luego él tiene que transmitir este convencimiento a los demás. La que a él le parece más plausible. Yo comprendo que es muy duro para la mayor parte de los occidentales aceptar esta permanente ambigüedad, pero el derecho es así, el derecho es así. En matemáticas creo que dos y dos son cuatro, y no vale decir pues entre tres ochenta y cuatro veinte, a escoger, ¡pues no! cuatro. Pero en derecho, salvo excepciones tenemos que volvernos la cabeza, y mi modestísima contribución en este curso ha sido no ya el convencerles de lo que digo, pero si el hacerles percatarse, que tomen conciencia de que en derecho dos y dos no son cuatro, y no sólo en derecho, en la vida en general no hay blancos ni negros, si ni nos, como ustedes saben, esto únicamente vale para los ordenadores; los ordenadores tienen un sistema binario que funciona con si o no y nada más. Para los cerebros humanos no. Y no sólo en derecho, pues esta chica, esta señora, ¿es joven o vieja? qué absurdo tener que decir es joven, tener que decir es vieja, pues según, desde cierto punto de vista pues es joven y desde otro punto de vista, pues es vieja. Si se la miran los dientes y no la quedan ninguno, pues es vieja, pero en cambio su cutis es terso; si la mira un anciano matusalénico: ¡pues es una niña! si la mira un estudiante de derecho, pues ¡caray es una anciana! Sigo con ejemplos académicos: “¿esta flor está fresca o está marchita? no no, usted me tiene que responder ¿fresca o marchita? pues no señor, no le respondo ¿cómo le voy a responder yo? “está más marchita que ayer pero más fresca que mañana, no está para ponerla en el altar de la boda, pero tampoco está para tirar, yo no me atrevo a decir que está marchita, está marchita la tiro, y está ahí, hace muy buen papel, pero hombre, fresca pues...”. Es decir, todas las cosas se mueven dentro de un hilo continuo y cuando el cura dice al sacristán, tenemos veinte ramos que no caben, tire usted diez marchitos, los diez ramos de flores marchitos, bueno pues hay que tomar una decisión y se tiran los diez que parecen más marchitos. Deje usted pasar a las diez chicas más jóvenes sin mirarlas el documento nacional de identidad. Bueno, pues lo que diga el sacristán, pero todo vale y en derecho por supuesto. En derecho, viene la argumentación. Viene el más y el menos, y como consecuencia de la argumentación, de las dos soluciones plausibles, cogemos la solución “B”, no porque la solución “A” sea incorrecta, sino porque a mi me parece que la solución “B” es plausible, a mi me parece que la solución “B” es la que tiene mayor fuerza de convicción, y he dicho que esto depende en parte de la solidez de las razones y en parte de la habilidad del defensor, del exponente. En la argumentación hay que dar dos pasos, el primer paso es tomando la tesis, manejando determinadas razones, hacer que una tesis sea plausible o aceptable; el defensor tiene sus argumentos y sus arte de argumentar. La plausibilidad está en sus manos, pero, luego hay que dar un segundo paso, y en el segundo paso el protagonismo ya no está en las razones objetivamente consideradas ni en la habilidad argumental o retórica del defensor, sino en el del auditorio.

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El destinatario de la argumentación es el que va a decidir, es el que va a escoger la más plausible de todas, por razones que le vienen de él, y aquí recogemos un hilo sobre el que mucho hablé en su día de las condiciones psicológicas del juez. ¿Se acuerdan de ello? bueno pues no se trata sólo de las condiciones psicológicas del juez, se trata de las condiciones de los destinatarios, o de las condiciones psicológicas del auditorio en general si queremos utilizar esta palabra. Aquí hay que traer a colación la teoría hermenéutica o la teoría del círculo hermenéutico de Gadamer1 y de su plasmación jurídica en la teoría de la precomprensión de Esser, tanto Gadamer como Esser pueden ser explicados en un curso de treinta lecciones y con formulaciones precisas y exquisitas que se resumen en algo tan simple como lo siguiente: sólo se puede convencer a los que ya están convencidos de antemano, y no hay más; o si no lo queremos formular tan radicalmente: “es muy fácil convencer al que quiere ser convencido”. Si nos encontramos ante contribuyentes, es muy fácil convencerles de la tesis que implica menor pago fiscal, estamos deseando que nos convenza; o que no es pecado hacer tal cosa porque estamos deseando pecar. Es muy fácil, lo difícil es convencer a un contribuyente de la tesis de que tiene que pagar más, lo difícil es convencer a los forofos de Real Madrid de que el Barcelona, Club de Fútbol, pues es mucho mejor que el Real Madrid; o es muy fácil convencer a los socios del Barcelona de que el árbitro pitó un penalty injusto, indebido, contra el Barcelona Club de Fútbol, a las tres palabras: “ya me ha convencido usted, efectivamente estaba fuera de juego, ya me ha convencido usted. En el caso contrario es dificilísimo de probar. Veamos, en el terreno jurídico no se trata sólo de ésta predisposición a dejarse convencer, que uno está predispuesto, sino que hace falta también lo que Esser denomina “precomprensión”, que hay que entender o estar en condiciones de entender lo que se va a decir. Cuando nos encontramos con dos círculos culturales distintos, o con individuos que están en u determinado, o en niveles culturales distintos, la posibilidad de convencimiento es nula; cuando el interlocutor o el destinatario no sabe de lo que le están hablando, porque culturalmente está en un nivel al que es, al que son inaccesibles no sólo los argumentos, sino los conceptos. Si ustedes se empeñan en dar una conferencia ante un público de legos en derecho, o al menos ante un público que ignora la diferencia entre ley y reglamento, pues luego si están hablando de si un Real Decreto legislativo tiene rango de Ley o fuerza de Ley o de Reglamento, no le entenderán absolutamente nada, así sean ustedes Demóstenes y Cicerón en una sola pieza; no hay una precomprensión, el diálogo es absolutamente imposible, primero: hay que estar en condiciones de hablar, mejor dicho de entender lo que se nos está diciendo, y segundo tenemos que estar en condiciones psicológicas que nos permitan volitivamente aceptar lo que nos están diciendo, y si no reunimos esas dos condiciones es inútil, estamos perdiendo el tiempo. Vean si es importante el destinatario tanto o más que el exponente, tanto o más que el orador.

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Gadamer, Hans Georg (Marburgo, 1900) Filósofo alemán. Ha sido profesor en Marburgo (1937), en Leipzig (1939), en Frankfurt (1949) y en Heidelberg (desde 1949). Es el principal filósofo de la hermenéutica (Verdad y método, 1960). Entre sus obras, sobresalen “Goethe y la filosofía” (1947) y “La dialéctica de Hegel” (1971).

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Si estamos dando vueltas a la cuestión del aborto y el orador empieza a hablar del derecho fundamental a la vida, y los destinatarios pues no saben lo que es un derecho fundamental, no han leído la constitución, ni han leído de la constitución; o el exponente se está basando en argumentos fisiológicos y biológicos, de que si los genes se concretan en tal mes o en tal otro mes, dicen “de qué me está usted hablando? no entiendo absolutamente nada....” No se produce el puente hermenéutico que nos pone en condiciones de entender, pero suponiendo que los destinatarios sean juristas y hasta tengan conocimientos fisiológicos suficientes y yo destinatario, por mis condiciones religiosas o ideológicos no estoy dispuesto a aceptar la tesis del aborto, aborto legal, el aborto lícito, aunque sepa mucho derecho, aunque sepa mucha fisiología y aunque me hablen con argumentos que muy trabajados, se encuentran ante una muralla. Antes hablaba de una muralla de precomprensión intelectiva, y puede que esa muralla no exista pero exista la otra muralla, una muralla ideológica social formativa o lo que sea. Por eso digo, y esto también lo he repetido varias veces que la fuerza convincente de la argumentación, pues nunca puede ser igual y con frecuencia es absolutamente inútil, y por ello es el destinatario a la hora de decidirse por una de las soluciones posibles el que cuando declara que para él tiene más fuerza este argumento, que este argumento es más plausible que el otro. Puede hacer esta declaración por razones intelectuales, puramente intelectuales, pero errada; esas razones intelectuales - lo vimos al hablar de los jueces – están tremendamente contaminadas por un trasfondo ideológico, social, familiar, etcétera... El mundo es diálogo de sordos, o una algarabía donde todo el mundo habla y donde no sabemos lo que vamos a decidir ni las razones de nuestra decisión. En el terreno jurídico, luego volveré a lo que acabo de apuntar, y no es sólo en el terreno jurídico, en el terreno científico en general, está la cuestión de -también lo he sacado a relucir- de los paradigmas de Khun1 dicho sea en términos muy simples, Khun observa que los hombres vivimos en una cultura determinada y los rasgos característicos de ésta cultura es lo que él denomina paradigma, y explica como somos absolutamente incapaces de entender algo que esté fuera de nuestro paradigma, somos sordos y ciegos: nos negamos a ver nada que no pueda ser distinguido con los anteojos de nuestro paradigma, y estos argumentos, y esta forma de pensar la entiendo muy bien porque la gente de mi generación ha vivido varios paradigmas, nuestros padres, nuestros abuelos; que es decir mis padres, sus abuelos de ustedes, sus bisabuelos de ustedes, pues nacían y morían bajo el mismo paradigma, no se percataban de que estaban inmersos en un paradigma y de que eran sordos y ciegos ante nada que estuviera fuera del paradigma. Yo nací y me crié en el paradigma católico, de tal manera que nada que estuviera fuera de ese paradigma era comprensible para mí, yo no entendía nada. Los más bellos argumentos de

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Kuhn, Thomas Samuel kun [1922- ] Estadounidense, historiador y filósofo de la ciencia, que demostrara que las condiciones sociales y culturales afectan las dirección de la ciencia. Su Estructura de la Revolución Científica de 1962 argumenta que inclusive el conocimiento científico es relativo, dependiente del paradigma (marco teórico) que domina el campo científico en su momento. Esto paradigmas (por ejemplo el Darwinismo, o la teoría Newtoniana) llegan a ser tan dominantes que son aceptados como verdad sin crítica, hasta que una “revolución científica” crea una nueva ortodoxia. Las ideas de Kuhn también han influenciado las ciencias sociales. Universidad Complutense de Madrid

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Lutero no podían entrar en mi cerebro, yo no tenía mecanismos de percepción de Lutero; bueno así hubiera podido morirme, pero me cambiaron el paradigma y me metieron el paradigma o me metieron en el paradigma fascista que ustedes tampoco han conocido, el “Imperio hacia Dios”, los “Centinelas de Occidente” y el “Derecho y la Patria como la voluntad de un caudillo Infalible”, y lo de la democracia, si alguna vez salían a relucir, las democracias eran la conspiración judeo masónica y la democracia decadente, era algo pues nefando, no sólo nefando, que no lo entendíamos, ¿cómo le íbamos a entender? bueno, pues ¿saben en qué paradigma me metieron luego a mi y a todos los de mi generación? en el paradigma Marxista, es que Marx dijo cien, pero su divulgadora en ésta tierra que era la Marta Honecker1 pues dijo ciento cincuenta y todos los estudiantes de España y el noventa por ciento de los profesores de España teníamos que ser Marxistas al ciento sesenta, y desde la servidumbre de aguas altas hasta el testamento, pasando por la letra de cambio, todo se entendía a través de magníficos juegos de infraestructura y supraestructuras, intereses de clase y no se qué y no se cuanto, y nada que no encajara en el marxismo podía ser entendido por mis estudiantes y en cambio los disparates más burdos, que el marxismo también tiene sus disparates eran tragados con avidez por los estudiantes, “dennos más, dennos más...” era lo que nos decían constantemente. Claro, ¿como un marxista podía entender la democracia o la economía de mercado? Todo eso era el mal, por mal lo teníamos y no lo podíamos entender; se pueden imaginar el revuelo que yo tenía a esas alturas a la cabeza y ya tenía cincuenta años, no sabía dónde estaba. Bueno, pues luego me metieron en al paradigma democrático constitucional, me dirijo a aquellos para los que sólo existe el paradigma democrático constitucional, ¿verdad o no es cierto que todo lo que se pueda decir en contra de este paradigma es ininteligible y rechazable “ad limine”? es que no quiero ni pensar en la posibilidad, ¿qué me dice usted? ¿qué la ley no es la voluntad del pueblo? no quiero ni pensar en eso, primero no es verdad, que la ley no sea la voluntad del pueblo, pero es que ¡ni siquiera me hable usted la posibilidad! eso es pecado mortal, ni lo entiendo ni lo quiero entender. Pero les voy a decir una cosa, ni el paradigma, ni el fascista, ni el marxista ni el democrático constitucional, son eternos. Y les pronostico que se morirán ustedes con otro paradigma, ¡se van a quedar asombrados! se van a quedar asombrados! ¿pero cómo es posible pero si eso es una verdad de una vez para siempre? ¡pues no! no son verdades de una vez para siempre, edad tienen para pasar por otro u otros paradigmas. Claro, cuando yo predico contra el principio de legalidad, mis oyentes si no tienen la precomprensión de Esser no me entienden, ¿pero qué cuenta este señor, el principio de la legalidad está en la constitución?, ¿pero cómo es posible que está en la constitución?, ¿pero cómo es posible que el mundo pueda funcionar, que una sociedad pueda funcionar sin el principio de legalidad o con otra idea del principio de legalidad? ¡Claro! es perder el tiempo, yo sólo puedo dirigirme a personas que tengan la precomprensión suficiente para entender, a personas que tengan la capacidad de dejarse convencer, lo cual no significa que convenza, que pueda convencer a todos, intelectual e ideológicamente; pues unos se dejarán convencer y otros no; pero, insisto, es que de antemano no hay posibilidad de

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Política española marxista.

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diálogo con la mayor parte de la gente, tienen que estar en lo que antes denominaba, que tenemos que pertenecer los que hablamos y los que escuchamos al mismo círculo cultural o al mismo nivel cultural, o al mismo paradigma. Y si no, es perder el tiempo. Yo desde el primer día, pues he partido de la base de que muchas de las cosas, o todas, que les iba a decir les iban a chocar, les iban a sorprender, les iban a escandalizar, iban a sentirse literalmente provocados, lo sabía; pero tomando en cuenta su nivel cultural, a pesar de la ignorancia que arrastran la mayor parte de ustedes de una formación que no recibieron en la licenciatura, tienen una precomprensión que les permite entenderme, y pues uno se habrán dejado convencer y otros no. Y lo curioso, es que cuando, cuando se ha roto el paradigma, la argumentación ya es inútil, ¿pero por qué se molestan en argumentar tanto si eso es claro como la luz del día? y bueno, ¿pero por qué se molesta usted en argumentar tanto que por poner un ejemplo impropio pero gráfico, se molesta usted en decir que eso de la santísima trinidad no se lo puede creer nadie? ¡Hombre por Dios, pues ya está no me argumente! Bueno, sí, claro. Pero para llegar a este deplorable estado de religiosidad católica, han tenido que pasar muchas generaciones, se han escrito muchísimos libros sobre la santísima trinidad, pero así de gordos! Argumentando, ¿y quién se iba a dejar convencer si eso era herejía? y encima si uno se descuidaba le llevaban a la hoguera. Pues era imposible convencer, se escribían libros muy gordos y ahora pues con muy pocas líneas y además imagínense que el tema del doctorado hubiera sido “sobre el dogma de la Santísima Trinidad: corrección y falsedad”; pues ¿quién se iba a matricular con éste señor? ¿pero va a estar un curso entero hablando de estas cosas? tomar la santísima trinidad, o existe o no existe, y si existe pues no vamos a hablar de él y si no existe, pues no malgaste usted una sílaba, porque ya puede hablar a favor de que no me va a convencer, o si es muy católico, no pretenda demostrarme usted que eso es falso porque ni con argumentos de Santo Tomás de Aquino me va Usted a convencer. Por eso, el que habla antes de lo debido, pierde el tiempo porque no va a convencer a nadie. Estos genios del arte, de la filosofía, que madrugaron un poco, ¡que madrugaron! nadie les hizo caso, luego cuando se murieron: “pero hombre, pero si esto ya lo había dicho pues fulanito...” ¿y cómo es posible que nadie le hiciera caso a Galileo en su tiempo? pero hombre, por Dios, ¿a quién se le ocurre esto del sol y de la luna y de la tierra, y pensar que a este hombre le hicieron un proceso, no tan grave como cuentan, eh, que no es verdad que ni le quemaran, ni le encarcelaran, ni nada de eso, pero en fin, muchos disgustos le dieron. ¿Cómo es posible? porque nació demasiado pronto. Y luego otros que siguen dando la tabarra decir “cállese la boca, que no vale la pena...” lo que sucede es que cada uno nace en un momento y hace, en el momento en que le ha traído al mundo su madre, y cada uno hace lo que tiene que hacer, y si pierde el tiempo, pues lo pierde. Yo no se si les he convencido o no; no tengo ninguna necesidad de convencerles, porque eso si yo creyera que les tenía que convencer, iría en contra de mi mismo que estoy diciendo que si no hay nada absolutamente correcto o incorrecto, pues diría: lo único correcto es lo que yo digo que no hay nada correcto ni incorrecto, “pues no señor! ni siquiera es correcto decir que no hay nada correcto o que todo es correcto”.

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Pero, pues a mi esto me interesa más que el derecho urbanístico por ejemplo, y les cuento estas historias, y a ustedes no les viene mal descansar un poco, porque claro, estos cursos tan interesantes que tienen: derecho urbanístico, derecho comunitario, derecho no se qué, aprenden y conmigo no aprenden nada pero por lo menos no tienen que trabajar. Por lo menos hasta ahora. Estamos en el presupuesto de la pluralidad de soluciones, estamos en que todo es borroso, ustedes saben, está la filosofía que llaman de la “borrosidad” de que más o menos, la que rechaza las formulas binarias propias de los ordenadores; esto es lo importante para mi, pero sigo insistiendo, o recojo el hilo de el protagonismo del destinatario, o del auditorio. Hoy se sabe perfectamente que lo importante no es el peso de las razones, sino el conectar con el auditorio, durante una época de nuestra civilización, el centro era, el ideal era la búsqueda y hallazgo de las razones sólidas, de las razones verdaderas o correctas, eso ya pasó!, luego, durante mucho tiempo el centro era la técnica de la argumentación, o la de hacer plausibles esas razones, fueran buenas o fueran dudosas. Por así decirlo una primera época de hacer buen paño y otra época de saber vender el paño. Bueno, pues ahora el mercado sigue dominando, pero un mercado manipulado, un mercado y como vamos a ver, una producción manipulada, porque ya no se trata de fabricar bien, ni de tener buenas técnicas de vendedor, sino de, sigo con la misma imagen, indagar lo que el destinatario quiere y vender honesta o deshonestamente lo que el destinatario quiera. Esto lo vemos en derecho, ¿qué sentencias se hacen? Los jueces están mirando así por encima del hombro a ver lo que quiere el gobierno, o a ver lo que quiere la sociedad y qué casualidad ¡donde ponen el ojo ponen la sentencia! Y los políticos, pues los políticos, igual que los juristas e igual que los fabricantes y corredores de paños, a lo que se dedican es a investigar qué es lo que quieren los electores para ofrecerles ese producto. Parece ser que los partidos políticos pues tendrían sus ideas, que consideran que son las más correctas, que luego se van a encargar de vender bien, ¡pues no! los partidos políticos no tienen ideas propias; los partidos políticos preguntan qué es lo que quiere el electorado y se doblegan. ¿Que el electorado quiere que los medicamentos sean gratis? pues medicamentos gratis, ¿qué el electorado debidamente encuestado quiere la privatización o la no privatización? pues en este momento pondrá las mentes más lúcidas del partido popular están horrorizadas porque ellos tenían sus ideas elaboradas en la oposición y cuando las intentan imponer los electores dicen: pues no señor, eso de los medicamentos será imprescindible, quiero decir: subir los precios de los medicamentos, pero como me suba usted cinco céntimos me paso a los de enfrente. Y los del frente, que están tan convencidos como los populares de la necesidad de subir el precio del medicamento, pues gritan y claman contra la subida de un céntimo del precio de los medicamentos. ¿Y qué fácil es convencer a los ciudadanos de que no hay que subir el precio de los medicamentos? yo me dejo convencer enseguida! claro. Y, ¿qué difícil es convencer a los jóvenes o a los viejos que hay que cotizar más en la seguridad social, o que hay que reducir las pensiones?, ¿se imaginan ustedes al señor Aznar explicando y convenciendo en los hogares de la tercera edad sobre que lo correcto, lo verdadero, es bajar las pensiones?

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El círculo hermenéutico es de hierro, no hay quién se lo salte. Estamos perdiendo el tiempo, y a Aznar ni se le pasa por la cabeza ir dando mítines por los hogares de la tercera edad. Lo que hay que hacer son dos cosas: la demagogia que consiste en decir lo que el auditorio quiere que se le diga. ¿Que el auditorio es de pobres? pues hay que decir que abajo lo ricos! ¿qué el auditorio es de ricos? pues que los pobres se fastidien. ¿qué el auditorio es catalán? pues que estos españoles que nos están haciendo la vida amarga. ¿Qué el auditorio es españolista? estos catalanes que quiere dinamitar España.. Aquí el problema son los políticos viajeros, que hablan en Barcelona y dice: “a por los Españoles que nos están machacando” y al día siguiente tienen que hablar en Madrid, claro, tienen que cambiar los argumentos, en cualquier caso, la primera actitud es la demagógica, y la segunda actitud es la manipuladora. Es decir, engañar o exponer las cosas o preparar al auditorio de una manera tal que se crea que lo que a él le interesa es lo que luego se le va a ofrecer. En el mercado del consumo pues esto es elemental, ¿no? primero se explica a las amas de casa, o a los amos de casa, la imprescindible necesidad de tener matamoscas electrónicos, es decir sin un matamoscas electrónico las noches de verano serán u infierno porque los mosquitos nos comerán. Y una vez que nos damos cuenta de eso, aparece el aparato matamosquitos, que antes ¿quién iba a comprar un aparato matamosquitos? Con una paleta se mataba al mosquito o con el simple cachetazo cuando se nos ponía. Y en política exactamente igual: “a ustedes ciudadanos españoles lo que les hace falta es tal cosa, y luego aparece alguien que nos lo vende, o sea que, o demagogia o manipulación. Bueno ¿pero es que entonces no se puede ser honesto entre comillas? difícilmente, ¿por qué? “porque es que no me entienden”, quiero decir, el político, el juez, el jurista, el comisionista de paños no le entiende, corre el riesgo de no ser entendido; en ese caso, ¿para qué argumentar? Y por eso, enlazo y cierro con todo lo que llevo diciendo al cabo de un año, ¿para qué vale el derecho? ¿las leyes? ustedes dirán para qué valen las leyes, ¿las argumentaciones jurídicas? el día en que un abogado convenza al otro, me repensaré todo este curso de doctorado. El día en que el cliente se de una palmada en el pecho y diga “pues efectivamente, no tenía razón... no tenía razón...” pues en ese caso tendríamos que repensarnos, tendría yo, que repensarme todo. Entonces, ¿para qué se dan clases? pues yo se lo voy a decir: yo doy clase porque es mi obligación, y porque me pagan para eso, y si no diera clase no cobraría. Si la Ministro o el Consejero que nos toque ahora se enterara un día de que el derecho no vale para nada, pues la verdad menudo disgusto, a mi ya no porque me pillaba jubilado, pero a mis colegas jóvenes menudo disgusto les daba, decían “se cierran las facultades de derecho...”, que no pasaría nada dicho sea entre paréntesis, no pasaría nada, pero mis colegas dejarían de cobrar... ¿Y el día en que desaparecieran abogados y procuradores? Pues los pleitos se ganarían exactamente igual. Y el día en que los jueces dijeran ¿pues para qué poner fundamentos jurídicos ni antecedentes de hecho ni coplas semejantes? ¿qué pasaría? pues nada, seguirían dictándose las mismas sentencias que ahora. Esto ya lo saben ustedes, mejor dicho, ya saben que yo se lo he dicho, y ya se que a unos les parece bien y a otros les parece mal y que a los que acepten la profesión es difícil que me hayan, que me sigan, pero caso de seguirme, pues es difícil que lo diga, y yo se de sobra que me han honrado con su presencia, abogados que están convencidos de que defienden la justicia y de que tienen razón. Universidad Complutense de Madrid

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Y miren por dónde, no ya por el calor que no ha venido, sino por la flaqueza física del que les está hablado, pues se libran ustedes del tercer cuadernillo que me hubiera dado pues para otras cuatro sesiones. Sin perjuicio de que, quería haber sido más breve, sin perjuicio de que luego podemos hablar sobre esto, que no he dicho nada nuevo, ni el primer día ni el último.

*** (...)

Les voy a poner trabajo para casa, voy a leer mi primera lista y quienes se sientan llamados hagan signos ópticos o fonéticos para identificarse. Blanco, no no no no, uh!, no no nada de Blanco, Bremón, muy bien, ha hecho un signo óptico y acústico; Castro Ruiz, óptico y acústico; Cornielles, más vale que sean acústicos, porque el óptico me pilla un poco lejos; García Andrade; Garrido Falla, Gómez Carrillo, González Gómez-Aranda, López Barrero Moral Queipo, a usted no le, no se me despinta ¿eh?, por su contumacia en hablar con quienes tiene enfrente, desde la primera a la última clase, señor Oscar del Moral Queipo; Valverde Alpízar, o Al pizar?

[SAVA] “si, Alpízar, antes Alpíkat, es que el apellido original era Alpíkat)

¿ajá?

[SAVA] “si señor”

muy bien, pero vamos, para andar por casa... Los convocados, a los convocados o citados se les encomienda el siguiente trabajo: primero, escribir en un folio máximo de extensión, un comentario sobre el curso. Entre una línea y un folio. Segunda parte, escribir en dos folios, un comentario sobre un punto del curso en el que no hayan estado de acuerdo conmigo, en fin, habrán muchos puntos en que no han estado de acuerdo conmigo, es decir, habrá muchos puntos en los que no han estado de acuerdo, pues seleccionarán uno y comentarán en dos folios, ni más ni menos, esto. Tercera parte del trabajo de casa, se servirán leer o medio leer o cuarto leer, un libro del que soy autor que se titula, es pequeño ¿eh? pero tampoco le tienen que leer entero, “Corrupción en la España democrática” pues mire, eso le libera de leérselo, pero no le libera de comentar en un trabajo que oscilará entre tres y diez folios, no menos de tres, y no más de diez, digo escribir un comentario sobre un capítulo en el que no estén de acuerdo. Y hagan el favor de no leerse sólo un capítulo y decir “pues en este no estoy de acuerdo”, léanse como mínimo dos, o sea: un folio máximo sobre el curso, dos folio sobre un punto del curso, y que más rabia le de, pero en el que no estén de acuerdo para explicar las razones de por qué no

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están de acuerdo, y de tres a diez folios, comentarios a un capítulo de la corrupción en el que no estén de acuerdo. Segunda lista....

[SAVA] “profesor tengo una duda metódica, en la eventualidad de que uno no esté en desacuerdo con nada, mejor dicho, que uno no esté de acuerdo con todo lo que dice el libro?”

en la hipótesis, pero una hipótesis remota hombre! ahí tiene muchas erratas, faltas de ortografía, no estoy de acuerdo con que burro se escriba con “V”, algo encontrará en desacuerdo... Editorial Ariel, pero no necesitan adquirirlo, los derechos de autor no me sacarán de pobre ni me van a permitir pagar la operación, cualquier compañero se lo puede prestar o en cualquier biblioteca lo pueden comprar, perdón, pedir prestado, en qué estaría pensando cuando se me ha escapado la palabra “comprar”; editorial Ariel, 1997. “Corrupción en la España Democrática”. Y ahora hago una segunda lista, identifíquense óptica o acústicamente. Blanco Pousada; Bravo Moreno, Izquierdo del Valle. Si alguien conoce a Izquierdo del Valle, tome nota para darle el recado. Lecanda Cruque, la misma. Martínez Pérez, Rodero Pedrero, ya está! Bien, quienes están dentro de esta lista, el trabajo de casa será el siguiente, el primero y la segunda parte del trabajo igual que los de la primera lista, o sea un folio sobre el curso, dos folios sobre un punto que no hayan estado de acuerdo, pero la tercera parte es distinta porque el comentario sobre un capítulo del libro que escojan y sobre el que no estén de acuerdo, tiene que estar entre once y veinte folios, o sea, más extenso. Los que están en la segunda lista y no se han enterado del trabajo de casa, pues que no me pregunten nada, claro ya me dirán ustedes ¿y cómo van a saber que no le tienen que preguntar si no le están escuchando? si ustedes les conocen, se lo dicen, que si quieren pasar el curso, tienen que hacer este trabajo, y en fin, no creo que estén aquí, pero leo Alvarez Ramírez Gloria Esperanza. Bengoechea Bartolomé Aranza, Gudín Rodríguez Magariño Faustino, Otero García María Luisa, Quiroga Gutiérrez Alvaro, Tejera Jimeno María del Carmen, Ulloa Mate Sanz María Luisa, quienes los de ésta lista no pasan el curso, se habrán percatado, vamos, supongo que sabrán Ustedes qué criterio he utilizado para hacer éstas listas, que es el criterio de la asistencia; puesto que no les hago hacer ponencias ni cosas de esas, sino es simplemente la asistencia, porque en fin este otro trabajo de casa es por así decirlo mínimo testimonial y para hacer un expediente y para tener yo el expediente, para mi no, para la facultad, el expediente se trata de la asistencia, así que bueno, pues si me entregan ustedes estos trabajos, habrán pasado dos terceras partes holgadas el curso, y ¿cuándo? pues cuando puedan, y ¿es esto no responder? Si, esto es responder, esto significa que a primeros de Julio yo voy a hacer la lista, quiero decir voy a hacer el acta, haré el acta a la vista de los trabajos que me hayan presentado, quienes me hayan presentado trabajos, en ese momento pues serán calificados, quienes no me hayan presentado trabajos, no serán calificados, pero si me lo presentan después, naturalmente la nota irá recogida en el acta de setiembre, y en setiembre, fines

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de setiembre, no lo hayan entregado, aunque esté en estas listas no pasa, pero vamos es una hipótesis muy remota. Como se trata de un trabajo supongo muy liviano, yo creo que en un mes tienen tiempo de presentarlo. Yo entrego el acta, pues ya cuando en secretaría de facultad se ponen pesados pues conmigo de que tengo que entregar el acta de junio, y de setiembre igual; y el que no llegue a tiempo de junio, pues llegará a tiempo de setiembre.

Discusión:

Muy bien, pues ahora, vamos a hablar de la argumentación o vamos a hablar del convencimiento o aceptación porque convencer es lograr que una persona acepte lo que yo he dicho. Vamos a hablar del breve pero importante tema de hoy, es decir, la aceptación, es decir el convencimiento como objeto de la argumentación, en otras palabras como la argumentación no pretende demostrar nada, porque son cosas, salvo excepciones que ya conocen indemostrables; sino que tiende, procura convencer, fortalecer, la plausibilidad de las tesis para que el destinatario escoja si es que tiene que pronunciarse como más plausible la que yo he estado defendiendo. Pero bueno, imagínense ustedes el esfuerzo que me ha costado leer y concentrarme línea por línea las cuatro cosas que les he dado, les he dicho, ustedes han estado repantingados escuchándome, confío, que escuchándome algo tendrán que decir, digo yo, algunos. Veamos desde luego el objeto del curso, es claro, no iba a una negación del principio de la legalidad, esto era pues un implícito, un presupuesto: yo niego el principio de legalidad en los términos que corren por ahí, digamos en la versión, que es la más popularizada de García de Enterría; y acepto que la vinculación de las leyes es una vinculación negativa, salvo que la misma haya afirmado cosas rarísima pero posible, su efecto vinculatorio positivo. Para mi la administración tiene una fuerza expansiva que se encuentra limitada por las prohibiciones legales, dentro de esas limitaciones, que abría que precisar más, pero eso no es nuestro tema, confío que con lo dicho basta, dentro de esas limitaciones, la administración es libre de actuar, libre, luego tiene otras limitaciones que no se derivan ni mucho menos de la legalidad, pero en fin es libre, esta es mi postura que aquí no se ha explicitado pero que dicha queda aunque sea en resumen. Hace años di un curso en Barcelona, también de postgraduados sobre el principio de la legalidad y el primer día me dirigí al auditorio, poco más que ustedes, dije “¿conocen todos ustedes el principio de la legalidad en su formulación de García de Enterría?” por supuesto, segunda pregunta: “¿están ustedes convencidos de el principio de la legalidad versión García de Enterría?” y ¿saben ustedes cuál fue la respuesta? ¡que va! ¿pero quien va a creerse esa cosas? dije, ¡pues entonces vamos al curso! Si me hubieran dicho “lo creemos a pies juntillas” que yo creí que era lo que me iban a decir, porque es lo que se les ha enseñado desde el principio, pues yo hubiera dado el curso en términos totalmente distintos, como me dijeron que ni hablar que cómo se iban a creerse esas bolas 278

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tan absurdas, dije, pues entonces vamos a ello porque hay una precomprensión, ¿les convenceré o no les convenceré? pero claro, el que dice “mire usted, lo que no viene en el curso de García de Enterría es pecado” ¿para qué hubiera yo hablado? hubiera dicho otras cosas; y entonces tuve ocasión de precisar lo que yo entendía por principio de legalidad. Continuemos.

[SAVA]”Don Alejandro, en relación con la predisposición del auditorio que usted hacía mención, yo me pregunto cómo quedaría salvada la hipótesis de un auditorio neutro, un auditorio que no está predispuesto.”

Bien, ese auditorio neutro puede dejarse convencer. No tan fácilmente como aquel que está deseando ser convencido, pero puede dejarse convencer, de la misma manera que el que está en contra, también puede ser convencido, pero es muy difícil. Es decir, el Juez es prácticamente imposible que convenza a la parte que va a ser condenada, pero puede convencer a lectores de la sentencia que no estén a favor de ninguna de las partes ni ninguna de las tesis, se dejarán convencer aquellos que están solidarizados con alguna de las partes. El interés es un factor muy importante, pero es un factor entre otros muchos. Por ejemplo imaginemos una señorita del sexo femenino o señora, que está embarazada y que tiene un enorme interés en abortar, en abortar fuera de los casos lícitos, bueno, pero esta señora que tiene ese enorme interés porque su padre la va a matar a palos o yo que se, o la van a echar del trabajo o sencillamente que no quiere, pues tiene una formación religiosa rígida, que va en contra de su interés individual, pues ella verá de parte de quién se pone. Puede que prevalezca su interés individual egoísta, puede que prevalezca su solidaridad religiosa. Menudo problema, y problema harto frecuente. O sea, el interés es un factor muy importante pero no el único. Usted no se si tiene levantada la mano o es que... no, no tiene levantada la mano. Confió de todas maneras que cuando yo no esté delante, hablen ustedes con más soltura, no digo con más sinceridad porque como no hablan, pues de ¿qué sinceridad voy a hablar? Hablen con más soltura. (...) Como es de presumir, buena parte de lo que usted ha dicho lo suscribo yo, pero en otras partes lo veo yo de una manera quizá distinta o a lo mejor no es distinta, sino que no ha tenido usted ocasión de explayarse sobre el particular, veamos: cierto es que en un régimen democrático hay un pluralidad informativa, la posibilidad de tener distintas informaciones, pero el llamémosle, el inquisitorialismo de un régimen democrático es en determinados aspectos tan fuerte como el de un régimen dictatorial, salvo quizá en la represión física. En un régimen democrático constitucional, partidista como es el español, existen numerosas corrientes, pero dentro de un orden, y el que está fuera de esa orden queda expulsado, lo único que no es ni apaleado ni fusilado como podía ser en otro.

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En esta facultad hay un profesor muy conocido porque dicen de él que es fascista. Pues ese profesor es perseguido hasta en televisión, y nada decir dentro de casa, y ¿por qué? porque la democracia permite un amplio juego pero no un juego total. Es la vieja consigna de una persona que hoy quiere ponerse de moda y quiere que se ponga de moda como es Azaña, libertad para todos menos para los enemigos de la república. No hay democracia para los enemigos de la república. Se les suprimieron como saben, todas las garantías a los enemigos de la república. Quizá estuviera bien, pero le decían “Don Manuel, y ¿quienes son los enemigos de la república?” los que diga yo! pues buena la hemos hecho, no hay libertad, no hay garantías para los que usted diga, o todo es el mismo hilo ideológico que llega a la revolución francesa: libertad para todos menos para los enemigos de la libertad, entienda usted eso. Es decir, que es cierto lo que usted dice, pero con esa primera matización de que hay un límite. Y segundo, si le he entendido bien usted dice: es más culpable aquel que habiendo podido escoger escoge mal, que aquel otro al que no han dado posibilidad de escoger, pues ¿qué va a hacer el pobre?. Lo que sucede es que en los regímenes democráticos las posibilidades de escoger no son tantas ¿por qué? porque dentro de la información, hay como acabo de decir, unos elementos que quedan fuera del espectro de lo tolerado, con esos no hay que contar, pero incluso dentro del espectro de lo tolerado, los medios de comunicación y en general el aparato represivo ideológico del Estado es tan fuerte que incluso ideas y tendencias lícitas quedan absolutamente desconocidas. Hace falta tener una avidez intelectual o una inquietud política enorme para llegar a esas fuentes. Pues desgrane usted, “lo bueno es esto y nada más que esto” claro se lo dicen a uno en televisión ¿para qué va a buscar más? los muy inquietos pues leen el periódico, y ya son dos, pero claro, entre la televisión y el periódico pueden manipular la información hasta extremos tremendos. (...) Si y no, como todas las respuestas y todos los comentarios son de si y no. Creo que ha, que siendo absolutamente plausible lo que usted ha dicho, ha cometido dos incorrecciones y digo incorrecciones porque más que incorrecciones, dos cosas que no son verdad, porque se refiere a ello: no es cierto, y esto es verificable, que en la época de Franco no se pudiera leer ciertos autores, se leía todo y menudos peñazos leíamos, que yo..., bueno, era más o menos difícil. Era un poco más complicado, había que ir al ruedo ibérico por ejemplo, pero en fin, Ortega y Gasset circulaba con absoluta normalidad, pero la mayor parte de los otros se leía con más o menos dificultades, pero gente verdaderamente interesada que se haya quedado sin leer algo de lo que se leía entonces en Europa, por supuesto, pero muy poca, muy pocas. Claro, ya entonces me pilló con el hervor de los diecisiete dieciocho años, y yo pues leía pues todo y si no lo encontraba pues lo buscaba debajo de las piedras o asaltaba librerías clandestinas. Se podía leer casi todo, naturalmente en términos muy distintos de cómo se lee ahora que no hay más que ir a una librería, “tal libro no le hay”, encárguele usted, ya está! Y entonces tal libro no le hay, y encima el librero le miraba a uno así de reojo, pues iba a uno que tenía un padre o que su padre era diplomático y que venían con las maletas, y eran más franquistas que nadie, pero por encargo de sus hijos y de sus amigos venían con la maleta hasta arriba y siempre leíamos, o sea que si, con matizaciones. Punto segundo, en esto pongo más énfasis. En estos momentos no lee uno lo que quiere. Puede leer uno lo que encuentra en las librerías, pero es que antes de llegar a las librerías hay una 280

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censura terrible. Hay una censura para salir en televisión, en la televisión estatal al cien por cien y en la otra también al cien por cien aunque los parámetros sean distintos, y si uno no sale en televisión, mal asunto. Hay una censura para salir en los periódicos, censura terrible, terrible, y hay una censura para salir en las librerías. El que tiene una idea que no es digerida por el sistema, no por el gobierno, sino por el sistema; o se monta una televisión que es muy caro y muy difícil, o se monta un periódico que no es tan caro, pero que no le va leer nadie pues será un periódico de doscientos ejemplares, supongo que en “La Farola”1 se podrá escribir lo que uno quiera, pero desde luego ni en “El Mundo” ni en “El País” se puede publicar eso, y lo digo y tengo mis motivos pues porque a mi me han censurado todos los periódicos de España que me han aceptado y luego me han echado a patadas como he contado en otro sitio. Y publicar, ¿publicar un libro? Los autores malditos, o son ricos por su casa o no publican, editoriales libres: todas las que Usted quiera, pero las editoriales no quieren dolores de cabeza, y si se encuentran con un autor maldito que va a escribir algo que se va vender como rosquillas, pues naturalmente que lo publican, pero si se encuentran con un autor maldito y que encima no va a ser negocio, y los libros es muy difícil que sea negocio, no lo publican, y tire usted por donde quiera o edíteselo de su bolsillo, y aquí también puedo hablar por experiencia propia. Lo de mis aventuras periodísticas pues a la vista están; algunos de ustedes me habrá leído en los periódicos y habrá visto que me he esfumado de los periódicos. Y por fama de digamos un poco heterodoxo, menudo confesionario tengo yo de autores de libros impublicables, que me piden que a través de mis amigos de las editoriales pues puedan ser publicados o sean publicados. Los editoriales hasta no han tenido la fortuna de colocar un libro de estos y dicen, “si el libro está muy bien pero se va a vender poco ¿y dolores de cabeza por un libro que no nos haga ricos, amigo Nieto? esto no lo hacemos”. O sea, que usted en las librerías puede escoger lo que está publicado, pero sólo lo que está publicado, y escriba usted un libro e intente publicarlo, ya verá lo que le va a pasar. O sea que es cierto pero con las dos salvedades indicadas, y en la segunda pongo más énfasis que la primera, porque la primera es un hecho verificable, hable usted con cualquiera de mi generación y dirán “pues hombre, ese si, si leíamos una cosa, yo recuerdo ahora a Simone de Beauvoir2, nos lo 1

Periódico editado por los desposeídos españoles, con su venta evitan la mendicidad. No tiene buena calidad.

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Beauvoir, Simone de (1908-1986), novelista e intelectual francesa que por su vida y sus obras desempeñó un papel importante en el desarrollo del movimiento feminista.Vida: Nació en París en el seno de una familia de la burguesía tradicional y católica. Pero desde muy joven dio muestras de su anticonformismo convirtiéndose en lo que ella llamó “una chica comprometida”, negándose a aceptar su destino como mujer de madre y esposa. Su encuentro con Jean Paul Sartre en la Sorbona, donde los dos coincidieron como profesores de Filosofía en 1929, fue decisivo, según ella “el acontecimiento fundamental de mi existencia”. La verdad es que mantuvo una relación afectiva e intelectual con Sartre hasta que éste murió en 1980. Con él llevó a la práctica una serie de principios basados en su concepción de la mujer y de la pareja. Jamás se casaron, ni vivieron bajo el mismo techo permitiéndose cualquier tipo de relación y realización fuera de la pareja e incluso llegaron a mantener unas relaciones triangulares con una tercera persona. Este modo de vida no impedía que Simone de Beauvoir realizara a lo largo de su vida una reflexión Universidad Complutense de Madrid

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sabíamos de memoria porque estaba prohibido, si hubiera estado en las librerías probablemente no la hubiéramos leído, y yo soy un admirador de ella, que conste, pero vamos, normalmente eso de pagar los precios que pagábamos y entonces no había fotocopiadoras y los libros ya te los entregaban pringosos porque pasaban por toda la clase antes de llegar a tus manos, pero leíamos casi todo. (...) No bastante gorda no, algo que afecte intereses de los electores. Efectivamente se pueden hacer muchas cosas y se hacen, pero si no afectan directamente al bolsillo o al intereses de los electores no tienen trascendencia electorales que son las que cuentan. El llamado desastre ecológico de Doñana y de los vertederos nos tiene a los españoles absolutamente sin cuidado, incluido a los andaluces que sin pestañear han ido a la fiesta del Rocío. Y a mi lo de los vertederos, mientras no estén en Ciudad Lineal que es donde vivo, pueden hacer con ellos lo que les da la gana; ah! pero si ponen un vertedero en Ciudad Lineal que cuando venga el viento del oeste llegue a mi casa, entonces se va a enterar Alvarez del Manzano1 a quién voto yo. Pero es que si que hay muchas cosas que si que interesan a los bolsillos, y el margen que tienen nuestros partidos políticos que se alternan en el poder no es tanto como para poderse permitir el lujo de cosas que es necesarios hacerlas en términos políticos o económicos objetivos, pero que si se hacen se pagan electoralmente. Ese precio, o ese riesgo, no lo pueden correr, y en cuanto se habla de ciertas cosas, he puesto repetidas veces el ejemplo de los precios de los medicamentos que no va a ninguna parte, ¡pero se ha armado, si vale la expresión, la de Dios es Cristo, con una primera sobre la condición de las mujeres, el compromiso vital y las relaciones con los otros. Enseñó filosofía hasta 1943, fecha en la que entra a trabajar como redactora de la revista Tempes modernes, dirigida por Sartre. Intelectual comprometida y curiosa del saber viajó mucho, visitando Estados Unidos de América, la Unión Soviética y China y Cuba. Su filosofía, el existencialismo y su compromiso político de izquierdas entraron en crisis ante los horrores de la II Guerra Mundial. Tal vez por eso abandonó el genero novela y se adentró más en la autobiografía, que le permite analizarse a sí misma. La muerte de Sartre en 1980, le inspiró La ceremonia del adiós, ella murió el 14 abril de 1986 en París. Obra: La idea motriz que marca toda la obra de Simone de Beauvoir es la idea de libertad —libertad tanto para las mujeres como para cualquier individuo— y que, según ella, implica la noción de responsabilidad.En su primera novela, La invitada (1943), exploró los dilemas existencialistas de la libertad, la acción y la responsabilidad individual, temas que aborda igualmente en novelas posteriores como La sangre de los otros (1944) y Los mandarines (1954), novela por la que recibió el Premio Goncourt. Las tesis existencialistas, según las cuales cada uno es responsable de sí mismo, se introducen también en una serie de obras autobiográficas, entre las que destacan Memorias de una joven de buena familia (también conocida como Memorias de una joven formal) (1958) y Final de cuentas (1972). Sus obras ofrecen una visión sumamente reveladora de su vida y su tiempo. Entre sus ensayos escritos cabe destacar El segundo sexo (1949), un profundo análisis que se ha convertido en la piedra angular del feminismo, y que examina, desde una perspectiva histórica, social y filosófica, la alienación de la mujer; La vejez (1970), sobre el proceso de envejecimiento donde critica apasionadamente la actitud de la sociedad hacia los ancianos, y La ceremonia del adiós 1981), donde evoca la figura de su compañero y colega de tantos años, Jean Paul Sartre. 1

Alvarez del Manzano es el Alcalde de Madrid.

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medida! y lo de las privatizaciones igual, ¿quién empezó a privatizar? El Psoe, y si el Psoe no hubiera perdido las elecciones, pues estaría privatizando probablemente al mismo ritmo de los populares, pero claro, ahora al Psoe le corresponde o bien poner el grito en el cielo, o bien linchar a alguien para que sin dar ellos la cara, que también la dan, ponga el grito en el cielo. En definitiva, que los partidos políticos pueden hacer muchas cosas con absoluto desparpajo e impunidad, pero algunas y quizá no las más importantes no las pueden hacer y esas son las que hay que ocultar o manipular para que pasen desapercibidas o incluso para que sean deseadas; este es mi punto de vista. Vamos a ver si seguimos en estas cuestiones o nos aproximamos de nuevo a lo del derecho. (...) El que no creé en nada no es un nihilista, es un escéptico, no confundamos el Nihilismo con el Escepticismo. (Javier Cuadra) No, no cuenten fuera lo que dice este señor ¿eh?, que tiene todavía su vida por delante.... Creo que en mala hora estando hablando del convencimiento y de la manipulación del Juez y del derecho, puse el ejemplo del político, pues inmediatamente descarrilan ustedes y se van por dónde no es, vamos a oir a Don Sergio Alonso que nos cierre y no ponga las cosas en derecho y en filosofía a todo lo más, venga!

[SAVA] “en realidad no estaba preparado como para decirle algo, tenía la mano arriba pero no estaba pidiendo la palabra,...”

No me defraude Don Sergio, no me defraude que Usted tiene muchas cosas que decir, díganos alguna, esté a favor, esté en contra, o sálgase a otro terreno, pero a ser posible no al político ni al futbolístico

[SAVA] “bueno a mi el tema del paradigma me parece importantísimo porque definitivamente en el paradigma en que uno se mueve es una especie de consenso generalizado acerca de qué si se puede y qué no se puede, y qué se debe y qué no se debe; por ejemplo en América hablar de Aristocracia o inclusive Monarquía suena ridículo, suena uno un poco heterodoxo y más que heterodoxo loco, no obstante yo considero como decía un tío abuelo mío que era medio poeta, que mejor una mala tiranía que una mala democracia, porque una mala tiranía se acaba con un balazo, y una mala democracia hace falta muchas balas, y yo casualmente, a mi me gusta mucho vivir en democracia, no obstante no creo como tal en la democracia...”

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Que le había dado la palabra a Usted para que nos hablara de derecho o a todo lo más, ¡de filosofía!

[SAVA] “yo creo que aquí podemos entonces mezclar de nuevo lo que hablaba usted del paradigma acerca de uno de los puntos del curso que más me ha llamado la atención, que más me ha gustado, y es la diferencia que se habló en días anteriores, de lo que es el Juez de Derecho del Juez de Justicia, y la necesidad de motivación. Porque efectivamente nos movemos en un paradigma en que es inconcebible que el Juez dicte sus resoluciones sin que las motive, y eso viene a ser muy interesante sobre todo en el caso de la casación, porque la casación, pues ¿para qué hace falta que de los argumentos si se pueden desprender de que sólo deniegue o case la sentencia? este, yo considero que el que los jueces deben tener una representación democrática más participativa y lamentablemente en el paradigma que vivimos no deja moverse en tal sentido, de ahí que yo casualmente tenía la inquietud y por eso lamento mucho que no haya terminado el curso completo para saber qué opciones se tienen realmente para conseguir que los jueces pues puedan responder más directamente a la justicia en lugar que al derecho. Y hacer una última observación que yo había hecho hace años, bueno hacía días o meses, de que quizás es inútil hacer la distinción entre el Juez de justicia y el juez de derecho, porque en última instancia el juez está más sujeto a la justicia que al derecho, porque al menos en mi país el Juez, en primer lugar debe ser abogado colegiado, y para colegiarse uno tiene que hacer un juramento entre cuyos preceptos está la obligación de optar siempre por la justicia en lugar del derecho, y especialmente optar por la justicia cuando la ley es injusta. Entonces ahí pues complica un poco más la cuestión, verdad, igualmente cuando uno se juramenta como juez, también uno jura seguir más a la justicia que a la norma escrita y así lo pone claramente. Lo que pasa pues es que poca gente se ha atrevido, yo solamente conozco un caso en que el juez dice: “pues esta norma la considero injusta y yo dicto con justicia lo siguiente...”, y eso sí supe que llegó a casación y casación aprobó ese punto de vista.”

Pues yo que respeto y admiro tanto a su país, esto que usted me dice! es bonito pero yo no entiendo para qué estudian en las facultades, porque la verdad es que para saber lo que es justo o lo que no es justo a mi me basta pues cinco minutos de reflexión y a veces ni eso, pero en fin, este fue la materia de mi curso de doctorado de cuatro o cinco años, hace tres o cuatro años estuve dando vueltas a la justicia, con el resultado de que tres o cuatro de los asistentes cayeron en fuertes depresiones, otro par de ellos se dieron de baja del colegio de abogados, en fin, que yo sepa no, sólo fuertes depresiones que exigían tratamiento de siquiatría. Pero bueno, yo me he atenido a este curso al derecho positivo, más este curso.

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Universidad Complutense de Madrid

El arte de hacer sentencias

[SAVA] “yo es que estaba un poco errático porque estoy bastante enfermo y no estaba preparado para intervenir Que el tribunal, yo le entendí, que el Tribunal aceptó el criterio de que la justicia prima sobre el derecho en ese caso concreto el tribunal superior que ahí se llama la Corte Plena, pero hace cuarenta años, también hay que decirlo; que en el paradigma actual pues la necesidad de motivar tanto pues es, lo que yo voy a decir que en sentido abstracto a casación no le haría falta explicar sus motivos, nada más rechaza, pues todos los argumentos están.

La verdad cuando yo ejercía de abogado, la sentencia del Tribunal Supremo pues sólo leía el fallo y ni eso, me decía el procurador “pues hemos ganado o perdido, ahora le mando la sentencia” le decía “sin prisa, que no la pienso leer”. Qué la iba a leer, de haber ganado o haber perdido a mi igual me da. Pues les agradezco a todos y cada uno su paciencia por haberme aguantado desde el principio y hasta el final, en fin si se empeñan mucho, en setiembre continuamos con el cuadernos que nos falta. No no, si hay clientela suficiente, aunque esto no agote créditos académicos, yo ojos no tengo, confío tener, pero material para dar la tabarda a quién venga, pues aquí hoy no hay muchos pero aquí aparte de Javier hay clientes y clientas, clientes femeninos, personales, que me han aguantado sin por ello enriquecer su curriculum académico. Muy bien, pues los papeles o los trabajo de casa, me los pueden enviar por correo o por fax, bueno, por fax los que no sean de veinte folios, los del grupo primero de diez lo pueden aquí mandar por fax, pero si empiezan a mandar informes de veinte folios, revienta el fax y Salvador1 se puede enfadar, pero por si acaso, por si acaso...

fin

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Don Salvador es el secretario administrativo del Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Universidad Complutense de Madrid

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Alejandro Nieto García

INDICE ONOMÁSTICO E IDEOLÓGICO: Aarni, 260 Aarnio, 227, 259, 260 acto administrativo, 167, 201, 216, 250, 251, 252, 253, 255, 256, 263 actos ilocucionarios, 159 actos políticos, 59 actos propios, 142 Acurcio, 99, 142 Adam Smith, 120 alanceando muertos, 35 albidrío, 87 Alexy, 227, 229, 260 Alfonso VI, 84, 85 Alfonso VIII, 91, 92 Alfonso X, 84, 90, 92, 93, 94, 95, 96, 97 Alfonso XI, 90, 97, 98 Alfonso XII, 91, 94 Alfonso XIII, 93 allá van leyes do Reyes quieren, 30 Alvarez del Manzano, 282 Alvarez Pestaña, 175 Alvaro D’Ors, 109 Amedo, 194 Antonio Maura, 198 aporía, 14, 106, 109, 117 Aquileo Iglesias, 65 Aragón, 84, 86, 170, 171, 173 Aranzadi, 62, 99, 111, 123, 124, 135, 176, 177, 178 arbitrariedad, 25, 34, 54, 55, 107, 117, 181, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 261, 262, 263, 265 Argüelles, 175, 176, 177 Aristóteles, 222 Arny, 51 Arquímedes, 219 arte de hacer sentencias, 136 Arúspices, 143 ates, 171 Atienza, 222, 227, 257, 258, 259, 260 auditorio universal, 120 autonomía judicial, 78 Avelino Blasco, 132 Azaña, 280 Aznar, 30, 31, 274, 275 Baldo, 100, 243 Barcelona, 13, 65, 146, 165, 270, 275, 278 Bártolo, 99, 100, 242 Bartolomé Clavero, 15, 22 Bochenski, 213 BOE, 60, 62 Bolonia, 98, 100 bona insecuritas, 107 boni iuris, 251 bonus judes varie ex personis causisque constituit, 108 Borham, 55, 56 Brachton, 66 brevis, 46, 47, 52, 53 Calvo, 88, 260 Cantar de Mío Cid, 174 Cardozzo, 108, 146 Carlos I, 56 Carnap, 23

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carta magna, 57 cartas pueblas, 91, 94 Castilla, 84, 86, 87, 88, 90, 92, 93, 97, 100, 104, 108, 170, 171, 173, 196, 217 Castillo de Bobadilla, 243, 251 Cataluña, 66, 170, 171, 173, 211 Ceballos, 176, 177, 178 Celso, 108 Chancillería Real, 47 Cicerón, 80, 270 Ciencia Jurídica, ¿qué ciencia?, 263 cientificismo, 225 Cisne Negro, 215 Codex, 99, 115 codex justinianeo, 98 Código de Napoleón, 167 Código de Teodosio, 115 cognitis causis meritis, 173 Coke, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 59 comentaristas, 28, 100, 102 common law, 48, 54, 55, 57, 58, 59 Cómo se pueden hacer cosas con palabras, 159 Comunes contra comunes, 176 comunis opinio, 99, 101, 126, 242, 243, 244, 260 concilia, 102, 242 concilium, 102, 242 condesa Hermesinda, 65, 86 confianza legítima, 70, 74 consideratis considerandis, 173 constance perpetuas et voluntas, 78 constitución, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 26, 35, 36, 37, 42, 55, 60, 82, 88, 95, 118, 120, 123, 135, 146, 147, 169, 170, 180, 183, 185, 192, 201, 203, 204, 205, 206, 214, 232, 237, 240, 250, 252, 253, 263, 265, 271, 272 Consulado del mar, 67 contra el paradigma de la seguridad jurídica, 129 contra legem, 14, 20, 51, 75 Cortes de Cádiz, 175 Costa Rica, 38, 41, 73, 130, 200, 228 Cristina Redondo, 262 Crónicas Coloniales, 200 cursiva, 85, 86 de la equidad, 48, 58, 220 de minimis non curat pretor, 59 deber ser, 14, 28, 71, 73, 114 Demóstenes, 270 derecho a la libre expresión, 148 derecho al honor, 148 derecho natural, 54, 58, 103 derechos adquiridos, 142 desarrollo inmanente, 144, 145, 147 Descartes, 187 Despeñaperros, 91 determinación de los hechos por el juez, 153 dictaminantes, 102 Diez-Picazo, 179, 181 Digesto, 94, 98, 99, 108, 115 Dinamarca, 260 discrecionalidad, 26, 34, 55, 150, 250, 251, 252, 253, 254, 257, 260, 262 doctorum comunis opinio, 242

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El arte de hacer sentencias

dona mi factun davo tibi ius, 160 dona mihi factun davo tivi ius, 137 Dworkin, 119, 120, 126, 130 Ebucia, 46 Edicto de Liutbrando, 65 efecto ilocucionario del derecho, 159 efectos ilocucionarios, 159, 208, 209 Einstein, 74, 158, 211 El bravo, 95 El Mundo, 199, 281 El País, 267, 281 El pollo de Russell, 74 El Postiense, 171 endoprocesales, 201, 202, 203 Enterría, 25, 26, 27, 29, 32, 33, 34, 35, 36, 49, 52, 53, 55, 99, 111, 119, 133, 146, 249, 250, 251, 252, 259, 262, 278, 279 Entrena, 112, 125 Entrena Cuesta, 112 epifenómenos, 89 equitas, 141 Equity, 48 escuela del realismo americano, 72 escuela del realismo escandinavo, 72 Escuela Histórica, 242 escurvo, 93 Esgueva, 256 España, 13, 25, 26, 28, 31, 32, 35, 41, 51, 60, 66, 67, 69, 70, 73, 81, 83, 85, 86, 92, 104, 109, 110, 113, 115, 130, 132, 133, 137, 143, 145, 146, 154, 156, 165, 171, 172, 174, 175, 178, 189, 195, 196, 197, 198, 200, 205, 206, 217, 222, 228, 235, 236, 244, 246, 249, 251, 252, 254, 258, 272, 275, 276, 277, 281 espectador imparcial, 120 especulo, 92, 93, 94, 96 Espejo de Sajonia, 66, 67 Esser, 146, 191, 270, 272 estética, 205, 217, 245, 246, 264 Eva Desdentado, 253, 254, 257, 258, 261 expresiones sin sentido, 23 extraprocesales, 201, 203, 204 falacia de los cánones hermenéuticos, 116 falsamiento, 212, 215, 219 fatus, 171 fazañas, 84, 86, 87, 88, 90, 97 Fazañas, 84, 87 Federico de Castro, 146 Felipe “el atrevido”, 66 Felipe “el hermoso”, 66 Felipe González, 31, 194 Felipe II, 157 Felipe V, 171 Fernández Rodríguez, 118, 133, 228, 250, 251, 252, 254, 256, 257, 259, 260, 261 Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, 228 Fernando III, 92, 96 Filesa, 193, 194, 198 finalista, 105, 135, 202 Finlandia, 227, 260 Francia, 31, 33, 66, 81, 172, 173, 188, 226 Frank, 165, 166 Fridrigh, 57 Frigidich, 57

Fuero de Castilla, 93 fuero juzgo, 86 fueros, 85, 86, 91, 92, 93, 94, 173 Fueros Aragoneses, 173 fundamentación, 183, 184, 185, 186, 189, 198, 201, 216, 231, 258 Gadamer, 270 Gal, 193, 194 Galdós, 114, 195 Galeote, 194 Galileo, 37, 187, 273 Gallo, 101 Garrido, 35, 125, 133, 148, 276 Garrido Falla, 35, 125, 133, 148, 276 Garzón, 88 genealogía de conceptos, 143 Georg Jellinek, 28, 29 glissez, 108 González Navarro, 143 González Pérez, 142 Göttingen, 216 Guillén, 133 Gutemberg, 86 Haike Von Repkow, 66 hechos relevantes, 258, 259 Hermesinda, 65, 66, 86 Holmes, 81, 82, 109, 112, 113, 227, 241 honestum vivere, 248, 249 Hume, 188, 192 hunc ego homine ex iure quiricium meun ecce ayo, seccundum suam causa, 45 Ibsen, 227 Ihering, 134, 142, 226 imperialismo de la Ley, 22 imperio de la ley, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 27, 37, 55 in claris non fit interpretatio, 141 Incumplimiento, 70 Inocencio III, 171 inspectis omnibus que nos movere poterant et devebant, 173 Instituta, 99 insuficiencia, 167, 181 interdicción de la arbitrariedad, 250, 252, 253, 262, 263 interdictum propio, 142 ir del texto a la norma, 134, 135, 140 irrazonable, 181, 261, 265 iura novit curia, 137 iurismetría, 196 ius comune, 99, 101 Ius Comune, 98, 99 ius variandi, 257 Jacobo I, 56, 58 Jerónimo Frank, 165 John L. Austin, 159 Juan de Andrés, 99, 100, 171 judeo masónica, 272 Juez Hércules, 120, 126 Juez Magnaud, 81 juicio de albedrío, 251, 252 juicios por razones de legalidad, 251 Julia, 46 Julio González, 258 jurimetría, 112, 113, 115 jurisperitos, 236

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Alejandro Nieto García jurisprudencia analítica, 143 jurisprudencia de conceptos, 143 Jus, 172 Justiniano, 94, 100, 101, 115 Kant, 31, 125 Kelsen, 72, 112, 120 Khun, 271 Koch, 211 Ku-Klux-Clan, 197 La Farola, 281 la técnica jurídica vean que está al servicio de la sentencia, 238 la verdad procesal, 154, 155, 156, 158, 164, 165, 207 Laband, 28 Laín Calvo, 87, 88 Larenz, 227, 229 Las Costumbres de Beaumanoir, 66 Las Partidas, 92, 95, 97 Leguina, 251, 253 Leibholz, 252, 254 leit motiv, 114 Lex Romana Visigotorum, 115 Ley como pauta para la resolución de los conflictos, 38 ley como regla de comportamiento, 38, 52, 62 Leyes de Citas, 100 liber judiciorum, 86, 87 Librería de Jueces, 172 Lutero, 22, 272 Lofaje, 137 lógica deóntica, 126 Lord Diplock, 258, 259 Lord Greene, 258, 259 Lorenzo Martín Retortillo, 250 Los métodos actuales del pensamiento, 213 Luis Candelas, 221 Luis Diez-Picazo y Ponce de León, 179 Lyard, 226 Maitland, 47 Mallorca, 170, 171, 173, 260, 264, 265 Maquiavelo, 246 Margarita Vela-Diez, 146 María Cristina, 13, 160, 175, 261 Mario Conde, 132, 199 Marta Honecker, 272 Martín del Burgo, 148 Martínez, 115, 172, 277 Martínez Marina, 115 Max Weber, 202 mecanismo de la autorización previa para procesar, 19, 20 metaargumentación, 209 metalenguaje, 127 métrica jurídica, 112 Modestino, 101 modo bárbara, 224 Morelli, 112 Morero, 99 motivación de la sentencia, 169, 180, 182 motivación en sentido amplio, 185 motivación jurídica, 185, 186, 189, 192, 193, 198, 200, 201, 205 motivación sicológica, 185, 186, 189 motivación suficiente, 256 mozárabe, 85

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Nápoles, 174, 225 Navas de Tolosa, 90 Newton, 158 Nieto, 1, 13, 14, 25, 37, 61, 105, 208, 209, 210, 215, 229, 232, 240, 281 nom liquet, 167 non liquet, 136 non posumus, 128 norma hipotética fundamental, 120 Novele, 99 Novísima Recopilación, 115 Nueva Recopilación, 115 Nuño Rasura, 87 Nüremberg, 50 obediencia debida, 18, 19, 20, 21 Oceanus Iuris, 176 okupas, 73 opinión de la doctrina dominante, 101 opinión dominante, 69, 126, 127, 128 opinión dominante de la comunidad jurídica, 126 Oppenheimer, 56 Ortega, 31, 280 Otto, 25 Pablo Iglesias, 198 Pacheco, 19, 21 Paco Rubio, 25 Papiniano, 101 Parada, 20 Paradigma de la seguridad jurídica, 106 Parejo, 133, 251 Pedro Enrique Haba, 263 Pedro Haba, 264, 265 Péndulo de Foucault, 245 Perelman, 120, 185, 227, 229, 231, 232 perlocucionarios, 208, 209 Petrus de Velapertica, 99 Platón, 211, 222 Plotinio, 222 Popper, 157, 211, 212, 213, 214, 215 Pound, 57, 107 praxeológico, 201, 202 precomprensión, 270, 271, 272, 273, 279 predisposición, 113, 114, 190, 193, 197, 198, 270, 279 primun verum, 260 Príncipe Don Carlos, 157 principio de la jerarquía, 18 Principio de la Prisa, 148 Principio de los Puentes, 148 Principio Hermenéutico de la no redundancia, 204 pro actione, 44, 147, 151 pro administrado, 147 pro operario, 147 pro veritati, 102 provisionalidad, 219 Psoe, 283 Ptolomeo, 158 puente hermenéutico, 271 Pujol, 197 Quevedo, 116 racionalidad medial, 202 racionalidad teleológica, 202 Raúl Zafaronni, 133 razón práctica, 127

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El arte de hacer sentencias

razón teórica, 127 reacción Pauloviana, 36 recurso en interés de la Ley, 124 refedere a opinione comune, 243 referee legislativo, 167 Reguera Valdelomar, 115 relativismo, 125, 211, 239, 244, 245, 249 René Gonnard, 57 Rey Eduardo I, 47 Rey Jacobo I, 53 Reyes Católicos, 100, 101 Romanones, 245 Roscoe Pound, 57 Rotha, 170, 172 Roussonianos, 30 Rubio Llorente, 25, 250, 252 Russell, 74, 114, 231 Saint-Simón, 29, 30 Sampero, 73 Sánchez Morón, 251 Sancho IV, 95, 96, 97 Santi Romano, 108 Santiago, 83 Sanz Pons, 175 sapientis iudiciale, 242 Savigny, 62, 63, 105, 116, 208, 241 Segundo Marey, 267 seguridad aplicativa, 107 seguridad normativa, 107 sentencias contradictorias, 14, 109, 117, 124, 129, 130, 145, 220 si cautus sit iudes, nulam causam, 171 si cu dixit ecce tibi vindicta in vosso, 45 Siegel, 80 Simone de Beauvoir, 281 Sir Francis Bacon, 56 solve et repete, 122 Suetudo, 68 Stuart Mill, 226 subjetivismo, 24, 125, 165, 224, 239, 244

subsunción, 14, 105, 117, 118, 184, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233 supercasación, 181 teleológica, 116, 117, 135, 202 Teodosio II, 100, 101 teoría de la fuerza normativa de los hechos, 29 teoría de la precomprensión, 270 teoría de la resolución jurídica, 268 teoría del círculo hermenéutico de Gadamer, 270 teoría del falsamiento, 212 teoría pura del derecho, 72 textos no son normas, 134 Tibauth, 62, 63 tolerancia, 38, 41, 42, 70, 73, 75, 88, 182, 190, 196 Tomás de Aquino, 273 Tomás Ramón Fernández, 254, 263 Tomás-Ramón, 13, 25, 118 Tradiciones Peruanas, 200 Trevijano, 130 Tribunal de los Muertos, 100 Tribunal del Rey, 46 Tribunales Señoriales, 46, 47 tutela judicial efectiva, 147, 180, 237 Ulpiano, 101 un mundo encantado, 76 usus fori, 244 Valencia, 170, 171 Vallet de Goytisolo, 228 valor praxeológico, 201 verdad formal, 154, 158, 163, 164 veritas presunta, 242 vinculación negativa, 26, 278 vinculación positiva de la ley, 26, 35 voluntas legis, 117 Voluntas legis, 117 voluntas legislatoris, 117 Von Ihering, 134 Wake, 55 Wittgenstein, 231, 261 writ, 46 Wroblewski, 72, 120, 191, 201

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