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Enero / 2015 Año 1 Volumen 7

ESPECIAL DEL MES

Últimas modificatorias al CPC y al CC

Actualidad

Especial del Mes Especial del

Área Civil

Mes

Contenido comentario 1

Eugenia Ariano Deho: Reformas de la acumulación procesal: Lo bueno, lo no tan bueno y lo nada bueno

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comentario 2

Omar Sumaria Benavente: Comentarios a los artículos 194 y 200 del Código Procesal Civil

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Sergio Natalino Casassa Casanova: Algunos comentarios a las modificaciones introducidas al Código Procesal Civil en temas de competencia F. Martín Pinedo Aubián: Mejorando la conciliación procesal. A propósito de las modificaciones incorporadas al Código Procesal Civil por la Ley N.° 30293 y su incidencia en la conciliación intraproceso

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comentario 3 comentario 4

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Comentario

Comentario Reformas de la acumulación procesal: Lo bueno, lo no tan bueno y lo nada bueno Eugenia Ariano Deho*

SUMARIO

Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima

1. Premisa 2. La buena (pero insuficiente) modificación del art. 86 3. La bien intencionada (pero abstrusa) modificación del art. 85 4. El intrascendente (y equivocado) agregado al art. 88 5. Las modificaciones de los arts. 426 y 427 6. La suspensión por prejudicialidad del art. 320 7. Reflexiones conclusivas

1. Premisa Desde el 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia del “Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil” (TUO CPC)1, la mera * Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora en la Maestría de Derecho con mención en Derecho Procesal en la

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posibilidad de que se llevara adelante un Pontificia Universidad Católica del Perú. 1 Digo TUO CPC, pues una cosa es el texto del CPC, promulgado por D. Leg. N.° 768 (publicado en El Peruano, el 4 de marzo de 1992) y otra muy distinta es su TUO (publicado en El Peruano el 22 de abril de 1993). Sobre estas vicisitudes, cfr. mi “Un Código diferente”. En Código Procesal Civil. Textos vigentes y antecedentes. Lima: Palestra, 2010, pp. 9-21. Volumen 7 | Enero 2015

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proceso en el que se hubiera planteado más de una pretensión, ha representado un verdadero “dolor de cabeza” –por no decir, una via crucis– para los justiciables2, fundamentalmente porque una “indebida” acumulación de pretensiones vino considerada por nuestro ordenamiento procesal como supuesto de improcedencia de (toda) la demanda (inc. 7 del art. 427 TUO CPC), con todas las consecuencias perniciosas que, en términos de efectividad de la tutela jurisdiccional, conlleva una tal declaración. La Ley N.º 30293, publicada en El Peruano el 28 de diciembre de 2014, ha tratado de paliar esta disgustosa situación, reformando algunas disposiciones relativas al fenómeno acumulativo. Para ello, se han modificado los textos de los artículos 85, 86 y 88, así como los de los artículos 426, 427 y 320 TUO CPC. En el presente artículo, se analizarán (solo) tales reformas, a comenzar por el art. 86 que (felizmente lo puedo ya decir así) es el que más torturó a los justiciables.

2. La buena (pero insuficiente) modificación del art. 86 La modificación del texto del art. 86 TUO CPC, referido a los “requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones”, es una reforma de mera redacción de su primer párrafo. Es así que si antes estaba redactado así:



RESUMEN Sobre las nuevas reformas al Código Procesal Civil, particularmente en el tema de acumulación procesal, la autora destaca lo siguiente: la modificación al artículo 86 resulta necesaria, pero aparentemente insuficiente; la modificación al artículo 85 tendría como finalidad la flexibilización de los requisitos de procedencia de la acumulación inicial de pretensiones, pero se torna errónea, al no comprenderse apropiadamente el instituto procesal; la modificación al artículo 88 resulta intranscendente, al incorporarse adicionalmente el supuesto de acumulación objetiva sucesiva, aseguramiento de la pretensión futura, por parte del demandado. No obstante, en relación con las modificaciones a los artículos 426 y 427 referidas a la acumulación inicial de pretensiones, las considera transcendentes, aunque se haya regresado al texto original del CPC; asimismo, con la incorporación del párrafo del artículo 320 del CPC, se define la situación de los procesos relacionados con la prejudicialidad o dependencia con otros, como es la suspensión por prejudicialidad civil.

CONTEXTO NORMATIVO • Ley N.° 30293: Artículos 1 y 2. • Código Procesal Civil: Artículos 85, 86, 88, 320, 426 y 427.

PALABRAS CLAVE

“Esta acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto, exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del Artículo 85”.

Acumulación subjetiva / Acumulación objetiva / Aseguramiento de pretensión futura / Suspensión de prejudicialidad civil

La Ley N.º 30293 le ha dado la siguiente redacción:

ellas; además, se deben cumplir con los requisitos del artículo 85, en cuanto sean aplicables”.

“Esta acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto o exista conexidad entre 2 Cfr. mis “Litisconsorcio facultativo y ejecución”. Diálogo con la Jurisprudencia. N.° 51, diciembre 2002, pp. 57 y ss., luego republicado en Problemas del proceso civil. Lima: Jurista Editores, 2003, pp. 489-506, así como “La acumulación de pretensiones y los dolores de cabeza de los justiciables”. Ius et Veritas, N.° 47, 2013, pp. 192-218 Volumen 7 | Enero 2015

Como se puede observar, aparte del agregado final (“en cuanto sean aplicables”), se trata de cambios en las conjunciones y en los signos de puntuación de los enunciados normativos originales. Parece algo nimio y, sin embargo, es trascendente. De hecho, el erróneo texto del art. 86 del TUO CPC ha representado la fuente de un sinnúmero de denegatorias de justicia porque nuestros

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jueces3 no fueron capaces de interpretar que dicho texto contenía un imposible: que una pretensión fuera, a la vez, idéntica y conexa de otra, con la consecuencia de que para considerar acumulables las diversas pretensiones exigían que todas “provinieran” del mismo título (esto es, identidad de causa petendi), se “refirieran” al mismo objeto (esto es, identidad de petitum) y fueran conexas (esto es, a estar, al art. 84 CPC, las diversas pretensiones presentarán “elementos comunes” o “por lo menos, elementos afines en ellas”). No había que filosofar mucho –sobre la base del principio lógico de identidad–, bastando solo un tantito de sentido común, para advertir que ese artículo estaba simplemente mal redactado: dado que algo no puede ser idéntico a lo que solo es (llamémoslo así) parecido, hubiera sido fácil concluir que para que procediera la (llamada) “acumulación subjetiva de pretensiones”, ellas, disyuntivamente, podían ser: a. Objetivamente idénticas, esto es, compartir su objeto y su causa (lo que puede ocurrir en muy pocos supuestos, como en el caso de solidaridad o de indivisibilidad de obligaciones). b. Objetivamente conexas, esto es, con idéntico objeto o con idéntica causa, o más simplemente con conexión entre los respectivos objetos y/o causas. Sin embargo, no se hizo y se ha requerido de una ley para que quedara más que claro. Esto es quizá lo más triste porque entre la entrada en vigencia del TUO CPC y la Ley Nº 30293 han pasado más de veinte años y en el entretanto muchos justiciables han visto declarar improcedentes sus demandas sobre la base del absurdo de exigir identidad y conexidad objetivo-causal. 3 Incluso el Tribunal Constitucional el cual en la (lamentable) sentencia emitida en el Exp. N.º 000552008-PA/TC (del 26 de setiembre de 2008) consideró que si se admite una demanda sin respetar (todos) los requisitos del art. 86 CPC, se viola el derecho al debido proceso del demandado. Referencias a este caso, en mi “El ‘rechazo’ in limine de la demanda: viejas y nuevas reflexiones sobre los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil”. Themis. Revista de Derecho. N.º 57, 2009, pp. 114-115.

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A partir de la vigencia de la Ley N.º 30293, esto ya no será posible, pues con la introducción de la conjunción disyuntiva “o” ha quedado claro que o las pretensiones a acumularse o son idénticas en su objeto y causa, o son solo idénticas en su objeto y no en su causa, o son solo idénticas en su causa y no en su objeto, o, finalmente son solo conexas en su objeto y/o en su causa. Magnífico. Sin embargo, sí hay algo que reprochar a la nueva Ley: si de corrección de redacción se trataba, no se debió dejar el segundo párrafo del art. 86 tal cual y ello porque si aquel dice que hay una acumulación subjetiva de pretensiones “cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados”, lo que debió precisarse es el momento en que ello ocurre no en un “atemporal” “en un proceso”, sino “en la demanda”, pues el art. 86 está referido única y exclusivamente a la acumulación inicial de pretensiones, esto es, aquella que el CPC llama “originaria” (segundo párrafo del art. 83 TUO CPC)4.

IMPORTANTE La modificación del texto del art. 86 TUO CPC, referido a los “requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones”, es una reforma de mera redacción de su primer párrafo. Con la introducción de la conjunción disyuntiva “o” ha quedado claro que o las pretensiones a acumularse o son idénticas en su objeto y causa, o son solo idénticas en su objeto y no en su causa, o son sólo idénticas en su causa y no en su objeto, o, finalmente son solo conexas en su objeto y/o en su causa.

4 En el Proyecto de CPC, publicado en El Peruano en febrero de 1992, se establecía en su art. 85: “Acumulación subjetiva de pretensiones. Requisitos.- Se presenta cuando en una demanda se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados”. No se sabe la razón por la cual en sede de redacción final se cambió aquello de “en una demanda” por “en un proceso”. Volumen 7 | Enero 2015

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De hecho el art. 86 no es sino una variante del art. 85 CPC (cuyas modificaciones pasaremos en seguida a ver), en el sentido de que cuando las pretensiones que se acumulan en una demanda no tengan a los mismos personajes (esto es, sean planteadas por uno contra varios, por varios contra uno o por varios contra varios) no basta para su procedencia lo que prevé el art. 85 CPC, sino que se requiere, como mínimo, que haya conexión objetiva entre los respectivos objetos o entre las respectivas causas. Yo no sé si el legislador estaba consciente de ello5. Es probable que no. De allí que, incorrectamente se haya agregado al referido artículo lo siguiente “además se deben cumplir con los requisitos del artículo 85”, el “en cuanto sean aplicables”. Esto es incorrecto porque el art. 85 CPC contiene los requisitos procesales (y “lógicos”) para la procedencia de una acumulación inicial y ellos deben cumplirse siempre. Por tanto, en los supuestos de acumulación subjetiva de pretensiones inicial, los requisitos del art. 85 siempre son aplicables. Por tanto, se desperdició la oportunidad para remozar un tanto más la poco feliz redacción del art. 86, y, además, se agregó un elemento de duda: ¿en qué casos serán aplicables los requisitos del art. 85 CPC y en qué casos no? Pese a ello, la modificación de la redacción del primer párrafo del art. 86, en cuanto a la conjunción disyuntiva y de los signos de puntuación, por los efectos benéficos que va a producir, me deja más que satisfecha.

3. La bien intencionada (pero abstrusa) modificación del art. 85 En cuanto al art. 85, la Ley N.º 30293, dejando intactos la sumilla, el primer y segundo párrafos, ha agregado un tercero con el siguiente tenor: “También son supuestos de acumulación los siguientes: a. Cuando las pretensiones sean tramitadas en distinta vía procedimental, en cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tramitan en la vía procedimental más larga prevista para alguna de las pretensiones acumuladas. 5 Hay que tener presente que el Proyecto de Ley 1326/2011-PE, que desembocó en la Ley N.º 30293, fue de iniciativa del Poder Ejecutivo. Volumen 7 | Enero 2015

b. Cuando las pretensiones sean de competencia de Jueces distintos, en cuyo caso la competencia para conocer las pretensiones acumuladas corresponderá al órgano jurisdiccional de mayor grado”.

La redacción del agregado, hay que decirlo, es pésima. Pero la disposición es bien intencionada, pues con ella, si es que se la interpreta, se ha pretendido flexibilizar un tanto los requisitos procesales de la identidad de competencia y de procedimiento, como requisitos para la procedencia de la acumulación inicial de pretensiones. De allí que cuando dice que “también son supuestos de acumulación, etc…”, debe entenderse que: a) Si bien constituye requisito general para la procedencia de la acumulación de pretensiones el que todas ellas sean de competencia del mismo juez (inc. 1), cuando una sea de competencia, p. ej. de un Juzgado de Paz Letrado y otra de un Juzgado Especializado, la acumulación será procedente si la demanda se plantea ante el Juzgado Especializado. b) Si bien constituye requisito general para la procedencia de la acumulación el que todas tengan la misma “vía procedimental” (inc. 2), cuando no todas las pretensiones, por ley, tengan establecida la misma “vía”, la acumulación es procedente si la demanda se sustancia “por la más larga” (de las disponibles: conocimiento, abreviada o sumarísima). La intención de la modificación es apreciable, pero equivocada; porque no se ha partido de las premisas correctas, esto es, que: 1) El art. 85 está referido única y exclusivamente a la acumulación inicial de pretensiones (por lo que habría que haber cambiado la sumilla y el primer párrafo del art. 856); 6 Recuérdese que en el texto original del art. 85 del CPC (el publicado el 4 de marzo de 1992), iniciaba diciendo: “Se pueden acumular pretensiones en una demanda…”. Sin embargo, tal texto fue “corregido” por la “Fe de Erratas” publicada el 30 de marzo de ese año. Evidentemente quienes trabajaron el texto del CPC, en la Fe de Erratas, corrigieron lo que no se debía corregir (y no corrigieron lo que sí lo merecía, como el abstruso texto del art. 86).

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2) El requisito de la identidad de competencia está referido solo al supuesto de acumulación meramente objetiva “simple”, esto es, aquella en la que todas las pretensiones se plantean por el mismo demandante en contra del mismo demandado, sin que exista conexión objetiva entre ellas; 3) El requisito de la identidad de la “vía procedimental” está referida esencialmente a que todas las pretensiones sean de la misma “naturaleza”, esto es, que todas se articulen por un proceso declarativo, en el sentido de que no se podría acumular una pretensión declarativa con una ejecutiva. A partir de estas premisas se podía, luego, llegar a soluciones articuladas. Así, si las pretensiones fueran conexas objetivamente, no debería constituir obstáculo la diversidad de competencia “vertical” (esto es, por la cuantía, que es lo más o menos, se desprende del art. 32 del CPC7). En cambio, por más conexas objetivamente que sean las diversas pretensiones, si individualmente consideradas son de competencia por materia de distintos jueces, no debería proceder su sustanciación conjunta en un único proceso. En cuanto a la “vía procedimiental”, si todas las pretensiones son declarativas, haya o no conexión objetiva entre ellas, la diversidad procedimental no debería constituir un obstáculo para el tratamiento simultáneo en un único proceso, bajo las reglas de la “vía” declarativa –por utilizar la poco técnica expresión de la Ley Nº 30293– “más larga”8. 7 Así dispone el art. 32 del TUO CPC: “Pretensiones de garantía, accesorias y complementarias.- Es competente para conocer la pretensión de garantía, así como de la pretensión accesoria, complementaria o derivada de otra planteada anteriormente, el Juez de la pretensión principal, aunque consideradas individualmente no alcancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la competencia del Juez…”. 8 La acumulación inicial “simple”, esto es, aquella en la que la única conexión es subjetiva (hay identidad de los sujetos de todas las pretensiones), se basa en la pura economía procesal. Por tanto, es el demandante el que debe ponderar si le “conviene” o no acumularlas en una única demanda.

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No se ha hecho así, perdiéndose una preciosa ocasión, además, para aclarar que para acumular inicialmente pretensiones contra el mismo demandado no se requiere conexión objetiva alguna (que es un tema por demás discutido9), sino solo el cumplimiento del requisito de la identidad de competencia. Con todo, con esta modificación, si es correctamente interpretada, se aliviará la vida de todos aquellos justiciables que hasta ahora veían declarar improcedente toda su demanda, sobre todo bajo el argumento de que las varias pretensiones no tenían “la misma vía procedimental”. Sin embargo, es una lástima que no se hayan modificado también, en la misma línea, los requisitos para la procedencia de la reconvención del art. 445 CPC, en particular en lo atinente a la identidad de “vía procedimental”.

IMPORTANTE Con esta nueva modificación se ha pretendido flexibilizar un tanto los requisitos procesales de la identidad de competencia y de procedimiento, como requisitos para la procedencia de la acumulación inicial de pretensiones. La intención de la modificación es apreciable, pero equivocada.

4. El intrascendente (y equivocado) agregado al art. 88 Dentro de las modificaciones del todo intrascendentes y equivocadas está la aportada al art. 88. Tal modificación ha consistido en el agregado de un supuesto más de “acumulación objetiva 9 Cfr. Reggiardo, Mario. “Acumulación y vías procedimentales en el proceso civil”. En: Gaceta civil & procesal civil. 2013, N.º 3, p. 211-212, para quien también en la acumulación simple “el fundamento de hecho que se alegue como elemento de conexidad debe ser uno relevante para ambas pretensiones. De lo contrario podría acumularse cualquier pretensión alegando hechos intrascendentes”. Volumen 7 | Enero 2015

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sucesiva”. Es así que a los allí originalmente previstos (ampliación de la demanda por parte del demandante, reconvención del demandado, acumulación de procesos), se ha agregado el supuesto del planteamiento; nótese, por parte del demandado, de “aseguramiento de la pretensión futura”. El agregado, decía, es intrascendente y equivocado. Es intrascendente porque todo el artículo 88 lo es. De hecho el que luego de presentar una demanda el demandante “amplíe” su demanda con otras pretensiones10, o que el demandado reconvenga o que se acumulen procesos, no requiere de un artículo que nos diga que son supuestos de “acumulación objetiva sucesiva”, pues evidentemente lo son11, nada agregando a su regulación el que vengan “listados” en el art. 88. Lo equivocado está en que el planteamiento del llamado “aseguramiento de pretensión futura” del art. 104 CPC (rectius, llamada en garantía, o mejor, pretensión de garantía), no constituye un supuesto de “acumulación objetiva de pretensiones”, sino de “acumulación subjetiva de pretensiones”, pues por definición la pretensión de garantía se dirige contra un (hasta ese momento) “tercero” (el garante), es decir, un sujeto que no es ninguna de las partes originarias. Pero el agregado no solo está equivocado en la individualización del “tipo” de acumulación, sino que también lo está en cuanto limita el sujeto que puede efectuar el llamamiento al 10 Supuesto que hay que buscar con lupa, porque, la “ampliación” de la demanda del art. 428 CPC (también modificado para hacerlo aplicable al “proceso sumarísimo”), se refiere al supuesto de ampliación de la cuantía (que es cosa distinta). A lo único que podría referirse el inc. 1 del art. 88 es a la posibilidad de planteamiento de pretensiones “accesorias” en los términos del último párrafo del art. 87 CPC (que lamentablemente no ha sido modificado). 11 De hecho, lo único importante del art. 88 es que establece la ratio de la acumulación de procesos: que todas las pretensiones se resuelvan en una sola sentencia para evitar “pronunciamientos jurisdiccionales opuestos”. Pero ello no debió establecerse en el art. 88, sino en una disposición ad hoc sobre la acumulación de procesos. Volumen 7 | Enero 2015

tercero: solo el demandado, pese a que el art. 104 CPC no establece tal limitación (de hecho dice: “la parte que considere…”), pues la pretensión de garantía puede ser planteada tanto por el demandante (se piense en el caso de un cesionario demandante frente a su cedente) como por el demandado (se piense en el comprador demandado en reivindicación frente a su vendedor). Con todo, el agregado del art. 88 es innocuo.

5. Las modificaciones de los arts. 426 y 427 Quizá las modificaciones más trascendentes respecto de la acumulación inicial de pretensiones, estén contenidas en las nuevas versiones de los arts. 426 y 427 del TUO CPC. Estas modificaciones han “transformado” la “indebida acumulación de pretensiones” de un supuesto de improcedencia de la demanda a uno de inadmisibilidad, esto es, de ser considerado un “vicio” insubsanable de la demanda pasa a ser uno subsanable (como siempre debió ser). De hecho con esta modificación, en buena cuenta, se ha regresado al texto original del CPC (el publicado el 4 de marzo de 1992), que establecía como supuesto de inadmisibilidad de la demanda, justamente, el que contuviera “una indebida acumulación de pretensiones” (inc. 3 del art. 426). Igualmente, se preveía como supuesto de improcedencia de la demanda el que el petitorio de la demanda fuera “incompleto o impreciso” (inc. 6 art. 427). Será con el inefable (y olvidado) Decreto Ley N.º 25940 (del 10 de diciembre de 1992)12, que se hará una suerte de “enroque” entre los supuestos de inadmisibilidad e improcedencia. Es así que “la indebida acumulación de pretensiones” habiendo sido inicialmente concebida como un simple supuesto de “inadmisiblilidad” pasó a ser uno de “improcedencia” de (toda) la demanda y el supuesto del petitorio incompleto o impreciso pasó a ser uno de inadmisibilidad, con las consecuencias que hemos padecido más de veinte años. 12 Sobre la autoría del D. Ley 25940, cfr. “Un Código diferente”. Ob. cit., pp. 13 y ss.

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Con la Ley N.º 30293 regresamos a los orígenes (manteniéndose por cierto, el que el petitorio incompleto e impreciso sea un supuesto de inadmisibilidad, es decir, un “vicio” subsanable de la demanda), al volverse la indebida acumulación de pretensiones un supuesto de inadmisibilidad (nuevo inc. 4 del art. 42613), pero con una importante precisión contenida en el art. 427: “Si el defecto se refiere a alguna de las pretensiones, la declaración de improcedencia se limita a aquellas que adolezcan del defecto advertido por el Juez”.

Ello significa que si una de las pretensiones acumuladas en la demanda “padece” de alguno de los vicios (insubsanables) del art. 427, no arrastrará ya (como ocurre hoy) a toda la demanda. Simplemente, magnífico. Como consecuencia, con la rectificación del texto del art. 86 y con la flexibilización de los requisitos del art. 85, será ya bastante difícil que se considere que una acumulación es “indebida”14 y se declare (ahora) la inadmisibilidad de la demanda. Al menos eso se espera.

6. La suspensión por prejudicialidad del art. 320 Finalmente, una reforma directamente ligada al tema de la acumulación: el párrafo agregado al art. 320 TUO CPC, que dispone: “El Juez a pedido de parte, suspende la expedición de la sentencia en un proceso siempre que la pretensión planteada en él dependa directamente de 13 Que de paso eliminó como supuesto de inadmisibilidad de la demanda el que “La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de este, salvo que la ley permita su adaptación”, que solo tenía sentido como supuesto de improcedencia (así estaba en el inc. 4 del art. 427 del texto original del CPC): se piense en una demanda ejecutiva sin título ejecutivo (o con un título defectuoso), que hace improcedente la ejecución, pero que bien podía ser admitida como demanda declarativa. 14 Ha quedado en el tintero (el proyecto lo contemplaba) la modificación del art. 87 CPC, que también él es fuente de mil y una arbitrariedad y que, en mi concepto, debería simplemente, suprimirse.

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lo que debe resolver en otro proceso en el que se haya planteado otra pretensión cuya dilucidación sea esencial y determinante para resolver la pretensión planteada por él. Para ello es necesario que las pretensiones sean conexas, a pesar de lo cual no puedan ser acumuladas, caso contrario, deberá disponerse su acumulación”.

Con esta disposición, se ha dado carta de ciudadanía a la suspensión por “prejuicialidad civil”15, colmando una laguna existente en nuestro ordenamiento, respecto del qué hacer cuando pese a tener un proceso cuyo objeto está en relación de prejudicialidad-dependencia con otro, no es posible su acumulación (porque son competencia de jueces distintos por la materia o están estadios distintos, por ejemplo, uno en primera instancia y otra en apelación, etc.). Sin embargo, siempre hay un “pero”: lo que debería suspenderse es “el proceso” y no la “expedición de la sentencia”, porque así disponiéndose se ha dejado fuera de su ámbito a los procesos de ejecución, que no podrán, sobre la base de esta nueva disposición, suspenderse por prejudicialidad civil. Con todo, la nueva disposición resulta saludable.

7. Reflexiones conclusivas La mayoría de modificaciones aportadas por la Ley N.º 30293 al CPC respecto del angustioso tema de la acumulación de pretensiones dan una bocanada de aire al ambiente enrarecido por un ordenamiento procesal que desde hace veinte años nos asfixia. En tal sentido, hay que saludarlas, pero con la consciencia de que se trata solo de paliativos frente a una regulación mal construida (y mal interpretada), que ha conducido a muchos desastres, por lo que habría que tomarnos el trabajo de cambiarlo todo: no solo el régimen de la acumulación sino todo el Código.

15 Lo único que expresamente teníamos era la suspensión (discrecional) de un proceso civil por prejudicialidad penal (art. 4 CPP de 1940; art. 10 NCPP de 2004). Volumen 7 | Enero 2015

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COMENTARIO Comentarios a los artículos 194 y 200 del Código Procesal Civil Omar Sumaria Benavente*

SUMARIO

Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

1. 2.

Comentarios al artículo 194 del CPC Comentarios al artículo 200 del CPC

1. Comentarios al artículo 194 del CPC

inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.

Artículo 194.- Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso.

En ninguna instancia o grado, se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio.

Con esta actuación probatoria, el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba. La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución

* Miembro de la International Association of Procedural Law, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Instituto ColomboVenezolano de Derecho Procesal.

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El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial. En el presente artículo 194° modificado de nuestro Código Procesal Civil, se aprecia en resumen que se establece y refuerza la posibilidad de las pruebas de oficio a cargo del juez, pero se aclara que son excepcionales y se debe adecuar a las reglas del debido proceso probatorio, es decir, la debida motivación de la resolución que ordena la prueba de oficio, posibilidad de contradicción y no “reemplazar a las partes en su carga probatoria”. En la LEC, Ley 1/2000 anunciaba en su exposición de motivos que: “En cuanto a la carga de la prueba, la Ley supera los términos, en sí mismos poco significativos, del único

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Omar Sumaria B.

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precepto legal hasta ahora existente con carácter de norma general, y acoge conceptos ya concretados con carácter público en la Jurisprudencia. Las normas de la carga de la prueba, aunque sólo se aplican judicialmente cuando no sea logrado certeza sobre los hechos controvertidos y relevantes en cada proceso, constituyen reglas de decisiva orientación para la actividad de las partes. Y son, asimismo, reglas, que, bien aplicadas permiten al juzgador confiar en el acierto de su enjuiciamiento fáctico, cuando no se trate de casos en que, por estar implicado un interés público, resulte exigible que se agoten de oficio las posibilidades de esclarecer los hechos. Por esto ha de considerarse de importancia este esfuerzo legislativo”.1

Pues bien, en dicha cita, se aprecia que la referida carga de la prueba son reglas que, “bien aplicadas”, permiten al juzgador confiar en el acertamiento, fáctico. En dicho sentido, el presente comentario tiene relación al contenido de esta regla para su interpretación y correcta aplicación. Pero en principio, en el tema de la posibilidad de las denominadas pruebas de oficio, iniciativa probatoria del juez o medidas para mejor resolver resulta pertinente el comentario de Mirjan Damaska2 quien explicaba que la “pregunta no es sólo que tipo de procedimientos queremos, sino también que tipo de organización de Estado poseemos”; en tanto, que dicha posibilidad surge más de un contenido ideológico del proceso como parte del sistema político que de un concepto técnico, tal como señalaba Mauro Cappelletti3 con relación a esta posibilidad: “Piénsese en el antagonismo ideológico resultante en el campo del derecho de las pruebas judiciales: un antagonismo que no es solamente de valores sociales y morales (la tradicional desigualdad en la valoración de las pruebas, según el estatus social, económico, jurídico de las personas de la cuales proviene), sino también antagonismo de metodología en la búsqueda de la verdad”. 1 Ley de Enjuiciamiento Civil Española Ley 1/2000, LEC. Exposición de Motivos. p. 13. 2 DAMASKA, Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, Accatino, Daniela Trad., Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1986, p. 86. 3 CAPPELLETTTI, Mauro. Proceso, Ideología y sociedad, Sentis Melendo, Santiago Trad., Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América,1974, p. X Volumen 7 | Enero 2015



RESUMEN Teniendo en cuenta las modificaciones legislativas introducidas por la Ley N.° 30293 en el Código Procesal Civil, el autor analiza el contexto en el cual se debe desarrollar esta facultad “excepcional” otorgada al juez en el texto modificado del artículo 194 para ordenar la actuación de medios probatorios, con relación al debido proceso probatorio, las diferentes cargas de prueba que se suceden en el proceso, y el juicio de suficiencia probatorio. En igual sentido, analizando el texto modificado del artículo 200 del Código Procesal Civil e explica qué se entiende al decirse en una resolución judicial “está probado que…” con relación a la diferencia en el contenido de la declaración del juez y a la declaración de hechos probados realizada, esto es, la proposición fáctica que se declara probada sobre la base de los elementos de juicio disponibles en el proceso y el estado mental del juez al alcanzar la creencia, convicción o certeza de tales hechos; además de verse la actitud proposicional implicada en los enunciados declarativos de los hechos probados.

CONTEXTO NORMATIVO • Ley N.° 30293: Artículo 2. • Código Procesal Civil: Artículos 194 y 200.

PALABRAS CLAVE Prueba / Carga de la prueba / Valoración de la prueba / Juicio de suficiencia probatoria / debido proceso probatorio / Prueba de oficio

En el análisis que hace Damaska, divide dos modelos de estados ideales; el jerárquico y el paritario, cuya hipótesis se resume que dichos modelos tienen incidencia directa en el sistema de Administración de Justicia. Así, de un lado, en el modelo ideal paritario, el fin del proceso es la resolución del conflicto, y, por ello, la mayor carga de asignación de

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esfuerzo procesal es para las partes, que es característica de un modelo procedimental adversarial o acusatorio. Mientras que en un modelo ideal de Estado jerárquico, la finalidad del proceso es un mecanismo de implementación de políticas; por ello, hay un mayor grado de asignación de esfuerzo procesal del Estado a través del juez, que es la característica fundamental de un modelo procedimental inquisitorial u oficial. Siendo ello así, en los procesos adversariales se privilegia el valor “utilidad” o “maximización de beneficios”; dado que el principio justicia que se protege es la “garantía de ventaja mutua”, por la cual se debe reproducir la ventaja material en el proceso como incentivo de ir a este. Mientras que un procedimiento inquisitorial u oficial, el valor que se protege es la “eficiencia”; dado que la justicia es un bien que ha salido del mercado y, por tanto, debe distribuirse equitativamente en la sociedad ahorrando costos a esta. Teniendo esta consideración, este entrelazado entre política, derecho y administración de justicia, trasciende hacia el ámbito ideológico, generando distintos conceptos de “verdad” y “producción de la verdad”. Así, en un sistema típico adversarial, tal como señala Antoine Garapon4: “presupone una discrepancia irreductible entre el procedimiento contencioso individualizado, fundado en el debido proceso (due process) y la igualdad de armas en la administración de la prueba, y el proceso político, fundado sobre el sufragio universal y la representatividad democrática”. Es decir, en el sistema adversarial o acusatorio hay una primacía de la libertad individual en la administración de la prueba. En distinto sentido, en el sistema inquisitivo u oficial, es el magistrado y no las partes quien recauda las pruebas. El magistrado toma activamente a cargo la verdad y dispone de toda una logística para dicha tarea. El magistrado 4 GARAPON, Antoine y Ioannis PAPADOPULOS, Juzgar en Francia y en EE. UU. Cultura Jurídica Francesa y Common Law, Trad. Viviana Díaz Perilla, Bogotá: Legis. 2006, p. 133.

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es “juez” y “administrador de la verdad”, y al mismo tiempo, un tercero desinteresado e imparcial y un burócrata como lo señala Garapon5. En consecuencia, estos distintos sistemas dan la posibilidad o no de introducir la iniciativa probatoria del juez en un determinado modelo procedimental, acomodándose mejor dicha iniciativa en un sistema que privilegie la “eficacia”, es decir, el ahorro de costos sociales en la distribución de justicia y otorgándole dicha tarea al juez. Mientras que un sistema que privilegie la “utilidad”, la libertad de la administración de la prueba estaría a cargo de las partes y vedado para el juez. Teniendo esta consideración inicial, nuestro Código Procesal Civil no muestra un sistema claro, teniendo de ambos modelos procedimentales, lo que produce incongruencias sistemáticas, pero la discrepancia es mayor cuando se va al texto constitucional y, por un lado, procura el valor “solidaridad y eficacia” a través de un modelo de Estado Social (artículo 79° Constitución Política del Perú), y en el aspecto económico propone un Estado liberal que privilegia la “utilidad”, al señalar el rol subsidiario del Estado en la economía (artículo 112° Constitución Política del Perú). Por otro lado, el tema de la función de la prueba tiene una evolución histórica, social y política particular en correspondencia con la evolución del proceso como expresión de una determinada “cultura jurídica” partiendo de un carácter simbólico-religioso hacia la construcción de un derecho sustantivo a probar como parte de un derecho fundamental del acceso a la jurisdicción o tutela jurisdiccional, reconocido constitucionalmente en las mayoría de países del Civil Law, y pretorialmente en los países del Common Law. De esta manera, la función de la prueba se transforma en el sustento racional para la decisión jurisdiccional; es, por ello, que en la actualidad, más allá de establecer la verdad ya 5 Ibíd, p. 134. Volumen 7 | Enero 2015

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sea formal o material, es la verificación de los datos que integran las hipótesis propuestas en el proceso por las partes para así poder llegar a una decisión fundamentada respecto de la controversia, y alcanzar la justicia en el marco de seguridad jurídica y legitimidad. En este sentido, el debido proceso probatorio da origen al derecho a probar y a controvertir, siendo el juez garante de que las partes tengan toda posibilidad de defensa. El debido proceso probatorio se puede entender como el derecho a un limpio contradictorio que “corresponde a todos los derechos y garantías que se deben observar en el enfrentamiento y la discusión de las pruebas” como lo señala Ramírez6, que incluye la aportación de todos los medios de prueba que se consideren necesarios, el derecho a una defensa técnica, la prohibición de autoincriminación probatoria y el derecho de controvertir toda la prueba que se alegue en su contra, además de garantizar la nulidad absoluta de la prueba obtenida con la violación del debido proceso o de cualquier otro derecho fundamental. Luego, en la actividad probatoria, el juez ya no se convierte en un ser “inerte” sino que va generando un grado de intensidad de participación conforme al grado de desarrollo del proceso. Así, en la translación del hecho al proceso, es decir, la conversión del hecho fáctico al hecho procesal hay dos actividades: primero, la actividad investigatoria, y luego la actividad probatoria. La primera estaría vedada al juez y corresponde a las partes (y al Ministerio Público en el campo penal), y comprende la impregnablidad y precisión del hecho. Mientras, que en la segunda, es decir, la actividad probatoria comprende la “translatividad” y “traducción”, y es aquí que frente a los problemas de disponibilidad o accesibilidad del medio técnico para representar el dato físico y 6 RAMIREZ CARVAJAL, Diana María. La prueba de oficio. Una perspectiva para el proceso dialógico civil, 2009, Fondo Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá. p. 237. Volumen 7 | Enero 2015

que podría convertir el asunto, en materia de “difícil probatione” se crean mecanismos para favorecer la actividad probatoria como las presunciones, las prescripciones, la inversión de la carga de la prueba y la prueba de oficio. De esta forma, en cuanto a la introducción de los hechos, estos solo podrían ser agregados por las partes, pero luego, en cuanto a los medios técnicos que producen la translación del hecho fáctico al hecho jurídico, la actividad del juez es restringida solo en caso de “difícil probationen” en el cual la “prueba de oficio surge como un “favor probationis”. Mientras que en la parte de evaluación y resultados ya el juez tendría un monopolio completo sobre la actividad probatoria.

¿SABÍA USTED QUE? En los procesos adversariales, se privilegia el valor “utilidad” o “maximización de beneficios”; dado que el principio justicia que se protege es la “garantía de ventaja mutua”, por la cual se debe reproducir la ventaja material en el proceso como incentivo de ir a este. Mientras que un procedimiento inquisitorial u oficial, el valor que se protege es la “eficiencia”; dado que la justicia es un bien que ha salido del mercado y, por tanto, debe distribuirse equitativamente en la sociedad ahorrando costos a esta. Teniendo esta consideración, el entrelazado entre política, derecho y administración de justicia trasciende hacia el ámbito ideológico, generando distintos conceptos de “verdad” y “producción de la verdad”. No obstante, tal como se ha mencionado en otra oportunidad, la carga de la prueba no solo opera en el plano procedimental sino que tiene distintas funciones ya sea en una dimensión extraprocesal y en una dimensión

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procesal. En esta segunda dimensión, se configura inicialmente como un principio informador del proceso que el onus probandi; en segundo momento, se constituye en una regla de trato procesal lo que corresponde a la “carga de alegación”, luego como regla probatoria que establece la “carga de producción” y finalmente como regla de juicio que indica la “carga de persuasión”. En esta última función, es la denominada carga de persuasión la que contradictoriamente no ha sido desarrollada, y es precisamente la que otorga el significado a lo realizado a través de las cargas de alegación y producción de la prueba. La importación de la carga de persuasión es notable para poder explicar el contenido de razonamientos abductivos y llegar a afirmar la verdad o falsedad de una proposición en los argumentos de las partes7. Tal como señala el profesor Ronald Allen8 a las partes en un proceso se les pueden imponer tres tipos de cargas: la carga de alegar, la carga de producción de la prueba y la carga de persuasión. Las cargas de alegar especifican las condiciones bajo las cuales las pretensiones fácticas/jurídicas serán consideradas en un litigio que son distribuidas según la preferencia del legislador; aunque generalmente son asignadas a la parte quien está pidiendo un cambio en el status quo, estas cargas son significativas en cuanto constituyen el andamio del proceso; sin embargo, refiere el autor “no plantean ningún reto conceptual interesante y, por tanto, pueden ser dejadas de lado”. Es decir, la distribución de las cargas de alegar, son incentivos que coloca el legislador para probar los hechos en el que tenga mejor posición de probar, con lo que se pueden distribuir 7 SUMARIA BENAVENTE, Omar. “La carga de la prueba: carga de alegación, carga de producción, carga de persuasión”, en: Revista Actualidad Civil, Volumen 3, septiembre 2014, Lima. pp. 3-28. 8 ALLEN J. Ronald, “Los estándares de prueba y los límites del análisis jurídico”. Trad. Dei Vecchi, Diego; Vasquez, Carmen. En: Estándares de prueba y prueba científica. Ensayos de epistemología jurídica. Vasquez, Carmen (Coordinadora). Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 42.

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a las partes o se puede derivar al juez, con lo que se convierte en una opción legislativa. Mientras que la carga de producción es una función de la carga de persuasión, tal como señaló el profesor McNaugthon9; en tanto, que si la parte que sobre la que pesa la carga de producción presente pruebas sobre una cuestión fáctica, pero dada la carga de persuasión, ninguna persona razonable fallaría a su favor; entonces no tiene sentido gastar más recursos en dicha cuestión y el proceso debería resolverse. Finalmente, en comentario a este artículo, respecto a la posibilidad excepcional de las pruebas de oficio, se debe entender que esta posibilidad se da después de hacer un juicio de suficiencia probatoria. En este aspecto, indica Lorca Navarrte10 que por la doctrina de la carga de la prueba, la parte puede facultativamente intervenir en la necesidad del medio probatorio con el fin de acreditar los hechos que le permiten obtener una resolución favorable acerca de la cuestión de fondo planteada en el ámbito funcional de la jurisdicción que se proyecta al proceso; y, por ello, la doctrina de la carga de la prueba debería reconducirse y no detenerse solamente en la “carcasa formal” del razonamiento motivatorio, sino que debe penetrar en el contenido de la motivación misma. Por ello, añade el autor que los “recelos” ante el activismo judicial, se verían confirmados si los tribunales no fueran respetuosos con una administración de justicia que se mueve dentro de los márgenes fácticos de la opinabilidad o si los jueces no fueran conscientes 9 McNAUGHTON, Burden of production of evidence: A function of burden os persuasión. Harvard Law Review, 1955, 68: 1382-1391. Citado por ALLEN J. Ronald, Los estándares de prueba y los límites del análisis jurídico. Trad. Dei Vecchi, Diego; Vasquez, Carmen. En: Estándares de prueba y prueba científica. Ensayos de epistemología jurídica. Vasquez, Carmen (Coordinadora). Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 42. 10 LORCA NAVARRETE, Antonio María. La garantía de la prueba de la causa petendi en el proceso civil. Algunas cuestiones jurisprudenciales, San Sebastián: Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2010. p. 29. Volumen 7 | Enero 2015

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de la pérdida de homogeneidad axiológica de la propia motivación fáctica.

IMPORTANTE La función de la prueba se transforma en el sustento racional para la decisión jurisdiccional; es por ello, que en la actualidad, más allá de establecer la verdad ya sea formal o material, es la verificación de los datos que integran las hipótesis propuestas en el proceso por las partes para así poder llegar a una decisión fundamentada respecto de la controversia y alcanzar la justicia en el marco de seguridad jurídica y legitimidad. Es, por ello, que el juicio de suficiencia de la prueba aportada por las partes para poder ejercer la “facultad”, “deber” o “potestad” de la prueba de oficio debe respetar los siguientes criterios: a. El juicio de suficiencia de la prueba propuesta por las partes ha de respetar el principio de aportación de parte. b. El juicio de suficiencia de la prueba propuesta por las partes debe respetar la libertad de las partes de proponer la prueba que estimen necesaria. c. El juicio de suficiencia de las pruebas propuestas por las partes no permite subsanar la inexistencia de pruebas o las propuestas inadecuadamente por las partes. d. El juicio de suficiencia de la prueba propuesta por las partes afecta a una carencia objetiva y absoluta de prueba sobre un hecho afirmado por una de las partes que, a su vez sea, preciso establecer para resolver la cuestión de fondo del proceso. e. El juicio de suficiencia de la prueba propuesta por las partes no implica corresponsabilidad en el órgano jurisdiccional. Volumen 7 | Enero 2015

En conclusión, una vez establecido el método de valoración y aporte de prueba, el problema se simplifica, más allá del análisis del principio de la carga de la prueba, que como denominará Gian Michelle11 se trataría más de un “dogma”, o que para Nieva Fenoll se trata de una regla de valoración12, sin entrar en la cuestión de la “prueba de oficio” que tantos problemas origina doctrinariamente. Por ello, el tema central se encuentra en si se habrá cumplido con la “función de la prueba”. Esto sumado al cumplimiento del debido proceso probatorio que establece el derecho del perjudicado a solicitar la nulidad absoluta respecto de la prueba obtenida con violación a este derecho; en tanto, tal como menciona Diana Ramirez Carvajal13: “Las partes tienen derecho a solicitar todas las pruebas que consideren de importancia para la confirmación de los hechos en el proceso, por tanto, el acto procesal que contiene el juicio de relevancia y que resuelve sobre la utilidad, la conducencia y pertinencia de las pruebas debe estar suficientemente motivado y razonado por el juez, para permitir la contradicción”. “Artículo 200.- Si la parte no acredita con medios probatorios los hechos que ha afirmado en su demanda o reconvención, estos no se tendrán por verdaderos y su demanda será declarada infundada».

2. Comentarios al artículo 200 del CPC El presente artículo 200° modificado del Código Procesal Civil adecua una redacción en cuanto a que la falta de prueba no sólo afecta a la demanda, sino también a la reconvención; y por otro, lado establece la carga de alegación y producción de prueba a quien afirma hechos. 11 MICHELE, Gian. La carga de la prueba, Trad. Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa América: Buenos Aires, 1961. 12 NIEVA FENOLL, Jordi, La valoración de la prueba, Marcial Pons: Madrid, 2010. Pág. 49 y ss. 13 RAMIREZ CARVAJAL, Diana, “Perspectiva contemporánea de la pretensión procesal”, En: Conocimiento, Prueba, Pretensión y Oralidad. ARA, Lima, 2009, Pág.80

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Sin embargo, el concepto “prueba” es polisémico y es usado para hacer referencias a concepciones distintas y utilizadas simultáneamente, refiriéndose tal como define Marina Gascon14 a elementos, fuentes, medios, materia, tema, resultado, argumentos, razones, fundamentos; pero siempre vinculado a la búsqueda de la “verdad” ya sea material o formal, originando los distintos “sistemas” probatorios para su valoración. En este aspecto, Marina Gascón15 distingue la prueba como:

¿SABíA USTED QUE?

a. “Prueba” como “medios de prueba”, como todo aquello que permite conocer los hechos relevantes de la causa; es decir, lo que permite formular o verificar enunciados asertivos que sirven para reconstruir esos hechos y que desempeñan una función cognoscitiva de los hechos que se pretenden probar; b. “Prueba” como “resultado probatorio”, el cual se obtiene a partir de los medios de prueba, es decir, es el conocimiento obtenido del hecho controvertido o el enunciado fáctico verificado que lo describe, desempeñando en este aspecto una función justificatoria. c. “Prueba” como “procedimiento probatorio” que conecta los dos anteriores, a los medios de prueba y a la aserción verificada sobre el hecho. Es el procedimiento intelectivo o inferencia. Para Alvarado Velloso16 con referencia al uso extensivo del vocablo “prueba”, indica que hay quienes asignan a la palabra prueba un exacto significado científico, como “aseveración incontestable y como tal no opinable”; en tanto, que otros, en el campo del subjetivismo hablan simultáneamente de acreditación, verificación, comprobación, búsqueda de la

La carga de la prueba no solo opera en el plano procedimental sino que tiene distintas funciones ya sea en una dimensión extraprocesal y en una dimensión procesal. En esta segunda dimensión, se configura inicialmente como un principio informador del proceso que el “onus probandi”; en segundo momento, se constituye en una regla de trato procesal lo que corresponde a la “carga de alegación”, luego como regla probatoria que establece la “carga de producción” y finalmente como regla de juicio que indica la “carga de persuasión”.

14 GASCON, Marina. La prueba de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 83. 15 Ibídem, pp. 83 y ss 16 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al derecho procesal. Tercera Parte. La confirmación procesal, Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 15

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verdad real y convicción, que origina distintas respuestas legislativas sobre la base de una determinada orientación filosófico-política de la confirmación procesal respecto del papel que le toca cumplir al juzgador sobre la determinación de los hechos, y los deberes y facultades que los jueces deben o pueden ejercitar durante el desarrollo de la etapa confirmatoria.

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Sin embargo, estrictamente la “prueba” el resultado, es decir, la demostración ya obtenido (o el enunciado asertivo verificado) de hechos controvertidos e inciertos, y en sentido estricto, aquellas que se desarrollan en el proceso de acuerdo en los principios de contradicción y publicidad17. Así, la valoración de la prueba cuando tiene como fin la búsqueda de la verdad, ya sea material o formal, se convierte en un tema complejo; dado que identificar la “verdad” ha sido un problema del hombre desde sus inicios, abarcando aspectos lógicos, morales, 17 SUMARIA BENAVENTE, Omar. “La carga y valoración de la prueba. Introducción a la prueba como estructura matricial”. En: Diálogo con la Jurisprudecial, N.° 169, octubre 2012, Año 18, Lima, pp. 81-91. Volumen 7 | Enero 2015

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espirituales, jurídicos, y que sigue sin tener respuesta18. Variando las posiciones en uno otro sentido, por un lado, están aquellos que sostienen que la verdad no puede estar sometida a controles ni criterios y rechazan la ciencia; otro grupo señala que la verdad no es nada objetivamente contrastable sino una construcción social intersubjetiva en permanente reinvención que los intelectualmente dominantes obligan a compartir al resto de su comunidad hasta que el poder cambia de manos y de discurso. Luego, hay una variante que acepta en teoría la posibilidad de alcanzar la verdad, pero descarta que los humanos podamos acceder a ella fiablemente. Acentuando está postura no faltan quienes denuncian la proclamación de verdades determinadas lo cual no son sino, solo un signo de pereza intelectual19. En cuanto al proceso, Michele Taruffo20 indica que existe una línea de pensamiento muy difundida que excluye que, en el proceso, sea posible alcanzar una determinación verdadera de los hechos ante una cierta imposibilidad teórica, ideológica y práctica de ello. Señala, asimismo, que en un área conceptual contigua a la línea de pensamiento mencionado, según la cual se caracteriza por la negación de la posibilidad de alcanzar una determinación de verdadera de los hechos en el proceso, se sitúa otra orientación según la cual el problema de la verdad de los hechos del caso es totalmente irrelevante en el proceso. De esta posición existen dos variantes: la primera que se fundamenta en una interpretación del proceso y de las actividades que en él se desarrollan en un juego retóricopersuasivo, en donde, lo que importa son las coherencias de las narraciones contrapuestas 18 “Le dijo Pilatos: ¿Qué es la Verdad?, y cuando hubo dicho esto salió de nuevo a los judíos, y les dijo: Yo no hallo en él ningún delito” (San Juan. 18:38). 19 SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Bogotá: Arial, 2003, p. 105 20 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, 2.ª Ed.. Trad. Beltrán Ferrer, Jordi. Editorial Trotta, Madrid, 2005, pp. 27 y ss. Volumen 7 | Enero 2015

por las partes, debiendo el juez elegir entre las narraciones enfrentadas la más coherente, clara y completa, siendo en consecuencia indiferente si aquello es verdadero o falso. La segunda variante que sostiene que la verdad de los hechos es irrelevante al proceso se funda en la aplicación de métodos y modelos semióticos a los problemas jurídicos; esto propone al proceso como un lugar en el cual se producen diálogos y se proponen y elaboran narraciones; por lo tanto, este discurso es estudiado desde el punto de vista de las estructuras lingüísticas y semióticas, refiriéndose a la correspondencia entre el significado y el significante, pero siempre, desde la referencia a la existencia de una unidad lingüística, lo que origina narraciones con “pretensión de verdad” solo verificables en el propio contexto narrativo. Desde el otro punto de vista, el de la verdad posible en el proceso, indica el profesor Taruffo21 que: “La perspectiva cambia completamente si se asume el punto de vista de las concepciones que admiten la posibilidad determinar la verdad de los hechos al ámbito del proceso. Aunque sólo se pueden considerar aceptadas las versiones relativizadas y contextualizadas de la verdad judicial, su propia posibilidad teórica y práctica constituye la premisa para una definición de prueba como medio para establecer a verdad”, luego añade “Así identificado el objetivo de la determinación de los hechos, resulta evidente que con el término “prueba” se hace referencia sintetizada al conjunto de los elementos, de los procedimientos, y de los razonamientos por medio de los cuales aquella reconstrucción es elaborada, verificada y confirmada como “verdadera”.

Sin embargo, Taruffo22 concluye que: “Ni siquiera la definición de la prueba como instrumento para buscar y establecer la verdad de los hechos en el proceso constituye por sí misma una verdadera y propia teoría completa de la prueba. Es más, en ciertos aspectos esa definición provoca más problemas de los que resuelve, de forma que quien adopta esta definición y no se conforma con la versión “naive” mencionada al inicio se ve forzado a proseguir la investigación más que a cerrarla” 21 TARUFFO. Op. cit. p. 84. 22 Ibidem, p. 87.

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Sin embargo, tal como indica Spinelli23, el hecho es que en el proceso opera una doble “magia” haciendo revivir lo que ya no vive, lo que está gastado y hacerlo revivir en la conciencia del juicio del alguien que estuvo totalmente ausente y extraño a él, a la experiencia que se quiere revivir. Es de precisar, que si bien el proceso cumple una función ritualista para la aceptación o aceptabilidad social de la decisión, también cumple una función de contenido y calidad de las decisiones basadas en la correcta determinación de los hechos24. Por ello, la “verdad” es el correlato de un acto identificador, una situación objetiva, y como correlato de una identificación de coincidencia, una identidad, es decir, la plena concordancia entre lo afirmado y lo dado como es la verificación actual de la identificación adecuada. De otro lado, la verdad también se refiere a la relación ideal que impera en la unidad de coincidencia entre las esencias significativas de los actos coincidentes, denominados evidencia, es decir, la idea correspondiente a la forma del acto o hecho, una adecuación absoluta como tal25. Teniendo en consideración esta afirmación, tal como sostiene Ferrer Beltrán26, la literatura procesal acerca de la noción de prueba se refiere al resultado de la valoración conjunta de los elementos de juicio aportados al proceso remitiendo a nociones como convencimiento, creencia, certeza o convicción del juez acerca de los hechos ocurridos, poniendo énfasis en el estado mental implicado en el proceso de determinación de los hechos por parte del juez, es decir, con relación a la aceptación de 23 SPINELLI, Michele. Las pruebas civiles, Banzhaf, Tomás. Trad., Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa – América,1975, p. 9 24 TARUFFO, Michele & Bruno CAVALLONE, Verifobia. Un diálogo sobre prueba y verdad, Trad. Aramburo, Maximiliano. Plaestra, Lima, 2012. p. 66. 25 HUSSERL, Edmund. “Investigaciones lógicas”, Trad. Manuel Morente y Jose. Gaos. En Revista de Occidente, Madrid, 1976, p. 386. 26 FERRER BELTRAN, Jordi. Prueba y verdad en el derecho, 2.ª ed. Marcial Pons. Madrid, 2005, pp. 80 y ss.

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la proposición fáctica que se declara probada sobre la base de los elementos de juicio disponibles en el proceso.

IMPORTANTE El presente artículo 200° modificado del Código Procesal Civil adecúa una redacción en cuanto a que la falta de prueba no solo afecta a la demanda, sino también a la reconvención y; por otro lado, establece la carga de alegación y producción de prueba a quien afirma hechos. Por ello, resulta interesante el analisis del resultado conjunto de la actividad probatoria en términos de la actitud proposicional del juzgador que tiene que ver con la creencia, el conocimiento o la aceptación de la proposición. Es este aspecto que adquiere relevancia definir qué se entiende al decir o señalar en una resolución judicial “está probado que…” con relación a la diferencia en el contenido de la declaración del juez al decir “está probado que …” y a la declaración de hechos probados realizada en términos de su aceptación de la proposición fáctica que se declara probada sobre la bases de los elementos de juicio disponibles en el proceso y el estado mental del juez al alcanzar la creencia, convicción o certeza de los hechos probados27. Por ello, se tiene las siguientes distinciones en cuanto a la actitud proposicional implicada en los enunciados declarativos de los hechos probados: a. En principio, la “fuerza” de “está probado que..” Que tiene que ver con que aquello que hace el juez al emitir el enunciado (prescribir, describir, etc): • “(...) está probado que…” como enunciado constitutivo, (Kelsen). La verificación y determinación 27 FERRER BELTRAN. Op. cit. pp. 80 y ss. Volumen 7 | Enero 2015

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del hecho es una función constitutiva que cumple el Tribunal.

• “está probado que…” vinculado al “conocimiento de ...” por parte del juez.

• “está probado que …” como enunciado normativo, (Openheim). Conformación de la obligación del juez de aplicar la consecuencia jurídica correspondiente al enunciado declarativo de hecho probado.

• “está probado que…” vinculado a la “aceptación de …” por parte del juez.

• “está probado que…” como enunciado descriptivo, que expresaría proposiciones descriptivas acerca de la ocurrencia de un determinado hecho en la realidad externa al proceso.

b. El “sentido” de “esta probado que…” Que hace referencia al resultado conjunto de la actividad probatoria desarrollada a favor o en contra de la hipótesis fáctica: • “está probado que…”, como sinónimo de “es verdad que…”



En todo caso se podrá decir que “está probado” que cuando se haya cumplido con la dosis de prueba exigida28 o se haya desarrollado un grado o nivel de prueba que deba satisfacerse en el proceso29 o cuando a través de una hipótesis que explica con los datos disponibles, integrándolos coherente y pueda predecir nuevos datos con la hipótesis confirmada, venciendo a las demás hipótesis compatibles30.

• “está probado que…” como sinónimo de “el juez ha establecido que…” • “está probado que…” cono sinónimo de “hay elementos de juicio suficientes a favor de …”

c. El “significado” de “esta probado que…” Que son las pruebas y actitudes proposicionales que tienen relación con el estado mental del juez acerca del convencimiento, creencia o convicción del juez acerca de los hechos ocurridos. • “está probado que…” vinculado a la “creencia en …” por parte del juez.

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28 LLUNCH, Xabier Abel, Ponencia presentada en el VI Congreso Internacional de Derecho Procesal, Cultura y Proceso, celebrado en Cartagena de Indias, los días 29, 30 y 31 de agosto de 2013, y coorganizado por la Universidad de Medellín y la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco. 29 HAACK, Susan. El probabilismo jurídico: Una dimensión epistemológica. Trad. María José Viana y Carlos Bernal. En: Estándares de prueba y prueba científica. Ensayos de epistemología jurídica. Vasquez, Carmen (Coordinadora). Marcial Pons, Madrid, 2013. pp. 65-97 30 FERRER BELTRÁN, Jordi, “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia”. Consulta 21 de setiembre de 2014. En: http://goo.gl/kAwcMJ

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Comentario

COMENTARIO Algunos comentarios a las modificaciones introducidas al Código Procesal Civil en temas de competencia Sergio Natalino Casassa Casanova*

SUMARIO

Profesor de la Maestría en Derecho Procesal en la PUCP y en la UPSMP

1. 2. 3. 4. 5.

Introducción Oportunidad y efecto de la declaración de “oficio” de incompetencia Reinsertando el conflicto negativo de competencia La competencia en los procesos de tercería Conclusión

1. Introducción En nuestro caso, como en todo Estado Constitucional de Derecho, las funciones de los órganos estatales depositarios de poder se encuentran delimitados. El Poder Judicial no es la excepción. Aunque la potestad jurisdiccional es indivisible, la atribución de la misma a un solo órgano jurisdiccional importaría una auténtica denegación de justicia; es por ello que nuestro Poder Judicial se encuentra compuesto (desde una visión piramidal) de diversos órganos jurisdiccionales organizados por niveles que van desde su base (juzgados de paz) hasta su vértice (salas supremas), teniendo en el medio “niveles intermedios” (juzgados de * Abogado por la Universidad Particular San Martín de Porres. Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú con mención en Derecho Procesal. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados

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paz letrados, juzgados especializados y salas superiores). Estos órganos jurisdiccionales no conocen los mismos casos, sino que por ley se ha establecido diversos criterios técnicos para la correcta distribución de la función jurisdiccional. Es, por ello, que se entiende la competencia como: “aquella capacidad o aptitud que la ley reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus funciones con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa el proceso”1.

En este caso, y como bien hace referencia el primer artículo de Ley N.° 30293 “Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil a fin de promover la modernidad y la celeridad procesal”, el objeto de modificar el Código Procesal Civil en diversos artículos ha 1 PALACIO, L. Manual de derecho procesal civil, 20.ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 159-160. Volumen 7 | Enero 2015

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sido brindar herramientas para la celeridad de los procesos civiles, y a la vez, modernizar algunos requisitos y formalidades. Es, por esta razón que nuestro comentario intentará describir las modificaciones pertinentes al tema de competencia que ha introducido el legislador.

2. Oportunidad y efecto de la declaración de “oficio” de incompetencia El artículo 35 del Código Procesal Civil es uno que ha tenido diversas modificaciones a través del tiempo. Encontrándose ubicado sistemáticamente dentro del capítulo II denominado “cuestionamiento de la competencia”, tuvo en un primer momento –es decir, desde que se encontraba en proyecto–, la idea de que solo se podía deducir de oficio en cualquier estado del proceso la incompetencia en razón a la “materia”, “cuantía” y “territorio”. Esto se alteró, a la entrada en vigencia de la Ley N.° 28544 haciéndose una (casi) necesaria precisión: el “grado” podría (también) ser cuestionado de oficio. Sin embargo, el artículo bajo comentario trae una nueva “precisión” respecto a la oportunidad en que se realice el cuestionamiento de oficio: la incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio. Esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio “al calificar la demanda” o excepcionalmente en cualquier estado y grado del proceso. Con esto, parece una (casi) imposición a los jueces para que el momento de calificar la demanda sea la oportunidad para abstenerse de conocer un proceso cuando se consideren incompetentes2, convirtiéndose la (antigua) regla en una excepción, es decir, que solo excepcionalmente se podrá revisar la competencia (entiéndase de oficio) en cualquier 2 No nos resulta rara esta precisión si consideramos que el exartículo 427 del Código Procesal Civil daba la posibilidad de declarar “improcedente la demanda” cuando al calificar la misma se apreciaba que el juez carecía de competencia. Volumen 7 | Enero 2015



RESUMEN Con la finalidad de modernizar algunos requisitos y formalidades del Código Procesal Civil, se ha publicado la Ley N.° 30293; de esa manera, el autor destaca las modificaciones introducidas en los temas de competencia que dilataban el proceso como son la reincorporación del conflicto negativo de competencia y la precisión de la competencia en materia de tercería, así como la oportunidad para la declaración de oficio de la falta de competencia desde la calificación de la demanda.

CONTEXTO NORMATIVO • Ley N.° 30293: Artículo 2 y Primera Disposición Complementaria Final. • Código Procesal Civil: Artículos 35 y 36.

PALABRAS CLAVE Competencia / Declaración de oficio de incompetencia / Conflicto negativo de competencia / Competencia de tercería / Peligro social

estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción. Sin embargo, la “oportunidad” en la declaración de incompetencia de oficio no es la única novedad que nos trae esta modificación. Sino que tenemos el regreso de la fórmula “remisiva” (translatio iudicii) que tenía el Código Procesal cuando se amparaba una excepción de incompetencia. En efecto, si recordamos la fórmula original del artículo 35 era que si el juez declaraba su incompetencia éste “remitiría” el proceso al juez competente. Esta fórmula duró hasta que entró en vigencia el Decreto Ley N.º 25940, el cual modificando el artículo antes mencionado, establecía que si el juez declaraba su incompetencia, declararía la nulidad de todo lo actuado y la consecuente conclusión del proceso. Ahora con las nuevas modificatoria encontramos que en el artículo 36 del Código Procesal

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Civil, se establece que dicha resolución (aquella en donde el juez declare su incompetencia) la cual deberá de ser debidamente motivada, dispondrá la inmediata remisión del expediente al órgano jurisdiccional que considere competente. Esto tendremos que concordarlo con el nuevo artículo 451 inciso 6 del Código Procesal Civil, cuando se establece que se remitirá los actuados al juez que corresponda, si se trata de la excepción de incompetencia (en general); cuando el texto (antes de la modificación) establecía que se remitiría los actuados al juez que corresponda (solamente) en los casos de ampararse una excepción de incompetencia territorial “relativa”. Por otro lado, y coherente con la modificación, se elimina del (hoy) artículo 427 la posibilidad de declarar “improcedente” la demanda cuando el juez advierta su “incompetencia”.

3. Reinsertando el conflicto negativo de competencia Se ha reinsertado en nuestro Código Procesal Civil el conflicto negativo de competencia. En efecto, si recordamos este conflicto negativo de competencia lo tuvimos en el (entonces) artículo 36 hasta que la Ley N.º 28544 lo erradicó (inexplicablemente) del Código. La redacción utilizada en esta modificación es muy similar a la que tuvimos inicialmente en el Código. Ahora por ejemplo: si existe un conflicto por la materia, verbigracia, entre la especialidad comercial y la civil, como podría ser un proceso de ejecución de laudo arbitral, ¿quién será el órgano superior de la especialidad encargada de dilucidar este conflicto? ¿La Sala Civil o la Comercial?, o a raíz de las creaciones de diversas Cortes al interior de Lima, cuando se dispute la incompetencia entre un órgano jurisdiccional de Lima con uno de Lima Sur, ¿quién resolverá el conflicto? Quizá la respuesta a los problemas propuestos sea elevar lo actuado a la Sala Civil de la Corte Suprema. Esta respuesta si bien no aparece en el artículo comentado, resulta una interpretación a lo dispuesto por el artículo 41 del Código vigente.

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4. La competencia en los procesos de tercería Se soluciona el impase generado por nuestro legislador con el Código Procesal Civil en temas de tercería (y entendemos que se refiere tanto a la de propiedad como a la de derecho preferente). En efecto, si revisamos nuestro Código Procesal (antes de estas modificatorias), encontraremos que no teníamos una regla clara respecto a quién era el juez competente en temas de tercería, como sí existía en el antiguo Código de Procedimientos Civiles (1912). En efecto, el Código de Procedimientos Civiles establecía en su artículo 744, que las tercerías se interponían ante el mismo juez que conocía del juicio que trabó el embargo.

IMPORTANTE El artículo 35 del Código Procesal Civil trae una nueva “precisión” respecto a la oportunidad en que se realice el cuestionamiento de oficio: la incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio “al calificar la demanda” o excepcionalmente en cualquier estado y grado del proceso. Si queremos incidir más en el problema existente, en tanto el Código Procesal en su artículo 5 establece que “la competencia solo se establece por ley” y al no existir ningún dispositivo específico para estos casos, podríamos llegar a la conclusión que como la tercería se hace valer a través de una demanda, las reglas de competencia son las reglas generales, pudiendo ser competente cualquier juez de la especialidad. Han sido interpretaciones “creativas” las que han intentado enderezar el problema, en sentido que como quiera que las tercerías tienen naturaleza incidental o concordándose los artículos 100 y 536 del Volumen 7 | Enero 2015

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Código, debiera aplicarse la regla de identidad del juez. Hoy se salva el problema (solo por su claridad), cuando se ha introducido en el artículo 534 –segundo párrafo– el siguiente texto: “El juez competente es el juez del proceso en el que se interviene”. Aunque nos queda claro que será competente el juez que trabó el embargo, se incurre en un –a nuestro criterio– error de perspectiva, pues la tercería de propiedad es un proceso declarativo autónomo, una demanda nueva y no una “intervención” de tercero como se insinúa en la modificatoria.

5. Conclusión En líneas generales, en materia de competencia, se ha pretendido remendar aquellos supuestos en donde se dilataba innecesariamente el proceso, lo cual vemos con buenos ojos. Si bien es cierto el precisar que la

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oportunidad para la declaración de oficio sea desde la calificación de la demanda no es una novedad (pues, en la práctica, se veía, además que la fórmula legislativa permitía dicha interpretación), sí resulta loable la reincorporación del conflicto negativo de competencia que erradamente se había eliminado años atrás. También es saludable la precisión de la competencia en materia de tercería, a fin de evitar (porque ha sucedido) aquellos casos en donde el sistema del Poder Judicial no ha podido detectar la existencia de un proceso principal (en donde se haya trabado el embargo que se pretende levantar o bien con el que se desea concurrir para su cobro preferente) para su derivación y ha terminado remitiendo el proceso a un juez distinto, entorpeciendo el proceso en un trámite innecesario que solo perjudica a los litigantes. Estas medidas esperamos que sirvan para la finalidad que han sido incorporadas: Acelerar el proceso.

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COMENTARIO Mejorando la conciliación procesal A propósito de las modificaciones incorporadas al Código Procesal Civil por la Ley N.° 30293 y su incidencia en la conciliación intraproceso* F. Martín Pinedo Aubián**

SUMARIO

Conciliador Extrajudicial acreditado en la especialidad de Conciliación Familiar

1. 2. 3. 4.

Introducción La evolución del tratamiento normativo de la conciliación procesal Modificaciones incorporadas por la Ley N.° 30293 Conclusiones

“La justicia conciliatoria no tiende a resolver el conflicto en forma tajante dando la razón a una u otra de las partes, sino de una manera más pacífica, siendo una forma de justicia coexistencial para quienes deben luego seguir conviviendo, una wormer way of disputes, esto es, una forma más cálida para resolver las disputas entre quienes se procuraba salieran de la resolución en buenas relaciones, sin vencedores ni vencidos”. Mauro Cappelletti

1. Introducción El 28 de diciembre de 2014 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30293, Ley que modifica diversos artículos del Código

* A mi hijo Sebastián, que con su cariño me motiva a ser cada día mejor. ** Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Capacitador Principal en temas de Conciliación Extrajudicial y Conciliación Familiar reconocido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Director Académico del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores Concilium XXI.

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Procesal Civil a fin de promover la modernidad y celeridad procesal, y que entrará en vigencia a los 30 días hábiles de su publicación, los primeros días del mes de febrero de 2015. Como lo señala su artículo 1, esta ley tiene por objeto modificar el Código Procesal Civil a fin de brindar herramientas para la celeridad de los procesos civiles, y a la vez, modernizar algunos requisitos y formalidades. La relación de artículos del Código adjetivo que han sido modificados es muy amplia y versa sobre temas tales como la incompetencia, acumulación objetiva y subjetiva, sucesión procesal, notificación por comisión y edictos, pruebas Volumen 7 | Enero 2015

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de oficio, improbanza de la pretensión, actuación de pruebas, honorarios de peritos, tramitación de las tachas, suspensión legal y judicial del proceso, medios probatorios en la apelación de sentencias, trámite de la apelación sin efecto suspensivo, condena en costas y costos, pago de multas, requisitos y anexos de la demanda entre otros temas relevantes. En el presente trabajo nos vamos a referir específicamente al análisis de dos artículos del Código Procesal Civil modificados por la norma en mención y que tienen que ver específicamente con la nueva regulación procesal en lo que concierne a la posibilidad de realizarse audiencias de conciliación intraproceso, específicamente el artículo 324 que trata de la formalidad de la conciliación procesal, y el artículo 480 referente a la tramitación del proceso de separación de cuerpos y de divorcio. También veremos las posibilidades de uniformización del tratamiento adjetivo de la institución de la conciliación procesal.

2. La evolución del tratamiento normativo de la conciliación procesal 2.1. Tratamiento originario: Conciliación procesal obligatoria Resulta interesante la forma cómo se ha regulado la conciliación procesal en el Código Procesal Civil de 1993. En un contexto de proceso por audiencia, la conciliación procesal era concebida originariamente como una audiencia de realización obligatoria guiada por un juez que tenía como una de sus funciones más importantes la de propiciar la conciliación entre las partes. En este sentido, la redacción original del artículo 324 del Código Procesal Civil prescribía lo siguiente: “Artículo 324.- Formalidad de la conciliación.La conciliación puede ocurrir ante el Juez del proceso en la audiencia respectiva, o en la que éste convoque de oficio o cuando lo soliciten las partes para tal efecto. El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia”.

El Código Procesal Civil regulaba originariamente a la institución de la conciliación pero Volumen 7 | Enero 2015



RESUMEN De las recientes modificatorias al Código Procesal Civil, el autor analiza las referidas a la conciliación, dentro de un sistema de conciliación procesal facultativo, destacándose lo siguiente: la conciliación extrajudicial continúa siendo un requisito de procedibilidad previo al inicio de un proceso judicial; la conciliación al interior del proceso puede constituirse como una forma especial de conclusión del proceso; a solicitud de parte el juez puede convocar a una audiencia de conciliación procesal, antes de emitirse una decisión definitiva se puede citar a una audiencia de conciliación procesal; el juez no es recusable por sus manifestaciones en la audiencia conciliatoria procesal; y se deja a evaluación del juez de las coincidencias de propuestas presentadas por las partes así como las consideraciones de las conductas procesales que impidieron el acto conciliatorio.

CONTEXTO NORMATIVO • Ley N.° 30293: Artículos 1 y 2 • Código Procesal Civil: Artículos 324 • Ley Orgánica del Poder Judicial: Artículo 185

PALABRAS CLAVE Audiencias de conciliación / Formalidad de conciliación procesal / Conciliación facultativa para las partes / Audiencia complementaria

con el carácter de ser una audiencia obligatoria que debía realizar el juez al interior del proceso. Durante su vigencia se estableció la conciliación procesal en el Perú con las siguientes características: i) procesal (dentro del proceso o intraproceso); ii) obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso; iii) se realizaba ante el juez del litigio; iv) se hacía en la audiencia de conciliación respectiva o en cualquier momento posterior del proceso; y, v) podía ser convocada a pedido del juez o a solicitud de las partes.

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Esta forma de conciliación llamada procesal está normada considerándola como una de las formas especiales de conclusión del proceso (junto con el allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento –de la acción y de la pretensión– y el abandono), y regulándola como tal en los artículos 323 al 329 del Código Procesal Civil que se encuentran en el Capítulo I sobre Conciliación, Título IX, Formas Especiales de Conclusión del Proceso, Sección Tercera sobre Actividad Procesal, del Libro I sobre Justicia Civil. 2.2. Sistemas conciliatorios generados por el marco normativo originario La redacción original del Código adjetivo, conforme lo hace notar Hilmer Zegarra1, establecía la importancia reconocida a la conciliación y no limitaba la posibilidad de su celebración, estableciendo que esta podía realizarse hasta en tres momentos diferentes antes que se dicte sentencia en segunda instancia y ante la presencia del juez. Así, en un primer momento se celebraba en la audiencia de conciliación (según lo prescribían el derogado inciso 9 del artículo 478, y el inciso 8 del artículo 491 y artículo 554 del Código Procesal Civil, estos dos últimos modificados desde el año 2008 por el Decreto Legislativo N.° 1070); en un segundo momento, cuando el juez la convoque de oficio; y en un tercer momento, en el que las partes lo soliciten. De esta manera, el conflicto de intereses podrá ser solucionado –vía conciliación– en cualquier estado del proceso, pudiendo ser requerida tanto por el juez como por los litigantes. Esta regulación adjetiva originaria generaba dentro del proceso civil tres sistemas conciliatorios, a saber: 2.2.1. Sistema de Conciliación Procesal Obligatoria del Juez Que operaba cuando la conciliación debía convocarse y realizarse necesariamente por el juez en una audiencia obligatoria dentro del 1 ZEGARRA ESCALANTE, Hilmer, Formas Alternativas de concluir un Proceso Civil, 2.ª Edición actualizada, Perú Editores. Trujillo, Marzol 1999. pp. 111-112.

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proceso judicial, al existir obligación legal de realizarla cumpliendo ciertas reglas procesales de manera escrupulosa (como requerir fórmula conciliatoria a las partes o proponerla él en caso de que las partes no aceptaran las fórmulas de aquellas) bajo sanción de nulidad.

IMPORTANTE El Código Procesal Civil regulaba originariamente a la institución de la conciliación pero con el carácter de ser una audiencia obligatoria que debía realizar el juez al interior del proceso. Durante su vigencia se estableció la conciliación procesal en el Perú con las siguientes características: i) procesal (dentro del proceso o intraproceso); ii) obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso; iii) se realizaba ante el juez del litigio; iv) se hacía en la audiencia de conciliación respectiva o en cualquier momento posterior del proceso; y, v) podía ser convocada a pedido del juez o a solicitud de las partes. 2.2.2. Sistema de Conciliación Procesal Facultativa del Juez Que implicaba la realización de la audiencia de conciliación al interior del proceso judicial cuando el juez lo creía necesario, esto es, el juez estaba facultado a convocar de oficio a una audiencia de conciliación procesal cuando consideraba que las circunstancias evidenciaban que las partes podían poner fin a la controversia mediante medios conciliatorios que hagan innecesario la imposición de una solución a las partes mediante expedición de sentencia, lo que justificaba el ejercicio de esta facultad de convocatoria por parte del juez. 2.2.3. Sistema de Conciliación Procesal Facultativa de las Partes En el cual la realización de la audiencia de conciliación dependía exclusivamente de la Volumen 7 | Enero 2015

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voluntad de las partes, las cuales podían optar por solicitar de manera conjunta al juez la celebración de una audiencia de conciliación procesal a fin de evitar proseguir con el juicio y la consecuente expedición de la sentencia. La falta de acuerdo conciliatorio en la realización de la audiencia de conciliación procesal obligatoria no impedía que, posterior a ella, se pudiese ejercer la facultad de convocar a una nueva audiencia de conciliación procesal amparado en cualquiera de los otros dos sistemas conciliatorios procesales existentes (facultativa del juez y facultativa de las partes), siempre y cuando no se hubiese expedido sentencia en segunda instancia. 2.3. Conciliación procesal facultativa, por modificación del Decreto Legislativo N.° 10702 Posteriormente, el artículo 324 del Código Procesal Civil fue modificado por la Única Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo N.° 1070, publicado en el diario oficial el 28 de junio de 2008, quedando en los siguientes términos: “Artículo 324.- Formalidad de la conciliación.La conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier etapa del proceso. El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia”.

Esta nueva regulación varía la concepción en cuanto a la institución de la conciliación procesal, adoptando un criterio de considerarla facultativa, conforme pasamos a detallar. 2.3.1. Fenecimiento del Sistema de Conciliación Procesal Obligatoria del Juez Recordemos que, con la promulgación del Decreto Legislativo N.° 1070, mediante su 2 Cfr.: F. PINEDO AUBIÁN, Martín, “El Fin de la Conciliación (El nuevo marco normativo de la Conciliación Extrajudicial dado por el Decreto Legislativo N.º 1070 y el Nuevo Reglamento de la Ley de Conciliación)”, publicado en: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 180. Lima, noviembre de 2008. Pp. 88-103. Volumen 7 | Enero 2015

disposición modificatoria única se derogaron los artículos 326 (Audiencia de conciliación) y 329 (Protocolo de la Conciliación) del Código Procesal Civil, a la vez que se modificó no solo el artículo 324 sino también el artículo 3273 del mismo cuerpo normativo, transformando a la conciliación judicial, que dejó de ser una audiencia de carácter obligatoria para el Juez para transformarse en un acto eminentemente facultativo para las partes. Otra consecuencia importante de esta regulación procesal es que la labor conciliadora se sustrae de la esfera procesal y se encomienda a un tercero imparcial y neutral como es el conciliador extrajudicial, que ejerce su labor al interior de un centro de conciliación extrajudicial y que cuenta además con la ventaja de encontrarse capacitado en el manejo de conflictos. Esta regulación presenta las siguientes características: i) la audiencia conciliatoria se puede realizar fuera del local del juzgado ante un Centro de Conciliación Extrajudicial; ii) el procedimiento conciliatorio extrajudicial es concebido como un requisito de procedibilidad obligatorio, conforme a la regulación contenida en la Ley N.° 26872, Ley de Conciliación; iii) el acuerdo conciliatorio adoptado ante un centro de conciliación extrajudicial puede emplearse como una forma de dar conclusión a un proceso abierto; y iv) la conciliación procesal, que es eminentemente facultativa, debe ser solicitada por ambas partes al juez, quien en atención a este pedido 3 Código Procesal Civil de 1993: “Artículo 327º.- Conciliación y proceso. Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de éste, presentarán con un escrito el Acta de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicial. Presentada por las partes el acta de conciliación, el juez la aprobará previa verificación del requisito establecido en el artículo 325º y, declarará concluido el proceso. Si la conciliación presentada al Juez es parcial, y ella recae sobre alguna de las pretensiones o se refiere a alguno o algunos de los litigantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de tercero”. (El subrayado es nuestro).

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conjunto deberá convocar a la realización de la audiencia respectiva en cualquier etapa del proceso. El Decreto Legislativo N.° 1070 también modificó el artículo 4684 del Código Procesal Civil que, originariamente, obligaba al Juez a convocar a una audiencia de conciliación procesal una vez saneado el proceso, prescindiendo actualmente de la realización obligatoria de la audiencia conciliatoria; por su parte se derogaron los artículos 469 al 472 referidos a la finalidad de la audiencia de conciliación y al hecho de tener una audiencia con o sin conciliación. Con estas disposiciones, se eliminó el Sistema de Conciliación Procesal Obligatoria del Juez, con lo cual se liberaba al Juez de convocar obligatoriamente a una audiencia de conciliación procesal, convirtiéndolo en un juez de litigio. Un sector importante de magistrados considera adecuada la flexibilización de la realización de la audiencia de conciliación judicial que, al ser facultativa, la torna más ágil y menos formal; en este sentido, nuestra posición siempre ha sido optar no por la eliminación de la audiencia de conciliación en sede judicial, sino poner a disposición de las partes múltiples espacios de diálogo en los que puedan emplear la conciliación, siendo un aspecto aparte el de la adecuada capacitación de los jueces en técnicas de conciliación 4 Código Procesal Civil de 1993: “Artículo 468.- Fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio. Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercero día de notificadas propondrán al Juez por escrito los puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el Juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. Solo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la audiencia de pruebas. La decisión por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Al prescindir de esta audiencia el Juez procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio del derecho de las partes a solicitar la realización de informe oral.”

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que les permitan ser menos empíricos y más eficientes en cuanto al desempeño de su labor conciliadora.

IMPORTANTE En el sistema de conciliación procesal obligatoria del juez, la conciliación debía convocarse y realizarse necesariamente por el juez en una audiencia obligatoria dentro del proceso judicial, al existir obligación legal de realizarla cumpliendo ciertas reglas procesales de manera escrupulosa (como requerir fórmula conciliatoria a las partes o proponerla él en caso de que las partes no aceptaran las fórmulas de aquellas) bajo sanción de nulidad. 2.3.2. Persistencia del Sistema de Conciliación Procesal Facultativa del Juez En el sistema procesal incorporado al Código Procesal Civil por el Decreto Legislativo N.° 1070 existe la duda respecto al fenecimiento del Sistema de Conciliación Procesal Facultativo del Juez, pues si bien es cierto se dejó de regular expresamente en el Código adjetivo la posibilidad de que el juez convoque de oficio a una audiencia de conciliación procesal, se mantiene en la Ley Orgánica del Poder Judicial las facultades conciliatorias del Juez5 5 Ley Orgánica del Poder Judicial: “Artículo 185.- Facultades Son facultades de los Magistrados: 1. Propiciar la conciliación de las partes mediante un comparendo en cualquier estado del juicio. Si la conciliación se realiza en forma total se sienta acta indicando con precisión el acuerdo a que lleguen las partes. Si es solo parcial, se indica en el acta los puntos en los que las partes están de acuerdo y aquellos otros en que no están conformes y que quedan pendientes para la resolución judicial. Ratificadas las partes en el texto del acta, con asistencia de su respectivo Abogado, proceden a firmarla, en cuyo caso los acuerdos que se hayan concertado son exigibles en vía de ejecución de sentencia, formando cuaderno separado cuando Volumen 7 | Enero 2015

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y, en consecuencia, se encontraría habilitado para poder convocar –aunque insistimos, de manera facultativa– a una audiencia de conciliación procesal. Consideramos que, a pesar de no haberse derogado las facultades conciliatorias de los Jueces contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pocos jueces hicieron uso de aquellas, convirtiéndose en una institución casi inexistente, pudiendo afirmar que cayó en desuso aunque el sistema perviviese de manera formal. 2.3.3. El pedido conjunto como requisito del Sistema de Conciliación Procesal Facultativa de las Partes Lo que sí queda claro es que el Sistema de Conciliación Procesal Facultativa de las Partes se mantiene vigente, siendo requisito indispensable que la realización de la audiencia de conciliación procesal sea solicitada al juez por ambas partes; aunque esta posición no es uniforme pues, a criterio de Marianella Ledesma6, pretender que el pedido de audiencia conciliatoria sea formulada por ambas partes, implicaría exigir el acuerdo preliminar entre estas para convocar a una audiencia conciliatoria, situación que no resulta viable en un primer momento, por el enfrentamiento de estas, siendo que nada perjudicaría al proceso que una de las partes, dentro del tiempo para proponerla, pudiera hacer conocer a través del juzgado, su vocación e interés por encontrar algún arreglo al litigio a través de la actividad conciliatoria. Estimamos que el mandato legal es expreso al exigir que para que proceda la convocatoria a una audiencia de conciliación procesal deben ser ambas partes las que soliciten al juez su realización, lo que siempre va a suponer una especie de acuerdo preliminar, por lo que un pedido de naturaleza unilateral en este la conciliación es solo parcial. No es de aplicación esta facultad, cuando la naturaleza del proceso no lo permita. (….).” (el subrayado es nuestro). 6 LEDESMA NARVAEZ, Marianella, “Comentarios al Código Procesal Civil”, Tomo I. 2.ª Edición. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2009. p. 668. Volumen 7 | Enero 2015

sentido no prosperaría a nivel procesal; sin embargo, y en aplicación del precitado artículo 327 del Código Procesal Civil, podría darse una manifestación de voluntad unilateral de una de las partes procesales de querer resolver la controversia que se encuentra judicializada, pero esta se hará en un contexto extrajudicial mediante la presentación de una solicitud de conciliación ante un centro de conciliación extrajudicial y, de llegarse a un acuerdo total podrá presentarse el acta de conciliación respectiva para que el juez concluya el proceso. 2.4. La conciliación extrajudicial obligatoria como requisito de procedibilidad Por otra parte, el Decreto Legislativo N.° 1070 también modificó diversos artículos de la Ley N.° 26872, Ley de Conciliación, con la finalidad de fortalecer a la conciliación extrajudicial al considerarla como requisito de procedibilidad tal como se desprende de una lectura del vigente artículo 6 de la Ley7, convirtiéndola en un requisito de procedibilidad obligatorio, previo a la interposición de toda demanda que verse sobre derechos disponibles. 2.4.1. Sistema conciliatorio preprocesal obligatoria para las partes Estas modificaciones generaron y fortalecieron un Sistema Conciliatorio Preprocesal Obligatoria para las Partes, que también puede considerarse como un sistema prejudicial o de vía previa, en el cual, por mandato expreso de la ley, la conciliación es exigida a las partes de manera previa y obligatoriamente a la interposición de la demanda judicial, convirtiéndose en un requisito de procedibilidad de esta. En otras palabras, se exige al futuro litigante agotar la vía conciliatoria de manera previa, y en 7 Ley N.º 26872. Ley de Conciliación: “Artículo 6.-Falta de intento Conciliatorio. Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”. (El subrayado es nuestro).

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caso de no lograr solucionar su controversia, debe dejar constancia de esto en un acta que acompañará al escrito de demanda, sin la cual esta será declarada improcedente. Este es el sistema implementado por la Ley N° 26872, Ley de Conciliación y puesto en práctica en aquellos lugares donde viene funcionando la implementación progresiva de la exigencia de la conciliación como requisito de procedibilidad8.

3. Modificaciones incorporadas por la Ley N.° 30293 3.1. Nueva fórmula legal del artículo 324° del Código Procesal Civil La Ley N.° 30293 modifica nuevamente el artículo 324 del Código Procesal Civil en los siguientes términos: 8 Recordemos que por Decreto Supremo N.° 0052010-JUS se estableció el calendario oficial de entrada en vigencia de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial y se ordenó que sean no menos de tres distritos conciliatorios por año. A la fecha, la conciliación extrajudicial es exigida como requisito de procedibilidad en los distritos conciliatorios (Provincias) de Lima, Callao, Trujillo, Arequipa, Cusco, Huancayo, Cañete, Huaura, del Santa, Piura, Ica, Chiclayo, Cajamarca, Puno, Huamanga, Huánuco, Tacna, Maynas, Huaraz, San Martín, Tumbes, Coronel Portillo, Mariscal Nieto, Abancay, Pasco, Huancavelica, Tambopata y Chachapoyas. En estas provincias se ha fortalecido la conciliación extrajudicial al ser considerada como un requisito de procedibilidad previo a la interposición de una demanda que verse sobre derechos disponibles de naturaleza civil, aunque una vez cumplido el intento conciliatorio y judicializada la controversia la conciliación procesal tiene un carácter facultativo, en mérito a las modificaciones introducidas al Código Procesal Civil por el Decreto Legislativo N.° 1070. Empero, este esquema de fortalecimiento de la conciliación extrajudicial no opera en el resto de provincias del país donde tenemos un esquema de debilitamiento de ambos sistemas conciliatorios (extrajudicial y procesal), toda vez que ni se exige el cumplimiento de requisito de procedibilidad alguno –que torna en la práctica a la conciliación extrajudicial en facultativa– y al interior del proceso judicial los jueces se encuentran con una audiencia de conciliación judicial de carácter facultativo. Es decir, en aquellos lugares donde no se encuentra implementada la obligatoriedad de la exigencia de la conciliación extrajudicial no existe ningún tipo de conciliación, ni procesal ni extrajudicial.

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“Formalidad de la conciliación.Artículo 324.- La conciliación se lleva a cabo ante un centro de conciliación elegido por las partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el juez convocarla en cualquier etapa del proceso. El juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia. Los Jueces, de oficio o a solicitud de ambas partes, podrán citar a una audiencia de conciliación antes de emitir sentencia, salvo en los casos de violencia familiar. Si la audiencia de conciliación fuera a petición de ambas partes y cualquiera de ellas no concurre a la misma, se le aplica una multa de entre tres y seis unidades de referencia procesal (URP).”

3.2. Las nuevas relaciones entre los sistemas conciliatorios preprocesal obligatoria para las partes, procesal facultativa de las partes y facultativa del Juez. En esta nueva regulación legal debemos precisar las nuevas relaciones que se dan entre los diversos sistemas conciliatorios existentes: a. Se mantiene a la conciliación extrajudicial como un requisito de procedibilidad previo a la interposición de toda demanda sobre derechos disponibles, la cual se lleva a cabo ante un centro de conciliación extrajudicial elegido por las partes, es decir, se mantiene el Sistema Conciliatorio Preprocesal Obligatorio para las Partes, aunque como hemos visto esta obligatoriedad se encuentre limitada territorialmente. b. Por otro lado vemos que el marco normativo permite que, una vez judicializada la controversia, se pueda emplear a la conciliación extrajudicial como una forma especial de conclusión de un proceso abierto, por el que una de las partes o ambas podrán manifestar su deseo de concluir el proceso en instancia conciliatoria iniciando un procedimiento conciliatorio y arribando voluntariamente a un acuerdo que sirva para ello, conforme lo señala el artículo 327 del Código Procesal Civil. c. Se establece la posibilidad de que, posterior la realización de la conciliación extrajudicial y consecuente judicialización de la controversia, a solicitud de ambas Volumen 7 | Enero 2015

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partes el juez puede convocar a una audiencia de conciliación procesal, pedido que puede hacerse en cualquier etapa del proceso. Esto supone que se mantiene el Sistema Conciliatorio Procesal Facultativo de las Partes, pero con la exigencia legal expresa que el pedido de realización de la audiencia de conciliación procesal al juez debe ser formulado de manera conjunta por las partes procesales, en cualquier estado del proceso, antes de la expedición de sentencia en segunda instancia, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 323 del Código Procesal Civil.

IMPORTANTE En el sistema de conciliación procesal facultativa del juez, implicaba la realización de la audiencia de conciliación al interior del proceso judicial cuando el juez lo creía necesario, esto es, el juez estaba facultado a convocar de oficio a una audiencia de conciliación procesal cuando consideraba que las circunstancias evidenciaban que las partes podían poner fin a la controversia mediante medios conciliatorios que hagan innecesario la imposición de una solución a las partes mediante expedición de sentencia, lo que justificaba el ejercicio de esta facultad de convocatoria por parte del juez. d. También se señala que antes de expedir sentencia, los jueces –de oficio o a solicitud de ambas partes– podrán citar a una audiencia de conciliación procesal. Con ello tenemos la reincorporación legal expresa del Sistema Conciliatorio Procesal Facultativo del Juez, por el cual los jueces tienen la facultad legal expresa de poder convocar de oficio a una audiencia de conciliación procesal, aunque debemos asumir que esta facultad podría ser considerada como una invocación final que Volumen 7 | Enero 2015

formulan los jueces a las partes para que arreglen sus diferencias de manera armoniosa y mutuamente satisfactoria antes de expedir una sentencia que solamente beneficiaría a una de las partes. e. La disposición legal expresa que esta audiencia a realizarse de manera previa a la expedición de la sentencia no solo puede ser convocada de oficio por el juez sino que también puede ser solicitada por ambas partes, lo que supone un punto de conexión entre los sistemas conciliatorios procesales facultativo del juez y facultativo de las partes. f. Creemos que pudo haberse regulado mejor este tema, pues ya existe la posibilidad de que ambas partes puedan solicitar de manera conjunta la realización de una audiencia de conciliación en cualquier estado del proceso y, por ende, también antes de la expedición de la sentencia; en todo caso, y tomando como modelo lo que sucede en un esquema de Arb/ Med9, el juez de primera instancia podría convocar a una audiencia de conciliación previa a la expedición de la sentencia, invocando a las partes sobre la conveniencia del acuerdo que beneficie no a una sino a ambas partes. La naturaleza de esta audiencia debería ser de carácter muy informal y con un ánimo pacificador. g. Otra posibilidad sería intentar un esquema de conciliación por derivación (que 9 La figura del “Arb/Med” se inicia con un juicio arbitral ordinario en el cual el árbitro llegado el momento de adoptar una decisión coloca el laudo en un sobre y sale un momento de la habitación, diciendo a las partes que pueden leer juntas el fallo o retomar el control de su disputa y comenzar a negociar. Al reingresar el árbitro, puede ocurrir que los participantes hayan decidido leer el fallo o que, por el contrario, se abstengan de ello. Si cuando vuelve a la sala las partes están hablando entre sí y no han abierto el sobre con el laudo, el tercero se transforma en mediador. En caso que lleguen a un acuerdo, el facilitador se guarda el sobre y nadie sabe cuál era su decisión. Cfr.: Elena I. HIGHTON y Gladys S. ÁLVAREZ. “Mediación para Resolver Conflictos”. Serie Resolución Alternativa de Disputas, N.º 1, 2.ª Edición. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, 1996. pp. 123-124.

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se configura en un sistema de conciliación procesal delegada), tal y como se encuentra contemplada en el ordenamiento procesal mexicano, específicamente en el artículo 272-A del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que contempla que la actividad de conciliación la cumple no el juez sino un conciliador adscrito al juzgado, siendo que el juez tiene la obligación de remitir a las partes a un tercero experto en el manejo de situaciones conflictivas a efectos que dé trámite a la audiencia de conciliación, y en el caso de que la controversia se solucione, entonces procede a homologar el acta que contiene el acuerdo conciliatorio, caso contrario, retoma la conducción del procedimiento judicial. h. El juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera expresar en la audiencia de conciliación procesal, sea esta convocada de oficio o a pedido de parte. i. Coincidente con lo señalado por el marco normativo vigente, se prohíbe expresamente cualquier tipo de intento conciliatorio en temas que versen sobre violencia familiar. Recordemos que la Ley N.° 29990 –publicada en el diario oficial el 26 de enero de 2013– ha establecido la prohibición de emplear la conciliación como forma de resolución de conflictos en los que se advierta casos de violencia familiar. Esta prohibición se aplica mediante modificaciones a lo regulado por el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley de Conciliación y el Código Penal, con lo que este nuevo marco normativo prohíbe conciliar casos de Violencia Familiar a cualquier nivel10. 10 Siempre hemos sido partidarios de la exclusión de la violencia familiar como materia conciliable. Al respecto Cfr.: F. PINEDO AUBIÁN, Martín: “Resulta saludable el marco normativo que prohíbe conciliar la violencia familiar”, En: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N.º 231. Lima, febrero de 2013, pp.125; “El nuevo marco normativo que elimina la

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j. Finalmente, en el caso de que la audiencia de conciliación procesal hubiese sido convocada a pedido de las partes y esta no pudiese realizarse por inconcurrencia de cualquiera de ellas, se establece la obligación de imponer una multa a aquella parte entre 3 a 6 unidades de referencia Procesal. Recordemos que la Ley N.° 30293 también ha modificado el artículo 423 del Código Procesal Civil, referente al pago de la multa, que debe pagarse inmediatamente después de impuesta y su exigencia ya no se hace por el Juez de la causa al concluir el proceso, sino que luego de los 10 días de requerido el pago mediante la resolución correspondiente sin haberse hecho efectivo el pago se transfiere la resolución de multa para su cobro en la oficina correspondiente, la que dispone de facultades coactivas. 3.3. La conciliación en el proceso de separación de cuerpos y divorcio. Ley N.° 30293 también modifica la redacción del artículo 480 del Código adjetivo, que queda así: “Tramitación Artículo 480.- Las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los numerales 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil, se sujetan al trámite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en este subcapítulo. Estos procesos solo se impulsan a pedido de parte. Cuando haya hijos menores de edad, tanto el demandante como el demandado deberán anexar a su demanda o contestación una propuesta respecto a las pretensiones de tenencia, régimen de visitas y alimentos. El Juez evalúa las coincidencias entre las propuestas y atendiendo a la naturaleza de las pretensiones, puede citar a una audiencia complementaria conforme lo establece el artículo 326 del Código Procesal Civil, en la cual oirá a los niños, niñas y adolescentes sobre los cuales versa el acuerdo. conciliación en asuntos de violencia familiar”, publicado en: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. N.º 144, Lima, febrero de 2013, pp. 213-216; “No procede la conciliación extrajudicial en casos de violencia familiar”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N.º 1. Lima, julio de 2013, pp. 315-316. Volumen 7 | Enero 2015

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El Juez evalúa las coincidencias entre las propuestas atendiendo a un criterio de razonabilidad, asimismo tomará en consideración la conducta procesal de aquel que haya frustrado el acto conciliatorio respecto a dichas pretensiones”.

Los párrafos incorporados establecen una serie de disposiciones procesales: a. En los procesos de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los numerales 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil en donde se encuentren involucrados hijos menores de edad, se establece la obligación al demandante y al demandado de anexar a su demanda o contestación una propuesta respecto a las pretensiones de tenencia, régimen de visitas y alimentos. Como la norma lo dice expresamente, este requisito es exigido de manera obligatoria, aunque no sanciona gravemente su falta de presentación, por lo que debemos asumir que es un requisito de admisibilidad que puede ser subsanado en caso de no ser presentado. Por otro lado, esta exigencia de formular propuesta no impediría la interposición de cualquiera de las medidas cautelares sobre alimentos, tenencia y cuidado de los hijos reguladas en el artículo 485 del Código Procesal Civil. b. Existe una obligación legal para que el juez evalúe las posibles coincidencias de las propuestas presentadas por las partes y, atendiendo a la naturaleza de las pretensiones, de manera facultativa se encuentra habilitado para poder citar a ambas partes una audiencia complementaria conforme a lo establecido en el artículo 32611 del Código Procesal Civil en la 11 Código Procesal Civil de 1993: “Artículo 326.- Audiencia de conciliación. Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, el Juez escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato propondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje. También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días. Si la fórmula conciliatoria fuese aceptada, se anotará en el Libro de Conciliaciones que cada órgano jurisdiccional Volumen 7 | Enero 2015

cual oirá a los niños, niñas y adolescentes sobre los cuales versa el acuerdo. c. En un esquema de divorcio remedio se podría explicar la realización de una audiencia de conciliación facultativa, pero es muy difícil que su realización prospere en un esquema de divorcio sanción.

¿SABIA USTED QUÉ? Con la promulgación del Decreto Legislativo N.° 1070, mediante su disposición modificatoria única se derogaron los artículos 326 (Audiencia de conciliación) y 329 (Protocolo de la Conciliación) del Código Procesal Civil, que a la vez modificó no solo el artículo 324 sino también el artículo 327 del mismo cuerpo normativo, transformando a la conciliación judicial, pasando a constituirse en un acto eminentemente facultativo para las partes y la sustracción de la conciliación a la esfera procesal, para que se encomienda a un tercero imparcial y neutral como es el conciliador extrajudicial. d. Un punto a considerar es que el artículo 326 del Código Procesal Civil se encuentra derogado desde el año 2008, por lo que deberíamos asumir que las pautas que contenía deberían ser consideradas únicamente de manera referencial como pautas para el desarrollo de la audiencia



llevará al efecto, dejándose constancia en el expediente. Si la propuesta no es aceptada, se extenderá acta describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la misma. Si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación y fue rechazado, se le impone al que lo rechazó una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de un proceso de alimentos, en cuyo caso el juez puede reducir la multa en atención al monto demandado y al que se ordena pagar en sentencia”. (Artículo derogado por la Única Disposición Derogatoria del Decreto Legislativo N.° 1070 del 28 de junio de 2008).

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complementaria que podrá convocarse de manera facultativa, ya que no podemos aplicar una norma que ha sido derogada. En este sentido, el juez escuchará a ambas partes y las razones que ellas expongan y luego podrá proponer una fórmula conciliatoria, la que podrá ser aceptada o no por las partes. e. Otro aspecto es el relacionado a la conveniencia de la participación de los menores en dicha audiencia complementaria. Asumimos que esta presencia deberá ser discrecional, aunque los artículos 9° y 85° del Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por Ley N.° 27337, establecen el derecho a la libertad de opinión de los niños y adolescentes que estuviesen en condiciones de formarse sus propios juicios, teniendo derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten, así como se establece que el juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. f.

Se establece que el Juez deberá evaluar las coincidencias de las propuestas formuladas por las partes atendiendo a un criterio de razonabilidad, aunque estimamos que, en tanto hay menores involucrados, también deberá considerar el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto de sus derechos.

g. Se dice también que el Juez debe tomar en consideración la conducta procesal de aquel que haya frustrado el acto conciliatorio. Si la lógica es aplicar referencialmente el artículo 326° del Código Procesal Civil, pues deberá considerarse que la falta de aceptación de la propuesta conciliatoria del juez y el reconocimiento en la posterior sentencia de igual o menor derecho del que se propuso en la audiencia complementaria de conciliación generaría la obligación de imponer una sanción, aunque resultará discutible si un Juez pueda imponer una multa en mérito de una norma derogada. Situación similar podría ocurrir en caso de inconcurrencia

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de alguna de las partes que imposibilite realizar la audiencia de conciliación. En todo caso, estas conductas procesales sí deberán considerarse al momento de expedir sentencia.

4. Conclusiones Las modificatorias incorporadas por la Ley N.° 30293, en lo que concierne a la posibilidad de realización de una audiencia de conciliación procesal, reafirman un sistema de conciliación procesal facultativo, tanto por parte del juez como de las partes procesales, aunque hubiésemos preferido que se restablezca el esquema de conciliación procesal obligatoria por parte del juez. En la práctica, estos sistemas conciliatorios conviven con el sistema conciliatorio obligatorio preprocesal o de vía previa que es obligatorio para las partes antes de interponer su demanda. Si bien es cierto este esfuerzo resulta loable, consideramos que pueden efectuarse correcciones y precisiones en lo que respecta a la forma en la que los jueces deban actuar en las audiencias de conciliación procesal así como el objetivo que deba perseguirse en las mismas, sobre todo en la audiencia complementaria que podría convocarse en un proceso de divorcio y que se constituye en un problema al tratar de aplicar –aunque sea referencialmente– un artículo derogado. También, deberá explorarse la posibilidad de incorporación de otros sistemas conciliatorios (como la conciliación delegada), con la finalidad de brindar al justiciable varias opciones de conciliación, cada una con sus propias características y ventajas. En abstracto, la conciliación como institución resulta un mecanismo muy interesante que propicia el acercamiento entre partes enemistadas con la finalidad de ponerlos en paz. El problema no es la conciliación sino las personas a las que hemos encomendado la labor conciliatoria, lo que debe ser una motivación para preocuparnos no solamente de brindar reglas procesales claras –por más facultativa que sea la conciliación procesal– sino también en la adecuada capacitación de aquellos que están destinados a conducirla y desarrollarla. Volumen 7 | Enero 2015