EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO Realidad, Diseño y Perspectivas

Jackson R. Gallardo Aguilar Abogado Especialista en Contrataciones del Estado y Arbitraje

Lima, 15 de octubre de 2014

IDEAS PRELIMINARES

¿QUÉ ES EL ARBITRAJE? Más allá de las distintas teorías, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos heterocompositivo, mediante el cual las partes en virtud de la celebración del “convenio arbitral”, deciden someter su controversia a terceros llamados árbitros, aceptando acatar su decisión.

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EL ARBITRAJE EN EL PERÚ



Reconocimiento constitucional.  Constitución de 1979.  Constitución de 1993, art. 139.1  Constitución de 1993, arts. 62, 63

 Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley Modelo UNCITRAL .  Ley de Arbitraje - D. Leg. 1071 moderniza la ley con las modificatorias la LMU de 2006.  Ley de Contrataciones del Estado – D. Leg. 1017 modificatorias. Jackson R. Gallardo Aguilar

y

MARCO NORMATIVO Habilitación Constitucional



Constitución de 1993 “Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción independiente, con excepción de la militar y la arbitral”

alguna

“Artículo 63° .- (…) El estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”

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MARCO NORMATIVO Arbitraje y Tribunal Constitucional EXP. 6167-2005-PHC/TC (“CASO CANTUARIAS”) •

“(…) la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”.

•

“(...) sujeta a los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139º de la Constitución; los mismos que deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral.”

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PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIÓN ARBITRAL •

No intervención de autoridad judicial, salvo supuestos específicos legalmente establecidos.

•

Independencia plena del tribunal arbitral.

•

El tribunal arbitral es competente para decidir el inicio y continuación de un arbitraje, decidir sobre su competencia y dictar el laudo

•

Ninguna actuación ni mandato puede dejar sin efecto decisiones del tribunal arbitral salvo el control judicial mediante el recurso de anulación y los supuestos definidos por el TC. D.L. 1071 (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje)

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¿QUÉ ES EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO? El arbitraje administrativo es el mecanismo mediante el cual la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante un laudo que tiene eficacia de la cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del conocimiento de los órganos jurisdiccionales competentes (TRAYTER).

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EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

Poder Judicial LP/CP Ley 26850 D.S 039 - 1998PCM

Ley 27330 (27 julio 2000)

TODOS LOS CONTRATOS D.S 012-2001PCM D.S 013-2001PCM

D.S 083-2004PCM D.S 084-2004PCM

Ley 28911 (2 diciembre 2006)

Ley 28267 (1 julio 2004)

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D.L. 1017 D.S 184-2008EF

Ley 29873 D.S 138-2012-EF

Ley 30225

ALCANCE DEL ARBITRAJE: EL MERCADO DE COMPRAS PÚBLICAS En el 2013 si bien el monto programado en los PAC ascendió a S/. 61 451.9 millones, el presupuesto modificado para contrataciones públicas ascendió a S/. 94 951.0 millones para la compra de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras.

2013

43,029 proveedores distintos realizaron ventas al Estado por S/.44,642.1 millones. En el 2012 se realizaron compras por S/. 41,682.73 millones.

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POTENCIALES ACTORES INVOLUCRADOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ENTIDADES PÚBLICAS. Se centran en el cumplimiento de sus respectivas metas institucionales (interés público)

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UBICACIÓN DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

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CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

ARBITRAJE PRIVADO vs. ARBITRAJE ADMINISTRATIVO ARBITRAJE PRIVADO

ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

Mecanismo voluntario

Mecanismo obligatorio

Arbitraje de derecho o conciencia

Arbitraje de derecho

Incidencia sobre patrimonio privado

Incidencia sobre fondos públicos

Interés particular

Interés público

Normas de derecho privado

Normas especiales de derecho público

Especialización no obligatoria

Especialización obligatoria

Confidencialidad

Transparencia

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“PARTIDA DE NACIMIENTO” DEL ARBITRAJE

CONVENIO ARBITRAL

Es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza

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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Interrogantes

• ¿Existe acuerdo de partes? • ¿Todas o ciertas controversias? • ¿Cuándo se “celebra”? • ¿Qué tipo de relaciones jurídicas?

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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ¿Existe acuerdo de partes?

• Posiciones Cláusula obligatoria (Art 40° LCE, literal b) Cláusula general de contratación

• Autonomía de las partes Decidir el tipo de arbitraje: ad hoc o institucional Establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, siempre que no se contravenga la LCE, RLCE ni LA

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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ¿Existe acuerdo de partes?

• Normas especiales para superar cláusulas patológicas: No se precisa que el arbitraje es institucional: ad hoc Se señala que arbitraje es institucional pero no se hace referencia a una institución arbitral: SNA-OSCE No se incorpora convenio arbitral: cláusula tipo (de pleno derecho) SNA-OSCE Se alude a cualquiera de los órganos funcionales del OSCE: SNA-OSCE

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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ¿Qué tipo de controversias?

• “Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento” (Art 40° LCE, literal b) • Controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes (Art. 52 LCE) • Materias no arbitrables: Decisión de la Entidad o de la CGR de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales / Controversias referidas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la CGR

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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ¿Qué tipo de relaciones jurídicas? •

Aplicable sólo para contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado

•

Pero, dentro de un PLAZO DE CADUCIDAD: Genérico

Arbitraje debe solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato

Específico

Nulidad, resolución, ampliación de plazo, recepción y conformidad, valorizaciones o metrados, liquidación y pago

Problemática antes del año 2012: plazos diferenciados en LCE y RLCE / Ley 29873 NLCE: Aumenta plazo de caducidad específico a 30 días Jackson R. Gallardo Aguilar

ARBITRAJE - CONTRATACIÓN PÚBLICA Materias Arbitrables • Nulidad de contrato.- Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la recepción de la carta notarial de la Entidad que comunica la nulidad del contrato. • Resolución de contrato.- Dentro de los 15 días hábiles siguientes de comunicada la resolución. • Ampliación de plazo contractual.- Dentro de los 15 días hábiles posteriores a la comunicación de la denegatoria de la ampliación del plazo. • Recepción y conformidad de la prestación.- Dentro del plazo de 15 días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa o de vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda. • Valorizaciones o metrados.- Dentro de los 15 días hábiles después de presentada la formulación, aprobación o valorización de los metrados. Jackson R. Gallardo Aguilar

ARBITRAJE - CONTRATACIÓN PÚBLICA Materias Arbitrables • Liquidación del contrato.- Dentro de los 15 días hábiles siguientes de notificado el rechazo escrito de una de las parte respecto de las observaciones formuladas por la otra. • Pagos.- Dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes de vencido el plazo para hacer efectivo el pago de acuerdo a lo previsto en el contrato. • Vicios ocultos.- Dentro de los 15 días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista. Plazo de Responsabilidad  Bienes o Servicios: No menor de un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo.  Obras: No menor a siete (7) años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda. Jackson R. Gallardo Aguilar

PROCESO DE CONTRATACIÓN Actos Preparatorios

Proceso de Selección

FRAUDE A LA LEY

Pretensiones No Arbitrables (Ley 30225)  Adicionales  Enriquecimiento sin causa y otros por falta de aprobación de adicional

Ejecución Contractual

Controversias

INEVITABILIDAD

Materia no Arbitrable • Adicionales • Mayores prestaciones de supervisión

Plazo de caducidad

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Específico Genérico

Arbitraje

MARCO NORMATIVO APLICABLE Orden de Preferencia Normativa para resolver la controversia Constitución Ley de Contrataciones del Estado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Normas de Derecho Público  Orden Público  Causal de anulación  Principios ordenadores (STC Exp. 047-2004-AI/TC): • Especificidad • Complementariedad

Normas de Derecho Privado

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LAUDO ARBITRAL

MARCO NORMATIVO APLICABLE Regulación del Proceso Arbitral

Ley de Contrataciones del Estado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo 1071) • • • • •

Convenio Arbitral – Reglamento Arbitral Tribunal Arbitral Ley de Arbitraje Principios arbitrales Usos y costumbres en materia arbitral

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Ley de Arbitraje

TIPOS DE ARBITRAJE

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ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

Ad Hoc

Aplicación: Normas del RLCE

• Tipos de arbitraje Institucional

• Rige el Principio de Transparencia

 Instituciones Arbitrales  Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE

 Públicas  Privadas

OSCE: Publicación de laudos y actas de conciliación / registro de laudos en SEACE / nombre de árbitros

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TIPOS DE ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO ¿Qué tipo de arbitraje tiene mayor incidencia en la solución de controversias con el Estado?

6.1%

13.5%

AD-HOC

80.4%

Fuente: Muestra de 327 laudos publicados en portal web del OSCE Jackson R. Gallardo Aguilar

Instituciona les SNA OSCE Instituciona les Externos a OSCE

PARTICIPACIÓN DEL OSCE EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO OSCE NO INTERVIENE EN:  Decisión de Entidades Públicas respecto al tipo de arbitraje y a la institución arbitral administradora.  Designación de árbitros por Entidades Públicas y sus criterios.  Decisiones de árbitros  Impugnación de laudos ni de decisiones arbitrales  Supervisión de la gestión de Entidades Públicas durante el desarrollo del arbitraje

• PARTICIPACION COMPLEMENTARIA DEL OSCE  Designación de Árbitros ante la falta de acuerdo de partes  Instalación de Tribunales Arbitrales Ad Hoc  Gastos arbitrales: “topes”  Recusación de árbitros  Devolución de honorarios arbitrales  Sanciones administrativas (Tribunal de C.E.) Jackson R. Gallardo Aguilar

TIPO DE PROCESOS ARBITRALES QUE ADMINISTRA EL OSCE Formas en que los procesos arbitrales ingresan a la organización y administración del OSCE

 Ad Hoc

Árbitros confían la Secretaría Arbitral al OSCE

 Institucional

Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE  

OSCE NO administra todos los procesos arbitrales del país Jackson R. Gallardo Aguilar

Acuerdo de partes De forma residual:  No se incorpora un convenio arbitral: cláusula tipo  Arbitraje institucional: no se señala institución arbitral  Alusión a cualquiera de los órganos funcionales del OSCE

EL ÁRBITRO “La calidad del arbitraje depende de la calidad de los árbitros”

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ÁRBITROS EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (Especialidad y Transparencia)

(Ley N° 30225) Árbitro Único / Presidente del Tribunal Arbitral Abogado

Especialista

 Derecho Administrativo  Contrataciones del Estado  Arbitraje

Otros Árbitros

Conocimiento en Contrataciones con el Estado

Registro Nacional de Árbitros (Decreto Legislativo 1017) Árbitro Único / Presidente del Tribunal Arbitral Abogado

Especialista

 Derecho Administrativo  Contrataciones del Estado  Arbitraje

Otros Árbitros

X Ley de Arbitraje

(Decreto Legislativo 1071)

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 Persona natural  Pleno ejercicio de derechos civiles  No incompatibilidades

Disposiciones incorporadas por Ley N° 30225

Arbitrajes y Árbitros

    

Registro Nacional de Árbitros Registro Nacional de Secretarios Arbitrales Acreditación de Instituciones Arbitrales Facultad de OSCE para solicitar información Custodia de expedientes (10 años)

Disposiciones incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1017    

Solicitudes de arbitraje en conocimiento del OSCE Registro de nombres de árbitros en SEACE Laudos registrados en SEACE (notificación y validez) Publicación de laudos

Principio de Transparencia Interés Público – Fondos Públicos Jackson R. Gallardo Aguilar

GRACIAS 993776371 [email protected]

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