EFIP 1 - Apuntes MAYO 2016.docx

E.F.I.P. 1 EXAMEN INTEGRADOR FINAL PRESENCIAL

INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PUBLICOS EJE TEMÁTICO DERECHO CONSTITUCIONAL SUB-EJE TEMATICO 1: TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO Introducción: El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos. La Constitución Es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente que fundamenta (según el normativismo) todo el ordenamiento, situándose en él como norma que recoge, define y crea los poderes constituidos limitándolos al servicio de la persona humana. Además, tendrá el carácter de norma suprema, de manera que prevalecerá sobre cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarquía constitucional). Al decir de Kelsen, es la norma que da lógica a todo el sistema. El derecho común surgirá de ella por mecanismos de derivación y aplicación Poder Constituyente: - Concepto: Definido por Linares Quintana, “la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario, por medio de una Constitución y a revisar a ésta total o parcialmente cuando sea necesario”. - Clasificación: Poder Constituyente Originario: El Originario es aquél que aparece en el primer momento en que se sanciona la Constitución; Poder Constituyente Derivado: El Derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su reforma. - Titular del Poder Constituyente Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo constituye la base de la legitimidad democrática y del Estado de derecho. No es la Nación la que se constituye sino su establecimiento político. El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario. El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”.

- Limites En principio el “poder constituyente originario es ilimitado”. Por su parte Bidart Campos establece ciertos límites: A) Límites del valor justicia o derecho natural; B) Límites que puedan derivar del derecho internacional público (tratados); C) El condicionamiento de la realidad social. Valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc., Vélez Sárfield sostenía “Que estos derechos son superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitución”. En cuanto al “poder constituyente derivado, es esencialmente limitado”, porque tiene que cumplir con las prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la reforma. Supremacía Constitucional - Recepción en el texto de la Constitución Nacional. El orden Jerárquico de las normas y los tratados.Supremacía y Bloque de constitucionalidad federal Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una pirámide jerárquica en la que la Constitución ocuparía la cúspide. Así, la supremacía supone el punto más alto en la escala jerárquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente entrase en colisión con la norma suprema provocaría la nulidad de la norma inferior. En la República Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarquía de los tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de 1994. El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Argentina otorga la misma jerarquía de la constitución a un grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. También en la misma reforma se estableció un proceso legislativo particular para anexar otros tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar nuevamente la Constitución. La pirámide jurídica en Argentina quedaría con la Constitución y los Tratados sobre DD.HH. en la cima, los demás tratados internacionales inmediatamente después y las demás leyes por debajo. Desde 1994 El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que reza: “ Esta Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencia extranjeras son la ley suprema de la Nación, ...” Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin la posibilidad de modificar la 1ª parte de la misma, está los tratados y convenciones internacionales del Art. 75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presunción de constitucionalidad por haber sido analizados pormenorizadamente por los convencionales constituyentes. Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de derechos Humanos aprobados por el Congreso con mayoría agravada, y gozan de la misma jerarquía constitucional que los anteriores.

Por último se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han sido aprobados y ratificados por nuestro país. Éstos tiene jerarquía superior a las leyes federales. Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les permite celebrar a las provincias. De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina del “Bloque de Constitucionalidad Federal”. Este bloque está formado por la Constitución Nacional y los 11 tratados del artículo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no están incorporados a la CN, está enumerado en la misma, pero gozan de supremacía constitucional. Por lo tanto la interpretación en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por tratados no sólo pertenecen al derecho interno sino que no es necesario un posterior reconocimiento por parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA aparece reconocido implícitamente por la CN y expresamente por la Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la interpretación que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos. Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificación: a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artículo 75. Estos tratados se incorporan con jerarquía constitucional y las siguientes características: 1°) “En las condiciones de su vigencia”. 2°) Si bien tienen jerarquía constitucional, “no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.; b) Tratados de integración: Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior a la Constitución, la técnica legislativa para aprobar estos tratados de Latinoamérica, en cuyo caso requieren la mayorá absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En cambio, en la hipótesis de tratados con otros estados, el procedimiento es complejo o de doble aprobación: 1° el Congreso declara la conveniencia con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y 2° dentro de los 120 días posteriores el tratado debe ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarquía superior a las leyes. PIRÁMIDE JURÍDICA: 1° Constitución y Tratados sobre derechos humanos, con la única salvedad que los tratados no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución y además deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. 2°) Tratados de integración. 3°) Las Leyes de la Nación que se sancionen “en consecuencia” de la Constitución. Control de Constitucional - Clasificación de los sistemas de control en el derecho comparado El Control de constitucionalidad:es el mecanismo jurídico por el cual, para asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza un procedimiento de revisión de las normas ordinarias, y en caso de contradicción con la Constitución se procede a la invalidación de las normas de rango inferior

que no hayan sido hechas en conformidad con aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de Supremacía Constitucional. Hablar de la importancia del control de constitucionalidad es hablar de la importancia misma que cada ordenamiento jurídico estatal le asigna a su propio texto constitucional, reconociéndolo como la base inexorable de toda la estructura normativa que sobre él se construye, y a la cual debe integrarse armónicamente. Si son hoy reconocidas como premisas validas las que establecen que la Constitución es la ley suprema de un Estado y que a ella debe acomodarse todo el ordenamiento jurídico, se desprende como necesaria conclusión la necesidad de la existencia de mecanismos aptos e idóneos que certifiquen y aseguren tal correspondencia, y con ello la vigencia y el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas contenidos en el texto legal supremo. Justamente el control de constitucionalidad tiene esa clara finalidad: verificar si determinadas normas o determinados actos guardan congruencia con la Constitución, pudiendo, llegado el caso, a declarar la invalidez de aquellos que se encuentren en pugna con ella, asegurando de tal modo, el imperio o supremacía constitucional. La Constitución solo puede erigirse como norma fundamental y funcionar en la práctica como tal, únicamente si ella es debidamente resguardada y para ello es que se han creado los diversos mecanismos que, funcionando como verdaderos medios o canales, permiten plasmar en la realidad esta función de control, como son las acciones de habeas corpus, habeas data, acción de amparo, el recurso extraordinario federal y la acción declarativa de inconstitucionalidad , acciones todas que participan de un idéntico fin que es obtener el mayor grado de cumplimiento de los preceptos constitucionales. El llamado “Estado de derecho” , en contraposición con lo que sucede en los regimenes totalitarios y contrarios al sentir republicano, es aquel que asegura a los habitantes un acabado respeto de todas las normas que lo integran, comenzando justamente desde la norma de mayor rango que es la Constitución. Y el respeto, solo se alcanza mediante el adecuado control. - Definición del control de constitucionalidad En términos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso que permite verificar y establecer si los actos, provenientes éstos tanto de particulares como de agentes estatales, derivados de tanto de acciones como de omisiones, y las normas que conforman el plexo normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la Constitución Nacional, teniendo siempre y en todos los casos como propósito último el hacer efectiva la supremacía constitucional. - Los diversos sistemas de control constitucional.El control de constitucionalidad en la República Argentina Los distintos Estados han ido construyendo a partir de sus regímenes jurídicos, distintos mecanismos para llevar adelante el control constitucional, pero sin embargo podemos precisar tres sistemas de control por ser éstos los mayormente elegidos por la legislación en occidente: o El Sistema Político o El Sistema Jurisdiccional Concentrado o El Sistema Jurisdiccional Difuso

En el sistema político, también se encuentra presente la idéntica finalidad de resguardo de la supremacía constitucional, ni tampoco presenta diferencias en lo que respecta al alcance de la decisión, sino que, lo que lo distingue radica esencialmente en comoestá compuesto el órgano a cargo del ejercicio de la función. Es diferente en cuanto al órgano ya que no es requisito sine qua non que se trate de juristas ya que la función de control también puede ser llevada adelante por personas ajenas al Poder Judicial. En el sistema jurisdiccional serán miembros de aquel Poder quienes se encarguen de éste ejercicio de función de control, idea lógica si se entiende que el Poder Judicial es el que tiene la misión principal de control permaneciendo siempre fuera de la ejecución del poder político. Cuando en manos de cualquier magistrado recae la función de llevar adelante el control de constitucionalidad, estamos en condiciones de afirmar de que se trata de un sistema de control difuso; cuando por el contrario cuenta con dicha facultad un tribunal específico para realizarlo, lo denominamos control de constitucionalidad concentrado. Características del sistema argentino de control de constitucionalidad en el orden Federal En la República Argentina, el sistema de control es jurisdiccional difuso, en oposición al control de constitucionalidad europeo-continental que se caracteriza por la existencia de un único tribunal u órgano creado para tales fines, que cumple la función de resolver toda cuestión atinente a la inconstitucionalidad, con un efecto erga omnes de su decisión. En el control difuso de constitucionalidad, la función jurisdiccional que cabe a cada uno de los jueces, es comprensiva de seleccionar la norma aplicable, juzgar su validez si se hubiese cuestionado su armonía con el texto constitucional, así como también cerciorarse de que se trata de un caso justiciable. El resultado de ese análisis, es decir, la decisión judicial a la que se arribe, solo podrá ser cuestionada - si se encuentra comprometida una cuestión federal suficiente- , a través de los recursos que establece la Ley 48 en su artículo 14 (recurso extraordinario federal) y siempre que se trate de una sentencia definitiva o asimilable a ella. Los constituyentes de la Convención de 1853 optaron, al momento de elegir la conformación de las normas de nuestro texto constitucional, servirse en muchos aspectos de la Constitución Norteamericana. Entonces, adoptó con ello un mecanismo de control de constitucionalidad, que luego fundamentó en los arts. 100 y 101 de la Carta Magna, solo que en ellos tampoco se brindaba explicación acerca del funcionamiento y el alcance de dicho poder de revisión. Según la interpretación que históricamente se le ha dado a dichos artículos, el Poder Judicial puede conocer en todas las causas que versaren sobre puntos regidos por la Constitución, y con ello la facultad del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso y los actos provenientes del Poder Ejecutivo. Este poder o esta función que ejerce prioritariamente la Corte Suprema de la Nación, y que pertenece a todos los tribunales –federales y provinciales – es el que le ha permitido tener en la realidad un papel preponderante al Poder Judicial

en todo lo relativo a la resolución de los casos de crisis constitucionales, así también como ha suscitado innumerables casos de controversia sobre el alcance de dicho control sobre leyes y actos propios de otros poderes de la Nación, argumentando a este último respecto que un poder no puede influir en las esferas que le son privativas de los otros. Son éstas preguntas que a lo largo del desarrollo de la doctrina sobre el control de constitucionalidad se han ido tratando de responder ante –como he dicho- la falta de descripción en aquellas dos normas constitucionales. El primer precedente relativo al control de constitucionalidad en nuestro país lo constituye el caso “Sojo”1. En este fallo lo que el Tribunal analiza es la facultad de esa Corte para conocer originaria y exclusivamente en el mismo ó si por el contrario, le compete dicho conocimiento a otro Juez del Poder Judicial. Por un dibujo aparecido en el periódico Don Quijote, el 4 de septiembre de 1887, el redactor, Eduardo Sojo, fue puesto en prisión por orden de la Cámara de Diputados de la Nación hasta el término del periodo de sesiones. Sojo interpuso una acción de habeas corpus ante la Suprema Corte, fundando la competencia de la misma para entender en esta cuestión en el art. 20 de la ley del 14 de septiembre de 1863 sobre jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales. Dice la Suprema Corte: “La misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos poderes, tanto nacionales como provinciales de la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales. En estos casos, (los de jurisdicción federal establecidos por el artículo anterior) dice el art. 101, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuere parte, la ejercerá originaria y exclusivamente. La garantía acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la igualdad ante la ley, no tiene otra excepción que cuando la persona ha sido objeto de un mandato indebido contra su libertad, pueda extraer un conflicto internacional. En los demás casos, el juez mas inmediato, mas expedito en sus resoluciones, es y debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal. No es posible reconocer en la H. Cámara de Diputados de la Nación, de cuyo mandamiento de prisión procede el recurso entablado de habeas corpus, el carácter de tribunal en el caso, sujeto al recurso de apelación para ante esta Corte. Ello es repugnante a la independencia de los Poderes Legislativo y Judicial y a otros principios fundamentales del orden constitucional que nos rigen. Para tal consideración seria necesario que esta Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar los actos de las Cámaras Legislativas en los casos en que ellas tienen peculiar y exclusiva jurisdicción, lo que no se puede sostener sin evidente error. 1 CS, Sojo, Eduardo, Fallos, 32:120 en Millar-Gelli-Cayuso, Constitución y Poder Político, Ed Astrea, Buenos Aires, 1992, pag.16 y ss.

No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelación a esta Corte, de un acto de una Cámara Legislativa, en que se recurre en los Estados Unidos de autos de los jueces o tribunales de justicia. Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no tiene jurisdicción originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir donde corresponda”. Formas de Estado - Clasificación de las formas de Estado (Unitarios, Federales y Confederales) La constitución argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o territorial. El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado. El federalismo significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la centrífuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonomía de varios. El estado federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman “provincias”), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos locales cuantas unidades políticas lo forman. Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de 1994 no es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios invisten un tercer poder, que es el poder municipal, también autónomo; lo atestigua, en respaldo del viejo art. 5º, el actual art. 123. El origen lógico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitución. El origen histórico o cronológico es, en cambio, variable y propio de cada federación; algunas pueden surgir a posteriori de una confederación; otras, convirtiendo en federal a un estado unitario. Desde el punto de vista del derecho constitucional cuando hablamos de Estado hablamos de Estado de Derecho, que se caracteriza por establecer la división del poder en funciones, garantizar a los ciudadanos sus derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder político por medio de normas constitucionales. HermannSéller “lo mismo las comunidades que las sociedades precisan siempre de la organización para conseguir la capacidad de decisión y acción”. El pueblo tiene la potestad de darse su propio orden jurídico a través del ejercicio del poder constituyente en donde la sociedad se juridiza y da nacimiento institucional y jurídico al Estado. El Estado está conformado por una serie de elementos esenciales como son: Territorio, Población y Poder, algunos constitucionalistas (Bidart Campos) le agregan un cuarto elemento como lo es el Gobierno. Nacimiento del Estado Argentino es la fecha de sanción de la Constitución Nacional en el año 1853. La forma de Estado, conforme la doctrina tradicional, se identifica con el modo en que se establecen las normas constitucionales relacionadas al ejercicio del poder del Estado en su aspecto espacial o territorial. Para estudiar la forma de Estado debemos preguntarnos ¿Cómo se manda? A) Estado Unitario: centralización del poder estatal, quedando fraccionado el territorio en meras secciones administrativas. Tenemos el caso de fuerzas centrípetas, tienden a concentrarse en un solo núcleo de poder (ejemplo Panamá,

Chile, Paraguay, Portugal, Noruega, Francia, etc.). Antecedentes en Argentina, constituciones 1819 y 1826. B) Estado Federal: descentralización del ejercicio del poder del Estado, el poder no se concentra en un solo órgano de decisión y de acción del cual dependa toda la estructura y actividad estatal. Se produce un fenómeno de correlación e integración de competencias y factores de poderes que se identifican como fuerzas centrípetas (de un nivel de gobierno regional o estadal al nacional o central) y centrífuga (que van del orden nacional o central al orden local o provincial) produciéndose una relación de solidaridad, integración, colaboración y coordinación. Con respecto al grado de competencias de las órbitas de gobierno tenemos: soberanía, autonomía y autarquía. Algunos autores nos recuerdan que existe la llamada descentralización administrativa en donde se mantienen lazos de subordinación con el poder central y que se utiliza a los fines de la prestación de ciertos servicios públicos. Kelsen nos enseña que la descentralización del poder del Estado tiene un carácter normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas a todo el territorio o a una parte de él. De lo que se desprende, que el objeto de la descentralización lo constituye la actividad, las normas y los órganos del Estado. Ejemplos: Estados Unidos, Canadá, Brasil, México, Venezuela, Argentina, Alemania, Suiza, Austria. C) Estados confederados: la característica principal es que surge de la unión de varios estados independientes. Los estados partes mantienen su soberanía y ciertos derechos concretos como son los de secesión posibilidad de retirarse de la confederación en el momento que lo crean oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y la nulificación lo cual le permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran sancionadas por los órganos de la Confederación. Según Jellinek: “el poder de la confederación sólo se ejerce sobre los órganos de los estados confederados y no sobre los ciudadanos particulares que integran cada uno de estos últimos”. Existe un órgano de gobierno de la confederación denominado dieta. Ejemplo: Unión Europea, la extinta URSS se consideraba intermedia entre un Estado Federal y una confederación. El Federalismo Argentino - Su evolución. Relaciones de subordinación, participación y coordinación.El sistema de distribución de competencias en el Federalismo Argentino Nuestra Constitución recepta, según lo observamos en los arts. 1°, 5°, 6°, 44 y 121 al 128, aun no siendo muy clara en lo que hace a la terminología para diferenciar la forma de Estado y de gobierno, la Forma de Estado es “Federal”, ya que existen dos órbitas de gobierno: la provincial (estados partes denominados provincias) y la nacional o federal, en donde están representados los estados partes, habiendo surgido gracias a la unión de las provincias preexistentes en el momento de sancionarse la Constitución Nacional. Las tres relaciones típicas de la estructura federal La estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos fundamentales de todos los estados federales, a saber, las tres relaciones vertebrales: a) de subordinación; b) de participación, colaboración o inordinación; c) de coordinación.

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La subordinación: La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. El equilibrio del principio de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación de los ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal, para que las "partes" sean congruentes con el "todo". Ello quiere decir que la constitución federal impone ciertas pautas en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas por las constituciones de los estados miembros. A partir de la reforma de 1994 podemos comprender que el principio de subordinación viene formulado por la interrelación de los arts. 5º, 31, 123, y 75 incisos 22 y 24. A su modo, hay que com-putar asimismo el art. 128, que reproduce el texto del viejo art. 110. La relación de subordinación no permite decir que los "gobiernos" provinciales se subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las "provincias" se subordinan al "estado" federal, porque lo que se subordina es el "orden jurídico" provincial al "orden jurídico" federal. Aquellas formulaciones no son, en rigor, correctas. La participación: La relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración de las provincias en la formación de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitución la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al órgano congreso con una cámara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado.Cabe también incluir, con un sentido amplio de la relación de participación, todo lo que el llamado federalismo concertado presupone en materia de negociación, cooperación, coordinación, y lealtad federal (ver nos. 64 y 65). La coordinación: La relación de coordinación delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el área del gobierno federal y de los gobiernos locales.

Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) todo lo que la constitución federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados miembros; la capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la excepción, en tanto para el estado federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepción; b) inversamente, todo lo que la constitución federal no atribuye a los estados miembros, se considera reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción; c) enumeración de las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros. El reparto de competencias Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo estipula el art. 121: "las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". Donde leemos "poder no delegado por esta constitución" debemos interpretar que la delegación es hecha por las provincias "a través" de la constitución como instrumento originario de formación y estructura de la federación. Son las

"provincias" las que "mediante" la "constitución" han hecho la delegación al gobierno federal. La fórmula del art. 121, que mantiene la del anterior art. 104, ha merecido interpretación del derecho judicial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en la que encontramos otros dos principios que la completan: a) las provincias conservan, después de la adopción de la constitución, todos los poderes que tenían antes y con la misma extensión, a menos de contenerse en la constitución alguna disposición expresa que restrinja o prohíba su ejercicio; b) los actos provinciales no pueden ser invalidados sino cuando: b") la constitución concede al gobierno federal un poder exclusivo en términos expresos; b"") el ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido a las provincias; b""") hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las provincias. Puede verse también este párrafo extractado de una sentencia de la Corte: "Es cierto que en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 104, constitución nacional), los delegados a la nación son definidos y expresos, pero no lo es menos que estos últimos no constituyen meras declaraciones teóricas, sino que necesariamente han de considerarse munidos de todos los medios y posibilidades deinstrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales se instituyeron tales poderes, en tanto éstos se usen conforme a los principios de su institución. De no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron. De aquí que las supra mencionadas facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en la satisfacción de un interés público nacional (Fallos, 263-437), ni justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la nación toda (Fallos, 257-159; 270;11)." En más reciente fallo del 15 de octubre de 1991, en el caso "Estado Nacional c/Provincia del Chubut", la Corte ha expresado que ella "tiene dicho que "si bien es muy cierto que todo aquello que involucre el peligro de limitar las autonomías provinciales ha de instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el cercenamiento de los poderes no delegados de las provincias, no lo es menos que el ejercicio por parte de la nación, de las facultades referidas… no puede ser enervado por aquéllas, so pena de convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien común de la nación toda, en el que necesariamente se encuentran engarzadas y del cual participan las provincias". A lo cual añadió la Corte que "en ese orden de ideas debe subrayarse que, conforme al principio de que quien tiene el deber de procurar un determinado fin, tiene el derecho de disponer de los medios necesarios para su logro efectivo y, habida cuenta que los objetivos enunciados en el preámbulo y los deberes-facultades establecidos en los supra citados incisos del art. 67 de la constitución nacional tienen razón de causa final y móvil principal del gobierno federal, no cabe sino concluir que éste no puede ser enervado en el ejercicio de estos poderes delegados, en tanto se mantenga en los límites razonables de los mismos conforme a las circunstancias; éste es, por lo demás, el principio de supremacía que consagra el art. 31 de la constitución nacional" (Fallos, 304-1187 y otros)."

(Las anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los artículos de la constitución con la numeración de la época, antes de la reforma de 1994.) En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre: a) competencias exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y de las provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias. a) Entre las competencias exclusivas del gobierno federal podemos citar enunciativamente: intervención federal; declaración del estado de sitio; relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo o de derecho común y las leyes federales o especiales, etc. En general, y como principio, la casi totalidad de competencias asignadas a los órganos de gobierno federal por la constitución pueden considerarse exclusivas del estado federal. Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts. 126 y 127 las que están prohibidas a las provincias. Debemos dejar aclarado que las competencias exclusivas del estado federal no requieren estar taxativa ni expresamente establecidas a su favor en la constitución, porque las hay implícitas. Dentro de estas competencias implícitas, hay un tipo especialmente contemplado por la constitución que es el de los llamados "poderes implícitos del congreso ", reconocidos en el art. 75 inc. 32. b) Entre las competencias exclusivas de las provincias, cabe incluir: dictar la constitución provincial, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales, asegurar su régimen municipal y su educación primaria, etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art. 121, y en la autonomía consagrada por los arts. 122 y 123, con el añadido del nuevo art. 124. Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se reputan prohibidas al estado federal. Las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan en: b") las no delegadas al gobierno federal; b"") las expresamente reservadas por pactos especiales. c) Entre las competencias concurrentes, o sea, las que pertenecen en común al estado federal y a las provincias, se hallan: los im-puestos indirectos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17. d) Hay competencias excepcionales del estado federal, es decir, las que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad común y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2º). Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones. Así, dictar los códigos de fondo o de derecho común hasta tanto los dicte el congreso (art. 126), y armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión

exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126). e) Hay también facultades compartidas por el estado federal y las provincias, que no deben confundirse con las "concurrentes", porque las "compartidas" reclaman para su ejercicio una doble decisión integratoria: del estado federal y de cada provincia participante (una o varias). Por ej.: la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias (arts. 3º y 13), etcétera. En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la constitución formal. Hay pues, en este punto, una mutación que, cuando implica violarla, es inconstitucional. El gobierno de Argentina adopta constitucionalmente la forma de una democracia representativa, republicana y federal. Debido a su carácter federal, la Argentina posee dos estructuras de gobierno: el gobierno nacional o federal; 23 gobiernos provinciales, cada una de las cuales son consideradas preexistentes a la Nación y detentan todos los poderes no delegados expresamente al gobierno federal. Adicionalmente la Ciudad de Buenos Aires está regida por un sistema de autonomía, mientras que las provincias poseen subdivisiones administrativas y municipios. El Poder Ejecutivo argentino está compuesto por el Presidente de la Nación y el Vice-presidente electos, por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los demás Ministros y Secretarios. SUB-EJE TEMATICO 2: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS Conceptos de: - Declaraciones, derechos y garantías - Los derechos de primera, segunda y tercera generación (enumeración y caracterización) - Garantías. Concepto, garantías procesales, las garantías del Art. 18 de la CN y del art. 8 del CADH La Primera Parte de la Constitución es conocida como la parte dogmática. En ella se reconocen los derechos individuales y de los ciudadanos. Está integrada por 43 artículos. Los treinta y cinco primeros forman el primer capítulo denominado "Declaraciones, Derechos y Garantías". Declaraciones: son expresiones, manifestaciones o afirmaciones en las que se toma posición acerca de cuestiones fundamentales, como la forma de gobierno o la organización de las provincias. Derechos: son facultades que la Constitución reconoce a los habitantes del país para que puedan vivir con dignidad. Al estar así reconocidas, los habitantes pueden exigir su respeto. Garantías: son protecciones, establecidas en la Constitución para asegurar el respeto de los derechos y las libertades que ella reconoce.

El segundo capítulo de la Primera Parte de la Constitución fue incorporada en la última reforma (1994). Incluye derechos y garantías sobre temas que la sociedad argentina fue considerando esenciales en los últimos años. Hábeas corpus Procedimiento destinado a la protección del derecho a la libertad personal, por el que se trata de impedir que la autoridad o alguno de sus agentes puedan prolongar de forma arbitraria la detención o la prisión de un ciudadano. A través del hábeas corpus, una persona privada de libertad puede obtener su inmediata puesta a disposición de la autoridad judicial competente, que resolverá acerca de la legalidad o no de la detención. Amparo El amparo puede promoverse cuando no existía una garantía judicial mejor. Tiene por finalidad que se dejen sin efecto actos u omisiones que de manera actual o inminente lesionen, restrinjan o amanecen, en forma ilegal o arbitraria, derechos y garantías reconocidos. Hábeas Data Todas las personas tiene derecho a:  Conocer los datos personales que a su respecto existan en un banco de datos.  Que el registro de datos certifique la existencia de datos que a ella se refieren.  Que se rectifiquen los datos inexactos recopilados y que se comuniquen inmediatamente a aquellas personas que hubiesen recibido previamente la información inexacta.  Impedir la difusión de un dato dudoso hasta que sea aclarado.  Que se cancelen los datos personales almacenados ilegalmente o cuya conservación no se justifique. Nómina de los Derechos  Art. 14: Derecho a los trabajadores – Peticionar – Libre tránsito – Publicar ideas – Usar y disponer de su propiedad – de asociarse – libertad de culto  Art. 14 bis: Derecho a trabajador – seguro social – jubilación - vivienda digna  Art. 15: Derecho de la Libertad (No esclavos)  Art. 16: Derecho a la igualdad (ante a ley)  Art. 17: Derecho a la propiedad  Art. 18: Garantías Procesales – Juicio Previo – Irretroactividad de la Ley – Jueces naturales – No bisn in ídem – Debido Proceso  Art. 19: Derecho a la privacidad – Principio de reserva Penal  Art. 41: Derechos ambiental (Ambiente sano)  Art. 42: Derechos a la relación del consumidor

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Art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Los Derechos de Primera Generación o Derechos Civiles y Políticos se refieren a los primeros derechos que fueron consagrados en los ordenamientos jurídicos internos e internacionales. Estos Derechos surgieron como respuesta a los reclamos que motivaron los principales movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII en occidente. Estas exigencias fueron consagradas como auténticos derechos y como tales difundidos internacionalmente. Los Derechos Civiles y Políticos están destinados a la protección del ser humano individualmente, contra cualquier agresión de algún órgano público. Se caracterizan porque imponen al Estado el deber de abstenerse de

interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano. Los derechos de Segunda Generación o Derechos Económicos, Sociales y Culturales tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar económico, el acceso al trabajo, la educación y a la cultura, de tal forma que asegure el desarrollo de los seres humanos y de los pueblos. Son los también llamados derechos de los pueblos, colectivos o solidarios, que comenzaron a gestarse a partir de la Segunda Guerra Mundial, o sea en la segunda mitad del siglo XX. El sujeto protegido ya no es el individuo en sí mismo, como en los de primera generación, o por su rol social, como en los de segunda generación, sino por integrar un pueblo, una nación, o ser parte de toda la humanidad. Se toma en cuenta a las personas, como integrantes de una comunidad con conciencia de identidad colectiva. - Derecho a una vivienda digna; - Derecho al agua; - Derecho a la salud (asistencia social, asistencia médica, seguridad social y cobertura sanitaria universal); - Derecho a una educación adecuada; - Derecho a una alimentación adecuada; - Derecho al trabajo (incluyendo Derecho de huelga y libertad en la elección de empleo); - Derecho al medio ambiente. Por su parte, la tercera generación de derechos, surgida en la doctrina en los años 1980, se vincula con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario. Normalmente se incluyen en ella derechos a la paz, a la calidad de vida - El uso de los avances de las ciencias y la tecnología. - La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos - El ambiente. - Los derechos del consumidor. - El desarrollo que permita una vida digna. - El libre desarrollo de la personalidad. También se llaman derecho de cuarta generación a los relacionados al medio ambiente y/o bioética, y a las nuevas tecnologías: Ej: - El derecho a existir digitalmente - El derecho a la reputación digital - La estima digital - La libertad y responsabilidad digital - La privacidad virtual, el derecho al olvido, el derecho al anonimato - El derecho al big-reply - El derecho al domicilio digital - El derecho a la técnica, al update, al parche - El derecho a la paz cibernética y a la seguridad informática

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El derecho al testamento digital

SUB-EJE TEMATICO 3: ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO DEL PODER Poder legislativo - Estructura y Composición del Congreso de la Nación - Atribuciones Poder Legislativo: El sistema es bicameral: hay una Cámara de Diputados y otra de Senadores, ambos elegidos por sufragio en las provincias y en la capital. La Cámara de Diputados tiene 257 miembros elegidos para un mandato de cuatro años, habiendo posibilidad de reelección. La proporción es de un diputado para cada 33.000 habitantes. Cada dos años la Cámara renueva mitad de su composición. El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El mandato es de 6 años, renovándose un tercio de la bancada cada dos años. Poder Ejecutivo - Requisitos. Elección Presidente y Vicepresidente. Atribuciones. Jefe de Gabinete de Ministros. Designación, remoción, atribuciones. El Poder Ejecutivo de la Nación. Art. 87; el poder ejecutivo de la nación será desempeñado por un ciudadano con el titulo de "Presidente de la Nación Argentina". El Presidente es el jefe supremo de la nación, jefe de gobierno y responsable político por la administración del país. A él le compete también ejercer la Jefatura Suprema de las Fuerzas Armadas, nombrar embajadores e indicar los ministros de la Suprema Corte, ad referendum del Senado Federal. El Vice-presidente reemplaza al Presidente en casos de impedimento y ejerce la Presidencia del Senado. - Funciones ejecutivas, "legislativas" y "judiciales". El Art. 99 de la Constitución nacional establece en sus 20 incisos, las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional. En cierto modo, la competencia del poder ejecutivo es residual, ya que comprende el ejercicio de aquellas funciones administrativas que no estén atribuidas a los otros dos poderes. Dentro de estas atribuciones podemos encontrar las típicamente ejecutivas, que están únicamente reservadas a esta investidura; las llamadas "colegislativas" como ser, la participación de la formación de las leyes, su promulgación; dictar los decretos reglamentarios para la aplicación de las mismas; ejerce el derecho de veto, con el que puede oponerse total o parcialmente a la sanción de una ley; convoca a sesiones extraordinarias del congreso y puede prorrogarlas; puede dictar decretos de necesidad y urgencia, etc.; y las "judiciales" como podrían ser el indulto o la conmutación de penas. - Requisitos para ser presidente de la Nación (Art. 89).

Art. 89; para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador. Calidades de senador; tener 30 años de edad cumplidos, haber sido ciudadano por 6 años de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente a la que nos referimos. - El Vicepresidente de la Nación. Naturaleza. El vicepresidente, en tanto no ejerza la titularidad del Poder Ejecutivo, no tiene funciones propias en éste. Es un funcionario de reserva, cuya principal misión es reemplazar al presidente en caso de vacancia transitoria o definitiva de éste. (es un órgano extrapoder porque se encuentra fuera del ejecutivo). Por ello, el Art. 49 de la Constitución le otorga una función de gran jerarquía: presidir el Senado de la Nación. Este cargo de presidente nato del Senado le otorga al vicepresidente una naturaleza jurídica híbrida, ya que no pertenece al Poder Ejecutivo, y aun presidiendo el Senado, no se puede afirmar que pertenezca a él, dado el carácter eminentemente federal de esta cámara. - Requisitos para ser Vicepresidente. Son los mismos que para ser elegido Presidente de la Nación, y se encuentran enunciados en el Art. 89: Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades para ser elegido senador. (Tener 30 años de edad cumplidos, haber sido ciudadano por 6 años de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente a la que nos referimos.) - El jefe de gabinete de ministros El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente para ejercer la coordinación de los Ministerios, la administración, además de representar al Poder Ejecutivo ante el Congreso. El Presidente también nombra los ocho Ministros y los Secretarios de Estado responsables por las 16 Secretarías dependientes directamente de la Presidencia, entre las cuales están la de la Pequeña y Mediana Empresa, la de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable y la de Turismo. Estos últimos gozan, en la práctica, del status de Ministro. a) Naturaleza y funciones La jefatura de gabinete es un órgano dependiente del poder ejecutivo, y su titular el jefe de gabinete es uno de los ministros del Poder Ejecutivo, que tiene como tal, las atribuciones que la Constitución le otorga en su art. 100. Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros que, sin ser un primer ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a las genéricas ministeriales. b) Su nombramiento y remoción El jefe de gabinete es nombrado por el presidente de la nación. Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cámaras en la remoción, con el quórum de votos indicado.

Para tratar una moción de censura como etapa previa a la remoción del jefe de gabinete es menester que cualquiera de las cámaras alcance favorablemente la interpelación ante sí, con el voto de la mayoría absoluta, computada sobre la totalidad de miembros que la componen. Si una sola cámara logra, con ese quórum de votos, interpelar al jefe de gabinete y censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la remoción precisa decisión concordante de las dos cámaras. En cambio, si la interpelación y el recíproco voto de censura se producen en las dos cámaras, la remoción se opera cuando amas así lo resuelven por mayoría absoluta de sus miembros. En síntesis, la remoción solo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto de ambas cámaras, y cuando a continuación también las dos coinciden en la sanción destitutoria. c) Sus atribuciones Procurando reagrupar sus competencias podemos intentar una rápida clasificación: 1) Expedición de actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que le acuerda el art. 100 y las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2. 2) Ejercicio directos de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, según el inc. 4. 3) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por su importancia en el ámbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4. 4) Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que corresponden al presidente 5) Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros y presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5. 6) Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6. 7) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, según el inc. 9, y producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de las cámaras al poder ejecutivo según el inc. 11; presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una memoria detallada del estado de la nación en cuanto a los negocios de los respectivos departamentos, según el inc. 10; concurrir como mínimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art. 101. 8) Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente, conforme al inciso 13 en relación con el art. 99 inc. 3 y en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de leyes, conforme al inc. 13 en relación con el art. 80 y en el correspondiente a decretos dictados

en ejercicio de facultades delegadas por el congreso, al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación con el art. 76, para control de la Comisión Bicameral Permanente. 9) Refrendar los decretos del poder ejecutivo: que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso y que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3; que reglamenten leyes, según el inc. 8; que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo, según el inc. 12; que se dictan por razones de necesidad y urgencia, según el inc. 13; que promulgan parcialmente una ley, según el inc. 13. 10) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, según el inc. 8. - Elecciones Presidente y vice son elegidos para un mandato de 4 años, siendo posible la reelección por un solo período consecutivo. La elección se da en dos vueltas, siempre y cuando uno de los candidatos no obtenga más del 45% de los votos en la primera vuelta. Poder Legislativo: El sistema es bicameral: hay una Cámara de Diputados y otra de Senadores, ambos elegidos por sufragio en las provincias y en la capital. La Cámara de Diputados tiene 257 miembros elegidos para un mandato de cuatro años, habiendo posibilidad de reelección. La proporción es de un diputado para cada 33.000 habitantes. Cada dos años la Cámara renueva mitad de su composición. El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El mandato es de 6 años, renovándose un tercio de la bancada cada dos años. El Vice-presidente de la Nación es el Presidente del Congreso. Poder Judicial - Organización del PJ de la Nación Poder Judicial: El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de Justicia compuesta por 9 magitrados (indicados por el presidente y aprobados por el Senado) y también por los tribunales inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les compete el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación y por tratados con naciones extranjeras. El Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada por el Congreso, tiene como atribuciones la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo está integrado de modo que se procure el equilibrio entre los representantes de los organismos políticos resultantes de elección popular, los jueces de todas las instancias y los abogados de la Nación. El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y financiera que tiene por atribución promover la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un Procurador General y un Defensor General de la Nación.

La designación de los jueces la realiza el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado, sobre la base de una terna integrada por candidatos seleccionados en concurso público por el Consejo de la Magistratura, órgano de composición multisectorial, a quien corresponde el control directo de los jueces y la administración del Poder judicial.Los jueces permanecen en sus cargos "mientras dure su buena conducta" y solo pueden ser removidos en caso de infracciones graves, por un Jurado de Enjuiciamiento, integrado por legisladores, magistrados y abogados. El juzgamiento de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación estará a cargo del Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados según lo prescripto por el artículo 115 de la Constitución Nacional. El mandato de los miembros es por seis meses. El desempeño de las funciones será considerado una carga pública. Ninguna persona podrá integrar el Jurado de Enjuiciamiento de los magistrados en más de una oportunidad. Los jueces de cámara y los legisladores no podrán ser nuevamente miembros de este cuerpo, hasta tanto lo hayan integrado el resto de sus pares. La ley 24.937 precisa la integración del organismo en su artículo 22, cuyo texto obedece a la ley 26.080 de 2006.

El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de Justicia compuesta por 9 magitrados (indicados por el presidente y aprobados por el Senado) y también por los tribunales inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les compete el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación y por tratados con naciones extranjeras. El Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada por el Congreso, tiene como atribuciones la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo está integrado de modo que se procure el equilibrio entre los representantes de los organismos políticos resultantes de elección popular, los jueces de todas las instancias y los abogados de la Nación. El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y financiera que tiene por atribución promover la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un Procurador General y un Defensor General de la Nación.

EJE TEMÁTICO DERECHO PENAL I SUB-EJE TEMATICO 1: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN  Principios de derecho penal. Análisis y consecuencias.  De legalidad, de Reserva, De mínima suficiencia, De subsidiaridad, De fragmentariedad, De proporcionalidad, De lesividad, De acción-exterioridad, De privacidad, De culpabilidad, De judicialidad, Del non bis in ídem, De humanidad y personalidad de las penas, De resocialización, De prohibición de prisión por deudas. Principio de Legalidad: Está consagrado como garantía penal por la cláusula del Art. 18 de la C.N: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Establece así la garantía del nullum crimen nullapoena sine praevialegepoenali. Significa que la configuración de una infracción, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe. Pero, según el mismo precepto, para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal, es preciso además, que al lado de la infracción configurada, exista al mismo tiempo una sanción destinada para el violador. Consecuencias del principio: - Indelegabilidad de la Facultad Legislativa Penal: La garantía de la legalidad implica el régimen republicano, que supone la división de los poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Ejecutivo ni al Judicial. La facultad reglamentaria del Ejecutivo no significa una excepción a esa indelegabilidad, sino que no es otra cosa que la autoridad que tiene para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley, no la definición de infracción y la determinación de la pertinente pena. Art 18 C.N “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos……” Del principio de legalidad surgen diversas garantías, las que también deben exigirse respecto de la imposición de medidas de seguridad:  La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege).  La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nullapoena sine lege).

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La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.

Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sanción debe cumplimentar determinados requisitos:  Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal más severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en el momento en que actúa (momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es su pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna (artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 15º inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2º del Código Penal). ARTÍCULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.  Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo, en su condición de representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones legislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La Constitución Nacional prohíbe expresamente dicha delegación (artículo 76º), así como la emisión por parte del Ejecutivo, de disposiciones de carácter legislativo (artículo 99º, inciso 3, segundo párrafo). Dos cuestiones se plantean con relación a esta "indelegabilidad" legislativa: en primer lugar, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas por el Congreso, implica la posibilidad que tiene este último poder para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley y, dentro de estos límites, no constituye una excepción al principio de legalidad. En segundo lugar, se presenta el problema de las leyes penales en blanco (leyes que refieren una pena determinada a un género de infracciones cuyos contenidos específicos dependen de las disposiciones de otras normas jurídicas) y de los tipos penales abiertos (en los que sólo una parte del tipo está legalmente descrito, mientras que la otra parte ha de ser construida por el juez, mediante complementación del tipo penal que se trate).  Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en perjuicio del imputado. Tal como expresa Santiago Mir Puig, "el postulado de precisión de la ley da lugar al mandato de determinación que exige que la ley determine de forma suficientemente

diferenciada, las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Dicho mandato de determinación plantea especiales problemas con las medidas de seguridad puesto que es difícil determinar con una precisión suficiente el presupuesto de peligrosidad del sujeto y la duración y características concretas de las propias medidas, por cuya causa conviene señalar límites máximos a la duración de las medidas". En consecuencia, el principio de legalidad no es sólo una exigencia de seguridad jurídica, sino también una garantía política. La regla mencionada adquirió categoría de garantía limitadora de la ley penal, en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa (1789). En Argentina se halla consagrado como garantía penal por la Constitución Nacional, la que en su artículo 18º reza: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…".  Principio de Reserva Penal y sus presupuestos: Está ínsito en la garantía de legalidad de la represión. Presupone que el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos. Condiciones para su existencia: 1- La determinación legal de los hechos punibles: el hecho punible no se limita a la definición formal de los hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el disvalor jurídico del hecho definido(su antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor ( su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso concreto ( su punibilidad). 2- La determinación legal de las penas correspondientes: no se satisface con la simple declaración de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la determinación concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y que esté individualizada por su especie y medida. Tratándose de penas medibles por razón del tiempo, basta que la ley señale si es temporal o perpetua. Las penas medibles en razón de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto. 3- La prohibición de la analogía: al poder Judicial le está vedado castigar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga ( analogía legal ) o por analogía de la necesidad de protección en el caso concreto ( analogía jurídica ). La analogía legal conduce a la aplicación de la pena determinada por la ley para un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razón para castigarlo. Ej: el que arrojare cuerpos contundentes contra un tren o tranvía, al que los arrojare contra un ómnibus. La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado, sino que, en razón de la exigencia de un interés por una razón política se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante.

La prohibición de la aplicación, sólo rige cuando perjudica al imputado ( analogía in malampartem ). Tal es la que fundamenta la imposición de la pena o el agravamiento de la situación del imputado o condenado. Por el contrario, es admisible la analogía in bonampartem, la que se hace para excluír o minorar la pena o mejorar la situación del interesado. 4- Irretroactividad de la ley penal ( más adelante ).    Principio de privacidad La garantía constitucional de la privacidad está preceptuada en la primera parte del artículo 19º dela Constitución Nacional como así también en los artículos 14º, 17º in fine y 18º de la misma. En igual sentido, se pronuncian diversos documentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 12º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17º). De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o área privada del individuo que no puede ser amenazada ni lesionada por el Estado, implicando de esta forma un respeto a la dignidad humana. De esta garantía se desprenden distintos aspectos:  Según el artículo 19º de la CN esta zona de privacidad comprende el fuero interno del hombre y las acciones personales que no afectan el orden social, la moral pública ni perjudican a terceros.  Esta garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados con la vida privada del individuo (domicilio, correspondencia, papeles privados), que sólo pueden ser invadidos legítimamente por orden judicial fundada de autoridad competente.  Esta privacidad ha conceptualizado el principio de privacidad como "el derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga". Así formulado este principio protege la privacidad de aquellos ámbitos no resguardados como garantía constitucional pero sobre los cuales la persona tiene interés de resguardo. Según Alejandro Carrió para que exista esta tutela jurídica deben exigirse dos condiciones: a) que el individuo se haya comportado de manera tal de exhibir un interés por mantenerla y, b) simultáneamente la expectativa de privacidad deberá ser tal que el Estado esté dispuesto a reconocer como razonable.    De mínima suficiencia (o de mínima intervención) Este principio "… supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de control jurídico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento… Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas" (Diez Ripollés). En consecuencia todo programa de derecho penal mínimo debe apuntar a una reducción de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica.

Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a la restricción de numerosos tipos legales consolidados, tomando como parámetros los siguientes:  un carácter cuantitativo que afectaría a los delitos de bagatela,  un carácter cualitativo que afectaría a los delitos en los que no se concretan lesiones a las personas, y  una restricción estructural que afectaría a los delitos de peligro abstracto. Este principio halla su razón de ser en los principios de lesividad y de proporcionalidad, además de las normas constitucionales que los fundamentan; y se integra con los subprincipios de subsidiariedad y de fragmentación del Derecho penal. Finalmente debe decirse que el alcance de este principio no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento de los elementos esenciales de convivencia.    De subsidiaridad. Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal, antes de acudir a éste, de forma tal que el citado Derecho debe constituir una arma subsidiaria, una última ratio. Se deberá preferir ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como política social, siguiendo a éstos, las sanciones no penales (civiles y administrativas). Si alguno de estos medios no es suficiente, recién estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. Este principio se encuentra conectado con el de "necesidad" del Derecho penal y en consecuencia, si la protección de los bienes jurídicos se logra a través de medios no penales, aquél dejará de existir.    De fragmentariedad. Para proteger los bienes jurídicos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo aquellas modalidades más peligrosas para aquellos. Es decir, no todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delitos sino únicamente los considerados especialmente peligrosos. El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros días, aparece incluso como un postulado positivo del derecho penal. Este carácter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario (principio de mínima suficiencia o mínima intervención).    De proporcionalidad. Así como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es considerada responsable por un hecho delictivo, este principio limita la especie y medida de la pena a aplicar en cada caso en concreto. La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Esta exigencia, que nació para ser aplicada a las medidas de seguridad, fue luego trasladada al campo de las penas. Al decir de Roberto Vázquez la especie y envergadura de la pena conminada debe tener correspondencia con el hecho dañino previsto por el tipo básico,

agravado o atenuado con las características criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer el hecho, con los perjuicios individuales y sociales causados, etcétera. También las valoraciones sociales han de servir como parámetro para la imposición de medidas de seguridad, que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad del sujeto y con la gravedad del hecho. Algunos ejemplos de desproporción son los siguientes: El artículo 872 de la ley 22.415 (Código Aduanero) establece la misma pena para la tentativa de contrabando que para el contrabando efectuado; el artículo 38 del decreto – ley 6.582/58, hoy derogado, establecía una pena mínima para el delito de robo de automotor dejando en la vía pública mayor que el mínimo previsto para el homicidio.    De lesividad. Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristóteles, (primer párrafo del artículo 19º de la Constitución Nacional) es la base del derecho penal liberal y tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una acción humana si no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos. Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que, al decir de Luigi Ferrajoli "es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales – en coherencia con la función preventiva de la pena – sólo a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros" y de la separación axiológica entre derecho y moral, la que veta el castigo de comportamientos meramente inmorales o de estados de ánimo pervertidos, hostiles o incluso peligrosos, e impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo.    De acción-exterioridad. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. En consecuencia, donde no hay acción, exteriorización, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por él, y no por algo pensado, deseado o propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor. Este principio se desprende implícitamente del principio de legalidad y surge de lo dispuesto en la primera parte del artículo 19º del la Constitución Nacional.    De culpabilidad. Este principio es una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamientos primitivos. Exige como presupuesto de la pena que pueda culparse, a quien lo sufra, del hecho que la motiva. Para ello es necesario, en primer lugar, que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos (principio de la personalidad de las penas); en segundo lugar, no pueden

castigarse formas de ser sino sólo conductas (principio de responsabilidad). Además no alcanza con que el hecho sea causado por el sujeto para que se lo pueda hacer responsable penalmente, puesto que es preciso que el hecho haya sido querido o se haya debido a la imprudencia (principio de dolo o culpa). Por último, para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor ha de poder atribuírsele el mismo como producto de una motivación racional normal (principio de imputación personal). En última instancia, la culpabilidad del individuo se funda en su libre albedrío; es decir, que él es el que elige delinquir. Este principio se fundamenta en los artículos 1º y 33º de la Constitución Nacional y en el principio de legalidad.    De judicialidad. Es la garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Su fundamento son los principios de juez natural, de la división de poderes y del juicio previo. Según Ricardo Núñez "la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artículo 18º de la CN), que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de sus derechos; defensa que supone para el imputada la posibilidad de concurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, para ser oído, en un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de procedimiento.    Del non bis in ídem. Este principio tiene garantía de rango constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución Nacional por el artículo 75º inciso 22. El primero de los mencionados prohibe que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el mismo hecho, mientras que el segundo abarca la doble hipótesis del condenado y del absuelto, prohibiendo en ambos casos que se proceda a un nuevo juzgamiento y sanción. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que esta garantía no es sólo para el caso de "cosa juzgada" sino también para el supuesto de pretenderse un juzgamiento por separado de presuntos delitos resultantes de un único hecho. Procesalmente a los fines de la aplicación de esta garantía, se requiere la concurrencia de tres "identidades": persona, causa y objeto.    De humanidad y personalidad de las penas. Este principio resulta de la evolución y humanización del rigor de las penas previstas en el derecho penal anterior a la Ilustración. La evolución ha llevado de los primeros sistemas penales que giraban en torno de la pena de muerte y de las penas corporales a otros basados en penas privativas de la libertad y, más modernamente, a penas como la multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

En esta línea, también se inscribe la tendencia a la despenalización de ciertas conductas, la atenuación de la pena prevista para ciertos delitos y al disminución de los límites máximos de las penas privativas de la libertad. En su favor hay dos grandes argumentos: 1) que la pena ha de ser la estrictamente necesaria para prevenir nuevos delitos y, 2) el principio moral del respeto a la persona humana.    De resocialización. La participación de todos los ciudadanos en la vida social exige, democráticamente, que el derecho penal evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo posible, penas que no impliquen separación del individuo de la sociedad. No obstante, si esto es inevitable, su ejecución será de forma tal que fomente la comunicación con el exterior y facilite la adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad. El principio de resocialización debe constituir la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana sobre Derechos Humanos) y no debe entenderse como la sustitución de los valores del sujeto ni como la manipulación de su personalidad, sino más bien como un intento de ampliar las posibilidades de participación en la vida social (programa de readaptación social mínimo).    De prohibición de prisión por deudas. Se encuentra incorporado en nuestro derecho constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El principio afirma que nadie será detenido por deudas, pero no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. RESUMEN PRINCIPIOS PENALES Surgen diversas garantías: - Criminal: el delito debe estar determinado. De Legalidad: debe existir ley previa, - Penal: la pena debe estar determinada. escrita y estricta.(Art. 19 1° párrafo - Judicial: exige sentencia judicial según CN) proceso establecido. - De ejecución: la ejecución de la pena debe sujetarse a ley que la regule De Reserva: Se reserva a los individuos zonas exentas de castigos para hechos no configurados y castigados por ley previa.(Art. 19 2° párrafo CN) De Mínima suficiencia (o de Se desprenden dos principios: Intervención): Limita el derecho penal a - De subsidiariedad: La pena o medida de lo estrictamente necesario.(Halla su seguridad es el último recurso. razón en el principio de lesividad y - De fragmentariedad: Sólo deben de proporcionalidad) considerarse delitos los más peligrosos. De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido. De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos individuales o sociales.(Art. 19 1° párrafo CN) De Acción – Exterioridad: Donde no hay acción no hay delito.(implícito en Art. 19 1° párrafo CN)

De Privacidad: Se fija un ámbito privado que no puede ser amenazado.(en Art. 19 1° párrafo CN, 14, 17 in fine y 18) Se requiere que se cumplan los principio de: - Personalidad de la pena: No puede castigarse a un tercero en reemplazo del De Culpabilidad: Se castigan sólo a los culpable. culpables. - Responsabilidad: Solamente se castigan (Art. 1 y 33 CN y en el Principio de conductas. legalidad) - Dolo o culpa: Que el hecho haya sido querido e imprudente. - Imputación persona: Que haya sido como producto de una motivación racional normal. De Judicialidad: garantía de una imparcial y correcta aplicación de la ley penal. (Art. 18 CN) Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el mismo delito.(Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Cciviles y Políticos – Inc. Art. 75 inc. 22) De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la persona.(Art. 119 CN) De Resocialización: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la sociedad(Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Cciviles y Políticos – Inc. Art. 75 inc. 22) De prohibición de prisión por deudas: Nadie será detenido por deudas, salvo casos de deberes alimentarios.(Convención Americana de DDHH) SUB-EJE TEMATICO 2: TEORÍA DEL DELITO. DOGMÁTICA PENAL

   La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Concepto analítico. Las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de acuerdo con sus respectivas posiciones científicas. A pesar de que, como regla general, las definiciones dogmáticas giran alrededor de los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Teorías científicas que las sustentan: - Positivismo jurídico o científico Elaboró la definición del delito partiendo, como elemento básico de ella, de la acción concebida como puro fenómeno causal, esto es, como abstención o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibió el tipo delictivo sólo como descripción de la abstención o movimiento corporal propio de cada delito. Al tipo le atribuía, como exclusiva función, la de constituir una garantía para el imputado en razón del principio nullum crimen nullapoena sine praevialegepoenali: "Para el jurista, toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..." La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada sólo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos

subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad, en la que se veía una situación puramente sicológica, cuyas especies eran el dolo y la culpa. La tipicidad y la antijuridicidad comprendían todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurídico de la acción descripta; únicamente constituia un indicio de su antijuridicidad. Desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal, no admitía otras causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho positivo. Rechazaba, así, de manera terminante, la existencia de causas supralegales por tener su fuente más allá de la ley, en normas no jurídicas, como son las normas de cultura social. BELING definió el delito, diciendo: "Delito es la acción típica, antijurídica, culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface" - Normativismo La concepción del delito del positivismo jurídico, fundada en la consideración lógico-formal de las reglas jurídicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o teleológica, que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo elabora la definición del delito tomando en consideración la finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran están llamados a cumplir. De esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [función normativa). La acción, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurídico, representa para el derecho, según esta corriente, un concepto de valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la acción sino que es antijuridicidad tipificada. La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción con la norma jurídica [antijuridicidadformal), sino también en su sustancia {antijuridicidad material). Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora de bienes jurídicos. La admisión de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurídico. La culpabilidad es, ahora, una situación sicológica valorizada jurídicamente, que a la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias concomitantes a la acción que sirven para su valoración jurídica. La culpabilidad es, en síntesis, para esta teoría, una "situación de hecho valorizada normativamente", cuya exclusión también puede obedecer a causas supralegales. El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene, a través de los elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teoría es que elimina la clara separación que los elementos de la definición del delito presentaban en la definición del positivismo jurídico. Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT - Finalismo

Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se presenta también como disvalor del resultado La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito. La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en acción. Se aparta, así, del positivismo y del normativismo. . Innova en lo que atañe a la culpabilidad, se caracteriza por llevar a sus últimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situación de hecho sicológica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento psicológico por su traslado a la acción, la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistiría, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente, conforme a lo que le exigía el derecho, a pesar de haber podido hacerlo. HANS WELZEL.    Las categorías de la estructura del delito. La Definición del Delito con arreglo al derecho positivo: El hecho -que es equivalente a la "acción en sentido amplio" de que hablan los autores- es, a veces, una actividad [acción en sentido estricto), y otras un no hacer [omisión). La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no sólo se traduce en movimientos corporales, sino, también, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., además de la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisión de auxilio de acto de oficio, la denegación de justicia y el retardo de ella De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o acción en sentido amplio corresponden como especies, la acción en sentido estricto y la omisión. Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo mismo con la omisión, ya que ésta no es un simple no hacer. Para concebirla es necesario, además de la inactividad, requiere una exigencia jurídica de hacer lo que no se hizo. Código Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesión por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su acción y de determinarse con libertad. Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos estructurantes del ente jurídico delito, a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en sí, sino el delito como expresión de los presupuestos legales de la procedencia de la pena, el delito punible, vale decir, el delito que, además de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por

la ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente. Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho (acción en sentido amplio), típico, antijurídico, culpable y punible. La acción. Caracterización de su contenido. A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla un capítulo en ésta. Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad (aunque también algunos autores agregan a lo anterior, la punibilidad). No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos. La acción La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta. Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible. El concepto de acción: Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal. El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han entremezclado puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos. Concepto causal de acción: El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del "sistema clásico del delito". Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto, para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por mínimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt fórmula más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es

decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad). Concepto finalista de acción. HanzWelzel. Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del hombre. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama “acción”. Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa mecánica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurídico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad. El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible). EL CONCEPTO DE ACCIÓN Acción humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución es estos fines. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es “vidente”, y la causalidad “ciega”. La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas: 1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección de los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo. 2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la dirección final se lleva a cabo en el mundo real. La ausencia de acción Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una modificación externa. No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte

físicamente en el hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal. Fuerza irresistible El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa. Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica. Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el Derecho penal), y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto sí puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de su libertad. La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física irresistible, pues ésta si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón - producido por "A". El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él una conducta humana. Claro está, que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico, antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad , hablar de comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y penado), es inimputable. Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma. Movimientos reflejos No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos - por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores". Es aquí donde radica la diferencia con los denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de movimiento reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una conducción eléctrica, producto de lo cual hiere a otra persona Estados de inconsciencia.

Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la acción no es plenamente consciente de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por la muerte de B puesto que no tenía control consciente sobre sus actos.    El tipo penal o delictivo. Concepto. Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma dictada por el legislador. Determinación conceptual de la figura formal del hecho punible. Desde el punto de vista dogmático, el tipo constituye la característica del hecho punible que representa la base fáctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. El tipo es una selección de hechos que por su dañosidad el legislador declara dignos de pena TIPO OBJETIVO-Clases:  De pura actividad: solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado.  De resultado: El comportamiento causante puede ser una actividad o una omisión (delitos de omisión impropia o de comisión por omisión).  De lesión  De Peligro: no es necesario que se haya causado un daño, es suficiente con que el bien protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesion que se quiere evitar. TIPO SUBJETIVO  Dolosos  Culposos ATIPICIDAD:  Es la falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal    La antijuridicidad. Concepto. El tipo es la descricion concreta de la conducta prohibida. La antijuridicidad es siempre la contradccion entre la conducta real y el ordenamiento juridico. La antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos. Esta ofensa es de naturaleza objetiva, porque se traduce en la lesión, de daño o de peligro del bien jurídico. La antijuridicidad es formal porque únicamente el derecho positivo, mediante la formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación, constituye su fuente, y, por consiguiente, la antijuridicidad solo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificación. La antijuridicidad material tienen un contenido real, que no consiste en la oposición formal del hecho a una especial norma jurídica, sino que a la

antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.    La culpabilidad. La culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico. Reproche se funda en:  En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal (imputabilidad),  En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaución (culpa),  En su libertad de decisión (inexistencia de coacción)    Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. Concepto. Imputabilidad: Es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta capacidad presupone: madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 34 inc.1º CP). Es un criterio bio-psicológico. La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo. Esto se ve claro en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el momento del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad. La imputabilidad no presupone sólo que el autor del delito goce de salud mental y de conciencia, sino que demanda que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a comprender que la ley penal castiga al acto, sino que se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y comprender el significado social de ello: la criminalidad del acto alude a su dañosidad para un interés ajeno, individual o general, por implicar una indebida interferencia violenta, fraudulenta, arbitraria, intemperante o negligente con relación a un tercero o a la comunidad. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto en el momento del hecho, no basta par que el autor sea imputable o capaz penalmente. Para ello, es necesario, además que en ese momento el autor tenga la posibilidad de dirigir sus acciones, es decir, que el autor, al cometer el hecho, debe tener posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de su comprensión del acto que ejecuta. Si esto sucede, el autor es inimputable aunque haya comprendido la criminalidad del acto. Esta falla del elemento volitivo, sin defecto del intelectual, suele producirse en los individuos inconscientes por embriaguez y en aquellos que, como los afectados por psicopatías, neurosis o perturbaciones impulsivas, están totalmente dominados por un estímulo morboso hacia el delito.    Madurez mental. Concepto.

Inimputabilidad de los menores. La in-madurez en nuestro derecho depende del factor biológico “edad”. En realidad son dos los criterios que se pueden aplicar para determinar si un sujeto es o no maduro para comprender y dirigir sus acciones: 1.- El del discernimiento, según el cuál hay que examinar en cada caso particular si el individuo posee dicha capacidad y; 2.- El objetivo en el que, por una edad fija se presume “juris et de jure” la inmadurez del sujeto. Este último es el seguido por la ley argentina que actualmente declara “no punible al menor que no haya cumplido 16 años de edad” Nuestra ley se refiere también a otra categoría de menores de 16 a 18 años a los que también declara “no punibles”, pero únicamente con relación a ciertos delitos: “los que solo están reprimidos con multa e inhabilitación, o tengan asignadas penas privativas de libertad de menos de 2 años, y lo que sean perseguibles por acción privada”. Es dudoso (según Creus) que esto se signifique una presunción de inimputabilidad; se muestra más bien como una renuncia a la pena, para poder sustituirla por las medidas educativas que la ley preve en sustitución de aquella. Pero cuando los menores entre 16 y 18 años incurrieren en delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de libertad superior a dos años, son sometidos a proceso penal. Eso significó que fuego del mismo pueden llegar a recibir una sanción de las previstas en los tipos penales del Código como consecuencia de su delito.    La culpabilidad como categoría del delito. Concepto. La culpabilidad, en Derecho penal, es la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, es decir supone la reprochabilidad del hecho ya calificado como típico y antijurídico, fundada en el desacato del autor frente al Derecho por medio de su conducta, mediante la cual menoscaba la confianza general en la vigencia de las normas.1 El problema de la culpabilidad es central en el Derecho penal, por cuanto determina finalmente la posibilidad de ejercicio del iuspuniendi. Bajo la categoría de la culpabilidad, como último elemento de la teoría del delito, se agrupan todas aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho típico y antijurídico. El DOLO El Codigo NO lo define de manera expresa. Consiste en el conocimiento y voluntad de realización del tipo penal. El sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien juridico y a pesar de ello, quiere efectuarlo. El autor debe saber:  Que realiza el hecho  Qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean  Debe querer realizar el hecho Está compuesto por DOS elementos:

 

la intención de realizar el hecho y el conocimiento de su carácter ilicito.

Clases de DOLO  Directo: el resultado típico constituye el objetivo del autor. tiene la intención directa de ejecutarlo (dolo directo)  Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que resultan unidos de modo necesario e ineludible con la conducta realizada por el autor.  Eventual: quien realiza la accion conoce que probablemente se produzca el resultado tipico y sin embargo no deja de actuar por ello (se requiere que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido)  Especifico: a veces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito, un conocimiento o una intención especial (dolo específico o elemento subjetivo del tipo). Esta especialización del dolo excluye la imputación del mismo delito a título de culpa o, cuando consiste en una intención especial, la imputación a título de dolo eventual. CULPA Quien actúa culposamente causa una acción dañosa pero NO tiene intención de realizar el TIPO penal. Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos. Modalidad: Según el CP., 4 son las formas en que una persona puede actuar con culpa a saber:  IMPRUDENCIA: Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes ajenos.  NEGLIGENCIA: Es negligente el comportamiento que, de acuerdo, con las circunstancias es descuidado Presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe un deber de precaución.  IMPERICIA EN EL PROPIO ARTE O PROFESIÓN: Es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional. Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso.  INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DE LOS DEBERES DEL CARGO: Es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. Ésta solo implica una presunción iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo, ya que esta presunción cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la causante del hecho.

Clasificación de los delitos culposos  De resultado  De lesión  De peligro concreto  De peligro abstracto  De mera actividad Los de RESULTADO pueden ser por COMISION o por OMISION IMPROPIA, NO existen en nuestro derecho penal delitos CUPOSOS por OMISION PROPIA. Nuestro ordenamiento solo pune TENTATIVAS DOLOSAS, Nunca una TENTATIVA CULPOSA. SUB-EJE TEMATICO 3: PARTICIPACION CRIMINAL / UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional). Implican una participación criminal no regulable por los artículos 45 y sgtes. del Código penal, sino por los particulares tipos delictivos, los casos de participación necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociación ilícita, rebelión, homicidio por precio o promesa remuneratoria, etc.). También, según lo dispuesto por el artículo 49, quedan al margen, las personas que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin propósito criminal, sólo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta. La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su promesa anterior al mismo (C.P, 46). La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable. El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión, en los delitos dolosos y en los culposos también es posible la participación en los delitos preterintencionales. Principio determinador de la calidad de partícipe Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para su comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal como punto de partida para determinar el ámbito de la participación criminal. Categorías de partícipes y penas aplicables Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue: a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, primera disposición, primer supuesto) {autor o autores);

b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no habría podido cometerse (art. 45, primera disposición, segundo supuesto) (cómplices necesarios) c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45, segunda disposición) {instigadores), y d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cómplices no necesarios) A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena (la "establecida par a el delito") a los autores, cómplices necesarios e instigadores. Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las establecidas para al delito, a saber: a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad, los cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 46, primera disposición) b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al cómplice se le aplicará reclusión de quince a veinte años, y si fuere de prisión perpetua, la del cómplice será prisión de diez a quince años (art. 46, segunda disposición); c) si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le correspondería por el delito con arreglo al artículo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa (art. 47). El autor: Concepto. Autoría y complicidad Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad. La teoría receptada por el art 45 del Código penal Teoría formal-objetiva. Según esta teoría, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutándolo o interviniendo en su ejecución. El cómplice se limita a prestarle auxilio o cooperación al autor. Autor El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal . Empero, el artículo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría. El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de cualquier instrumento [autor directo). Coautoría. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos. El Código penal , artículo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecución del hecho38 La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. Ese ámbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. Abarca a los que

cometen actos típicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos. Importa también coautoría la presencia concomitante al delito, si el que está presente adopta una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo que se exige en la persona para incurrir en él, únicamente son coautores los participantes que tienen esa calidad, y los que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva. Autoría mediata. Concepto. Participación en sentido restringido. No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral. Pero cuando se trata de la fuerza física, la autoría mediata sólo funciona si el instrumento. Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre. La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor. La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse personalmente por el autor (delitos de propia mano). Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria. Complicidad no necesaria o secundaria. Criterios de distinción Los cómplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los primeros están sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos lo están a escalas penales más benignas (art. 46). A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artículo 45 requiere la valoración del aporte. Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho no habría podido cometerse. Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46). Estos son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecución o sus modalidades. Instigación

El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participación del instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramente síquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Si el tercero ya está determinado a delinquir no puede haber instigación. La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualización del o de los instigadores y de los instigados. No hay instigación por culpa. Tampoco existe la cooperación síquica requerida por la instigación si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato). Concurso ideal de delitos: Concepto y penalidad. Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado. El Código penal comprende el concurso ideal (formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56). Concurso ideal Concepto Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una sanción penal (art. 54). Sanción no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen entre sí en razón de un concurso aparente de leyes penales. Dos son las características , a saber: la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae. Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo señalan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del Código. Cuando el art. 34, se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se están refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Código. Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de una definición represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho naturalmente único. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal. El pariente de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto esté castigado, incurre por su conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente de la víctima, también cae bajo la sanción del incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella.

Pena aplicable A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15, determina la unidad de la pena. El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley. La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57). Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo. Si los máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina por el mínimo. En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina por la pena de naturaleza más grave. La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria. La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es la que determina la mayoría de la pena si las penas de naturaleza más grave de las sanciones en juego, son iguales. También subsiste la aplicación de las penas y consecuencias accesorias de la pena mayor. Delito continuado: Concepto, requisitos, consecuencia jurídicas. Delito continuado Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de manera expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos. La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y que legalmente no puede caer nada más que en la sanción legal a la que se adecúa cada uno de ellos, es lo que en el Código Penal, se debe calificar como un delito continuado. En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito continuado esa imputación es fácticamente plural pero legalmente única. Elementos a) pluralidad de hechos; b) la dependencia de los hechos entre sí, y c) su sometimiento a una misma sanción legal. A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua. B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolución, designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente

La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva. C. Sometimiento a una misma sanción legal Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son independientes. El sometimiento a una misma sanción depende: a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma calificación delictiva, y b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados admita esa unificación delictiva. La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva (consumación y tentativa), ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma simple. Concurso real de delitos: Concepto. Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como partes, de una misma empresa delictiva. Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad de concurso real (C. P, 58). La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única. Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artículo 55 establece una acumulación jurídica o cúmulo jurídico. El máximum de la pena única no puede exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate. El mínimum de la pena única es el mínimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes. Sistema de punición. Punibilidad. La Acción Penal como pretensión punitiva. Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable. Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso {acción penal en sentido formal o procesal). La regulación de la primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los legisladores locales. Puede ser pública, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre pública porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer a éste, el derecho-deber tiene por objeto la aplicación de una pena pública.

Distintas clases de acciones: La acción pública. La acción privada. Acción pública Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la acción penal es pública pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es el órgano del Estado (Ministerio Público o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la acción). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública, esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio está regido por los principios de legalidad e indivisibilidad. El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita el ejercicio de la acción al examen de su conveniencia, le exige al órgano público que inicie ese ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por acción pública, salvo que, en razón de la función pública del autor, ese ejercicio esté constitucionalmente supeditado a la resolución de un antejuicio. Éste puede consistir en un procedimiento de desafuero, o de juicio político o de enjuiciamiento ante un jury). La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero únicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de querellante. El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos los participantes en el delito y no sólo de algunos; y es irretractable. Acción dependiente de instancia privada Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de oficio, sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia o acusación del agraviado por el delito). Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a su tutor guardador o representante legal. La titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular puede actuar por mandatario. Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: - Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo - Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés públicos; - Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes; Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pública, si por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para la incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.

La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos. La instancia es subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible. Acción Privada Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los sucesores de aquél; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violación de secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada se proceda por querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta par a hacerlo, pues la segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento. El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción. Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la acción, y después de la condena, puede extinguir la pena por perdón. Extinción de las acciones penales. Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen causas que la extinguen y, así, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar desde la comisión del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolución del imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto. Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto! Son causas objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en sí, como sucede con la amnistía. Son causas personales las que, como la prescripción, la oblación voluntaria de la multa y la muerte del imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se refieren. Es mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o personal según la voluntad del que la haga. La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la acción, sino que la agota porque realiza su finalidad propia. - Muerte del Imputado Es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. No favorece a los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción penal - Amnistía En materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer la calma y la concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella infracción, sino la infracción punible en sí misma. Es un acto de naturaleza política que, interfiriendo en el ámbito de la delictuosidad

aniquila la acción penal o ia pena. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infracción. Consulta, así, el fundamento político de la pena, aunque es admisible respecto de toda clase de delitos e infracciones punibles, es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nación (C. N. , 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales. Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecionalmente que algo que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar. Puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme, debe ser general, significa que el olvido debe referirse a una o más especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aquélla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la acción civil emergente del delito. - Prescripción Se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento político de la pena. Naturaleza jurídica: naturaleza material de la prescripción, ya que extingue la potestad represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No tiene naturaleza objetiva, sino personal. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito. El Código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se produce en los diferentes tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado. El tiempo máximo para la prescripción, que corresponde a los delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua, es de quince años. El mínimo, que pertenece a los hechos reprimidos únicamente con inhabilitación temporal, es de un año. La regla general para los delitos reprimidos con reclusión o prisión temporal, es que la acción se prescribe una vez transcurrido el máximo de la pena señalada por la ley para el delito, sin que el término pueda exceder de doce años ni bajar de dos. Es de cinco años, si el hecho está reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; y es de dos años, si la pena es de multa, cualquiera que sea su cantidad. El término de la prescripción comienza a la medianoche del día en que se cometió el delito, y el plazo se cuenta con arreglo a las disposiciones del Código civil. Debe declararse de oficio. La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo impide que ese término comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso. el curso del término de prescripción se interrumpe: por la comisión de otro delito, y por la secuela del juicio. Interrumpida la prescripción, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo término.

- Renuncia del agraviado Extingue la acción respecto de los delitos de los delitos de acción privada. La renuncia es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal privada. Es irretractable, aunque puede ser condicionada, opera por sí, sin necesidad de la aceptación del beneficiario. Éste, por consiguiente, no puede renunciar a sus efectos. Debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la acción civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del daño, caso en el que se tendrá por renunciada la acción criminal privada. No exige formalidades determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pública, para hacerla valer en aquélla, debe ser ratificada. El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el delito, sino sólo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es objetivo, y depende del renunciante extenderla a uno o más partícipes en el delito. - Oblación voluntaria No enumerada en el Art. 59 del Código, y tiene, en cuanto a sus efectos, un carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes, se extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que éste significa reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado en la condición de condenado. La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa; no, si además media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria. El objeto de la oblación voluntaria deber ser: el mínimum de la multa correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio o el máximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la reparación de los daños causados por el delito. El "máximum de la multa" es el que la ley fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija (vgr., C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262). La reparación de los daños causados por el delito son los que surgen del daño material y moral causado a todos los que tengan derecho a esa reparación, como directa o indirectamente damnificados, y las costas. Pero el pago de esta reparación es obligatorio sólo si se ha reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio. Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el pago, el imputado, además, "deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena. El imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos oportunidades, la segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior".

INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PRIVADOS EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADO I SUB-EJE TEMATICO 1: PERSONA HUMANA La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya que posee una cantidad de connotaciones necesarias para comprender su protección. Nuestra ley no da una noción de lo que debe entenderse por persona; directamente empieza el Título I, refiriendo al comienzo de su existencia. Matilde Zavala expresa: …mientras que el hombre es una realidad ontológica (un "ente" biosíquico y espiritual); persona es, dentro del derecho, una categoría jurídica (el ente, humano o no, que goza de capacidad de derecho) […] El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el derecho. (Zavala de González, 1983, p. 4) Es decir que,cuando hablamos de “persona”, hacemos alusión a una categoría jurídica, a una calidad que contiene en sí misma la aptitud de ser portadorade derechos. Así las cosas, se puede deducir que la palabra persona hace referencia a la personalidad jurídica –la investidura jurídica de la que goza el sujeto–, a la aptitud, la disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas. Hombre hace referencia al sustrato o soporte biológico de las personas humanas, que, para estar protegido, necesita de esa personalidad jurídica. Por último, la expresión sujeto de derecho alude a las personas cuando están interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le están dando vida a un contrato. Gráficamente, es la persona en movimiento. -

Derechos y actos personalísimos. Concepto. Naturaleza jurídica. Caracteres.

Concepto. Naturaleza jurídica Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad física, etc. Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio

cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales. Caracteres Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial. Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a respetar la persona de los demás. Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al art. 55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación restrictiva, y libremente revocable” Art. 55 -

Atributos de las personas. Concepto. Naturaleza. Caracteres. Nombre. Noción. Régimen legal. Acciones de protección.

Concepto La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales. Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con su existencia. Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar determinado. Naturaleza Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola. Caracteres Los atributos participan de los siguientes caracteres: - Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su individualidad. - Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase en un momento determinado. Así, la persona humana no puede

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ser capaz e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado. Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio. Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así lo prevé. Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo. Nombre. Noción

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad. -

Régimen legal o El prenombre o Apellido de los hijos.

Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación común a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a la persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su pertenencia a dicho grupo. El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero. Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de alguno de los cónyuges. Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés superior del niño. Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido que esté usando (art. 66).

- Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los cónyuges, el art. 67 dispone: Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial (art. 67). Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”. Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar su conservación. En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial. - Cambio del prenombre y del apellido Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto, formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”19; c) por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada”Art. 69. Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69. En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad”Art. 69. El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con intervención del Ministerio Público” Art. 70, debiendo “publicarse en el diario oficial una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al interesado” Art. 70. Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será oponible a terceros. - Acciones de protección. Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso; c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos. Art. 71 Así, las acciones para proteger el nombre son tres: - la acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se requiere que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del demandado. - la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido. - la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto de la sentencia es el cese de dicho uso indebido. Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece que el titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos. -

Domicilio. Noción. Caracteres.

El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona. Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002). Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer allí. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna persona y es único ya que una persona no puede tener más de un domicilio general. Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o

por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal). Clases de Domicilio Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio, dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona. También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas. Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable (art. 18 CN). El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:

a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo están prestando; c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. Art. 74 Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos por la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u ordinario. Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones. El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75). Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes, lo modifiquen. Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las sociedades que poseen este tipo de domicilio, el de la jurisdicción en el que se encuentra constituida; además pueden tener una sede diferente donde funciona. El domicilio especial participa de los siguientes caracteres: a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio especial alguno; b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales; c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales como a los singulares. - Capacidad. Noción. La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de derecho siempre está presente. - Clases La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil. La capacidad tiene los siguientes caracteres:

a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser modificadas por voluntad de los particulares; b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la capacidad son la excepción; c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva. Capacidad de derecho. El artículo 22 del CCCN definela capacidad de derecho:“Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.”Art. 22. Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Capacidad de ejercicio Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé “Capacidad de ejercicio.Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”Art. 23. La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Comparación:

El atributo

Estado civil. estado es un propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc. Caracteres El estado participa de los siguientes caracteres: a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados; b) es indivisible y oponible erga omnes; c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una persona le corresponde el de otro que resulta correlativo; d) es inalienable, es decir intransmisible; - Personas por nacer. Noción de persona y viuda humana En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser portador de derechos,mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es su asiento natural. - Importancia jurídica de la concepción. El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción”Art. 19 . De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y goza de protección de la ley. Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el

momento mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y,luego, habrá persona física desde ese instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez Sarsfieldaclaraba en la nota a su art. 63, que “las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”Nota del Art. 63 de viegoCodigo de VZ. Ahora bien, esta solución no podría habersido diferente a la adoptada, toda vez que el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción…”32. El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a la vida humana desde estemomento de la concepción. Así se visualiza con claridad que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta del art. 31 de la CN,la asignación de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislación común, en momento posterior a éste. Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechosdel Niño,queen su art. 1°,establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara,pero sí lo hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado–en su art. 2, el cual declara que,conrelación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años.Repárese que lo que goza de jerarquía constitucional es el texto de la Convenciónjunto a la ley de ratificación porque,como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de valorar las disposiciones con jerarquía constitucional. -

Ausencia de la persona. Definición El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos(79 a 84)las normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de esta regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es la designación de un curador especial a los bienes para que estos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia. - Presupuestos Juridicos Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes soninsuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. 38 De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es preciso que: - La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su existencia; - Haya dejado bienes que exijan protección;

-

No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su mandato.

Como se advierte,la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente;sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del ausente. -

Muerte presunta. Régimen legal. Casos y términos. La presunción de fallecimiento,al igual que la muerte,constituyensupuestos jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses. El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porquela persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte. Así,el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos extraordinarios. Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente. (Art. 85) Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente: a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.41 Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.),como ocurre en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente.

La disminución de los plazosen los casos extraordinariosen relación al supuesto ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas. - Efectos de la declaración. En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre elpunto. Así,tenemos que,dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido;los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad del Automotor) con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Ahora bien, si,entregados los bienes,aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado. La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Ésteprevé que la prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde esemomento puede disponerselibremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno. Efectos sobre el matrimonio:según el art. 435 inc.“b”, la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio. Reaparición del presunto muerto: Ahora bien, si el ausente reaparece, puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el estado e que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos. SUB-EJE TEMATICO 2: INCAPACIDAD -

Noción. Clasificación.

El correcto estudio y la internalización de este concepto es esencial para entender el resto de la materia. Todo nuestro sistema se basa en las capacidades, por lo tanto es conveniente prestar especial atención sobre este tema. Tal como señaláramos anteriormente, la capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Este atributo, como hemos expuesto, forma parte del concepto mismo de persona, pues la capacidad de derecho siempre está presente.

Existen diferentes tipos de capacidades: la de derecho, que es atributo de la persona, y la de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto que puede faltar por completo. La capacidad de derecho, también llamada capacidad de goce, se define como la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula con la personalidad humana, por ello decimos que es un atributo y por lo tanto no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, porque sería contrario al orden natural. (Borda, 2008). El Código Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. ”Art. 22 Por otro lado, la capacidad de hecho o de ejercicio es la aptitud o grado de aptitud de las personas físicas para ejercer los derechos de los que se es titular o para ejercer por sí los actos de la vida civil. Es decir que, en este caso, sí se pudieron adquirir ciertos derechos, pero, por alguna situación en especial, no se los puede ejercer sino es a través de un representante. Esta capacidad está expresamente prevista en el art. 23 del código único, que establece “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.”2 - Incapacidad de ejercicio. Concepto. Caracteres. Enumeración legal. Concepto. Caracteres. Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece quiénes son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo actos jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede suplirse a través del instituto de la representación, previsto en los arts. 100 y 101 del código único. Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar–han sido establecidas en interés mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar. Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de capacidad de hecho de manera absoluta,o bien, sólo para determinados actos jurídicos. Enumeración legal. El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone: Personas incapaces de ejercicio.Son incapaces de ejercicio: a. la persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. Art. 24 De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:

a. La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno materno y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerará que ella nunca existió. b. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art. 25, el que dispone que “menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años”6. En efecto, el supuesto de análisis refiere que son incapaces de ejercicio las personas “que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”7, por lo que incluye a todas las personas que no han cumplido los dieciocho años, salvo: a) el supuesto de los adolescentes en relación a los tratamientos no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso de los menores emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con título profesional habilitante que puede ejercer profesión sin necesidad de previa autorización (art. 30). Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho años. También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que no cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa “y”, requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz. En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite, ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014). c. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que, mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de carácter excepcional. Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y designar un curador. Por último, comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designará un apoyo para el otorgamiento de actos de disposición ente vivos y en los demás actos que determine la sentencia. Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a cuya lectura nos remitimos. - Distinción entre menor de edad y adolescente. Definición De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de edad que cumplió trece años. Es decir que todas las personas,desde su nacimiento hasta que cumplen dieciocho años, son “menores de edad”, especificando la denominación de “adolescente” a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece años.

La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo”(RAE, 2015, http://lema.rae.es/drae/?val=adolescencia). La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el antecedente de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061), creando una categoría jurídica no prevista por la Convención de los Derechos del Niño,que integra nuestro ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de constitucionalidad y define alniño como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”8. De tal modo, en nuestro ordenamiento jurídico,los “adolescentes” son indudablemente niños, sin que el Códigopueda afectar este carácter, por estar consagrado en una norma de jerarquía superior. - El derecho a ser oído. El artículo 26 del Código Civil y Comercial,en concordanciacon el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de los menores a ser oídos, el que implica que,siempre que los menores tengan edad para poder expresar una opinión con fundamento, deben ser escuchados y debe ser tenido en cuenta su parecer. De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño, en cuanto se le reconoce mayor intervención en los actos que le competen y afectan. Este reconocimiento implica destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a pesar de su condición de menor. En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera haber conflictos de intereses entre el menor y sus representantes legales. - Decisiones en materia de salud. a) Tratamientos no invasivos El artículo 26 del código unificado establece una presunciónde que el adolescente de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y consentir por sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque,de ser necesario, una última determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lexartis y la costumbre, y,por lo general,será el médico tratante quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en criterios que desde el ámbito médico se van pautando. b) Tratamientos que comprometen la salud del menor Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y,en caso de existir un conflicto entre ambos, se

resolverá judicialmente teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización del acto. c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo. De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su cuerpo. En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir la justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto. -

Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción.Presupuestos jurídicos y fácticos. Procedimiento para su declaración. Sentencia. Alcances. Revisión.

- Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial establece reglas generalesen materia de restricción a la capacidad. Así, dispone: Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácterexcepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervenciónestatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamientocomo en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas parasu comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. Art. 31 Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, yson producto especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.557). Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que

alcanza los actos señalados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta. De la lectura del art. 32 del Código se advierte que,a partir de los trece años se puede restringirjudicialmente la capacidad de una persona cuandoésta padece una adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidadsuficiente– elemento biológico-y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar un daño a su persona o a sus bienes –elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentreabsolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formatoadecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”Art. 32. - Presupuestos jurídicos y fácticos La persona con capacidad restringida es,por regla,una persona capaz y sólo no podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. “c”). El juez,en la sentencia,debe designar el o los apoyos que estime convenientes, siempre tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona tutelada y,de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de la persona protegida. El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del sujeto, sino todo lo contrario;promueven la libertad, la autonomía, “la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”Art. 43. Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absolutacuando: a) se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle un curador para que represente al incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela). Es dable señalar que,si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá una sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad absoluta. - Procedimiento para su declaración Medios de protección: noción y enunciación.Legitimados. Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la persona que padece de alguna discapacidad, son: a) la declaración de capacidad restringida; b) la incapacidad,cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir que no puede accionar con el medio que la circunda y los medios de apoyo son ineficaces y c) como veremos más adelante, la declaración de inhabilitación en el caso del pródigo. Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea éstaabsoluta o restringida a determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las personaslegitimadas a tal fin lo soliciten. El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personaslegitimadas y,en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la

acción. De ser éste quien lo solicite, deberá presentarse con abogado;de no hacerlo, se le deberá nombrar un asesor que lo represente. También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en relaciones afectivasde carácter singular, pública,notoria, estable y permanente de dos personas queconviven y comparten un proyecto de vida común,sean del mismo o diferente sexo (art. 509). Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se trate de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por adopción, en línea recta o colateral y,si fueran por afinidad, sólo hasta el segundo grado. Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público. Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa de las personas quese hallan facultadas para peticionar la declaración de incapacidad. Sin embargo, en caso de tratarse de personas que no están legitimadas para iniciar la acción, podrán hacer una presentación ante el Ministerio Público, a fin de que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y Medina, 2014, p. 157). -

Entrevista personal. Importancia El conocimiento personal del juez con el interesado debe ser obligatorio y no facultativo. Es por ello que la entrevista personal prevista en el art. 35 del CCCN no será una facultad sino un deber indelegable en cabeza del juez, quien deberá asegurarla en cada proceso y previo a dictar cualquier resolución, salvo las medidas cautelares que puede ordenar en caso de urgencia para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona (art. 34). En la audiencia, deberán concurrir el interesado, el Ministerio Público y al menos un letrado que ejerza la defensa técnica de la persona. Esta entrevista es de fundamental importancia, ya que el juez tomará contacto personal con el padeciente para garantizarle el goce o ejercicio en igualdadde condiciones con los demás y para darle un trato más personalizado y humanitario, así como la garantía de acceso directo al órgano de decisión. - Intervención del interesado. Competencia La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y,como tal, puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Así, la persona podrá comparecer con un abogado particular y,en caso de no hacerlo, necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza su defensa técnica desde el inicio del proceso. En relación a la prueba que puede acercar al proceso, rige el principio de amplitud probatoria, pudiendo aportar todos los elementos que hagan a su defensa.Por ejemplo,podrá proponer el nombramiento de un perito médico que actúe juntamente con los designados de oficio como medida que hace a la defensa de su capacidad. Por otro lado, el art. 36 contiene una norma de competencia procesal y establece que el juez competente para entender en la causa es el correspondiente al del domicilio de la persona o el de su lugar de internación.

- Valor del dictamen del equipo interdisciplinario Previo al dictado de la sentencia es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario. Este dictamen es una prueba necesaria pues,sin su realización,no podrá arribarse luego al dictado de una sentencia válida. Los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social,enfermería, terapia ocupacionaly otras disciplinas o campos pertinentes (Rivera y Medina, 2014, p. 164). El dictamen deberá ser valorado por el juez junto con los otros elementos traídos al proceso, quedando a cargo del juzgadorla consideración de la incapacidad en la medida en que éstaimpida al sujeto dirigirsu persona o administrar sus bienes. Sentencia. Alcances Luego de la valoracióndel dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y procurando que la afectaciónde la autonomía personal sea la menor posible. De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringirla capacidad del sujeto y c) declarar la incapacidad. La sentencia que limite o restrinja la capacidaddebe señalar los actos y funciones que la persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones pertinentes, le designará los apoyos que considere necesarios e indicará la modalidad de actuación, es decir,si la función debe ser cumplida por dos o más personas,si la actuación debe ser conjunta o indistinta, o si la validez de los actos jurídicos requieren del asentimiento otorgado por el apoyo. Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidaddeberá indicar los curadores que se designan (puedeser unao más personas),permitiendo que la persona capaz pueda designar quién ejercerá sucuratela, ya sea mediante una directiva anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su verdadera voluntad por alguna manifestación(art. 43). En una palabra, la sentencia que limitela capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de cómo debe actuar la persona del incapaz. -

Registración de la sentencia La sentencia que restrinja la capacidad ylos sistemas de apoyo que se designen deben ser inscriptosen el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, debiendo dejar constancia marginal en la partida de nacimiento de la persona. Este régimen,lo que pretende es dar publicidad de la sentencia y,a su vez, resguardar los derechos de terceros que contraten con la persona a la quese le ha restringido su capacidad jurídica. Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto,o bien modificadas por una nueva sentencia dictada, se deberá ordenar la inmediata cancelación o inscripciónregistral, respectivamente. - Revisión La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado. Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la

realización de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, será el Ministerio Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión. El plazo de los tres años es un plazo máximo;es posibleinstar su revisión con anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan. - Cese de la incapacidad El cese de la incapacidad o de la restriccióna la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que en su momento lashabía impuesto. El juez, ante la solicitud de los legitimados –quienes podrán promover un nuevo procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través del dictado de una nueva sentencia–, podrá disponer el cese total de las restricciones, o bien,que éste sea sólo sea parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de actos y funciones que la persona podrá realizar por sí misma o con asistencia de los apoyos. En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del procedimientopara el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que resuelva el cese totaly definitivode la incapacidad; b) queconfirme la situación actual; o c) que convierte la incapacidad en capacidad restringida, debiendo especificar las restricciones y nombrando el o los apoyos necesarios. En cambio, cuando la sentencia haya sido de “capacidad restringida”, la nueva sentencia podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b) ampliaro disminuirla nómina de actos que la persona podrá realizar por sí sola y si requiere de nuevos apoyos; c) mantener la situación actual sin modificaciones. (Rivera y Medina, 2014). De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dictedeberá inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la debida oponibilidad a terceros. - Inhabilitados. Noción. Presupuestos fácticos. De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los pródigos, es decir aquellos a quienes,por la mala gestión de sus bienes, en el sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiara que se vea menoscabado. El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquéllaque padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que,en relación a su edad y medio social,implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las personas del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad– dela pérdida del patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes.

En definitiva,para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes proteger y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se pretende inhabilitar. -

Efectos de la declaración. Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien ya no podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá ejercer actos de disposición entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos requerirá contar con un apoyoque lo asista. Además de estos actos, el apoyo deberá asistir al inhabilitado en todos aquellos actos que hayan sido indicados por el juez en su sentencia de inhabilitación. La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a las personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad. El juez,en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos y la modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los terceros que contratan con la persona del inhabilitado. SUB-EJE TEMATICO 3: PERSONA JURÍDICA - Noción. El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona jurídica. Dispone que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.”19 Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses humanos considerados intelectivamente como un solo ser con individualidad, o como un centro de imputación con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, y determinar las consecuencias de las diversas concepciones en el ámbito jurídico(Tagle, 2002). Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son abstracciones que se originan en la realidad social y representan la posibilidad de los hombres de unir sus esfuerzos en pos de un fin común; por ello, estos entes se encuentran provistos de personalidad jurídica y están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. - Naturaleza Jurídica Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal;al respecto de las teorías existen distintas maneras de agruparlas. Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera: a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny,parte de la proposición de que el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto,la única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la realidad demuestra la necesidad de los hombres de actuar

conjuntamente y administrar bienes durante esa actuación, por lo tanto sólo pueden lograrlo a través de la creación de un ente artificial, producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho de bienes”; sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia, por eso actúan por el mismo las personas físicas que lo representan. b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten dela base de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la protección de la ley es sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas teorías se encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad colectiva. c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus miembros conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas: i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es un verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y jurídicas. Este grupo a su vez tienen un subgrupo: ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del órgano de voluntad de la misma iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurídicas poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente representa la configuración jurídico legal de ese interés iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la persona jurídica es una institución,es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procura los órganos necesarios.Por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos. El elemento más importante de toda institución corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea.El segundo elemento de toda institución corporativa es unpoder de gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa, y que está a su servicio. Y el tercer elemento de la institución corporativa, para Hauriou, es la "manifestación de comunión" de los miembros del cuerpo y también de los órganos degobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a emplear. Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacandoque la persona jurídica es una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el mundo del pensamiento jurídico. - Concepción de la personalidad de las personas jurídicas. Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos referencia a un ente ideal distinto delos socios que locomponen. Este ente cuenta con capacidad jurídica plena para el cumplimiento de su objeto y los fines de su

creación y,por ende, puedeadquirir compromisos propios frente a los tercerosy constituye un centro de imputación distinto del patrimonio de los socios. El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en el art. 143 del código, que establece que la persona jurídica tiene una personalidad jurídica distinta de la de sus miembros y ellos no responden por las obligaciones contraídas por la persona jurídica, salvo en los casos previstos en la ley. Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona jurídica y sus miembros, que esuno de los ejes rectores de la personalidad de las personas jurídicas. Este principio opera en relación a los bienes de titularidad de la persona jurídica, que,por ende,no pertenecen a ninguno ni a todos sus miembros,y en relacióna las obligaciones, ya que ninguno de sus miembros, ni el conjunto de ellos,es responsable por éstas. Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales previstas en el Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales, como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. (Rivera y Medina, 2014). - Inoponibilidad de la personalidad jurídica. Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el orden públicoyla buena fe,o para frustrar derechos de cualquier persona, procede la inoponibilidad de la persona jurídica, es decir que,en tales casos,la actuación del ente se imputará directamente a los socios, asociados, miembros, controlantes directos e indirectos que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144 CCCN). Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurídicaopera enun doble sentido: a) la imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al miembro del ente en su propia persona;b) la limitación de la responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada y solidariamente por los daños causados - Clasificación Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas. La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés práctico. Lloveras de Resk(1995)entiendeque son personas jurídicas públicas aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son personas jurídicas privadas las que no los poseen, lo cual determina que las personas públicas seanreguladasprincipalmente por el derecho público, yque las personas jurídicas privadas lo sean por el derecho privado respectivo, sobre todo en orden a su creación, organización y funcionamiento (Lloveras de Resk, 1995, p. 302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas jurídicas públicas puedendesarrollar parte de su actividad en el ámbito del derecho privado y las personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del derecho público, con lo cual cada una de estas personas se regirá por la rama del derecho que corresponda a esa actividad.

- Atributos de las personas jurídicas. Noción. La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica yque,por ende, posee atributos: el nombrepara individualizarse, el domiciliopara determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o ser demandada, la capacidad siempre de derechoy limitada al objeto para el que se constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus fines. - Nombre. Régimen legal. El nombreo razón sociales un atributo de las personas jurídicas, toda vez que es necesario a los fines de su individualización y designación que permita distinguirlas. De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los siguientes requisitos: a) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan la naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”. b)cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello así a los fines de que se distingan entre las personas jurídicas. c) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres. d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. e) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus miembros. - Domicilio y sede social. El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.

En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término “domicilio” remite a la indicación genérica de la ciudad, localidad o región donde se ha constituido la sociedad, mientras que el término “sede” alude al lugar geográfico concreto (dirección) donde se ha instalado la persona jurídica. Por ejemplo, Córdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710 es la sede. En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarseobligatoriamente el domicilio y la sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino también la calle, número y designación de la unidad funcional si la hubiera. Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. Porúltimo,prevé que,para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe modificarse el estatuto,y,si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el órgano de administración. Las notificaciones que se realicen en la sede inscriptade la persona jurídicaserán vinculantes, aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es proteger los derechos de terceros que contraten con el ente social. - Patrimonio El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica;es un atributo y,consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio. Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye:“la persona jurídica debe tener un patrimonio”Art. 154 Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los socios secomprometen a realizar aportes y esel conjunto de bienes de la persona jurídica con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra. Este patrimonio no se confunde con elde los individuos que concurren a conformar el sustrato material de la entidad. - Capacidad de derecho. La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o por otros los actos inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de capacidad de obrar es absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos siempre actuarán a través de sus órganos o representantes. La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen capacidad de derecho para todos los actos ytodos los derechos que no les esténexpresamente prohibidos. Esta capacidad,sin embargo, tiene sus limitaciones en razóndel principio de especialidad y de la naturaleza de las cosas. a) El principio de la especialidad:significa que las personas jurídicas tienen capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que ha sido creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal modo, no pueden celebrar actos que nada tengan que ver son su objeto de creación, pero ello no significa que no puedan ejecutar los que son convenientes o necesarios para la mejor obtención de aquél.

b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas:las personas jurídicas no pueden ser titulares - Representación. Noción. Régimen legal. Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio de personas físicas que actúan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su gestión es atribuida a la misma entidad. Así, las personas jurídicas actúan a través de sus órganos, es decir aquellas personas autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines. El artículo 159establece una pauta general a la cual debe adecuarse la conducta de los administradores sociales, disponiendo que los administradores deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la función de administrar sus intereses y con diligencia, es decir con idoneidad,con aptitud profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que constituye el objeto social. El deber de obrar con lealtadtiene por fundamento la obligación de fidelidad del mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de representación de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN). El administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado, en defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado, por encima de cualquier otra consideración, evitando obtener un beneficio particular a expensas de la persona jurídica. Tiene prohibido contratar con ésta, salvo que se trate de contratos referidos a su actividad ordinaria y en las mismas condiciones en que el ente lo hubiera hecho con terceros. Deberá abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un interés contrario a la persona jurídica y no podrá competir con ella.(Roitman, 2006). En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El administrador no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. 2) Si,en determinada operación,los tuviera por sí o por interpósita persona, debe hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno, y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, más allá de que se puedan incorporar situaciones no contempladas normativamente. El deber del administrador de actuar con diligenciadebe examinarse según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 1) La dimensión de la sociedad. 2) El objeto social. 3) Las funciones genéricas que le incumben y las específicas que le hubieran confiado. 4) Las circunstancias en que debió actuar. 5) La aptitud que es común encontrar en personas que administran negocios similares. - Responsabilidad civil. Responsabilidad contractual y extracontractual La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales cuanto la proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados polos administradores o representantes de la persona jurídica.

Así, losadministradores y representantes de la persona jurídica son responsables ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones (arts. 160y 1763 del CCCN). Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan a la persona jurídica,pues quien causa un daño debe repararlo,ysolidariamenteentre losadministradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en los casos de administración plural. Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un daño causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones. El daño se considera ocasionado en ejercicio de la funcióncuando existe congruencia entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia del órgano, cuando es el resultado directo del desempeño de la función. El daño se causa con ocasión de la funcióncuando el hecho que lo produce es extraño por su índole, contenido o naturaleza, a la actividad propia del órgano de la persona jurídica, aunque mantiene alguna vinculación con ésta. Es decir, son actos ajenos a la función propiamente dicha, pero que sólo han podido cometerse por el órgano de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002). Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores respecto a la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual respecto de los terceros. (Rivera y Medina, 2014). SUB-EJE TEMATICO 4: EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA PRIVADA Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen son de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de derecho subjetivo de que se trate. Así, en las relacionesque tienen por contenido los derechos personalísimoso los derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o proyecciones que integran la personalidad de la persona física, como su honor, libertad, integridad físicao espiritual; en las que tienen por contenido los derechos subjetivos potestativos, el objeto está dado por el conjunto de deberes y prerrogativas de los padres para la educación y pleno desarrollo de la personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos reales, el objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que se ejercen las facultades o prerrogativas del titular. Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o de crédito, elobjeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada prestacióny por último,en los derechos intelectuales el objeto es la obra científica, literaria o artística, la expresión de ideas, procedimientos, es decir, el producto del intelecto humano. En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos uobjetos inmateriales. (Tagle, 2002). -

Concepto de bienes y cosas.

De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación se sigue que se identifica a los bienes con la valoración económica. Se explica allí que,para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es económico y no afectivo.Así, la noción de bien está estrechamente vinculada al enfoque económico y,por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes ambientales, o al cuerpo, o partes del cadáver. En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la extensión de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes delos particulares” Nota del Art. 2311 del CC de VZ. El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas y las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. - Distintas clasificaciones. Importancia e interés práctico El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas consideradas en sí mismas: a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e indivisibles; c) cosas principales y accesorias; d) cosas consumibles y no consumibles; e) cosas fungibles y no fungibles. La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que reciba la cosa, el régimen jurídico que se le aplique variará. o Así por ejemplo,la distinción entre importancia desde diferentes aspectos:

muebles

e

inmueblestiene

a) Por un lado,la determinación de la ley aplicable.Las cosas inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN), mientras que las cosas muebles se rigen por el domicilio del demandado si se trata de las cosas que lleva consigo o son de uso personal,o bien por el lugar de situación de los bienes(arts. 2665 y 2666 del CCCN). b) También tiene incidencia en relación al régimen de prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio por la continuación de la posesión en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo que establece la ley. Así, las cosas inmuebles se adquieren por la posesión continua de diez años cuando ésta es con justo título y buena fe (art. 1898 CCCN) o bien, veinte años sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art. 1899 CCCN). Ahora bien, el dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles hurtadas o perdidas, en cuyo caso el dominio se adquiere por la posesión continua y de buena fe de dos años (art. 1898).Si no hay justo

título y buena fe y se trata de una cosa mueble registrable, se adquiere si se posee durante diez años (art. 1899). c) Asimismo, esta clasificación influye en losderechos reales. Así por ejemplo, el derecho real de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre inmuebles (art. 2037), talcomo el derecho de superficie (art. 2114)y el de hipoteca (art. 2205). En tanto,el derecho real de prensa sólo puede recaer sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados (art. 2219). o En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá contratos como el de locación, en virtud del cual se entrega a otra persona el uso y goce temporario de una cosa a cambio del pago de un precio en dinero (art. 1187);el alquiler o arrendamiento deberá recaer sobre una cosa no fungible, es decir sobre una cosa que conserve su individualidad,pues la persona que recibe una cosa para usarla estará obligada al término del contrato a restituir la misma cosa que le fue entregada y no otra. Lo mismo sucede en el comodato, acerca del cual,el art. 1533 expresamente establece “hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”Art. 1533. Mientras que el contrato de mutuo,por ejemplo, sólo puede recaer sobre cosas fungibles, pues el mutuario,al término del contrato,no estará obligado a devolver lo mismo que recibió sino igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie (art. 1525). o La distinción entre cosas consumibles y no consumiblestiene importancia debido a que determinados contratos sólo pueden tener por objeto a las primeras y otros únicamente a las segundas, como el mutuo y el comodato, respectivamente. Además, la distinción es importante en materia de derechos reales, pues el usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el usufructuario y el usuario pueden usar y gozar de la cosa ajena sin alterar su sustancia o La clasificación entre cosas divisibles y no divisiblestiene importanciapues,al dividirse un condominio o la partición de una herencia, sólo las - Criterios de distinción. El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas: a) Cosas consideradas en sí mismas;distingue inmuebles y muebles, cosas fungibles y no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no consumibles, frutos y productos, entre otros. b) Bienes con relación a las personas;distingue los bienes pertenecientes al dominio público, al dominio privado del Estado y los bienes de los particulares.

c) Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva;relativizando los derechos individuales en función de la protección de los derechos de incidencia colectiva. Inmuebles y muebles. Distintas clases. Los artículos225 y 226 del Código Civil y Comercial determinan quédebe entenderse por inmuebles y el art. 227,por muebles. -

Art. 225:Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.Art. 225 - Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario.Art. 226 Así, son inmuebles por su naturaleza:el suelo, es decir la corteza terrestre, lo incorporado orgánicamente a él,como los vegetales, y lo que está debajo de él, es decir los árboles, ríos, minerales enterrados, etc. Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo con carácter de perdurabilidad, como son todas las clases de construcciones, casas, edificios, obras de infraestructuras en general. Las cosas mueblesque se incorporan de manera permanente a todas estas construcciones, como las estufas de una casa, las ventanas de un edificio, las barandas, etc. son también inmuebles por accesión, mientras permanezcan en esa condición (Rivera y Medina, 2014). El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad”, por lo que,celebrado un negocio jurídico sobre el inmueble, todo lo que esté en él,adherido e inmovilizado con carácter perdurable,forma parte de la contratación, salvo acuerdo en contrario. Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesiónlas cosas que se adhieren transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario, como ser las semillas puestas intencionalmente por el dueño del inmueble, o los utensilios o máquinas de labranza, los animales puestos para el cultivo, entre otros. - Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebleslas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”.5 Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un lugar a otro, movidas ya por una influencia extraña,como son los automóviles,o por sí mismas, como sonlos animales que se denominan semovientes. - Cosas divisibles y no divisibles. En cuanto a las primeras, según el art. 228:

Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierteen antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales.6 Así las cosas, para que una cosa sea divisibledeben darse los siguientes presupuestos: - Que la cosa pueda dividirse de hecho. - Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo. - Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa. Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente,pues,de lo contrario,podría llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener que un automóvil es divisible pues se pueden separar el volante, las ruedas, las puertas y esos objetos forman un todo homogéneo. Pero falta el requisito de que sean análogas en todas las partes ya toda la cosa, por lo que no es una cosa divisible. Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los líquidos; y no son divisibles,por ejemplo, loslibros. (Rivera y Medina, 2014, p. 507). Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas,aunque se den todos los requisitos desarrollados anteriormente, si su división convierte en antieconómico su uso. Esto puede ocurrir con una colección de monedas,por ejemplo,o con la división de la tierra en parcelas que impidansu adecuado aprovechamiento (en tal caso, ello dependeráde las características del suelo,pues puede influir,para determinar si es divisible o no,cuán fértil sea la tierra ola extensión del terrenooel clima). Es por ello que,en materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario lescorresponde a las autoridades locales, pues es un problema de política económica agraria. - Cosas consumibles y no consumibles. Dispone el art. 231: Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo. Art. 231 Así pues,existen dos clases de cosas consumibles: a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los alimentos. b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.

Las cosas no consumiblesno se extinguen con el primer uso, aunquepuedan consumirse o deteriorarse por el uso más o menos prologado, como los muebles de una casa, la vestimenta, etc. - Frutos y productos. Dispone el art. 233: Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales o industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados. Art. 233 Los frutos y los productosson cosas que produce la cosa, pero entre ambas categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se producen y reproducenen forma periódica y regular; los productos no se reproducen; b) la extracción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que continúa siendo la misma; la extracción de los productos, por el contrario, trae como consecuencia la extinción paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67). Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto. La norma clasifica los frutos en: Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente,como las crías de ganado, la leche de los animales. Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre o de la cultura de la tierra,como ser la sojaoel trigo que se obtienende una cosecha. Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler de un inmueble. Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los productos no son accesorios de la cosa, sino que forman un todocon ella mientras estén unidos,pero,una vez separados,adquieren existencia propia e independiente y deben ser considerados cosas principales. -

El patrimonio. Definición. Caracteres.

El patrimonio constituyeuna unidad jurídica compuesta por elementos singulares que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o disminuir o aun ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal. El patrimonio como universalidad jurídica está integrado por los bienes materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las relaciones jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo acuerdo en que

integran la categoría de derechos patrimoniales: los derechos crediticios, reales, y de propiedadintelectual (Rivera y Medina, 2014). El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica del que es titular la persona, junto conlas cargas que lo gravan, responde al concepto de patrimonio general, al que se contrapone el de los patrimonios especiales, conjunto de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen especial. El patrimonio generalpresenta los siguientes caracteres: Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un patrimonio general. Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido en su totalidad como unidad. Es idéntico a símismo: las variaciones en los elementos singulares que lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad jurídica. Por otro lado, los patrimonios especialesson conjuntos de bienes que están afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En cuanto a sus caracteres, podemos decir: Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes noes suficiente por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de supuestos previstos por la ley. Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial es independiente del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo responden por determinadas deudas. (Tagle, 2014). Podemos citar,como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio de la sociedad, el patrimonio del causante mientras se mantiene separado del patrimonio de los herederos, el patrimonio del emancipado constituido por los bienes recibidos a título gratuito, el patrimonio deldeclarado presuntamente fallecido durante el período de prenotación, entre otros. - Vivienda.Concepto. Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, refieren en relación a este instituto: El derecho de acceso a la vivienda es underecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé expresamente la subrogación real,

reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios, etcétera. Fundamentos del anteproyecto del CCCN El régimen legal de protección de la vivienda,regulado en el art. 244 del CCCN, tiene un alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde reside la familia, sino también la persona individual. La característica fundamental de este régimen es que,una vez afectada la vivienda e inscripta en el Registro de la Propiedad, la misma se torna inembargable e inejecutable por deudas que contraiga su titular, aun en caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de la obligación, si ésta es posterior a la afectación. - Régimen de afectación: presupuestos fácticos. De acuerdo al art. 244 del código unificado, puede afectarse un inmueble destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. Es decirque la leypermite una protección parcial a quien posee un inmueble de gran valor, lo que,por un lado,asegura la vivienda y,por otro, evita el abuso que significa proteger la vida lujosa del deudor mientras su acreedor no puede cobrar lo que es legítimamente debido. Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un inmueble, por lo que,si alguien es propietario único de dos o más inmuebles, debe optar por la subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, so pena de considerar afectado el constituido en primer término. SUB-EJE TEMATICO 5: LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURÍDICO - Hecho jurídico. Concepto. Definiciónde causa eficiente de los derechos Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas, tenemos también otra noción cuya importancia procuraremos destacar: la causa eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas nacen, se modifican, transforman, transmiten o extinguen. Los hechos jurídicosson todos los acontecimientos que,según el ordenamiento jurídico, producen el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 257 CCCN). Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe entenderse que el suceso o acontecimientoestá previsto de antemano por la

ley,para que,según las circunstancias y siempre que se reúnan los requisitos que impone una determinada norma, produzca efectos jurídicos. Por ejemplo,elnacimiento con vida es causa eficiente porque,luego de que se produce,el ser humano adquiere automáticamente,con carácter definitivo e irrevocable,la personalidad jurídica. En el Código Civily Comercial se encuentran regulados en el Título IV del Libro I,Parte General; en este título se trata con gran extensión la teoría de los hechos y actos jurídicos. Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y hechos humanos.Los primeros son aquellos en los que no interviene para nada la conducta humana, como el nacimiento, la muerte, la destrucción natural de una cosa, el derrumbe de un edificio por un terremoto, etc. Estos,si bien son hechos en los que no intervino la voluntad del hombre, son jurídicos en tanto producenconsecuencias para el derecho. Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios.Se considera que son voluntarios si son realizados con discernimiento (capacidad general de razonar, de conocer,que aumenta a medida que el sujeto crece o madura), intención (la posibilidad de dirigir la voluntad hacia lo querido o deseado sobre la base del discernimiento) y libertad (la posibilidad de movimiento,libertad física, y la posibilidad de decidir sin presión externa, libertad moral). Los hechos involuntarios,son losejecutados sin discernimiento o sin intención o sin libertad y no producen obligaciones salvo que causaran daño en otro y se enriqueciera con ello el autor del hecho; la obligación se producirá según la medida de ese enriquecimiento. Los hechos voluntarios,a su vez,se dividen en lícitos e ilícitos, según sean conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser: delitos (se supone la intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa el daño aunque no haya habido intención;es por culpa: imprudencia, negligencia o impericia),y los lícitos son los actos jurídicos ypueden serlos simples actos lícitos. Diferencia entre simple acto lícito y acto jurídico El artículo 258 del código único define al simple acto lícito“como la acción voluntariano prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas” Art. 258; mientras que el art. 259 del mismo cuerpo legal brinda el concepto de acto jurídicoy refiere que “es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.”20 Así las cosas,la principal diferencia entre ambos es que el simple acto lícitono tienepor fin inmediato crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas, sino que,por el contrario, carece de este fin inmediato y sus efectos jurídicos se darán prescindiendo de la voluntad del agente y por la simplecircunstancia de haberse colocadoen la situación prevista por la norma como supuesto de hecho. Por ejemplo,el que hace reparaciones urgentes en la propiedad de un amigo ausente no tiene en miras (o sea, no tienepor fin inmediato)entablar una relación jurídica (el arreglo de una casa), sino simplemente prevenir un perjuicio patrimonial al amigo ausente. La ley es entonces la que establece,más allá de la intención de esta persona,que el beneficiado por esa reparación debe indemnizar al amigo benefactor y dentro de la medida del beneficio que obtuvo por los gastos hechos por su amigo.

Por su parte, los actos jurídicostienen por fin inmediato adquirir, modificar, extinguir relaciones o situaciones jurídicas. Es decirqueel acto jurídico es el acto de autonomía privadamedianteel cual simplemente se persigue un fin práctico autorizado por el ordenamiento. Ahora bien,¿para qué determinar la distinción entre actos jurídicos y simples actos lícitos? Ello así, por el régimen aplicable. En efecto, si estamos frente a una categoría como la de los simples actos lícitos, que producirá efectos por designio legal y con independencia del querer del sujeto, no serían entonces aplicables las normas del Código en materia de elementos, vicios e ineficacia de los actos jurídicos,quedando cada acto regido por lo que se disponga en cada hipótesis. Esto nos lleva a señalar otra distinción entre el acto jurídico y el simple acto lícito: el primero siempre es voluntario, mientras que el segundo es indiferente que lo sea, requiriéndose cuanto mucho que el sujeto cuente con discernimiento. (Rivera y Medina, 2014).

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Voluntad jurídica. Concepto.

La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas juega un papel fundamental. Así, ButelerCáceres (2000) explica que,si partimos de los atributos de las personas y,dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la voluntad o la aptitud de voluntad es el presupuesto primario, indispensable de la capacidad de hecho. Asimismo, señala que,si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste se encuentra el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad soberana de una persona capaz, en cuanto esté materializada de un modo concreto. En relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957 CCCN). En definitiva, lo que quiere poner de manifiesto el mencionado autor es que la voluntad individual,mirada en sí misma y a través de su ejercicio efectivo, a

través de su declaración y condicionada de antemano por la ley, es el factor predominante destinado a reglar las relaciones jurídicas de carácter privado. Enunciación de los elementos internos y externos El artículo 260 del Código Civil y Comercial prevé “Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”.21 Los actos voluntariosson aquellos ejecutados con discernimiento, intención y libertad, presupuestos estos que integran el elemento moral o interno del acto voluntario, además del elemento material o externo,que es lamanifestación de la voluntad. Cada elemento interno, comose verá, puede verse obstado por determinadas circunstancias como la minoridad, la declaración de incapacidad o vicios, oel error, dolooviolencia, que afectarán a uno o varios de esos elementos,ocasionandola involuntariedad del acto.

- El discernimiento. Concepto. Elementos Internos. El discernimiento El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, ala madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias. Se trata,en definitiva, de tener una conciencia cabal de nuestras propias acciones, de su conveniencia e inconveniencia, de su bondad o maldad, de su licitud o ilicitud(Buteler Cáceres, 2000). Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y puede faltar por la edad o por cuestionesde salud mental. El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues,en tanto el primero es una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar y comprender,la capacidad es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de ejercer actos válidos. En una palabra, se puede tener discernimiento y ser sin embargo

incapaz, como c los menores mayores de diez años que,conforme la ley (art. 261, inc. “b”del CCCN),poseen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende son responsables de sus consecuencias, y sin embargo son incapaces de obrar, por lo que nopueden celebrar actos jurídicos válidos por sí mismos (Tagle, 2002). - Causas obstativas del discernimiento. El artículo 261 del código único reza Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no hay cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales. Art. 261 Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de los elementos necesariospara que exista voluntad jurídica, por lo que la ausenciade ésteconlleva la involuntariedad del acto. La falta de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para hacer uso de la autonomía privada y no se produce a raíz de vicio alguno sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual general del sujeto. Las causas que obstan el discernimientopueden agruparseen dos grandes grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez;puntos “b”y “c”) y las que importan considerar que el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades intelectuales al realizar el acto (privación de la razón, punto “a”). Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la falta de razón refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el acto en cuestión; circunstancias que incidirán en los extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del sujeto en caso de que hubiera sido objeto de una declaración (Rivera y Medina, 2014). En relación a la edad, debe señalarse que,de acuerdo alsistema que adopta el Código Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir prueba en contrario, que las personas obran con discernimiento a partir de determinadas edades, éstas deben ser capaces de distinguir entre actos lícitos y actos ilícitos. En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta antes la noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que para él puede ser conveniente o inconveniente y,por ello, presume,sin admitir prueba en contrario, que los menores mayores de diez años tienen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende habrán de responder por sus consecuencias, es decir que responderán civilmente con su propio patrimonio.Esto, sin perjuicio de la responsabilidad de los padres y del derecho de repetición que,en razón de este discernimiento, estos tienen contra sus hijos (art. 1754 CCCN). En cambio, respecto de los actos lícitos,la ley considera que se tiene discernimiento desde los trece años, pero no para todos losactos, sino sólo para que aquellos que la ley expresamente les permite realizar,como ser: la persona adolescente de entre trece y dieciséis años puede tomar decisiones respecto de

aquellos tratamientos que no resultan invasivos;a partir de los dieciséisaños,el adolescente puede tomar decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCCN);puede ejercer profesión si ha obtenido título habilitante aunque sea menor de edad (art. 30 CCCN). - La intención. Concepto. Se ha definido la intencióncomo el discernimiento aplicado al acto concreto de que se trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener conocimiento concreto del estado de casos (Buteler Cáceres, 2000). Aun cuando haya discernimiento, puede faltar laintención. Ya veremos,más adelante, que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o bien el dolo y en ese caso faltará la intención. Pero,a la inversa, la intención presupone siempre el discernimiento, ya que no se puede concebir intención sin discernimiento (Buteler Cáceres, 2000). En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances de un acto determinado. -

La libertad. Concepto. Elemento externo. Vicios de los actos voluntarios.

La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sincoacción, en la determinación propia, la independencia de la voluntad. Consiste en la posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones de ningunanaturaleza. Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad moral olibre albedrío. Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada por lapersona, sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o desvirtuarla. La libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se haresuelto hacer, o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha resueltono hacer. - Elemento externo La manifestación de la voluntad. Nocion Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debemanifestarse a través de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable, dadoque, de no existir alguna exteriorización, el mero suceso interno no puede servalorado por el ordenamiento. Es decir que una voluntad no manifestada no esde interés para el derecho, ya que, sin exteriorización, no sólo no puede haberhecho voluntario, sino tampoco involuntario: a los efectos legales, en amboscasos no habría modificación alguna susceptible de ser aprehendida por elderecho (Rivera y Medina, 2014). Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los que lavoluntad interna no coincide con la declarada? Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementosinternos y el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo delderecho. Sin embargo, puede haber falta de coincidencia; por ejemplo, cuandose expresa algo que no se tiene la intención de expresar, algo diferente a

loquerido. En estos casos se plantean cuestiones relativas a la posibilidad de queesos actos sean válidos y, además, a los criterios de interpretación que se debenutilizar para determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que semanifestó. Respecto de este dilema se han planteado teorías que trataron dedar respuesta y que son explicadas con gran claridad por Tagle (2002). Señala la mencionada autora que, en la doctrina jurídica moderna, el problemade la divergencia es resuelto por dos teorías opuestas: la teoría de la voluntad yla teoría de la declaración. - La teoría de la voluntad, también conocida como teoría francesa,expuesta originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto jurídico se produce por consecuencia de la voluntad interna y no por ladeclaración que de ella se hace. Es decir que, para este teoría, elelemento importante es el elemento interno o voluntad real, en tantoque la declaración o elemento externo no es más que el medio de dar aconocer la voluntad real, por lo que, en caso de divergencia, debe darsepreeminencia a la intención efectiva del agente. - Por otro lado, la teoría de la declaración, o teoría alemana, sostiene que la voluntad interna carece de relevancia jurídica puesto que no esconocida por el derecho sino a través de sus manifestaciones exteriores,por lo que sólo la declaración de voluntad tiene valor y merece respeto. - En otro orden de ideas se encuentran las teorías intermedias, queadvierten que, llevadas a sus extremos, la teoría de la voluntad real y lade la declaración resultan inaceptables; la primera porque protegeexclusivamente el interés del autor de la declaración, dándole laposibilidad de impugnarla cuando no coincide con la voluntad interna, loque atenta contra la seguridad jurídica. La segunda, a la inversa, lesionael principio de autonomía de la voluntad sobre el que se construye todala teoría del acto jurídico. De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboransoluciones que combinan la necesidad de respetar la real intención de laspartes con la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relacionesjurídicas. Así, la teoría de la responsabilidad considera que debe respetarse lavoluntad interna, a menos que la divergencia entre la manifestación y lavoluntad real sea producto de la negligencia del declarante, en cuyo caso, éstedeberá soportar las consecuencias. Por otro lado, la teoría de la confianzaafirma que la declaración debe prevalecer sobre la voluntad interna cuandohaya suscitado legítima expectativa en el destinatario, y siempre que éste nohaya obrado culposamente al no poner la debida atención que le habríapermitido captar los elementos objetivos que indicaban la falta de voluntad. Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en elCódigo Civil y Comercial Argentino? Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamenteestablezca cómo debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones demuestranque se ha acogido como principio rector la doctrina de la voluntad, haciendopredominar la voluntad real del agente sobre la declaración. Esto se evidenciaen la reglamentación de la teoría general del acto voluntario, en la recepción dela teoría general de los vicios de la voluntad, en la consagración del

respeto al principio de la autonomía de la voluntad que importa la facultad de losparticulares de reglar sus relaciones jurídicas. Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentraatenuado en diversas disposiciones particulares, en resguardo del valorseguridad en el tráfico jurídico, y tienen eficacia ciertas declaraciones de lavoluntad no obstante su discordancia con el íntimo querer del sujeto que lasrealiza. Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, laconfianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de ladeclaración. Ello sucede en la adopción del error reconocible (arts. 265 y 266),en la preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos –como en laejecución e interpretación de las relaciones jurídicas (arts. 9, 10) –, así como enel no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la simulación dirigida aperjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina, 2015). Los diversos modos de manifestación de la voluntad El elemento externo es la declaración de voluntad, la conducta por la cual elsujeto exterioriza o manifiesta su voluntad. A este elemento alude el art. 262del Código Civil y Comercial “Manifestación de la voluntad. Los actos puedenexteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecuciónde un hecho material”. Art. 262 Este precepto contempla la manifestación de la voluntad expresa, que se dacuando hay un signo exterior sensible emitido por el declarante con el únicoobjeto de dar a conocer su voluntad concreta. Esta declaración positiva puede concretarse a través de: a) Manifestación verbal. La manifestación de la voluntad por medio de la palabrahablada, si bien es un medio que traduce exactamente la voluntad interna delemisor, tiene el inconveniente de que éste puede más tarde negar o alterar lodicho, haciendo muy difícil probar su existencia, por lo que sólo se utiliza enactos de menor importancia. b) Manifestación escrita. Ésta se traduce en la exteriorización de la voluntad en uncuerpo de escritura que contiene la voluntad de quien la emite. Es la quemayores garantías ofrece, ya que da certeza plena, pudiendo estar contenida eninstrumento público o privado. Es la más conveniente sin dudas, pues, al quedar consagrada por escrito, adquiere fijeza y por ende otorga seguridad, ya quefacilita la prueba de la declaración de voluntad. c) Manifestación por signos. Esta declaración consiste en la utilización de gestos oactitudes dirigidos a otro u otros respecto de determinados objetos,permitiendo lograr un significado único e inconfundible. Es decir, hay unaactitud física del sujeto que no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna. Porejemplo, quien levanta la mano en un remate para hacer una postura, o quienlevanta la mano en la votación de una asamblea. d) La última parte del artículo alude a “hechos materiales”; aquí salimos, sinembargo, del campo de las declaraciones para pasar al de la meramanifestación, con lo cual se ingresa al terreno de la exteriorización tácita de lavoluntad (Rivera y Medina, 2014, p. 602).

- Vicios de los actos voluntarios. Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición devoluntad jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que genera,modifica, transforma o extingue relaciones o situaciones jurídicas. Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada por latrinidad de: discernimiento, intención y libertad. Ya dijimos que el discernimiento es la aptitud general de conocer, la facultad dediscurrir, es tener conocimiento pleno de las consecuencias de los actos. Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan causasobstativas, pero no es pasible de vicios. En cambio, en relación a los otros dos elementos, intención y libertad, sípueden concurrir vicios. Así, respecto a la intención, pueden afectarla los viciosde error o ignorancia o el vicio del dolo. En estos casos, no habrá intención. Y,respecto de la libertad, pueden concurrir la fuerza irresistible o la intimidación. - El error. Noción. El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en unconocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa nociónacerca de alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas al acto quese ejecuta o a su régimen legal. Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falsoconocimiento se dé respecto de una norma jurídica aplicable a unadeterminada situación o relación jurídica o se le dé un alcance distinto; o sobrelas circunstancias o elementos fácticos que hacen al negocio o relación jurídicade que se trate. También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la personahaya cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsacreencia. Y entre error esencial o accidental: el primero es el que recae sobre lanaturaleza del acto, su objeto, la causa principal, las cualidades sustanciales dela cosa o la persona del otro contratante; el segundo es el que recae sobrealgún accesorio de la cosa. Finalmente, el error puede ser excusable oinexcusable, según haya habido culpa o no del agente en el yerro (Rivera yMedina, 2014). -

Error de derecho. Concepto. Caracteres. El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de unanorma jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real, ohacer una aplicación inexacta de esa norma a una situación jurídica que no laregula, o atribuir a un hecho o una situación jurídica una calificación jurídicaincorrecta, o suponer en vigor una norma inexistente. En una palabra, es ladefectuosa imputación de las consecuencias jurídicas vinculadas a unadeterminada relación o negocio, en razón de una falsa noción sobre el alcance,sentido y significación de la ley (Tagle, 2002). El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de inexcusabilidad.La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si laexcepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”.Art. 8

De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie, sopretexto de ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o eludir lassanciones o responsabilidades que la ley impone en razón de nuestros propiosactos. Ello así, pues, si a cada uno le fuese permitido aducir el desconocimientode las leyes para eludir las consecuencias que emanan de sus prescripciones(para sustraerse de las obligaciones que la ley impone), estaríamos ante unverdadero caos jurídico, pues ningún derecho podría subsistir y no habríaseguridad jurídica. Ahora bien, este principio no es absolutamente rígido, ya que puede ceder anteexcepciones que contemple el ordenamiento jurídico; así también cuando, poruna interpretación judicial, se pueda hacer mérito de las situaciones devulnerabilidad. - Error de hecho. Concepto. Caracteres. El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae sobre loselementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídicade que se trate. Éste puede recaer en el contenido o presupuesto del acto, asícomo en la identidad de las personas, en la naturaleza o características de lascosas o los hechos materiales constitutivos de la conducta. El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial, ello deacuerdo lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé “Error de hecho. Elerror de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto esbilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por eldestinatario para causar la nulidad”. Art. 265 Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien lo hasufrido, debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además reconocible. El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o unhecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o unacalidad, extensión o suma diversa a la querida; sobre la cualidad sustancial delbien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciacióncomún o las circunstancias del caso; sobre los motivos personales relevantesque hayan sido incorporados expresa o tácitamente; sobre la persona con lacual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración (art. 267 del CCCN); en una palabra, sobre los aspectos primordialesdel acto. El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la personamisma y no porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a error, pues seríaun error provocado. Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer segúnla naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266 del CCCN). El error debe ser reconocible en los actos jurídicos bilaterales – porejemplo el contrato– y en los actos unilaterales recepticios, en los que ladeclaración va dirigida a otra persona y, una vez conocida por ella, comienza aproducir efectos (por ejemplo una oferta contractual, una notificación de lacesión del deudor cedido). Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debecomportarse diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a favor

delemisor cuando el yerro tendría que haber sido conocido por el receptor dehaber actuado con diligencia. Es decir que lo que hay que determinar es si lapersona afectada por la declaración del que yerra estuvo o no en condicionesde percibir que el emisor se había equivocado y, en consecuencia, de haberleadvertido, ya que, de ser efectivamente así y no haberlo hecho, sería anulableel acto por haber actuado de mala fe. Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar unnegocio y leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declarecualquier cosa sin medir las expectativas que genera y al receptor, que, depercibir que se está incurriendo en error, se lo advierta a la otra parte para quepueda rectificar, so pena de poder incurrir en reticencia dolosa (art. 271 CCCN).(Rivera y Medina, 2014). En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaraciónimplica que, si ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con unanormal diligencia, el acto viciado por error y, por ende, involuntario, produce laplenitud de sus efectos. - Clases de error. Efectos. Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error. Así, tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error dederecho; tal como señalamos, el primero recae sobre los elementos ocircunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que setrate, sobre el dato de hecho, contenido o presupuesto del acto, sobre laidentidad de las personas; mientras que el error de derecho consiste endesconocer la existencia o contenido de una norma jurídica o interpretar susignificado de una manera distinta a la real o hacer una aplicación inexacta. Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial yerror accidental. El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es el queafecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla distintossupuestos. a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie jurídica delacto que se celebra, produciéndose una divergencia o falta de concordanciaentre la declaración o comportamiento de una de las partes y la representaciónde lo declarado o actuado. Por ejemplo, cuando alguien presta algo a quienentiende que se lo están regalando. b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree celebrar unnegocio jurídico respecto de un determinado objeto o de un determinadohecho y, en realidad, se trata de una cosa o hecho distinto. Puede afectar laindividualidad de la cosa, por ejemplo: creo estar comprando un terreno en undeterminado lugar y lo estoy comprando en otro; en su especie: por ejemplo,en una venta de granos, el vendedor ha entendido que se trata de cebada y elcomprador de trigo; error sobre la cantidad, extensión o suma, este error decantidad no debe consistir en un mero error en el cálculo. c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades sustancialesde una cosa, todas las partes y todas las propiedades de una cosa, sin las cualesdejaría de ser lo que ella es. Es decir, no sólo debe tratarse de

una cualidad dela cosa sino que esa cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debeser accidental. En una palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son lascualidades esenciales de la cosa, que son aquellas que las partes esperaronencontrar en el objeto adquirido y que fueron especialmente tenidas en cuenta,como también el supuesto de que, sin esas cualidades, el acto no se habríacelebrado, cuestión que debe ser apreciada conforme a las circunstancias delcaso. d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral, es decir, el motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al pertenecer al fuerointerno de cada sujeto, los motivos sólo pueden llevar a una anulación cuandosurjan expresa o implícitamente del acto, ya que, de lo contrario, se estaríaperjudicando a la otra parte, que no tiene forma de conocer lo que pensaba elotro. Así, quien compra un automóvil creyendo por error que el suyo no tienearreglo no podría, una vez advertido de la realidad de las cosas, demandar lanulidad del acto, ya que se trata de motivos ajenos al vendedor. e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre algunode los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la identidad de uno deellos o de sus cualidades. Este error es causa de nulidad solamente cuando laconsideración de la persona ha sido causa determinante para su celebración,como la donación hecha a una persona a quien se toma por otra, o en lasobligaciones intuitaepersonae; pero no es causa de nulidad cuando la personadel contratante es indiferente, como en el caso de un prestamista, vendedor olocador. Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el erroren la transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado ensu manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Estacategoría tiene dos variantes: la primera, cuando hay una divergencia entre lavoluntad interna y la declaración, que puede darse al haber escrito algoincorrecto (lapsus calami) o empleado palabras no queridas (lapsus linguae),por ejemplo, si escribo “compro” cuando, en realidad, quiero decir “vendo”. Lasegunda variante se da cuando ni siquiera tenía la intención de manifestar algo,por ejemplo: si alguien ingresa a una sala de remate y levanta la mano parasaludar, y se interpreta que está ofertando. El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que,encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negociojurídico, la expresa desvirtuándola. Ambos errores, tanto en la declaración como en la transmisión, puedenreferirse a cualquiera de los casos de error esencial y, por ende, invalidar elacto. (Rivera y Medina, 2014). Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es elque justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por quien lo hasufrido a fin de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se ha viciado lavoluntad o, más precisamente, el elemento interno “intención”. Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en lamanera en que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y elnegocio deviene exactamente lo que la víctima del yerro pensaba celebrar desde un principio. Así las cosas, desaparecido el error, desaparece la causa queda origen a la anulación y el consecuente derecho a reclamarla por parte

dequien antes se veía afectado, todo ello de conformidad al art. 269 del códigoúnico. Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidadesno sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, porlo que no acarrea la nulidad. El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El error decálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación,excepto que sea determinante del consentimiento”.Art. 268 El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto,se establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo parafijarlo, se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En lapráctica, este error no invalida el negocio jurídico, pues del acto mismo sepuede llegar a la voluntad real y determinar que es un error. Esto es así siempreque no fuera determinante del consentimiento, pues en ese caso se convertiríaen error esencial y habilitaría a la nulidad del acto (Rivera y Medina, 2014). - El dolo. La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elementointencional del acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b) enel ámbito obligacional, el dolo es la deliberada intención de no cumplirpudiendo hacerlo y c) como vicio de la voluntad, en tanto interviene en laformación del acto jurídico, consiste en maniobras engañosas empleadas poruna de las partes para inducir a la otra a celebrar un determinado acto jurídico. - Dolo esencial e incidental. Efectos. El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y causa lanulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un dañoimportante y no ha habido dolo por ambas partes” Art. 272 De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante, causaeficiente del consentimiento del engañado para la celebración del acto y puedeser invocado para anularlo. Para determinar si el dolo es esencial, habrá queverificar que se reúnan los cuatro requisitos que fija el precepto: Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño, astucia oardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para inducir a engaño auna persona que pone la diligencia necesaria en los asuntos, calidad que ha deser evaluada en función de las circunstancias y condiciones personales delsujeto engañado. Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no habermediado el engaño, el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico. Ésta es laprincipal diferencia con el dolo incidental que seguidamente veremos. Debe probar un daño importante: el artículo no sólo requiere que la víctimahaya sufrido un daño, sino que éste haya sido de relevancia, con cierta significación para la persona que lo sufre, pero no sólo de significacióneconómica, pues puede tratarse de un daño moral. (Tagle, 2002). Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede pretenderque se anule el acto alegando el cometido en su perjuicio por la otra parte. Elloasí, pues se trata de una exigencia negativa, cuyo fundamento radica

en la reglade que nadie puede alegar la propia torpeza. Además, se trata de un debermoral que deben presidir las relaciones entre las personas, por ello “quien juegasucio no tiene derecho a exigir juego limpio” (Rivera y Medina, 2014, p. 626). Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más requisitosque exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como vicio. El doloincidental no afecta la celebración del acto, sino sus condiciones. Es decir, laparte que lo sufre lo habría celebrado aun de no haber mediado el engaño,aunque en condiciones distintas; por ende, no es causa de invalidez del acto,aunque quien lo comete debe resarcir los daños causados de conformidad alart. 275 del Código Civil y Comercial. Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental puedenser directo, si es cometido por una de las partes del acto jurídico, sudependiente o representante; o indirecto, si proviene de la conducta de untercero ajeno a la relación de que se trata para beneficiar a alguna de las partes.Una y otra clase de dolo afectan la validez del acto (art. 274 del CCCN).

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La violencia. Noción.

La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permiteautodeterminarse sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, laviolencia importaría una influencia superior a la tolerable: consiste en ejercercoerción sobre una persona para obligarla a realizar un acto. Nuestro Código emplea los términos “fuerza irresistible” e “intimidación” parareferirse a la violencia como vicio de la voluntad que excluye la libertad. Así, laviolencia en términos jurídicos es la coerción que por distintos medios seemplea sobre una persona para obligarla a ejecutar un acto que no estabadispuesta realizar. La violencia se presenta en dos formas diferentes: la fuerzairresistible, que tiene lugar cuando se excluye la voluntad mediante el empleode una presión física irresistible o de malos tratamientos corporales; o bien, laintimidación o

amenazas que inspiran en la víctima el temor fundado de sufrirun mal inminente y grave que suprime su libertad en el obrar. - Clases. Efectos. El artículo 276 del Código Civil y Comercial prevé: Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas quegeneran el temor de sufrir un mal grave e inminente que no sepueden contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parteo de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de lasamenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación delamenazado y las demás circunstancias del caso. Art. 276 Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a travésde dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o intimidación. La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la libertadconstriñendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar de hacerlo. Setrata de una fuerza suficientemente grave como para impedir a la víctimarepelerla (Tagle, 2002). Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a modo dereducirla a mero instrumento pasivo de la voluntad y del designiode otro. Indiscutiblemente invalida el acto jurídico. Por unaparte, entenderemos que el acto no sólo no es voluntario, sin que antivoluntario y por otra parte, que en este caso se configuraun tipo penal, vale decir cuando se ha ejercitado violencia sobreuna persona humana. (Buteler Cáceres, 2000, p. 259). Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste eninspirar temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el ánimoy la libertad de obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de sus propiosintereses. Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear eltemor racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación delamenazado y las demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN). La gravedad se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que puedenser de naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la reputación, laintimidad, etc.– del propio amenazado, así como de cualquier otro sujeto entanto y en cuanto se demuestren aptos para alterar la conducta del afectado. Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente presenteo actual, pero sí de realización en un lapso más o menos próximo, de modo queno pueda evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública paraimpedir la amenaza o defenderse de ella. Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado másamplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de relevancia. La amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere revelar(deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades indicativas

dehechos de esa naturaleza) o situaciones en que las características de lasamenazas obstan a que la persona se decida a recurrir a la autoridad pública oadoptar otro tipo de medidas para contrarrestarlas. En definitiva, lo relevanteno es siempre la temporalidad próxima, sino la convicción de la dificultad oimposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas. Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de susmodalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del acto,pues, si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría celebrado, no puedeconsiderare que el vicio de violencia haya excluido la voluntariedad. Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de laspartes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar losdaños (art. 278 del CCCN). A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de dañosno es un requisito para que se configure el vicio de violencia. Sinembargo, en la práctica al ser un ataque a la integridad de lapersona, la violencia siempre apareja un daño al menos denaturaleza moral. Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor dela violencia; ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta eraconocida por la otra parte, se le atribuye la condición decómplice y responde solidariamente, aun cuando hubieratomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al respecto(Rivera y Medina, 2014, p. 638).

SUB-EJE TEMATICO 6: LOS ACTOS JURÍDICOS - Definición. Elementos esenciales y accidentales. El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los siguientes términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Art. 259

Así, dentro de las clasificaciones y sub-clasificaciones en las que se funda el Código, tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se presenta como un hecho humano –acto–voluntario y lícito que tiene además la particularidad de tener por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico: 1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario, es decir ejecutado con discernimiento, intención y libertad.Esta voluntad interna debe traducirse en una acción material que la dé aconocer. 2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del derecho, pues no podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos contrarios al ordenamiento mismo.De modo que,cuando aparece en sus elementos lo contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en consecuencia, es inválido. 3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés que la ley considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto jurídico porque en ella se manifiesta el aspecto funcional del negocio jurídico como instrumento destinado a cumplir una función económico-social. Este aspecto funcionales elque permite distinguir el acto jurídico de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no son actos jurídicos, ya que lavoluntadnoestá encaminada a establecer relaciones jurídicas, o no tiene por objeto inmediato la producción de efectos jurídicos (Tagle, 2002). - Elementos esenciales y accidentales. En relación al sujeto: voluntad, capacidad, parte otorgante y representante En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo integra, conformado por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio de la autonomía privada, de los elementos que concurren a formarlo. Estos últimosson los elementos esenciales que,por ser tales, constituyen el negocio jurídico. Ellos son: los sujetos, el objeto, la causa y la forma. Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de un acto jurídico, por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantesy representantes. Las partes:son las personas o sujetos que,con la declaración de voluntad,ejercen una prerrogativa jurídica que les es propia, por repercutir directamente en su esfera de interés patrimonial o extrapatrimonial. Es decir, son los sujetos a quienes se imputan las relaciones jurídicas que el acto tiene por fin establecer, aquellos cuyos derechos se crean, modifican, transfieren, extinguen, etc. Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebración de un acto emitiendo la declaración de voluntad que conforma su contenido. Generalmente, quien otorga el acto es la parte, pero en muchas ocasiones ocurre que quien otorga el acto no es la parte, sino otro sujeto que obra en su representación. Los representantes:son quienes,envirtud de una autorización legal o convencional,emitenuna declaración de voluntad en nombre, por cuenta y en interés de otra, denominada representado. Según la naturaleza de la autorización para obrar en nombre de otro, los representantes son legales o voluntarios.

Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos depende de dos requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad. La exigencia de la capacidadsupone la aptitud para ejercer por sí mismos actos jurídicos válidos–capacidad de ejercicio–por lo que,tratándose de una persona menor de edad, el acto será válido cuando se trate de aquél que la ley autoriza otorgar (por ejemplo,el supuesto de que el adolescente puede decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física). En cuanto a la voluntariedad,supone que el sujeto haya obrado con discernimiento, intención y libertad, debiendo concurrir los tres elementos integrantes de latrinidad que condiciona la voluntariedad de los actos. - Elementos accidentales Las modalidades. Enumeración Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico aquellas disposiciones accesorias introducidas por las partes, que modifican los efectos normales del tipo legal, subordinando a un acontecimiento futuro la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido, postergando su exigibilidad, o imponiendo un deber jurídico excepcional y accesorio al adquirente de un derecho. Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la voluntad, pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b) plazo; c) cargo. a) Condición El artículo 343 del CCCN establece: Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos, por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto. Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles,a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados. b) Plazo El plazo es “la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurídico comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos”(Bustamante Alsina,2005, p. 228). El plazo es la modalidad de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan,a un acontecimientoque esfuturo pero que fatalmentese ha de producir, la exigibilidad o la aniquilación de los derechos. El hecho previsto como plazo debe reunir los siguientes caracteres:a)ha de ser un hecho futuro, b)ha de ser un hecho fatal. En este sentido, tanto el plazo como la condición refieren a un hecho futuro, aunque,a diferencia de la condición,en laque el suceso es contingente (es decir que no se sabe si se va a producir), en el plazo, el acontecimiento debe fatalmente ocurrir.

c) Cargo. El artículo 354 dispone: Cargo. Especies. Presunción. El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria. En caso de duda se entiende que tal condición no existe.8 -

Instrumentos

- Vicios de los actos jurídicos. Definicióny fundamento La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda el ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento jurídico positivo. Como derivación de este principio, se impone a los sujetos el deber de actuar de manera leal, recta, honesta, con una actitud de cooperación y generaciónde confianza en las propias declaraciones. La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y,por ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la simulación, del fraude, de la lesión)concurre un vicio que lo invalida.

De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones o anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar contra la licitud, la buena fe o perjudicar los intereses de terceros. Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude. -

La lesión. Concepto.

El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6,da tratamiento a los denominados vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Así, la Sección 1ªdesarrolla la llamada “lesión subjetiva-objetiva”. El artículo 332 dispone: Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sinjustificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción. El vicio de lesión queda configuradocuando una de las partes, explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de un acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. El fundamento de la norma está dado,por un lado,por la existencia de la voluntad viciada en el sujeto pasivo;por el otro, por el principio de buena fe que debe primar en todo convenio.Es decirquedebe haber equidad entre las prestaciones recíprocas, por lo que la ventaja de un contratante sobre el otro,en razón de la explotación de la situación jurídica de inferioridad del primero sobre el segundo, constituye una conducta reprochable por el derecho. - Presupuestos de procedencia. Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es necesario que concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones que debe existir al momento de la celebración del negocio jurídico –elemento objetivo–y b) el elemento subjetivo, que es la explotación por parte del beneficiario dela “necesidad”, “debilidad síquica” o “inexperiencia” del lesionado. El elemento objetivo En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser concomitante a la celebración del negocio y la desarmonía entre las prestaciones debe ser

“notable”, “evidente” a la época en que el negocio tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de celebrarse el acto, puesen tal caso,se podrá revisar el negocio por aplicación de la cláusula rebus sic statibus(López Mesa, 2008). Además, se exigeque esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues,si quien celebró el negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico escapará a la teoría de la lesión. Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda”, lo que resulta lógico en razón del axioma “el interés es la medida de la acción”;por ende, si,al momento de entablarse la acción, las prestaciones por diversas circunstancias se tornaron equivalentes, desaparece el interés jurídicamente protegido para promoverla. El elemento subjetivo Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos presupuestos que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia en el lesionado, y el aprovechamiento de esa situación de inferioridad por parte del lesionante o sujeto activo. a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o privación y comprende un estado carencial que puede ser material y también espiritual. Es decir, significa falta de las cosas que son menester para la conservación de la vida, lo quetraduce una situación de angustia y agobio derivada de la falta de medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada persona. b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de conducta que,por razones ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una situación de inferioridad. Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso, teniendo en cuenta las concretas aptitudes del sujeto. c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto respecto del acto en el momento de su celebración. El término resulta de difícil delimitación, porcuanto la inexperiencia debe referirse concretamente al acto de que se trate y del que se sigue el perjuicio por las prestaciones inequivalentes. Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el aprovechamiento o explotación por parte del lesiónante, que constituye un acto de mala fe de parte de él, que presupone la intención de obtener una ventaja desproporcionada, ya que el estado de inferioridad no basta por sí solo para nulificar o modificar el acto jurídico. - Acciones del lesionado. Efectos. El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus herederos dos acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta acción;ello resultaasídel art. 332 del Código Civil y Comercial. Es decir que los sucesores singulares no pueden accionar por acto entre vivos,porque laacción es de carácter personalísima. La intransmisibilidad se funda en que la parte lesionada es la única que puede saber

si se dan las circunstancias subjetivas necesarias para la configuración del vicio de lesión. Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar,tanto por vía de acción como de excepción,la nulidad (“nulidad relativa”en los términos de losarts. 386 y 388 del Código Civil y Comercial,que más adelante veremos)como la modificación del acto lesivo, es decir, un reajuste equitativo del convenio. Si el lesionado opta por esta segunda opción, el litigio queda “trabado” en ese aspecto y el demandado no puede reconvenir por nulidad. Ahora bien, en el caso deque el lesionante demande por nulidad, el demandado puede,al contestar la demanda, modificar dicho reclamo en acción de reajuste, si ofrece suprimir la desproporción de las prestaciones.

- La simulación. Concepto. Elementos. Clases. El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código Civil y Comercial, que dispone: Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos o personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. Art. 333 Así, se define la simulación como el acto que,por acuerdo de partes,se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido,o bien, que esconda uno verdadero diferente al declarado. (López Mesa, 2008).

Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean,con su declaración, sólo la apariencia exterior de un contrato del que no quieren los efectos, o cuando crean la apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos. Elementos del negocio simulado Los elementos del negocio simulado son: a)la declaración deliberadamente disconforme con la verdadera intención de las partes; b)el acuerdo de partes sobre la falsa declaración y c)el propósito de engañar a terceros. a)El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad interna y la declarada por las partes es intencional, no es producto del error, sino que es querida y conocida por ambas partes. En otras palabras, en el acuerdo simulatorio,la voluntad interna y declarada coinciden;las partes,de común acuerdo,producen la apariencia externa de un negocio jurídico ficticio para engañar a terceros, sin pretenderdar lugar al efecto jurídico de dicho negocio. b)El segundo presupuesto supone la conformidad de todos los otorgantes del acto en el negocio simulado sobre la disconformidad entre lo querido y lo declarado,y se caracteriza por el querer común de no atribuir al acto aparente efectos vinculatorios. c)Por último, la acción de simulación requiere el propósito de engañar, que no necesariamente implica ocasionar un perjuicio jurídico a terceros (porque su causa puede ser inocua, en cuyo caso estaremos en presencia de una simulación lícita)o bien,puede sí implicarlo, es decirpuede existir el fin de defraudar a terceros –quienes desconocen que el acto es falso–o el de ocultar una violencia legal. Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de negocio simulado que realiza elartículo 333 del CCCNes meramente ejemplificativa - Clases de simulación. Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa. La simulación absolutatiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real;el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las partes no quieren en realidad celebrar ningún negocio jurídico, sino que quieren modificar la apariencia de una disminución del activo o un amento ficticio del pasivo de una de las partes, en perjuicio de los acreedores; aunque a veces puede ser una simulación lícita. En la simulación relativa,las partes encubren la verdadera naturaleza del acto, es decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación puede versar sobre:la naturaleza, cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro”Art. 333, por ejemplo:una donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa; sobre “cláusulas que no son sinceras”Art. 333, por ejemplo:se expresa un precio que no es el real;o bien,sobre “fechas que no son verdaderas” Art. 333. Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver con la causa determinante que dio origen al acto. Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un acuerdo entre quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el concierto para

producir una declaración de voluntad diferente de la voluntad real, y ello obedece a una razón determinante que se conoce como causa simulandi. La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo que verdaderamente es. Esta razón que tuvieron para celebrar el negocio aparente puede ser perfectamente inocente o bien perjudicial a terceros, lo que reviste fundamental importancia para distinguir la simulación lícita de la ilícita. La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin perjudicar a terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis,ésta última,en que se habla de “fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa la nulidad –relativa–del acto ostensible. Por su parte, la simulación es lícitacuando el negocio simulado no es ilícito ni perjudica a un tercero. - Acción entre partes y por terceros. Efectos. El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé: Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación. La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la simulación. Art. 335 El principio generales que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda acción entre ellos. Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una prohibición legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio,el derecho de impugnar el acto por el vicio de simulación. Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador se haya arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a sus acreedores. En este supuesto,quien acciona pidiendo la declaración de invalidez del acto simulado lo hace no ya para consumar el perjuicio a los terceros o el fraude a la ley, sino porque,arrepentido,quiere recuperar los bienes aparentemente enajenados para afrontar con ellos el pago de sus obligaciones. En este supuesto, la acción es admisible siempre que se tenga un propósito sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior. El contradocumento El contradocumento es la prueba por excelencia entre las partes de la simulación. Éste consiste en la prueba inequívoca de los hechos, ya que es la constancia escrita –ya sea mediante instrumento público o privado–en el cual las partes manifiestan el verdadero carácter del acto que ellas han celebrado, por lo que deviene innecesario el aporte de indicios y presunciones que corroboren la realidad a que se refiere.

- Acción interpuesta por terceros. Prueba El artículo 336 del código único establece “Acción de terceros. Los terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba.” Así, los terceros titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo amenazado por un negocio simulado pueden deducir acción de simulación, debiendo demostrar la existencia de daño sufrido como consecuencia dela incertidumbre que el estado de cosas provoca en el demandante. Se exige la existencia de daño –actual o potencial–aunque se trate de derechos litigiosos o dudosos. De este modo, el tercero que ejerza la acción debe demandar a ambas partes del acto simulado;si la simulación fuese por interpósita persona, también al prestanombre, conformándose un litisconsorcio pasivo con todos ellos. Hemos señalado anteriormente que la prueba por excelencia en la acción de simulación es el contradocumento. No obstante, en esta hipótesis carece de toda lógica la exigencia de éstedebido a su carácter reservado y a la imposibilidad de su obtención,por lo que el tercero que entable la acción podrá acreditar la apariencia del negocio jurídico mediante cualquier medio de prueba, incluso testigos, indicios y presunciones.

El fraude. Noción. La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto contrario a la verdadyal recto proceder. El fraude supone una conducta tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de origen convencional, utilizando otra vía negocial no reprobada por ley. El fraude se configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que esta realidad amparada en una norma legal eludelas disposiciones de otra o perjudica a un tercero. Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que está contemplado en el art. 12 del Código Civil y Comercial. El fraude a los acreedores El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por el deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio de tal magnitud que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la satisfacción de los créditos concedidos con anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio para los mismos. Es decir que el fraude a los acreedores es la provocación o agravación de la insolvencia del deudor mediante actos u omisiones del deudor en perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de su patrimonio.

Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes en la noción de fraude a los acreedores: a)otorgamiento por el deudor de actos o negocios jurídicos; b)provocación o agravación de la insolvencia del deudor y c)sustracción de bienes del patrimonio del deudor en perjuicio de los derechos de los acreedores. -

La acción de inoponibilidad. Requisitos de procedencia. Efectos.

En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la nulidad, sino la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado por el deudor en fraude a los acreedores esválido entre éste y el tercero con quien celebró el acto y sólo queda privado de eficacia frente al acreedor que acciona, es decirqueno puede hacerse valer contra él en la medida necesaria para la satisfacción de su crédito. Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decircontra qué tipo de actos, cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden solicitar la declaración de inoponibilidad - Requisitos de procedencia El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone: Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad: a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores; b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor; c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia. Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de inoponibilidad. a. El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto. El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores. La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha posterior al acto del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio, pues,cuando llegaron a constituirse en acreedores, sea por contrato, sea por disposición de la ley, los bienes habían salido del patrimonio del deudor y,por ende, no conformaban parte de su garantía patrimonial. Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que el acto impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en previsión de la obligación que nacería más tarde. Es decir que,si el deudor hubiere realizado el negocio teniendo en miras perjudicar a futuros acreedores, estos podrán incoar la acción de inoponibilidad. Ello así, en razón de castigar la conducta dolosa del deudor. b. Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.

El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la insolvencia del deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo se explica porque lo que caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el patrimonio del deudor el generar o agravar su insolvencia, toda vez que se verá imposibilitado de responder a todas su obligaciones contraídas y,por ende, el daño que causa al acreedor es no satisfacer su acreencia. En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de un perjuicio causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción actual o futura de los créditos vigentes producto de un estado de impotencia patrimonial, provocado o agravado precisamente por los negocios inoponibles c. Mala fe del tercero contratante. El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el deudor a título oneroso haya obrado de mala fe, es decir,haya conocido o debido conocer que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia. Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en cuyo caso no interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el interés de los acreedores por sobre eldeladquirente y,por ende, sólo habrá que acreditar queel acto fue a título gratuito.

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Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto. Categorías de ineficacia. Efectos. La validez del negocio jurídico no se confundecon su eficacia, aunque la eficacia del acto jurídico presupone su validez. El acto jurídico es válido cuando está perfectamente conformado,cuando no presenta vicios o defectos congénitos que afectan su estructura. Sin embargo, un acto jurídico válido puede ser ineficaz o devenir ineficaz. Cuando hablamos de “ineficacia”hacemos referencia a la privación o disminución de los efectos propios de un determinado negocio jurídico, que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración. Ahora bien, la ineficacia puede ser considerada estructuralo funcional. En el primero de los supuestos, la privación de los efectos propios de un negocio jurídico se produce por defectos en su estructura y existentes desde el momento

mismo de celebrarse el acto, primando la idea de nulidad; en cambio la ineficacia es funcionalcuando el negocio deja de ser apto para satisfacer los fines o interés prácticos que los sujetos se propusieron alcanzar en virtud de una causa extrínseca a la estructura del negocio y sobrevinientes a su constitución. De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de los actos jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado amplio, que comprende a todos aquellos supuestos en los cuales el negocio jurídico carece de fuerza o eficacia para producir los efectos normales, propios, que las partes tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración, ya sea por un vicio existente al momento de la celebración del acto, referido a la estructura del acto jurídico (ineficacia estructural) o por circunstancias extrínsecas aparecidas con posterioridad a su celebración (ineficacia funcional). Así las cosas, la ineficacia como noción genérica, comprende por un lado la invalidez de los actos jurídicos, es decir la nulidado ineficacia estructuraly también la de inoponibilidado ineficacia funcional, que es la que priva al acto de efectos sólo respecto de determinadas personas.

EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADO III SUB-EJE TEMATICO 1: CONTRATOS. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN - Contrato. Concepto. Naturaleza jurídica. Ubicación metodológica. Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”), Título II (“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Título III (“Contratos de consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”). -

El concepto de contrato y la definición en el Código Civil y Comercial El Contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propias del derecho creditorio. El Código Civil y Comercial (de ahora en más, nos referiremos a él como el “Código”) define al contrato como: “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. Art. 957 Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de intereses, un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera coincidencia de voluntad), que se exteriorice a través de la manifestación del consentimiento. El contrato sirve a los contratantes para la obtención de las más variadas finalidades prácticas, y tiene una doble función: la individual y social. - Naturaleza jurídica. Para abordar esta cuestión, podrá recurrir al comentario al art. 957 de Rivera, J. (2015). Libro III: Derechos personales, Título II: Contratos en general, Capítulo 1: Disposiciones generales. En J. Rivera, y G. Medina (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo III (pp. 399-421). Buenos Aires: La Ley. Convención, contrato y pacto Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convención, pacto y contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la doctrina moderna los distingue del siguiente modo: la convención es el género aplicable a toda clase de acto o negocio jurídico bilateral, el contrato en nuestro derecho actúa en el campo de las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales, y el pacto alude a cláusulas accesorias que modifican los efectos naturales del contrato. Requisitos de existencia y requisitos de validez Trataremos en este punto los requisitos de existencia y de validez de los contratos, distinguiendo la noción de presupuestos y elementos. Presupuestos y elementos de los contratos: clasificación clásica y contemporánea Tradicionalmente, y sin que el Código Civil y Comercial de la Nación los enuncie, se han distinguido los elementos esenciales, naturales y accidentales de

los contratos. Desde una concepción más moderna, se distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato. Así, define a los presupuestos del contrato como los requisitos extrínsecos al mismo, pero que determinan su eficacia y que son valorados antes de él como un prius. En general, estos requisitos son: la voluntad jurídica, la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimación (Alterini, 2012). En relación a los elementos del contrato, los define como aquellos requisitos intrínsecos, constitutivos del contrato: sus cláusulas (corresponden con el contenido de la contratación, tema que será desarrollado más adelante). Las circunstancias del contrato son entendidas como factores externos que tienen trascendencia durante la formación del contrato, y luego durante la ejecución del mismo. -

Elementos esenciales, naturales y accidentales. Autonomía de la voluntad y fuerza obligatoria del contrato. Esenciales: noción y contenido Los elementos esenciales son aquellos necesarios para que exista un contrato. Sin ellos, no hay contrato en los términos en que ya definimos. Así, encontramos como elementos esenciales de los contratos a los sujetos, el objeto, la causa y la forma. Asimismo, cada contrato en particular tiene sus elementos esenciales y especiales, que varían de acuerdo con el tipo de contrato. En el contrato de compraventa “una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio en dinero”.4 En consecuencia, es necesaria la existencia de cláusulas vinculadas con la cosa y el precio. Naturales: noción y contenido Los elementos naturales son aquellos que ya se encuentran en el contrato porque así están dispuestos por la ley, y que pueden ser dejados de lado por disposición expresa de los contratantes. Estos dependen del tipo de contrato. Así, por ejemplo, en los contratos onerosos, quien enajena una cosa está obligado por garantía de evicción y vicios redhibitorios. Sin embargo, las partes pueden disponer expresamente la liberación del enajenante, puesto que se trata de un elemento natural que puede ser modificado por los contratantes. Accidentales: noción y contenido Los elementos accidentales son aquellos que naturalmente no se encuentran en el contrato, pero que pueden ser incorporados por disposición expresa de los contratantes; por ejemplo: las modalidades de un acto jurídico, tales como el plazo, el cargo o la condición. Incorporar este tipo de cláusulas depende de la decisión de las partes. - Clasificación en el Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial de la Nación establece la clasificación de los contratos en el Capítulo II, del Título II, Libro Tercero.

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Contrato entre particulares, celebrado por vía de adhesión y de consumo. Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas La sección 2º del Código, dentro del Capítulo 3, “Formación del consentimiento”, contempla el caso de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Define a estos contratos como aquellos mediante los cuales “uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.2 Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no puede intervenir en la redacción y determinación de las cláusulas que forman el contenido de la contratación. Constituyen una singular manifestación del consentimiento. Quien contrata se limita a aceptar los términos contractuales dispuestos por el predisponente. Los contratos por adhesión son utilizados ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en tanto facilitan los procedimientos de la contratación masiva. Inclusive, son utilizados en contratos entre empresas, en los que no necesariamente existe una situación de debilidad jurídica de una de las partes. A los efectos de brindar protección a la parte que no interviene en la redacción de las cláusulas en este tipo de contratos, el Código establece una serie de normas de carácter tuitivo. A saber: a) Las clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.3 b) Se tienen por no convenidas las cláusulas que efectúan reenvíos a textos o documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o simultánea a la celebración del contrato.4 c) Se brinda preeminencia a las cláusulas particulares, entendidas como aquellas que son negociadas individualmente, y, por ello, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general.5 d) Establece, como principio, la interpretación contra preferentem. Esto es, que en caso de que existan cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se deben interpretar en sentido contrario a la parte predisponente, que fue quien la redactó y debería haberlo hecho de manera clara y sin ambigüedades.6

2Art. 984 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 3Art. 985 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 4Art. 985 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 5Art. 986 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 6Art. 987 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Asimismo, el Código establece una regulación expresa para los casos de cláusulas abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor. 7 Considera que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las cláusulas8: a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que quitan el carácter de “natural” o “normal” y limitan o restringen las obligaciones de quien redacta la cláusula, en su propio beneficio); b) que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente (en tanto suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la redacción de la cláusula); c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redacción o por la manera en que están presentadas, no son razonablemente previsibles. La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.9 Control judicial de las cláusulas abusivas: el art. 989 del Código dispone expresamente que el control administrativo de este tipo de cláusulas no impide su control judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por ejemplo, los contratos de seguros que requieren de la conformidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación), que, inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en relación al carácter abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el art. 964 del Código.80 - Contrato de consumo y relación de consumo. Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales La incorporación de los contratos de consumo fue uno de los aspectos más discutidos en el marco de la reforma del Código. Este aspecto será desarrollado con mayor profundidad en la Lectura Nº 2, al referirnos detalladamente a los contratos de consumo y su regulación en el Código. En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor en nuestro régimen legal, la amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se incentivó la necesidad de también incorporar a los contratos de consumo en el marco de la regulación del Código Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales fundamentos, se dispuso la regulación de los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentación del tipo general 7 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Régimen legal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

8Art. 988 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 9Art. 988 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo: compraventa de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Se consideró que esta solución era consistente con la Constitución Nacional, la cual considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, como así también con la legislación especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia. (Sobre este respecto, se recomienda profundizar con la lectura de los fundamentos al anteproyecto). Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo (capítulo 1), la formación del consentimiento (capítulo 2), las modalidades especiales (capítulo 3), y las cláusulas abusivas (Capítulo 4). Tal regulación está comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Código. Además, esta regulación se complementa con la ley Nº 24.240 (Ley de Defensa del consumidor)25; ésta es una ley especial que continúa vigente con sus correspondientes modificaciones parciales (leyes número 24.56826, 24.78727, 24.99928 y 26.36129). -

Contratos bilaterales y unilaterales, onerosos y gratuitos, conmutativos y aleatorios. Contratos unilaterales y bilaterales Dadas las obligaciones que surgen al momento de celebrar los contratos, se pueden clasificar a estos últimos en bilaterales y unilaterales.10 Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro de intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales y no se tienen en cuenta el número de centros, sino los efectos del contrato. En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos características: que ambas partes estén obligadas, y que dichas obligaciones sean recíprocas, es decir: obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente. Así, será unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, faltara la reciprocidad. Son ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, permuta, cesión onerosa, mandato oneroso, locación de cosa, obra o servicio. Y de contratos unilaterales: donación, fianza, mandato gratuito, mutuo, comodato, depósito. - Contratos a título oneroso y a título gratuito Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen aparejadas ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en onerosos o gratuitos.11 A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios.12 10Art. 966 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 11Art. 967 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 12Art. 968 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En éstos, cada una de las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes. En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra sólo es destinataria de una ventaja. Son un ejemplo de contrato oneroso la compraventa o locación de cosas. Y de contratos gratuitos: donación, comodato, etc. - Contratos conmutativos y aleatorios Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o aleatorios. Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato se denomina conmutativo. Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-initio, dado que las ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora el momento en el cual se verificará), se dice que el contrato es aleatorio.Art. 968 Ejemplos de contratos conmutativos: la mayoría; compraventa, locación, cesión. Ejemplos de contratos aleatorios: juego, apuesta de lotería, contrato oneroso de renta vitalicia. Es dable destacar que estos contratos aleatorios mencionados se encuentran regulados en la ley, pero hay otros que pueden convertirse en aleatorios por voluntad de las partes, en virtud de cláusulas agregadas. - Oferta. Concepto. Requisitos. Oferta El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales como la oferta y la aceptación. A continuación analizaremos concretamente a la oferta. Concepto A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la Nación, define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.13 La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada. Naturaleza jurídica Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral. 14 Esto es así porque se configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un 13 Art. 972 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 14Art. 259 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por último, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del oferente. Requisitos La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son requisitos de la oferta15: a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia. Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas determinadas o determinables que, en su caso, asumirán la condición de aceptante. b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración contractual emitida, que debe contener las precisiones necesarias vinculadas a los efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada. El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso. En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación”.84 c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de obligarse, es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se relaciona directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intención de producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato. Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones que se formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse, carecen de trascendencia jurídica.

- Retractación. Aceptación. Concepto. Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaecer una serie de circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida en que la aceptación no se produzca en forma inmediata. Retractación 15Art. 972 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el mismo momento de conocerla16. Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o incapacidad del oferente. Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”. 17 De manera similar, en los principios de UNIDROIT, al referirse al retiro de la oferta, se establece que “cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”.18 Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de la oferta no acarreará ninguna consecuencia jurídica para el oferente. Por aplicación de los principios generales, y del criterio seguido por el Código para el caso de muerte o incapacidad de las partes, si la retractación de la oferta es posterior y ha perjudicado al destinatario, este podrá reclamar su reparación. 19 En los casos en que el tiempo es indeterminado, habiéndose renunciado pura y simplemente a la facultad de revocar, es de aplicación el párrafo tercero del art. 974, según el cual “el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación”.20 Caducidad

16Previamente, en el Código Civil, la regla era que la oferta podía ser revocada mientras no hubiera sido aceptada; aceptación que, entre ausentes, se producía cuando se enviaba la oferta al proponente. Esto era en virtud de los arts. 1.150 y 1.154 del Cód. Civ., sustituidos por art. 975 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

17Art. 975 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 18Art. 2.1.3, inc. 2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

19Art. 976 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 20Esta situación no estaba resuelta anteriormente en el Código Civil, por lo que se entendía que sin perjuicio de que el derecho del destinatario se prescribía a los diez años, le cabía al oferente pedir al juez que fije un término de vencimiento conforme a lo que verosímilmente las partes entendieron que debía ser. Ello en virtud de los arts. 541, 618, 752, y 620 del Cód. Civ., sustituidos por art. 974 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina

Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del proponente o destinatario, conforme analizaremos en el punto 3.2.5. - Aceptación En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato. Modos de aceptación a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente, debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en cuestión. Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho de la recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el momento en que el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.21 b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que “para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad con la oferta”.22 La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor de ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que requiere de aceptación por parte de quien era el oferente original para su formalización. Esta es la postura receptada por el art. 978 del Código, que además contempla la posibilidad de que las modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si el contrato queda concluido con las modificaciones formuladas. Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando sin resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del objeto, precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado. Y otra muy diferente es que 21Art. 971 y 980 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 22Art. 978 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

mantengan diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la aceptación (que supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art. 978).103 Es este segundo caso, al que se refiere el artículo citado, en el que nunca habrá contrato, produciéndose una contrapropuesta que deberá ser considerada por el oferente original. La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta efectuada y debe ser oportuna.104 La oferta debe subsistir (recordemos que el proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el mismo momento de la recepción de la oferta). Ello implica que si la oferta llega al destinatario antes que la comunicación de su retiro, tiene eficacia jurídica y subsiste para el destinatario, quien puede aceptarla. - Formación del contrato entre ausentes y entre presentes. Contratos entre presentes En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se producen en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. Se recepta el principio de la tempestividad de la aceptación. Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también aquellos en los que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de comunicación instantáneos. El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé que: “la oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente”.23 Asimismo, el art. 980 del Código dispone que entre presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptación es manifestada.24 Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la recepción de la misma (teoría receptada en el Código para la formación del consentimiento), la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los casos de contratos entre presentes, o en aquellos en los que estén involucrados medios de comunicación instantáneos. Contratos entre ausentes Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en distinto lugar geográfico. Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen en el momento de perfeccionamiento del contrato. No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas declaraciones contractuales y, correlativamente, instantaneidad en la formación del consentimiento.25

23Art. 974 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 24Art. 980, inc. a Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación perfecciona el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta”.26 Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora bien, la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración. El Código resuelve esta situación disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes (entre presentes la aceptación debe ser inmediata), “el proponente quede obligado en relación a su oferta hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, mediante medios usuales de comunicación”.27 La aceptación, entonces, debe ser oportuna. SUB-EJE TEMATICO 2: CONTENIDO DE LOS CONTRATOS - Capacidad para contratar. El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo 2, Título Primero, del Libro Primero del Código Civil y Comercial. El Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza toda persona humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos” 134, y establece que “la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”.28 Asimismo, distingue a la capacidad de ejercicio como la posibilidad de que “toda persona humana pueda ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en [el] Código y en una sentencia judicial”. 136 Establece casos específicos de incapacidad de ejercicio, a saber: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2ª del capítulo 2 [es decir, todas las reglas establecidas para la persona menor de edad]; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión [conf. art. 24 Código].29 Asimismo, el Código se refiere a la restricción de la capacidad. Nos referimos concretamente a la restricción de la capacidad jurídica, disponiendo ciertas reglas: 25Tal es el caso de contratos celebrados telefónicamente, por correo electrónico, skype, etc. Ello, de conformidad a la regla establecida en el segundo párrafo del art. 974 del Código, el que incluye a la oferta formulada por un medio de comunicación instantáneo y sin fijación de plazo

26Art. 980, inc. b Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 27Art. 974, párrafo tercero Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 28Art. 22 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 29Art. 23 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume aún cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, la cual debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.30 - Incapacidad e inhabilidad para contratar. Efectos de la invalidez. El Código se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o con capacidad restringida. Así, dispone: o Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: “Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.31 o Actos anteriores a la inscripción: Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y si se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito.32 o Persona fallecida: Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe.33

30 Art. 31 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 31Art. 44 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 32Art. 45 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 33Art. 46 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

- Efectos de la invalidez del contrato “Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o reembolso de lo que ha pagado o gastado”.34 Esto se realiza a los efectos de no perjudicar a la parte contraria. Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la parte incapaz o con capacidad restringida, entonces la parte capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene derecho a reclamarle a aquella en la medida de ese enriquecimiento. -

Representación. Concepto. Representación legal y convencional. Efectos. Representación: definición. Efectos Siguiendo a Fontanarrosa, la representación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por éste último, y los derechos y las obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan inmediatamente al representado (Fontanarrosa, 2013). Es decir que la representación implica que una persona, el representante, que se encuentra investida de poder y autorización suficiente, actúe frente a terceros en nombre y por cuenta ajena. La particularidad de esta actuación se ve reflejada en la circunstancia de que los efectos de los actos jurídicos llevados a cabo por el representante recaen en forma directa sobre la persona del representado como si éste los hubiera ejecutado. La regla general en materia de representación es que “los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por representante” 35 . Ahora bien, como toda regla tiene una excepción y, frente a esta posibilidad de celebrar actos jurídicos por medio de representantes, la norma limita dicha facultad a “los casos en los que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho”36 ; por ejemplo, los actos de última voluntad, como el testamento (art. 2465), o personalísimos (art. 55), como el matrimonio (art. 406). -

Clases de Representación La representación puede ser legal, voluntaria u orgánica. Representación Legal La representación es legal cuando resulta de una norma de derecho, esto es, cuando tiene su origen en la ley, cuando es la propia norma la que dispone la actuación por medio de un representante de manera necesaria y forzosa para integrar la capacidad de aquellos que, de hecho, no la ostentan. A modo de ejemplo, son representantes legales los curadores (respecto a las personas incapaces o con capacidad restringida por razones de salud mental y los inhabilitados, arts. 32, 49, 101, 102, 138 a 140 del CCCN), los tutores (respecto de 34Art. 1.000 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 35 2 Art. 358 del CCCN 36 2 Art. 358 del CCCN

los niños, niñas o adolescentes que no han alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental, arts. 104 a 137 del CCCN), y los padres (respecto de las personas por nacer y de los menores de edad no emancipados, art. 101 del CCCN). Representación voluntaria Por otro lado, la representación puede también tener su origen en la voluntad del representado. En efecto, la representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, refiriéndose al apoderamiento que se manifiesta a través de la declaración unilateral de una persona que otorga a favor de otra un poder o autorización para que actúe frente a terceros a nombre y por cuenta suya, de manera tal que los efectos de los actos jurídicos celebrados por el representante recaigan en forma directa sobre el patrimonio del representado. Representación orgánica. La teoría del Órgano Desde otro costado, la representación orgánica corresponde a las personas jurídicas, las cuales, como hemos señalado, son definidas en el art. 141 como todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. En el caso de las personas jurídicas, la particularidad se centra en el hecho de que la teoría del órgano implica que no haya un tercero (representante) que actúe en nombre del ente ideal, sino que es la misma persona jurídica la que actúa a través de su órgano de representación. Esta representación orgánica es la manera a partir de la cual las personas jurídicas pueden vincularse y obligarse frente a los terceros, en tanto se genera una imputación directa sobre los entes ideales de lo realizado por sus representantes. El artículo 359 dispone “Efectos. Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado”37 . Así, el artículo establece el principal efecto de este instituto jurídico. Los actos que se hubieran llevado a cabo por medio de un representante, en cumplimiento de los requisitos propios de esta figura (es decir, siempre y cuando se haya actuado con facultad para representar, haciendo conocer al tercero que se actúa por otra persona y dentro de los límites de su actuación, ya sea dispuesta por ley o por un acto de voluntad), producen efectos directos sobre el representado, como si éste último personalmente hubiese celebrado el acto. - Poder. Concepto. Para actuar en nombre ajeno y obtener que los efectos del negocio celebrado recaigan en la persona por quien se obra, es indispensable contar con un poder. Este poder surge en un acto previo denominado apoderamiento. El poder de representación puede basarse en una regla de derecho o en una ordenación pública, en la constitución de una persona jurídica o en un negocio jurídico, esto es, un poder. El negocio jurídico por el cual se confiere un poder de representación se denomina también en la práctica española “poder” El poder de representación es el fundamento de la eficacia del negocio representativo: Constituye un requisito legal de la eficacia de este. Dicho poder como se ha señalado puede derivar de la ley, o de esta y su puntualización en un acto judicial o administrativo o, en fin de un acto del interesado. El representante, cuyo poder 37 Art. 359 del CCCN.

de representación descansa inmediatamente en una disposición legal, puede ser calificado de representante legal. El efecto inmediato de la declaración de voluntad emitida o recibida, en pro y en contra del representado, depende de que el representante tuviera poder de representación y de que la declaración fuese emitida por él o a él dentro de los límites de ese poder de representación. Sin embargo la falta de poder de representación puede subsanarse en algunos casos mediante la ratificación. En cambio no se protege, en principio, la creencia de la buena fe en el poder de representación. Llámese poder a la autorización que el representado da al representante, por medio de un negocio jurídico, para que contrate en su nombre. En síntesis el poder es la facultad de representación otorgada por negocio jurídico, que da al apoderado la potestad de producir efectos jurídicos a favor a favor y en contra del poderdante, mediante los negocios concluidos a su nombre, y por esto cae en este aspecto bajo el concepto de los derechos de modificación. Este carácter de potestad resalta con máxima claridad en el poder irrevocable, pero se da también en el revocable en tanto no haya sido revocado. El otorgamiento de poder (apoderamiento) tiene íntimo parentesco con el consentimiento, y se hace como éste, mediante declaración unilateral recepticia. Es la declaración de que los negocios a realizar en nuestro nombre por el apoderado o las declaraciones de voluntad que ha de recibir el mismo en nuestro nombre, deban surtir efecto inmediato a favor y en contra de nosotros, mientras que el consentimiento se refiere a negocios a celebrar en nombre propio. El poder se otorga o bien frente al apoderado (poder interno) o bien frente al tercero con relación al cual ha de tener lugar la representación (poder externo). Es la facultad de representación o de celebración negocios jurídicos para otro, concedida por voluntad del interesado. Se utiliza en sentido estricto el término poder cuando se habla exclusivamente de la facultad de representación concedida por voluntad del interesado, mediante negocio jurídico. También se utiliza el término para designar el negocio jurídico –apoderamiento- por el que el poder se concede y el documento en el que aquél se otorgó. El negocio jurídico de concesión u otorgamiento de poder se llama apoderamiento. La declaración de voluntad del poderdante es una declaración recepticia, sin embargo la doctrina no es unánime al señalar en quién es su destinatario: si el representante, el tercero para celebrar el negocio con el cual se otorga el poder o cualquiera de ellos indistintamente, siendo la posición mayoritaria la última tesis. Se denomina apoderamiento interno al conferido frente al representante y externo al declarado al tercero. La doctrina nacional define al poder como un negocio unilateral por medio del cual se confiere facultades para actuar en nombre ajeno, y su incidencia se realiza, precisamente, en el ámbito externo, en cuanto el apoderado tiene la facultad de actuar en sustitución, y como si fuese, el poderdante o el titular de los derechos objeto de disposición. Nuestra definición se refiere, más que al hecho de que el representante actúe directamente para el representado, a que lo hace «en nombre» de éste. Con ello se quiere subrayar del poder su aspecto externo y su función informativa para que los terceros sepan que contratan con el poderdante. - Inexistencia o exceso de representación. ARTICULO 376.-Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación. Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las

facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad. - Abuso de poder. Extinción ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue: a. por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento; b. por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; c. por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa; d. por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en funciones hasta que notifique aquélla al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa causa; e. por la declaración de muerte presunta del representante o del representado; f. por la declaración de ausencia del representante; g. por la quiebra del representante o representado; h. por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado. ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. -

Objeto del contrato. Concepto. Requisitos (análisis pormenorizado). Causa. Concepto. Se aplican al objeto de los contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV, del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación. El objeto de los contratos y la prestación Tal como sostiene Alterini (2012), “con el sustantivo objeto del contrato se designa a la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato” (p. 197). Él distingue entre el objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación que se genera a raíz del contrato, y el objeto mediato:

(…) que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la obligación consiste en el bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su interés implicado en la relación jurídica. (…) Así el objeto de la obligación de entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el comprador, acreedor de aquella obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que se designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto. En el ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en su comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que –como vimos- es el objeto, centro de su interés. (Alterini, 2012, p. 198). Caracteres. Posibilidad, determinación, licitud y valor patrimonial De conformidad con lo que dispone el Código, el objeto “debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.38 Objetos prohibidos El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004: No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.146 Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos jurídicos.39 Determinación y determinación por un tercero Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado o determinable.40 Ahora bien, el Código trata específicamente los casos de determinación del objeto de la siguiente manera: o Determinación [énfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser 38Art. 1.003 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 39Art. 279 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 40Art. 1.003 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización.41 o Determinación por un tercero [énfasis agregado]. Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.42 Bienes existentes y futuros Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el contrato funciona como una promesa de transmitirlos, lo que está subordinado a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.43 Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares Respecto de los bienes ajenos, el Código dispone: Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos.44 En relación a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, el Código dispone: Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe repararlos daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.45

41Art. 1.005 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 42Art. 1.006 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 43Art. 1.007 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 44Art. 1.008 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 45Art. 1.009 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

- Sistema del Código Civil y Comercial. Necesidad de causa. Causa A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5, Título IV, del Libro Primero de este Código. Son disposiciones vinculadas a la causa de los actos jurídicos. Noción Cuando en términos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la causa de los contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y no a la causa fuente. Es decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relación jurídica que engendra la obligación. Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al tema de causa. Así, menciona al causalismo clásico; y, como principal exponente, a Domat, quien la entendía como una razón que se manifestaba en tres tipos de contratos (los onerosos, los reales y los gratuitos), concluyendo que la causa era un elemento esencial de la obligación. Por otro lado, están los anticausalistas, quienes niegan la autonomía de la noción de causa como elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta postura, los elementos esenciales son sólo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y, finalmente, los neocausalistas son autores modernos que defienden la noción de causa, en coincidencia con los clásicos, pero advierten que ésta última es un elemento del acto jurídico, no de la obligación. Esta corriente importa toda una renovación en el tema de la causa, al reconocer los motivos como incorporados a la noción de la misma. Se configura la noción de causa en un plano objetivo-subjetivo (tomando en cuenta los móviles determinantes del acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia jurídica al tiempo de regular los efectos de la convención). Esta posición es la que adopta nuestra legislación al definir la causa del acto jurídico en el art. 281 del Código.46 El artículo 281 dispone que la causa: (…) es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.47 Así, el Código opta por receptar la noción de causa fin, como determinante de la voluntad de celebración del contrato. Además, incorpora la noción de presunción de causa y de acto abstracto, en los siguientes términos: “Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario”.48 Es que lo cierto es que las partes en un contrato se obligan por un 46Art. 281 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 47Art. 281 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 48Art. 282 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

motivo, por eso se presume la existencia de causa, ya que difícilmente lo hagan sin un motivo. Ello da validez a las declaraciones y seguridad jurídica (Lorenzetti, 2010). Luego, el artículo dispone: “El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”. 49 Ello alude a la simulación de la causa manifestada en el acto, la que no es verdadera, y, por lo tanto, es simulada, pero que es válida en tanto la causa real exista, aunque esté solapada. Además: “La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice”.50 Necesidad El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa, disponiendo que “la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato”. 51 Esto es coherente con lo mencionado en el punto 5.1.2 de la presente lectura, respecto a la presunción de la existencia de causa en los actos jurídicos. - Forma. Concepto. Formas de los contratos Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que la voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los contratos en nuestra legislación. Nociones generales. Sistema de la ley argentina La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en el medio social. En nuestro derecho rige el principio de libertad de formas, según el 1.015 del Código. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y con carácter absoluto, es decir, de manera constitutiva, visceral, si la misma no es observada, acarreará la nulidad del acto.52 -

Contratos formales y no formales. Clasificación. Otorgamiento pendiente del instrumento. Contratos formales y no formales Como ya explicáramos al referirnos a la clasificación de los contratos, éstos pueden ser formales o no formales. El art. 969 del Código define a los contratos

49Art. 282 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 50Art. 283 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 51Art. 1.013 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 521.015 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

formales como “aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo tanto son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha”.53 Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato. - Otorgamiento pendiente del instrumento El art. 1.018 del Código regula el caso del otorgamiento pendiente del instrumento: El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer, si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.54 Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae aparejado la conversión del negocio jurídico en una obligación de hacer, siendo aplicables las reglas previstas para estas obligaciones, excepto que se prevea como sanción la nulidad por la falta de la forma. -

Prueba. Nociones generales. Prueba de los contratos formales.

El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el Capítulo 8, del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020). -

Nociones generales Conforme lo señala Alterini (2012), “la forma es el elemento externo del contrato; la prueba es el medio para demostrar que fue celebrado” (2012, p. 431). Continúa, al respecto: Al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de prueba es idóneo para cada acto, pues muchas veces la prueba está íntimamente ligada a la naturaleza del acto; piénsese, por ejemplo, en la prueba del estado de las personas. Pero incumbe a las Provincias regular, a través de sus leyes de forma, la manera en que se llevará a cabo la prueba, esto es, la regulación pormenorizada de la producción, y en su caso de la apreciación de la prueba. (Alterini, 2012, p. 434). -

Carga de la prueba

53Art. 969 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 54Art. 1.018 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

La expresión “onusprobandi” alude a quien tiene la carga procesal de demostrar un hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que puedan derivarse de una relación contractual. Es un principio propio del derecho procesal que tiene múltiples derivaciones. Medios de prueba El art. 1.019 del Código dispone al respecto: Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.55 El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud de medios de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de prueba, por lo que todos serán aptos en la medida en que formen una razonable convicción según las reglas de la sana crítica. La excepción constituye el caso de los contratos que tengan un medio de prueba específico. En relación a la sana crítica, como sistema de apreciación judicial de las pruebas, éste funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que (…) el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso según su convicción, pero requiere que el juzgador exhiba el proceso de razonamiento que lo ha llevado a su conclusión, que diga por qué tiene probado un hecho, lo que constituye una garantía para el sujeto de derechos, ya que le permite saber la razón que motivó el pronunciamiento judicial. (p. 434). - Prueba de los contratos formales - Principio de prueba por escrito. En el caso de los contratos formales en los que se exige una determinada forma para su validez, es claro que la forma es esencial y debe respetarse. Si una donación de un inmueble se hace por instrumento privado, poco importará que se pruebe esta circunstancia, ya que la escritura pública es exigida bajo pena de nulidad. Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos de la prueba del contrato, entonces también se puede lograr ese cometido (probar el contrato) por otros medios. El art. 1.020 del Código dispone: Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que

55 Art. 1.019 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.56 De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una formalidad específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por otros medios de prueba. El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la prueba designada por ley justamente por no haber cumplido con la forma requerida o por la imposibilidad de presentarla a los efectos requeridos. Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prueba por escrito, entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato. Como señala Alterini (2012), “el principio de prueba por escrito constituye un indicio, resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relación directa con el contrato, resulta elemento de juicio útil para tenerlo por probado” (2012, p. 449). SUB-EJE TEMÁTICO 3: VICISITUDES - Suspensión (excepción) de incumplimiento. Concepto. ARTÍCULO 1031.- Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación. Introducción La norma contiene estipulaciones basadas en los mismos principios que la excepción de incumplimiento regulada en el CC y está destinada a preservar la efectividad de las contraprestaciones que hace al equilibrio de los contratos bilaterales. Se aplica en supuestos en los que aún hay esperanza de cumplimiento, con riesgo de incumplimiento, frente a cuyos efectos intenta preservarse una de las partes. La suspensión se adopta ante la posibilidad seria de un incumplimiento parcial sustancial o total de las obligaciones a cargo de la contraparte; situación prevista en el art. 71 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y en el punto 7.3.4 de los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales. Interpretación Para que proceda la suspensión del cumplimiento se requiere: 1. que se trate de un contrato bilateral (art. 966 CCyC); y 2. que el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las partes deba producirse en forma simultánea; por lo que la previsión no resulta de aplicación en los casos de contraprestaciones sucesivas. 56Art. 1.020 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

El planteo de la suspensión puede hacerse en forma extrajudicial o judicial —lo que se deriva del empleo del “puede” en su redacción—, supuesto en el que podrá articularse por vía de acción o de excepción dilatoria, con efectividad hasta que la parte eventualmente remisa dé cumplimiento u ofrezca seriamente cumplir. En el supuesto de existir una pluralidad de interesados en el cumplimiento de una prestación, puede suspenderse el cumplimiento de la parte debida a cada uno hasta tanto se haya ejecutado completamente la contraprestación; ello, claro está, en caso de tratarse de obligaciones de prestación divisible. En caso de ser la prestación indivisible (art. 815 CCyC), la suspensión operará por entero contra cualquiera de los acreedores, en razón de la naturaleza de la obligación Tutela preventiva. Concepto. ARTÍCULO 1032.- Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cum- plimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado. Introducción La norma, siguiendo la línea de la función preventiva del daño de la que dan cuenta los arts. 1710 a 1715 CCyC, incorpora una regulación novedosa para nuestro derecho privado, por la que se prevé un supuesto de autoprotección de una de las partes contratantes ante situaciones objetivamente verificables que hacen peligrar la posibilidad de cumplimiento de la contraria y que podrían determinar que, en caso de cumplir con la prestación a su cargo, quien invoca la tutela podría sufrir un perjuicio patrimonial. Interpretación A diferencia de lo establecido en el art. 1031 CCyC, en esta norma no se requiere simultaneidad en las contraprestaciones; basta que una parte declare su intención de no cumplir; que actúe de modo tal que una persona razonable pueda establecer que no cumplirá su obligación; que se vea afectada su aptitud para cumplir —lo que puede ocurrir, por ejemplo, por la pérdida de derechos para la explotación de determinados recursos naturales— o que evidencie una situación de insolvencia, para que la otra pueda considerarse habilitada para efectuar el planteo de una tutela preventiva. La suspensión es tal y no una resolución del vínculo contractual, por lo que perdurará en tanto subsista la situación de riesgo por déficit de aptitud patrimonial de la contraria o su actitud reticente al cumplimiento, la que cesará cuando se produzca el cumplimiento o la destinataria de la medida dé seguridades suficientes de su concreción. Obviamente, de no alcanzarse tales seguridades en un tiempo razonable según el tipo de prestación de la que se trate, la situación podrá devenir en ineficacia definitiva, dando lugar a las acciones propias de la función resarcitoria, por agotamiento de la preventiva

-

Obligación de saneamiento. Concepto. Sujetos responsables. Régimen legal.

Ámbito

de

aplicación.

ARTÍCULO 1033.- Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento: a. el transmitente de bienes a título oneroso; b. quien ha dividido bienes con otros; c. sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso. ARTÍCULO 1034.- Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento. El obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las normas especiales. Introducción La fuente de la obligación de sanear los vicios jurídicos o materiales ocultos, existentes en la cosa al tiempo de la entrega, es la transmisión. Es, a partir de ella, que nace la obligación de sanear. Evicción y vicios ocultos son especies de la garantía general de saneamiento. Este Código regula los aspectos comunes de ambas, considerando su ámbito de aplicación, naturaleza jurídica y efectos. En la evicción se regulan los requisitos de admisibilidad de la acción, el régimen de defensa en juicio, la cesación de la responsabilidad y la prescripción. En el parágrafo tercero, dedicado a los vicios ocultos o redhibitorios, se ocupa del ámbito de aplicación, la modificación de la garantía, su caducidad y las acciones por responsabilidad. A diferencia del CC, que ubicaba la cuestión de la garantía de saneamiento en medio de los contratos en particular, este Código la regula en la parte general de los contratos, mejorando con ello la metodología empleada. Tal como se hacía en el Proyecto de 1998 se incluyen, en primer término, disposiciones generales y luego, normas específicas para la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos. La regulación se integra con lo dispuesto sobre evicción en otras partes del Código, entre las que se encuentran los contratos en particular: dación en pago (art. 943 CCyC); permuta (art. 1174 CCyC); locación (art. 1220 CCyC); donación (arts. 1556 y 1557 CCyC); fianza (art. 1598 CCyC); cesión (arts. 1628 a 1631 y 1639 a 1640 CCyC); cesión de herencia (art. 2305 CCyC); partición (arts. 2404 a 2406 CCyC); evicción con relación a los donatarios (art. 2419 CCyC); partición por testamento (art. 2423 CCyC); y evicción en los legados (art. 2503 CCyC). Interpretación Sujetos responsables por la garantía de saneamiento De acuerdo a lo regulado en el art. 1033 CCyC, están obligados a responder por saneamiento: a. Quien transmite bienes a título oneroso: La garantía se dará en todos los supuestos en los que medien transmisiones a título oneroso y comprende las donaciones con cargo (arts. 1562 y 1563 CCyC) o remuneratorias (art. 1561 CCyC) que, de acuerdo a lo establecido en el art. 1564 CCyC, se consideran como actos a título oneroso en la medida en que

se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. No obstante, cabe señalar que en la donación sin componente de onerosidad, el donante puede responder por saneamiento en los supuestos contemplados en los arts. 1556 a 1558 CCyC. b. Quien ha dividido bienes con otros: Cuando varias personas son cotitulares de los mismos bienes, no poseen una parte determinada de ellos, sino una parte indivisa, una porción ideal. La división de bienes produce la determinación material de lo que a cada uno corresponde y por vía de lo aquí dispuesto se procura mantener la equidad en la distribución, la que se vería afectada si quien recibe un determinado bien se ve luego vencido por un tercero en juicio sobre su titularidad o sufre un detrimento patrimonial en razón de un vicio oculto de la cosa, situación que el ordenamiento jurídico prevé, estableciendo la garantía, también en este caso. c. Los antecesores de quienes se encuentren comprendidos en los dos supuestos anteriores, si la transferencia que realizaron fue a título oneroso: En razón de lo establecido en este inciso, si el adquirente de un bien es a título gratuito y carece de acción contra su transmitente inmediato, podrá accionar contra cualquiera de los antecesores de este, avanzando en la cadena de transmisiones hasta llegar a quien era el titular del derecho al tiempo de la aparición del vicio en el derecho o en la materialidad de la cosa. Lo que resulta justo pues, de lo contrario, la existencia de un acto a título gratuito en una secuencia de transmisiones liberaría de responsabilidad a quien transmitió originalmente un derecho viciado Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento En este tramo del Código se trata de la obligación de saneamiento, que es la que tiene el transmitente, de reparar el daño que sufre el adquirente si es vencido en el derecho por un tercero (evicción) o si la cosa transmitida tiene un vicio en su materialidad (vicio oculto o redhibitorio). Se trata, pues, de una garantía referida a los aspectos jurídicos y de otra relativa a la faz material de la operación realizada entre las partes. - Responsabilidad por saneamiento. ARTÍCULO 1039.- Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre: a. reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; b. reclamar un bien equivalente, si es fungible; c. declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 y 1057. Introducción Las opciones establecidas en este artículo a favor del acreedor por saneamiento constituyen un adelanto respecto de la regulación preexistente, que solo permitía, en materia de evicción, extinguir el acto y requerir la restitución del precio con más daños y perjuicios, en algunos supuestos.

Interpretación De acuerdo a lo regulado en esta norma, el acreedor de la obligación de saneamiento tiene la facultad jurídica de elegir entre dos opciones que conducen a la conservación del vínculo contractual y una tercera, que le pone fin. Así, puede: a. Reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios: La subsanación del vicio puede darse, en caso de evicción, por ejemplo, por la adquisición que el transmitente haga del bien de quien sea su dueño tras haberlo entregado como si fuera propio al acreedor de la garantía. En el caso del vicio redhibitorio, ella puede producirse por vía de la reparación del vicio a costa del transmitente. b. Reclamar un bien equivalente, en caso de ser el transmitido de naturaleza fungible: La sustitución por el transmitente de cosa fungible por otra de igual especie que no se encuentre afectada por reclamos jurídicos de terceros o por defectos ocultos en su materialidad, según el caso, constituye una vía idónea para la satisfacción de la garantía de saneamiento. c. Declarar resuelto del contrato: El artículo no prevé la posibilidad de resolución parcial, con reducción del precio, que contemplaba el Proyecto de 1998. La resolución puede aquí pedirse en tanto no se hubiera producido la prescripción adquisitiva (art. 1050 CCyC) o el vicio oculto fuera subsanable y tal subsanación fuera ofrecida por el transmitente (art. 1057 CCyC). - Responsabilidad por daños. ARTÍCULO 1040.- Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto: a. si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b. si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; c. si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d. si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad. Introducción Se prevé en esta norma la posibilidad, para el acreedor de la garantía de saneamiento, de reclamar por los daños y perjuicios que pudo haber sufrido como derivación del negocio alterado por la existencia de vicios. Interpretación

El artículo enuncia, de modo general, el derecho del acreedor de la responsabilidad por saneamiento —prevista en el art. 1039 CCyC— de reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudo haber sufrido, del que gozará, salvo que se verifique alguna de las siguientes circunstancias: a. Que el adquirente haya podido conocer el peligro de la evicción o la existencia de los vicios y no haya tomado conocimiento de ellos en razón de una conducta poco diligente de su parte. b. Que el enajenante no haya podido conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios, supuesto en el que la garantía opera limitando a la cobertura relativa al bien, mas no a los daños que pudieron haberse derivado para el adquirente de la evicción o de los vicios ocultos. Se tiene en consideración la buena fe del transmitente. c. Que la transmisión haya sido hecha a riesgo del adquirente, supuesto en el que se considera que hizo su evaluación y asumió tal circunstancia, a menudo con disminución del precio. Esta cláusula debe tenerse por no escrita cuando se trata de un contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas por el enajenante (art. 988, inc. b, CCyC) o de consumo (art. 1117 CCyC). d. Que la adquisición haya resultado de una subasta judicial o administrativa; ello, sin perjuicio de la eventual responsabilidad del Estado en caso de haber mediado defectos en el trámite que hubieran generado una publicidad defectuosa. Según se establece en el párrafo final del artículo, en los casos mencionados en los apartados a) y b), la responsabilidad no podrá ser invocada por quien desarrolla como actividad profesional la transmisión de bienes de la naturaleza del que se trate; ello, salvo que ambas partes sean profesionales en la misma área de mercado. - Responsabilidad por evicción. Concepto. Régimen legal. ARTÍCULO 1044.- Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a: a. toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición; b. los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente; c. las turbaciones de hecho causadas por el transmitente. Introducción En términos generales, y sin perjuicio de las variaciones de régimen previstas para situaciones concretas, la evicción como garantía constituye la obligación de quien transmitió un derecho a título oneroso, por la que debe asistir o sustituir en un proceso judicial al adquirente frente a todo planteo de causa jurídica anterior o contemporánea al acto de transmisión, que podría conducir a que se lo privara total o parcialmente del derecho adquirido; ella comprende, asimismo, la obligación subsidiaria de indemnizarlo en caso de incumplimiento o de intervención infructuosa.

Interpretación De acuerdo a lo establecido en el art. 1044 CCyC, la responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido; vale decir que este se encuentra en la esfera de disponibilidad del enajenante para el acto de que se trata. Esa responsabilidad alcanza a: 1. Toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición, sea ella canalizada por una acción reivindicatoria o por cualquier tipo de reclamo que pueda incidir en la posibilidad de goce pleno del bien. Ello se da en todos los supuestos en los que un tercero invoque un mejor derecho. Quedan excluidos de la garantía los planteos que se formulen por causa posterior a la transmisión, las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal (art. 1045, inc. b, CCyC) y los supuestos de evicción resultante de un derecho con origen anterior a la transferencia, consolidado luego de ocurrida ella, como es el generado por un planteo de prescripción adquisitiva victorioso; supuesto en el que el juez puede apartarse de la disposición para establecer una solución equitativa, de generar ella un desequilibrio económico desproporcionado. 2. Los reclamos de terceros, fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, salvo que el enajenante se hubiera ajustado a especificaciones suministradas por el adquirente, como lo prevé el art. 42, inc. 2, apart. b) de la Convención de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. 3. Toda turbación de hecho causada por el propio transmitente, pues las provenientes de terceros ajenos al transmitente quedan excluidas de la garantía en razón de lo previsto en el art. 1045, inc. a, CCyC. De acuerdo a lo expuesto y a lo regulado en los restantes artículos de la Sección, para que proceda la responsabilidad por evicción, deben satisfacerse los siguientes requisitos, establecidos en los arts. 1033 y 1044 CCyC: a. que se trate de un acto oneroso de transmisión de derechos o de la división de bienes entre cotitulares (art. 1033, inc. a y b, CCyC); b. que exista turbación de derecho que recaiga sobre el bien o de turbación de hecho proveniente del propio enajenante (art. 1044, inc. a y c, CCyC), pues las provenientes de terceros son ajenas a la aplicación de este instituto (art. 1045, inc. a, CCyC) y deben ser enfrentadas por vía del ejercicio de las acciones posesorias reguladas en el Libro Cuarto, Título XIII de este Código; c. que la causa de la evicción sea anterior o contemporánea a la adquisición (art. 1044, inc. a, CCyC). -

Responsabilidad por vicios ocultos. Concepto. Régimen legal.

ARTÍCULO 1051.- Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad por defectos ocultos se extiende a: a. los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053; b. los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o

disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor. ARTÍCULO 1053.- Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende: a. los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega; b. los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión. Introducción A menudo ocurre en el tráfico negocial que se transmiten cosas que no tienen en la realidad la calidad material o la funcionalidad que se les atribuye, por lo que quien las recibe a título oneroso se encuentra con que no resultan aptas para la finalidad razonablemente tenida en consideración al celebrarse el contrato. La responsabilidad por vicios ocultos proporciona una vía de solución para tales situaciones, posibilitando tanto que quien recibió un bien lo conserve, con disminución del precio que pagó por él —a menudo, como ocurre con la adquisición de inmuebles, quien lo recibió y ya se estableció no tiene interés en dejarlo, en encarar una nueva búsqueda y mudanza y prefiere una solución alternativa— o que deje la operación sin efecto. La responsabilidad por vicios ocultos de la cosa es inherente a los contratos onerosos y está destinada a proteger los intereses del adquirente, permitiéndole exigir una disminución del precio o dejar sin efecto la operación en caso de presentar el bien defectos que lo hagan impropio para su destino. Lo que en este parágrafo del Código se considera es el defecto en la materialidad de la cosa, de una entidad suficiente como para cercenar gravemente su utilidad o hacerla impropia para su destino. La garantía rige básicamente en los contratos a título oneroso (art. 967 CCyC, 1ª parte); pero los subadquirentes a título gratuito que hubieran obtenido el bien de un adquirente a título oneroso, pueden disponer de la garantía y ejercerla contra quien hizo una anterior transmisión viciada. Si las partes no prevén nada sobre la obligación de saneamiento, debe tenérsela por existente en la relación contractual (art. 1036 CCyC). Fuera de esta regulación se encuentra la establecida en la Ley de Defensa del Consumidor para la regulación de la responsabilidad por vicios de toda índole cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento. Interpretación Vicios ocultos y vicios redhibitorios

Todo defecto no ostensible en la materialidad de una cosa puede ser considerado vicio oculto, género que comprende a los vicios redhibitorios, definidos en el art. 1051, inc. b, CCyC, como los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales o bien que disminuyen su utilidad a tal extremo, que —de haberlos conocido— el adquirente no la habría adquirido o hubiera dado por ella una contraprestación de menor valor. El primer tramo del concepto coincide con el enunciado tradicional del instituto, pero luego el Código, con una innovación interesante, incorpora el defecto estructural o funcional que disminuye o elimina la aptitud de la cosa, lo que es de especial aplicación a la adquisición de bienes generados por la innovación tecnológica. Alcance de la responsabilidad por vicios ocultos La norma establece que la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a los que no se encuentren comprendidos en las exclusiones determinadas en el art. 1053 CCyC, que deja fuera del ámbito de la garantía los defectos que el adquirente conoció o debió haber conocido por medio de un examen diligente, adecuado a las circunstancias en las que se efectuó la transmisión, en tanto no hubiera hecho reserva expresa de incluirlos entre los supuestos abarcados por la responsabilidad, según los usos del lugar de entrega cuando para la evaluación se requiriera preparación científica o técnica. Las partes pueden ampliar la garantía mencionada, dando trato de vicios redhibitorios a los que, en principio, no se encuentran por su naturaleza comprendidos en esa categoría, incluyendo en ella a: 1. ciertos defectos específicos, aun cuando el adquirente debiera haberlos conocido, lo que es de utilidad para posibilitar la concreción de operaciones negociales cuando por ese mecanismo se otorga al adquirente una garantía especial que determina su consentimiento —así, puede incluirse el deterioro provocado por una humedad visible en la pared de un inmueble, para el caso de su agravamiento—; 2. cierta calidad de la cosa transmitida o la inexistencia de defectos — supuesto de asunción amplia de riesgos por el enajenante—; y 3. las garantías especiales proporcionadas por el fabricante o quien interviene en la comercialización de la cosa (distribuidor, concesionario, vendedor, etc.), supuesto en el que, salvo estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de esa garantía, en cuyo caso no podrá hacer uso de las acciones previstas en el art. 1039 CCyC, ni del reclamo por daños del art. 1049 CCyC. De tal modo, la responsabilidad por defectos ocultos comprende: 1. Los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053 CCyC, referidas a los defectos del bien que el adquirente conoció o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al tiempo de la adquisición y los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. Así, la garantía alcanza a:

i. los defectos ocultos del bien que el adquirente no pudo haber conocido mediante un examen adecuado al tiempo de la entrega (art. 1053, inc. a, CCyC); ii. los defectos ocultos del bien con relación a los que se haya hecho reserva expresa (art. 1053, inc. a, CCyC); y iii. los defectos ocultos del bien que existían al tiempo de la adquisición (art. 1053, inc. b, CCyC). 2. Los vicios redhibitorios, defectos que hacen a la cosa impropia para su destino o disminuyen su utilidad en grado tal que, de haber sido conocidos por el adquirente, este no habría contratado como lo hizo; categoría que puede comprender: i. defectos ocultos que no revistan dicha envergadura pero a los que las partes decidan dar el tratamiento jurídico de los vicios redhibitorios (art. 1052, inc. a CCyC); ii. defectos cuya atención haya sido expresamente garantizada por el enajenante, aunque el adquirente debiera haber conocido su existencia (art. 1052, inc. b, CCyC); y iii. defectos con relación a los que los partícipes de la cadena de comercialización del bien otorgaron garantías especiales (art. 1052, inc. c, CCyC). No serán defectos ocultos: 1. los defectos aparentes, ostensibles o manifiestos que el adquirente pudo haber conocido por medio de la práctica de un examen ordinario. En caso de ser requerida una preparación científica o técnica para la evaluación, se aplicarán los usos del lugar de la entrega, a fin de determinar qué puede considerarse vicio oculto y qué no, así ocurre, por ejemplo, con la compra de hacienda; y 2. los defectos que al momento de la adquisición no existían y sobrevienen después del momento de la adquisición de la cosa y que, en modo alguno, se encontraban presentes en ella al tiempo de la tradición. La prueba sobre la existencia del defecto al tiempo de la tradición incumbe al adquirente, salvo que el enajenante sea un profesional del área de mercado, en cuyo caso se invierte la carga. De tratarse de una cuestión que requiere especiales conocimientos, dicha prueba deberá también estar destinada a acreditar tal circunstancia. - Caducidad. ARTÍCULO 1055.- Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por defectos ocultos caduca: a. si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió; b. si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.

Introducción En algún momento el defecto oculto se hace ostensible: afloran humedades o grietas en los inmuebles, presentan problemas funcionales las máquinas o se evidencia una enfermedad congénita en un animal. Tal afloramiento marca el punto de partida para el cómputo de los plazos establecidos para el ejercicio de las acciones conferidas para hacer efectiva esta responsabilidad. Interpretación La denuncia del defecto En el art. 1054 CCyC se impone al adquirente la carga de denunciar la manifestación del defecto oculto dentro de los sesenta días de haberse hecho este ostensible. Se trata de una carga y no de una obligación; un imperativo del propio interés del adquirente quien, de no dar cuenta de la aparición del defecto, pierde la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del transmitente, operándose un supuesto de caducidad que solo puede verse enervado por la acreditación de una circunstancia: que el enajenante haya conocido o debido conocer la existencia del defecto; supuesto en el que, con fundamento en la buena fe del adquirente, se puede soslayar el término fatal. En caso de manifestarse el derecho en forma gradual, el plazo de todos modos se cuenta desde que se hizo evidente y también rige el supuesto de excepción por conocimiento debido del enajenante. Dadas las consecuencias derivadas de la falta de denuncia expresa en el plazo indicado, es conveniente que ella se efectúe por algún medio fehaciente cuyo empleo pueda ser luego acreditado en juicio, de ser ello necesario. SUB-EJE TEMÁTICO 4: EXTINCIÓN - Frustración del contrato. Concepto. Régimen legal. La ley contempla un caso particular de resolución del contrato, entendida como la extinción por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. En este caso, se quiebra la causa del contrato. Esta teoría no había tenido recepción legislativa antes de la reforma introducida por ley 26.994.82 Sin embargo, su uso se había extendido jurisprudencialmente y ha tenido mucho desarrollo doctrinario. Origen de la teoría de la frustración del fin del contrato En cuanto a su origen es casi unánime la doctrina en señalar al derecho anglosajón. El instituto de la frustración del fin del contrato vino a morigerar el principio fundamental en el derecho contractual inglés que establecía que quien había asumido contractualmente una determinada obligación debía estrictamente cumplirla y, salvo que se hubiese previsto expresamente una exoneración o limitación de su responsabilidad contractual, este debía hacer frente a las consecuencias de la imposibilidad de cumplimiento frente al cambio de las circunstancias que pudiera haber sobrevenido con posterioridad al contrato Este principio había sido consagrado en el clásico precedente Paradine V. Jane del año 1647, en el que a un locatario se le hizo responder por el pago del alquiler a pesar de que había sido privado del uso y goce del bien por un enemigo del rey.

Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor V. Caldwell, que determinó que habiéndose destruido materialmente el objeto de la prestación se frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento, consagrándose en el derecho inglés lo que en el derecho continental podría asimilarse al caso fortuito o fuerza mayor. Donde mayormente se desarrolló el instituto de la frustación fue en el derecho marítimo, tomándose como base para la aplicación del instituto de marras la frustración de la aventura comercial que las partes habían tenido al contratar; en estos supuestos es donde la teoría de la frustración tuvo aplicaciones más amplias, alcanzando situaciones donde no se había producido la destruccion de la cosa ni la imposibilidad material de incumplimiento de la obligación. (Barocelli, 2004, Apartado III). Tradicionalmente, para referirnos a la teoría de la frustración de la finalidad del contrato, se invocan los casos de la coronación, ya que es allí donde la teoría se perfeccionó: A la muerte de la Reina Victoria en 1901 hubo gran interés en presenciar el desfile de la coronación de Eduardo VII ya que hacía 64 años que no se presenciaba una ceremonia de coronación. Con tal motivo, un Sr. Henry arrendó a un Sr. Krell una casa situada en una calle donde pasaría el desfile de la coronación. A su vez, éste había subarrendado balcones y ventanas. El futuro rey enfermó y el desfile no se realizó. Los arrendatarios reclamaron la devolución de lo pagado por no haberse cumplido con la finalidad del contrato. La Corte entendió que había una frustración del fin del contrato y correspondía acoger los reclamos. Para ello se fundó en que si las partes habían partido de la base de la existencia de un determinado estado de cosas que después desaparece sin su responsabilidad, había lugar a excepcionarse de cumplir. (Guarnieri, 2012, Apartado II). A través del art. 1.090 del Código se autoriza a la parte perjudicada por la frustración de la finalidad del contrato a declarar su resolución. 57 Ello en tanto se den ciertas condiciones. A saber: a) que la frustración de la finalidad tenga causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, b) que esa situación sea ajena a las partes; c) que la alteración de las circunstancias supere el riesgo asumido por la perjudicada. Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolución surta efectos, quien la solicita debe comunicar su declaración extintiva a la otra parte.

57 Art. 1.090 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Por último, si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. -

Teoría de la imprevisión. Concepto. Régimen legal.

Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Código, el cual establece: Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.58 Las condiciones de aplicación son: contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida o permanente, y los aleatorios en la medida en que la excesiva onerosidad exceda dicha álea. A diferencia de la frustración de la finalidad del contrato, en la que existe un quiebre en la causa del mismo, en la imprevisión lo que se afecta es la cuantía de las prestaciones comprometidas. No se trata de casos que necesariamente impidan el cumplimiento de las prestaciones comprometidas, pero las tornan excesivamente onerosas para el deudor. - Lesión en materia contractual. Concepto. Régimen legal. Naturaleza Juridica La lesión es un vicio propio de los actos jurídicos. La diferencia básica entre lesión e imprevisión radica en que ésta se aplica a los actos que originariamente contenían prestaciones equivalentes. Pero circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y extraordinarias convierten en excesivamente oneroso para una de las partes el cumplimiento de las prestaciones. En la lesión, el defecto está presente desde el mismo momento de la celebración y debe subsistir al tiempo de la demanda. Además, la lesión contiene elementos subjetivos: estado de inferioridad y explotación, que no aparecen en la imprevisión. Evolución: La lesión no era admitida en el código civil de Vélez Sarsfield, quien rechazó categóricamente la lesión como vicio en los contratos.

58 Art. 1.091 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

La reforma introducida por la ley 17.711 del año 1968 59, incorporó al Código Civil (hoy derogado por ley 26.994) en su art. 954, la lesión mediante una fórmula objetivo-subjetiva, donde aparecen invariablemente ambos elementos: la desproporción entre las prestaciones, que debe derivar de la explotación por una de las partes de un estado de inferioridad típico de la otra. La ley 26.994 que sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación 60, regula a la lesión en el art. 332 (Capítulo 6, “Vicios de los actos jurídicos”, Título IV, Libro Primero del Código) como un vicio de los actos jurídicos, junto con la simulación y el fraude: Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.61 Se presume que existe el aprovechamiento o explotación cuando medie notable desproporción de las prestaciones; los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Debe tratarse de una ventaja patrimonial que excede lo que habitualmente ocurre en los negocios. La notable desproporción debe ser un grosero desequilibrio entre las prestaciones. También se exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificación. La desproporción debe existir en el momento de la celebración del acto y subsistir al tiempo de la demanda. Se requiere: el elemento subjetivo de la víctima, de necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de una de las partes. El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se halla la víctima del acto lesivo. No es suficiente el sólo conocimiento de la existencia de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia, sino que es necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un beneficio desproporcionado, tomando posesión psicológica de ellos para explotarlos e instrumentarlos para sus fines. Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesión de la figura antes vista de la imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial 59 Ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Código Civil. Modificaciones. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina. 60 Ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Código Civil. Modificaciones. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina. 61 Art. 332 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

exorbitante e inicuo. Sin embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en otro momento, al tiempo del cumplimiento del contrato, es decir que en la imprevisión hay una lesión que es sobreviniente pero por circunstancias extrañas al comportamiento de las partes. Por otro lado, en la lesión el perjuicio sucede en otro momento diferente, cuando se celebra el acto jurídico y como consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las características de la otra. Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya cumplidos del contrato, a diferencia de la lesión cuando el afectado requierela nulidad del contrato. -

Rescisión bilateral y rescisión unilateral. Concepto. Régimen legal.

ARTÍCULO 1076.- Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros. Introducción El cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes es la vía natural de extinción de un contrato eficaz. Pero puede que, en los contratos en los que el vínculo fluye en el tiempo, que no son de ejecución instantánea, tras su celebración se produzcan cambios en los intereses tenidos en cuenta por las partes al contratar y que eso determine que, por imperio contrario de la misma voluntad por la que concluyeron el contrato, decidan ponerle fin por medio de una rescisión bilateral, el primero de los supuestos de ineficacia considerado en este Capítulo del Código. Las vías a las que se refieren los distintos artículos de este Capítulo corresponden a supuestos de ineficacia, y constituyen puertas de salida del ámbito de un contrato que, por distintas razones, no habrá ya de alcanzar la finalidad perseguida por quienes lo celebraron. Hablamos de ineficacia toda vez que un contrato válido no alcanza los objetivos previstos por las partes al tiempo de su celebración, lo que puede ocurrir por factores atribuibles a alguna de ellas —como ocurre en la resolución por incumplimiento (art. 1083 CCyC)— o por la incidencia de circunstancias ajenas que alteran lo previsto —imposibilidad de cumplimiento sobreviniente por caso fortuito o fuerza mayor (arts. 955 y 1730 a 1733 CCyC), frustración de la finalidad (art. 1090 CCyC) o imprevisión (art. 1091 CCyC)—. Interpretación La rescisión bilateral es un contrato sujeto a las reglas de los actos jurídicos bilaterales, aun cuando se lo emplee para dejar sin efecto contratos unilaterales, pues la bilateralidad alude aquí a las voluntades que concurren a la formación del consentimiento para el acto extintivo y no a la existencia o no de contraprestaciones. La voluntad por la que se expresa la rescisión bilateral debe exteriorizarse por los medios previstos para la celebración del contrato que las partes procuran extinguir, ajustándose a los recaudos formales necesarios para ello. En caso de no requerirse, o haberse válidamente estipulado por las partes una forma determinada para la celebración del contrato que se intenta rescindir, habrá libertad de formas para la formulación de la rescisión.

Se aplica para la extinción de todo tipo de contratos, aun de los que tienen eficacia real, por lo que si por la rescisión bilateral se deja sin efecto el título por el que se constituyó un derecho real, se extinguirá también este. Si la naturaleza de las prestaciones debidas en un determinado contrato lo amerita, nada obsta a que la rescisión pueda ser parcial. La rescisión produce efectos desde el momento en que es convenida por los contratantes (ex nunc) y por lo que las partes estipulen en ella, en tanto no afecte a terceros. Siempre que no se incurra en tal afectación, establecida en lógica vinculación con lo pautado en el art. 1021 CCyC, se extinguen las obligaciones y los derechos reales a los que se hubiera dado lugar en la relación entre las partes, sin modificación de lo ya ejecutado. Ella no tiene efecto respecto de terceros que hayan adquirido derechos en virtud de la existencia del contrato de que se trate. Si la naturaleza de las obligaciones lo autoriza, las partes pueden acordar conceder a la rescisión efectos retroactivos con relación a algunos aspectos del vínculo, efectuando intercambios de prestaciones ya cumplidas. La carga de la prueba sobre la existencia de la rescisión recae sobre quien la invoca. ARTÍCULO 1077.- Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad. Introducción La extinción de un vínculo contractual puede darse por consentimiento de las distintas partes contratantes, quienes por vía de una rescisión bilateral alcanzan un mutuo disenso o distracto por el que, en ejercicio de la misma libertad por la que contrataron, dejan sin efecto el vínculo jurídico que, en su momento establecieron, en cuyo caso hablamos de rescisión bilateral; pero puede producirse también a partir de la voluntad de una parte, por vía de la rescisión unilateral, la revocación o la resolución —según los casos—, puertas de salida para un ámbito contractual que ya no habrá de cumplir su finalidad. Este Código supera en claridad y precisión del lenguaje técnico a los que lo antecedieron. Los términos rescisión, resolución y revocación tienen un significado particular, con efectos y circunstancias de aplicación distintos para cada uno de tales supuestos. Interpretación Rescisión unilateral La rescisión unilateral es un medio de extinción de un contrato que depende de la exteriorización de voluntad de una de las partes contratantes y puede ser ejercida cuando ello se encuentra habilitado por una norma legal o convencional, incorporada por las partes en previsión de tal posibilidad. A diferencia de lo que ocurre con la resolución, no hay en este caso una alteración del equilibrio contractual derivado de la conducta de la contraria, como

en la resolución por incumplimiento, o de la alteración de las circunstancias tenidas en mira al tiempo de contratar, como en la imprevisión; sino que lo que se produce por lo general es un cambio en el interés de la parte que la formula o un agotamiento por desgaste de la relación entre las partes, aun cuando no medie incumplimiento alguno. Como el agotamiento de las relaciones de larga duración es una posibilidad que no debe ser descartada desde el inicio, es de buena práctica en el diseño de contratos paritarios de obligaciones fluyentes el incorporar una cláusula que permita la rescisión unilateral, la que no podrá ser ejercida en forma abusiva en aquellos vínculos en los que el transcurso del tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, en los que la parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos (art. 1011, último párrafo, CCyC). Cabe señalar que la cláusula resolutoria unilateral puede ser considerada abusiva cuando favorece al predisponente, en los contratos de adhesión, o al proveedor en los de consumo, y que se encuentra especialmente vedada para el empresario en el contrato de medicina prepaga (art. 9º de la ley 26.682, que emplea erróneamente el término “rescisión” para referirse a un supuesto de resolución por falta de pago). Salvo disposición en contrario, la rescisión unilateral opera para el futuro (art. 1079 CCyC), pero debe tenerse presente lo establecido en los arts. 1080 y 1081 CCyC. Entre otros supuestos de aplicación posible, este Código prevé la rescisión de la locación por frustración del uso o goce de la cosa (art. 1203 CCyC); la de los contratos bancarios (art. 1383 CCyC); la del contrato de cuenta corriente (arts. 1432, inc. b y 1441, inc. b, CCyC) y la del contrato de concesión por tiempo indeterminado (art. 1508 CCyC). - Revocación. Concepto. La revocación es un medio de extinción de los actos jurídicos que, en el caso de los contratos, se presenta como la facultad de una de las partes de dejar sin efecto el vínculo en los casos previstos por el legislador. Opera por medio de una declaración unilateral de voluntad que tiene por fin inmediato extinguir la relación jurídica. La revocación es un medio de extinción de un contrato en que se concluyó el proceso de formación del consentimiento, a diferencia de la retractación, por la que se deja sin efecto una oferta en el proceso de formación del consentimiento contractual (art. 975 CCyC). Al igual que la rescisión, la revocación opera a partir de su ejercicio, para el futuro (art. 1079, inc. a, CCyC) y deja subsistentes los efectos producidos en el período transcurrido desde la existencia del contrato y hasta su extinción. También en este caso debe tenerse presente lo previsto en los arts. 1080, 1081 CCyC —según los casos— en materia de restitución, y en el art. 1082 CCyC, en lo relativo a la reparación del daño. Son casos de revocación previstos en este Código en materia de contratos: el de la donación cuando es planteada por incumplimiento del cargo o por ingratitud, y la que deja sin efecto el contrato por verificarse supernascencia de

hijos (art. 1569 CCyC) o la derivada del cambio de objeto de una fundación, cuando se estableció la revocación de la donación de los bienes aportados en caso de producirse dicho cambio (art. 218 CCyC); el supuesto de extinción del mandato por revocación del mandante (art. 1329, inc. c, CCyC) y, en el fideicomiso, la revocación por el fiduciante que se reservó expresamente esa facultad, en tanto no se trate de un fideicomiso financiero en el que se inició la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos (art. 1697 CCyC). - Resolución. Concepto. Efectos. Régimen extrajudicial y judicial. Resolución La resolución es un acto jurídico unilateral que genera la extinción del vínculo contractual en etapa de cumplimiento, por causas sobrevinientes. Opera retroactivamente, aunque con excepciones, y puede ser total o parcial (art. 1083 CCyC). El hecho resolutorio pudo ser previsto por las partes o por la ley (art. 1089 CCyC); ser expreso (art. 1086 CCyC); o surgir tácitamente (arts. 1087 y 1088 CCyC). La resolución depende de la previsión legal o del acuerdo de las partes, formulado en el momento de su celebración; ellas pueden estipular la cláusula resolutoria que consideren conveniente. Ella puede darse por cumplimiento de una condición resolutoria (arts. 343 y 348 CCyC, supuesto en el que no actúa retroactivamente, conf. art. 346 CCyC); por cumplimieno de un plazo resolutorio (art. 350 CCyC) o por alguno de los supuestos de ineficacia previstos como resolutorios en este Capítulo del Código, en los que opera con efecto retroactivo (ex tunc, art. 1079, inc. b, CCyC), quedando a salvo los derechos constituidos a favor de terceros de buena fe a título oneroso. Para las restituciones a realizar y la determinación de daños y perjuicios debe estarse a lo regulado en los artículos 1080, 1081 y 1082 CCyC. Se encuentran aplicaciones de la resolución en materia de compraventa (arts. 1163, 1164, 1165, 1168 y 1169 CCyC); en el contrato de suministro (art. 1184 CCyC); en el contrato de agencia (arts. 1492 y 1494 CCyC); en el de concesión (art. 1509 CCyC) y en el oneroso de renta vitalicia (arts. 1607 y 1608 CCyC). En relación a la resolución del contrato, el Código contiene normas aplicables al pacto comisorio expreso y tácito (arts. 1083 a 1085 62). Luego, de manera específica el art. 108663 regula el pacto comisorio expreso y los arts. 1087 a 108964 el tácito. Al respecto del pacto comisorio se ha dicho: “Cuando la condición a la que se subordina la resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestación, estamos frente a un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal” (Quinteros, citado en Alterini, 2012, p. 455). 62 Arts. 1.083-1.085 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 63 Art. 1.086 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 64 Arts. 1.087-1.089 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

- Resolución total o parcial La resolución es un modo de extinción del contrato por incumplimiento. Como señala Garrido Cordobera (2015), "la resolución es la extinción del contrato, en la etapa de cumplimiento, como consecuencia de causas sobrevinientes y que extinguiría, en principio, retroactivamente los efectos del contrato" (2015, p. 203). El Código, en el artículo 1.083, le otorga la facultad a quien incumple el contrato, de resolverlo total o parcialmente.70 Si bien se otorga esta opción a quien está en condiciones de resolver el contrato, la facultad de hacerlo total o parcialmente es excluyente. Esto significa que quien optó por la resolución parcial, luego no puede solicitar la resolución total como consecuencia del incumplimiento que motivó la resolución original, y viceversa. En los casos en que hubo ejecuciones parciales del contrato por parte de quien ha incumplido (entendido como parte deudora), entonces el acreedor (cumplidor) solo puede resolver íntegramente el contrato en tanto y en cuanto la prestación parcial, ejecutada de esa manera, no le produzca ningún beneficio o interés. Configuración del incumplimiento Es sumamente relevante que comprendan los casos en los que el incumplimiento puede motivar la resolución de los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas. Es que no cualquier incumplimiento puede justificar este mecanismo de extinción. El incumplimiento debe ser esencial, evaluando este carácter en relación a la finalidad del contrato. Veremos cuándo el cumplimiento es esencial, en consideración a los términos del Código71. A saber: a) en los casos en que el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental en el contexto del contrato; b) el cumplimiento en tiempo de la prestación es dirimente para el acreedor, quien de lo contrario pierde su interés. Esto de alguna manera nos dirige al instituto de la frustración de la finalidad del contrato, regulada en el art. 1.090 del Código;72 c) en los casos en que el incumplimiento se vuelve relevante en tanto priva a la parte cumplidora (perjudicada) de lo que tenía derecho a esperar en razón del contrato; d) cuando el incumplimiento es intencional (hay dolo o mala fe de la contraria); e) cuando el incumplimiento fue manifestado a través de una declaración seria y definitiva por parte del deudor. Conversión de la demanda por cumplimiento De conformidad con el art. 1.085 del Código, cuando en el marco de un proceso judicial de cumplimiento de contrato se dicta una sentencia que ordena el cumplimiento, condenando al deudor, la ley prevé que esta resolución lleva implícita el apercibimiento de que si no se cumple la condena en la etapa de ejecución de sentencia, entonces el acreedor puede optar por la resolución del contrato.65 65 Art. 1.085 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

De acuerdo con lo sostenido en el Código comentado de Rivera en relación a este artículo, (...) en el presente artículo se autoriza el uso del jus variandi ya dentro del proceso judicial y se establece que ante el incumplimiento de la sentencia que condena a efectuar la prestación, es decir, a cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el procedimiento hacia la resolución e indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de incoar otro proceso. (Leiva Fernández, 2015, p. 672). -

Cláusula resolutoria expresa y cláusula resolutoria implícita. Presupuestos. Funcionamiento. Cláusula resolutoria expresa El pacto comisorio expreso “es una cláusula accidental del contrato en virtud de la cual la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra” (Alterini, 2012, p. 456). Como dijimos, el art. 1.086 del Código regula este instituto. Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio debe comunicarle a la incumplidora, de manera fehaciente, su intención de resolver el contrato. Cláusula resolutoria implícita. Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita El pacto comisorio tácito “es una cláusula natural de los contratos con prestaciones recíprocas en virtud de la cual la parte cumplidora puede, mediante ciertos trámites extrajudiciales, resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte” (Alterini, 2012, p. 456). Es una cláusula natural porque está inserta en los contratos bilaterales, aun cuando las partes no lo hayan previsto expresamente. Es que es lógico que quien cumplió, ante el incumplimiento de la otra parte, tenga derecho a extinguir el contrato que las vinculara. No opera de pleno derecho, sino que debe ser requerida por la parte que pretenda la resolución. Ahora bien, el ejercicio de la cláusula resolutoria implícita tiene ciertas reglas que deben respetarse. Esas reglas están contempladas en el art. 1.088 del Código.66 Veremos: a) debe existir un incumplimiento esencial en atención a la finalidad del contrato, de conformidad con el art. 1.084 del Código. 67 Es decir, no puede tratarse de cualquier incumplimiento; b) el incumplidor, deudor, debe estar en mora; c) el acreedor no debe estar en mora; d) debe haber un requerimiento del acreedor al deudor, para que cumpla el contrato en un plazo no inferior a 15 días bajo apercibimiento de resolución. 66 Art. 1.088 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 67 Art. 1.084 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

Conforme lo señala Leiva Fernández (2015), este requisito está vinculado con el principio de conservación de los actos jurídicos. El acreedor debe, de manera previa, solicitar al deudor que cumpla con su prestación bajo apercibimiento de resolver el contrato. Vencido el plazo otorgado para el cumplimiento, si éste no se verifica, entonces en ese momento se produce la resolución del contrato de pleno derecho. Otra posibilidad es que el deudor cumpla en el plazo exigido. Es cumplimiento, purga la mora, pero sigue siendo responsable por los daños y perjuicios que pudiera haber causado como consecuencia del retardo en el cumplimiento. SUB-EJE TEMÁTICO 5: CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN ANALÓGICAMENTE A OTROS - Compraventa. Concepto. Caracteres. El Código Civil y Comercial regula el contrato de compraventa en el capítulo 1 del título IV, en los arts. 1.123 a 1.171. En la Sección 1a se establecen disposiciones generales; en la Sección 2a, reglas en relación a la cosa vendida; en la Sección 3a, reglas vinculadas al precio. La Sección 4a establece las obligaciones a cargo del vendedor; la Sección 5a, las obligaciones a cargo del comprador. La Sección 6a fija las pautas de la compraventa de cosas muebles. La Sección 7a regula algunas cláusulas que pueden ser anexadas al contrato de compraventa. Y la Sección 8a regula el boleto de compraventa. A partir del Título IV del Libro III, el Código Civil y Comercial de la Nación comienza con la regulación de los contratos en particular. Esta regulación de cada tipo contractual no diferencia a aquellos contratos de consumo; esto es, no hay una regulación, por ejemplo, de la compraventa de consumo. En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) los motivos de este método fueron explicados, argumentando que existe una división de tipo general. “Cuando existe una regulación general del contrato siguiendo el modelo clásico o paritario o entre iguales, es necesario luego, en cada contrato en especial, definir qué reglas se aplican o no a los vínculos de consumo” (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 136, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F). Esto es así ya que el Código presenta una ruptura del tipo general. Entonces el sistema funciona de la siguiente manera: a) Si hay un contrato discrecional, hay plena autonomía privada. Se aplica el Título II, “de los contratos en general”. b) Si hay un contrato celebrado por adhesión, no hay consentimiento sino adhesión. Se aplica el Título II, Capítulo 3, Sección 2ª, artículos 984 y siguientes, dedicados a esos vínculos. c) Si hay un contrato de consumo, se aplica el Título III. En este caso no interesa si hay o no adhesión, ya que el elemento que define la tipicidad son los elementos descriptos en el artículo 1092. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos

Civil y Comercial de http://goo.gl/rGbU0F).

la

Nación,

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Por lo tanto, si se está frente a un contrato de compraventa, o cualquiera de los otros contratos de la parte especial del Código, debe interpretarse si se trata de una compraventa celebrada entre iguales, de un contrato de adhesión o de consumo, aplicándosele las reglas pertinentes. Concepto El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa cuando una de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por ella un precio en dinero.68 Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega específica del precio pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida aún en la llamada compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantánea con la entrega simultánea de la cosa y el precio. La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y jurídicas de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un interés internacional. Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes: a) Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes. b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio. c) No es formal. Aún en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura pública exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento privado.69 d) Es oneroso. e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes, y puede llegar a ser aleatorio cuando se compra una cosa que puede o no existir. En virtud de la sanción de la ley 26.994 70, que originó el Código Civil y Comercial de la Nación, y derogó el Código Civil, ya no existe una distinción entre compraventa civil y comercial, quedando todos los contratos regulados por el nuevo Código. 68 Art. 1.123 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 69 Art. 1.184 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 70

Ley 26.994 del 01 de octubre de 2014. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobación.Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Diferencias con otros contratos. Con el objetivo de definir el campo de aplicación de la compraventa, se incluyen artículos en el Código que permiten distinguirla de otros contratos. En primer lugar, y como pauta básica, es muy importante tener en cuenta la regla que prevé el art. 1.127 a los efectos de establecer la naturaleza del contrato: “el contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque estuviese así estipulado por las partes, si le faltase algún requisito esencial”.71 Luego, el Código distingue expresamente a la compraventa de otros contratos. Sus normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a: (…) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero.72 La compraventa y el contrato de obra Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso de entrega de cosas por un precio (aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas) excepto que, de las circunstancias, resulte que la principal de las obligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Ahora bien, sí se aplican las reglas del contrato de obra, que más adelante estudiaremos, si quien encarga la manufactura o producción de las cosas tiene también la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios. Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, señalando que si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en los demás casos. -

La cosa y el precio. Modalidades especiales. Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento, por ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del contrato de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge de la definición establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables estos elementos.73 La cosa En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art. 1.129 que “pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los 71 Art. 1.127 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 72 Art. 1.124 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 73 Art. 1.123 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

contratos”.74 Por lo tanto, serán aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos reguladas en el capítulo 5 del Título II “Contratos en general” del Libro III, así como las disposiciones de la sección 1, Capítulo 5, Título IV del Libro I referidas al objeto de los actos jurídicos. El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosa ajena en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente: a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del contrato, si se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, entonces éste no produce efecto alguno. En cambio, si deja de existir pero parcialmente, el comprador interesado en la cosa, aun cuando exista en parte, podría requerir la entrega de esa parte con la correspondiente reducción del precio en forma proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamente el riesgo de que la cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido o esté dañada, en cuyo caso el comprador no puede exigir el cumplimiento del contrato.75 b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la celebración del contrato, todavía no existe. Por ello es que el contrato queda supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir. Es éste un contrato sujeto al régimen de las obligaciones condicionales. De igual manera que en el caso del punto “a”, el comprador puede asumir expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poder reclamar esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya obedecido a su culpa.76 c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. 77 El Código remite a los casos en que se permite que los bienes ajenos constituyan el objeto de los contratos, de conformidad con el art. 1.008 del Código78. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la extensión de la promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así: o Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito de la promesa, solo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si, por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. o Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la promesa, deberá también indemnizar los daños causados si ésta no se cumple, 74 Art. 1.129 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 75 Art. 1.130 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 76 Art. 1.131 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 77 Art. 1.132 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 78 Art. 1.008 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

sin importar que haya empleado los medios necesarios o no para lograrlo. El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena, pero se entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que ambas partes conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia constituye un supuesto no permitido por la última parte del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega de la cosa, y aun podría considerarse una hipótesis de dolo que tacha de nulidad al acto (Esper, 2015). El precio El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste último quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes características: a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa. b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es determinado cuando: i) las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar; ii) cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado; o iii) cuando su determinación se hace con referencia a otra cosa cierta; iv) cuando las partes prevén el procedimiento para determinarlo. Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de que sea un tercero el que determine el precio, ya sea que a éste se lo designe en el contrato o con posterioridad. En caso de que no hubiere acuerdo sobre el tercero, o que por cualquier motivo éste no quiera o no pueda determinar el precio, entonces será el juez quien fije el precio.79 c) Debe ser serio. Casos de los precios convenidos y no convenidos por unidad de medida de superficie Precio convenido por unidad de medida de superficie: el precio, en algunos casos, es convenido por unidad de medida de superficie (por ejemplo, metros cuadrados o m2). En esos casos, el precio total del contrato es el que resulta de la superficie real del inmueble. Entonces, si el objeto del contrato es una extensión determinada (por ejemplo, 200 m2), y la superficie real total del inmueble es de 300 m2, es decir, que excede en más de un cinco por ciento la superficie pactada en el contrato (que era 200 m2), entonces el comprador puede resolver el contrato. Precio no convenido por unidad de medida de superficie: en el caso contrario, esto es, que no se pacte el precio por unidad de medida de superficie, y el objeto del contrato sea una fracción de tierra, pero el terreno tenga diferencia superior al cinco por ciento en relación a la superficie acordada, el vendedor o el comprador (de acuerdo con el caso) tiene derecho a pedir que se ajuste el contrato en relación a la diferencia. Si el comprador, en función del ajuste, tuviera 79 Art. 1.134 Código Civil y Comercial de la Nación Argentin

que pagar un precio mayor, puede resolver el contrato. Esta posibilidad de resolución no se le concede si, en cambio, a raíz del reajuste debiera pagar un precio más bajo. Modalidades El Código Civil y Comercial, en su Sección 6a, efectúa una regulación especial para los casos de compraventa de cosas muebles, aclarando que dicha regulación no excluye la aplicación de las reglas generales de la compraventa en cuanto sean compatibles. Así es que establece algunas disposiciones especiales en cuanto a: - Precio: Silencio sobre el precio (en el caso de la compraventa de cosas muebles): si el contrato se celebró, pero en él no hay referencia alguna al precio de la compraventa (silencio sobre el mismo), el Código entiende que en ese caso las partes hicieron referencia al precio generalmente cobrado para esas cosas (mercaderías) en el momento en que el contrato se celebró. Si el precio en la compraventa de cosas muebles se fija en función del peso, número o medida de las cosas, entonces se debe el proporcional a ese número, peso o medida. - Obligaciones del vendedor: Entrega de documentación: el vendedor debe entregar la factura donde conste la descripción de la compra realizada y todos los términos de la operación. Si en ella no surge un plazo de pago, entonces se entiende que se hizo de contado. Y si la factura no es observada dentro de los 10 días en que fue recibida, se entiende que resultó aceptada. Entrega de la cosa. Plazo: dentro de las 24 hs. de celebrado el contrato (excepto pacto en contrario). Lugar: el convenido o el que surja de los usos o de las características de la venta. Caso contrario, la entrega se hace donde estaba la cosa al momento de la celebración del contrato. Las partes tienen autonomía de la voluntad para pactar la manera, tiempo en que se hará. La ley le da a las partes dos medios alternativos para lograr la entrega de la cosa y considerar que ésta se ha verificado. De acuerdo con Esper (2015), es opinable si hay otros procedimientos diferentes que puedan utilizar las partes; ya estando dentro de contratos que tienen como fin último transmitir el derecho real de dominio de la cosa, rigen entonces las normas en materia de tradición para adquirir derechos reales o la posesión de la cosa, que son de orden público. Las posibilidades que la ley otorga son: a) Definir que la puesta a disposición de la cosa vendida, en un lugar cierto y en forma incondicional, tiene los efectos de la entrega. El comprador tiene derecho a revisar la mercadería y a expresar su no conformidad dentro del plazo de diez días de retirada. b) La otra posibilidad es que para las mercaderías en tránsito (aquellas que deben ser enviadas por el vendedor) la entrega se considera realizada por la cesión o endoso de los documentos de transporte. Alude específicamente al endoso. Luego el Código dispone que el vendedor sea quien asume los riesgos del daño o pérdida de las cosas. -

Boleto de compraventa.

Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto: La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio de la ley 17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final al artículo 2355. La mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y 1185, ha provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica de esta figura jurídica. Hay quienes caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta perspectiva, el boleto de compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no puede ser entendido como un contrato definitivo que permite la transmisión o constitución de un derecho real. Es pues un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato preparatorio”, o “precontrato” que genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna manera reúne los requisitos sustanciales que la ley privada exige. (…) La posición que se ha logrado imponer en doctrina es la que indica que el boleto de compraventa importa un contrato en que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de compraventa de inmuebles. Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un contrato verdadero, firme, serio, definitivo y perfecto, pero no como contrato de compraventa sino como contrato que obliga a concluir el de compraventa (…). Ello en alusión al régimen del Código Civil derogado. En cuanto a la ley 26.994, no ha “esclarecido la cuestión de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, pues no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las consecuencias para las partes, podrá recurrirse a lo establecido en la parte general, especialmente lo previsto por el art. 1018” (otorgamiento pendiente del instrumento). (Crovi, 2014, pp. 35-36). En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y 1.171. En relación a esto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) se dispone: Se reitera la solución, hoy tradicional, según la cual los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuera a plazo, deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el Anteproyecto considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el ordenamiento específico, hemos entendido conveniente mantener la norma en el Código Civil por el valor histórico que ella tiene. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 142, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe sobre terceros que trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando una serie de supuestos:80 a) Cuando el comprador contrató con quien es el titular registral del inmueble o puede colocarse en la posición de quien contrató con el titular mediante un eslabonamiento perfecto con esos adquirentes sucesivos. b) Cuando el comprador pagó un mínimo del 25% del precio antes de que la cautelar fuera trabada. c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo explicado en relación a la fecha cierta de los instrumentos privados, de conformidad con el art. 317 del Código81). d) Cuando la compraventa y la adquisición del inmueble tienen publicidad suficiente. En relación a esta publicidad suficiente, el Código alude a la dada registralmente, o bien como consecuencia de la posesión del inmueble. Asimismo, el Código contempla en otro artículo el caso concreto de la oponibilidad que tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la quiebra del vendedor del inmueble. La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos: por un lado, la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una indemnización y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. (…) El Proyecto ha adoptado una posición amplia de cobertura a compradores de buena fe, a quienes se les reconoce la posibilidad de oponer sus derechos tanto frente a terceros como frente al concurso o quiebra del vendedor. La buena fe se presenta como un requisito imprescindible para invocar un mejor derecho frente al tercerista. (Crovi, 2014, pp. 36-37).82 La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor del comprador la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art. 1.171

80 Art. 1.170 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 81 Art. 317 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 82

Se aclara que cuando en la cita se hace referencia al “Proyecto”, se alude al Código hoyvigente, sancionado por ley 26.994.

considera que para que el boleto de compraventa sea oponible al concurso o quiebra del vendedor, los requisitos son: a) que tenga fecha cierta; b) que el comprador sea un adquirente de buena fe; c) que el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.83 Obligaciones de las partes Las principales obligaciones del vendedor son: a) Conservar la cosa: b) Transferir la propiedad de la cosa: c) Responder por saneamiento: Respecto al comprador, el Código regula sus obligaciones en el art. 1.141. Ellas son84: a) El pago del precio b) La recepción de la cosa: c) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa: - Cesión de Derechos. Concepto. Caracteres. La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los negocios. Algunas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero, negocia entonces su crédito con lo cual resuelve su problema. El cesionario, por su parte, también hace un negocio, puesto que recibirá una compensación por haber adquirido un crédito que está sometido a plazo y que corre con el riesgo de la insolvencia del deudor y de las eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente. La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesión de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en la herencia y del que sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del sucesorio. Otras veces, la cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es también una manera rápida de llevar a la práctica ciertos negocios, cuya formalización de otra manera exigiría el cumplimiento de solemnidades complejas y lentas. Concepto Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya reglas específicas establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de: a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación de un precio en dinero. b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de la propiedad de un bien. c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación.

83 Art. 1.171 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 84 Art. 1.139 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a que el art. 1.619 del Código establece como obligación del cedente la entrega de los documentos probatorios del derecho.85 Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la cesión de derechos litigiosos. Si la cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial. Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral y conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes; en el segundo (donación), será unilateral. - Cesión de créditos. Concepto. Efectos. La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedido mediante instrumento público o instrumento privado con fecha cierta. Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación de la cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la obligación). Esto es así, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo tiene efectos una vez notificada por los medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede ser oponible al cedido.86 Acciones Conservatorias: si bien la cesión no tiene efectos respecto de terceros sino desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La ley concede prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los actos conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión. Es que el cesionario ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico que se le reconozca ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crédito, ejercer la acción subrogatoria, interrumpir la prescripción, etcétera. Garantías: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de la cesión de un derecho litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el derecho no existe, en función de esta garantía es que el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido más los intereses correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conocía la inexistencia del derecho al momento de perfeccionar la cesión, la ley dispone que, además, debe la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión efectuada. Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea legítimo, pero no garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores involucrados (excepto mala fe del cedente, es decir, que éste último conozca al momento de la cesión el estado de insolvencia del deudor). Esta es la regla para la cesión onerosa.87 Sin embargo, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden pactar expresamente que se garantice también por la solvencia. 85 Art. 1.519 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 86 Art. 1.620 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese caso, el cesionario sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del deudor cedido luego de haber excutido los bienes de éste último (salvo que esté concursado o quebrado). Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad por saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos. - Cesión de deudas. Concepto. En la Sección 2a del Capítulo 26, Título IV, del Libro Tercero, el Código Civil y Comercial de la Nación regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la promesa de liberación. Concepto: hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero convienen que éste último debe pagar la deuda, sin que exista novación de la obligación. Esto exige conformidad de los tres: del acreedor, del deudor original y del tercero que se hace cargo de la deuda. Si, en cambio, el acreedor no prestara conformidad para la cesión de la deuda de la cual es acreedor con la consecuente liberación del deudor, el tercero será un deudor subsidiario. 88 Asunción de deuda: en el supuesto de asunción de deuda, un tercero conviene con el acreedor que asumirá el pago de una deuda, sin que exista novación. En este caso, no participa del acuerdo el deudor original, por lo que no hay una cesión. La asunción de la deuda exige la conformidad del acreedor para la liberación del deudor; de lo contrario, se tiene por rechazada. 89 Tanto en la cesión de deudas como en la asunción de deudas no existe novación. La novación sustituye una obligación, que se extingue, por otra nueva. En estos dos casos, en cambio, la obligación persiste. Asimismo, en ambos casos se requiere la expresa conformidad del acreedor para que el deudor quede liberado de su obligación, la que puede ser dada antes, concomitantemente o con posterioridad a la cesión, pero debe ser expresa. En los contratos por adhesión, una conformidad para la liberación del deudor es ineficaz.90 Diferente es el caso de la promesa de liberación. Como su nombre lo indica, esta es una promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberará de una deuda, cumpliéndola en su lugar. El vínculo es entre el tercero y el deudor, no involucrando al acreedor.91 -

Cesión de posición contractual. Concepto. Efectos.

87 Art. 1.628 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 88 Art. 1.632 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 89 Art. 1.633 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 90 Art. 1.634 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 91 Art. 1.635 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

El Código sigue al “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998) en la regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos con prestaciones pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad hubiese sido previa a la cesión, ésta sólo tendrá efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido. Naturaleza del negocio y problemática Como señala Alterini (2012), “las relaciones negociales, en el mundo moderno son esencialmente dinámicas y el contrato -en cuanto sirve como título para la obtención de bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de sus sujetos” (2012, p. 427). Y continúa, “en el mundo real de los negocios actuales, que suele pertenecer a los megacontratos, es frecuente que por diversas causas (…) uno de los contratantes quiera separarse del contrato en curso y colocar al tercero en su misma posición contractual” (2012, p. 427). Efectos A partir de la cesión de la posición contractual (o de la notificación de la cesión para el caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los derechos y obligaciones derivados del negocio, quedando desvinculado el cedente. Es que la transmisión de la posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica del cedente en el contrato básico, con asunción de sus derechos y facultades, sus deberes y obligaciones (Alterini, 2012). Ahora bien, si los co-contratantes cedidos habían pactado con el cedente una garantía para el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones contra el cedente. Para ello deben notificar al cedente el incumplimiento mencionado dentro de los 30 días de acaecido; de lo contrario, queda liberado. Garantía: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato que cede. Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes. Defensas: a raíz de la cesión de la posición contractual, los contratantes pueden oponerle al cesionario todas las defensas o excepciones que se deriven del contrato, pero no aquellas que se vinculen con otras relaciones con el cedente. Excepto que así lo hayan pactado. -

Locación de cosas. Concepto. Caracteres. Plazos máximos y mínimos. Derechos y obligaciones de las partes. Régimen de mejoras y reparaciones. Conclusión de la locación y entrega de la cosa.

El contrato de locación está regulado en el Capítulo 4, del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial de la Nación, en los artículos 1.187 a 1.226. Luego, en el Capítulo 5 se regula el régimen para el contrato de obras y servicios, artículos 1.251 a 1.279. “El Código unificado sólo considera el régimen locativo respecto de las cosas, efectuando una corrección necesaria al escindir las obras y los servicios, regulados como contratos diferentes. De aquí en adelante sólo pueden alquilarse cosas, nunca haceres humanos” (Carnaghi, 2015, Apartado II).

Concepto y elementos esenciales El art. 1.187 da una definición del contrato de locación de cosas, disponiendo que es aquél en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporario de una cosa (parte denominada locador), a cambio del pago, por la otra, de un precio en dinero (parte denominada locatario). El contrato se configura con: a) La obligación del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese sentido, coincidimos con Leiva Fernández (2014) en cuanto a que “se delimita el concepto de uso como el referido a la utilización de la cosa misma dada en locación, y el de goce como el aprovechamiento o disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa” (2014, p. 49). Es sumamente relevante entender el alcance de la concesión del uso y goce en la locación, y no confundirlo con la transmisión de un derecho real de dominio o de la posesión sobre la cosa. En el contrato de locación el locatario reconoce la pose b) sión en cabeza del locador.b) La temporalidad en la concesión del uso y goce de la cosa dada en locación. En ese sentido, veremos las reglas del tiempo en la locación establecidas en la sección 3a (artículos 1.197 a 1.19946). c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locación es una obligación esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las reglas de la compraventa en materia de precio (así como en cuanto al objeto y al consentimiento). En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretación que lo admite al no exigir la normativa vigente (…) que el precio se establezca en "moneda de curso legal en la República", sino sólo el precio determinado en dinero. Son válidos en cuanto al precio los contratos en los que se fijen alquileres en moneda extranjera, pero haciendo operar la corrección del valorismo resultante del art. 772 Cód. Civ. y Com. en caso de suscitarse "burbujas locativas" generadas por devaluaciones en la política económica gubernamental para responder a intereses de Orden Público Económico de Dirección totalmente alejados en su razón de ser del valor real (valor locativo), que es la télesis de la cláusula de estabilización contractual que representa la divisa extranjera. Salvo que se pacte que la moneda sin curso legal en la República es esencial (art. 766 Cód. Civ. y Com.), pues ello no compromete el orden público. (Carnagui, 2015, Apartado VI). Asimismo, la locación es un contrato: bilateral (en tanto genera obligaciones recíprocas para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y el pago de un precio); consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes); oneroso (porque se comprometen prestaciones recíprocas); conmutativo (las ventajas para los contratantes son ciertas, no dependen de un acontecimiento incierto); de tracto sucesivo (porque es un contrato que tiene una duración y cuyos efectos se cumple en el transcurso del tiempo). En cuanto a la forma, sólo

se requiere por escrito con carácter ad probationem, “sin registración alguna ni más requisito para su oponibilidad que la fecha cierta” (Leiva Fernandez, 2014, p. 51). Al respecto, el art. 1.188 prevé: El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por escrito. Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.92 - Naturaleza jurídica del derecho del locatario El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace del contrato celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto, es personal. Sin embargo, tiene algunas características propias de los derechos reales: Por ejemplo, en el caso de enajenación de la cosa locada, la locación “subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada”;48 el tenedor cuando es turbado, tiene acciones para mantener la tenencia (art. 2.24249 - Plazos Plazo máximo:93 en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto, se pactan plazos máximos de duración del contrato. Los contratos son renovables si las partes lo pactan expresamente, por períodos que no pueden exceder los plazos máximo establecidos.94 o Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años. o Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años. Plazos mínimos: el Código, en el art. 1.198, (…) simplifica la normativa sobre locación inmobiliaria unificando los plazos mínimos para todos los destinos de la locación de inmuebles (es decir, sin importar si el destino es habitacional, comercial o industrial) o de parte de inmuebles y los establece en dos años. Esto soluciona el tema de la duración mínima de las locaciones con destino mixto, y aquellas en las que los celebrantes por inadvertencia no refieren el destino para el que se ocuparía el inmueble. (…) se exige la tenencia de la cosa para que el locatario pueda renunciar válidamente al plazo mínimo, como recaudo para evitar las renuncias sistemáticas y anticipadas. (Leiva Fernández, 2014, p. 59).

92 Art. 1.188 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 93

Se amplía considerablemente el plazo máximo de duración de 10 años previsto en el art. 1.505del Código Civil, derogado por ley 26.994.

94 Art. 1.197 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo contrato celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser considerado hecho por el término mínimo de dos años. La télesis de la norma y del instituto, permite que el arrendatario rescinda el contrato perdiendo el beneficio del plazo mínimo legal. Obviamente este beneficio no cabe al locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la restitución del bien locado. Siempre el arrendador deberá respetar el plazo fijado contractualmente, que nunca podrá ser inferior a los dos años. (Carnaghi, 2015, Apartado III, punto 2). Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del Código, no se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles o parte de ellos destinados a: a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su personal extranjero diplomático o consular; b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos fines; c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales, vehículos, muebles, etcétera” (Leiva Fernandez, 2014, p. 61)] d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial. Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.95 - Obligaciones de las partes. Régimen de mejoras Obligaciones del locador El parágrafo 1, de la Sección 4a del Código, establece las obligaciones del locador (arts. 1.200 a 1.204). 1) La entrega de la cosa: “El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido”.96 2) Conservación de la cosa: El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito.

95 Art. 1.199 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 96 Art. 1.200 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el contrato.97 3) Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa”.98 4) La frustración del uso o goce de la cosa: Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.99 Al respecto, señala Leiva Fernández (2014): El art. 1203 del Código Civil y Comercial bajo el epígrafe "Frustración del uso o goce de la cosa" reitera un precepto existente en el derogado art. 1522 del Código Civil. En realidad el supuesto está previsto en forma general para todos los contratos en el art. 1031 del mismo Código. (…), la expresión "el locatario se ve impedido de usar y gozar..." parece referir a una imposibilidad que afecta al sujeto, pero luego concluye expresando que "Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes", de donde se deduce que para aplicar la norma debe verse afectado el objeto. A todo evento, la referencia al derecho de resolver el contrato frente al caso fortuito o fuerza mayor es redundante con los principios generales. Abarca supuestos tales como el alquiler para instalar un establecimiento fabril en zona luego declarada residencial, el alquiler de un inmueble para albergue sobre un camino que luego es desviado o clausurado, el caso de que el inmueble se sujete a la ocupación temporánea anormal de la ley 21.499. En cambio, no se encuentra comprendida la mudanza del locatario por haber cambiado su destino laboral Vg. [sic] (ejecutivo, militar o diplomático), ni el establecimiento cercano de un negocio del mismo que disminuye las ganancias del locatario. (2014, pp. 61- 62). 5) La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como vicio: “La pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no 97 Art. 1.201 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 98 Art. 1.202 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 99 Art. 1.203 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador”.100 Conforme lo sostiene Leiva Fernández (2014): El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio que el inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio lindero, lo que era lógico porque actividad productiva cesaba con la caída del sol por no existir la luz eléctrica. En esta época es inadecuado mantener el planteo. Ni la solución, porque lo que Vélez anunció como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el defecto, no se origina en la cosa objeto del contrato, sino en otra causa ajena cual es la construcción lindera inexistente al momento de contratar la locación. (2014, p. 63).101 - Obligaciones del locatario Están contempladas en el parágrafo 2 de la Sección 4a del Código (arts. 1.205 a 1.210). 1) Prohibición de variar el destino: “El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente”. 102 No puede variarlo aunque ello no cause perjuicio al locador. Vemos, entonces, que la obligación de respetar el destino convenido es independiente de que ello pueda perjudicar o no al locador. Ello tiene relación con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa locada: - El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato. - A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su naturaleza. - (…) Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al habitacional.103 2) Conservación de la cosa en buen estado: El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces. 100 Art. 1.204 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 101 El art. 1.605 del Código Civil fue sustituido por art. 1.204 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina

102 Art. 1.205 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 103 Art. 1.194 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

[Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes (…).104 3) Reparaciones a la cosa: El Código prevé que: Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador dándole aviso previo.105 En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Código las regula concretamente en el parágrafo 3 de la Sección 4a del Código. A saber: como regla, “el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en el contrato, que las mejoras alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla”.106 Cuando se realizan las mejoras violando lo dispuesto en el art. 1.211, es decir, realizando mejoras prohibidas, se considera que el locatario está violando “la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió”.107 Sólo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al locador, mas no tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias. Por ejemplo, si quiere cambiar los picaportes de las puertas por unos bañados en oro, no podrán luego reclamarlas al locador, pues no revisten el carácter de necesarias. Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias, estableciendo: El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la separación se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno. El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa.108 4) Responsabilidad por el incendio de la cosa: 104 Art. 1.206 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 105 Art. 1.207 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 106 Art. 1.211 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 107 Art. 1.212 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 108 Art. 1.224 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

En caso de destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito, también responde el locatario. Al respecto, se sostiene: Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por incendio. Otra norma unánimemente resistida por la doctrina fue la del art. 1572 del derogado Código Civil que presumía juris tantum, que el incendio era un caso fortuito, y ponía en cabeza del locador la carga de la prueba de lo contrario y la consiguiente responsabilidad del locatario, por lo que al locatario le bastaba con probar el incendio sin necesidad de acreditar los varios requisitos de procedencia del caso fortuito. Era una injustificada inversión de onus probandi. Resultaba necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas de la guarda de la cosa en cabeza del locatario. El Código Civil y Comercial incorporó la regla opuesta en el art. 1206. (Leiva Fernández, 2014, p. 64). 5) Pago del canon convenido: “La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario”.109 Es decir que el “canon tiene un significado más amplio que el alquiler al que también comprende, pues también comprende toda prestación periódica que se haya pactado entre las partes del contrato y en razón del mismo” (Leiva Fernández, 2014, p. 66). Para su cobro se concede vía ejecutiva, lo que está regulado por la correspondiente normativa procesal de cada Provincia. A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de contado; y si es inmueble, por período mensual. 6) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad: - El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que le otorgue a la cosa locada. - No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario.68 7) Obligaciones de restituir la cosa: El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.110

109 Art. 1.208 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 110 Art. 1.210 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

Se prevé la obligación de entregar al locador todas las constancias (recibos, comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes a la cosa locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se prestan y que suelen incorporarse en la mayoría de los contratos de locación. (…) La palabra constancias se utiliza en forma que también abarca a los informes de pago por débito sea en cuentas bancarias o a través de tarjetas de crédito. (Leiva Fernández, 2014, p. 67). - Conclusión de la locación Enumeramos los modos en que se extingue la locación: a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso de la continuación en la locación concluida. Continuación de la locación concluida: El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohíbe la tácita reconducción y autoriza la continuación del contrato bajo sus mismos términos aun vencido el plazo contractual. Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218. Consiste en dilucidar quién es el legitimado para dar por concluida la locación luego de vencido el plazo contractual, pues el artículo derogado solo legitima al locador, y el actual 1218 (…) pone en pie de igualdad a locador y locatario, autorizando que sea cualquiera de ambas partes quien comunique a la otra su voluntad de concluir el vínculo locativo prolongado en el tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. (…) la recepción de pagos durante la continuación de la locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tácita reconducción. Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad, aunque quizás innecesario, puesto que la continuación de la locación bajo sus mismos términos implica necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo de alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo lo hace en virtud de los deberes seguidos de la continuación de la locación que está en sus manos utilizar o no, y no porque exista tácita reconducción. Si el monto del alquiler pagado luego de vencido el plazo contractual excede al anteriormente pagado no corresponde asumir que hay un nuevo contrato. (Leiva Fernández, 2015, Apartado XXV). b) La resolución anticipada. Aún cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda (sólo al locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto es coherente con la disposición del art. 1.198, en tanto está estipulada en beneficio del locatario. El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada. A saber:

“a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, el locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión al locador”.111 Si bien establece este deber, no fija un tiempo de antelación con el que debe efectuarse la notificación. Asimismo, prevé: Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso.112 “b). en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal], debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler”.113 Casos de resolución del contrato imputables al locador o al locatario:  Resolución imputable al locatario: el locador puede resolver el contrato: a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205; b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces; c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos.114  Resolución imputable al locador: El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple: a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido; b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.115 Procedimiento de desalojo: Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada. El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita no se aplica a la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y 1219, inciso c). 111 Art. 1.221 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 112 Art. 1.221 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 113 Art. 1.221 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 114 Art. 1.219 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 115 Art. 1.220 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días.116 Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prevé el art. 1.225, (…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.117 Tal como señala Leiva Fernández (2015): El art. 1225 del Código Civil y Comercial de la Nación recibe lo dispuesto en derogado art. 1582 bis del Código Civil incorporado por ley 25.628, con alguna ligera modificación gramatical. En virtud de tal regla la fianza caduca al momento de vencer el plazo convencional del contrato. Si las partes del contrato de locación deciden renovarlo o prorrogarlo en forma expresa o tácita, o continuarlo en los términos del art. 1218 debe requerirse el consentimiento expreso de parte del fiador para prolongar la garantía. En caso de no obtenerse la fianza se considera caduca desde el vencimiento del plazo contractual. Esta regla no rige para la garantía por falta de restitución de la cosa locada. (Leiva Fernández, 2015, Apartado XXVIII). Facultad de retención: El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la suma que le es debida. Desde luego que el ex locatario no está obligado a hacerlo aun en caso de retener la cosa que tuvo alquilada; es una facultad, no un deber (Leiva Fernández, 2015). Concretamente, el art. 1.226 prevé: “El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la percepción debe compensar ese valor con la suma que le es debida”.118 -

Obras y servicios

116 Art. 1.223 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 117 Art. 1.225 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 118 Art. 1.226 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de obras y servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan disposiciones comunes a los contratos de obras y de servicios. Luego, en la Sección 2a, se prevén disposiciones particulares para las obras. Y, por último, en la Sección 3a se fijan normas para los servicios. A través de la regulación se deja atrás la noción de “locación de obra y de servicio” (…) para regular de manera autónoma al contrato de obra y de servicios tomando en consideración criterios más modernos y además los cambios socioeconómicos producidos, y a multiplicidad de actividades que comprende, estableciendo disposiciones comunes para ambos contratos y específicas para cada uno de ellos. (Lovece, 2014, p. 78). Concepto El art. 1.251 brinda una definición. Así, Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar. [Se entiende entonces, que como regla el contrato es oneroso].119 La independencia: “Tanto el contratista como el prestador de servicios deben desarrollar su actividad de manera autónoma o independiente, pues en caso contrario la relación se rige por el derecho laboral” (Lovece, 2014, p. 79). “Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados”120 - Elementos esenciales y elementos comunes La calificación del contrato, como de obra o servicio, puede generar dificultades. La ley establece una pauta al respecto: así es que prevé en el art. 1.252: Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.121 119 Art. 1.251 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 120 Art. 1.252 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 121 Art. 1.252 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) se ha dicho: Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuando hay una obra y cuando un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos. Por esta razón cabe suministrar algunas pautas. Un servicio es un hacer con un valor específico y no un dar. Desde el punto de vista económico, el servicio es todo lo que brinda una función intangible al adquirente, que no incluye un producto. La economía distingue entonces entre el servicio y el producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y el contrato de servicios. No obstante, se observa que en algunos servicios públicos (teléfonos, electricidad), se da una cosa a cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. En el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal (artículo 1629) y por eso la ley los denomina adecuadamente “servicios” (conf. por ej. ley 23.696). 181 De modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, que involucra una obligación de hacer. La fabricación de bienes y la transmisión de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal. El servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido puesto de relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien recibe el servicio tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prestó (propuesta directiva de la CEE, 18-1-91). La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega En la obra se pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo. El trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. En los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los supuestos en que sea intuitu personae. En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en cuanto es útil. Este “producto” de la actividad tiene una característica en nuestro Derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para hacerlo nuevamente. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, pp. 180-181, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F). En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el Código dispone la onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o servicio reglado en el artículo 1255, en principio, es determinado por las partes

contratantes, o, en su defecto, por la ley, los usos y, en última instancia, por decisión judicial. “La norma mantiene el criterio de libertad de las partes para establecer el precio del contrato, la que no puede ser cercenada por leyes arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85). Invariabilidad del precio: Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.122 Al respecto de lo anterior: (…) en los supuestos de contratación por precio global o unidad de medida, rige para las partes el principio general de invariabilidad del precio, por el cual ambos contratantes asumen el riesgo en más o en menos que implica cualquier modificación en los costos o en el tiempo de ejecución de la obra o del servicio. No obstante este rigorismo sede en los supuestos en lo que la equivalencia o ecuación económica del negocio se ve afectada por circunstancias extraordinarias, ajenas a las partes y al riesgo asumido por ellas, en tal caso son aplicables las disposiciones del art. 1091. (Lovece, 2014, p. 85). - Obligaciones del contratista y el prestador El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de servicios. Ambos están obligados a: a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada; b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida; c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos; d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer; e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole.123

122 Art. 1.255 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Aclaramos en esta parte que, para la ejecución de la obra o prestación del servicio, (…) el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución. 124 - Obligaciones del comitente El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente: “a) pagar la retribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256”. 125 Otros efectos - Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga imposible o inútil la ejecución”.126 -

Muerte del contratista o prestador: La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido.127

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Desistimiento unilateral: El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.128 La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de dos formas, una abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una decisión razonada y fundada siguiendo los lineamientos de la buena fe negocial. A los efectos de la reparación es el primer supuesto (ruptura

123 Art. 1.256 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 124 Art. 1.254 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 125 Art. 1.257 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 126 Art. 1.259 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 127 Art. 1.260 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 128 Art. 1.261 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

abrupta o intempestiva) en particular el que habrá de generarla, debiendo repararse los denominados daños al interés negativo que habrán de comprender los gastos efectivamente realizados (daño emergente) y la pérdida de chance por la frustración de las razonables expectativas generadas. El artículo 1261 (…) atiende expresamente a los supuestos de desistimiento del comitente, estableciendo que el mismo puede hacerlo por su propia voluntad, vale decir, que no se requiere la existencia de una causa, pudiendo hacerlo efectivo aunque la ejecución se haya iniciado, imponiendo la obligación de indemnizar al prestador por todos los gastos, trabajos y las utilidades que hubiera podido obtener por el contrato. (Lovece, 2014, p. 92). -

Contrato de obra. Diferencia entre obra y servicio. Sistemas de contratación de obras. Obligaciones de las partes. Responsabilidad del contratista La Sección 2a del Código establece una serie de disposiciones especiales para el caso del contrato de obra. Sistemas de contratación La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado “retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales.129 Retribución “Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, la retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos”.130 Responsabilidad del contratista El supuesto previsto en el inc. a, en cuanto a que el contratista queda libre de responsabilidad por vicios aparentes, es concordante con lo prescripto en el art. 1270 CCyC en cuanto a que la aceptación de la obra por parte del comitente hace presumir la inexistencia de vicios aparentes. En el inc. b, se determina en qué casos será responsable el contratista, esto es cuando la obra presente defectos ocultos o no ostensibles, cualquiera sea el defecto, sin que sea necesario que resulte grave o que haga a la cosa impropia para su destino. En cuanto a la extensión y contenido de la responsabilidad por vicios ocultos y al plazo para el ejercicio de la garantía, el art. 1272, inc. b, última parte, el CCyC remite a las normas contenidas en el parágrafo 3° —Vicios ocultos— de la Sección 4a — 129 Art. 1.262 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 130 Art. 1.263 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

Obligación de saneamiento—, del Capítulo 9 —Efectos—, del Título II —Contratos en general—, del Libro Tercero —Derechos personales—. El contenido de la responsabilidad por vicios ocultos está previsto en el art. 1051 CCyC que establece que la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a los vicios redhibitorios y a aquellos defectos que no se encuentren comprendidos en las excepciones del art. 1053 CCyC. El art. 1052 CCyC prevé que, en forma convencional, podrá ampliarse la garantía y el art. 1054 CCyC, cómo deberá operar el ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. En este último punto, se contempla un plazo idéntico al previsto en el régimen anterior para denunciar expresamente la existencia del defecto oculto, vale decir, dentro de los 60 días de haberse manifestado. Finalmente, el art. 1055 CCyC prevé los supuestos de caducidad de la responsabilidad por defectos ocultos, que en el caso de inmuebles es de tres años desde que la recibió, y si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. En cuanto a la prescripción de la acción por vicios redhibitorios, el plazo es de un año, conforme lo dispuesto por el art. 2564, inc. a, CCyC. SUB-EJE TEMÁTICO 6: CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE PRÉSTAMO - Mandato. Concepto. Mandato con representación y sin representación. ARTÍCULO 1319.- Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella. ARTÍCULO 1320.- Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes. Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo. ARTÍCULO 1321.- Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante. Diferencias entre mandato, representación y poder. Derechos y obligaciones de las partes. Mandato irrevocable. Extinción del mandato. a) MANDATO. Es el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante acuerdo de voluntades.

b) PODER. Es el instrumento que formaliza el contrato. c) REPRESENTACIÓN. Es la investidura otorgada por el mandante al mandatario en virtud del contrato por ellos celebrado, e instrumentado en el referido poder. ARTÍCULO 1324.- Obligaciones del mandatario. El mandatario está obligado a: a. cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución; b. dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes; c. informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato; d. mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada; e. dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición de aquél; f. rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato; g. entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio; h. informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del mandato; i. exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que corresponde según las circunstancias. ARTÍCULO 1328.- Obligaciones del mandante. El mandante está obligado a: a. suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese fin; b. indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario; c. liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los medios necesarios para ello; d. abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido

un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución. ARTÍCULO 1330.- Mandato irrevocable. El mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del artículo 380. El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad. ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue: b. por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; c. por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa; ARTÍCULO 1329.- Extinción del mandato. El mandato se extingue: a. por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición resolutoria pactada; b. por la ejecución del negocio para el cual fue dado; c. por la revocación del mandante; d. por la renuncia del mandatario; e. por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario. -

Fianza. Concepto. Fianza simple y solidaria. Beneficio de excusión. Beneficio de división. Efectos entre acreedor y fiador y entre fiador y deudor.

ARTÍCULO 1574.- Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución. La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales o futuras, inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la obligación principal, sus accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para el acreedor.

Modalidades - Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual debe precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de que la retractación haya sido notificada. - Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor. Por esa razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en el art. 1.583 del Código, que le permite exigir que primero sean ejecutados los bienes del deudor. Efectos Entre fiador y acreedor, se producen: Obligaciones y derechos del fiador: El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal. Si éste no cumple, él deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer efectiva la obligación en el modo, lugar y tiempo convenidos. Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempo y forma con su obligación, el que será responsable es el fiador. Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por esta razón, cuenta con los siguientes recursos: a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sólo alcanzan para un pago parcial, podrá, entonces, el acreedor demandar al fiador pero sólo por el saldo. b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya que responde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se entiende que responden por partes iguales. Esto se denomina “Principio de división”, y es un beneficio renunciable por los fiadores. Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno derecho y el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusión, puede ser opuesto en cualquier estado de pleito. c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podría oponer el deudor principal, aunque éste las haya renunciado. El beneficio de excusión: Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. 131 Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en 131 Art. 1.583 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a éste último de su obligación. La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede iniciar su acción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra el deudor principal, pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando este beneficio que funciona como excepción dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad que las leyes procesales señalen para dichas excepciones dilatorias o cuanto más al contestar la demanda. Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al beneficio de excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de planteamiento del beneficio no podría ser interpretada como renuncia tácita. Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes y que tales procedimientos han resultado infructuosos, sea total o parcialmente. Opuesto al beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a cubrir todo el crédito, el acreedor sólo podrá reclamar del fiador el saldo que todavía quedare por cubrir.132 La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en que no se le permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya presentado en concurso preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor no pueda ser demandado en el país o no tenga bienes en el país; c) que la fianza sea judicial; d) que simplemente el fiador haya renunciado al beneficio. Este beneficio de excusión es renunciable. Efectos entre el deudor y el fiador Cuando el fiador cumple con su prestación, entonces queda subrogado en los derechos del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede exigir al deudor el reembolso de lo que pagó. Ello más todos los intereses que correspondan desde el día en que pagó y de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la fianza. Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que haga al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin el consentimiento del deudor, este último puede oponerle todas las defensas que tenía frente al acreedor. A modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor, desconociendo que el fiador ya había pagado, el fiador sólo podrá repetir el pago en contra del acreedor, que cobró dos veces, pero no podrá hacerlo en contra del deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso del pago efectuado. Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe embargo sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la deuda afianzada, en la medida en que: a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador; 132 Art. 1.583 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

b) el deudor no cumpla con la obligación vencida; c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo determinado, pero no lo hace; d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación que se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante, ya que, en principio, pasado ese lapso de tiempo, la fianza queda extinguida; e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que puede verse perjudicada su capacidad de pago de la deuda; f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda. -

Donación. Concepto. Forma. Donación remuneratoria. Donación con cargo. Revocación de la donación.

Donación El contrato de donación está tratado en el Capítulo 22 del título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos Personales”) del Código Civil y Comercial de la Nación, en los artículos 1.542 a 1.573. -

Concepto y elementos esenciales del contrato La donación es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por el Código, pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadas entre vivos, puesto que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son, por ejemplo, los actos de última voluntad. De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta. 133 De esta definición se desprenden los siguientes elementos: a) Es un acto entre vivos. Los actos de última voluntad, llamados estamentos, tienen un régimen legal distinto. b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar que el objeto de este contrato sólo pueden ser las cosas en nuestro régimen legal. Si se trata de la transmisión gratuita de un derecho, hay cesión y no donación, aunque el régimen legal es parecido, pues el art. 1.614 del Código remite a las reglas de la donación, en cuanto no sean modificadas por las de la cesión.117 No obstante, hay algunas diferencias, sobre todo en relación a la forma de este contrato. c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las partes hace un sacrificio, se desprende de bienes, sin contraprestación por la otra parte. Sin embargo, es posible que el contrato de donación obligue al donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del donante o de un tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita del acto. d) Se requiere la aceptación del donatario. De acuerdo con el art. 1.545, esa aceptación puede ser expresa o tácita.118 Nos remitimos a las formas de aceptación estudiadas en la Lectura 1. En cuanto a la 133 Art. 1.542 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

forma, está sujeta a las reglas que se aplican a las donaciones. Es importante tener en cuenta que la aceptación debe producirse en vida de ambas partes, donante y donatario. - Forma y prueba Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir: a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad. b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes actuaciones administrativas. c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador: deben hacerse mediante la entrega (tradición) de la cosa donada. Requisitos y efectos de cada clase Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o más personas, recíprocamente. En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el incumplimiento del cargo sólo afecta al donatario que es culpable. Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, que resultan estimables en dinero y por los cuales podía éste exigir judicialmente el pago al donante. En el instrumento por el que se concreta la donación debe constar qué es lo que se pretende remunerar. De lo contrario, se entiende que es gratuita. Se considera que la donación remuneratoria es un acto a título oneroso si se limita a una equitativa retribución de los servicios recibidos (en ese caso, está sujeta a la garantía por evicción y vicios ocultos). En el excedente se aplican las normas de las donaciones. Donación con cargo: se denomina cargo a la obligación accesoria impuesta al que recibe una liberalidad. La imposición de un cargo influye sobre el régimen de las donaciones, porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente gratuito y en la medida en que el valor del cargo se corresponda con el de la cosa donada, es un acto a título oneroso. En el excedente se aplican las normas de las donaciones. En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere por su culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa deja de existir sin su culpa. -

Revocación de las donaciones. Causales En principio, la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley sólo admite la revocación en estos supuestos: a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donación). b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por causas graves, que el Código enumera taxativamente: 1) atentado contra la vida

del donante, sus ascendientes o descendientes; 2) injurias graves en su persona o en su honor al donante, sus ascendientes o descendientes; 3) si priva al donante injustamente de bienes que integran su patrimonio; 4) negativa a prestarle alimentos al donante (sólo si el donante no puede obtener alimentos de las obligaciones que resultan de los lazos familiares). En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se considera válida la ingratitud como causal de revocación, bastando la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo. Sólo el donante es legitimado activo para solicitar la revocación de la donación por esta causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlo sus herederos ni pudiendo requerirse a los herederos del donatario. Ahora bien, si la acción es promovida por el donante y éste luego fallece, puede ser continuada por sus herederos, mas no iniciada por ellos. Extinción de la revocación de la donación por ingratitud: en los casos en que el donante, conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario. También en los casos en que no promueve la revocación dentro del plazo de un año (plazo de caducidad) desde el momento en que conoció el hecho que configuró la ingratitud. c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante con posterioridad a la donación, si esto fue expresamente estipulado). -

Comodato. Concepto. Diferencia con otros contratos.

El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial. Concepto Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego la misma cosa. Transmisión de uso temporario El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa. Además, el uso debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por él, deja de ser comodato y se transforma en otro contrato como el de locación. Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a entregar la cosa, y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella. Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato sólo si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido. Tiene los siguientes caracteres: a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la manifestación del consentimiento de los contratantes. Ello es así habida cuenta la desaparición de la categoría de los contratos reales en el Código.

b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una ventaja (el uso de la cosa) independientemente de toda prestación a su cargo. Que el comodante no pueda recibir retribución sin desnaturalizar el contrato no significa que deba necesariamente carecer de todo interés en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa durante un viaje a unos amigos, puede tener interés en que se la vigilen durante dicho tiempo. En cambio, no hay comodato si el que recibe el uso de la cosa se compromete a prestar determinados servicios que tienen el carácter de retribución. c) Es un contrato celebrado intuitu personae. Régimen legal El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro Tercero) del Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus efectos. Mutuo. Concepto. Régimen legal. El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial. Concepto Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie. El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código la distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son el mutuante, que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario, quien recibe las cosas y se obliga a restituirlas. Régimen legal Son obligaciones del mutuante: Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de las cosas comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere plazo pactado, ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir el cumplimiento, o bien la resolución del contrato. Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos en que, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que hagan incierta la posibilidad de la restitución. 134 Por ejemplo, en el caso de que haya sospechas ciertas del cambio de fortuna del mutuario. Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del Código, el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios de la cosa prestada; 135 por ejemplo, si el vino estaba agriado 134 Art. 1526 Código Civil y Comercial de la Nación. 135 Art. 1530 Código Civil y Comercial de la Nación.

o los granos en malas condiciones (ello cuando la cosa prestada no se tratare de dinero). En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido mala fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los ocultó al mutuario. Pero si es oneroso, responde también por los vicios cuya existencia ignoraba. Son obligaciones del mutuario: La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la restitución de igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas. Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera plazo, debe restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el mutuante. También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario, esa falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con la consecuencia derivada de ello, es decir, requerir la devolución de lo prestado más los intereses hasta que se concrete la restitución. -

Depósito. Concepto. Caracteres. Obligaciones Depósito irregular. Depósito necesario.

de

las

partes.

El Contrato de depósito está regulado en el Código Civil y Comercial en el Capítulo 11, del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”). Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y conservar la cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administración le ha sido confiada; el empresario las cosas que se ha comprometido a reparar; el comodatario la que se le ha prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero, en todos estos casos, la obligación de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero objeto del contrato. En el contrato de depósito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa. Concepto De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos. Es un contrato consensual y se presume oneroso. La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contrato de depósito. La unificación de los contratos civiles y comerciales conlleva como necesaria implicancia y acorde es lo usual en la contratación contemporánea, afirmar el carácter oneroso de la mayoría de las relaciones jurídicas patrimoniales. La onerosidad aparece también referenciada en el artículo 1375 cuando se extienden las reglas del depósito necesario a los establecimientos y locales que allí se describen, en tanto los servicios principales a los que la guarda y custodia acceden sean prestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289). El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado. Clases

Depósito irregular: el Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue como aquel en el que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, caso en el cual el depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y calidad. 136 Es importante remarcar que es el carácter de cosas fungibles (entendida esta peculiaridad como la capacidad de sustitución) lo que le da al contrato el rasgo de irregular. Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el depositario la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo. Conforme lo señala Pita (2014), “la referencia a cosas fungibles incluye al dinero y a todas aquellas que equivalen a otras de la misma especie, con el consecuente poder de sustitución conferido al accipiens al momento de cumplir con su deber de restitución” (2014, p. 303). Por ejemplo, productos agrícolaganaderos, bienes producidos en serie, etc. Al respecto, comenta, además, el citado autor que en la norma, (…) el depósito irregular constituye la modalidad en la que su objeto consiste en cosas fungibles, no individualizadas. Como necesaria derivación de esa calidad de la cosa, se produce la transmisión del dominio al depositario y la obligación de restituir no será ya sobre la misma cosa-como en el depósito regular- sino de cosas de la misma cantidad y calidad. (Pita, 2014, p. 301). El depósito necesario está regulado en la Sección 3a del Código. Este contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la persona del depositario, y, por otra, que esta falta de elección se debe a un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa. Es importante no confundir esto con la falta de consentimiento para la contratación, que debe estar presente, pues se trata de un contrato. Solo media una restricción a la libertad contractual-en su acepción primaria, como decisión de contratar o no y de elegir con quien hacerlo- tal como puede verificarse en otras modalidades de la contratación moderna (así en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas). (Pita, 2014. p. 306). -

Régimen legal Serán obligaciones del depositario: La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en la guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas” 137. Asimismo, se agrega otro estándar de valoración, que corresponde a la profesión del depositario. Como sostiene Pita (2014): Cuando el depósito es ejercido profesionalmente, el modelo de conducta está dado por el “buen hombre de negocios”, “buen empresario” u “organización idónea” lo que implica la obligación de 136 Art. 1.367 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 137 Art. 1.358 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

extremar las diligencias destinadas al cumplimiento del objeto del contrato, configurándose el deber de garantía o seguridad que obliga al empresario. (2014, p. 291). La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda: esto significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de uso de la cosa es lo que diferencia en mayor medida al contrato de depósito del comodato. La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma debe restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la persona que éste indique. ¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe hacerlo a su vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que en el contrato de depósito es preeminente el interés del depositante, lo que le permite a éste reclamar la restitución en cualquier momento. Tal como señala Pita, “se le confiere al depositante una facultad de restitución ad nutum, no querida de invocación de justa causa, ni susceptible de generar, como regla, responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p. 294). Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario puede exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. Esto es lógico, porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace como una suerte de cortesía. Serán obligaciones del depositante: El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que constituye la regla, pactada para todo el plazo del contrato. El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos extraordinarios, éstos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle al depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos gastos que no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos. La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del depositario en dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el depositante.

INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PROCESALES EJE TEMÁTICO DERECHO PROCESAL I SUB-EJE TEMÁTICO 1: EL PROCESO JUDICIAL - Concepto. Caracteres y elementos. Objeto y contenido. Proceso judicial: es la serie gradual, progresiva y concatenada de actos jurídicos, regulados por normas procesales que se cumplen por los órganos públicos predispuestos y por los particulares que colaboran en forma voluntaria o coactiva, para arribar, con justicia, a la solución de un conflicto particular. Elementos:  Objetivo: El conjunto de actos procesales.  Subjetivo. Los sujetos procesales.  Teleológico: Fin inmediato: fijar los hechos y actuar el derecho.  Fin mediato: restablecer el orden jurídico alterado, la paz social, afianzar la justicia. El proceso judicial como estructura técnico jurídica: El proceso es un instrumento técnico, construido por normas procesales para lograr la realización del derecho sustancial. En su manifestación interna es la estructura legalmente regulada para la reconstrucción oficial del orden jurídico alterado. En su manifestación externa el proceso se traduce en una serie gradual, progresiva y concatenada de actos jurídicos, regulados por normas procesales que se cumplen por los órganos públicos predispuestos y por los particulares que colaboran en forma voluntaria o coactiva. Elemento objetivo: este elemento esta dado por la actividad de los sujetos procesales o conjunto de actos procesales y que no escapan estos actos a la definición del código civil en su artículo 944. Artículo 944 del Código Civil: son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Los actos son graduales ya que se desarrollan por grados o etapas, progresivos, avanzan continuamente, ya que en principio el proceso no retrocede, esto se logra en virtud de la regla de la preclusión. Y son concatenados ya que cada acto es antecedente del posterior y consecuente del anterior, así decimos que “sin cada acto anterior ninguno de los siguientes tiene validez y sin cada acto siguiente ninguno de los anteriores tiene eficacia”. Elemento subjetivo del proceso: Los sujetos procesales, los que podemos distinguir entre:  Órganos públicos predispuestos: cuya principal característica es su imparcialidad.

 Otra   

Particulares: que intervienen en el proceso, y cuya participación puede ser de dos tipos: voluntaria o espontánea o en forma obligatoria o coactiva. forma de clasificación de los sujetos procesales: Esenciales: juez o tribunal: actor y demandado. Eventuales: ministerio publico fiscal; ministerio publico pupilar. Colaboradores: testigos, peritos, martilleros, depositarios, intérpretes, etc.

Elemento teleológico del proceso. Fin inmediato: fijar los hechos y actuar el derecho, esto se vincula a la expectativa subjetiva que tienen las partes de obtener una resolución del tribunal. Fin mediato: los fines del proceso trascienden los objetivos tenidos en miras por las partes; obtener la paz social, restablecer el orden jurídico alterado, etc.. Estos objetivos demuestran el carácter social del proceso. Etapas del proceso judicial. El proceso se traduce en su manifestación externa en una serie gradual, progresiva y concatenada de actos jurídicos., y en principio el proceso avanza sin retrotraerse, cuya excepción esta dada por los vicios que puedan presentar los actos procesales. Los actos se agrupan en distintas etapas:  Se distinguen 4 grandes etapas: o 1-introductiva. o 2-probatoria. o 3-discusoria o 4-decisoria Y etapas eventuales, que pueden no estar presentes, estas son las etapas: impugnativa y ejecutoria, que como dijimos son eventuales. Objeto del proceso judicial. Objeto como lo juzgable y no como fin del mismo, en concreto las afirmaciones de los hechos de la vida con relevancia jurídica. Para fundar una pretensión o bien para rechazar esa pretensión. Derecho Procesal: Conjunto de normas y principios que regulan la actividad jurisdiccional del estado para la aplicación del derecho de fondo. Caracteres: 1. Público: regula relaciones jurídicas en las que interviene un sujeto en posición de preeminencia, el órgano judirisdiccional, esto no cambia aunque sean relaciones de naturaleza privada. 2. Realizador: realizador del derecho de fondo. 3. Autónomo: su objeto de regulación es propio y específico, contiene nociones que le son propias. Normas procesales:

Es la proposición enunciativa de organización, de competencia y de conducta de los órganos públicos y de particulares intervinientes en la actividad jurisdiccional del Estado. Una norma procesal no solo se encuentra en un código de procedimiento sino también en un código de fondo. Para Palacio; las normas materiales regulan “el que”, el contenido de la sentencia y las procesales determinan “el quien y el como” de dicho acto y la actividad que lo Por eso para distinguir entre derecho material y procesal, hay que estar a la finalidad y efectos de cada disposición legal. - Presupuestos Procesales y Sentenciales: concepto. En doctrina se distingue entre presupuestos procesales y los denominados presupuestos senténciales. Los presupuestos procesales configuran supuestos previos al proceso, sin los cuales no puede pensarse en su existencia, su no concurrencia obsta al nacimiento del proceso y se definen como: “Aquellos requisitos necesarios o indispensables para la constitución de una relación jurídica procesal valida.” Los presupuestos procesales se refieren a: 1. La competencia del tribunal: entendiéndose por tal a los limites territoriales, materiales y de grado establecidos por la ley para que el juez ejerza su jurisdicción. 2. Capacidad procesal: Relacionada con la capacidad de obrar, distinta a la capacidad de ser parte, ya que esta se relaciona con la capacidad de derecho, con la titularidad del derecho que se pretende hacer valer. 3. Cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley para la demanda; relacionado con el principio de defensa en juicio; la inobservancia de dicho requisito o presupuesto vulnera dicha garantía. Aplicación: Los presupuestos deben ser examinados antes de resolverse sobre el fondo, dado que la falta de cualquiera de ellos invalidan el pronunciamiento. Según el código procesal de Córdoba, artículo 176, “demanda defectuosa”: el juez o tribunal deberá rechazarla de oficio o podrá ordenar al actor aclarar cualquier punto para su admisión; no subsanados los defectos o no aclarados dichos puntos en el plazo de 30 días, se operará el desistimiento de pleno derecho. A los fines de verificar la regularidad de la relación procesal y en su caso la admisión de las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales por regla general contienen disposiciones autorizando al juez a revelarlos de oficio. Tal sucede con lo dispuesto por el art. 337 CPCCN, que otorga facultades expresas al órgano jurisdiccional a efecto de inadmitir la demanda u ordenar que se subsanen los defectos que contenga. Ello configura el otorgamiento de una potestad judicial de saneamiento (despacho saneador) que se concede a veces en forma especifica y en otras en forma genérica para depurar el tramite en cualquier oportunidad y a

lo largo de todo el proceso. En ambos casos, se posterga la admisibilidad formal de la pretensión; sin perjuicio de ello se reconoce también a las partes la posibilidad de denunciar la ausencia de un presupuesto procesal en caso de que el tribunal no lo haya advertido a través del planteo de excepciones dilatorias: incompetencia, falta de personalidad o defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 347 CPCCN - 138). El juez debe ser competente. La competencia se da en dos niveles: - Subjetivamente, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los órganos judiciales para administrar justicia en un caso dado y - Objetivamente, es la orbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce su jurisdicción. La falta de competencia también puede ser relevada de oficio por el juez cuando es absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deberá ser alegada por el demandado a través de excepción. La capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una capacidad de hecho o de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a juicio con sus representantes. “La capacidad procesal es la aptitud para poder realizar eficazmente por si los actos procesales de parte.” Así si se trata de un menor o incapaz, su personería se integra con la comparecencia a juicio del representante necesario y, en su caso, el promiscuo. Son aplicables en relación a la capacidad procesal las disposiciones del Código Civil y rige, en consecuencia, el axioma que expresa que “la capacidad es regla y la incapacidad la excepción”. Ante la ausencia de capacidad procesal, no obstante ser los sujetos titulares de la relación sustancial, no gozan de aptitud para defenderlos por si en el proceso; v.gr. dementes, sordomudos, pródigos, interdictos, ausentes, etc. . El último presupuesto procesal esta dado por el planteo en forma de una cuestión concreta planteada con las formalidades establecidas por la ley a tal efecto (art. 303 CPCC - 139). 138

EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones: 1) Incompetencia. 2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente. 3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva. 4) Litispendencia. 5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. 6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve. 7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. 8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Código Civil. La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.

Y los presupuestos senténciales son: “Aquellos requisitos cuya concurrencia es necesaria para que pueda ser pronunciada una sentencia valida sobre el fondo del asunto. Se trata, entonces, de presupuestos de la decisión sobre el mérito del juicio.” Los presupuestos senténciales son aquellas condiciones indispensables para que el juez pueda dictar válidamente la sentencia. En tal sentido, se requiere la realización de un procedimiento previo y completo, por su forma y grado, para permitir el pronunciamiento de la resolución final (procedimiento regular y legal). Esto es, que el procedimiento además de haberse cumplido regularmente y en forma completa no debe encontrarse impedido por obstáculos a su promoción: así, por ejemplo, la existencia de privilegios constitucionales, la omisión de acusación o de denuncia en delitos de instancia privada, la ausencia de dictamen del asesor de menores e incapaces cuando éste ha sido impuesto por la ley, etc. Además, el tramite debe haberse desarrollado con sujeción a las formas esenciales establecidas en la ley (idioma, documentación) y hallarse en un estado tal que permita el pronunciamiento de una sentencia valida por haberse cumplido las etapas que son inevitablemente previas y necesarias (introducción de las cuestiones, prueba y discusión en el proceso escrito; debate en el proceso oral). Desde un enfoque diferente se identifica a los presupuestos senténciales vinculándolos a las pretensiones del actor, demandado o imputado de contenido sustancial. Los presupuestos senténciales así estarían configurados por: “aquellos requisitos necesarios para que el juez pueda, en la sentencia, proveer al fondo o merito de la cuestión; es decir, resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido y el demandado la obligación correlativa o si el imputado tiene o no la responsabilidad que se le imputa” Estas condiciones, entonces, se refieren no al procedimiento sino a la pretensión. La falta de estos presupuestos hace que la sentencia sea inhibitoria. Cabe señalar, que desde este punto de vista se distingue entre los presupuestos senténciales referidos a la pretensión del actor y los presupuestos senténciales de la oposición del demandado. Los presupuestos materiales de una sentencia favorable al actor son: 1) La existencia real de la relación jurídica sustancial pretendida; 139

2 FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda será deducida por escrito y contendrá: 1) El nombre y domicilio del demandante. 2) El nombre y domicilio del demandado. 3) La cosa demandada, designándola con toda exactitud. 4) Los hechos en que se funde, explicados claramente. 5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias. 6) La petición en términos claros y positivos. La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.

2) La prueba en legal forma de la situación del hecho jurídicamente relevante invocado, es decir, de los hechos o actos jurídicos que le sirven de causa; 3) La exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o condición suspensiva; 4) La petición adecuada al derecho que se tenga, porque puede tenerse el derecho y haberse probado, pero si se ha pedido cosa distinta se obtendrá sentencia desfavorable; 5) Haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven de hecho jurídico a las pretensiones, ya que su falta ocasiona el fracaso en la sentencia, aunque se tenga el derecho ya que el juez debe basar su decisión en tales hechos. Constituyen presupuestos de la sentencia favorable al demandado: 1) alegar las excepciones, cuando así lo exija la ley (prescripción, compensación, etc.) y acreditarlas; 2) también podría esgrimirse la simple ausencia de alguno de los presupuestos del éxito de la demanda. Queda claro, entonces, que esta postura vincula a los presupuestos materiales o sentenciales con la cuestión de fondo y atacan a las pretensiones sustanciales esgrimidas por el actor o demandado. Por ello, su existencia o inexistencia determinarían la admisión o rechazo de la pretensión en la decisión final. En este orden de ideas se los vincula con: la legitimación en la causa, es decir, con la calidad o idoneidad para actuar como actor o demandado en un determinado proceso. En tal sentido, el actor debe ser la persona habilitada por ley para formular la pretensión y el demandado el autorizado a contradecirla pero esta legitimación debe además ser calificada por otros elementos. Así debe exhibirse, además un interés sustancial en la obtención de la sentencia y una petición presentada en forma clara y concreta y que no haya sido impugnada por objeciones como, por ejemplo, aducida la cosa juzgada o la litis pendencia. También se requiere la necesidad de existencia de un planteo correcto de la relación sustancial pretendida; prueba de los hechos y exigibilidad del derecho. Sintetizando los argumentos de Devis Echandia acerca de los presupuestos sentenciales debe señalarse que la inexistencia de un presupuestos sentencial puede determinar el dictado de una sentencia inhibitoria o, en su caso, el rechazo de las pretensiones. El primer caso -sentencia inhibitoria- significa que el juzgador advertido sobre la ausencia de un presupuesto sentencial se abstiene de dictar la decisión de fondo y resuelve solamente sobre esta ausencia. En tanto que la segunda posición importa la admisión sobre la procedencia de una excepción, que releva al juez de la cuestión. Por ello, se señala, que mientras la ausencia de presupuestos procesales impide que el juicio pueda tramitarse válidamente, los requisitos senténciales atacan a la pretensión e impiden que las partes obtengan una resolución favorable a sus pretensiones. -

Etapas en el procedimiento Concepto.

civil, penal de familia y laboral.

Etapas del proceso judicial. El proceso se traduce en su manifestación externa en una serie gradual, progresiva y concatenada de actos jurídicos., y en principio el proceso avanza sin retrotraerse, cuya excepción esta dada por los vicios que puedan presentar los actos procesales. Los actos se agrupan en distintas etapas: Se distinguen 4 grandes etapas: 1. 2. 3. 4.

Introductiva. Probatoria. Discusoria Decisoria

- Etapa introductoria: Interpuesta la demanda, el demandado deberá contestar la demanda en el plazo de diez días, Art. 493 CPCC. La ley ritual impone al demandado a pronunciarse sobre cada uno de ellos ya sea negándolos o reconociéndolos. En esta oportunidad, podrá poner excepciones dilatorias en forma de previo y especial pronunciamiento, siendo ese tipo de trámite el único que admite esta forma particular de articulación. Es también en esta ocasión, que el accionado puede reconvenir, siendo esta la única oportunidad para hacerlo. - Etapa probatoria. El plazo ordinario de prueba es de 40 días, conforme el art. 498 CPCC, pudiendo el juez designar otro menor, con posibilidad de extenderlo hasta completar aquél la solicitud de parte. También está previsto el plazo extraordinario para casos especiales. Tengamos presente que esta etapa puede presentarse excepcionalmente como no esencial, por cuanto presupone la existencia de hechos controvertidos. - Etapa discusoria: En el juicio ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de ley por su orden. Esto es primero se corre traslado al actor y luego al demandado art. 505 CPCC. Así por ejemplo, en el juicio ordinario se confiere un plazo de seis días perentorios no fatal y su cómputo es individual. Esta etapa asume una características especial, la de reservada, en el sentido de no pública, con el fin de garantizar la igualdad de las partes. Al momento de la presentación sólo se deja constancia de ello en el expediente mediante certificación puesta por el secretario. - Etapa decisoria: es la última y esencial etapa del proceso de mérito, para el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Ella se inicia con el llamamiento de autos para definitiva, art. 506 y 121 inc. 3 C.P.CC. Pero como se ha señalado, puede el juzgador disponer de lo que se denomina medidas para mejor proveer. - Tipos o Sistemas Procesales. Concepto y caracteres. Tipos o sistemas procesales: Concepto: sistemas procesales son los grandes esquemas de regulación, las grandes alternativas que tiene el legislador al momento de regular la estructura en que se manifiesta el proceso. Es una cuestión de política legislativa. Ningún sistema es puro, los códigos tienden a uno u otro, y se presentan en pares binarios: por ejemplo: oral y escrito.

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Dispositivo o Inquisitivo; acusatorio y mixto; oral o escrito, de instancia única o plural.

Tipos: 1. Dispositivo e inquisitivo: según el margen de actuación de las partes o el juez. Dispositivo: confiere a las partes el dominio del proceso, y se aplica a cuestiones de contenido eminentemente económico, el proceso satisface el interés público en juego por medio de la satisfacción de los intereses particulares, es el tipo de proceso prevalente en materia civil y comercial. Asigna a los particulares: el impulso inicial, el impulso subsiguiente o mantenimiento de la instancia, la carga de fijar la cuestión factica y disposición sobre aspectos de la relación material y formal. El juez en el sistema dispositivo, no puede iniciar de oficio el proceso, no puede impulsarlo una vez iniciado, tampoco tener en cuenta hechos ni pruebas no aportados por las partes, debe tener por cierto determinados hechos en que las partes se encuentran de acuerdo, y por ultimo debe sentenciar conforme lo alegado y probado por las partes sin poder condenara mas u otra cosa que la pedida en la demanda. Sistema inquisitivo: sus rasgos generales: aquí existe un juez que asume una posición activa, puede iniciar de oficio el procedimiento y tiene el deber de impulsarlo, es el juez, investigador, teniendo las partes un rol pasivo; no disponiendo ellas del proceso sino que sometiéndose a él. Como reacción a este sistema inquisitivo surgió el acusatorio: donde existe un acusador, en general público, que promueve la acción y se encuentra en un pie de igualdad con el imputado, sujeto del proceso, es el acusador quien debe ofrecer la prueba de la culpabilidad o la verdad. El juez solo controla y dicta sentencia. 2. Oral o Escrito: según la forma de instrumentación de los actos procesales. 3. De instancia única o de pluralidad de instancias: según la posibilidad de solicitar a otro tribunal un reexamen amplio de la manera en que ha sido valorada la prueba y, o, aplicado el derecho en la primera sentencia. Nuevas tendencias: Hay una nueva tendencia a otorgar mayores poderes al juez, como juez director del proceso y no como juez espectador; también hacia la implementación de la oralidad, en la medida de las posibilidades presupuestarias; audiencia preliminar; supresión de recursos o al menos del efecto suspensivo, (ejecución de provisoria de las sentencias.). Principios que gobiernan el proceso: Palacios: son las orientaciones o directivas generales que inspiran cada ordenamiento procesal. No hay consenso acerca de su número e individualización.

Tratando de hacer una breve síntesis, se pueden enumerar los siguientes principios: dispositivo, publicidad, inmediación, bilateralidad, autoridad, formalismo, preclusión, adquisición, moralidad y economía procesal. 1 Principio Dispositivo: Equivale a decir señorío ilimitado de las partes, tanto sobre el derecho sustancial motivo del proceso litigioso, como sobre todos los aspectos relativos a la iniciación, marcha y culminación del proceso. Las partes disponen de la relación sustancial y también de la suerte del litigio o relación procesal. 2 Principio de Publicidad: Este principio implica que los actos que se cumplen dentro del procedimiento, deben ser conocidos por las partes como por la sociedad toda, esto a fin de permitir un adecuado control de la actividad procesal de las partes, funcionarios y magistrado intervinientes. 3 Principio de Inmediación: Significa que el Juez debe encontrarse en relación directa con las partes, sus abogados y recibir personalmente las pruebas. 4 Principio de Bilateralidad o de contradicción: Este principio consiste en que salvo situaciones excepcionales, toda petición o pretensión formulada por una de las partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria, para que preste su consentimiento o manifieste su oposición. Ello importa que el Juez decide luego de escuchar a todas las partes del proceso quienes tienen derecho a expresarse en igualdad de condiciones. 5 Principio de Autoridad: Se define a partir del aspecto jerárquico del derecho procesal, que presenta al Juez como director del proceso y por la incidencia del órgano jurisdiccional, como poder del Estado, en el conflicto de los justiciables. 6 Formalismo: Las formas procesales son establecidas como garantías para el justiciable y se basan en el principio de seguridad jurídica. Las formas según autores como Palacio, Alsina, y otros, es el modo mediante el cual, se exterioriza el acto procesal. 7 Principio de Preclusión: Siendo para algunos un principio y para otros una regla, importa que el proceso o procedimiento es una estructura evolutiva, que avanza, que nunca se retrotrae. Por lo tanto, los actos procesales deben cumplirse en las condiciones de tiempo, modo y lugar previstos por la norma de rito, su no realización en tiempo oportuno, o su consumación, hacen que opere este principio. 8 Principio de Adquisición: Importa que los resultados de la actividad procesal cumplida por las partes en el proceso, se adquieren para éste, de modo tal que los actos cumplidos, benefician o perjudican a cualquiera, independientemente de quien los haya ingresado al procedimiento. 9 Principio de Moralidad: Está integrado por un conjunto de normas de contenido ético al que deben ajustarse todos los intervinientes en el proceso. Hablamos acá de lealtad y buena fe procesal. 10 Principio de Economía procesal: A fin de que el proceso no importe un dispendio inútil de tiempo, actividad o dinero, en atención a que es un medio para lograr un fin, la decisión jurisdiccional. -

Principios que gobiernan el proceso. Publicidad, Inmediación, Bilateralidad, Economía Procesal. Principios o reglas que gobiernan el Proceso

Los principios del proceso son: “los presupuestos políticos que determinan la existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera” “Son directivas o ideas básicas sobre las que se asienta o estructura un ordenamiento jurídico procesal (Torres Neuquen)” Los principios procesales son las líneas directrices y orientadoras que rigen el proceso plasmándose de este modo una determinada política procesal en un ordenamiento jurídico determinado y en un momento histórico dado. Cabe expresar, por ultimo, que modernamente van formulándose nuevos principios o reglas que quizás no son tan nuevos sino que tan solo son reformulaciones o adaptaciones a las necesidades actuales de los clásicamente reconocidos. Tal sucede, por ejemplo, con las modernas formulaciones de las reglas de solidaridad, de la personalidad, de las nuevas formas de buena fe y lealtad procesal, etc. Es así, que ellos concretan o mediatizan algunas de las garantías constitucionales y en cada uno puede encontrarse una relación directa con las normas fundamentales contempladas en la Constitución Nacional. Y son:       

Principio Principio Principio Principio Principio Principio Principio

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Publicidad Inmediación Bilateralidad. Autoridad Formalismo o Legalidad Economía Procesal moralidad

PUBLICIDAD El principio de publicidad, implica que los actos que se cumplen en el proceso deben ser conocidos en forma irrestricta tanto por parte de la sociedad, como por los intervinientes, a fin de permitir un control adecuado de la actividad procesal y, en definitiva, de los actos de los jueces. “este principio significa que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones”. Además, favorece a obtener una mayor transparencia en la administración de justicia al fiscalizarse la actividad de los jueces y de los abogados. Los cuerpos formales, cuando adscriben a este principio lo consagran en términos generales, así por ejemplo, se prevé que “las actuaciones del proceso y sus resoluciones serán publicas”. A su vez, a modo de excepción, es posible limitar la publicidad; ello sucede cuando existe un interés justificado de las partes o cuando concurren razones que hacen al orden publico o moralidad. Es que “pueden los magistrados restringir la publicidad de las audiencias y aun de los fallos, si pudiera afectarse con ello la moral o el orden publico u ocasionarse perjuicios materiales o morales a los interesados”. En definitiva, lo que fundamentalmente se procura es la protección del derecho de intimidad de las personas.

El principio de publicidad se manifiesta en los distintos actos del proceso; así en las audiencias4 y, por regla, durante toda la actividad de prueba y también se verifica en la decisoria a través de la motivación de los fallos. La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares que se definen a partir del derecho de fondo que se realiza a través del proceso. Así, por ejemplo, en el proceso penal, la publicidad podrá verse restringida en ciertas secuencias de la investigación penal preparatoria, llevada a cabo por el Fiscal cuando establece el secreto de sumario por un plazo restringido . Es que “en materia penal se justifica el secreto en los primeros momentos de la instrucción, porque el delincuente tiene especial cuidado en no dejar huellas de delito”. También rige para los delitos de acción privada en los cuales impera la confidencialidad del trámite. INMEDIACION El principio de inmediación, tal como surge de su sentido literal, significa que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir personalmente las pruebas. Devis Echandia, puntualiza que la comunicación inmediata alude “a la del juez y las personas que actúan en el proceso, con los hechos que en él deban hacerse constar y con los medios de prueba que se utilicen”. Este principio se manifiesta con mayor vigor, en los procesos orales que en los escritos. Sin embargo, en las formas modernas de procedimiento oral o escrito, existen instancias oralizadas, que presuponen la vigencia de este principio parcialmente. Tal sucede, por ejemplo, en el proceso civil nacional o de algunas provincias que han adoptado el trámite del proceso por audiencia: en estos casos, luego de la etapa escrita de las postulaciones, se realizan dos audiencias (audiencia preliminar5 y de vista de causa) con vigencia solo en su trámite de la regla de inmediación. Por su parte, en el proceso penal, la vigencia plena de la inmediación se presenta en la oportunidad de la audiencia de debate en la que los integrantes del tribunal, del ministerio público, imputados y sus defensores y órganos de prueba están en contacto directo. Los rasgos fundamentales de la inmediación, están dados por: o La presencia de los sujetos procesales ante el órgano jurisdiccional, o por la falta de un intermediario judicial entre las cosas y las personas del proceso y el juez y, o por la necesidad de la identidad física del juez que tuvo contacto con las partes y del que dictara sentencia. En el ordenamiento procesal penal, la regla de inmediación adquiere jerarquía sustancial al incorporarse al Código Penal, de este modo se prevé que “el juez deberá tomar conocimiento directo y de visu con el sujeto, de la victima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso” (art. 41 in fine CP). Es que en materia penal y también en el procedimiento laboral, el interés publico en la realización del derecho, impone la inmediación como una directriz insoslayable. Esto significa, la ausencia de intermediarios entre la prueba recibida y el órgano jurisdiccional de la recepción y se lo extiende también, como se apuntó, a la idea de la identidad física del juzgador. Así se ha sostenido que “el

juez que ha de dictar sentencia debe ser el mismo que en el debate oral, publico y continuo, reciba inmediatamente, la prueba producida con el control público y de los otros sujetos del proceso”. BILATERALIDAD (Principio de Contradicción) La regla de la bilateralidad es denominada también, como principio de contradicción. Este principio, posee raíz netamente constitucional6 y su efectiva vigencia es lo que otorga legitimidad a los procesos; de allí que domina todos los estadios secuenciales. Toda decisión judicial debe ser tomada previo a que se haya dado igual oportunidad, a todas las partes de ser oídas. Implica, necesariamente, la posibilidad de alegar y probar; es decir, otorgar a las partes la oportunidad de ejerces las defensas que tuviere y de arrimar al proceso los elementos de juicio conducentes a la demostración de sus alegaciones. Este principio, se resume en el aforismo latino audiatur et altera pars. No interesa al derecho que la parte, efectivamente, se pronuncie, sino que se haya otorgado una razonable oportunidad de defenderse o de cumplir con la carga procesal de expresarse, de ofrecer, producir y controlar la prueba. Palacio, advierte que la realización de ciertas medidas, como las cautelares pueden ordenarse inaudita parte, pero ello no implica derogación del principio de bilateralidad sino tan solo significa que se difiere el contradictorio por especial naturaleza del acto. Esto quiere decir, que si bien no se notifica previamente el despacho de la medida, sin embargo, si debe ser comunicada al afectado inmediatamente después de haber sido trabada. Por ultimo, el sistema se garantiza por las normas que establecen sanciones para la violación de este principio, a cuyo fin se imponen nulidades especificas para el caso de las notificaciones o se utiliza las reglas atinentes a la teoría general de las nulidades, hechas valer a través de los poderes genéricos de impugnación. AUTORIDAD El principio de autoridad se define a partir del aspecto jerárquico autoritario que asume el derecho procesal por la incidencia del órgano jurisdiccional, considerado como poder del Estado político, en el conflicto de los justiciables. Así se ha dicho que tanto el poder de conducción o de dirección del proceso, como el poder de esclarecer la verdad de los hechos constituyen manifestaciones del principio de autoridad. Luego, será el sistema adjetivo, el que impondrá los límites para su ejercicio, en la categorización de los poderes-deberes del órgano jurisdiccional. Es posible señalar dos vertientes opuestas y bien definidas, inspiradas en una ideología sociopolítica determinada: la liberal-individualista y la jerárquicoautoritaria. Claro esta que, entre ambas posturas, existen diferentes matices que importan formulas intermedias o con una mayor o menor identificación con algunas de ellas. En el marco de la concepción liberal-individualista, impera la formula de la neutralidad del juez, lo que supone que “el juzgador no ha de intervenir en la

marcha del proceso en forma activa, cuya iniciativa, impulso, conducción y disposición es un atributo del justiciable”. Como se advierte, se trata de un juez espectador de la contienda judicial. Rige en esta concepción, el principio de rogación que preconiza que el juez no actuara de oficio sino a petición de parte (ne iudex ex officio). La figura neutral, es propia del sistema procesal dispositivo, adoptado por la mayoría de los códigos procesales civiles de nuestro país, actualmente en proceso de revisión. En una posición intermedia, se encuentra la que postula la figura del juez como un verdadero director del proceso. Esta formula, es una creación ideal de la doctrina para superar la posición individualista del juez espectador. Sin embargo, se ha entendido que se trata de “una formula incompleta: excepto que se interprete el verbo dirigir en una forma amplísima; ello es así, ya que, el poder de dirección o conducción solamente afecta el desarrollo del proceso y hace a su marcha formal, pero no agota los predicados propuestos por los fines del derecho procesal”. Es una postura critica contra la formula de la neutralidad del juez, se postula la que le otorga una intervención activa y preponderante en orden a la marcha del proceso y al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos. Configura la formula de la autoridad del juez, la que se obtiene a partir de especiales poderes otorgados al órgano jurisdiccional durante el proceso y diferentes cargas y obligaciones para las partes, durante su trámite. Es que frente al juez pasivo se postula el aumento de poderes en lo atinente a la dirección y conducción del proceso, a la formación del material de cognición y en la vigilancia de la conducta de los justiciables. Es así, que se concibe al juez dotado de un complejo de poderes-deberes limitados por la ley. Su ejercicio reconoce como sustractum un deber imperativo de corte funcional. FORMALISMO Las formas procesales son establecidas como garantía del justiciable y se basan en el principio de seguridad jurídica. Entendemos por la forma la exteriorización corporizada en un documento del acto procesal. Podemos afirmar que, en la legislación positiva, se advierte la adopción del sistema de la legalidad. Es así que se regula el modo de cumplimiento de la actividad procesal ya sea, con previsiones especificas para cada acto o por disposiciones generales de remisión, en las que se refleja el sistema adoptado. Modernamente, existe una tendencia a flexibilizar las formas sobre todo en lo relativo a cierta actividad procesal. Así, por ejemplo, se apunta a la eliminación de los interrogatorios escritos para testigos y de los pliegos de absolución de posiciones, proponiéndose en su reemplazo interrogatorios libres, informales y coloquiales. ECONOMIA PROCESAL El principio de economía procesal importa la aplicación de un criterio utilitario en la realización del proceso. Se resume en dos ideas fundamentales:

o economía de gastos y o economía de esfuerzos o de actividad. La incorporación de este principio supone procedimientos que no resulten onerosos, por lo cual, es necesario, además, que no se extiendan excesivamente en el tiempo. Es decir, la implantación del principio exige adoptar criterios razonables en relación no solo a costos económicos sino al tiempo de duración ya que, como dijo Couture, “en materia de procedimiento el tiempo es algo más que oro, es justicia”. Ahora bien, La economía de gastos pone su acento en el aspecto financiero del proceso. Ello implica que el costo del juicio no sea un obstáculo que impida a las partes su inicio. Los procedimientos generan gastos, y ellos no pueden evitarse. Pero si pueden ser postergados atendiendo a ciertas circunstancias o aun, por razones de política procesal, resolverse su eximición por el contenido social de la cuestión que se presenta. Lo que el legislador debe procurar es que los gastos que demande el juicio no se transformen en un obstáculo para el acceso a la justicia de las personas menos pudientes. Contribuye a la economía en el tiempo y a la celeridad en el trámite, la regla de la concentración de los actos y la de la eventualidad en las afirmaciones. Inciden también en ese aspecto, los plazos procesales fijados por la ley adjetiva como tiempos ideales. La regulación de los tiempos procesales en la ley debe ser meditada con un criterio de razonabilidad, que se concreta en el establecimiento de plazos, que sean susceptibles de poder cumplirse, para que el patrón ideal no sea superado por la realidad. MORALIDAD El principio de moralidad esta integrado por un conjunto de normas que imponen conductas, imbuidas de un contenido ético que deben ser observadas por el juez, las partes y demás participantes. Este principio madre es comprensivo de otros subprincipios que lo enriquecen, a saber: la lealtad y la buena fe procesal. Su vigencia, a la luz de los hechos concretos nos hace reflexionar sobre las cargas y deberes procesales asignados a las partes y al juez; así, por ejemplo, el deber de mantener en la instancia conductas que no resulten contrarias a las reglas de contenido ético objetivizados en normas. Ello implica la proscripción de ciertas actitudes tales como la reticencia, la intemperancia, la familiaridad y la agresividad, la obstrucción, o la ambigüedad, (sin agotar el repertorio) que puedan ser calificadas para tipificar temeridad, malicia o el abuso del proceso. Sin embargo, queremos destacar que el juzgador deberá precisar de los límites de estas conductas defectuosas teniendo a la vista la cláusula constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio. La inconducta, en muchos casos, se manifiesta en actitudes dilatorias que son consecuencia de un sistema adversarial rígido, impuesto por normas legales inidóneas o por la idiosincrasia de los litigantes, que en muchos casos resultan toleradas por los tribunales. -

Reglas del Proceso. Impulsión, Preclusión y Adquisición

El derecho procesal reconoce fundamentos constitucionales, principios jurídicos políticos y sus instituciones fundamentales obedecen a ciertas reglas lógicas que le son propias y exclusivas. Estas reglas se manifiestan como máximas que limitan o condicionan el actuar de los sujetos procesales; por ello, se ha dicho “Que las reglas del proceso son las condiciones que conforman técnica y estructuralmente la actividad de aquellas personas y sujetos procesales”. Siendo el proceso una estructura técnica que debe avanzar necesariamente hacia un fin, debe vincularse necesariamente a este concepto esencial, la idea de actividad. Esa actividad en el proceso se realiza por el impulso que imparten los sujetos procesales. En tal sentido, cabe señalar que rigen todo el ámbito procesal del ne procedat iudex ex officio, esto implica que el inicio del tramite nunca puede ser realizado por iniciativa del juez sino que este debe ser requerido por algún otro sujeto. De tal modo, en el proceso civil el impulso inicial lo realizan las partes a través de la demanda; igual sucede en el proceso laboral y familiar. En tanto, que en el proceso penal el requeriente es el ministerio público fiscal sin cuya iniciativa e impulso no puede iniciarse el trámite. La regla del impulso Como se dijo, el impulso inicial debe ser realizado por un sujeto diferente del juez, estos son las partes, el impulso posterior puede estar a cargo de las partes, del ministerio publico, del imputado o por el mismo órgano jurisdiccional. La regla del impulso procesal generalmente esta delimitada por plazos procesales. Así, generalmente, de ordinario en el trámite se diferencian etapas y dentro de ellas, a su vez, se presentan diferentes actividades que deban ser promovidas según sus características por algún sujeto procesal, bajo la pena de caer en la caducidad de instancia. Por ultimo, debe distinguirse el impulso privado propio del trámite civil del impulso oficial característico de los procedimientos que involucran alguna razón de orden público. Este último, el impulso oficial, se manifiesta como el poderdeber del juez para realizar, con independencia de la actuación de las partes todos los actos procesales que integran la trama hasta la finalización del trámite que culmina con el dictado de la sentencia. La regla o principio de la preclusión Impide que el proceso se retrotraiga a estadios o etapas que se encuentran superadas o que se reproduzcan actos procesales ya cumplidos o que no tuvieran cumplimiento en el orden establecido por la ley. Se trata de un regulador del trámite procesal y tiene operatividad tanto para las partes como para el tribunal. Ello significa que ninguno de los sujetos procesales pueden actuar en contradicción con esta regla, funciona como un obstáculo o impedimento a la marcha discrecional del proceso.

Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse dentro de los límites fijados por la ley, pues de lo contrario, un postulado de consunción procesal despojaría de efectos útiles a la actividad realizada fuera del orden establecido. Cada actividad procesal destinada a una finalidad específica debe ser cumplida en un momento determinado; de otro modo, la actividad no seria susceptible de producir efectos útiles. Esta regla “propende a obtener una definitiva estabilidad jurídica con respecto a las situaciones procesales ya alcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de fundamento serio, y la actuación contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad) expresa o tacita”. La efectiva vigencia de la preclusión se garantiza a través de las sanciones procesales de nulidad o de inadmisibilidad. Sucede lo primero, cunado el acto procesal se cumple en inobservancia a la preclusión, por ejemplo cuando se formula una liquidación final del pleito, apartándose de lo establecido en la sentencia y de este modo se vulnera la cosa juzgada. En cambio, se aplicara la sanción de inadmisibilidad, cuando se intente producir un acto procesal, una vez vencido el plazo fijado por la ley para ello –caso perentorio fatal- o cuando se hubiere declarado la pérdida del derecho a petición de parte. La preclusión consiste también en una limitación del poder de las partes para la realización de la actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extinción o por consumación de ella. Es que la preclusión consiste en la pérdida o extinción de una actividad procesal por haberse alcanzado los límites impuestos por el legislador para el ejercicio de las facultades procesales de las partes. La regla de la adquisición procesal Establece que el resultado de la actividad realizada durante el tramite se adquiere para el proceso y no puede ser invocada para el beneficio particular de alguna de las partes no teniendo relevancia al respecto quien la ha producido, quien la ha ofrecido, quien la ha aportado o quien la ha alegado. Es que la actividad procesal y el material de conocimiento responde a un fin común y puede ser aprovechado por cualquier sujeto con independencia de quien la origina. SUB-EJE TEMÁTICO 2: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: - Jurisdicción: Concepto. Caracteres. Límites. Potestad soberana del estado para actuar la ley ya pronunciada ante un caso concreto por medio de órganos predispuestos a tal fin y conforme a un procedimiento legalmente regulado. Caracteres de la jurisdicción: 1. es una función estatal fundamental. 2. no monopolizada por el estado, ya que al lado de la jurisdicción judicial existe también la arbitral. 3. imparcialidad: impermeable a los intereses de las partes y de los terceros, aunque el estado sea parte.

4. unitaria e indivisible: la jurisdicción del estado es una, no se fracciona no se divide, fraccionarla sería fraccionar la soberanía. 5. indelegable. 6. excepcional, complementaria o subsidiaria: ya que lo habitual es que el derecho se realice espontáneamente. Limites al ejercicio de la jurisdicción: a. territorial: relacionado con la aplicación o eficacia de la norma procesal en el espacio. b. Excitación extraña: ella solo puede y debe ser ejercida frente al requerimiento de un sujeto extraño, no hay juez sin actor, el juez no procede de oficio. c. Ley previa: en materia civil no es tan riguroso como en el derecho penal, pero la jurisdicción en tanto poder realizador supone un derecho preexistente a ser realizado. d. Tribunal preconstituido: Por supuesto en el proceso arbitral las partes renuncian a esta garantía de manera voluntaria. e. Existencia de un caso concreto: la corte ha señalado que los jueces no pueden emitir opiniones consultivas o generales, no pueden sentenciar casos abstractos o meramente teóricos. Momentos de su ejercicio Según un enfoque moderno toda resolución judicial y no solo la sentencia presupone los siguientes momentos: 1. momento cognoscitivo: donde el juez conoce y averigua el asunto o cuestión planteada. 2. momento decisorio: en el que se resuelve la cuestión. 3. momento ejecutorio: eventual, en el cual se cumple lo decidido aun en contra de la voluntad del obligado. Enfoque clásico: En el se descompone la función jurisdiccional en 5 elementos: 1. notio: aptitud de conocer en las controversias o causas, requiere la existencia de los presupuestos procesales. 2. vocatio: aptitud de llamar a los demás sujetos procesales para que ejerzan sus defensas en juicio. 3. coertio: posibilidad de ejercitar por medio de la fuerza pública la coerción para lograr la efectivización de ciertos actos. 4. iuditio: poder-deber de resolver. 5. executio: imperio para hacer cumplir sus resoluciones y así poder transformar la realidad, logrando resultados prácticos por medio de sus resoluciones. -

Competencia: Concepto. Determinación de la competencia en materia civil, penal, laboral y familiar.

Es la concreta orbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce la función jurisdiccional del estado. La idea de un juez único a quien le debe someter el conocimiento de todos los asuntos que puedan suscitarse entre los particulares resulta una utopía. Esta pensamiento esta íntimamente vinculado con la noción de jurisdicción, la que se manifiesta en un poder-deber abstracto atribuido a todos los jueces para entender en todo tipo de asuntos: civiles, penales, laborales, etc. Sin embargo, como esto no resulta posible y día a día se van aumentando los argumentos para su división, se ha acuñado el concepto de competencia, en base al cual se distribuye en la facultad de juzgar a distintos órganos jurisdiccionales que coexisten en un tiempo y lugar. La competencia es susceptible de ser definida en un doble enfoque: subjetivo y objetivo. El primero, tiene en cuenta el órgano que entenderá en el caso planteado y en este sentido se ha dicho que “es la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un asunto determinado”. La competencia es, por lo tanto, la facultad de cada juez o magistrado de una rama jurisdiccional para ejercer la jurisdicción en determinados asuntos y dentro de cierto territorio. En sentido objetivo, consiste en la orbita jurídica dentro de la cual el juez administra justicia. En rigor, el criterio objetivo se manifiesta en reglas jurídicas, cuya aplicación permite distribuir la competencia entre los diversos órganos jurisdiccionales coexistentes, asignándoles una específica. Es principio recibido en las compilaciones formales, que toda actividad procesal debe ser cumplida ante un juez munido de aptitudes suficientes para entender en el caso planteado. La competencia del tribunal es un presupuesto procesal o, como la denomina Palacio, “un requisito extrínseco de admisibilidad de toda petición o pretensión extracontenciosa de forma tal que si, en un caso concreto, el órgano ante quien se ha acudido carece de competencia así deberá declararlo”. Si el juez carece absolutamente de competencia no puede constituirse una relación jurídico procesal valida por ausencia de un presupuesto procesal. La regla general en materia de competencia es que toda gestión judicial deberá hacerse ante el tribunal competente (art. 1 CPC). Aunque esta regla no esté incorporada expresamente en los otros cuerpos legales, es evidente que rige implícitamente para todas las materias, ya que es un axioma inderogable en el tema. La competencia, respondiendo a las reglas constitucionales, presenta caracteres que la distinguen de otros conceptos jurídicos. Ellos son: debe estar prevista legalmente; es de orden público; es indelegable y es improrrogable. Fundamento para el reparto de competencia: El legislador ha distribuido la competencia entre los distintos jueces, teniendo en cuenta criterios “ordenadores”. La doctrina ha señalado que “no todos los jueces tienen la misma competencia; su potestad de juzgar esta limitada por la Constitución Nacional o por la ley atendiendo a la organización propia del sistema federal, a la materia; al territorio; al valor; al grado, etc. Si un juez resulta competente es implícito que tiene jurisdicción, pero puede tener jurisdicción y no ser competente para un determinado asunto”. Por ello se ha dicho que “la competencia es la medida de la jurisdicción”.

“Las reglas de atribución de competencia por materia, valor o grado tienden fundamentalmente a asegurar la eficiencia de la administración de justicia. Ellas se fundamentan en consideraciones que atienden al interés general, en tanto que las reglas que fijan la competencia territorial, propenden a facilitar la actuación procesal de las partes”. Pautas para determinar la Competencia La competencia es inmodificable en el sentido de que una vez establecidazo puede variar durante el transcurso del juicio. Así, la competencia es determinada por la situación fáctica y jurídica existente al momento de la iniciación del proceso y ella es la que determina y la fija para todo el procedimiento aun cuando dichas condiciones por circunstancias posteriores variaran. De este modo se fija prima facie la jurisdicción de “ese” tribunal, y en caso de que ella no resulte objetada, se consagra el principio de la perpetuatio iurisdictionis. El principio de la perpetuatio iurisdictionis significa que la situación de hecho existente al momento de admitirse la demanda es la que determina la competencia para todo el curso del proceso, sin que la variación de circunstancias fácticas o jurídicas posteriores puedan afectarla. Así, por ejemplo, las partes podrán variar el domicilio durante el tramite del proceso pero la competencia ha quedado fijada por el que tenían al momento de entablarse la demanda; igual, sucede, también, cuando la competencia por razón del territorio se ha fijado teniendo en cuenta la ubicación de bienes muebles su traslado a otro lugar no significara un cambio de ella. Cabe señalar, que el legislador ha utilizado pautas diferentes para atribuir competencia según los casos. Así, para distribuir la competencia territorial se ha tenido en cuenta criterios o “axiomas”, que se presentan en los mandatos normativos con cierta reiteración. En algunos casos, prevalentemente civiles, se dará preeminencia al lugar en que se encuentre el demandado forum domicilii; en otros, al lugar en que se ubique la cosa, forum rei sitae y, por fin, al sitio para el cumplimiento de las obligaciones forum solucionis. Puede decirse a manera de principio general, que los códigos formales establecen reglas que atribuyen prioridad a uno de los criterios referidos. Así, cuando se ejerciten acciones personales por responsabilidad extracontractual, es competente el juez del lugar del hecho o cuando se reclamen alimentos el del domicilio del beneficiario (art. 6 incs. 5 y 6 CPC). En otros casos, se diseña un sistema de fueros electivos por lo que la ley otorga dos o mas alternativas entre las que podrá elegir quien va a entablar la demanda. Por ejemplo, cuando se ejerciten acciones personales derivadas de un contrato, la demanda podar entablarse en el lugar convenido para su cumplimiento de la obligación o a la falta de este el del lugar de su celebración; cuando se ejerciten acciones personales y sean varios los demandados y se trata de obligaciones solidarias, divisibles o mancomunadas, y no estuviere convenido el lugar del cumplimiento de la obligación, el actor podrá elegir el del domicilio de cualquiera de aquellos (art. 6 inc. 7 CPC). El Código Procesal Civil en el art. 6 regula las variables para la determinación de la competencia y distingue entre las acciones reales y personales, es decir, tiene en cuenta la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda. En tal sentido, si el proceso versa sobre una pretensión de

naturaleza real, la pauta elegida es la del lugar de ubicación del bien (art. 6 incs. 1, 2 y 3 CPC) y, si se trata de acciones personales el criterio varia y se establecen alternativamente: lugar de celebración del contrato, lugar de su cumplimiento, lugar del domicilio del demandado, lugar en que la obligación debe ser cumplida, etc. Otra pauta, para discernir la competencia, se manifiesta en el denominado personal. En este sentido se tiene en cuenta calidades especiales de las personas involucradas en el conflicto tales como, el lugar de nacimiento (extranjería), cargos públicos que ostentan ciertos individuos o por tratarse de sujetos jurídicos, v.gr., diplomáticos y funcionarios. Este criterio tiene vigencia exclusivamente en el orden federal. Reparto 1. especialización y naturaleza de las causas: sería imposible para un juez comprender el conocimiento exhaustivo de todas las ramas del derecho y resolver con celeridad y justicia. Para determinar la competencia habrá que estarse a los hechos expuestos por el actor en la demanda y el derecho que se invoca como fundamento de la acción. 2. territorial: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda los conflictos suscitados en un extenso territorio o densamente poblado, este criterio a su vez facilita el ejercicio del derecho de defensa. 3. funcional: este criterio se funda en la conveniencia de la diversificación del órgano jurisdiccional para el ejercicio de su función cognoscitiva y en su caso ejecutiva, el se manifiesta en la existencia de tribunales de merito y tribunales de alzada y se trata de la competencia en razón de grado, criterio que permite el control de las resoluciones judiciales por otros tribunales de mayor jerarquía. 4. turno: dentro de un tribunal de igual grado y circunscripción existe otra división del trabajo en virtud del cual se divide entre ellos las nuevas causas: recepción por un tiempo, generalmente en días, como en el caso de Córdoba; o por número de nuevas causas. 5. improrrogabilidad: se clasifica la competencia en improrrogable (absoluta) o en prorrogable (relativa), la prorroga se entiende como la facultad otorgada a las partes para llevar el asunto litigioso de común acuerdo ante un juez distinto. Posibilidad esta que esta supeditada a que en el caso concreto no prime el interés público, la prorroga puede ser tácita o expresa, la primera es cuando por ejemplo el actor interpone demanda ante otro juez y el demandado no se opone. Competencia provincial y federal: En virtud de nuestro régimen federal, la argentina se caracteriza por la coexistencia de dos orbitas jurídicas, las de las provincias y de la nación. El poder judicial provincial se encarga de todas las cuestiones relacionadas con el derecho común, ocurridas dentro de sus respectivos territorios, pero los jueces provinciales no pueden conocer respecto a las materias que expresamente las provincias delegaron a la nación; el conocimiento de estas materias corresponde de manera exclusiva a la justicia nacional.

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Competencia Provincial: Criterios para su determinación. Prorroga; Fuero de atracción.

Tipos de competencia: Córdoba, código procesal civil y comercial. Competencia material: en razón de las distintas naturalezas de las causas en Córdoba se han establecido distintos fueros. Estos fueros son 7. - Fuero civil y comercial. - Fuero de concursos y sociedades. - Fuero penal. - Fuero laboral. - Fuero de familia. - Fuero contencioso administrativo. Prorroga de la competencia: La competencia es improrrogable con excepción de la territorial, la que podrá ser prorrogada por las partes no pudiendo el tribunal declararse incompetente de oficio. La prorroga suscita un desplazamiento de la competencia hacia un juez que en principio resultaba incompetente. Cabe recordar, que la competencia o su contracara, la incompetencia, puede ser absoluta o relativa. Puede calificarse, como competencia de carácter absoluto, la por materia o grado. Así, por ejemplo, no podría iniciarse un juicio por cumplimiento de contrato ante el juez penal; ni tampoco podría plantearse esta acción ante la Cámara de Apelaciones. En cambio, es relativa, y por lo tanto prorrogable, la competencia establecida para cuestiones de corte netamente patrimonial y en relación al territorio. Así, en el marco de disponibilidad de los particulares acerca de las reglas procesales de competencia, es aceptado que pueden convencionalmente atribuir la territorial a un órgano judicial que legalmente carecía de ella. Ello es posible solo en el campo de los derechos disponibles, por lo que el presente desarrollo es valido solamente para el ámbito del derecho procesal civil. La prorroga de competencia por voluntad de las partes puede operar en dos formas: la expresa y la tacita. Se resuelve en forma expresa, cuando los sujetos exponen claramente su voluntad de atribuir competencia a un tribunal determinado exteriorizándola de antemano en forma documentada. Tal sucede, por ejemplo, cuando partes contratantes determinan que en caso de conflictos sobre su inteligencia, atribuyen su conocimiento a un juez diferente. En cambio, las prorroga es tacita, si el desplazamiento se opera por actitudes procesales asumidas por las partes en el curso del juicio. Por ejemplo, cuando el actor presenta su demanda ante un tribunal diferente al que legalmente la correspondía, y el demandado responde, sin cuestionar la competencia. Como se advierte, en ambos casos, se verifica un supuesto negativo, que no implica el ejercicio de facultades procesales y que deviene de una inferencia legal de la voluntad concreta de las partes acerca de la competencia. Si la competencia no fuera prorrogable, y de la exposición de los hechos de la demanda resultare incompetente el tribunal ante quien se dedujera, éste deberá inhibirse de oficio sin más trámite y a pedido de parte remitirá al tribunal competente si resultare provincial, de lo contrario, ordenará su archivo.

Pero una vez que se hubiera dado trámite a la demanda o pedido, no podrá el juez declarar su incompetencia de oficio, deberá atender la cuestión salvo que el demandado plantee la incompetencia por medio de la excepción o inhibitoria. Fuero de atracción: Se entiende tal, a que sea un mismo juez quien entienda en ciertas cuestiones vinculadas a los bienes que han de ser recaudados, liquidados y transmitidos bajo su dirección. El juez que conoce en un proceso universal. El juez en el juicio Sucesorio, es competente para entender las pretensiones relacionadas con el patrimonio o los derechos sobre que versa dicho proceso. Constituyen otro supuesto de desplazamiento de competencia, las disposiciones que consagran el fuero de atracción ejercido en los procesos universales, v.gr., sucesiones, concursos y quiebras. En estos casos, se justifica el desplazamiento, en la necesidad de tratar en forma conjunta y simultanea todas las pretensiones deducidas contra el caudal común. De esta forma se otorga certeza al derecho que se declara en acciones independientes pero que se encuentran vinculadas. En consecuencia, la particular situación de los procesos denominados “universales” ocasionan el desplazamiento hacia el juez de la sucesión, concurso o quiebra. Claro esta que ello sucederá solamente respecto de todas las pretensiones de contenido económico deducidas contra el patrimonio del causante, concursado o quebrado; sin embargo, este principio reconoce exclusiones legales. Por ejemplo, se encuentra fuera del conocimiento del juez de la sucesión, la acción personal de filiación la que deberá ser tramitada por ante el juez de Familia por tratarse de un fuero especial. El fuero de atracción que surge del juicio sucesorio, esta contemplado en el art. 3284 CC. Se trata de una norma de neto corte procesal con vigencia nacional, ya que impone al juez de la sucesión el conocimiento de todas las cuestiones que versen sobre el titulo y bienes del causante y respecto de las acciones personales que esgriman sus acreedores. Por su parte, la doctrina nacional ha sentado que aquel no rige para las pretensiones de carácter real. Cabe señalar, que el efecto del fuero de atracción, es transitorio, puesto que esta destinado a finalizar en el tiempo, cuando culmina el juicio sucesorio, es decir luego de efectuada la partición judicial ; o, en su caso, finiquitada la quiebra o el concurso. Competencia Federal: Concepto. Criterios para su determinación. Competencia federal: Es la facultad reconocida a los órganos del poder judicial de la nación para ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y en los lugares, especialmente determinados por la constitución nacional. Artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional: Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones

extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero. Artículo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente. El fuero federal deriva de la forma de estado establecida por la Constitución Nacional argentina. Cuestión de competencia: Existe cuestión de competencia cuando se desconoce a un juez, sea por las partes o por otro juez, la facultad de conocer en determinado proceso. Dichas cuestiones pueden originarse mediante el uso de dos vías procesales: a) Declinatoria: el demandado se presenta ante el juez que lo cita y pide un pronunciamiento negativo acerca de su competencia. Es la vía exclusiva y excluyente cuando dos jueces ejercen la misma competencia territorial. b) Inhibitoria: el demandado se presenta ante el juez que cree competente pidiéndole que así lo declare y que remita un oficio o exhorto inhibitorio al juez que está conociendo en la causa a fin de que se abstenga de continuar conociendo en ella. Es un incidente, que planteado debe resolverse bajo el trámite de juicio ordinario de menor cuantía. Elegida una vía no podrá en lo sucesivo usarse la otra. FUERO CIVIL Y COMERCIAL. El fuero Civil y Comercial del Poder Judicial de Córdoba, está compuesto por 8 cámaras Civiles en la primera circunscripción judicial y una Cámara de apelaciones por cada circunscripción del Interior de la Provincia. En el orden jerárquico el Fuero Civil y Comercial se integra como autoridad máxima por el Tribunal Superior de Justicia a través de la Sala y que está compuesta por la Relatoría Civil y la Secretaría Civil. En orden inmediato inferior se encuentran las Cámaras Civiles de Apelación, en un número de ocho en la Primera Circunscripción Judicial e integradas cada una de ellas por tres vocales. Estos tribunales impuestos por el sistema de la doble instancia imperante, conocen y deciden sobre los recursos ordinarios de apelación y nulidades deducidas por las partes en contra de lo resuelto por el juez de primera instancia, ejerciendo entonces un control de legalidad de lo decidido por el inferior. Aparecen luego los Juzgados de Primera Instancia constituyendo el primer peldaño de la estructura judicial, su titular es un magistrado que es quien inicialmente asume el asunto que es presentado por el justiciable, teniendo contacto directo con el objeto del proceso, convocando a las partes, recibiendo las

pruebas, dirigiendo el procedimiento y decidiendo sobre las pretensiones hechas valer en juicio. Su función es de marcada relevancia para la sociedad. Forman parte asimismo del fuero las Asesorías Civiles. -

El Juez o Tribunal: Inhibición y Recusación.

EL JUEZ. Concepto y Caracteres. La administración de justicia, está confiada a determinados órganos del estado, cada uno de los cuales se compone de un conjunto o agregado de personas cuyas actividades concurren al cumplimiento integral de la función judicial. La más trascendente de esas actividades incumbe al juez o, eventualmente, a varios jueces, según se trate, de un órgano unipersonal (juzgado) o colegiado (tribunal). Las restantes actividades como son por ejemplo, las referentes a la custodia de expedientes o documentos, o a las notificaciones revisten carácter secundario o instrumental respecto de aquéllas, y se hallan encomendadas a quienes cabe denominar auxiliares de los jueces. Los jueces nacionales revisten los siguientes caracteres: 1) son permanentes, pues el artículo 18 de la Constitución Nacional ha proscrito los juicios por comisiones especialmente designados para un caso determinado. 2) son sedentarios, que solo pueden cumplir sus funciones dentro de la circunscripción territorial establecida como sede del respectivo juzgado. Hacen excepción a ésta regla los jueces de la cámara nacional electoral, quienes pueden trasladar su sede temporariamente a otros distritos. 3) son inamovibles, por cuanto, sin perjuicio de la caducidad y duración limitada de sus designaciones por razones de edad, conservan sus empleos mientras dure su buena conducta y no pueden ser separados del cargo sino por juicio político. (Artículos 99, inciso 4 y 110 de la constitución nacional). 4) son letrados, pues constituye requisito de su designación la posesión del título de abogado. MODOS DE DESIGNACIÓN Y REQUISITOS. Corresponde distinguir, de acuerdo con la reforma constitucional operada en 1994, según se trate de los magistrados de la corte suprema de justicia o de los que integran los tribunales inferiores. Los primeros, deben ser designados por el presidente de la nación con acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto (Constitución nacional, artículo 99, inciso 4). También incumbe al presidente de la nación el nombramiento de los jueces integrantes de los tribunales inferiores, aunque con la diferencia de que debe hacerlo sobre la base de una propuesta en terna vinculante emitida por el consejo de la magistratura, entidad a regularse mediante ley especial y que deberá integrarse de modo de procurar equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula nacional, requiriéndose que también lo integren

otras personas del ámbito académico y científico, en el modo y forma que indique la mencionada ley. Otra variante reside en el hecho de que el acuerdo del senado, si bien debe prestarse en sesión pública en la que corresponde tener en cuenta la idoneidad de los candidatos, no exige un quórum especial. En relación con todos los jueces nacionales es, sin embargo, necesario un nuevo nombramiento para mantenerlos en el cargo una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Asimismo todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor deben hacerse por cinco años, y podrán repetirse indefinidamente por el mismo trámite. Para ser juez de la corte suprema de justicia se requiere ser ciudadano argentino, abogado graduado en Universidad Nacional, con 8 años de ejercicio y tener las calidades exigidas para ser senador, o sea, treinta años de edad, haber sido seis años ciudadano de la nación y disponer de una renta anual de 2000 pesos fuertes o de una entrada equivalente. Para ser juez de la cámara nacional de casación penal, de las cámaras nacionales de apelaciones y de los tribunales orales se requiere ser ciudadano argentino, abogado con título que tenga validez nacional, con 6 años de ejercicio de la profesión o función judicial que requiera el título indicado y treinta años de edad. Los mismos requisitos de ciudadanía y título se requieren para ser juez nacional de primera instancia, bastando 4 de ejercicio y 25 de edad. Según la constitución de Córdoba, artículo 157.- Los jueces y funcionarios son nombrados y removidos del modo establecido en esta Constitución. Son nulos y de ningún valor los procedimientos seguidos o las sentencias y resoluciones dictadas por personas que no sean nombradas en la forma prescripta. La ley fija el procedimiento que favorezca la igualdad de oportunidades y la selección por idoneidad en la designación de magistrados inferiores. En su Artículo 144 la constitución de Córdoba establece: El Gobernador tiene las siguientes atribuciones y deberes: en su inciso 9 dice: el gobernador designa, previo acuerdo del Senado, a los miembros del Tribunal Superior de Justicia y demás tribunales inferiores, y a los miembros del Ministerio Público. En caso de receso de la Legislatura, designa jueces o agentes del Ministerio Público interinos, que cesan en sus funciones a los treinta días de la apertura de las Cámaras. El Gobernador, el Vicegobernador y los Ministros, no pueden ser propuestos para integrar el Poder Judicial hasta seis meses después de haber cesado en el ejercicio de sus funciones REQUISITOS. Artículo 158.- Para ser miembro del Tribunal Superior de Justicia se requiere tener doce años de ejercicio de la abogacía o de la magistratura, para Vocal de Cámara ocho, para Juez seis y para Asesor Letrado cuatro. En todos los casos, ciudadanía en ejercicio, treinta años de edad para los miembros del Tribunal Superior de Justicia y veinticinco para los restantes. REMOCIÓN. Los jueces nacionales de cualquier jerarquía sólo pueden ser separados de sus cargos mediante el procedimiento del juicio político, el cual puede intentarse por “mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes”; debiendo incluirse, dentro del concepto de “mal

desempeño”, todos aquéllos casos que, sin tipificar una conducta delictiva importen actitudes o hechos incompatibles con el adecuado ejercicio de la función judicial. INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN: Inhibitoria. Modalidad de "cuestión de competencia". Se intentará ante el juez o tribunal que se considere competente, pidiéndole que dirija oficio al que estime no serlo, para que se inhiba del conocimiento del asunto y remita los autos al juez que se considere competente. Recusación. Acción o efecto de recusar. Petición de que el tribunal se abstenga del conocimiento de la causa por la concurrencia de determinados motivos que ponen en peligro su imparcialidad. El código de procedimiento civil y comercial de la provincia de Córdoba establece en su capitulo tercero, lo siguiente: Artículo 16. Los jueces que integran los distintos tribunales podrán ser recusados con causa legal o sin expresión de causa. Artículo 17. Constituyen causas legales de recusación: 1. Ser el juez cónyuge o pariente de alguno de los litigantes dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopción plena, segundo de afinidad o por adopción simple. 2. Tener el juez, su cónyuge o sus parientes consanguíneos, afines o adoptivos, dentro de los grados expresados, sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, salvo que la sociedad fuera por acciones. 3. Tener el juez, su cónyuge, o sus parientes consanguíneos, afines o adoptivos, dentro de los grados expresados, interés en el pleito o en otro semejante. 4. Tener pleito pendiente con el recusante, a no ser que hubiese sido iniciado por éste después que el recusado hubiere empezado a conocer del asunto. 5. Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes. 6. Haber sido denunciante o acusador del recusante o haber sido, antes de comenzar el pleito, acusado o denunciado por éste. 7. Haber promovido alguna de las partes, antes de comenzar el proceso, juicio de destitución en su contra, si la acusación hubiere sido admitida. 8. Haber sido apoderado o patrocinarte de alguna de las partes; emitido dictamen sobre el pleito como letrado o intervenido en él como representante de los ministerios públicos o perito; dado recomendaciones sobre la causa; o conocido el hecho como testigo. 9. Haber recibido el juez, su cónyuge o sus parientes consanguíneos, afines o adoptivos, dentro de los grados expresados, beneficios de importancia, en cualquier tiempo, de alguno de los litigantes; o si

después de iniciado el proceso hubiere recibido el primero, presentes o dádivas aunque sean de poco valor. 10. Ser o haber sido tutor o curador de alguna de las partes o haber estado bajo su tutela o curatela. 11. Haber manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el pleito o alguno de los litigantes. 12. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguno de los litigantes. 13. Haber producido en el procedimiento nulidad que haya sido declarada judicialmente. 14. Haber vencido el plazo para dictar sentencias o autos que resuelvan pretensiones controvertidas, sin que el tribunal se hubiere pronunciado, o para el estudio sin que el vocal, o el tribunal en su caso, lo hubieren hecho. Esta causal debe resultar de las propias constancias de autos. 15. Haber dado lugar a la queja por retardada justicia, ante el superior, y dejado vencer el nuevo plazo fijado. 16. Haber dictado pronunciamiento en el pleito como juez, en una instancia inferior. El parentesco extramatrimonial no será causa de recusación sino cuando esté reconocido o comprobado con autenticidad. Artículo 18. - En los procesos concursales regirán las siguientes normas respecto de recusaciones y excusaciones: 1. No procede la recusación sin expresión de causa. 2. El apartamiento del juez del conocimiento del proceso en su integridad sólo se producirá cuando la causal se relacione con el deudor, el acreedor peticionante de la quiebra o el síndico. Es inadmisible la que alegue el acreedor después de la oportunidad prevista en el segundo párrafo del Artículo 91 de la ley 19.551. 3. Cuando la causal se relacione con los acreedores en el proceso de verificación, intervinientes en incidentes o impugnaciones, se remitirán las actuaciones pertinentes a quien corresponda según la ley orgánica del Poder Judicial, las que serán devueltas una vez firme la resolución que recaiga. 4. Si el deudor fuere una persona jurídica, las causales también se entenderán referidas a sus integrantes solidariamente responsables, a los que ejerzan la representación de las mismas o a quienes pudieren resultar alcanzados por la calificación de conducta. Artículo 19. Las partes podrán recusar sin expresión de causa: 1. Al juez, al entablar o contestar la demanda u oponer excepciones; dentro de los tres días de notificado el llamamiento de autos para definitiva o el decreto de avocamiento. 2. A uno de los miembros de la Cámara y del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los tres días de llegados los autos ante el superior, de notificado el decreto a estudio o el de integración del tribunal.

Las partes, en cada caso, podrán ejercer por una sola vez este derecho. Cuando sean varios los actores o los demandados, únicamente uno de ellos podrá hacer uso de este derecho. No procederá la recusación sin causa en las cuestiones incidentales ni en la ejecución de sentencia. Artículo 20. A los efectos de los Artículos anteriores, el litigante, su representante y su patrocinante, se considerarán una misma persona. Artículo 21. El juez que tuviere interés en un pleito pendiente ante el tribunal de que forma parte, no podrá entender, durante el procedimiento de tal pleito, en los que estuvieren interesados sus colegas. Artículo 22. Cuando la causa de recusación fuese anterior a la iniciación del pleito, deberá ser propuesta en el primer escrito que se presente. Cuando fuese posterior o anterior no conocida, se propondrá dentro de los tres días de haber llegado a conocimiento de la parte. Artículo 23. No podrá proponerse recusación después de citadas las partes para sentencia, a no ser que se ofreciere probarla por confesión del mismo recusado o por instrumento público. Artículo 24. - Improcedencia. No son recusables los jueces: 1. En las diligencias preparatorias de los juicios. 2. En las que tienen por objeto asegurar el resultado del juicio. 3. En la ejecución de diligencias comisionadas, a menos que fuesen probatorias. 4. En las diligencias para la ejecución de la sentencia, a no ser por causas nacidas con posterioridad a ella. Artículo 25. - Tribunal competente. De la recusación con causa de los jueces de primera instancia y de los funcionarios del Ministerio Público, conocerá la Cámara. De las de los vocales del Tribunal Superior de Justicia y de la Cámara conocerán los restantes miembros, integrándose el Tribunal de acuerdo con las disposiciones de la ley orgánica del Poder Judicial. Artículo 26. - Requisitos. El escrito de recusación se presentará ante el Tribunal competente, con copia, y deberá contener: 1. Determinación de la causal y hechos en que se funda. 2. Ofrecimiento de la prueba, acompañando la documental que se hallare en poder del recusante, con dos copias, o la indicación del lugar donde se encuentra. No podrán ofrecerse más de cinco testigos. Artículo 27. La recusación será desechada sin dársele curso cuando no concurrieren los requisitos señalados en el Artículo anterior, se presentare fuera de las oportunidades previstas en el Artículo 22, o las causas invocadas fueren manifiestamente improcedentes.

Artículo 28. Si la recusación fuere desechada se mandará agregar a los autos principales. Si se la admitiere, se formará incidente por separado, comunicándose al recusado para que informe sobre las causas alegadas. En caso de tratarse de juez de primera instancia, se le remitirá copia del escrito y de la documentación agregada. Artículo 29. Reconocidos los hechos por el recusado, se lo tendrá por apartado de la causa. Si se tratare de un juez de primera instancia, elevará los autos junto con el informe a la Cámara, la que dispondrá su remisión al juez subrogante para que se avoque. El secretario notificará de oficio la providencia. Artículo 30. Negados los hechos por el recusado, se abrirá el incidente a prueba por el plazo de diez días, suspendiéndose el procedimiento del principal, lo que se hará constar en el expediente. No obstante, la Cámara, de oficio o a petición de parte, en atención a las circunstancias, podrá disponer su continuación por ante el juez subrogante. Si fuere necesario proveer a medidas urgentes se requerirá que la Cámara, con los antecedentes necesarios, las provea interinamente. Producida la totalidad de la prueba ofrecida, o vencido el plazo, se dictará resolución de la que no habrá recurso alguno. Artículo 31. - Efectos. Rechazada la recusación se hará saber al juez subrogante para que devuelva el expediente al recusado, en su caso. Si se hace lugar a la recusación, se comunicará al recusado, continuando el expediente ante el subrogante, aunque luego desaparecieran las causas. Cuando se trate de un miembro dela Cámara o del Tribunal Superior de Justicia, continuarán conociendo los que resolvieron el incidente de recusación. Artículo 32. Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación, deberá excusarse, pero el interesado podrá exigir que siga conociendo, a menos que la excusación sea motivada por interés en el pleito o por parentesco con alguno de los litigantes. Artículo 33. - Ministerio Público. Los miembros del Ministerio Público podrán ser recusados por las causales que establezcan las respectivas leyes orgánicas. Artículo 34. - Secretarios y auxiliares. Los secretarios y auxiliares pueden ser recusados por las mismas causas expresadas o por omisión o falta grave en el cumplimiento de sus deberes, y el tribunal a que pertenezcan averiguará verbalmente el hecho y resolverá lo que corresponda, sin recurso alguno. SUB-EJE TEMÁTICO 3: PODER DE ACCIÓN –EXCEPCIÓN PROCESAL - Acción Procesal: Concepto. Caracteres.

Según Clariá Olmedo, es el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión jurídica, postulando una decisión sobre su fundamento y en su caso la ejecución de lo resuelto. Caracteres de la acción: autonomía de la acción: es evidente que la acción no se confunde con el derecho material, pero como señala Clariá Olmedo no se halla descartada toda materialidad, debe existir al menos la posibilidad jurídica de que el tribunal nos de la razón. Tienen el basamento constitucional. Es un poder que en principio corresponde a todo sujeto de derecho. Es la acción, una atribución facultativa. La acción supone una pretensión, y esta pretensión es el contenido de la acción. La acción no se dirige “contra” sino “ante” el órgano jurisdiccional, quien habrá de promoverla. Su ejercicio no se agota en la presentación, debe ser mantenida si se desea una resolución sobre el fondo, de lo contrario opera la perención o caducidad de instancia. La Pretensión: elementos. Según Claría Olmedo: Es el contenido, inomitible e irreemplazable, de la acción procesal, sin la cual ésta sería vana. Toda acción supone una pretensión, algo que se propone al tribunal como objeto del proceso; la acción logra su objetivo por medio de la excitación del órgano jurisdiccional, la pretensión lo logra mediante el dictado de sentencia de fondo favorable. El acto que contiene la pretensión es la demanda. Contenido o elementos de la pretensión: Elemento Subjetivo: consta de tres sujetos: el actor que la formula, el demandado ante quien se formula y la persona ante quien se formula. Los primeros son los sujetos pasivo y activo de la pretensión y el tercer sujeto es el órgano destinatario de esta pretensión que tiene el deber de satisfacerla, ya sea acogiéndola o rechazándola. Elemento Objetivo: El objeto de la pretensión es el efecto jurídico que se persigue y puede ser considerado desde dos aspectos: el inmediato: que es la clase de pronunciamiento que se reclama: condena, ejecución, pago. Y el mediato: que es el bien de la vida sobre la cual debe recaer el pronunciamiento pedido: suma de dinero, inmueble, etc. Elemento causal: Es la concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. La pretensión está individualizada por los hechos concretos afirmados, no por el derecho que se invoca en la demanda ni por los argumentos expuestos por el actor. Otras clasificaciones de las pretensiones: 1. según el derecho material invocado: pretensiones reales y personales, que tiene importancia para determinar la competencia territorial.

2. principales y accesorias: así por ejemplo: capital e interés, resolución del contrato y daños, reivindicación del inmueble e indemnización de la privación de uso; que es de importancia para determinar la competencia por conexión. Acumulación de las pretensiones: Tipos de acumulación. Acumulación objetiva: Se deben tener los siguientes recaudos: 1. que no se excluyan recíprocamente; 2. identidad de competencia. 3. identidad de trámites. Acumulación subjetiva (litisconsorcio): Clases: 1. en el polo activo; 2. en el polo pasivo; 3. en ambos; se debe tener el recaudo de que exista identidad de causa. Identificación o comparación de pretensiones: Procedimiento mediante el cual se confrontan los elementos de dos pretensiones, a los fines de determinar si son idénticas, es decir si comparten los tres elementos, o si son conexas, es decir si comparten uno o dos elementos. Importancia práctica: Esto es relevante para la excepción de litispendencia, que tiende a evitar la coexistencia de dos procesos que versen sobre una misma pretensión, también puede intentarse cuando hay conexidad. También es relevante para determinar si hay cosa juzgada y así evitar que una pretensión constituya el objeto de más de una sentencia. Comparación entre los sujetos: Se hace entre los sujetos no oficiales: el que pretende y contra quien se pretende. Debe tratarse de la misma posición procesal, ya que no hay identidad si en el proceso Juan demanda a José y en otro José demanda a Juan; pero si puede haber conexidad, si el elemento casual coincide. No interesa la identidad física, sino la calidad jurídica que se invoca. Comparación del objeto: Deben coincidir tanto el objeto inmediato como el objeto mediato. No basta entonces que ambas pretensiones se basen en el mismo bien de la vida: un bien puede ser tutelado mediante pronunciamientos judiciales de distinta índole. Comparación del elemento causal: Debe confrontarse si ambas pretensiones se basan en los mismo hechos. El simple cambio de calificación jurídica no hace cambiar la pretensión. -

El Ejercicio de la Acción en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia: Requisitos. Efectos.

Contenido o elementos de la pretensión:

Elemento Subjetivo: consta de tres sujetos: el actor que la formula, el demandado ante quien se formula y la persona ante quien se formula. Los primeros son los sujetos pasivo y activo de la pretensión y el tercer sujeto es el órgano destinatario de esta pretensión que tiene el deber de satisfacerla, ya sea acogiéndola o rechazándola. Elemento Objetivo: El objeto de la pretensión es el efecto jurídico que se persigue y puede ser considerado desde dos aspectos: el inmediato: que es la clase de pronunciamiento que se reclama: condena, ejecución, pago. Y el mediato: que es el bien de la vida sobre la cual debe recaer el pronunciamiento pedido: suma de dinero, inmueble, etc. Elemento causal: Es la concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. La pretensión está individualizada por los hechos concretos afirmados, no por el derecho que se invoca en la demanda ni por los argumentos expuestos por el actor. Clases de Pretensiones: - De Conocimiento: Declarativas = Para eliminar incertidumbres que puede producir dano si no se dispone de otro medio legal. De Condena = Produce un titulo ejecutorio para que el actor pueda hacer valer, sobre obligaciones de dar, hacer o no hacer. Determinativa = Fija las condiciones en las que se ejercerá un derecho, Ej: visita hijos. - De Ejecución: Sus efectos son de ejecución inmediata contra el deudor. No hay apertura a prueba y el deudor no puede defenderse, pero puede posteriormente iniciar un proceso de conocimiento. - Cautelares: Reales = (persona/objeto) Competencia: el juez da lugar donde radica el inmueble. Personales = (persona/persona) (derechos personalísimos/autopersonales). Contractuales = Competencia: juez da lugar donde deba cumplirse la obligación, o en su defecto a elección del actor el domicilio del demandado o lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en el aun que sea accidentalmente. Extracontractual = Competencia: lugar del hecho o domicilio del demandado a elección del actor. Clases de Oposiciones: Según Contenido = Negación: niega cualquiera de los requisitos de la pretensión, no alega nuevos hechos. Excepción: invoca nuevos hechos que desmiente o refutan cualquier pretensión teniendo el demandado la carga de la prueba (esta se invierte).

Según Efectos = Perentorias: si prosperan extinguen el derecho del actor y no puede volver a pretender, Ej: cosa juzgada o falta de legitimación. Dilatorias: si prosperan se excluye ____ para ___________la posibilidad de un pronunciamiento sobre el derecho del actor. No impide que corregidos sus defectos vuelva a proponerse. - Excepción Procesal: Concepto. Contenido. La excepción procesal: Cabe recordar dos aspectos básicos: Primero: jurisdicción, acción y excepción no son poderes de realización procesal; convergen en el proceso con el objetivo de realizar el derecho de fondo. Y segundo: los tres poderes derivan del principio de oficialidad: la excepción es el sustituto de la resistencia directa, es la atribución otorgada por el ordenamiento a los fines de resistir, controvertir, cuestionar la pretensión incoada por el actor. Excepcionar: no como algo fuera de lo común, sino idea de salirse, de escapar de la situación en la que pretende el actor. El objetivo ultimo del poder de excepción es evitar la sujeción que persigue el actor, ya sea invocando cuestiones procesales o sustanciales. El excepcionante invoca “obstáculos jurídicos”, para que no se pronuncie una decisión de merito: en el proceso no se cumple los presupuestos procesales, o para que no se pronuncie una decisión de mérito favorable: la demanda no puede ser acogida desde el punto de vista del derecho de fondo. Claría Olmedo dice: que es el poder que corresponde a los miembros de la comunidad, en cuanto pueden ser o son demandados, cuya puesta en práctica condición de ejercicio, surge con ocasión del proceso judicial en el cual alguien resulta perseguido. La excepción tiene por contenido, una pretensión, cuyo fundamento consiste en la negación de la pretensión del actor, es el poder del perseguido judicialmente de controvertir el ejercicio y o el contenido del poder de acción, cualquiera que fueren las cuestiones que la ley permita o tolere plantear. -

Oposición a la pretensión en el procedimiento civil: contingencias resultantes de la conducta del demandado en la contestación de la demanda.

Frente a la actitud de una persona, de reclamar, existe la posibilidad en contrario, de pedir el rechazo de esa pretensión. Este pedido de rechazo, se conoce con el nombre de oposición a la pretensión u oposición a la demanda. Como consecuencia de esta oposición, surgen dos ideas, que en cierta medida significan lo mismo. La primera idea es la defensa, la segunda la excepción. Se llama defensa a toda pretensión del demandado que, contradiciendo a la del actor, tiende a liquidar ésta en su esencia por la extinción del derecho subjetivo que se persigue, ya sea porque el mismo es improcedente, o se encuentra extinguido, o porque no existe. Pero cuando la pretensión del demandado se funda en una cuestión procesal, estamos ante la llamada excepción, puede

extinguir derecho sustantivo reclamado, o puede paralizarlo temporalmente, según la naturaleza de la excepción. No ataca en sí, el derecho subjetivo reclamado, sino la posibilidad de su procedencia en el proceso y la posibilidad de obtener su satisfacción. SUB-EJE TEMÁTICO 4: SUJETOS DEL PROCESO ACTOS PROCESALES: - Sujetos Procesales: Esenciales y Eventuales. o Los sujetos procesales, los que podemos distinguir entre:  órganos públicos predispuestos: cuya principal característica es su imparcialidad.  particulares: que intervienen en el proceso, y cuya participación puede ser de dos tipos: voluntaria o espontánea o en forma obligatoria o coactiva. o Otra forma de clasificación de los sujetos procesales:  esenciales: juez o tribunal: actor y demandado.  eventuales: ministerio publico fiscal; ministerio publico pupilar.  colaboradores: testigos, peritos, martilleros, depositarios, intérpretes, etc. -

En el Proceso Civil, Familiar y Laboral: Las partes. Cargas procesales. Los Sujetos procesales. Son personas capaces legalmente para poder participar en una relación procesal de un proceso, ya sea como parte esencial o accesoria. Es decir son sujetos procesales: - las partes (actor y demandado), - el juez, - los auxiliares, - los peritos, - los interventores, - los martilleros, - los fiscales. Partes procesales Partes procesales. Son personas (individuales o colectivas) capaces legalmente, que concurren a la substanciación de un proceso contencioso; una de las partes, llamada actor, pretende, en nombre propio la actuación de la norma legal y, la otra parte, llamada demandado, es al cual se le exige el cumplimiento de una obligación, ejecute un acto o aclare una situación incierta. LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL Normalmente en el proceso civil hay dos partes: La parte demandante y la parte demandada, que pueden, ser personas naturales, personas jurídicas, patrimonios autónomos, etc. Cada parte, por otro lado, puede estar constituida por una o más personas, dando lugar a la figura procesal dellitis consorcio. La idea de parte excluye la de terceros. Podemos conceptuar que es parte aquel que, en su propio nombre o en cuyo nombre se pide, invoca la tutela jurisdiccional de algún derecho subjetivo, promoviendo la actuación de la voluntad de la ley contenida en el derecho objetivo; también es parte aquel contra quien se formula

el pedido. De lo anotado es posible establecer una perfecta distinción entre el que pide la tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la tutela. Algo más, en el derecho sustantivo se hace también una distinción entre la parte acreedora (en términos abstractos y genéricos) y la parte deudora (también en los mismos términos) , diferente, lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal. Normalmente el acreedor en la relación material coincide con la posición que adopta quien es parte demandante y el deudor con la que adopta la posición de quien es parte demandada en la relación procesal. Por ello la importancia de determinar las partes en la relación jurídica material y, luego, las partes en el proceso correspondiente, para poder explicar la presencia de la Relación jurídica procesal que nuestro ordenamiento procesal civil exige como condición para la validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional. Empero, debemos señalar que el concepto de parte se utiliza con más frecuencia en el ámbito procesal, de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra quien se reclama la satisfacción de una pretensión procesal. Los terceros incorporados al proceso suelen considerarse como parte en el proceso, dependiendo de la naturaleza del interés con que se incorporan a él. -

Las Partes en el Proceso Penal

Concepto de Cargas La carga el constreñimiento o amenaza a realizar una conducta (positiva o negativa) que un sujeto procesal experimenta a consecuencia de los inconvenientes o perjuicios que la no realización de tal conducta comporta legalmente o causa de las ventajas que puede perder por no realizarla. La carga esta ligada a posibilidades y oportunidades de actuación procesal y por tanto a los derechos procesales de las partes. Muchos la definen como " las consecuencias desfavorables del no ejercicio de un derecho" Otros discrepan por el hecho de no considerar las cargas como "consecuencias desfavorables sino amenazas o apremio procesal que la expectativa de tales consecuencias produce en el sujeto procesal correspondiente. Lent y Jauernig se refieren a dos observaciones sobre esto: La primera de estas es el fundamento de que sustituyan los deberes por las cargas. Que las amenazas de desventaja procesal son más efectivas que los deberes, pues aquellas pesan más sobre las partes que las simples sanciones procesales. Las cargas son eficaces de inmediato y sin necesidad de detener el proceso. La segunda observación es relativa a la diferencia entre carga y deberes según lo que podríamos llamar origen normativo, estamos ante una simple carga si la norma deja una conducta de la parte a su arbitrio, mientras que si la norma reprueba un determinado comportamiento de la parte, entonces existe el deber de comportarse de otra manera, incluso si no se pude forzar el cumplimiento de ese deber. Derechos, posibilidades, actos y cargas procesales son, conceptos íntimamente ligados. Si bien no provocan consecuencias desfavorables el no ejercicio de cualquier derechos, son innumerables los casos en que los efectos negativos (o falta de efectos positivos) sí son posibles o seguros. Son

innumerables, por tanto, los ejemplos de cargas procesales, aunque no sea usual prodigar ese concepto, sino más bien al contrario, reservarlo para os casos en que es más segura y patente la relación causal entre una conducta de la parte y la producción de consecuencias negativas o pérdida de ventajas. Por ejemplo, la carga de la alegación y de la prueba de ciertos hechos, que gravita, según la naturaleza de éstos, sobre el demandante o sobre el demandado, para que no se tengan en cuenta o queden improbados hechos que perjudica sobre el fondo al demandante o demandado -

Sujetos en el Proceso Penal: El Tribunal, Ministerio Público, Querellante particular, actor civil.

Sujetos esenciales Entre los sujetos que pueden participar en el proceso hay algunos cuya intervención es esencial para su validez: son el actor penal, que inicia e impulsa la persecución penal preparando, formulando, y probando la acusación; el tribunal que dirige el proceso, controla el respeto por los derechos del imputado (y de las demás partes que hubiere), garantiza su igualdad con el acusador y resuelve provisional (v. gr., auto de elevación a juicio) o definitivamente (v. gr., sentencia posterior al debate sobre el fundamento fáctico y jurídico de la acusación); y el imputado, que es el particular contra quien se dirige o a quien afecta la persecución penal. Sujetos eventuales Se admite también la participación de otros sujetos, como el querellante de acción pública, el actor civil y el civilmente demandado, cuya intervención es eventual, pues no tienen influencia sobre la validez del proceso, que puede desarrollarse sin que ellos intervengan. Las leyes procesales y las de organización del M.P. Fiscal y los Tribunales de Justicia, establecen quiénes son los sujetos (públicos o privados) que deben o pueden intervenir en un proceso penal, acordándoles en abstracto poderes, derechos y atribuciones, o imponiéndoles, también en abstracto, deberes o sujeciones, que en muchos casos son recíprocos El ejercicio de aquellos y el cumplimiento concreto de éstos, comenzará a tener vida a partir de la afirmación oficial sobre la hipótesis de la comisión de un delito, determinando en su desarrollo una trama de vinculaciones entre todos los sujetos que intervienen en el proceso, generando entre ellos lo que se conoce como relación jurídica procesal. Esta es autónoma de la existencia real del hecho delictivo cuya hipótesis le diera origen, al punto que es posible (y además frecuente) que un proceso sea desarrollado en su integridad, para concluir estableciendo que el delito que constituye su objeto no existió (o no se pudo comprobar su existencia, que es lo mismo). Artículo 5.- ACCIÓN PROMOVIBLE DE OFICIO . La acción penal pública será ejercida por el Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio siempre

que no dependa de instancia privada (C.P. 72). Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo expresa disposición legal en contrario. Artículo 71.- FUNCIÓN . El Ministerio Público promoverá y ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley, dirigirá la Policía Judicial y practicará la investigación fiscal preparatoria. Querellante particular Artículo 7.- QUERELLANTE PARTICULAR . El ofendido penalmente por un delito de acción pública, sus herederos forzosos, representantes legales o mandatarios, podrán intervenir en el proceso como querellante particular en la forma especial que este Código establece, y sin perjuicio de ejercer conjuntamente la acción civil resarcitoria. Si el querellante particular se constituyera, a la vez en actor civil, podrá formular ambas instancias en un solo escrito, con observancia de los requisitos previstos para cada acto. Artículo 91.- INSTANCIA Y REQUISITOS . Las personas mencionadas en el artículo 7 podrán instar su participación en el proceso -salvo en el incoado contra menores- como querellante particular. Los incapaces deberán actuar debidamente representados, autorizados o asistidos del modo prescripto por la ley. La instancia deberá formularse personalmente o por representante con poder general o especial, que podrá ser otorgado "apud acta", en un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad: 1) Nombre, apellido y domicilio del querellante particular. 2) Una relación sucinta del hecho en que se funda. 3) Nombre y apellido del o de los imputados, si los supiere. 4) La petición de ser tenido como parte y la firma. Actor civil Artículo 97.- CONSTITUCIÓN DE PARTE . Para ejercer la acción resarcitoria, su titular deberá constituirse en actor civil (24). Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio, no podrán actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas del modo prescripto por la ley civil. Artículo 98.- INSTANCIA. La instancia de constitución deberá formularse, personalmente o por un representante con poder general o especial que podrá ser otorgado "apud acta", en un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad: 1º) El nombre, apellido y domicilio del accionante. 2º) La determinación del proceso a que se refiere. 3º) Los motivos en que la acción se basa, con indicación del carácter que se invoca, el daño que pretende haber sufrido y del monto pretendido. 4º) La petición de ser admitido como parte y la firma. Artículo 361.- NULIDAD. INTEGRACION DEL TRIBUNAL. CITACION A JUICIO. Recibido el proceso, se verificará el cumplimiento, según corresponda, de

lo previsto en los Artículos 355 y 358. Si no se hubieren observado las formas prescriptas por dichas normas, la Cámara declarará de oficio las nulidades de los actos respectivos y devolverá el expediente, según proceda, al Fiscal o Juez de Instrucción. Acto seguido, el Tribunal en pleno clasificará la causa a los fines de la asignación del ejercicio de la Jurisdicción a las Salas Unipersonales o a la Cámara en Colegio, en orden a lo dispuesto por los Artículos 34 bis y 34 ter inciso 1º. De inmediato, se notificará la clasificación efectuada al Ministerio Público Fiscal, el querellante y la defensa del imputado, quienes en el término común de dos días podrán ejercer el derecho previsto en el Artículo 369 -al que proveerá el Tribunal en el plazo de 24 horas- En la misma oportunidad, en su caso, la defensa del imputado deberá expresar su conformidad u oposición al ejercicio unipersonal de la jurisdicción. Todo ello, a los fines de lo establecido en el Artículo 34 ter, inciso 2º y 3º. Integrado el tribunal, el Vocal actuante o el Presidente del Tribunal -según corresponda- citará, bajo pena de nulidad, al Fiscal, a las partes y defensores, a fin de que en el término común de tres días comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y cosas secuestradas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes. Si la investigación se hubiera cumplido en un Tribunal con asiento distintos, los términos a los que se refieren los párrafos segundo y tercero de la presente norma (dos días y tres días, respectivamente) se extenderán, en ese orden, a cinco días y quince días. -

Actos Procesales: Concepto. Elementos. Clasificación.

ACTOS PROCESALES: Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Este se compone de una serie de actos tendientes a un fin, que no es otro que de lograr la culminación del proceso a los efectos de augurar la justicia, en el caso concreto y la paz social. Estos actos que se cumplen en el trámite judicial están de tal modo concatenados entre si, que cada uno de ellos es una consecuencia del anterior y antecedente del posterior. Son cumplidos por los sujetos procesales y demás intervinientes en virtud del ejercicio de poderes y cumplimiento de deberes legalmente regulados. Se ha afirmado que los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Por ello, para desentrañar su naturaleza se debe partir de la Teoría general de los actos jurídicos, sus conceptos fundamentales y adaptarlos al derecho procesal. El Código Civil, respecto de los actos jurídicos, que son aquellos “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas” (art. 259CC). El acto procesal es una categoría especial de acto jurídico al que se podría caracterizar como el acto jurídico emanado de las partes, de los órganos jurisdiccionales y de los terceros intervinientes en el proceso judicial, destinado a adquirir, modificar o extinguir efectos procesales. Al ser una especie de acto jurídico, para su validez debe ser realizado con discernimiento, intención y libertad. Quien realice un acto procesal, (sea un órgano jurisdiccional, sea una de las partes o un tercero), debe tener “capacidad”

para efectuar dicha actividad, siendo su ausencia causal de nulidad del acto. Los actos procesales deben ser realizados con intención. Serán reputados sin intención, cuando fueran hechos por ignorancia, error o dolo. Por ultimo, para la eficacia del acto procesal se requiere que el agente que lo ejecute no este privado de su libertad por un acto de fuerza o intimidación. Palacio define a los actos procesales como “los hechos voluntarios que tiene por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órgano jurisdiccional (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una función determinada”. Por su parte, Clariá Olmedo lo caracteriza como “toda declaración de voluntad o de ciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes y directamente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la terminación del proceso conforme los preceptos de la ley ritual”. Expresa el autor que el elemento volitivo y el elemento intelectivo abarcan prácticamente la totalidad de las expresiones psíquicas que pueden ser contenidos de un acto del hombre. Se puede deducir del concepto elaborado por el autor que los actos procesales constituyen manifestaciones, o mejor dicho, “declaraciones” voluntarias de quienes los cumplen, ya sea de los sujetos procesales o de terceros intervinientes. No constituyen actos procesales, aquellas actividades cumplidas fuera del ámbito del proceso, aunque eventualmente puedan producir efectos en él. Pero no median razones atendibles para excluir del concepto de acto procesal a todas aquellas actividades que despliegan en el proceso quienes no revisten en él el carácter de sujetos directos o auxiliares permanentes de éstos, como son los testigos, peritos, interpretes, martilleros, depositarios, etc. Son actos voluntarios lícitos que tienen por efecto directo e inmediato el inicio, desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso, conforme a los preceptos de la ley ritual, sea que procedan de las partes, del órgano judicial o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel, destinados al cumplimiento de una función determinada. Hay que distinguir entre actos procesales de los meros hechos que producen también efectos en el proceso, así por ejemplo, el transcurso del tiempo hace vencer los plazos, la muerte de una de las partes, la destrucción de un documento, etc.. Elementos de los actos procesales: Sujetos, objeto (materialidad del acto), forma (en sentido amplio y en sentido estricto). Clasificación de los actos procesales: Los actos procesales se clasifican en. - Actos de iniciación. - Actos de desarrollo - Y actos de conclusión.

Dentro de los ACTOS DE INICIACIÓN tenemos: - La demanda. - El embargo preventivo. - Las medidas preparatorias del juicio ordinario. - Y las medidas de prueba anticipada. Dentro de los ACTOS DE DESARROLLO tenemos: actos de instrucción y de dirección. Los actos DE INSTRUCCIÓN: aportan el material fáctico; actos de alegación y actos de prueba. Los actos DE DIRECCIÓN a su vez se dividen en: - Actos de ordenación: que impulsan el proceso por medio de la aceptación o rechazo de peticiones. - Actos de comunicación: por medio de los cuales se les comunica a las partes, terceros o funcionarios judiciales o administrativos; una petición formulada en el proceso o el contenido de una resolución judicial. - Actos de documentación: por medio de los cuales se forma el expediente a través de la incorporación ordenada de escritos y documentos. - Y los Actos cautelares: por medio de los cuales se asegura preventivamente el efectivo cumplimiento de la sentencia. Por último tenemos los ACTOS DE CONCLUSIÓN: que se dividen en tres: sentencia (que es la forma normal de conclusión del proceso). Ejecución de sentencia. Y finalmente los MODOS ANORMALES allanamiento, conciliación y transacción. -

DE

CONCLUSIÓN:

desistimiento,

Comunicación procesal. Conceptos. La Comunicación entre Jueces. La Notificación en el Proceso: Sistemas y formas.

COMUNICACIÓN PROCESAL: son actos destinados a hacer conocer a las partes, terceros, funcionarios judiciales o administrativos, algo relacionado al proceso conteniendo una resolución judicial. Se puede caracterizar la comunicación que se lleva a cabo en el proceso judicial como el acto procesal mediante el cual se hace conocer de una manera autentica una resolución jurisdiccional. La regla general es que todos los actos procesales deben ser comunicados a las partes La comunicación procesal es necesaria por múltiples motivos, en primer lugar, es esencial para las partes en razón del principio del contradictorio. En defecto, del art. 18 CN, deriva el principio de bilateralidad de la audiencia. Dicha cláusula prescribe que es “inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos”, y es a través de la comunicación, esto es, del conocimiento que las partes tengan del desarrollo del proceso, que les permitirá ejercer funciones de control o fiscalización de éste. En segundo lugar, es necesaria esta función para

los terceros que son llamados a intervenir en el proceso, como los testigos, peritos, intérpretes. También es esencial esta actividad procesal para la cooperación de personas particulares o publicas a quienes se requiere su intervención en el proceso, sea como simples informantes (a través de oficios), o bien cuando se requiere la colaboración de otros tribunales (ya sea provinciales, nacionales o extranjeros), por vía de exhortos o cartas rogatorias. Esta actividad “comunicante”, que ha sido clasificada por parte de la doctrina como secundaria, por entenderse que no es de las principales que cumple el Poder Judicial, no la realizan las partes en forma directa sino por intermedio del tribunal, a través de distintos medios; oficios, exhortos, notificaciones, etc. Clases de comunicaciones: Audiencia: comunicación inmediata y directa del juez con las partes. Son los medios de comunicación no solo entre las partes sino entre estas y el tribunal, designándose a tal fin un determinado día y hora para su recepción. En cualquier estado de la causa los tribunales podrán decretar audiencias para aclarar puntos dudosos o procurar avenimientos o transacciones entre las partes. También se designan audiencias en el proceso a los fines de diligenciar prueba oralizada (testimonial, confesional), para designar peritos, etc. En general las audiencias son públicas, salvo que el tribunal disponga lo contrario por resolución motivada, lo que no dará lugar a recurso alguno (art. 54 CPC). Las audiencias ordenadas por la ley serán decretadas con designación precisa de día y hora e intervalo no menor de tres días, salvo que motivos especiales exijan mayor brevedad. Se realizaran con las partes que asistieran a ellas, sin esperarse a los demás interesados más de quince minutos (art. 59 CPC). De lo ocurrido en la audiencia se labra un acta que debe contener el nombre y la firma de los que hubieran intervenido (art. 60 CPC). Traslados y vistas: comunicación de las partes entre si. Son los modos por los cuales se comunica a una de las partes las pretensiones o alegatos de la contraria, a fin de que aquella emita una opinión al respecto. Define como “aquellas providencias mediante las cuales los jueces o tribunales deciden poner en conocimiento de las partes o de los terceros las peticiones encaminadas a obtener una resolución capaz de afectarlas, concediéndoles de tal manera la oportunidad de formular alegaciones o producir pruebas en apoyo de los derechos que estiman asistirles”. En general, las vistas tienen la misma finalidad que los traslados y la mayoría de los códigos vigentes la sujetan a los mismos requisitos que éstos. En términos generales y frente a la ausencia de previsiones legales específicas, puede decirse que la concesión de un traslado o de una vista depende de la mayor o menor complejidad de las cuestiones acerca de las cuales debe expedirse el destinatario del correspondiente acto de transmisión. Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local establece, sin hacer distinción entre unos u otros, que los traslados y vistas se correrán, entregando al interesado, juntamente con las cedulas de notificación, las copias a que se refiere

el art. 85, siempre que aquellas no hubiesen sido entregadas con anterioridad. Con relación al plazo, todo traslado y vista que no tenga fijado uno especial por ley o por el tribunal, se considerará otorgado por tres días y la diligencia se practicara en la forma prevista para las notificaciones en general Notificaciones: Comunicación a las partes y a terceros de las resoluciones dictadas por el tribunal. Oficios: comunicación del tribunal con órganos de otros poderes del estado. Los oficios son los medios de comunicación, que en general, los jueces pueden cursar a otro órgano jurisdiccional u otra autoridad a fin de encomendarles el cumplimiento de alguna diligencia (recepción de pruebas, embargo de bienes, etc). La Ley expresa que “la comunicación entre los tribunales de distinta jurisdicción territorial se realizara directamente por oficios, sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la materia”. Y entre las comunicaciones de diversos tribunales entre si tenemos: Exhorto: entre órganos de igual jerarquía. Con el objeto de requerirles el cumplimiento de determinadas diligencias (notificaciones, recepción de pruebas, medidas cautelares, etc), o para hacerles conocer resoluciones adoptadas con motivos de una cuestión de competencia planteada por vía de inhibitoria. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por la mencionada ley 22.172, el exhorto solo es utilizable, en nuestro ordenamiento jurídico, para las comunicaciones entre los distintos tribunales de la provincia de Córdoba. Ello así, pues toda comunicación dirigida a otra autoridad judicial fuera de la provincia pero dentro de la República, se hará por oficio en la forma que establece la ley convenio sobre comunicaciones entre tribunales de distinta competencia territorial (Ley 22.172). Suplicatoria: de uno inferior a uno superior. Tradicionalmente se conoce como suplicatoria al medio de comunicación de un órgano jurisdiccional a otro de mayor jerarquía de la misma jurisdicción o de otra distinta (v.gr. de un juez de primera instancia a un juez de cámara). Mandamiento: de uno superior a uno inferior. con el objeto de requerirle el cumplimiento de determinada diligencia (v.gr. de un juez de cámara a un juez de primera instancia). *Oficio ley 22.172: entre tribunales de distintas jurisdicciones. -

Plazos Procesales: concepto. Clasificación y efectos.

PLAZOS PROCESALES: es el espacio de tiempo dentro o fuera del cual debe cumplirse un acto procesal. Es legal si lo concede la ley, judicial, el señalado por el Tribunal, y convencional el establecido libremente por las partes. Artículo 45. - Cómputo inicial. Los plazos judiciales correrán para cada interesado desde su notificación respectiva o desde la última que se practicare si aquéllos fueren comunes, no contándose en ningún caso el día en que la diligencia tuviere lugar. Artículo 46. - Transcurso de los plazos. Suspensión. En los plazos señalados en días se computarán solamente los días hábiles, y los fijados por meses o años se contarán sin excepción de día alguno.

Se suspenderán para la parte a quien, por fuerza mayor o caso fortuito, se le produzca un impedimento que la coloque en la imposibilidad de actuar por sí o por apoderado, desde la configuración del impedimento y hasta su cese. El pedido de suspensión, que tramitará como incidente, deberá ser formulado dentro de los cinco días del cese del impedimento. El Tribunal podrá declarar la suspensión de oficio, cuando el impedimento fuere notorio. En todos los casos el tribunal indicará el momento en que el plazo se reanudará, lo que se producirá automáticamente. Artículo 51. - Suspensión y abreviación convencional. Las partes podrán, de común acuerdo formulado por escrito, suspender los plazos por un lapso no mayor de seis meses. El acuerdo puede ser reiterado con la conformidad del mandante, en su caso. Asimismo pueden acordar la abreviación de los plazos. Artículo 53. - Prórroga legal. Si el plazo vence después de las horas de oficina, se considerará prorrogado hasta el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del día hábil siguiente. Entonces: Los plazos, lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada acto procesal en particular, pueden ser: 1º) Legales, judiciales y convencionales. 2º) Perentorios y no perentorios. 3º) Prorrogables e improrrogables. 4º) Individuales y comunes. 5º) Ordinarios y extraordinarios. 1º) Los plazos legales son aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por la ley. Son judiciales los fijados por el juez o tribunal. Son convencionales los que las partes pueden fijar de común acuerdo. Las partes pueden acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito. 2º) Un plazo es perentorio (preclusivo o fatal) cuando, una vez vencido se opera automáticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedió. Son los más importantes. Artículo 49. - Plazos fatales. Son plazos fatales los señalados por la ley: 1. Para oponer excepciones dilatorias en forma de Artículo previo. 2. Para interponer recursos. 3. Para pedir aclaración o que se suplan las deficiencias en las resoluciones judiciales. 4. Para ofrecer y diligenciar la prueba. 5. Cualquier otro respecto de los cuales haya prevención expresa y terminante de que una vez pasados no se admitirá en juicio la acción, excepción, recurso o derecho para que estuvieren concedidos.

Artículo 50. - Efectos. Los plazos de que habla el artículo 49 fenecen por el mero transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de petición de parte, y con ellos los derechos que se hubieren podido utilizar. 3º) Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raíz de una petición unilateral en ese sentido formulada con anterioridad a su vencimiento, y es improrrogable cuando no puede ser objeto de tal prolongación. No debe confundirse plazo improrrogable con plazo perentorio. Todo plazo perentorio es improrrogable, ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser prorrogado a pedido de una de las partes. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio, pues mientras que el primero admite su prolongación tácita en el sentido de que el acto correspondiente puede cumplirse después de su vencimiento, pero antes de la otra parte pida el decaimiento del derecho o se produzca la pertinente declaración judicial, el segundo produce a su vencimiento, la caducidad automática del derecho, sin necesidad de que el otro litigante lo pida ni de que medie declaración judicial alguna. 4º) Son plazos individuales aquellos que corren independientemente para cada parte. Son comunes los plazos cuyo cómputo se efectúa conjuntamente para todos los litigantes, sean partes contrarias o litisconsortes. 5º) Los plazos son ordinarios o extraordinarios según que, respectivamente, se hallen previstos para los casos comunes o atendiendo a la distancia existente entre el domicilio de las partes y la circunscripción territorial donde funciona el juzgado o tribunal. Algunos entienden que el decaimiento solo se produce a instancia de parte en los procesos civiles. - Sanciones Procesales: concepto Se ha caracterizado el acto procesal como “toda declaración de voluntad o de ciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes y directamente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la terminación del proceso conforme los preceptos de la ley ritual. Además, se ha expresado que el proceso judicial es una serie gradual, progresiva y concatenada de estos actos jurídicos procesales. Es por ello que los actos que componen esta serie deben ser realizados en forma regular y legal. Regular, significa sin vicios que puedan invalidarlos y legal, implica que estos actos sean realizados conforme a las previsiones establecidas en la ley procesal. La actividad procesal cumplida sin observar las normas que la regulan puede perjudicar la función de tutela de los intereses comprometidos, ello conduce a prevenir la inobservancia, y en su caso, evitar los vicios o defectos irregulares o a eliminarlos si ya se hubieren producido. Cuando un acto procesal no se adecua a las prescripciones legales se esta frente a un acto irregular o viciado. El vicio que recae sobre un acto procesal puede ser objetivo o subjetivo: - Es objetivo, cuando la irregularidad se encuentra en el acto mismo, ya sea en su estructura o en el modo de cumplirlo.

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Es subjetivo, cuando quien cumple el acto carece de facultades para hacerlo.

Frente a un acto procesal cumplido irregularmente surgen las “sanciones procesales” que están destinadas, justamente, a evitar que la actividad procesal se realice en forma irregular o viciada. Sin embargo, no todo defecto produce la ineficacia del acto procesal, pues para que ella opere, esa irregularidad debe manifestarse como “perjudicial en la vida del proceso, afectando el ejercicio de la defensa, un presupuesto procesal o el equilibrio entre las partes resultante del principio de igualdad y contradictorio”. La ineficacia del acto se alcanza mediante una declaración jurisdiccional que entraña la aplicación de la sanción procesal que corresponda. Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clariá Olmedo como: “ Las conminaciones de invalidez o ineficacia de una determinada actividad irregular”. En su enfoque preventivo, propenden al orden del proceso; en el represivo, impiden o eliminan los efectos de la actividad irregular, encaminando al proceso por la vía valida, conforme a la ley. La sanción aplicada impedirá que el acto viciado produzca efectos, y si ya los ha producido, su fin será eliminarlos en su totalidad, sin perjuicio de que, como consecuencia de ello, también se invaliden algunos actos anteriores o concomitantes con el acto irregular. SUB-EJE TEMÁTICO 5: TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL - La Prueba: concepto. Objeto y medios de Prueba. CONCEPTO DE PRUEBA: es la comprobación judicial por los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido. MEDIOS DE PRUEBA: Hay que distinguir entre Fuentes de Prueba y Medios de Prueba: Los medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de los terceros, desarrollada dentro del proceso para traer fuentes de prueba de la manera indicada por el ordenamiento procesal (prueba confesional, testimonial, documental, etc.). En los medios de prueba intervienen todos los que actúan en el proceso. Los medios de prueba son ilimitados, porque se puede probar de otras maneras a las establecidas por el código, de acuerdo a lo determine el juez o en base a la analogía con otros medios de prueba ya determinados por el Código. Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los absolventes, etc.) o cosas (documentos, etc.) cuyas existencias son anteriores al proceso e independientemente de él, que tienen conocimientos o representan hechos que interesan en el proceso. La relación entre los medios de prueba y las fuentes de prueba es que los medios salen siempre de las fuentes de prueba. Los medios de Prueba se pueden clasificar en:

-

Directos (cuando son percibidos directamente por el juez. Ej.: reconocimiento judicial de lugares o cosas) o Indirectos (Son los que el juez recibe a través de terceros. Ej.: Prueba de peritos, de testigos, etc.). Por la forma pueden ser escritos (Ej.: documentos) u orales actuados (ej.: audiencia testimonial). Por la estructura pueden ser personales (Ej.: testigos, confesiones) o materiales (Ej.: documentos). Por la función que cumple la prueba pueden ser representativos o históricos (ej.: testigo, porque rememora hechos pasados y percibidos por sus sentidos) o no representativos o críticos (ej.: reconocimiento judicial de lugares donde el juez se presenta en el lugar visualiza y luego vuelca lo que vio en un acta).

Síntesis Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar por separado los aspectos que hemos desarrollado precedentemente: – medio de prueba: la regulación legal acerca del testimonio (obligación de atestiguar, citación y compulsión del testigo, forma de la declaración, etc.); – elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifestaciones y respuestas sobre lo que se le interroga, en los cuales trasmite el conocimiento que tiene al respecto; – órgano de prueba: la persona del testigo que aporta el elemento de prueba y lo trasmite al proceso mediante sus dichos; – objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se interroga al testigo para que diga lo que sepa al respecto . Los Principios de Prueba. Dada la naturaleza de los procesos constitucionales, los principios generales de la prueba en los procesos ordinarios, sufren algunas adaptaciones que conviene reseñar. En general, los principios que orientan la aplicación de la prueba en los procesos constitucionales son los siguientes: 1. Principio de eficacia jurídica: postula que si la prueba es necesaria para el proceso, en consecuencia debe tener eficacia jurídica, de manera que lleve al juez constitucional al conocimiento real de los hechos en que se funda la pretensión del actor. 2. Principio de unidad de la prueba: el conjunto probatorio forma una unidad, por lo que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las diversas pruebas, establecer sus concordancias o discordancias y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme. 3. Principio de comunidad de la prueba: este principio determina la inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que quien aporte una pruebe al proceso deberá aceptar su resultado, le sea beneficio o perjudicial. Este principio está íntimamente relacionado con el de lealtad y probidad de la prueba. 4. Principio de interés público de la función de la prueba: Es evidente que existe un interés público manifiesto en la función que desempeñan las pruebas en el proceso a pesar de que cada parte persigue su propio beneficio. No obstante que son los particulares los que ponen en movimiento los procesos

constitucionales, es claro que existe paralelamente un interés público en su resolución, por las consecuencias jurídicas y de otra índole que una eventual sentencia estimatoria podría significar para la Administración recurrida. 5. Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: Consecuencia de los principios anteriores, ya que si la prueba tiene unidad y función de interés general, no debe utilizarse para ocultar o deformar la realidad con el fin de inducir al juez a engaño, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de las partes o de la actividad del mismo juez. Como decía Couture “Las leyes del debate judicial no son sólo de habilidad sino también de lealtad y probidad, de respeto a la justicia”. En consecuencia, este principio rige tanto para las partes en los procesos constitucionales como para los eventuales testigos, peritos y funcionarios que tengan relación con la evacuación de la prueba. 6. Principio de contradicción de la prueba: Consecuencia lógica del anterior principio, la parte contra quien se ofrece una prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluido su derecho de ofrecer y evacuar la respectiva contraprueba. 7. Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes conocerlas e intervenir en su práctica. 8. Principio de legitimación para la prueba: este principio exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez constitucional. 9. Principio de la preclusión de la prueba: se trata de una formalidad y oportunidad para la práctica de la prueba y se relaciona con los principios de contradicción y lealtad, persiguiéndose impedir que se sorprenda a la otra parte con pruebas de último momento. 10. Principio de libertad de prueba: es indispensable otorgar libertad de la prueba para que ésta cumpla su fin de lograr la convicción del juez constitucional sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso. Sin embargo, se admite como limitación la de aquellas que la ley no permite investigar o que resultan inútiles por existir presunción legal que las hace innecesarias. 11. Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: este principio implica una limitación de la libertad, pero su presencia es necesaria ya que el tiempo y el trabajo de los tribunales constitucionales y de las partes no debe perderse por la evacuación de prueba que por sí misma o por su contenido, no sirve para la averiguación de los hechos base del proceso. De esta manera se contribuye a la concentración y a la eficacia procesal de la prueba. 12. Principio de la carga de la prueba: postula que quien afirma un hecho en el proceso debe probarlo. No basta, en consecuencia, con que le funcionario recurrido rinda declaración bajo fe del juramento para tener por acreditada la verdad de su dicho. Se trata, en este caso, simplemente de una presunción iuris tantum que puede ser dejada sin efecto por prueba en contrario del recurrente o por la aplicación de las reglas de la sana crítica por parte del juez constitucional. -

Admisibilidad y eficacia de la prueba. Procedimiento probatorio. Momentos.

Sobre la admisibilidad de los medios de prueba. Pruebas ilícitas y prueba trasladada. Abordaremos dos temas sustanciales en torno a la pertinencia y admisibilidad de los medios de prueba, la legalidad y legitimidad de los ofrecidos por un lado, y la eficacia de los producidos en otro proceso. Es decir, los supuestos de prueba ilícita y prueba trasladada. La prueba trasladada. Su eficacia probatoria. Se entiende por prueba trasladada, la vía procesal que permite la incorporación en un proceso, de medios y fuentes de prueba producidos en otro, a fin de hacerlos valer en este último, pretendiendo así, llevar al magistrado la convicción de verdad de los hechos alegados como fundamento de la pretensión u oposición, es decir, se traslada la prueba producida de un proceso a otro, para su valoración. La prueba ilícita. Noción y ámbito configurativo. Dentro del juicio de admisibilidad que practican los jueces aparece con mucha relevancia el estudio sobre la legalidad o ilegalidad de los medios probatorios ofrecidos y producidos, pero resulta necesario determinar cuando estamos frente a una prueba ilícita, por cuanto varias son las situaciones que pueden marcar su ilicitud. La terminología que se viene utilizando tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es variada, así se emplea indistintamente términos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso prueba clandestina, y ello se debe a criterios de conceptualización, de regulación legislativa en cada país, hasta por la influencia que ejerce el autor dedicado al estudio de la materia. El quitarle validez o eficacia a pruebas que estén manchadas de ilicitud sin duda alguna civiliza a la justicia judicial. No puede aceptarse que la lucha procesal sea como una guerra en la cual el “fin justifique los medios” de manera que se pueda recurrir aún a las peores atrocidades con el pretexto de querer encontrar la verdad para aplicar la sentencia. Ilícita es la prueba que se produce violando las formas legales permitidas, es decir, transgrede las reglas procesales preconstituidas, y viola derechos fundamentales de la parte al lesionar los principios del debido proceso legal. Se suele distinguir tres momentos en la actividad probatoria: proposición, recepción y valoración. - La proposición, es la solicitud que el Ministerio Fiscal y las partes formulan ante el tribunal, para que se disponga la recepción de una prueba. - La recepción ocurre cuando el tribunal lleva a cabo el medio de prueba, posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que resulte de su realización. Para que este pueda utilizarse para fundar una condena, deberá ser recibido en juicio oral y público, con intervención efectiva de la defensa, y plena vigencia de la inmediación y la identidad física del juez, o en casos excepcionales, durante la investigación preparatoria de la acusación, pero, con igual posibilidad de control por parte del defensor del imputado. - La valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos (o sea que “prueba la prueba”).

Comunidad de la prueba En todo caso regirá el principio de la comunidad de la prueba en virtud del cual la ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda adquirida para el proceso (salvo que verse, solamente, sobre la cuestión civil). Procedimiento probatorio. Es el camino que los sujetos procesales deben recorrer para incorporar prueba en el proceso validamente. 1. apertura a prueba (cuando hay hechos controvertidos) de lo contrario se transforma en una cuestión de puro derecho. 2. Ofrecimiento de prueba: anuncio de carácter formal realizado por la parte en el escrito pertinente, donde se solicita al tribunal se provea a un determinado medio de prueba, de donde posiblemente surgirán los datos de conocimientos (elementos). 3. Pronunciamiento del tribunal respecto a la prueba ofrecida. (Proveído de prueba). Ejemplo Por ofrecida la prueba que se expresa. Confesional, testimonial, informativa, pericia 4. Diligenciamiento previo. Aquí las partes confeccionan las cedulas, las diligencian, presentan informes a las entidades publicas o privadas, brindan a los peritos la documentación necesaria para que realicen su tarea, concurren a audiencias, etc. 5. incorporación definitiva. Se presenta el dictamen, se presentan los informes, se realiza el reconocimiento judicial, etc.. -

La verdad jurídica objetiva. Valoración de la prueba. Sistemas.

Valoración de la prueba: Se trata de una fase crítica que consiste en el análisis y apreciación, razonados en forma metódica, de los elementos de convicción ya introducidos. Comprende la valoración realizada en forma consecutiva por las partes en la etapa discusoria, a través de los alegatos, y del juez en la etapa decisoria, al resolver la causa mediante la sentencia. Objeto de la Prueba Es todo lo que puede ser probado, en cuanto puede ser reconstruido históricamente en el proceso y abarca los hechos pasados, presentes y futuros. Por objeto de prueba entendemos aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba, estos es, los hechos que sirven de base a las pretensiones de los sujetos procesales. El objeto de prueba responde a la pregunta que se prueba o que debe probarse en juicio. Sistemas de valoración. La valoración de la prueba, como ya se dijo, tiende a determinar cuál es su real utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso y motiva la acusación; cuál es el grado de conocimiento que pueden aportar sobre aquél.

Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales (y que se exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso), también corresponde al querellante, al Ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las partes civiles. Tres son los principales sistemas de valoración de la prueba que se conocen: el de la prueba legal, el de la íntima convicción y el de la sana crítica racional (o libre convicción). Prueba legal En el sistema de la prueba legal es la ley procesal la que pre fija, de modo general, la eficacia de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) y, a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convenido (aunque íntimamente sí lo esté) Sin duda que este sistema, frente al propósito de descubrir la verdad real, no se evidencia como el más apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de lo acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley. Por eso se halla hoy en día generalmente abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la hora de la libre valoración del Juez Intima convicción En el sistema de la íntima convicción, la ley no establece regla alguna para la apreciación de las pruebas. Los jueces son libres de convencerse, según su íntimo parecer, sobre la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su leal saber y entender. A esta suele agregársele otra característica, cual es la inexistencia de la obligación de explicar los fundamentos de las decisiones judiciales, lo que no significa de modo alguno una autorización para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el “buen sentido” (racionalidad) connatural a todos los hombres Si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces ajenas a la verdad), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación del fallo, generando el peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de injusticias (lo que en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los integrantes del jurado) Sana crítica racional El sistema de la sana crítica racional (o libre convicción), al igual que el anterior, establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre en aquél, que las conclusiones a que se llega sean el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye. Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad encuentra un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano. La sana crítica racional se

caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, del tercero excluido y de razón suficiente), los principios incontrastables de las ciencias (y no sólo de la psicología –ciencia de la vida mental que estudia la personalidad, percepción, emoción y volición humanas, utilizable para la valoración de dichos–), y de la experiencia común (constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica; v. g., inercia; gravedad). Queda descartado, a estos efectos, el uso de la intuición. -

Carga de la Prueba en el proceso Concepción clásica. Reformulación.

civil,

laboral

y

familiar.

Carga de la Prueba En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las partes produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar la verdad de sus respectivas proposiciones. Carga de la prueba significa entonces, una conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos por ellos alegados. La carga de la prueba (onus probando) constituye pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna, quedando expuesto a la perspectiva de una sentencia desfavorable. En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en cuanto implica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión. La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga probatoria, determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben acreditar, según las proposiciones formuladas por ellos en el juicio. Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo sostiene la doctrina, cada parte soportará la carga de la prueba respecto de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende (Palacio). La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye normas generales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad probatoria, con excepción del Art. 548 C.P.C.Cba., referido al juicio ejecutivo: corresponderá al demandado la prueba de los hechos en que funde las excepciones. En cambio, el Art. 377 del C.P.C.N. expresa que “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”. - Prueba Confesional o Absolución de Posiciones es la confesión provocada. Se trata de la confesión judicial provocada. Una parte solicita se fije audiencia a los fines de que la contraria responda bajo juramento sobre la veracidad de ciertas posiciones concernientes a la cuestión que se debate. La parte citada tiene la carga de comparecer, de prestar juramento, y de responder por si o por no.

Ofrecimiento: desde la contestación de la demanda hasta el decreto de autos. En segunda instancia puede volver a citarla siempre que no se repitan posiciones. Ejemplo de posiciones Para que jure como es cierto que el día tanto, a las 12 horas circulaba por calle Chacabuco y caseros…. Deberá ofrecerse por escrito y la parte que la requiera acompañará en un sobre cerrado el pliego de posiciones, que se reservará en secretaría hasta el día de la audiencia. Es característica de la absolución de posiciones la intimación por una de las partes para reconocer o negar la existencia de un hecho conducente al litigio. Por ser un elemento probatorio suministrado por las partes pesa sobre ellos la carga procesal de pronunciarse sobre las afirmaciones contenidas en el pliego. El alcance de esta carga implica el deber de comparecer y declarar. Esta se diferencia de la carga publica que pesa sobre el testigo, que como veremos en líneas más adelante, se integra por tres actividades: comparecer, declarar y decir verdad, pues si no cumple es pasible de penas (puede ser conducido por la fuerza publica y juzgado por el delito de falso testimonio, en cambio, si el absolvente no comparece, genera una presunción legal en su contra que el juez valorará en la sentencia. La ley, atendiendo a distintas circunstancias, exime a la parte de la obligación de concurrir al tribunal. Es el caso de las personas jurídicas de carácter publico a las que, en este supuesto, se les requerirá que declaren vía de informe escrito, bajo apercibimiento de tener por confesa a la administración o repartición. En el caso de tratarse de absolución de posiciones que deba rendir una persona enferma o de edad avanzada, excepcionalmente el juez podrá trasladarse al domicilio del absolvente. Esta circunstancia especial deberá esgrimirse y acreditarse previamente ante el tribunal. Otro caso de excepción se presenta cuando el absolvente reside en otra jurisdicción, ya sea dentro de la provincia o fuera de ella, en este supuesto se dará comisión al juez que corresponda y se libraran los oficios y exhortos necesarios. Recordemos que la absolución de posiciones es un acto de carácter personalísimo, por ello el absolvente debe ser citado en el domicilio real y constituido. Si se trata de una persona jurídica, la absolución de posiciones se prestará por intermedio de sus representantes, habilitados al efecto según los instrumentos jurídicos de su constitución. En cuanto al procedimiento, la absolución de posiciones se recepciona en audiencia. A dicho acto procesal, deben concurrir las partes, ponente y absolvente, acompañados de sus letrados patrocinantes. El acto tendrá lugar el día lugar y hora señalados. Previa espera de ley y abierto el acto se procederá a tomar juramento al absolvente. Éste será interrogado en base al pliego de posiciones presentado por la contraria. Asimismo el ponente podrá formular nuevas

posiciones siempre cuando ellas no sean una reiteración de las que se hubiesen contestado. La intervención de los letrados responde al requisito de la defensa técnica El absolvente deberá responder por si mismo y a viva voz El pliego se agrega al expediente como parte integrante de la audiencia. En el acta sólo se pondrá la respuesta que será por si o por no y, en su caso, las aclaraciones que formule el absolvente, al agregarse el pliego al expediente se evita transcribir cada posición en el acta. Responsabilidad probatoria en el proceso penal. La actividad probatoria es el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la producción, recepción y valoración de elementos de prueba. Invocando el interés público en juego en materia criminal, la mayor parte de esta actividad se ha puesto a cargo de los órganos públicos (Ministerio Fiscal, Policía, y excepcionalmente de los Tribunales,) que, con diferente intensidad según la etapa del proceso de que se trate, intentarán lograr el descubrimiento de la verdad sobre la acusación. Los sujetos privados, imputado, querellante, actor civil y tercero civilmente demandado, en cambio, tratarán de introducir solamente los elementos probatorios que sean útiles para sus intereses particulares, procurando demostrar su aptitud para evidenciar el fundamento de sus pretensiones, o la falta de fundamento de las deducidas en su contra. En el proceso civil rige por lo general la carga de la prueba, concebida como el imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual basa su pretensión, de acreditar su existencia, so pena de que si no lo hace, cargará con las consecuencias de su inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquella sea rechazada por haberse desinteresado de probar el hecho que le daría fundamento. En el proceso penal, en cambio, este principio no tiene ese sentido ni esos alcances en su aplicación práctica (salvo respecto de la cuestión civil, art. 402) Con relación al imputado, como goza de un estado jurídico de inocencia reconocido por la Constitución (art. 18, CN), ninguna obligación tiene de probar su inculpabilidad aunque tiene todo el derecho de hacerlo, si así lo cree conveniente Responsabilidad probatoria Corresponde, al contrario al Estado, por medio de sus órganos autorizados, el esfuerzo tendiente a demostrar la responsabilidad penal, teniendo éstos también el deber de investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado invoque a su favor, pues su actuación debe verse presidida por un criterio objetivo. Pero para sincerar el discurso, es bueno responder la pregunta siguiente: ¿Qué órganos del Estado deben ser los responsables de destruir el estado de inocencia y probar la culpabilidad del acusado?. La mayoría piensa que todos, es decir, la policía, los fiscales y también (o principalmente) los jueces, cualquiera sea la competencia funcional que se les asigne. Esta admisión de la regla del “todos contra uno” (el acusado) es francamente contraria al ya invocado principio de "plena igualdad" de éste con el acusador. Porque admitir que el Juez sea co-responsable (o principal responsable)

de la “destrucción” del estado de inocencia, probando la culpabilidad, es hacerlo cofiscal, colocando al acusado–inocente en la situación graficada por el refrán popular: “quien tiene al Juez como Fiscal, precisa a Dios como defensor”, lo que no parece por cierto, un paradigma de igualdad. Tampoco se puede decir que el Ministerio Fiscal tenga la carga (en términos de proceso civil) de la prueba de la acusación, pues su interés no es el de lograr cualquier condena, sino una condena arreglada a derecho, de modo que si la absolución es justa, su interés quedará satisfecho. Pero sí tiene la responsabilidad de procurar la prueba sobre los extremos de la imputación delictiva. No es carga probatoria, es responsabilidad probatoria. Ello porque el principio propio de un Estado de Derecho es que toda acusación debe ser probada y “le incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba de sus imputaciones”. Al estar la “inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquella, formulando la acusación”. Este es el sistema vigente en el CPP de Cba. Tampoco debe olvidarse a la hora de analizar estas cuestiones que centrar en el Ministerio Fiscal la iniciativa al respecto, es sólo una ratificación de sus atribuciones, que son de cumplimiento obligatorio, y que sigue siendo el Estado el encargado de procurar el descubrimiento de la verdad. Y si desde el punto de vista institucional está razonablemente asegurada la independencia del Ministerio Público Fiscal y su actuación objetiva en el marco de la legalidad, no existe riesgo en imponerle la iniciativa probatoria en tal sentido, reivindicándola de los jueces. SUB-EJE TEMÁTICO 6: ACTOS RESOLUTORIOS – PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES - Sentencia: concepto. Clasificación. Fundamentación.

LA

IMPUGNACIÓN

Sentencia. Es la resolución judicial que se pronuncia sobre el fondo de las cuestiones planteadas en el proceso y que concluye con su dictado. Se trata de la decisión definitiva de la instancia. Deben ser dictadas en idioma nacional, sin raspaduras ni testaduras, deben ser claras precisas y concretas, de modo que sean claramente comprensibles y no requieran aclaraciones o susciten dudas, y deben decidir conforme lo pedido, con fundamento lógico y legal por imperativo constitucional. Tanto autos como sentencias deben extenderse en doble ejemplar, agregándose una copia al expediente y la otra se protocoliza en biblioratos respectivos a cargo de la Secretaría del Tribunal. Sentencia: Como ya sabemos, es el acto procesal que pone fin al proceso en su etapa de conocimiento y dentro de la instancia en la cual se pronuncia; las mismas pueden ser clasificadas en: -

Sentencia de Condena: son aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación, sea positiva (dar, hacer) o negativa (no hacer). Las sentencias de condena suponen un derecho preexistente, que se limitan a reconocer y declarar, no a constituir.

-

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-

Sentencia Meramente Declarativas: otorgan certeza a una situación jurídica determinada. Se trata de supuestos donde la declaración judicial es necesaria para concluir con un estado de incertidumbre que causa algún perjuicio al actor. Ejemplo: juicio de usucapión, juicio de simulación, acción declarativa de nulidad, etc.. Sentencias Constitutivas: aquellas que crean, modifican o extinguen un estado jurídico. No reconocen un estado preexistente sino que producen un cambio que no se habría logrado sin la resolución. Ej., adopción, antes de la sentencia no existe el vínculo; divorcio vincular, recién se disuelve el vinculo con la sentencia. Sentencias Determinativas o Específicas: aquellas en las que el juez actúa como un verdadero árbitro fijando condiciones hasta entonces no especificadas para el ejercicio de un derecho. Ejemplo: acción de fijación de plazo, fijación del régimen de visitas, etc.

Principio de Congruencia El tribunal al resolver la cuestión sometida a decisión, debe hacerlo de acuerdo al imperativo de congruencia, que es el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formuladas contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio publico o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas. Es decir, que al momento de resolver, el judiciante, debe pronunciarse sobre el thema decidendum, el cual se encuentra conformado por la plataforma que surge de las pretensiones deducidas por las partes. En efecto, aquellas constituyen el pivote en derredor del cual gira todo el debate dialéctico que tiene lugar en el proceso, y sobre el que ha de recaer el pronunciamiento definitivo. De tal modo, entonces, la congruencia se cumple en la medida en que la sentencia o resolución judicial se pronuncie en relación a lo que ha sido objeto de pretensión y resistencia a esta. En otras palabras, solo es congruente el fallo que se expide de conformidad a la pretensión del actor y la defensa esgrimida por el demandado; o a la acusación si se trata de un proceso penal; o a los escritos presentados por las partes con motivo de algún incidente suscitado durante el decurso del proceso. La directriz examinada, es impuesta por las legislaciones rituales. Así el CPC, ley 8465, en relación a la sentencia de primera instancia establece en su art. 330 que “El tribunal deberá tomar por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación o de ampliación, en su caso”, y en orden a la sentencia de segunda instancia estipula, como regla general, en su art. 332 que esta “solo podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera”. A tal principio, también aluden las leyes procesales cuando regulan el contenido que

debe reunir la sentencia. Así sucede, ej con el CPP, ley 8123 y sus modif… que en su art. 408 inc. 2 instituye que la sentencia debe contener “el voto de los jueces y jurados sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se basan”. Otros cuerpos utilizan formulas similares en una norma independiente, tal lo que ocurre con la ley procesal del trabajo Nª 7987 y sus modif.. que al tipificar los supuestos en que la sentencia será nula, dispone la ineficacia de la sentencia que “recayere contra persona no demandada, sobre asuntos no sometidos a decisión”. (art. 65 inc. 4ib). Lo verdaderamente trascendente es que, independientemente de la técnica legislativa tenida en cuenta para regular el principio de congruencia, su cumplimiento exige “una rigurosa conformidad entre la sentencia (definitiva o interlocutoria) y los sujetos, objeto y causa que individualizan a la pretensión y a la oposición o, en su caso, a la demanda incidental y a su contestación”, o si se trata de un proceso penal, de una estricta correspondencia entre la acusación y la sentencia. La cosa juzgada. Clases. Cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios que permitan alterarla. - Cosa juzgada material y formal. Formal: es inimpugnable, es decir, dentro del proceso que se trata no existen más impugnaciones en su contra. Ejemplo: juicio ejecutivo. El pronunciamiento de condena puede ser dejado sin efecto por un juicio posterior (proceso declarativo), en el cual se resuelva que la deuda instrumentada en realidad estaba extinguida. Cosa juzgada Material: no solo es inimpugnable en el proceso que se dicta, sino también es inmutable o inmodificable en virtud de un proceso posterior. Ejemplo juicio declarativo (ordinario). -

La impugnación Clasificación.

procesal.

Concepto.

Fundamento.

Efectos.

Recursos y Acción Impugnativa: RECURSO DE REPOSICIÓN: artículo 358 y siguientes. Artículo 358. - El recurso de reposición procederá contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o no gravamen irreparable, a fin que el tribunal que los haya dictado, cualesquiera fuere su grado, los revoque por contrario imperio. Trámite. Artículo 359. - El recurso deberá interponerse dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la providencia y el tribunal dictará la resolución previo traslado por igual plazo. Cuando la procedencia o improcedencia del recurso fuese manifiesta, el tribunal podrá resolverlo sin sustanciación, mediante simple providencia fundada. Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia el recurso se interpondrá, tramitará y resolverá en el mismo acto.

Cuando la resolución dependiera de hechos controvertidos, excepcionalmente el tribunal abrirá previamente a prueba por un plazo que no excederá de diez días. Artículo 360. - El recurso de reposición suspende los efectos de la resolución recurrida, salvo cuando el recurso de apelación subsidiario que fuere procedente no tenga efecto suspensivo. En síntesis: El recurso de Reposición, permite al tribunal enmendar sus propios errores. Procederá contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o no aparejado gravamen irreparable, a fin de que el tribunal que los haya dictado los revoque por contrario imperio. Se interpone fundado dentro de los 3 días. (Sin sustanciación es sin traslado previo). Reposición con apelación en subsidio: el agraviado pretende que el juez revoque por contrario imperio, pero que en caso de que ello no suceda, conceda la apelación para que el tema sea reexaminado por la cámara. También puede el agraviado interponer solo reposición: está renunciando a la segunda instancia. Confía que esta no será necesaria. Y como ultima alternativa, puede el agraviado, interponer apelación directa: cuando entienda que la reposición será una pérdida de tiempo, porque el juez va a insistir con su postura. Entonces apela directamente para que la cámara resuelva. RECURSO DE APELACIÓN Y NULIDAD: artículos 361 y 362. EL RECURSO DE APELACIÓN: tiene por objeto obtener del órgano jerárquico superior, la revocación o modificación de una resolución que causa un agravio y que fue dictada por el juez de primera instancia. Procedencia: Artículo 361. - El recurso de apelación, salvo disposiciones en contrario, procederá solamente respecto de: 1. Las sentencias. 2. Los autos. 3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia. Artículo 362. El recurso de apelación comprende los vicios de nulidad de las resoluciones por violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes. Declarada la nulidad, la Cámara resolverá el fondo de la cuestión litigiosa. El recurso debe interponerse por escrito, ante el mismo juez que dictó el acto que se impugna y se puede hacer por diligencia, el plazo para interponer el mismo es de 5 días de la notificación de la sentencia. Una vez interpuesto el juez verifica que se haya interpuesto en termino y que la resolución es apelable, y concede la admisión del recurso por ante la cámara de apelación. El recurso es concedido generalmente con efecto suspensivo, a menos que la ley disponga lo contrario, y lo que puede disponer, es que sea sin efecto suspensivo, lo que significa que puede tener efecto devolutivo ya que el juez,

opone al efecto suspensivo, el efecto devolutivo., cuando se dice que es devolutivo, significa que no se suspende las actuaciones principales, tramitándoselo por cuenta separada. Si el decreto o auto de que se trate no hubiese sido sustanciado, el recurso de apelación, puede interponerse en forma subsidiaria con el recurso de reposición. RECURSO DE CASACIÓN: artículo 383 y siguientes. El objeto del recuso de casación, es atacar las sentencia contradictorias, en los casos en que la ley considere expresamente o que los intereses de las partes no estén garantizados, con la decisión de los tribunales inferiores. Artículo 383. - Procedencia. El recurso de casación procederá por los siguientes motivos: 1. Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de congruencia o de fundamentación lógica y legal, o que se hubiere dictado con violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia. No procederá si el recurrente hubiere concurrido a producirla, aceptado los actos nulos, o que éstos, no obstante la irregularidad, hubieren logrado la finalidad a que estaban destinados; o no resultare afectada la defensa en juicio. 2. Que se hubiere violado la cosa juzgada. 3. Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a la hecha, dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida, por el propio tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, u otro Tribunal de Apelación o de instancia única de esta Provincia. Si el fallo contradictorio proviniere de otra sala del Tribunal Superior de Justicia, o de un Tribunal de otro fuero, el Tribunal de Casación se integrará con la Sala Civil y con la sala que corresponda del Tribunal Superior de Justicia. 4. Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inciso precedente. Artículo 384. - Resoluciones recurribles. El recurso de casación podrá interponerse contra las sentencias definitivas, los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o causen un gravamen irreparable, dictados por la Cámara. También procederá, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4) del Artículo anterior, aunque la resolución recurrida no fuera definitiva. No se entenderá por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios que, después de terminados, no obsten a la promoción de otros sobre el mismo objeto. Tramite: El recurso de casación se debe interponer por escrito dentro de los 15 días de la notificación de la sentencia, por ante el tribunal que hubiere dictado la resolución que se ataca y bajo sanción de inadmisibilidad: debiendo contener: - El motivo en que se funda y los argumentos que se sustentan cada motivo. - La aplicación e interpretaron del derecho que se pretende.

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La constitución de un domicilio dentro del radio del tribunal.

Motivos de la casación: 1. Por violación al principio de congruencia. 2. Violación al principio de fundamentación lógica y legal. 3. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento. 4. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para la sentencia. 5. Por violación de la cosa juzgada. 6. Por sentencias contradictorias, ante idénticas situaciones fácticas, que el fallo que se trae a confrontación haya sido dictado dentro de los 5 años. 7. Por último, por apartamiento de la doctrina legal del superior tribunal. Trámite: El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de notificada. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL: artículo 391 y siguientes. El objeto de este recurso es atacar una sentencia definitiva, porque vulnera una norma de la Constitución Provincial. El recurso de inconstitucionalidad procede por los siguientes motivos: Artículo 391. - Procedencia. El recurso de inconstitucionalidad procederá por los siguientes motivos: 1. Cuando en el proceso se haya cuestionado la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución. 2. Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución y la decisión haya sido contraria a la validez del título, derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que se funde en esa cláusula. Artículo 392. Resoluciones recurribles. El recurso de inconstitucionalidad procederá contra las resoluciones de la Cámara a que hace referencia el primer párrafo del Artículo 384 con la limitación establecida en la última parte del mismo artículo. El Artículo 384 se refiere al recurso de casación: Artículo 384. – Resoluciones recurribles. El recurso de casación podrá interponerse contra las sentencias definitivas, los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuación o causen un gravamen irreparable, dictados por la Cámara. También procederá, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4) del Artículo anterior, aunque la resolución recurrida no fuera definitiva. No se entenderá por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios que, después de terminados, no obsten a la promoción de otros sobre el mismo objeto. Trámite: Artículo 393. - El recurso se sustanciará por el trámite previsto para el de casación. Cuando fuese concedido, se elevarán los autos al Tribunal Superior de Justicia quien resolverá, previa vista al fiscal general por el plazo de diez días.

Después se le da exactamente el mismo trámite que para el recurso de casación. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD NACIONAL: artículo 14, 15 y 16 de la ley 48. El objeto de este recurso es atacar la sentencia definitiva, porque vulnera una norma de la Constitución Nacional. Este recurso es excepcional porque saca una cuestión de su jurisdicción natural para llevarla a resolver en otra. De acuerdo a lo que dispone el artículo 14 de la ley 48, la corte suprema de justicia de la nación, funciona como tribunal de casación, debiendo anular, resolver sobre el fondo de la cuestión o hacer cumplir el punto cuestionado. Este recurso procede cuando se cuestiona la validez de un tratado, de una ley del Congreso de la Nación o de una autoridad ejercida en nombre de la nación y la decisión sea contra su validez. Trámite: El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de notificada. PROCEDIMIENTOS: - ORDINARIOS (417) - GENERALES (Art. 411 C.P.C.) - ABREVIADOS (418) - DECLARATIVOS (Art.409 C.P.C) - ESPECIALES: (Art. 412 CPC) Para determinadas relaciones de derecho - CONTENCIOSOS (Art. 408 CPC) - GENERALES (Art.414, 526 y ss CPC) - EJECUTIVOS (Art. 409 CPC) - ESPECIALES (Art. 414, 801 ss CPC) -

Vías recursivas ordinarias y extraordinarias. Incidentes. Procedencia. Vías complementarias: Aclaratoria e interpretación. Queja.

El recurso: Acto procesal por el cual, la parte que se considera agraviada por una resolución judicial, pide su reforma o anulación, sea al mismo tribunal o a un tribunal jerárquicamente superior. ORDINARIOS: se conceden ante el mismo juez o ante el tribunal de apelación para reparar todo tipo de omisión, error o vicios de procedimiento. Ej.: aclaratoria, reposición o revocatoria, apelación, nulidad, y directo o de queja. EXTRAORDINARIOS: Son modos particulares y limitados de impugnación, sólo proceden ante motivos concretos y preestablecidos por la ley. Se conceden respecto a cuestiones específicamente determinadas por la ley. En cuanto a los efectos pueden ser: - DEVOLUTIVO o NO DEVOLUTIVO - SUSPENSIVO o NO SUSPENSIVO

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PERSONAL / EXTENSIVO o COMUNICANTE. INMEDIATO o DIFERIDO.

RECURSO DE ACLARATORIA: remedio procesal con que cuentan las partes para peticionar que el mismo juez mediante su modificación parcial, adecue la res. judicial a los hechos y al derecho aplicable. RECURSO DE REPOSICION O REVOCATORIA: Tiene como finalidad que el tribunal revoque, deje sin efecto, modifique o confirme una resolución. Evita los gastos y demoras que supone la segunda instancia. RECURSO DE APELACION: remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal jerárquicamente superior, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea. RECURSO DE NULIDAD: se encuentra comprendido en la apelación. Procede por defectos formales, y se tramita conjuntamente con la apelación. RECURSO DE CASACION: Medio de impugnación de la sentencia con particularidades especiales. Es un medio de impugnación por el cual una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley, o la anulación de la sentencia y una nueva decisión. Es una vía extraordinaria que como regla solo habilita el control de las cuestiones de derecho, y no las de hecho. RECURSO DIRECTO O DE QUEJA: ha sido definido como la instancia que se interpone cuando el juez deniega la admisión de un recurso ordinario, que procede con arreglo a derecho. RECURSO DE INSCONSTITUCIONALIDAD: remedio extraordinario de carácter procesal instituido para mantener la supremacía de la constitución. El recurso de inconstitucionalidad tutela para que se mantengan incólumes las garantías y los principios rectores de la constitución, el recurso de casación tutela el control de legalidad sobre las cuestiones de derecho y mantiene la uniformidad de la jurisprudencia. QUEJA El recurso de queja es un meta–recurso destinado a impugnar la resolución jurisdiccional que deniega indebidamente un recurso que procede ante otro tribunal, a fin de que éste –ante quien se interpone– lo declare mal denegado (Arocena-Balcarce). La queja, entonces, procede contra la resolución que deniega indebidamente un recurso que procede ante otro tribunal (art. 485). El pronunciamiento que no concede un recurso es legal cuando la resolución impugnada es irrecurrible, el recurso fue interpuesto fuera de término o por quien no tenía derecho (art. 455). Por el contrario, será indebida cuando la verificación de esas condiciones de procedencia de la impugnación se ha llevado a cabo erróneamente o cuando la denegatoria procede del análisis de las condiciones de forma de interposición del recurso que, como se infiere de lo expuesto, exceden tal materia de control por el tribunal a quo para la concesión del recurso. Artículo 485.- PROCEDENCIA. Cuando sea denegado indebidamente un recurso que procediere ante otro Tribunal, el recurrente podrá presentarse en queja ante éste, a fin de que lo declare mal denegado.

Artículo 486.- TRAMITE . La queja se interpondrá por escrito en el término de dos o cuatro días -según que los Tribunales actuantes residan o no en la misma ciudad- desde que la resolución denegatoria fue notificada. Cuando sea necesario, el Tribunal de Alzada podrá requerir el expediente, que devolverá sin tardanza. Artículo 487.- RESOLUCION . El Tribunal se pronunciará por auto en un plazo no mayor de cinco días, a contar desde la interposición o de la recepción del expediente. Artículo 488.- EFECTOS. Si la queja fuere deshechada, las actuaciones serán devueltas sin más trámite al Tribunal de origen. En caso contrario se concederá el recurso y se requerirán las actuaciones a fin de emplazar a las partes y proceder según corresponda. - Medidas Cautelares: Concepto. Caracteres. Requisitos. Efectos. MEDIDAS CAUTELARES: instrumento procesal preventivo para evitar o disminuir, las consecuencias negativas derivadas de la duración, no deseable,, pero inevitable, del proceso. Medidas cautelares en particular: Embargo: Afectación de un bien al resultado de un pleito, individualiza un bien y limita las facultades de disposición y goce, para asegurar la eventual sentencia de condena. 3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio. - Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos, mientras no se ha dictado sentencia de condena. Requiere contracautela, cuando es solicitado antes de la demanda, puede caducar. Es el que se traba antes de la iniciación del juicio o durante el trámite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y determinadas, así como también de hacer o de no hacer. Para su despacho, en nuestro sistema legal se requiere solamente el otorgamiento de contracautela. Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre el embargante la carga de entablar demanda en el término de 10 días; si así no lo hace deberá responder por las costas y daños y perjuicios que hubiere ocasionado. En cuanto a los presupuesto de admisibilidad , no es necesario acreditar prima facie, el derecho para trabar embargo preventivo, porque como dice la norma del 466 C.P.C.C solo basta que el interesado otorgue contracautela o caución adecuada. Si bien la norma no exige acreditar verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al tribunal que es lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se entablara la correspondiente demanda. - Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no esta afectado a la caducidad, porque siempre supone la promoción de una demanda ejecutiva. Es el que se ordena juntamente con la demanda ejecutiva y que, como se funda en un título que goza de presunción de

autenticidad, no requiere demostración de la verosimilitud del derecho y tampoco deberá prestarse fianza. - Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena. Es el resultado de la conversión de alguno de los otros dos o el decretado directamente de la sentencia, en cuyo caso no hace falta contracautela. Es el que se traba después de la sentencia con miras a su ejecución. Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos primeros, estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de efectivización. Si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de justicia para que lleven adelante la medida, quien podrá usar la fuerza pública o allanar el domicilio a los fines del cumplimiento de su cometido. Inhibición general: Artículo 481. - Inhibición general de bienes. En todos los casos en que habiendo lugar a embargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de disponer de sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante. El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes. Anotación de la litis: Artículo 482. - Anotación de litis. Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelará con la terminación del juicio. Intervención judicial: Artículo 475 y siguientes. Específicamente dice el Artículo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de embargo o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador y/o decretarse embargo de sumas de dinero en efectivo o depositadas en cualquiera de sus formas, si aquélla debiera recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada o sumas depositadas, sin injerencia alguna en la administración. Prohibición de no innovar o medida de no innovar: Artículo 483. - Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1. El derecho fuere verosímil. 2. Existiere el peligro de que si mantuviera o alterará en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.

3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida cautelar. Medidas Cautelares: Han sido definidas (proceso civil) como aquellas que tienden a impedir que el derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la demanda y sentencia. Son resoluciones jurisdiccionales provisionales, que se dictan in audita parte, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales. Son resoluciones del órgano jurisdiccional y su objeto consiste en asegurar la eficacia de la sentencia a dictar, significan un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional. En el proceso penal, son denominadas como medidas de coerción e implican en general restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas. En el procedimiento familiar las cautelares procuran la protección de la familia en su integridad. Pueden ser de carácter pecuniario también y muy especialmente personales.

Requisitos de admisibilidad: Verosimilitud del derecho: significa la aparente atendibilidad del derecho o la acreditación de la probabilidad de su existencia. Peligro en la demora: Quién solicita la protección debe acreditar también el peligro en la demora. Esto último puede concretarse mediante una simple manifestación ante el tribunal de “el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal. La Contracautela: Se requiere con el fin de garantizar la igualdad entre las partes. Se materializa con el otorgamiento de la caución real, personal o juratoria que garantiza a la parte contraria el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios que la medida le pudiere ocasionar. Caracteres: La accesoriedad: significa que el proceso cautelar carece de autoridad ya que esta al servicio de otro principal. La provisoriedad: el mantenimiento de las medidas precautorias será condicionado por la vigencia del trámite principal y si desaparece lo que le dio origen, deben cesar también las que fueron ordenadas en base a ello. La mutabilidad: pueden ser modificadas por pedido de cualquiera de las partes, puede ser ordenado su levantamiento, su sustitución o su cambio a pedido del deudor si este propone otra que estime mas conveniente y en tanto ello no perjudique los intereses del acreedor. MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS -

EMBARGO: el embargo es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito cuestionado. INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES: es la medida cautelar que impide genéricamente gravar o enajenar bienes registrables. Su anotación en los asientos dominiales, tiene como objeto evitar actos de disposición o la

constitución de derechos reales. Subsidiario del embargo y procede en los casos de no conocerse bienes del deudor o porque los que existen son insuficientes. - ANOTACIÓN DE LA LITIS: asegura la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables. Su finalidad es hacer conocer la existencia de un juicio que afecta al bien pero no impide su enajenación. - INTERVENCIÓN JUDICIAL: es la medida precautoria que afecta la administración que el propietario realiza de sus propios bienes o negocios. - PROHIBICIÓN DE INNOVAR: tiende a impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho existente en un momento determinado a los fines de mantener la igualdad de partes con intereses contrapuestos. - MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA: es aquella que puede dictar el juez, conforme a las necesidades del caso cuando no existe en la ley una previsión específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Otorgamiento condicionado a que no pueda utilizarse otra medida cautelar: que exista temor fundado de perjuicio, y que se trate de medidas de seguridad que resulten más aptas al objeto del juicio. - La pretensión civil: Se caracteriza como una declaración de voluntad que formula el requirente ante el órgano jurisdiccional en la que se afirma la violación de un derecho sustancial. En la pretensión sólo se expone lo que un sujeto quiere y no lo que sabe o siente, pero siempre basado en hechos relevantes para el derecho. La pretensión es el objeto del proceso y que la acción no debe ser confundida con la pretensión ni a ésta con la demanda, ya que ésta es un mero acto de iniciación procesal (demanda). La pretensión constituye el objeto del proceso contencioso y no su contenido, es el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y frente a una persona distinta la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación. En síntesis: la pretensión es la afirmación que formula un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. La pretensión se presenta como una voluntad jurídica. El sujeto de la acción (pretensión) es quien promueve la demanda. En el proceso civil: se manifiesta inicialmente como una simple facultad de plantear ante el juez una pretensión. En el proceso penal: es promovida por el ministerio público fiscal, en donde el funcionario actúa conforme al principio de legalidad. Objeto: Debe estar determinado y resultar posible e idóneo. OBJETO MEDIATO: clase de pronunciamiento que se reclama, Ej., de condena, de declaración. OBJETO INMEDIATO: está constituido por aquello que efectivamente se pretende. La causa de la pretensión: Se vincula con el fundamento legal de la petición que debe coincidir con el de la relación afirmada.

Caracteres: No constituye un derecho sino un acto que puede caracterizarse como una declaración de voluntad petitoria y debe necesariamente deducirse frente a una persona distinta del autor de la reclamación. Extinción de la pretensión: La pretensión procesal se extingue mediante la sentencia que la actúa, o que deniega su actuación. LA DEMANDA: Es el mero acto de iniciación procesal. Es un acto procesal formal y documental cuya presentación al juez implica el ejercicio de la acción y que resulta ser el continente de un contenido necesario: la pretensión. CONTESTACION DE LA DEMANDA: Es el acto mediante el cual el demandado alega todas las excepciones y defensas que intenta hacer valer contra la pretensión procesal. Excepción Procesal: Es un poder, es toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o extintivos. Éstas pueden ser: Excepciones Perentorias: aquellas que en el supuesto de prosperar excluyen definitivamente el derecho del acto. Ej., de prescripción, de pago, cosa juzgada, etc. Excepciones Dilatorias: aquellas que en caso de prosperar desplazan temporariamente el pronunciamiento del juez sobre la pretensión del actor. Reconvención: El demandado introduce una nueva pretensión dirigida contra el actor que puede motivar un juicio independiente. La reconvención importa una contrademanda.