e22_3

derecho CIVIL

Abril 2016 Año 2

Volumen 22

ACTO JURÍDICO

Actualidad

Acto jurídico

Acto jurídico

Civil

Área

Contenido Ricardo Geldres Campos: El plazo prescriptorio y la posición de los terceros que contratan con un cónyuge no legitimado

74

Nos preguntan y CONSULTA: ¿Es válido el acto de hipoteca constituida por un falsus procurator? contestamos

97

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

El acto de disposición de bienes convivenciales realizada por un solo concubino es nulo por falta de manifestación de voluntad (Casación N.° 2348-2014- 101 Cajamarca)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA El plazo prescriptorio y la posición de los terceros que contratan con un cónyuge no legitimado Ricardo Geldres Campos*

SUMARIO

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Actos de disposición efectuados por uno de los cónyuges ¿nulo o ineficaz? 2. La pretensión de ineficacia. Remedios a favor del cónyuge no disponente 3. Remedios a favor del tercero que contrata con un cónyuge no legitimado 4. Conclusiones 5. Referencias bibliográficas

En momentos en los que me encontraba escribiendo un alegato a favor de la pretensión de ineficacia, su importancia * Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunto de docencia en los cursos de Instituciones de Derecho Privado y Responsabilidad Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 74

Instituto Pacífico

práctica, teórica y jurisprudencial, me llega la tan esperada noticia en donde la Corte Suprema realiza una convocatoria de todos los jueces supremos con el fin de desarrollar el VIII Pleno Casatorio; en esta oportunidad los jueces tratarán de resolver una problemática tanto doctrinal como jurisprudencial y que no presenta Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica una importancia práctica menor. Se trata de dilucidar si el negocio jurídico efectuado por uno de los cónyuges que dispone de los bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro debe ser sancionado como un negocio jurídico nulo o ineficaz, esto debido a que la jurisprudencia ha estado emitiendo fallos discordes, estableciendo distintas soluciones frente a un mismo problema, generando graves problemas para el justiciable. Esta situación implica, a su vez, definir los alcances de lo dispuesto en el artículo 315 que señala lo siguiente: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales”.

En efecto, cierto sector de nuestra jurisprudencia ha venido resolviendo la problemática planteada con normas de nulidad de acto jurídico, mientras que otro sector de la jurisprudencia ha venido resolviendo el mismo problema con normas de ineficacia de acto jurídico. Ahora bien, el hecho de que nuestros magistrados resuelvan un mismo problema con diferentes normas jurídicas, referidas a figuras jurídicas diversas (nulidad o ineficacia), genera un problema de suma importancia para el justiciable, en tanto que entre ellas existen diferencias notables. De hecho, la diferencia entre la nulidad e ineficacia no es una cuestión Volumen 22 • Abril 2016

RESUMEN Si uno de los cónyuges celebra un negocio jurídico sin la intervención del otro ¿qué tipo de acto se celebró?, ¿cuáles son los efectos derivados del mismo?, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la ausencia de legitimidad frente al tercero contratante?, ¿cuáles son los remedios ante la disposición del bien de un cónyuge no disponente?, ¿cuál sería la solución ante la imprescriptibilidad de la pretensión de ineficacia?, ¿la pretensión de ineficacia es oponible a la prescripción adquisitiva?, ¿ante la disposición de un bien en representación aparente procedería la pretensión de ineficacia?, ¿si el bien es de dominio propio y dispuesto a título personal pero transferido durante la sociedad de gananciales?, ¿el tercero puede beneficiarse con la disposición del bien con vicio de ineficacia?, ¿cuáles serían los remedios ante un negocio jurídico ineficaz?, estas son las principales interrogantes absueltas por el autor. PALABRAS CLAVE Acto válido / Ineficacia / Efecto obligacional / Efecto traslativo o real / Representación aparente Recibido: 22/02/16 Aceptado: 22/02/16 Publicado online: 02/05/16

meramente teórica, sino práctica que conlleva importantes consecuencias jurídicas. Así, i) El plazo de prescripción: mientras la nulidad tiene un plazo 10 años, la ineficacia es imprescriptible; ii) La legitimidad para solicitar la nulidad Actualidad Civil

75

Actualidad

Civil

Acto jurídico

es general (partes del contrato, terceros y MP), por el contrario, la legitimidad para solicitar la ineficacia solo le corresponde al cónyuge no disponente iii) La nulidad no se ratifica ni se confirma, y la ineficacia se ratifica. IMPORTANTE

El cónyuge no disponente podría interponer la pretensión de ineficacia para la tutela de su interés, a fin de mantener indemne su esfera jurídica patrimonial. Cabe recalcar que no interesa distinguir si el cónyuge actuó en nombre propio o en nombre ajeno, en tanto que la consecuencia jurídica para el cónyuge no disponente seguirá siendo la misma respecto de su esfera jurídica: la ineficacia.

No cabe duda de que nos encontramos frente a un grave problema que este Pleno debe resolver con criterios razonables, teniendo en cuenta las normas que rigen nuestro ordenamiento jurídico, para lo cual resulta encomiable la labor de la doctrina en este tema con el objetivo de esclarecer algunos puntos. Si bien este es el punto principal que debe resolver este Pleno, no obstante, desde mi particular posición, la Corte Suprema debe resolver no uno sino tres problemas que se manifiestan del caso planteado: el primero de ellos es tratar de dilucidar si los actos de disposición efectuados por el cónyuge sin la intervención del otro es nulo o ineficaz; el segundo problema, me parece el más importante, es establecer 76

Instituto Pacífico

los contornos de la acción de ineficacia: el plazo de prescripción, la legitimación y los supuestos en los cuales no procede. Por último, el tercer problema es establecer los remedios con los que cuenta el cónyuge no disponente y el tercero contratante para la tutela de su interés. Me parece que solo el primer punto va a ser abordado de forma debida por nuestra Corte Suprema, no obstante, esperamos que los puntos segundo y tercero sean también abordados por nuestra Corte para una adecuada solución de la problemática planteada, sobre todo si tenemos en cuenta que los mismos guardan una estrecha relación con el problema que la Corte ha señalado. 1. Actos de disposición efectuados por uno de los cónyuges ¿nulo o ineficaz? Desde nuestra posición, los negocios jurídicos concluidos por uno de los cónyuges sin la intervención del otro es un acto válido pero ineficaz en relación con el cónyuge que no participó, pues hace falta la legitimación, que constituye un requisito de eficacia y no de validez de los negocios. No podría considerarse un negocio nulo, en tanto que el negocio celebrado en esas condiciones es válido y está sujeto a que su eficacia se produzca posteriormente mediante la ratificación (puede ser, por decirlo así, “saneado”). Téngase en cuenta que la nulidad importa la ausencia de efectos (queridos por las partes) desde el inicio y no puede ser saneada por ningún acto. De hecho, el único defecto que contiene el acto Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica celebrado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro es la ausencia de legitimidad, que no importa un requisito de validez, sino de eficacia.

ausencia de legitimidad determinará que el efecto real no se verifique o se traslade a favor del comprador3, en tanto que ella dependerá de la ratificación4 del titular del bien, no obstante, esta situación no impedirá que surja el efecto obligacional entre las partes que celebraron el contrato (ausencia de legitimidad originaria). Por ejemplo, si A dispone de un bien (en nombre propio) que pertenece a X a favor de B, la transferencia de propiedad

La legitimidad puede definirse como aquella “competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a que se ha aspirado, la cual resulta de una específica posición del sujeto respecto de los intereses que se trata de regular”1. La legitimidad puede ser originaria o derivada2, depen3 Cabe recalcar que la transferencia de propiedad, diendo si el sujeto disponente actúa en en nuestro ordenamiento jurídico, se verifica nombre propio o en nombre ajeno rescon el simple acuerdo de voluntades o la celebración del contrato, sin necesidad de realizar pectivamente. Esta clasificación resulta algún acto adicional. Así lo dispone el artículo de suma importancia, pues si el sujeto 949 del Código Civil, que señala lo siguiente: disponente actúa en nombre propio, la “La sola obligación de enajenar un inmueble 1

Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico. Traducción y concordancias con el Derecho español por A. Martín Pérez, Madrid: Comares, 2000, p. 203. 2 “La legitimación del sujeto para disponer de la esfera jurídica ajena puede ser en nombre propio o en nombre ajeno. Esta última legitimación recibe el nombre de representación”: Bianca, Massimo, El Contrato. Derecho Civil. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 87. En ese mismo sentido se ha dicho: “La legitimidad derivada implica que una persona, a pesar de no ser titular de los intereses a regular, celebra negocios jurídicos que tendrían eficacia directa en la esfera jurídica del verdadero titular de los intereses; siempre que aquella haya sido autorizada para ello por la ley o por el propio titular de los intereses a titular. Este tipo de legitimación derivada es lo que se conoce como representación directa o, a fin de ser más precisos en los concepto, simplemente como representación”. Priori Posada, Giovanni, “La representación negocial. Del derecho romano a la codificación latinoamericana”, en: Ius et Veritas, N.º 20, Lima del 2000, p. 347. Volumen 22 • Abril 2016

4

determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. Un sector de la doctrina italiana prefiere utilizar el término aprobación en vez de ratificación: “El acto de disposición de derecho ajeno por parte del no legitimado en nombre propio puede producir el efecto traslativo a consecuencia de la aprobación del titular. La aprobación es el acto mediante el cual el titular del derecho autoriza posteriormente el negocio de enajenación estipulado por un tercero en nombre propio. La aprobación comporta la adquisición de la legitimación por parte del enajenante y por ende la producción del efecto traslativo directamente en cabeza del destinatario. La aprobación se diferencia de la ratificación del representado en que esta tiene por objeto el acto realizado por el no legitimado en nombre ajeno. La aprobación, en cambio, tiene por objeto el acto realizado por el no legitimado en nombre propio. Por tanto, quien aprueba permanece ajeno a la relación contractual en cabeza del enajenante, y no asume responsabilidad alguna en cuanto a su ejecución. Quien responde frente al adquirente es, antes bien, el enajenante”; Bianca, Massimo, El Contrato. Derecho Civil, ob. cit., p. 142. Actualidad Civil

77

Actualidad

Civil

Acto jurídico

no se efectuará a favor de este último, pero las obligaciones que surgen del contrato sí se verificarán entre las partes que lo celebraron (A y B). Por otro lado, si el sujeto disponente actúa en nombre ajeno, la ausencia de legitimidad no solo determinará que la transferencia de propiedad no se verifique o traslade a favor del comprador, sino que adicionalmente determinará que no surja el efecto obligacional, es decir, toda la relación contractual se suspende5 (ausencia de legitimidad derivada). Por ejemplo, si A dispone de un bien de X afirmando que actúa como su representante, cuando en realidad no lo es, toda la relación contractual (tanto el efecto real como obligacional) se suspende hasta que el dominus X ratifique el contrato. De lo mencionado podemos apreciar que la ausencia de legitimidad origina frente al tercero contratante distintas consecuencias jurídicas. Si el disponente actúa en nombre propio, frente al tercero, surgirá el efecto obligacional, mas no el efecto traslativo o real, por no estar presente la legitimidad originaria. Si el disponente actúa en nombre ajeno, frente al tercero no surgirá la relación contractual, es decir, ni el efecto obligacional ni el efecto real, por no estar presente la legi-

5

78

“Si la parte contrata en nombre ajeno la legitimación puede faltar respecto del íntegro el objeto del contrato, en cuanto el sujeto no tiene el poder de imputar los efectos del contrato a la parte sustancial (falso representante)”; Bianca, Massimo, El Contrato. Derecho civil, ob. cit., p. 86. Instituto Pacífico

timidad derivada6. No obstante, desde la posición del cónyuge no disponente o, en general, del sujeto titular del derecho, la consecuencia jurídica seguirá siendo la misma: la ineficacia. En tal sentido, el cónyuge no disponente podría interponer la pretensión de ineficacia para la tutela de su interés, con el fin de mantener indemne su esfera jurídica patrimonial. Cabe recalcar que no interesa distinguir si el cónyuge actuó en nombre propio o en nombre ajeno, en tanto que la consecuencia jurídica para el cónyuge no disponente seguirá siendo la misma respecto de su esfera jurídica: la ineficacia. A favor de la tesis de la ineficacia se han mostrado la gran mayoría de los amicus curiae7 en la audiencia pública del VIII Pleno Casatorio Civil, quienes con argumentos consistentes han defendido la validez e ineficacia de los negocios celebrados por el cónyuge disponente sin la intervención del otro. Ahora bien, en el presente artículo, a efectos didác6 No me quisiera explayar en este punto por ahora, pues más adelante volveré sobre el particular. 7 Los amicus curiae fueron los profesores Gastón Fernández Cruz, Álex Plácido Vilcachagua, Enrique Varsi Rospigliosi, Rómulo Morales Hervias y Giovanni Priori Posada. Cabe recalcar que todos estuvieron a favor de la tesis de la ineficacia, no obstante el único que estuvo a favor de la tesis de la nulidad fue el profesor Plácido. Para conocer la posición de cada uno de los profesores mencionados, se puede consultar: ; Ramírez Jiménez, Nelson, “Crónica del VIII Pleno Casatorio”, en: Actualidad Civil, N.º 18, Lima: diciembre del 2015, pp. 360-364. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica ticos, resulta encomiable distinguir las posiciones de los sujetos enfrentados en el problema. Para tal fin, voy a analizar la situación planteada tanto desde la posición del cónyuge no disponente como del tercero contratante. 2. La pretensión de ineficacia. Remedios a favor del cónyuge no disponente El cónyuge que no participó en el acto de disposición efectuado por el otro, podría interponer a su favor la pretensión de ineficacia con el fin de declarar que el negocio celebrado por el cónyuge disponente no afecta su esfera jurídica, no lo compromete. No interesa aquí distinguir si el cónyuge actuó en nombre propio o ajeno, pues la consecuencia jurídica sigue siendo la misma frente al cónyuge no disponente: la ineficacia. Por ende, el cónyuge no se obliga frente al tercero a cumplir la obligación derivada del negocio, y podría interponer la demanda de ineficacia con el fin de tutelar la esfera jurídica de la sociedad de gananciales. La justificación de la pretensión de ineficacia “radica en el interés que puedan tener las frustradas partes materiales del negocio (no ratificado) en obtener un pronunciamiento judicial de la ineficacia definitiva del mismo para evitar incertidumbres y futuras reclamaciones, máxime cuando pueden resultar conflictivos varios datos relevantes para aquella ineficacia8”.

8

Rivero Hernández, Francisco, Representación sin poder y ratificación, Lima: Thomson Reuters, Civitas, 2013, p. 588.

Volumen 22 • Abril 2016

Por otro lado, la pretensión de ineficacia podría ir acompañada de otra pretensión de restitución (accesoriamente). De hecho “si se ha comenzado a cumplir (apresurada e indebidamente) el contrato ineficaz y ha habido alguna atribución patrimonial entre las partes materiales (entrega de un bien o concesión de un derecho del dominus al contratante, o a la inversa, directamente o con intervención del cónyuge disponente), hay que considerarlas como producidas sin causa válida; y si una vez devenido definitivamente ineficaz el contrato se niega el atributario a restituir a su titular (quien no ha dejado de serlo) el bien o derecho recibido, puede haber lugar a acudir ese titular ante los tribunales para obtenerlo con coerción (declaración y ejercicio judicial), por medio de una acción de restitución del bien indebidamente prestado9”. Otro punto a tener en cuenta es la legitimidad. Por excelencia, el legitimado activo para interponer la mencionada pretensión vendría a ser el dominus, en este caso, el cónyuge no disponente por tener interés legítimo en aquella “ineficacia definitiva”. Considero que también se encuentra legitimado el tercero que contrató con el cónyuge disponente, en tanto que tiene interés en que la situación de pendencia no se torne indefinida, de modo que podría interponer la misma a fin de acabar con esta situación de in-

9

Rivero Hernández, Francisco, Representación sin poder y ratificación, ob. cit., p. 559. Actualidad Civil

79

Actualidad

Civil

Acto jurídico

certidumbre10. La ineficacia solo podría ser hecha valer por la parte interesada, de modo que no puede ser declarada de oficio por el juez. 2.1. El plazo prescriptorio de la ineficacia

Uno de los problemas más importantes que debe afrontar este Pleno es establecer el plazo prescriptorio de la ineficacia. De hecho, existe una grave incertidumbre sobre el particular: sentencias que establecen que el plazo prescriptorio es de diez11 años; algunas,

donde el plazo prescriptorio es de dos años12; y otras, en las que el plazo es imprescriptible. No cabe duda de que esta situación solo genera una indefensión en los justiciables, pues más allá de la incertidumbre de los plazos para que ellos interpongan sus demandas, como consecuencia de ello, y en muchas oportunidades, se les ha negado tutela jurídica con el argumento de que el plazo para la interposición de la demanda de ineficacia es de tan solo dos años.

En efecto, ¿de qué vale que nuestra Corte Suprema se manifieste a favor de 10 Cabe recalcar que la doctrina italiana entiende la ineficacia si va a seguir afirmando que que el único legitimado para interponer la pretensión de ineficacia resulta ser el dominus. 11 Existe doctrina que se manifiesta a favor del plazo prescriptorio de 10 años. Así, el profesor Aníbal Torres señala que: “La acción de ineficacia que compete al falso representado no es meramente declarativa porque es dirigida contra el tercero que contrató con el falso representante, para quien el acto jurídico sí es vinculatorio; por lo que tiene derecho a defenderse de dicha acción que le puede causar un perjuicio; por tanto, no se puede afirmar que la acción de ineficacia es imprescriptible”. Nótese que para el profesor Torres, la acción de ineficacia no podría ser imprescriptible, en tanto que para el tercero se genera una relación de vinculación, de suerte que la prescripción funciona como un remedio para evitarle un perjuicio. Por último, concluye que: “El plazo de prescripción aplicable a la acción personal de ineficacia del acto jurídico del falso procurador es el plazo ordinario de diez años previsto en el artículo 2001.1 y no el plazo excepcional establecido en el artículo 2001.4 para casos específicos expresamente allí señalados. Por disposición textual de la ley (art. 2001.1), si no existe regulación expresa referida al plazo de prescripción de una acción real o personal, se aplica el plazo ordinario de diez años”; Torres Vásquez, Aníbal, “Prescripción de la ineficacia del acto

80

Instituto Pacífico

del falso representante”, en: Actualidad Civil, N.° 8, Lima: febrero del 2015, p. 129. 12 En ese sentido, la Cas. N.° 1849-2010 LIMA, en la errónea creencia de que los negocios concluidos por el falso representante son anulables, ha señalado que el plazo de prescripción es de dos años: “[…] estando en el marco de un proceso de ineficacia de acto jurídico, cabe hacer las siguientes precisiones: el artículo 161 del Código Civil señala: “El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se le atribuye”; por otro lado, se debe señalar que el acto jurídico es anulable debido a una causa de ineficacia que deriva de la ausencia de alguno de los requisitos imprescindibles para su validez, en esa línea queda claro que en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad de acto jurídico regulado en el artículo 221 inciso 4 del Código Civil, por consiguiente, resulta de aplicación el plazo prescriptorio previsto en el artículo 2001 inciso 4 del cuerpo normativo citado, esto es, de dos años […]”. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica el plazo prescriptorio es de tan solo dos absurda solo genera graves problemas en años13? Esta interpretación tan burda y contra del justiciable, quien con una triquiñuela jurídica podría encontrarse en 13 Por otro lado, otra casación ha señalado que la posibilidad de perder el único predio el plazo de prescripción de la ineficacia resul- de su patrimonio.



ta asimilable al plazo de prescripción de la acción pauliana. En ese sentido, la Cas. N. º 1996-2013-TACNA: “El plazo de prescripción aplicable a las pretensiones de ineficacia de acto jurídico por falso procurador es de dos años, atendiendo a los efectos jurídicos que se persiguen con dicha pretensión […]. Es evidente que en el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, se prevé un plazo de prescripción de diez años para las pretensiones de nulidad de acto jurídico debido a la gravedad de las consecuencias jurídicas que ello acarrea. Sin embargo, el plazo de prescripción se reduce únicamente a dos años cuando se trata de pretensiones de anulabilidad de acto jurídico. Ahora bien, se ha dicho que ambas instituciones son distintas a la pretendida ineficacia de acto jurídico, que presenta efectos jurídicos menos gravosos que las otras dos figuras, pues no se anulará el acto sino se le declarará inoponible frente al falso representado. Debido a esto, y teniendo en cuenta el vacío legal, queda claro que no se podría aplicar el plazo de prescripción de diez años previsto para la pretensión con efectos más gravosos (nulidad de acto jurídico); por el contrario, deberá aplicarse el plazo de prescripción de dos años, toda vez que, incluso la anulabilidad presenta efectos más gravosos que la ineficacia, por lo que se desestima el argumento de la parte recurrente, quien exige la aplicación del plazo prescriptorio mayor. Esta afirmación se corrobora porque el plazo de prescripción de dos años comprende también a la acción revocatoria o pauliana, que es un supuesto de ineficacia de acto jurídico, al igual que la pretendida; por tanto, es aplicable aquel principio de derecho que reza ubi eadem ratio, eadem jus (‘a igual razón, igual derecho’)”. En ese mismo sentido, la Cas. N. º 12272012-LIMA, ha resuelto que: “Hay que reparar que cuando el artículo 2001 del Código Civil establece una escala para fijar el tiempo de prescripción de los actos jurídicos, tiene en cuenta para su graduación: la naturaleza del

Volumen 22 • Abril 2016

acto que se pretende cautelar; así, a mayor importancia mayor tiempo para la prescripción y a menor importancia menor tiempo. Es por eso que las acciones personales, reales, las que nacen de una ejecutoria y la nulidad del acto jurídico tienen como plazo de prescripción diez años, el más largo de los que contempla el Código Sustantivo. Ello se debe a que en estos casos se protege relaciones obligacionales, o se defiende al titular de un derecho real, o la obligación surge de la intervención del ente jurisdiccional o el vicio compromete la estructura del propio acto jurídico. Por el contrario, cuando la importancia del acto es menor (artículo 2001, inciso 4, del Código Civil), este prescribe a los dos años, como en el caso de la pensión alimenticia (acto siempre renovable), la responsabilidad extracontractual (que no surge de una obligación contraída), la acción pauliana (que supone fraude que debe invocarse con rapidez para salvaguardar el circuito económico) y la acción de anulabilidad (que cuestiona elementos del acto jurídico que pueden ser subsanados vía confirmación). Siendo ello así, este Tribunal estima que la relación de semejanza que debe establecerse es la que existe entre la ineficacia del acto jurídico y la señalada en el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil, ya hay una identidad de razón entre el caso no regulado con el caso normado, que atiende: (I) A que allí se regula un supuesto de ineficacia (el de la acción pauliana o revocatoria) y no hay razón para considerar que los otros supuestos de ineficacia deban regirse por plazo prescriptorio distinto; y, ii) A que allí se regula la anulabilidad del acto jurídico que puede confirmarse tal como la ineficacia puede ratificarse. Es verdad que no cabe confundir confirmación con ratificación, pero no es menos cierto que ambos tienen el mismo fin: la conservación del acto jurídico”. Actualidad Civil

81

Actualidad

Civil

Acto jurídico

IMPORTANTE

El cónyuge que no participó en el acto de disposición efectuado por el otro, podría interponer a su favor la pretensión de ineficacia con el fin de declarar que el negocio celebrado por el cónyuge disponente no afecta su esfera jurídica, no lo compromete. No interesa aquí distinguir si el cónyuge actuó en nombre propio o ajeno, pues la consecuencia jurídica sigue siendo la misma frente al cónyuge no disponente: la ineficacia. La justificación de la pretensión de ineficacia “radica en el interés que puedan tener las frustradas partes materiales del negocio (no ratificado) en obtener un pronunciamiento judicial de la ineficacia definitiva del mismo para evitar incertidumbres y futuras reclamaciones, máxime cuando pueden resultar conflictivos varios datos relevantes para aquella ineficacia”.

las mismas partes habían acordado. Por ende, la propiedad sigue permaneciendo en la esfera del sujeto no disponente. Cabe recalcar que la sentencia que emite el magistrado es declarativa en virtud de la pretensión de ineficacia, por lo que no está sujeta a un plazo de prescripción. La doctrina italiana desde hace buen tiempo viene defendiendo esta posición, configurando la pretensión de ineficacia dentro de las acciones de accertamento. Sobre el particular, se ha manifestado Paolo Gallo: “La acción de accertamento, por su naturaleza, no está sujeta a un plazo prescripción. La jurisprudencia precisa ulteriormente que la ineficacia en objeto, solo le corresponde al representado, y no puede ser declarada de oficio por el juez”14. En ese mismo sentido, Bianca señala: “La acciones de accertamento son imprescriptibles […] La imprescriptibilidad de las acciones de accertamento se explica teniendo en cuenta que el interés al accertamento judicial de una situación jurídica persiste y es merecedor de tutela mientras persista esta situación”15. Por su parte, Di Lorenzi señala “la acción, en cuanto es una de accertamento, se puede ejercitar sin límite de tiempo, en consecuencia, es imprescriptible”16. En ese mismo

Desde mi punto de vista, la solución más razonable frente a esta problemática es la imprescriptibilidad de pretensión de ineficacia. De hecho, mediante la ineficacia, el magistrado solo se limita a declarar que la transferencia de propiedad no se traslada o verifica a favor del comprador, de tal modo que la propiedad sigue permaneciendo en la esfera jurídica del sujeto no disponente (dominus o sociedad conyugal) que no prestó su asentimiento. 14 Gallo, Paolo, Trattato del Contratto. Il Contenuto, gli effetti, tomo secondo, Italia: UTET En ese sentido, mediante la ineficacia, Giuridica, 2010, pp.1445 y 1446. el magistrado señala que el contrato 15 Bianca, Cesare Massimo, Diritto civile, Le garanzie reale la prescrizione, tomo 7, Italia: concluido entre el sujeto disponente Giuffrè, 2012, pp. 525 y 526. (no legitimado) y el comprador, no es 16 De Lorenzi, Valeria, “La rappresentanza”, capaz de producir el efecto real, algunas en: Il Codice Civile Commentario, Artt. 1387veces el efecto obligacional también, que 1400, fondato da Piero Schlesinger diretto da 82

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica sentido, Galgano refiere: “Esta ineficacia puede hacerse valer solamente por el dominus o por sus herederos […] La acción, como cualquier acción de accertamento, es imprescriptible”17. En doctrina nacional, existe una posición mayoritaria que entiende que la pretensión de ineficacia es imprescriptible. En ese sentido, Morales Hervias ha señalado: “El derecho de solicitar la ineficacia en sentido estricto –como el caso del artículo 161 del CC– es imprescriptible. La ley no ha establecido un plazo determinado para pedir la ineficacia en sentido estricto de un contrato existente y válido y, por lo tanto, no cabe interpretar ni extensiva ni restringidamente el artículo 2001 del Código Civil”18. En ese mismo sentido, Juan Espinoza señala: “Al no haberse fijado legislativamente un plazo prescriptorio para solicitar la declaración de ineficacia de los actos ex artículo 161 CC, se entenderá que es imprescriptible”19. Si bien es cierto que la jurisprudencia y doctrina citadas anteriormente se Francesco Donato Busnelli, Milano: Giuffrè, 2012, p. 471. 17 Galgano, Francesco, El negocio jurídico, Traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, pp. 367 y 368. 18 Morales Hervías, Rómulo, “La imprescriptibilidad de la accionabilidad de la pretensión de ineficacia en sentido estricto”, En: Actualidad Jurídica, diciembre, N. º 253, 2014, pp. 81-85. 19 Espinoza Espinoza, Juan. “¿Prescripción de la pretensión de ineficacia ex artículo 161 del cc?”, en: Diálogo con la jurisprudencia, N. º 200, Lima: 2015 pp. 41-45. Volumen 22 • Abril 2016

han manifestado sobre la pretensión de ineficacia en los casos de representación sin poder, no obstante, debemos advertir que la misma hace referencia a todos los supuestos en donde resulta aplicable el remedio de la ineficacia. Piénsese en la venta de bien ajeno, venta de la integridad del inmueble por parte de uno de los copropietarios, venta de los bienes de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges. Por último, debo precisar que en un artículo anterior me había manifestado sobre el plazo prescriptorio de la ineficacia20, en donde señalé que era necesaria una disposición normativa que establezca la imprescriptibilidad de la misma, en vista de que nuestros jueces suelen ser muy positivistas al momento de resolver, por lo que, teniendo en cuenta esta problemática y en vista del dato positivo, me alineé a favor del plazo de los 10 años, pero siempre recalcando que la imprescriptibilidad era la mejor solución. Me parece que no sería necesaria una reforma del Código Civil que establezca la imprescriptibilidad de la ineficacia, como en su momento lo recomendé, ya que este Pleno resulta ser una buena oportunidad para que establezca, de una vez por todas, la imprescriptibilidad de la ineficacia. Solo espero que esta gran oportunidad no sea desaprovechada por nuestros jueces. 20 Geldres Campos, Ricardo, “Prescripción e ineficacia representativa”, en: Actualidad Jurídica, abril, N. º 257, Lima: 2015, pp. 155 y 166. Actualidad Civil

83

Actualidad

Civil

Acto jurídico

2.2. Supuestos en los que no procede la pretensión de ineficacia

Otro tema que me parece importante es establecer en qué supuestos no procede la pretensión de ineficacia. Si el tercero contratante opone a su favor otros títulos originarios para la adquisición de su propiedad, la ineficacia no procederá frente al tercero. Piénsese en la prescripción adquisitiva de dominio (corta o larga) que opone a su favor el tercero. Téngase en cuenta que este supuesto supone que el dominus o el falso representante haya entregado el bien a favor del tercero. Esa entrega, obviamente, no importa transferencia de propiedad, pues la misma se realizó en virtud de un contrato ineficaz, solo importa entrega de la posesión. Debemos recalcar que aquí no importa si el conjugue actuó a título personal o a nombre ajeno, pues la consecuencia jurídica sigue siendo la misma. Otro supuesto en donde el tercero adquiere la propiedad, por ende, no procedería la pretensión de ineficacia, se presenta cuando haya adquirido el bien en virtud de la representación aparente. Téngase en cuenta que este supuesto supone que el cónyuge disponente haya actuado en nombre ajeno, irrogándose un poder de representación que nunca tuvo o se extinguió, mas no en nombre propio. De hecho, solo si el tercero ha confiado de buena fe en la aparente legitimidad derivada de su disponente (representante legitimado), y esta situación de apariencia resulta imputable al dominus, entonces la pretensión de ineficacia no podría ser opuesta frente 84

Instituto Pacífico

al tercero. Lo que se busca es proteger a los terceros de buena fe que confiaron en la situación de apariencia creada por el dominus. Piénsese en la revocación de poder que realiza el dominus a su representante, pero dicha situación no es puesta en conocimiento del tercero contratante, por lo que este último en la errónea creencia de que su contratante es un legitimado (representante aparente), decide culminar las transacciones que tenía pendiente con él. Si el dominus no pone en conocimiento de la revocación del poder de su representante a los terceros, entonces no podrá oponer la ineficacia contra ellos. La norma que permite justificar esta situación es el artículo 152 del Código Civil el cual señala: “La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico. La revocación comunicada solo al representante no puede ser opuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos que esta haya sido inscrita. Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante”. Si bien la disposición normativa mencionada solo se manifiesta en los casos de revocación de poder, desde mi punto de vista, debería aplicarse a todos los casos en donde la procura viene extinta por otras causas. Por otro lado, en los casos de bienes inscritos existe una disposición normativa específica que trata sobre el tema. En ese sentido, el artículo 2038 del Código Civil señala lo siguiente: “El tercero Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica que de buena fe y a título oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito en el registro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por mandato, poder, modificaciones o extinciones de estos no inscritos”. Para esclarecer mejor el supuesto, me permito graficar el siguiente ejemplo: A otorga poder a B para que lo represente en la venta de un bien inmueble de su patrimonio. No obstante que el poder ya había sido revocado, pero no se inscribió en Registros Públicos, C en la creencia de que B era aún representante de A decide llevar a cabo la compraventa. Si bien B es un falso representante, pues el poder que ostentaba se revocó, no obstante C resulta protegido, por tanto adquiere la propiedad, en virtud de lo establecido en el artículo 2038. El escenario anteriormente descrito hace referencia al cónyuge disponente que actúa irrogándose un poder de representación que nunca tuvo, o que ya se extinguió, resultando aplicable el artículo 152 o 2038 del Código Civil, con el fin de tutelar a los terceros de buena fe que basaron su confianza en esa situación de legitimidad aparente del representante con el que contrataban.

exclusivo de un bien inmueble, pero en realidad pertenece a la sociedad de gananciales, contrata con Z. Este último no adquiere la propiedad, puesto que X no se encuentra legitimado para disponer del bien. En este supuesto, la demanda de ineficacia planteada por el dominus X prosperará, en tanto que Z adquirió el inmueble en virtud de un contrato ineficaz. 2.3. La pretensión de ineficacia y el artículo 2014 ¿pretensiones irreconciliables?

Un caso controvertido se presenta cuando el cónyuge no disponente plantea su demanda de ineficacia en contra del tercero contratante, pero este último opone a su favor la buena fe pública registral, amparándose, para tal finalidad, en el artículo 2014 del Código Civil. La pregunta que surge es la siguiente: ¿resulta aplicable el artículo 2014 para proteger a los terceros de buena y a título oneroso que contratan con uno solo de los cónyuges sin la intervención del otro? Desde mi punto de vista, no, si entendemos por tercero al que contrata directamente con el cónyuge disponente.

En efecto, el artículo 201421 es una No obstante, el otro escenario que norma que permite solucionar un conplanteo se presenta cuando el cónyuge disponente actúa en nombre propio, 21 Código Civil peruano. Artículo 2014. Principio de buena fe pública registral. El tercero afirmando que el bien no es de la soque de buena fe adquiere a título oneroso algún ciedad conyugal sino exclusivamente de derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adsu patrimonio. Aquí no existe ningún quisición una vez inscrito su derecho, aunque tipo de representación aparente. El esdespués se anule, rescinda, cancele o resuelva cenario descrito se grafica de la siguiente el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos manera: X quien dice ser propietario Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

85

Actualidad

Civil

Acto jurídico

flicto de derechos en un supuesto donde existe un tercero subadquirente ajeno a las partes del contrato. De hecho, el artículo 2014 no protege al adquirente directo del bien, que es parte del contrato, sino al tercero que contrata con este adquirente. En ese sentido, por ejemplo, si A, cónyuge disponente, actuando en nombre propio o en nombre ajeno, contrata con C, y este último registra la propiedad del inmueble en Registros Públicos a su nombre, asimismo se comprueba que su adquisición es onerosa y de buena fe, C no podría fundamentar su adquisición en virtud de lo establecido en el artículo 2014, pues no es un tercero adquirente amparado en la buena fe pública registral. Téngase en cuenta que el art. 2014 no protege a los adquirentes que son partes del mismo contrato, sino a los terceros subadquirentes. Por ende, si C, decide contratar con D, este último sí resulta protegido en virtud del artículo 2014, pues es un tercero amparado por la buena fe pública registral. Téngase en cuenta que independientemente de que el cónyuge disponente actúe en nombre propio o en nombre ajeno, el contrato celebrado contiene un vicio de ineficacia que imposibilita que la contraparte (o tercero, como lo hemos llamado en el presente artículo) pueda adquirir la propiedad. En ese sentido, la demanda de ineficacia propuesta por el cónyuge no disponente prosperará y la contraparte no podrá ampararse en el artículo 2014, pues archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. 86

Instituto Pacífico

no es un tercero según lo establecido por la buena fe pública registral. No obstante, si este adquirente directo del cónyuge disponente (C) dispone a favor de otro sujeto D, este último sí podría adquirir la propiedad, en tanto que en esta situación sí resulta de aplicación el artículo 2014. El ordenamiento jurídico ha valorado los intereses contrapuestos, y se ha mostrado a favor de la tutela de los terceros subadquirentes, pues con ello se protege de forma debida el tráfico inmobiliario. No obstante, en un artículo interesante, un autor22 muestra su preocupación a favor de la imprescriptibilidad de la pretensión de ineficacia. Desde su 22 Sobre el particular se ha dicho lo siguiente: “Pero hay algo incluso más preocupante. Si la Corte concluye que la pretensión que “A” debe plantear es la nulidad, entonces “A” podría terminar afectando todas las sucesivas transferencias que se den en el plazo de 10 años (10 años es el plazo prescriptorio de la nulidad). En cambio, si la Corte concluye (como me parece que finalmente ocurrirá) que la pretensión correcta es la ineficacia, entonces “A” podrá afectar transferencias realizadas 15, 20, 30 0 40 años después, ya que la pretensión de ineficacia por falta de legitimidad para contratar (inoponibilidad) es imprescriptible. Teniendo en cuenta todo esto, ¿se imaginan el estado de zozobra e incertidumbre en que se encontrarán las personas (incluidas ustedes y yo) sabiendo que en cualquier momento su adquisición, realizada de buena fe y al amparo del Registro, puede venirse abajo por causas que no estuvieron en posibilidad de conocer? Con esta propuesta doctrinaria, ¿se pierde o se gana confianza en la contratación? ¿Se generan incentivos para contratar? ¿Se beneficia o se perjudica el tráfico jurídico? Las respuestas son obvias”: Pasco Arauco, Alan, “VIII Pleno Casatorio: Venta de bien social por un solo cónyuge, ¿qué está realmente en juego?” En: . Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica punto de vista, la imprescriptibilidad solo generaría un estado de zozobra e incertidumbre en las personas que fundamentarían su adquisición realizada sobre la base de la buena fe y al amparo del Registro, en tanto que estas podrían venirse abajo por causas que no estuvieron en la posibilidad de conocer. IMPORTANTE

Durante toda la etapa (desde la celebración del contrato hasta antes de la ratificación) solo surge un vínculo jurídico, en virtud del cual, el tercero deberá estar sometido al mismo, a la espera de la ratificación. Cabe recalcar que durante esta etapa no surgen las obligaciones a cargo de las partes, de modo que ninguna se encuentra obligada a cumplirla, por lo que si una pretendiera el cumplimiento de la misma, la otra de forma legítima podría rehusarse. En efecto, el falso representante, en este caso el cónyuge que se irrogó un poder de representación que nunca tuvo o se extinguió, no se encuentra obligado a cumplir la obligación, pues él no es parte de la relación contractual, sino el dominus (sí ratifica). De hecho, el tercero desde un comienzo ha tomado conocimiento que el falso representante no es parte del contrato, sino el dominus, por ende, no podría pretender después el cumplimiento de la obligación a un sujeto que no está legitimado. Asimismo, el tercero contratante no se encuentra obligado a cumplir la obligación dispuesta a su cargo, pues aún no surge la relación contractual. Volumen 22 • Abril 2016

Sobre el particular, me parece que se olvida que la pretensión de ineficacia, como cualquiera, presenta sus límites y no podrá proceder (por más que sea imprescriptible) en determinados supuestos: por ejemplo, si el tercero fundamenta su adquisición en virtud de la prescripción adquisitiva, la representación aparente (si el cónyuge disponente actúa en nombre ajeno), e inclusive en la buena fe pública registral. En este último caso, no se protege al tercero que contrata con el cónyuge disponente, por ser parte del contrato, sino al tercero subadquirente que contrata con el comprador del cónyuge disponente. 3. Remedios a favor del tercero que contrata con un cónyuge no legitimado En primer lugar, me parece que para la solución de esta problemática, no resulta suficiente el artículo 315 del CC, en tanto que se trata de una norma programática23 que debe ser desarrollada en virtud de cada supuesto específico, de ahí que la norma ha hecho muy bien al no establecer la consecuencia jurídica para todos los casos. En atención de ello, y en vista de la variedad de supuestos que encierra el 315 del CC, me parece importante tener en cuenta la diferencia, ya precisada por el profesor Fernández 23 Fernández Cruz, Gastón, “La disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales”. En: Actualidad Civil, N.º 19, enero del 2016, Lima, p. 31. Actualidad Civil

87

Actualidad

Civil

Acto jurídico

Cruz24, en torno a la actuación originaria un bien de la sociedad de gananciales sin o derivada del cónyuge que dispone de la intervención del otro. 24 “La afectación al supuesto de hecho previsto en el artículo 315 del Código Civil puede darse, entonces, por dos (2) vías: a) Cuando uno de los dos cónyuges actúa en nombre propio y en nombre ajeno respecto a su otro cónyuge; y respecto a esta última actuación se presenta un supuesto de exceso o ausencia de poder. La circunstancia de estar actuando excediendo el poder conferido por el otro cónyuge; o sin que exista tal poder, pero arrogándose una representación que no posee (es decir, actuando a nombre ajeno), activa el remedio/sanción previsto en el artículo 161 del Código Civil peruano: la ineficacia del acto celebrado (y en donde por ello cabe la posibilidad de su ratificación, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 162 del Código Civil peruano). Hay quienes afirman que este supuesto no es en realidad un supuesto de hecho recogido en el artículo 315 Código Civil, pues se estaría confundiendo la falta de legitimidad del cónyuge contratante con la falta de legitimidad del representante. En lo personal, no compartimos tampoco esta posición, pues creemos que se olvida que el artículo 315 es una norma programática y que solo ha incorporado como premisa de los supuestos de hecho normativamente en él contenidos, la intervención del marido y mujer (ambos) para disponer de sus bienes sociales. Por tanto, cuando uno de los cónyuges actúa sin poder respecto al otro (porque repárese que el exceso de poder es, en última instancia, también una actuación sin poder), se cae dentro de la previsión de uno de los posibles supuestos de hecho contenidos en el artículo 315 en donde, además, no hay duda de que existe una falta de legitimidad sustantiva para disponer del supuesto representante (respecto al supuesto representado), que coincide con la propia falta de legitimación en la representación que se presenta. b) Cuando uno de los cónyuges actúa en nombre propio haciendo pasar como suyo el patrimonio común y el comprador ignora que el bien es un bien social, se activa el remedio/ sanción previsto en el artículo 88

Instituto Pacífico

De hecho, no es lo mismo que un cónyuge disponga del bien actuando en nombre propio o en nombre ajeno. En ese sentido, resulta necesario distinguir dos escenarios: el primer escenario se presenta cuando un cónyuge actúa a título personal (en nombre propio), haciéndose pasar como titular exclusivo de un bien inmueble, que en realidad pertenece a la sociedad de gananciales. Aquí nos encontramos en el plano de la ausencia de la legitimidad originaria. El segundo escenario se presenta cuando el cónyuge actúa irrogándose un poder de representación que nunca tuvo, o que se extinguió. Aquí nos encontramos en el plano de la ausencia de la legitimidad derivada. Las consecuencias jurídicas resultan ser diversas: mientras el primer escenario (actuación en nombre propio),

1539 del Código Civil peruano: la rescisión del contrato (que es un supuesto de ineficacia genética no estructural) en donde acontecen circunstancias extrínsecas al negocio que están presentes al momento de su celebración: la falta de legitimidad o poder de disposición; y que supone un contrato válido (pues no existe ningún defecto intrínseco del negocio)”; Fernández Cruz, Gastón, “La disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales”, en: Actualidad Civil, ob. cit., pp. 31 y 32. En ese mismo sentido, ninamancco córdova, Fort, “Los “puntos ciegos” de la jurisprudencia y la doctrina sobre los actos de disposición de bienes sociales (Apuntes críticos en torno al art. 315 del Código Civil)”, en: Gaceta Civil & Procesal Civil, N. º 30, diciembre, Lima: 2015, pp. 55-72. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica el segundo escenario se regula por las re- sociedad conyugal. Téngase en cuenta glas de la venta de bien ajeno (actuación que esta consecuencia no se produce por ser un supuesto de representación sin en nombre ajeno). En tanto que la situación planteada poder (legitimidad derivada), sino por ser resulta compleja, voy a analizar cada uno un supuesto de ausencia de legitimidad de los escenarios en el acápite siguiente: originaria (venta de bien ajeno). a) Si el cónyuge disponente actúa en nombre propio o a título personal25

Nos encontramos en este supuesto cuando un cónyuge actúa en nombre propio, haciéndose pasar como titular exclusivo del bien, cuando en realidad este último pertenece a la sociedad de gananciales. De hecho, en este supuesto, el cónyuge ni siquiera tiene intención de representar o actuar en interés de otro: actúa para sí con el fin de disponer un bien que no le pertenece. No existe ningún tipo de representación, ni directa ni indirecta, ni mucho menos, representación sin poder. En ese sentido, frente al dominus (sociedad conyugal) el acto celebrado por el cónyuge no surte efectos: no se verifica la transferencia de propiedad del bien a favor del comprador (tercero), de modo que el bien sigue permaneciendo en el patrimonio de la 25 En este supuesto específico resulta de aplicación los artículos referentes a la venta de bien ajeno. Obviamente, si las partes contratantes conocen que el bien es ajeno, se aplicarán las reglas de la promesa de hecho de tercero, situación que resulta ser distinta al tema que estamos desarrollando. Así, el artículo 1537 señala lo siguiente: “El contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470, 1471 y 1472”. Volumen 22 • Abril 2016

Desde ya debemos manifestar que en este supuesto, la ausencia de legitimidad originaria importa que el contrato, celebrado en esas condiciones, no produzca el efecto real, de modo que el comprador no adquiere nada; no obstante, no sucede lo mismo con el efecto obligacional, ya que este último sí se genera por el simple acuerdo de voluntades. En ese sentido, la ausencia de legitimidad originaria solo impide la producción del efecto real, mas no del efecto obligacional. Esto resulta de suma importancia, pues como ya veremos, el escenario descrito genera consecuencias jurídicas de diversa índole frente al tercero contratante. De hecho, frente al tercero contratante el negocio efectuado en esas condiciones es eficaz (desde el punto de vista del efecto obligacional), por ende, cada parte (cónyuge disponente y tercero contratante) podría pretender el cumplimiento de las obligaciones frente a la otra. Esto quiere decir que si una parte incumple el contrato, la otra podría interponer los remedios contractuales pertinentes para la tutela de su interés. Piénsese en la resolución o en la responsabilidad contractual. La justificación de tal premisa resulta clara: si el cónyuge disponente actuó a título personal (en nombre propio) frente al tercero, resulta ser parte de la relación Actualidad Civil

89

Actualidad

Civil

Acto jurídico

contractual, por ende, se encuentra yuge disponente debe hacer la entrega obligado a cumplir sus obligaciones de en la fecha pactada, de lo contrario, nos forma debida. encontraríamos frente a un supuesto No obstante, a diferencia de los otros de incumplimiento. Esto quiere decir contratos, en donde la parte disponente que para la fecha de entrega del bien, resulta ser un sujeto legitimado para el cónyuge disponente debe lograr que efectuar actos de disposición, aquí nos el otro cónyuge ratifique, con el fin de encontramos en una situación particular, evitar encontrarse en una situación de pues el cónyuge disponente –recuérdese– incumplimiento. es un sujeto que no se encuentra legitimado para efectuar actos de disposición IMPORTANTE sobre el bien. Esta premisa resulta fundamental, pues a diferencia de los otros Mediante el requerimiento el tercasos, el tercero contratante, debido a cero emplaza al dominus para que esta situación, no adquiere la propiedad dentro de un plazo razonable se del inmueble de forma directa, es decir, manifieste sobre la ratificación (si por el simple acuerdo de voluntades de acepta o no), vencido el cual, y ante el silencio del dominus se considera las partes, ya que para tal fin, se requiere que la ratificación ha sido denegala ratificación por parte del cónyuge no da. Nótese que la ley actúa frente al disponente (el contrato no produce el silencio del dominus, en tanto que efecto real). Si el propietario o titular del el silencio no importa manifestabien, en este caso la sociedad conyugal a ción de voluntad, salvo que la ley través de su cónyuge no disponente, no señale algo distinto. Desde mi punto de vista, encuentro un grave obsratifica el negocio, el tercero contratante táculo para la aplicación del requesimplemente no adquirirá nada. Enrimiento en nuestro ordenamiento tonces, la adquisición de la propiedad a jurídico, en tanto que a diferencia favor del tercero contratante se encuentra de otros contemporáneos, el requecondicionada a que el cónyuge no disporimiento no encuentra un reconocinente ratifique el negocio. De hecho, en miento expreso en una disposición normativa. En ese sentido, no se este supuesto, solo se suspende el efecto podría entender que el silencio del real, mas no el obligacional que adquiere dominus importa manifestación de eficacia directa entre las partes, por el voluntad (rechazo a la ratificación), simple consenso. si no existe una ley que así lo disponga Como ya se ha referido, si el cónyuge actuó a título personal frente al tercero En el siguiente apartado me voy a contratante, debe cumplir su obligación en los términos del negocio pactado. Si, ocupar de los remedios jurídicos con los por ejemplo, se pactó una determinada que cuenta el tercero contratante para la fecha para la entrega del bien, el cón- tutela de su esfera jurídica. 90

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica i. Mutuo disenso

El cónyuge disponente y el tercero contratante, de común acuerdo, podrían dejar sin efecto el contrato hasta ahora vigente. Este remedio se justifica en tanto que solo las mismas partes que participaron en el contrato podrían cancelar ese efecto contractual originado por ellos mismos, en virtud de su autonomía privada. ii. Rescisión

El tercero contratante podrá rescindir26 el contrato siempre que no haya tomado conocimiento que su vendedor era un sujeto no legitimado para disponer del bien. De hecho, si el tercero contratante sabía que su vendedor no era titular del bien, asume el riesgo de no adquirir la propiedad27. El ordenamiento jurídico busca, de esta forma, tutelar a los terceros que desconocían la no titularidad de su vendedor, concediéndoles, frente a esta situación patológica, el remedio de la rescisión para hacer frente a esta situación. Nótese que en este supuesto, la rescisión se hace depender de un requisito subjetivo: el desconocimiento 26 Código Civil peruano. Artículo 1539. La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando este adquiera el bien, antes de la citación con la demanda. 27 De hecho, si las partes contratantes sabían o tenían conocimiento de que el bien, objeto del contrato, es ajeno, no pertenece a la parte vendedora, deberán aplicarse las reglas referidas a la promesa de hecho de tercero. Volumen 22 • Abril 2016

del tercero de la ausencia de titularidad de su enajenante. Téngase en cuenta que no es necesario que el tercero contratante espere a que no se verifique la ratificación para rescindir el contrato, pues basta con que haya tomado conocimiento que su disponente no era un titular debidamente legitimado, para pretender la rescisión del mismo. Por otro lado, si el tercero contratante adquiere la propiedad del bien, ya no podrá rescindir el contrato por la sencilla razón de que el fin del contrato ya cumplió su cometido, esto es, la adquisición de la propiedad del bien a favor del tercero. iii. Responsabilidad contractual

Si el cónyuge disponente enajenó el bien de la sociedad de gananciales a título personal, y no cumple su obligación en los términos del contrato pactado, resultará responsable, frente al tercero contratante, por los daños y perjuicios ocasionados en función del interés positivo. Mediante el interés positivo se busca que el tercero contratante sea resarcido de tal manera que permanezca en la misma situación en la que se habría encontrado si el contrato se hubiese ejecutado. Como todo supuesto de responsabilidad civil, la misma debe enmarcarse dentro de ciertos presupuestos: culpa o dolo en el enajenante, relación de causalidad, daño, imputabilidad. Adicionalmente, considero que también debe estar presente otro requisito: actuación a Actualidad Civil

91

Actualidad

Civil

Acto jurídico

título propio del cónyuge disponente. De hecho, si el cónyuge disponente actúa a nombre de la sociedad conyugal irrogándose un poder que nunca tuvo, entonces no será responsable a título contractual por los daños ocasionados, sino a título extracontractual, por haber inducido con culpa o dolo al tercero contratante a celebrar un contrato que devino en ineficaz. Propiamente, nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad precontractual, debiéndose resarcir al tercero contratante el interés negativo. Ahora bien, ¿es necesario que se verifique la no ratificación para pretender el resarcimiento por daño contractual? Considero que no, como ya había manifestado anteriormente, el cónyuge disponente debe cumplir sus obligaciones según los términos del contrato pactado. Si se pactó la entrega del bien en una determinada fecha y no se cumplió con dicha obligación, entonces el cónyuge disponente será responsable por los daños ocasionados, independientemente de que se haya verificado o no la ratificación. No obstante, la no ratificación puede ayudar en otras situaciones. Si el cónyuge no disponente manifiesta tácita o expresamente su voluntad de no ratificar el contrato, antes de la fecha pactada para la entrega del bien, será responsable inmediatamente por los daños ocasionados. El fundamento reside en que existe la certeza de que el tercero ya no podrá adquirir la propiedad del bien, pues el cónyuge no disponente ya ha manifestado su negativa a ratificar el contrato, por lo 92

Instituto Pacífico

que sería inútil esperar el plazo para cumplir la entrega del bien. Debemos señalar que no importa la causal mediante la cual no se verifica la ratificación, pues la misma importa la ineficacia definitiva del contrato, por ende, la frustración para el tercero contratante de la adquisición del inmueble. b) Si el cónyuge disponente actúa en nombre ajeno

Si el cónyuge disponente actúa en nombre ajeno irrogándose un poder de representación que nunca tuvo, o este ya se extinguió, entonces deberá aplicarse el artículo 161 del Código Civil, en tanto que se trata de un supuesto de falsa representación. Las consecuencias frente al tercero contratante son distintas respecto del escenario anteriormente descrito: frente al tercero contratante, la eficacia del contrato se supedita a la ratificación del dominus (sociedad conyugal) que no prestó su asentimiento. De hecho, no solo se suspende el efecto real, como en el escenario descrito anteriormente, por ende, el tercero no adquiere la propiedad, sino también la obligación, es decir, toda la relación contractual. En efecto, durante toda esta etapa (desde la celebración del contrato hasta antes de la ratificación) solo surge un vínculo jurídico, en virtud del cual el tercero deberá estar sometido al mismo, a la espera de la ratificación. Cabe recalcar que durante esta etapa no surgen las obligaciones a cargo de las partes, de modo que ninguna se encuentra obligada Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica a cumplirla, por lo que si uno pretendiera el cumplimiento de la misma, la otra de forma legítima podría rehusarse. En efecto, el falso representante28, en este caso el cónyuge que se irrogó un poder de representación que nunca tuvo o se extinguió, no se encuentra obligado a cumplir la obligación, pues él no es parte de la relación contractual, sino el dominus (sí ratifica). De hecho, el tercero desde un comienzo ha tomado conocimiento que el falso representante no es parte del contrato, sino el dominus, por ende, no podría pretender después el cumplimiento de la obligación a un sujeto que no está legitimado. Asimismo, el tercero contratante no se encuentra obligado a cumplir la obligación dispuesta a su cargo, pues aún no surge la relación contractual.

en silencio. Estos tres escenarios generan consecuencias distintas frente al tercero. Si el dominus ratifica el contrato, entonces tanto el dominus como el tercero deberán cumplir sus obligaciones, pues a partir de ese momento surge la relación contractual entre ellos. Por otro lado, si el dominus no ratifica el contrato (tácita o expresamente), el tercero se podrá liberar de ese vínculo contractual al cual se encontraba sometido, pudiendo ejercer los remedios pertinentes para la tutela de su interés como el resarcimiento por responsabilidad precontractual (dentro de los límites del interés negativo). Mediante el interés negativo se busca que el tercero contratante sea resarcido de tal manera que permanezca en la misma situación en la que se habría encontrado si el contrato no se hubiese llevado a cabo29.

Por último, si el dominus permanece Otro punto que merece particular interés es aquel en donde el dominus podría en silencio, el tercero deberá estar sujeto encontrarse en la posibilidad de ratificar al vínculo durante todo ese tiempo hasta el contrato, no ratificarlo, o permanecer que se verifique la ratificación. De hecho, no existe un plazo para ratificar. No 28 En ese sentido, se ha dicho “El vínculo entre el obstante que esta espera podría tornarse representante y el tercero contratante que nace indefinida, el ordenamiento jurídico le del contrato concluido, y que puede ser disuelto, no es vínculo contractual en sentido estricto. reconoce algunos remedios: el mutuo De hecho, habiendo concluido el contrato en disenso o mal llamado resolución, en nombre de otro y faltando los poderes, no son virtud del cual, el tercero y el falso reprevinculados contractualmente ni el representado, sentante, mediante un acuerdo, deciden ni el representante, menos aún, el tercero contratante, pues el representante es exclusivamente poner fin al vínculo jurídico hasta ahora parte en sentido formal, y no es parte en sentido existente. Este remedio si bien resulta ser sustancial, por consiguiente, el tercero contra- un mecanismo eficiente contra el silencio tante y el representante no pueden ser obligados recíprocamente al cumplimiento del contrato”: De Lorenzi, Valeria, “La rappresentanza”, en: Il Codice Civile Commentario Artt. 1387-1400, fundado por Piero Schlesinger dirigido por Francesco Donato Busnelli, Milano: Giuffrè, 2012, p. 472.

Volumen 22 • Abril 2016

29 Para mayores detalles, puede consultarse: Geldres Campos, Ricardo, “Responsabilidad precontractual por falsus procurator”, en: Actualidad Jurídica, N. º 246, Lima: mayo de 2014, pp. 79-97. Actualidad Civil

93

Actualidad

Civil

Acto jurídico

del dominus, no obstante encuentra una limitación importante: el acuerdo del falso representante, en tanto que se trata de un remedio de carácter consensual.

chazo a la ratificación), si no existe una ley que así lo disponga.

Otro mecanismo que se reconoce a favor del tercero contratante en otros ordenamientos jurídicos viene a ser el requerimiento. Mediante el requerimiento el tercero emplaza al dominus para que dentro de un plazo razonable se manifieste sobre la ratificación (si acepta o no), vencido el cual, y ante el silencio del dominus, se considera que la ratificación ha sido denegada. Nótese que la ley actúa frente al silencio del dominus, en tanto que el silencio no importa manifestación de voluntad, salvo que la ley señale algo distinto. Desde mi punto de vista, encuentro un grave obstáculo para la aplicación del requerimiento30 en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto que a diferencia de otros contemporáneos, el requerimiento no encuentra un reconocimiento expreso en una disposición normativa. En ese sentido, no se podría entender que el silencio del dominus importa manifestación de voluntad (re-

1. El contrato celebrado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro es un contrato válido, pero ineficaz en relación con el cónyuge que no participó. En atención de ello, este último podrá interponer la pretensión de ineficacia para la tutela de su interés. El plazo para la interposición de la ineficacia es imprescriptible. 2. La pretensión de ineficacia presenta límites: si el adquirente fundamenta su adquisición en la prescripción adquisitiva de dominio, no procederá la pretensión de ineficacia, asimismo si es un tercero de buena fe (adquirente directo) que fundamenta su adquisición en virtud de la representación aparente, tampoco procederá la misma. Cabe recalcar que este último escenario supone que el cónyuge haya actuado en nombre ajeno. Por último, el adquirente no podrá ampararse en virtud de lo establecido en el artículo 2014 para adquirir la propiedad, pues es parte del contrato, en tanto que no se cumpliría con el requisito que exige la norma. No obstante, si dispone a favor de un tercero, este último sí podrá ampararse en la buena fe pública registral. 3. Debemos distinguir si el cónyuge disponente actúa en nombre propio y nombre ajeno, en tanto que las

30 Si bien es cierto en un artículo anterior me había manifestado a favor del requerimiento en nuestro medio sin una disposición normativa expresa que así lo disponga, no obstante ello, me parece que lo mejor, en virtud de un estudio del Derecho Comparado, es que sea reconocida a nivel de derecho positivo, en tanto que existe un grave obstáculo para su aplicación como el silencio: Geldres Campos, Ricardo, “Problemática en torno a la actuación del falso representante frente al tercero contratante”, en: Actualidad Jurídica, N.º 265, Lima: diciembre del 2015, pp. 81-96. 94

Instituto Pacífico

4. Conclusiones

Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica consecuencias jurídicas frente a la contraparte son distintas. De hecho, si el cónyuge actúa en nombre propio, frente a la contraparte surgirán los efectos obligacionales, mas no el efecto real, ya que el efecto traslativo depende de la ratificación del cónyuge no disponente. Si el cónyuge actúa en nombre ajeno, frente a la contraparte, la relación contractual se suspende, es decir, tanto el efecto real como obligacional, ya que la misma depende de la ratificación del cónyuge no disponente. 5. Referencias bibliográficas Betti, Emilio, 2000 Teoría general del negocio jurídico. Traducción y concordancias con el Derecho español por A. Martín Pérez, Madrid: Comares. Bianca, Massimo, 2007 El Contrato. Derecho Civil. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Bianca, Cesare Massimo, Diritto civile, Le garanzie reale la prescrizione, Tomo 7, Italia: Giuffrè, 2012. De Lorenzi, Valeria, “La rappresentanza”, en: Il Codice Civile Commentario, Artt. 1387-1400, fondato da Piero Schlesinger diretto da Francesco Donato Busnelli, Milano: Giuffrè, 2012. De Lorenzi, Valeria 2012 “La rappresentanza”, en: Il Codice Civile Commentario Artt. 13871400, fondato da Piero Schlesinger diretto da Francesco Donato Busnelli, Milano: Giuffrè. Espinoza Espinoza, Juan. “¿Prescripción de la pretensión de ineficacia ex artículo 161 del cc?”, en: Diálogo con la jurisprudencia, N. º 200, Lima: 2015 Volumen 22 • Abril 2016

Fernández Cruz, Gastón, “La disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales”. En: Actualidad Civil, N.º 19, enero del 2016, Lima. Galgano, Francesco 1992 El negocio jurídico, Traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia: Tirant lo Blanch. Gallo, Paolo, 2010 Trattato del Contratto. Il Contenuto, gli effetti, Tomo S econdo, Italia: UTET Giuridica. Geldres Campos, Ricardo, “Prescripción e ineficacia representativa”, en: Actualidad Jurídica, abril, N. º 257, Lima: 2015. Geldres Campos, Ricardo, “Responsabilidad precontractual por falsus procurator”, en: Actualidad Jurídica, N. º 246, Lima: mayo de 2014. Geldres Campos, Ricardo, “Problemática en torno a la actuación del falso representante frente al tercero contratante”, en: Actualidad Jurídica, N. º 265, Lima: diciembre del 2015. Morales Hervias, Rómulo, “La imprescriptibilidad de la accionabilidad de la pretensión de ineficacia en sentido estricto”, En: Actualidad Jurídica, diciembre, N. º 253, 2014. Ninamancco Córdova, Fort, “Los “puntos ciegos” de la jurisprudencia y la doctrina sobre los actos de disposición de bienes sociales (Apuntes críticos en torno al art. 315 del Código Civil)”, en: Gaceta Civil & Procesal Civil, N.º 30, diciembre, Lima: 2015. Pasco Arauco, Alan, “VIII Pleno Casatorio: Venta de bien social por un solo cónyuge, ¿qué está realmente en juego?” En: . Plácido, Alex. “La naturaleza de la intervención conyugal para disponer bienes sociales en la gestión patrimonial del régimen de sociedad de gananciales y su inconcurrencia como supuesto de ineficacia estructural del acto de disposición”. En: Actualidad Civil, N.º 19, Lima: enero del 2016. Priori Posada, Giovanni, “La representación negocial. Del derecho romano a la codificación Actualidad Civil

95

Actualidad

Civil

Acto jurídico

latinoamericana”, en: Ius et Veritas, N.º 20, Lima del 2000. Ramírez Jiménez, Nelson, “Crónica del VIII Pleno Casatorio”, en: Actualidad Civil, N.º 18, Lima: diciembre del 2015. Rivero Hernández, Francisco,

96

Instituto Pacífico

2013

Representación sin poder y ratificación, Lima: Thomson Reuters, Civitas Torres Vásquez, Aníbal, “Prescripción de la ineficacia del acto del falso representante”, en: Actualidad Civil, N.° 8, Lima: febrero del 2015, p. 129.

Volumen 22 • Abril 2016

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Es válido el acto de hipoteca constituido por un falsus procurator?

CONSULTA Un empleado falsificó una escritura pública que contenía un poder de su jefe inmediato mediante el cual constituyó en nombre de este una hipoteca para garantizar una deuda propia frente a una entidad financiera. Por tal hecho, el empleado fue denunciado penalmente y recibió una condena de 4 años de pena privativa de la libertad. Contra él también se presentó una demanda de ineficacia de la hipoteca, por la que se solicitaba que los efectos de dicha garantía celebrada no le sean oponibles al supuesto representado, toda vez que no había participado en su celebración ni había dado autorización para que sea constituida. El banco contesta la demanda, aduciendo que, en aplicación del principio de la fe pública registral, no debería verse perjudicado su derecho, pues celebró el acto jurídico confiando en la información proporcionada en registros públicos. En este contexto, se nos consulta: ¿qué derecho debe prevalecer?, ¿el del falso representado o el del tercero registral?

La presente consulta gira alrededor de determinar si el acreedor garantizado con una hipoteca constituida por un falso representante puede oponer su derecho frente al falso representado en virtud de la protección conferida por el artículo 2014. En otras palabras, se nos consulta si, pese a que el falso representado nunca dio su asentimiento, la hipoteca le puede ser opuesta. Volumen 22 • Abril 2016

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Partimos nuestro análisis indicando que el artículo 161 del Código Civil establece que el acto jurídico celebrado por persona que, sin tener facultades de representación o, teniéndolas, se exceda en ellas, será ineficaz respecto al representado. En el primer caso nos encontramos ante la figura del falsus procurator. La nota esencial en el artículo citado es que el contrato celebrado entre el falso repreActualidad Civil

97

Actualidad

Civil

Acto jurídico

sentante y el tercero contratante es válido y eficaz1 respecto de ellos, pero no lo es respecto del representado; no obstante, dado que el contrato se está celebrando en nombre del (falso) representado, este tiene la facultad de ratificar dicho contrato celebrado y con ello, dotarle de plenos efectos respecto de su esfera jurídica. Por otro lado, la hipoteca es aquel derecho inmobiliario para garantizar una obligación propia o ajena, confiriendo al beneficiario de esta (acreedor garantizado) la facultad de realizar en valor el bien cuando la deuda garantizada no sea pagada. Entre los requisitos de validez (regulados en el art. 1099 del CC) para su constitución vienen señalados los siguientes: a) que sea constituida por el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley; b) que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable; c) que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. Finalmente, el principio de fe pública registral (regulado en el art. 2014 1 Debe aclararse que esta suerte de “eficacia”, en realidad, significa que “el contrato produce efectos vinculantes para el tercero, aclarando que de estos el tercero no puede liberarse por decisión unilateral”. Asimismo, el falso representante y el tercero tienen un vínculo “propiamente de sujeción: el tercero no está obligado a ejecutar la prestación contractual, sino que está expuesto a sufrir las decisiones del falso representado sobre la suerte del contrato”. Roppo, Vincenzo, El contrato, trad. de Nélvar Carreteros Torres, Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 285 98

Instituto Pacífico

del CC) establece que el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. En otras palabras, se protege al tercero que de buena fe confía en el contenido publicitado en los registros públicos. En el presente caso materia de consulta, se advierte que la hipoteca fue constituida por quien no tenía facultades para hacerlo en nombre del propietario del bien. En ese sentido, somos de la opinión que el contrato de hipoteca debe ser considerado nulo, y sin título alguno, la hipoteca (como derecho real) es inexistente por lo siguiente: (i) Si bien el inciso 2 del artículo 1409 establece la posibilidad de que los contratos puedan celebrarse respecto de bienes ajenos, en el caso de la hipoteca, el artículo 1099 exige, como requisito de validez, que la misma sea constituida por el propietario o por persona autorizada para ello (v. gr. quien ostenta un poder para gravar un bien ajeno). En ese sentido, por aplicación del principio de especialidad de la norma, concluimos que el contrato de hipoteca no será válido si no es celebrada por el propietario o por persona legitimada para disponer el bien ajeno. Volumen 22 • Abril 2016

Nos preguntan y contestamos (ii) Lo anterior trae como necesaria consecuencia que el contrato de hipoteca no pueda ser ratificado por el falso representado, pues solo se pueden ratificar los negocios jurídicos válidos pero ineficaces. Como hemos señalado en el parágrafo anterior, por aplicación del principio de especialidad, esto solo sucede respecto del contrato de hipoteca, el cual ha nacido con un vicio en su estructura. De otro lado, se ha alegado que el derecho del banco no debería afectarse, toda vez que está cubierto con el manto protector de la fe pública registral. Respecto a este último punto, nosotros creemos que, por el contrario, lo que realmente debe prevalecer es el interés del falso representado de no ver afectada su esfera jurídica patrimonial, por las siguientes razones. (i) Nuestro sistema registral no es convalidante. Esto quiere decir que el título que acceda a registros no deviene inatacable si judicialmente se declarase su invalidez o ineficacia. (ii) Un tema similar ya ha tenido un pronunciamiento en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del 2012, en el cual se discutió si la fe pública registral debía ser protegida en el caso de falsificaciones de títulos. El Pleno acordó por mayoría2: 2 La posición que a continuación se cita obtuvo 55 votos de los magistrados, frente a los 28 que obtuvo la primera posición que hacía prevalecer el derecho del tercero registral en orden a asegurar el libre tráfico patrimonial. Volumen 22 • Abril 2016



“La fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de nulidad, como es el caso de la falsificación de los títulos, pues el Artículo 70 de la Constitución del Estado, dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que un titular pueda ser despojado fácilmente a través de una falsificación. El Artículo 2014 del Código Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección de la propiedad, evitando que los actos ilícitos consumen derechos”. [Las cursivas son nuestras].

En ese orden de ideas, cuando el falso representante —mediante un poder falsificado— realiza actos de gravamen respecto de un bien que no le pertenece, este hecho no puede afectar la esfera jurídica del falso representado, en otras palabras, deberá prevalecer la inviolabilidad del derecho de propiedad reconocida en la Constitución (art. 70)3. 3 El artículo 70 de la Constitución Política señala que: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”. [Las cursivas son nuestras]. En esta línea también la Corte Suprema ha señalado, en un caso similar (Cas. N.o 2048-2013-Lima), que “el contrato de hipoteca no puede surtir efecto alguno frente a la demandante (falsa representada) y, en tal sentido, bajo ningún supuesto podría ejecutarse dicha garantía hipotecaria, aun cuando se haya pretendido garantizar el cumplimiento de una obligación a favor de tercero, pues, la afectada con dicha ejecución sería la falsa representada Actualidad Civil

99

Actualidad

Civil

Acto jurídico

Como ha señalado Gonzales Barrón, seguir la interpretación que hace prevalecer el interés del tercero registral sobre la víctima de la falsificación “infringe la Constitución, pues desnaturaliza la garantía de indemnidad que forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad”4. En efecto, el titular del derecho de propiedad que no participó en la celebración del contrato de hipoteca ostenta un interés legítimo, consistente en que su esfera jurídica (en este caso,

[…] la protección al tercero de buena fe registral […] no puede rebasar el ámbito de protección al falso representado a través de la ineficacia del acto jurídico”. 4 Gonzales Barrón, Gunther, Derecho registral y notarial, t. I, 3.a ed., Lima: Jurista Editores, 2012, p. 415.

100

Instituto Pacífico

patrimonial) no se vea afectada ilegítimamente por actos de terceros. Por todo lo expuesto, somos de la opinión que el contrato de hipoteca celebrado por el falsus procurator es nulo, por contravenir los requisitos de validez previstos en el artículo 1099; y por otro lado, no es oponible al falso representado, incluso si ha sido inscrito en registros públicos, pues dicho principio registral no puede transgredir la inviolabilidad del derecho de propiedad, reconocido en la Constitución Política, norma de superior jerarquía. Fundamento legal

- Constitución Política: artículo 70. - Código Civil: artículos 161, 1099, 1409 inciso 2 y 2014.

Volumen 22 • Abril 2016

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.° 23482014-Cajamarca

El acto de disposición de bienes convivenciales realizado por un solo concubino es nulo por falta de manifestación de voluntad CAS. N.° 2348-2014 CAJAMARCA Publicado en Sentencias en Casación, Año XX, N.° 712 (El Peruano 30/03/2016, p. 75379)

Proceso

Nulidad de acto jurídico

Decisión

Infundado

Normas aplicables

Código Civil: artículos 315 y 320

Fundamentos jurídicos relevantes

Ambas instancias de mérito se han pronunciado declarando fundada la demanda […] y, como corolario, han declarado nulo el acto jurídico de compra venta contenido en el documento privado simple, […] mediante el cual el demandado Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes enajenó las acciones societarias que poseía en Emtrasermu 3M S.A.; asimismo, nulo el acto jurídico de compra venta, contenido en el documento privado simple […], por el que vendió dos lotes de terreno, […] en ambos casos por la causal de falta de manifestación de voluntad; […]. Debe precisarse que el proceso de autos no tiene como objeto determinar cuáles son los bienes conformantes de la sociedad patrimonial surgida de la relación convivencial entre Rosario Liliana Palacios Vera y Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes; […] lo que no impide al Juez compulsar los medios probatorios respectivos y en determinar si los bienes enajenados habían sido adquiridos durante la etapa de convivencia […], para luego establecer si al haberse hecho las transferencias solo por este último contravenían la norma del artículo 315 del Código Civil, en cuanto se requiere que la disposición de bienes sociales debe ser efectuada por ambos integrantes de la sociedad conyugal (para nuestro caso sociedad o relación convivencial).

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN CASACIÓN N.º 2348-2014 CAJAMARCA Nulidad de acto jurídico. Sumilla: Existe congruencia entre lo solicitado en la demanda y lo decidido por el Juez y la Sala en sus respectivos fallos. Debe precisarse que el proceso de autos no tiene como objeto determinar cuáles son los bienes conformantes de la sociedad patrimonial surgida de la relación convivencial entre las partes. Por consiguiente, no existe vulneración del principio de congruencia procesal, como pretenden los recurrentes, debiendo desestimarse este primer extremo.

Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

101

Actualidad

Civil

Acto jurídico

Lima, veinticuatro de julio de dos mil quince. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número dos mil trescientos cuarenta y ocho – dos mil catorce; en Audiencia Pública de la fecha y producido el debate y votación correspondiente, emite la presente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes y Celso Arteaga Chigne de fojas quinientos diecinueve contra la sentencia de vista de fecha doce de mayo de dos mil catorce de fojas cuatrocientos noventa y siete, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que confirma la sentencia apelada en el extremo que declara nulo el acto jurídico de compra venta contenido en el documento privado simple de fecha veintiocho de agosto de dos mil seis, mediante el cual el demandado Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes enajenó a favor de su hermano Humberto Baldemar Rodríguez Reyes las acciones societarias que poseía en la Empresa de Transportes de Servicios Múltiples 3M Sociedad Anónima (en adelante, Emtrasermu 3M S.A.); asimismo, declara nulo el acto jurídico de compra venta contenido en el documento privado simple de fecha veinticinco de octubre de dos mil seis, por el que el mismo demandado ex conviviente de la actora vendió dos lotes de terreno de la Asociación Pro Vivienda “María Eloína Pajares Goycochea”, a favor de Celso Arteaga Chigne, por la causal de falta de manifestación de voluntad; así como nulos los mencionados documentos privados; sin costas ni costos. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fojas sesenta y ocho del presente cuadernillo, su fecha cuatro de noviembre de dos mil catorce declaró procedente el recurso de casación, por la causal de infracción normativa de derecho material y procesal. La recurrente ha denunciado lo siguiente: A) La infracción normativa del artículo 320 del Código Civil, sostienen que una vez fenecida la sociedad de gananciales debe procederse de manera inmediata a la formación del inventario valorizado de todos los bienes, lo cual pudo haberse realizado en el modo y forma de ley, teniendo en cuenta el quinto considerando de la resolución emitida por la Corte Suprema 2214-2012, en la que se consigna que el Juez encargado de dilucidar el proceso sobre reconocimiento de unión de hecho señaló expresamente la necesidad de esclarecer a través de otro proceso cuáles son los bienes integrantes de la sociedad de gananciales y, por ende, la repartición de los mismos, debiendo entonces la demandante realizar un proceso de inventario y no pretender mediante proceso de nulidad de acto jurídico que el Juez de la causa determine qué bienes tienen el carácter de sociales y, por ende, si las compras ventas derivadas de estos acarrean nulidad, siendo el caso que la Sala Superior al emitir nueva sentencia no ha cumplido con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia de la República, cometiendo de esta manera los mismos errores por los que se declaró nula la sentencia; la Sala Superior ha emitido un pronunciamiento extra petita, lo cual vulnera el Principio de Congruencia acorde a lo señalado por la Corte Suprema en la Casación 2214-2012, que confirma que se afecta el Principio de Congruencia como ha sucedido en el caso de autos, al haberse determinado en un proceso de nulidad de acto jurídico qué bienes forman parte de la sociedad de gananciales lo cual debió ser realizado en otro proceso judicial; y B) La infracción normativa del artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil, señalan que la sentencia de vista carece de fundamentación jurídica pertinente, pues no se especifican las razones por las cuales han 102

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Reseña de jurisprudencia determinado qué bienes forman parte de la sociedad de gananciales generada a raíz de la declaración de convivencia, habiéndose emitido un pronunciamiento que va más allá de lo peticionado por la propia demandante, es decir, se ha vulnerado el Principio de Congruencia al expedir un fallo extra petita. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Al haberse declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa de derecho procesal y material, en [sic] menester absolver, en principio, la denuncia de carácter procesal, de modo que si se declara fundado el recurso por esta causal deberá verificarse el reenvío, imposibilitando el pronunciamiento respecto a la causal sustantiva. SEGUNDO.- En tal sentido, absolviendo la denuncia de carácter procesal contenida en el apartado B) diremos lo siguiente: En principio, del examen de la demanda se aprecia que en el petitorio de la misma se solicita la declaración de nulidad de los siguientes actos jurídicos (y, además, de los documentos que los contienen): a) Compra venta de diez acciones de Emtrasermu 3M S.A., celebrada el veintiocho de agosto de dos mil seis, por Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes a favor de Humberto Baldemar Rodríguez Reyes; b) Compra venta de dos lotes de terreno ubicados en la Manzana F, Lotes 19 y 20 de la Asociación Pro Vivienda María Eloína Pajares Goycochea celebrada el veinticinco de octubre de dos mil seis por Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes a favor de Celso Arteaga Chigne; y c) Compra venta de la tienda ubicada en la avenida Los Héroes número cuatrocientos cuatro, celebrada el diez de octubre de dos mil seis por Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes a favor de Celso Arteaga Chigne. Como sustento de su demanda la demandante ha expuesto que: i) En el Proceso número 258-2007, sobre reconocimiento judicial de unión de hecho, seguido por ella contra Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes, se ha declarado, mediante sentencia firme, la existencia de unión de hecho entre ambos durante el periodo del veintidós de mayo de mil novecientos noventa y tres al veintiséis de enero de dos mil siete, la cual ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales; ii) Producto de esta convivencia ha procreado con dicho demandado tres hijas menores de edad que están bajo su tenencia; iii) Adquirieron diversos bienes: terrenos y un local comercial ubicado en la avenida Los Héroes número cuatrocientos cuatro, donde vive su ex conviviente; también tenían acciones en Emtrasermu 3M S.A, bienes que al retirarse la recurrente del hogar convivencial quedaron en poder del demandante, negándosele su derecho a participar de tales bienes con el argumento de que se encuentran solamente a nombre de su ex concubino; y iv) Supuestamente en el año dos mil seis el demandado los ha enajenado a favor de sus codemandados, pero los documentos que así lo demostrarían solo se han hecho para perjudicar el derecho que tiene la recurrente sobre dichos bienes; en tal sentido, los actos jurídicos cuestionados son nulos porque no contienen su manifestación de voluntad y porque su objeto es jurídicamente imposible, en tanto al ser bienes sujetos a una sociedad de gananciales solo podían ser transferidos por ambos convivientes. TERCERO.- Ambas instancias de mérito se han pronunciado declarando fundada la demanda solo respecto de los dos primeros extremos peticionados en la demanda y, como corolario, han declarado nulo el acto jurídico de compra venta contenido en el documento privado simple, de fecha veintiocho de agosto de dos mil seis, mediante el cual el demandado Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes enajenó a favor de su hermano y codemandado

Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

103

Actualidad

Civil

Acto jurídico

Humberto Baldemar Rodríguez Reyes, las acciones societarias que poseía en Emtrasermu 3M S.A.; asimismo, nulo el acto jurídico de compra venta, contenido en el documento privado simple de fecha veinticinco de octubre de dos mil seis, por el que vendió dos lotes de terreno de la Asociación Pro Vivienda “María Eloína Pajares Goycochea”, esta vez a favor de su codemandado Celso Arteaga Chigne; en ambos casos por la causal de falta de manifestación de voluntad; además, nulos los mencionados documentos privados. En tal sentido, se aprecia que existe congruencia entre lo solicitado en la demanda y lo decidido por el Juez y la Sala en sus respectivos fallos. Debe precisarse que el proceso de autos no tiene como objeto determinar cuáles son los bienes conformantes de la sociedad patrimonial surgida de la relación convivencial entre Rosario Liliana Palacios Vera y Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes; ello no ha sido peticionado en la demanda, ni otorgado en las sentencias de mérito, lo que no impide al Juez compulsar los medios probatorios respectivos y en determinar si los bienes enajenados habían sido adquiridos durante la etapa de convivencia entre Rosario Liliana Palacios Vera y Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes, para luego establecer si al haberse hecho las transferencias solo por este último contravenían la norma del artículo 315 del Código Civil, en cuanto se requiere que la disposición de bienes sociales debe ser efectuada por ambos integrantes de la sociedad conyugal (para nuestro caso sociedad o relación convivencial). CUARTO.- En cuanto a la denuncia de carácter material formulada en el apartado A), en principio, debe señalarse que si bien los recurrentes alegan en este extremo que se ha infringido la norma contenida en el artículo 320 del Código Civil, en realidad su argumentación se orienta a cuestionar la vulneración del Principio de Congruencia Procesal. En tal orden de ideas, debemos reiterar que la alegación de los recurrentes, en cuanto sostienen que se ha emitido un pronunciamiento que va más allá de lo peticionado en la demanda, carece de asidero alguno, ya que tal como se ha indicado en párrafos precedentes, para determinar si los actos jurídicos cuya validez se cuestiona en la demanda estaban afectos o no de nulidad por falta de manifestación de voluntad de la demandante, previamente era necesario determinar si los bienes materia de transferencia habían sido adquiridos durante el periodo de convivencia establecido mediante sentencia recaída en el Proceso número 258-2007 (sobre reconocimiento judicial de unión de hecho) y eso es lo que han efectuado las instancias de mérito en las sentencias emitidas en el presente proceso, razón por la cual no existe vulneración alguna del Principio de Congruencia Procesal. Por tal razón, la denuncia de carácter material tampoco puede prosperar. QUINTO.- En conclusión, las alegaciones postuladas en el recurso sub examine no desvirtúan los fundamentos de la recurrida. Por las consideraciones expuestas, declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes y Celso Arteaga Chigne de fojas quinientos diecinueve; NO CASARON la sentencia de vista de fecha doce de mayo de dos mil catorce de fojas cuatrocientos noventa y siete, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosario Liliana Palacios Vera contra Pablo Teobaldo Rodríguez Reyes y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico y otro; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo. S.S. MENDOZA RAMÍREZ, HUAMANÍ LLAMAS, MARTÍNEZ MARAVÍ, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA

104

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Abril 2016 Año 2

Volumen 22

CONTRATOS

Actualidad

Contratos

Contratos

Civil Área Contenido

Diego Angelo Schiesaro: El contrato asimétrico. Presupuestos y consecuencias 106 de un nuevo paradigma contractual en el derecho italiano NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿El contrato queda resuelto si se intima notarialmente a domicilio 136 CONTESTAMOS distinto al pactado? Pretensión judicial de resolución de contrato no se ve afectada pese a que RESEÑA DE notarialmente solo se concedió al deudor un plazo de 48 horas para el cumpli- 139 JURISPRUDENCIA miento (Casación N.° 1864-2014-Huánuco) Doctrina Práctica

Doctrina Práctica

DOCTRINA PRÁCTICA El contrato asimétrico Presupuestos y consecuencias de un nuevo paradigma contractual en el derecho italiano Diego Angelo Schiesaro*

SUMARIO

Universidad de Génova 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

* 106

La tutela de los contratantes débiles en la disciplina general del contrato Sigue: la buena fe Un contrato “clásico” Las condiciones generales del contrato La tutela de los contratantes débiles en el mercado Un nuevo paradigma: el contrato asimétrico Sigue: críticas al nuevo paradigma: el segundo y el tercer contrato Nuestra perspectiva: la analogía como medida de lo jurídico Sigue: la ratio legis Sigue: la razón suficiente de la protección del contratante débil en el mercado La paradoja del sorite Consideraciones más específicas sobre la asimetría del segundo/tercer contrato: asimetrías informativas y asimetría de poder contractual Equilibrio económico y equilibrio normativo del contrato Sigue: la personalidad humana detrás de los entes y de la personalidad económica Aclaración sobre el empleo operativo de la categoría del contrato asimétrico Referencias bibliográficas

Doctor en Derecho por la Universidad de Génova. Articulo traducido por Ricardo Geldres. Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica 1. La tutela de los contratantes débiles en la disciplina general del contrato La disciplina del contrato en general delineada por el Código civil italiano de 1942, aparentemente, se ocupaba poco de los contratantes débiles. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley, señala el artículo 1322, 1 párrafo: como si esta libertad fuese cualquier cosa que no encuentra obstáculos fuera de lo que la ley1 misma ha previsto; como si siempre fuese posible una tratativa entre las partes; como si el reglamento de intereses que vincula a los contratantes, con la misma fuerza de la ley, fuese necesariamente algo justo, en cuanto siempre fruto de una sana libertad o producto del incuestionable resultado de una lucha entre iguales.

RESUMEN ¿El Código Civil italiano de 1942 permite celebrar contratos sin prestaciones equilibradas? ¿Cuál es el remedio regulado en el referido Código Civil ante las contraprestaciones recíprocas no equilibradas? ¿Cuál es la finalidad de las condiciones generales de contratación? ¿Las condiciones generales de la contratación preparan una protección adecuada para el contratante que se encontraba en riesgo de abuso? ¿Existen normas más favorables para un mercado competitivo? ¿La categoría de contrato asimétrico es nueva? ¿Cuál es la funcionalidad del contrato asimétrico? ¿Existe diferencias entre contratantes débiles dentro y fuera del mercado? ¿Se pueden prever normas para la protección de un consumidor débil? ¿Se puede evaluar el valor del contrato asimétrico?, estas son las reflexiones que se desprenden del análisis desarrollado por el autor.

En virtud de lo establecido en el PALABRAS CLAVE Código de 1942, las partes también son libres de confeccionar contratos muy Contratación débil / Buena fe / Rescisión desequilibrados en la relación derechos/ contractual / Acción general de rescisión deberes recíprocos, cuando es claro que, por lesión si bien es cierto que tal elección pueda ser efectivamente el fruto de la voluntad de Recibido: 28/03/16 los contratantes, puede también, por el Aceptado: 28/03/16 otro lado, ser el resultado de un “abuso” Publicado online: 02/05/2016 de una parte en detrimento de la otra. Y no siempre parece posible encontrar en el Código un remedio para estas situa- desequilibrado puede no parecer nulo ni ciones: también un contrato fuertemente anulable, ya sea porque el abuso no es lo suficientemente grave, ya sea porque 1 Sobre la sugestiva expresión con la cual se abre los presupuestos de la operatividad de la el artículo 1372, sobre su historia y sobre sus fattispecie del remedio no se cumplen. significados actuales, ver De Nova, Giorgio, Il contratto ha forza di legge, Milán: LED Edizioni Universitarie, 1993.

Volumen 22 • Abril 2016

Volviendo al tema, al menos por el momento, una distinción que nos paActualidad Civil

107

Actualidad

Civil

Contratos

rece, en verdad, ambigua y evanescente es aquella entre equilibrio normativo y económico del contrato, se debe además evidenciar que esta última distinción no ha sido tomada en cuenta por el legislador del 42. Solo en el caso de “tiempos difíciles” –es decir, de una limitación muy grave de la libertad de autodeterminación de uno de los contratantes, por otro lado, conocida por la otra parte– se había preparado para el Código “remedios extremos”: la rescisión del contrato concluido en estado de peligro y la acción general de rescisión por lesión; que, por la excepcionalidad de sus factores de activación, confirmaron la preferencia por el principio de inmunidad del equilibrio económico del contrato. Vale la pena destacar, porque si la adhesión a este principio fuese completa, no se explicaría, por ejemplo, la decisión de la reducción a la equidad, por parte del juez, de una cláusula penal manifiestamente excesiva2. 2. Sigue: La buena fe Por otro lado, está la buena fe En efecto, debido a la relación contractual que el Código, desde el inicio, había diseñado, ella “nace, se desarrolla y, para ciertos aspectos, muere bajo el 2

108

La misma Relazione al Codice civile explica que “se ha conferido al juez el poder de reducir la pena excesiva, es decir, desproporcionada al interés que el acreedor tiene en el cumplimiento (art. 1384). Tal disposición, fundada sobre la equidad, se encamina a reducir la autonomía de los contratantes, de tal modo que se impide que el resultado del acuerdo sea usurario (también el artículo 1526) Instituto Pacífico

control de la buena fe, llamada a servir de base a la autonomía privada y a su diseño regulador, lo que facilita el cumplimiento conforme al interés de las partes contratantes”3. Y, sin embargo, al menos en un principio, esto no ha dado lugar a una particular consideración para la parte débil de la relación contractual ni para reprimir el abuso contractual. La buena fe, al menos inicialmente, ha tenido una escasa consideración; sus posibles aplicaciones prácticas son poco valoradas. Este dispositivo formidable, bajo la forma de una cláusula general, había dado sus frutos más tarde, en un clima político cultural cambiante y sobre todo gracias a la unión de los principios establecidos, del cual la nueva Constitución sería portadora, principios que a su vez, penetran difusamente en los discursos de la doctrina y de la jurisprudencia en torno al contrato. 3

Benedetti, Alberto Maria, “Contratto asimmetrico”, en Enciclopedia del diritto, Annali, vol. V, Milán: Giuffrè, 2011, p. 370, según el cual, efectivamente, los rasgos fundamentales del contrato del “derecho común” son, además del control de la buena fe, de servir como un “instrumento de la autonomía privada, entendida como el poder de autorregularse sus propios intereses reconocido/asignado por el ordenamiento a los privados, y ser “fuente de un vínculo que tiene “fuerza de ley” entre las partes contratantes, y cuya disolución solo es posible en los casos previstos por la ley”. En el tema de la buena fe, véase además Bessone, Mario y Andrea D’Angelo, “Buona fede”, V, en Enciclopedia giuridica Treccani, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, ad vocem. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica El dispositivo de la buena fe se habría demostrado con el tiempo apto no solo para atemperar la rigidez de un modelo contractual, poco sensible a las razones de la contraparte, sino también para hacer evolucionar el sistema hacia un buen puerto, tal vez, difícil de predecir, en 19424. Sin embargo, esto se produjo solo en una etapa posterior, y de una manera decisiva solo a partir de los años 60 y 705. 4 Se alude a la Casación del 18 de septiembre del 2009, N.º 20106, en Contratti, 2010, p. 5, con notas de D’Amico, G., Recesso ad nutum, buena fe y abuso de derecho, en una de sus máximas se había afirmado que “[E] l acto de autonomía privada, también en el caso que consista en un receso ‘ad nutum’, está siempre sujeto al control jurisdiccional. El juez, en el control y la interpretación del acto de autonomía privada, debe operar e interpretar el acto también en función del equilibrio de los intereses contrapuestos de las partes contratantes a través de un juicio, de naturaleza jurídica y no política, de razonabilidad en el ámbito contractual. Entonces, el juez debe evaluar en términos de conflictividad si el recceso ad nutum previsto por las condiciones contractuales ha sido actuado con modalidad (buena fe) y para perseguir fines diversos y ulteriores con respecto de aquellos que son permitidos (abuso del derecho). El indicado juicio tiene que ser más amplio y riguroso allí donde exista una prueba acerca de la disparidad de fuerzas entre los contratantes” (máxima tratada por Dejure online); pero también y sobre todo por la Corte Costituzionale en la Ordinanza N.º 248, del 21 de octubre del 2013, confirmada por la misma el 2 de abril de 2014, mediante Ordinanza N.º 77, ambas sintetizadas en D’Angelo, Andrea y Roppo, Vincezo (editores), Annuario del contratto 2014, Giappichelli, 2014, pp. 146 y ss., a propósito de los cuales véase infra en el texto, par. 13. 5 Ver por todos Alpa, Guido, Le stagioni del contratto, Il Mulino, 2012, pp. 70 y ss. Volumen 22 • Abril 2016

IMPORTANTE

La distinción que nos parece, en verdad, ambigua y evanescente es aquella entre equilibrio normativo y económico del contrato, se debe además evidenciar que esta última distinción no ha sido tomada en cuenta por el legislador del 42. Solo en el caso de “tiempos difíciles”–es decir, de una limitación muy grave de la libertad de autodeterminación de uno de los contratantes, por otro lado, conocida por la otra parte– se había preparado para el Código “remedios extremos”: la rescisión del contrato concluido en estado de peligro y la acción general de rescisión por lesión; que, por la excepcionalidad de sus factores de activación, confirmaron la preferencia por el principio de inmunidad del equilibrio económico del contrato. Vale la pena destacar, porque si la adhesión a este principio fuese completa, no se explicaría, por ejemplo, la decisión de la reducción a la equidad, por parte del juez, de una cláusula penal manifiestamente excesiva

Volvamos al punto de partida: la disciplina general del contrato –al menos inicialmente como fue entendida– tuvo una escasa consideración para la parte débil del contrato. Tal vez la atención era mayor en la disciplina de algunos tipos contractuales, aunque sea solo en el contrato de trabajo subordinado6. 6

Benedetti, Alberto María, “Contratto asimmetrico”, ob. cit., p. 371, observa, en efecto, que “estos rasgos ya se encontraban en el mismo Código Civil, donde se refleja el hecho de que algunos tipos contracActualidad Civil

109

Actualidad

Civil

Contratos

Pero el hecho es que el modelo general del contrato diseñado por los artículos 1321-1469, cuya importancia se acrecienta por la fuerza expansiva de sus reglas dotadas por el legislador del 42 (artículos 1323-1324), en un principio, había sido percibido como algo que tenía nada o poco que ver con la tutela del contratante débil y con la represión del abuso de poder contractual.

cilmente “heterónoma frente a la otra8”, por tanto, ya no puede corresponderse a una libertad solamente formal, ya que en la relación contractual vendría a ser la parte más débil, y que encontrándose esta última en una posición con falta de un poder de autodeterminación de su esfera jurídica, puede ser obligada a someterse a lo que determina el que tiene un poder contractual mayor al suyo.

3. Un contrato “clásico”

4. Las condiciones generales del contrato En su trama esencial, esta es la A esta historia falta un capítulo difícil historia del Código de 1942 que, salvo de señalar si es secundario o no. algunas desviaciones atribuibles principalmente a la ideología fascista del De hecho, el contrato del Código régimen, es más o menos la misma his- Civil nace con un elemento particular en toria representada por la teoría liberal y su interior. Entre las disposiciones dedi“clásica” del contrato, un acuerdo que en cadas al contrato en general, el legislador todos los casos, proviene del encuentro del 42 había caído bajo una disciplina de voluntades de las partes, que en el innovadora dedicada a las condiciones ejercicio responsable de su autonomía generales de contratación. Al menos, a privada eligen libremente, y en el modo primera vista, la normativa se estaba enen que ellas quieren, la modificación de cargando de una situación de debilidad sus esferas jurídicas. fisiológica de uno de los contratantes.

110

Una historia que se olvida tener en cuenta son las implicancias de la distribución desigual de los recursos entre los ciudadanos (primero, entre todos la propiedad), y olvida, asimismo, que la autonomía contractual de la parte más fuerte (en cuanto tal7), puede hacerse fá-

En el parágrafo 612, refiriéndose a la práctica de los contratos estándar, la Relazione del Código explicaba que “ [l]a realidad económica moderna se funda sobre una rápida conclusión de las empresas, que es condición de un aceleramiento del fenómeno productivo”, y

tuales, como el contrato de sociedad y el contrato de trabajo subordinado, tenían características que la distanciaban del modelo diseñado por la disciplina general del contrato”. 7 La relevancia sobre el punto ha sido desarrollada por Pantaleoni, Maffeo, “Tentativo

di analisi del concetto di “forte e debole” in economia”, en Erotemi di economia, vol. 1, Bari: Laterza, 1925, pp. 319 y ss. Nicolussi, Andrea, “Europa e cosiddetta competizione tra ordinamenti giuridici”, en Europa e diritto privato, 2006, p. 95.

Instituto Pacífico

8

Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica que “esta exigencia implica el sacrificio de una libertad de tratativa, que importaría obstáculos a menudo insuperables”. Por otra parte, agrega la Relazione, que la experiencia ha demostrado que en la práctica, los contratos por adhesión, “pueden dar lugar a abusos en los casos donde los esquemas establecidos contengan cláusulas que dejan a los clientes en una posición menor respecto del empresario, razón por la cual resultaba oportuna la introducción, en la mayor parte del Código, de los artículos 1341 y 1342, con los que se pretendía evitar eventuales abusos”. La historia inmediatamente después revelaría el exceso de optimismo de esta idea: si de verdad con la disciplina de las condiciones generales del contrato se intentaba preparar una protección adecuada para el contratante que se encontraba en riesgo por el abuso, el medio ha resultado insuficiente para tal propósito. En efecto, más que proteger al contratante adherente con los artículos 1341 y 1342, se legitimaba plenamente en la práctica, la negociación estandarizada que, por las razones enumeradas en la Rellazione del Código9 y por otras10, favorecía más a quien hace uso de ella: permite a un contratante utilizar una herramienta tan poderosa, y por otro lado, le otorga armas tan contundentes como para defenderse, lo cual significaba preparar la derrota del segundo. 9

Confróntese la Relazione al Codice civile, N.° 612. 10 Ver por todos E. Roppo, Contratti standard, Giuffrè, rist. 1989, spec. Pp. 56 ss. Volumen 22 • Abril 2016

La observación probablemente va más allá, ya que, sin duda, la contratación estandarizada, dentro de ciertos límites, es una práctica digna de protección; los abusos aún no se han presentado, y en estos casos, ha servido poco la protección exclusivamente formal ideada por el legislador del 42. 5. La tutela de los contratantes débiles en el mercado Cualquiera sea el juicio que se quiera dar, la disciplina de las condiciones generales del contrato, sin embargo, ha sido un presagio de lo que se venía. Aunque su ámbito de operatividad fue en realidad más vasto, su campo de aplicación natural era, de hecho, el de los contratos “de mercado11” o de empresa, donde al menos uno de los contratantes era un operador profesional: es en este ámbito que en los últimos años se ha venido verificando, con intervención de todos los sectores, la proliferación de normativas, bien conocidas, que entre sus intentos, declarados o presuntos, buscaron la protección de los contratantes débiles. No es producto de la casualidad. 11 En efecto, ver la Relazione al Codice civile, N.º 612: “es obvio que, en cuanto concierne a los inconvenientes verificados en el campo de los contratos con empresas, las normas citadas se deben observar también fuera de dicha esfera, todas las veces en donde una de las partes usa formularios predispuestos, también si no se trata de un empresario, y en los casos donde el contrato esté concluido”. Actualidad Civil

111

Actualidad

Civil

Contratos

IMPORTANTE

En su trama esencial, esta es la historia del Código de 1942 que, salvo algunas desviaciones atribuibles principalmente a la ideología fascista del Régimen, es más o menos la misma historia representada por la teoría liberal y “clásica” del contrato, un acuerdo que en todos los casos, proviene del encuentro de voluntades de las partes, que en el ejercicio responsable de su autonomía privada eligen libremente, y en el modo en que ellos quieren, la modificación de sus esferas jurídicas.

Acaecida la cuestión de la tutela de los contratantes débiles, al menos en lo que concierne a las relaciones con el mercado, se busca la sintonía con el impulso europeo y nacional a fin de alcanzar el objetivo de la competencia. En efecto, la idea de fondo era que en el mercado debe “ganar el mejor”, sin embargo, esto no puede ser así porque ella es una elección “en la oscuridad”, en tanto que se dirige a un contratante inexperto y poco informado (por consiguiente débil debido a la escasez de información, no pudiendo, en consecuencia, evaluar la conveniencia del intercambio14); no puede ser tal ya

A partir de cierto momento, que por razones que no nos interesa probar un passato mai passato, vol. 1, en Quaderni di Biblioteca della libertà, Centro Einaudi, e indagar12, una preocupación ha co2009; Id., L’economia sociale di mercato / 2. menzado a llamar la atención de todos Dal nazionalsocialismo all’ordoliberalismo, los países continentales: la creación de ivi, 2010; Id., L’economia sociale di mercato / una normativa macro más favorable 3. L’ordoliberalismo al crollo del fascismo, ivi, 2011; Id., L’economia sociale di mercato / 4. para la construcción de un mercado tan L’era Adenauer e l’economia di mercato obbligata competitivo como sea posible, en el caso socialmente, ivi, 2012. específico de Europa, la construcción de 14 La nota es de Benedetti, “Contratto un mercado interno, único y competitivo asimmetrico”, ob. cit., p. 375, con específica referencia a los consumidores: (se podría añadir: y, al mismo tiempo, “Una asignación eficiente de los recursos capaz de garantizar un grado suficiente (efecto beneficioso casi mitológico de de equidad social13). un mercado que funciona bien) importa 12 Sobre el tema, ver por todos Nivarra, Luca, Diritto privato e capitalismo. Regole giuridiche e paradigmi di mercato, Editoriale Scientifica, 2010, y Natoli, Roberto, Il contratto “adeguato”. La protezione del cliente nei servizi di credito, di investimento e di assicurazione, Milán: Giuffrè, 2012, p. 5 y ss., spec. pp. 25 ss. 13 Es la fórmula bien conocida como “economía social de mercado”, a propósito se puede consultar Somma, Alessandro, L’economia sociale di mercato. Il fascino della terzo via: torna di moda 112

Instituto Pacífico

una libre elección del consumidor, que es capaz, debido a esta libertad, de influir sobre la dinámica general de la economía capitalista y post capitalista. Una libertad que implica el conocimiento, en lugar de información (si no totalmente, al menos) suficiente; tal como, recordando uno de los conceptos más clásicos de derecho civil, para ser capaces de querer hay que entender. Sin embargo, esta condición no se produce, o casi nunca, y la vocación natural de las parte fuertes para imponerse sobre los débiles crea desarmonía

Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica que existen ventajas obtenidas sobre sus competidores por medio de comportamientos oportunistas y abusivos realizados en contra de la posición de la parte débil en términos de poder contractual. Cuando uno de los jugadores obtiene ventajas sobre sus demás competidores, no como debería ocurrir por méritos propios y genuinos, sino por causa de la asimetría informativa y el poder contractual que lo favorece, no se habla, en este caso, de “fallas de mercado”. De hecho, y es precisamente en la búsqueda sobre los mismos, que se dieron cuenta de la sinergia positiva entre la tutela de la competencia y la tutela de los contratantes débiles en las relaciones de mercado: más protección para estos, más protección para aquellos, incremento de aquello, mayores beneficios para estos, y similares. En ese contexto, han visto la luz, sin un orden en particular y sin ánimos de ser exhaustivos, por iniciativa nacional o comunitaria: la legislación del denominado antitrust, ahora toda la normativa contenida en el Código de Consumo; el decreto legislativo sobre los servicios de la sociedad de información y sobre el comercio electrónico; la normativa dedicada a los clientes de servicios bancarios, financieros y de seguros, la ley sobre la afiliación comercial y sobre la subcontratación; la disciplina del retardo en el cumplimiento, la normativa en

y malfuncionamiento que la ley misma debe corregir”. Volumen 22 • Abril 2016

materia de cesión de productos agrícolas y agroalimentarios. 6. Un nuevo paradigma: el contrato asimétrico La legislación introducida para la tutela de los contratantes débiles ha supuesto los esfuerzos del jurista al menos en dos direcciones. En primer lugar se trataba de resolver (aún se trata) los numerosos problemas interpretativos que plantean las nuevas disciplinas. Al empeoramiento general de la técnica de redacción de las disposiciones normativas, se han sumado aquí las dificultades de la mala praxis en la aplicación de las directrices comunitarias –que son las protagonistas en la materia– que simplemente ha revertido el texto, dejando casi sin cambios, en los documentos nacionales de actuación. En segundo lugar, el jurista se encontró, y todavía se encuentra ocupado en una difícil reflexión sobre las implicancias sistemáticas que la nueva normativa trae consigo. El debate que ha nacido de esta reflexión es tan importante como desorientante; y es justo sobre esto punto del cual queremos reflexionar a continuación. Casi todos15 están de acuerdo en constatar que la proliferación de las nuevas normas en materia de contrato expre15 Sobre el punto, ver la particular posición de Sirena, Pietro, “L’integrazione del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contratto”, en Rivista di diritto civile, vol. 50, N.º 5, 2004, p. 787 y ss. Actualidad Civil

113

Actualidad

Civil

Contratos

san opciones reguladoras tan diferentes de las que se encuentran en el Código, que parece haber recibido un duro golpe, esta vez de carácter definitivo16, en la centralidad del Código del Derecho común “construido sobre el mito de la igualdad entre las partes contratantes”, (por tanto apoyado sobre la simetría, no ya sobre la asimetría del poder contractual), destinada, por tanto, a una “aplicación siempre más marginal”17. Por el contrario, las diferencias de puntos de vista empiezan cuando se realiza el siguiente paso en el razonamiento. Según una primera línea de pensamiento18, el complejo de las nuevas 16 Sobre el argumento, ver por todos: Irti, Natalino, L’età della decodificazione, 4.ª ed., Giuffrè, 1999. 17 Benedetti, “Contratto asimmetrico”, ob. cit., p. 374. Confróntese sobre el punto también Amadio, Giuseppe, “Il terzo contratto. Il problema”, en Gitti, Gregorio y Villa, Gianroberto (editores), Il terzo contratto. L’abuso di potere contrattuale nei rapporti tra imprese, Bologna: Il Mulino, 2008, p. 12 y ss., que define el contrato de derecho común como aquel “completamente negociado por los contratantes expertos (o, por lo menos en teoría, igualmente con experiencia), que aspira el máximo de libertad, y reivindica la intervención minimalista del legislador, con el fin de salvaguardar la determinación de la autonomía, y garantizar la sanción de un reglamento tendencialmente completo y autosuficiente”; y que confirma, por otra parte, que “de la pérdida de la unidad del paradigma contractual, a este punto, no se discute más: las dudas conciernen más que todo al an y sobre todo al quomodo de un orden normativo”. 18 Inaugurada por Vincenzo Roppo, del cual ver, por ejemplo, “Parte generale del contratto, contratti del consumatore e contratti asimmetrici 114

Instituto Pacífico

disciplinas introducidas en materia de contrato y mercado se ha compuesto de previsiones normativas dedicadas, algunas veces, a la tutela de los consumidores/usuarios (en cualquiera de los significados de la locución, que no siempre es aquella del art. 3, lett. a, Código de Consumo19), otras veces, a (con postilla sul ‘terzo contratto’)”, en Rivista di diritto privato, 2007, p. 669, ahora en Roppo, Il contratto del duemila, 3.ª ed., Giappichelli, 2011, p. 91 y ss.; Roppo, “Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma”, ivi, p. 65 y ss.; Roppo, “Diritto dei contratti e regolazione del mercato: dalla protezione del consumatore alla protezione del cliente?”, ivi, p. 125 y ss.; Roppo, “From consumer contracts to asymmetric contracts: a trend in European contract law?”, en European Review of Contract Law, vol. 5, N.º 3, 2009, p. 304 y ss.; Roppo, “Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal contratto del consumatore al contratto asimmetrico?”, en Il Corriere Giuridico, 2009, p. 267 y ss. 19 El campo de aplicación de la (rígida y controvertida) definición del artículo 3, lett. a, Código de Consumo, parece estar limitada por la misma previsión legislativa: el mismo artículo 3 Código de Consumo, dedicada a la misma definición, precisa que las mismas son relevantes a los “fines del presente Código”, y por otro lado, “salvo que se haya previsto otra cosa”. A propósito de las razones por las cuales es oportuno no atribuir relevancia general a la definición, ver por todos Delli Priscoli, Lorenzo, “‘Consumatore’, ‘imprenditore debole’ e principio di uguaglianza”, en Contratto e impresa Europa, 2003, p. 750 y ss., que en una posición compartimos entiende que cada vez que el “el término consumidor no está definido” es necesario “dar la interpretación más plena y fiel al dato literal: es consumidor quien “consume” el bien, es decir, el destinatario final del mismo. A tal propósito es interesante hacer referencia Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica las empresas débiles; otras veces toda- de una fuerte contraparte profesional20, vía, más genéricamente, a los clientes y que se ha compuesto de reglamentaciones fragmentarias, incompletas al pronunciamiento de T. Imperia 5.4.2013, e imperfectas, dedicada, en algunas n. 151, en la cual se ha entendido que el artí- ocasiones, a sectores muy específicos culo 1, c. 3, d.l. 7/2007 (el llamado “decreto de intereses, pero se puede sin embargo Bersani”) –no obstante el tenor de la rúbrica divisar, dentro de este complejo de disdel Capítulo I en el cual se inserta el artículo (“Medidas urgentes para la tutela de los consu- ciplinas aparentemente heterogéneas y midores”)– se aplican a “todos los contratantes dedicadas a muchos grupos de contra(débiles), que, para obtener el servicio o el tantes débiles, una ratio común, que producto en el sector considerado, deben ser objeto de contratación a través de formularios indica una nueva línea, homogénea impuestos por los sujetos profesionales de tal sector, prescindiendo de su naturaleza jurídica y de su fuerza económica”: esto en cuanto a «la noción de consumidor mencionado por el legislador en tal Decreto, por la falta de referencias al D.L.vo n. 206/05, por la falta de referencias en las singulares previsiones contenidos en los artículos 1 y ss., debido a la naturaleza jurídica de los sujetos que estipulan contratos por adhesión considerados por el legislador por la evidente búsqueda de la finalidad de garantizar a todos los usuarios finales de los productor y servicios considerados, que han de estipular contratos a través de formularios con sujetos profesionales de determinados sectores comerciales (telefónico, asegurativo, bancario, etc.), sin posibilidad concreta de modificar el contenido de tales contratos, debe entenderse “en sentido amplio” y además porque , “por otra parte, casi todas las disposiciones contenidas en el D.L. n. 7/07 persiguen también, sino principalmente, la finalidad de asegurar la promoción de la competencia y, a través de ella, el desarrollo de la actividad económica; entre estas disposiciones se incluyen ciertamente aquellas […] que prevén la posibilidad de extinción anticipada o, de otra forma, la transferencia de la relación hacia otro operador del sector, sin cargas, por las cuales, aparece irrazonable hipotetizar una limitación en el ámbito aplicativo a los contratos estipulados por los consumidores en el sentido previsto por el artículo 3 del D.L.vo n. 206/05” (T. Imperia, a su vez, citado textualmente tales palabras por T. Verona 7.11.2012, que había previamente ya decidido).

Volumen 22 • Abril 2016



Ver por otro lado Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 135 y ss., que probablemente se refería también T. Imperia 5.4.2013, n. 151, cuando – reforzando la posición arriba mencionada – aseguraba que “[e]n el mismo sentido parece estar orientada la doctrina autorizada invocada por el demandante en sus escritos de defensa, donde se afirma que el ‘decreto bersani’ (d.l. 7/2007), si bien no se ha orientad[o] a favor de la protección del consumidor, no presenta, por otro lado, alguna norma que refiera a tal figura en sentido técnico, que exprese una disciplina que se relaciona con los clientes (en el ámbito de las relaciones asegurativas, telecomunicaciones), puesto que la figura tutelada es cualquier sujeto que accede al mercado”. 20 “¿Por qué los clientes como tales –independientemente de su estatus subjetivo– merecen ser protegidos en las relaciones con las empresas en el mercado? ¿Cuál es el hecho específico de asimetría que los hace “débil” frente a la otra parte? La razón está en su posición de parte respecto de la “prestación característica” del contrato: en sustancia, el bien o el servicio ofrecido que se suministra. Frente a esto, el cliente suele ser un outsider, carece de los conocimientos específicos y las capacidades técnicas y organizativas que permitan el control de la prestación característica destinada a él; estas habilidades y conocimientos están concentrados en la empresa suministradora que insider por la prestación característica, domina el contrato”: Así Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 132. Actualidad Civil

115

Actualidad

Civil

Contratos

y tendencialmente coherente de un En esa línea de pensamiento, la nueva desarrollo del ordenamiento. categoría, no solo sería meramente desEn ese sentido, es posible hablar de criptiva, que si fuere el caso, la relevancia una nueva categoría, de un nuevo para- de la cuestión sería, después de todo, digma contractual –contrato asimétrico–, solo teórica. Por el contrario, si se quiere en donde todos los “puntos débiles” que sugerir un uso práctico y propiamente se consumen en el mercado es capaz de operativo de la categoría: quien logra contener, y que es complementario al viejo ver aquella línea de desarrollo tendenparadigma del contrato, denominado del cialmente homogéneo y coherente del derecho común, sin este sometimiento. que se habló, bautizada con el nombre de “contrato asimétrico”23, se propone, al Con esta precisión: la nueva categoría interior del nuevo paradigma y mediante no tiene la intención de recoger en su inteel dispositivo analógico una (tendencial) rior las asimetrías derivadas de deficiencias circulación de los mecanismos de tutela patológicas de la libertad contractual, que son los que dan lugar a los vicios de la previstos a favor de solo uno, y no de otro voluntad o a los estados de peligro y nece- grupo de contratantes débiles.

sidad, que encuentran ya en el Código los remedios apropiados; por el contrario, se quiere reagrupar todas aquellas asimetrías que pueden llamarse fisiológicas, que son el resultado de “objetivas posiciones de mercado ocupadas por una y otra parte del contrato”, por ende, su preocupación no es tanto la posición del contratante en particular, sino la protección, de modo estandarizado, de las “enteras clases de los contratantes”21. Por tanto, en la categoría se incluyen “obviamente, los contratos entre profesionales y consumidores, que son el prototipo de los contratos fisiológicamente asimétricos, pero también los contratos entre profesionales, cuyas posiciones son objetivamente abiertas en virtud del poder contractual, que depende de hechos fisiológicos del mercado”22. 21 Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 139 y ss. 22 Loc cit., cfr. anche ivi, p. 129 y ss.: Por otro lado, según este autor, toda la nueva 116

Instituto Pacífico

Porque –se argumenta en esa óptica– si las exigencias de los diversos grupos de contratantes débiles son similares, no se puede individualizar un propósito común, y si existe una misma ratio inspiradora de todas las normas promulgadas, entonces –en teoría, la protección de los contratantes fisiológicamente débiles en las relaciones de mercado, junto y en sinergia positiva con la tutela de la competencia–, poco importa que el legislador (nacional o comunitario), tal vez por razones continserie de señales, provenientes también de sedes propiamente político-institucionales (nacionales y europeos), está en grado de indicar que la protección al contratante débil en el mercado, prescindiendo de su cualificación subjetiva es una idea que incluso está ganando apoyo en los “discursos del legislador”. 23 Para una eficaz síntesis de las características resaltantes de este nuevo paradigma, véase Benedetti, “Contratto asimmetrico”, ob. cit., p. 385.

Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica gentes o por una escasa reflexión, haya, por ejemplo, previsto una determinada disciplina a favor o un remedio específico para los consumidores (personas físicas) sin extender la misma disciplina o el mismo remedio a las empresas débiles que se encuentran en la misma situación: esta extensión, mientras sea razonable, pueda ser realizada por el intérprete, utilizando la analogía24. Obviamente, después de haber perdido la centralidad el paradigma del contrato del derecho común del cual el Código civil, no puede ser más un obstáculo para las operaciones de este tipo el artículo 14 del Preleggi25: las 24 Por ejemplo, en opinión de Libertini, Mario, “Ancora sui rimedi civili conseguenti ad illeciti antitrust (II)”, en Danno e responsabilità, 2005, p. 249, la disposición contenida en el art. 9, c. 3, l. 192/1998 “no puede directamente aplicarse a los contratos estipulados por la empresa dominante con un consumidor final, pero tales situaciones pueden prever una extensión analógica de la disposición”. En seguida, el autor precisa que “la analogía todavía no es fácil porque” –desde su punto de vista– “‘la razón suficiente’ de la dependencia económica de la empresa está en un ‘estado de necesidad económica’ creado a partir del mercado”; mientras “un estado de necesidad económica” del consumidor (que podría ser visto como la razón de la analogía) puede perfilarse, a menudo, y casi exclusivamente con respecto a los servicios públicos esenciales (por los cuales existen, por norma, detalladas por disciplinas especiales de tutela a favor del usuario)”. Sobre el punto, confróntese Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 130 y ss. 25 A decir verdad, sobre el mismo art. 14 delle Preleggi –sobre la historia y el significado actual, Volumen 22 • Abril 2016

nuevas normas en materia de contrato y mercado no son “excepciones” a “reglas generales”, y bien pueden, por tanto, ser aplicadas “más allá de los casos y los tiempos que ellas consideran”. IMPORTANTE

La proliferación de las nuevas normas en materia de contrato expresan opciones reguladoras tan diferentes de las que se encuentran en el Código, que parece haber recibido un duro golpe, esta vez de carácter definitivo, en la centralidad del Código del Derecho común “construido sobre el mito de la igualdad entre las partes contratantes” (por tanto apoyado sobre la simetría, no ya sobre la asimetría del poder contractual), destinada, por tanto, a una “aplicación siempre más marginal”.

a la luz también del art. 3 Constitución; sobre su significado real en el denominado “derecho viviente” y sus disposiciones utilizadas por juristas prácticos y teóricos para actuar la prohibición inherente a las “normas excepcionales” que ella incorpora–, se podrían desarrollar numerosas observaciones y precisiones: que todavía no resultan estrictamente necesarias a los fines del análisis que se ha llevado hasta aquí. Sin embargo, ver por todos Carusi, Donatto, “Articolo 14 delle preleggi, giurisprudenza additiva della corte costituzionale, principio di uguaglianzarazionalità”, en Rivista di diritto civile, vol. 39, N.º 5, parte segunda, 1993, pp. 573 y ss. Siempre interesantes también resultan, a propósito, las páginas de Carnelutti, Francesco, Teoria generale del diritto, 3.ª ed., Soc. ed. Foro. It., 1951, p. 86 y ss., y de Bobbio, Norberto, “Analogia”, en Novissimo Digesto Italiano, vol. 1, Utet, 1957, p. 605 y ss. Actualidad Civil

117

Actualidad

Civil

Contratos

7. Sigue: críticas al nuevo paradigma: Para entrar más en detalles, poel segundo y el tercer contrato demos decir que el segundo y tercer Distintos y autorizados juristas, sin contrato representan dos realidades no embargo, no han estado de acuerdo con reconducibles a una unidad, sobre todo la teoría del contrato asimétrico, y sobre porque:

todo, con las consecuencias prácticas que a) Los instrumentos predispuestos por se derivan de ella. la ley para proteger a los consumidores se dirigen principalmente a “eliDe hecho, aquella línea de desarrollo minar una asimetría informativa en relativamente homogénea, coherente y orden a la disciplina del reglamento unitaria que se expuso anteriormente, [contractual]”, para centrarse así según esta diferente opinión, no existe: “en la comparación de precios sobre las diversas deficiencias que el ordenalas ofertas presentes en el mercado”; miento jurídico ha dispuesto con el fin en donde para los contratos entre de proteger –se observa en esta óptica– empresas, por el contrario, se tiene presentan, en realidad, diferencias (en que hacer con un “un reglamento la ratio de su protección y en ratio de contractual, negociado entre partes la disciplina legislativa) que impiden debidamente informadas”27, donde su reagrupamiento al interior de una la asimetría concierne, más que sola categoría (aquella del contrato todo, al poder contractual de las asimétrico) construida sobre la base de partes; una misma ratio de protección, que en b) En los contratos con consumidores, verdad, no existe. la asimetría se presume in abstracSi se quiere extraer indicaciones de to, mientras en el caso del tercer carácter sistemático por la proliferación contrato la asimetría “se verifica in de normativas nuevas en materia de contrato y mercado; es más correcto hablar –según esta opinión– no de una que se imaginaba relacionar a sujetos igualmennueva categoría sino de, al menos, dos te informados, capaces de elegir, y después de nuevos paradigmas contractuales: al prihaber prestado atención al contrato estipulado por el consumidor, la ley ahora está ocupándose mer contrato –del derecho común– se le de un tercer modelo de contrato, del cual son sumarían los paradigmas del “segundo” y partes dos empresarios, el uno en condición “tercer contrato”, la de los consumidores de dependencia económica frente al otro”. y la de las empresas débiles, respectivaAdemás del volumen colectivo mencionado se puede ver sobre el punto, en términos de mente, cada uno con sus propias caracresumen, Benedetti, Contratto asimmetrico, 26 terísticas . ob. cit., passim, spec. p. 384 y ss. 26 En Gitti y Villa, Il terzo contratto, ob. cit., p. 7, se lee, en efecto que “la idea es que, después de haber recurrido a un modelo de contrato 118

Instituto Pacífico

27 Zoppini, Andrea, “Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratti di impresa e disciplina della concorrenza”, en Rivista di diritto civile, vol. 54, N.º 5, 2008, p. 537.

Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica concreto, mediante la existencia de un abuso”28. c) Mientras las normas de protección de las empresas débiles permiten, en algunos casos, el control sobre el equilibrio económico del contrato, en el caso de las normas de protección de los consumidores, el control posible, es por regla, solo en lo que concierne al equilibrio normativo del contrato29; d) La protección del consumidor persona física implica “un problema de tutela de la persona que es completamente extraña a la empresa y al empresario”; “el problema de la dignidad y el libre desarrollo de la persona humana”, en efecto, no puede predicarse “para la empresa o para los sujetos impersonales, en tanto que la autodeterminación individual constituye un sistema de valores respecto del cual, la referencia al sujeto metaindividual es a toda la organización económica, que es intrínsecamente incongruo”30. En este contexto, los que prefieren hablar del segundo y tercer contrato en lugar de una categoría unitaria, como la 28 Sintetiza así los términos de la divergencia de opinión sobre el punto Benedetti, “Contratto asimmetrico”, ob. cit., p. 387. 29 Por ejemplo, la objeción es formulada por Amadio, “Il terzo contratto”, ob. cit., p. 21; y parece ser compartido por Delli Priscoli, “‘Consumatore’, ‘imprenditore debole’ e principio di uguaglianza”, ob. cit., p. 761 y ss. 30 Zoppini, Il contratto asimmetrico, ob. cit., p. 538 y ss. Volumen 22 • Abril 2016

del contrato asimétrico, entienden que es lo más legítimo, por lo general, una “circulación” de disciplinas y remedios por medio de la analogía solo al interior del paradigma en referencia31. 8. Nuestra perspectiva: la analogía como medida de lo jurídico32 No nos parece, a decir verdad, que las críticas observaciones expuestas en el párrafo anterior sean certeras. La categoría del contrato asimétrico, desde nuestro punto de vista, tiene la dignidad de existir con las aclaraciones que luego desarrollaremos Mientras tanto algunas observaciones a tener en cuenta. En ese sentido, vamos a analizar, con el más alto grado de atención, las disciplinas positivas introducidas por el legislador, aprovechando cada pliegue, desliz y diferencia que ella supone; las líneas de desarrollo del ordenamiento del que se habló se aprovechan también y sobre todo a partir de aquí, donde se inicia la ardua reconstrucción de la ratio legis, y se empieza con la indagación sobre la posibilidad y sobre la oportu31 Por ejemplo, sobre el punto Gitti, Gregorio, Maugeri, Marisaria y Mario Notari (editores), I contratti per l’impresa, produzione, circolazione, gestione, garanzia, vol. 1, Il Mulino, 2012, p. 17. 32 La bella y eficaz expresión es de Carusi, Donatto, “‘Ensajo sobre a cegueira’. L’analogia come misura del giuridico”, en Rivista critica del diritto privato, 2011, p. 271 y ss. Del mismo autor es fundamental, para los argumentos del que se han hablado, “Articolo 14 delle preleggi”, ob. cit., p. 573 y ss. Actualidad Civil

119

Actualidad

Civil

Contratos

nidad de la analogía. Si bien esto resulta importante, no es más que la primera etapa del razonamiento jurídico. De hecho, creemos que el jurista, una vez constatadas las diferencias de tratamiento que el legislador ha previsto para cada fattispecie concreta que a primera vista parecen ser similares, no puede eximirse de “confrontar el mundo”, para comprobar que estas distinciones se justifican plenamente por la realidad de las cosas33: lo impide el principio constitucional de igualdad sustantiva y de razonabilidad de la ley34, que impone al legislador tratar situaciones fácticas similares con igual trato, y que resulta completamente vaciado del todo si se confía a su soberanía “las decisión sobre cuáles situaciones sean iguales entre sí”35. 33 Cfr. Calvo, Roberto, “Il concetto di consumatore, l’argomento naturalistico ed il sonno della ragione”, en Contratto e impresa Europa, 2003, passim, spec. 717. 34 Sobre el punto cfr. AA. VV., “Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Atti del seminario svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta, 13-14 ottobre 1992”, Milán: Giuffré, 1994; Paladin, Livio, Ragionevolezza (principio di), en Enciclopedia del diritto, Aggiornamento, I, Giuffrè, 1997, p. 889 y ss.; nonché Lipari, Nicolò, “I civilisti e la certezza del diritto”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2015, p. 1115 y ss., spec. pp. 1126 ss. In giurisprudenza, v. già, per esempio, Corte cost. 19.2.1965, n. 7, en Giurisprudenza italiana, 1965, I, 1, p. 698. 35 Gliozzi, Ettore, “Postmodernismo giuridico e giuspositivismo”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2003, p. 824. De lo que ha hecho caso omiso, increíblemente, la Corte Costituzionale en su sentencia N.° 469 (22.11.2002), en Il Foro Italiano, 2003, I, p. 332, con nota de Palmieri, Alessandro, Consumatori, clausole abu120

Instituto Pacífico

IMPORTANTE

El complejo de las nuevas disciplinas introducidas en materia de contrato y mercado se ha compuesto de previsiones normativas dedicadas, algunas veces, a la tutela de los consumidores/usuarios (en cualquiera de los significados de la locución, que no siempre es aquella del art. 3, lett. a, Código de Consumo), otras veces, a las empresas débiles; otras veces todavía, más genéricamente, a los clientes de una fuerte contraparte profesional, y que se ha compuesto de reglamentaciones fragmentarias, incompletas e imperfectas, dedicadas, en algunas ocasiones, a sectores muy específicos de intereses, pero se puede sin embargo divisar, dentro de este complejo de disciplinas aparentemente heterogéneas y dedicadas a muchos grupos de contratantes débiles, una ratio común, que indica una nueva línea, homogénea y tendencialmente coherente de un desarrollo del ordenamiento. De esa manera, se puede referir a una nueva categoría, de un nuevo paradigma contractual –contrato asimétrico – en donde todos los “puntos débiles” que se consumen en el mercado es capaz de contener, y que es complementario al viejo paradigma del contrato en el llamado derecho común, sin este sometimiento.

sive e imperativo di razionalità della legge: il diritto privato europeo conquista la Corte costituzionale, y con otra nota de Plaia, Alessandro, Nozione di consumatore, dinamismo concorrenziale e integrazione comunitaria del parametro di costituzionalità: se trata de la famosa (también muy criticada) decisión sobre la cuestión de constitucionalidad Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica En el caso de que el resultado, como consecuencia del control de las elecciones realizadas por el legislador, se revele en ilegítimo, y por qué no, irrazonable, las alternativas posibles, en la actual configuración del ordenamiento italiano, serían solamente dos: en primer lugar, se debe36 intentar una interpretación adecuada y constitucionalmente orientada por textos legislativos “implicados”. Por otro37,

planteada con referencia a la “noción de consumidor” en el art. 3, lett. a, c.cons.; sobre el tema, ver por todos Calvo, “Il concetto di consumatore”, ob. cit., In argomento v. anche infra, nota 19. 36 Como en efecto observa Guastini, Riccardo, “Interpretare e argomentare”, en Cicu, Antonio y Francesco Messineo (directores), Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffrè, 2001, p. 363, nota 31, “según una orientación de la Corte Constitucional consolidada, una cuestión de legitimidad constitucional incidental no es admisible si el juez a quo previamente no ha intentado hacer una interpretación adecuada de la disposición sobre el cual se duda su legitimidad constitucional”. 37 Es importante subrayar lo “real”: en muchos casos el intérprete no tiene pleno conocimiento de las operaciones mentales que realiza; y si lo encuentra así, en ocasiones, se autoexcluye ciertas soluciones que le sería en cambio permitidas. Muy a menudo, por ejemplo, nos encontramos con la siguiente situación: Una norma del tipo “si A, entonces es B”, que no se pronuncia sobre el tratamiento de la fattispecie distinta de A, es leída por un intérprete que hace uso (tal vez sin conocimiento) del argumento a contrario en función productiva, en el sentido “solo si A, entonces es B”: que es claramente una norma distinta de la otra (para ser más precisos, el éxito de las operaciones no está más en una norma, sino en dos, por esta razón se habla de un argumento a contrario en función productiva: a la norma “si A, ahora B”, se junta a otra “Si no es A ahora no es B”) cfr. Sobre el tema para ulteriores precisiones, Guastini, “Interpretare e argomentare”, ob. cit., p.

Volumen 22 • Abril 2016

en sentido muy lato, hasta comprender aquellas operaciones que, como la analogía, deben ser estrictamente calificadas como integración del derecho en vez 271 y ss. y pp. 289 y ss.; también Chiassoni, Pierluigi, Tecnica dell’interpretazione giuridica, Il Mulino, 2007, spec. p. 206 y ss.) Supongamos ahora que el intérprete ha realizado (sin conocimiento) este razonamiento, entiende por otra parte irrazonable la falta de extensión de la consecuencia B a la fattispecie del todo similar a A: se sentirá imposibilitado de extender analógicamente la norma, ya que esto podría ser contrario a la (supuesta) voluntad expresa del legislador (cuya hipótesis es “solo si A, entonces es B”), se considera entonces que la única cosa para hacer sea solicitar (o realizar si es un juez) una cuestión de constitucionalidad de la norma misma por violación del artículo 3 Cost. Pero es claro, por las razones explicadas, muchas veces no es absolutamente necesaria: el intérprete se ha puesto en una difícil situación, cuando se hubiese tomado más conciencia de las operaciones mentales realizadas , no habría encontrado particulares obstáculos para utilizar la analogía para llegar a una interpretación adecuada (entendida en sentido lato) y constitucionalmente orientada por la norma considerada inconstitucional –que a su vez es exactamente lo que la misma Corte Constitucional, según una orientación consolidada al que hemos hecho referencia, exige que sea realizada por jueces a quo antes de decidir plantear una cuestión de constitucionalidad. Y esto porque, desde nuestro punto de vista, para extender un remedio previsto para el consumidor, para un empresario o profesional débil no es absolutamente necesario, como en cambio se ha hecho, plantear una cuestión de constitucionalidad delante de la Consulta –la cual habría dado, en el caso en específico, una respuesta que ha sido poco compartida: cfr. supra, nota 35– tener por objeto la noción de consumidor ex art. 3, lett. a, c.cons., acusada de ser muy restrictiva y por otra parte insuperable en su redacción, así reducir injustificadamente fuera del campo de aplicación del Codice Actualidad Civil

121

Actualidad

Civil

Contratos

de interpretación, donde la letra de las disposiciones legislativas es necesaria, deviene, por el contrario, en imprescindible, el control de constitucionalidad antes que el juez o la ley que si el jurista no puede formular, puede, por lo menos, solicitar con su denuncia.

del llamado primauté del derecho comunitario38; a fin de sostener a lo mejor que a causa de esta no nos es permitido distanciarnos de la mens legislatoris europea (siempre suponiendo que esta existe y sea en efecto identificable: cfr. rápidamente el parágrafo siguiente) o de En ese sentido, desde nuestro punto la interpretación de los textos normativos preferida por la de vista, solo por esta razón de fondo de origen comunitario 39 . Si, en realidad, los Corte de Justicia vacía de contenido, mucha de las críticas referidas en el párrafo anterior [cierta- contralímites de los que habla40 nuestra mente la b) y la c), pero en parte tam- Corte Constitucional existen –y nobién la a)] que pretenden argumentar la inconmesurabilidad entre el segundo y el 38 Sobre el tema, véase Guastini, Riccardo, La primauté del diritto comunitario: una revisione tercero contrato, nos recuerda que en las tacita della costituzione, in Id., Lezioni di teoria reglamentaciones positivas de uno como costituzionale, Giappichelli, 2001, p. 105 y ss. del otro fenómeno existen diferencias, no 39 Se alude, por ejemplo, a las causas C-541/99 y C-542/99, resueltas por el Tribunal de Justicia de ratio, sino de disciplina. Admitiendo que realmente existan, se trataría de ver si las distinciones que la ley aparentemente realiza (sin embargo de modo inconsciente) son justificadas y razonables, y si no lo fuesen, se trataría de comprender cuál es el instrumento correcto para remediar el problema (interpretación adecuada constitucionalmente orientada, en el sentido arriba delineado, o necesario control de la Corte constitucional). Fíjense: poco importa los términos de la cuestión para involucrar la doctrina

122

situaciones del todo equiparables a la de los sujetos exclusivamente tutelados: no existía en efecto alguna norma que diga “si – y solo si – el consumidor (así definido), entonces X”, así que una aplicación analógica de la disciplina que se trata era absolutamente configurable (por consiguiente la extensión fue también una cosa oportuna y deseable, es otro problema). Instituto Pacífico

Europea (22.11.2001), en Contratti, 2002, 519, con nota de Guerinoni, Ezio, Sulla nozione di consumatore, que ha establecido que “[l]a noción de ‘consumidor’, definida por el art. 2, lett. B), de la directiva n. 93/13/CEE concerniente a las cláusula abusivas en los contratos estipulados con los consumidores, debe ser interpretada en el sentido que se refiere exclusivamente a las personas física”. Para una explicación profunda de las ulteriores razones por las cuales un pronunciamiento de este tipo no podría vincular a nuestra Corte Constitucional [podríamos añadir nosotros que cualquier otro intérprete que entienda aplicar vía analógica una norma de origen europea]. Véase, Calvo, “Il concetto di consumatore”, ob. cit., p. 746 y ss. 40 Cfr. Las siguientes sentencias de la Corte Costituzionale: sentencia N.º 183 (27.12.1973); sentencia N.º 170 (8.6.1984), en Giurisprudenza costituzionale, 1984, I, 1098; sentencia N.º 168 (18.4.1991), en Il Foro Italiano, 1992, I, 660, con nota de Daniele, Luigi, Corte costituzionale e direttive comunitarie; sentencia N.º 93 (11.4.1997), en Giurisprudenza italiana, 1997, I, 377, con nota de Celotto, A., Un “suggerimento” alle regioni per tutelare Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica sotros estamos convencidos de esto–, 9. Sigue: la ratio legis el principio de igualdad sustancial y de En el debate sobre la configuración razonabilidad de las ley es sin duda uno o no del paradigma único del contrato de ellos41. asimétrico, se habla mucho de su ratio legis. Por ejemplo, se escucha decir que el le proprie competenze nell’attuazione del diritto comunitario. In argomento v. altresì Guastini, legislador –nacional o comunitario– haLa primauté, ob. cit., p. 107. bría introducido una específica norma41 Por consiguiente, que la Corte, de hecho, no tiva para esta razón o por una específica haya utilizado nunca el instrumento de los finalidad, por tanto, este dato represencontralímites, por su mismo “pensamiento” es otro problema. Ruggeri, Antonio, taría la ratio de la nueva disciplina, la “L’ordinamento delle fonti eurocomunitarie”, cual, por su naturaleza vinculante frente en Costanzo, Pasquale, Mezzetti, Luca y al intérprete, debería permanecer fiel en Antonio Ruggeri, Lineamenti di diritto costituzionale dell’Unione europea, Giappichelli, 4.ª su trabajo con los materiales legislativos. ed., 2014, p. 316, observa en efecto: “el hecho es que prácticamente violaciones frecuentes de ciertos principios, tales como la igualdad, o, en general, los derechos fundamentales, no se haya intentado sancionar. En resumen, una Corte que predica bien pero hurga mal […]”. Recientemente habría que decir que el Tribunal Constitucional ha hecho efectivamente uso de este instrumento, aunque en un caso relacionado con reglas no introducidas en la Unión Europea: como enseña Faraguna, Pietro, “La sentenza costituzionale n. 238/2014: tra illecito internazionale e controlimiti”, en Studium Iuris, 2015, p. 267, al comentar la sentencia N.º 238 de la Corte costituzionale (22.10.2014), en Giurisprudenza costituzionale, 2014, 3853 (s.m.), con nota de Conforti, B., La Corte costituzionale e i diritti umani misconosciuti sul piano internazionale; Pinelli, C., Diritto alla difesa e immunità degli Stati dalla giurisdizione straniera sul risarcimento per danni da crimini di guerra e contro l’umanità; Branca, M., Il punto sui “controlimiti”; Caponi, R., Immunità dello Stato dalla giurisdizione, negoziato diplomatico e diritto di azione nella vicenda delle pretese risarcitorie per i crimini nazisti; y Rimoli, F., La Corte e la Shoah: osservazioni brevi su una sentenza coraggiosa. Sempre Faraguna, La sentenza costituzionale n. 238/2014, ob. cit., p. 267, nota 2, recuerda otra ocasión en donde la Corte había declarado “la ilegitimidad constitucional de una norma legal [pero también en este caso: no de origen comunitario] hallando

Volumen 22 • Abril 2016

No obstante, nos parece que existe un retorno en este razonamiento En primer lugar, no se puede, en nuestra opinión, entender que la ratio legis se acerca, sobre todo o exclusivamente, con la indagación histórica del legislador que ha dictado la “normativa”.

El argumento psicológico42, que a primera vista parece tan bueno, de hecho, es poco creíble, o problemático: trabajos preparatorios, consideraciones, preámbulos son cosas precisas: pero no dicen todo y en cualquier caso no pueden decir lo que la lógica ha proprincipios supremos del ordenamiento”: en tal sentido la Corte Costituzionale en la sentencia N.º 18 (2.2.1982), en Foro italiano, 1982, I, p. 934, con nota de Lener, A., y con otra nota de Lariccia, Sergio, Qualcosa di nuovo, anzi d’antico nella giurisprudenza costituzionale sul matrimonio concordatario. 42 Sobre el punto, ver por todos Tarello, Giovanni, L’interpretazione della legge, en Tr. Cicu-Messineo, Giuffrè, 1980, p. 364 y ss. Actualidad Civil

123

Actualidad

Civil

Contratos

hibido: la búsqueda de la intención del legislador, que presupone que cada documento normativo sea reconducible a un “autor”, y que constituya manifestación de su voluntad, pero se sabe, por otro lado, que cada texto normativo es “siempre fruto de la colaboración de diversos sujetos, individuales o colectivos: por ejemplo, singulares ministros, diputados y senadores, Consejo de ministros, Comisiones parlamentarias, la Cámara en su complejidad, etc”.43. Así que, en retrospectiva, “hablar del autor de la ley, del legislador o de sus presuntas intenciones, no puede ser otra cosa que una infeliz metáfora antropomorfa, es decir, un ser humano parlante de carácter ficticio, el proceso legislativo tomado en su conjunto”, infeliz porque “una secuencia de actos colectivos disciplinados, mediado por una pluralidad de instancias, influencias, sugerencias, presiones y circunstancias aleatorias no es un “ser” que habla”, y no puede tener, por tanto, “intención” alguno”44. 43 Guastini, “Interpretare e argomentare”, ob. cit., p. 313. 44 Laporta, Francisco Javier, El imperio de la ley. Una visión acual, Trotta, 2007, p. 175. Cfr. también Betti, Emilio, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, 2.ª ed., Giuffrè, 1971, p. 109: ahora cuando se habla de la “intención del legislador”, como por ejemplo en nuestro caso con el art. 12 prel., el intérprete consciente y atento a la lógica no deberá ver tanto una improbable “ficción evocadora de un mito o un fantasma”, sino más bien la “designación colectiva de esos intereses típicos de la comunidad que han encontrado protección en la ley”; y Carusi, “Articolo 14 delle preleggi”, ob. cit., spec. 582. 124

Instituto Pacífico

Es necesario señalar, a continuación, que estas reservas generales sobre la credibilidad del argumento psicológico se intensifican especialmente en el caso del proceso legislativo particularmente largo, articulados y complejos: como hacer un ejemplo significativo y muy importante para la materia que nos ocupa, comenzando en sede europea con la adopción de la directiva y que culminó en sede nacional con la aplicación de esta. Pero así como están las cosas, y como nos parece que están, la ratio legis debe ser buscada en virtud de la voluntad histórica y psicológica del legislador. Desde nuestro punto de vista, este viene a ser la razón suficiente de la norma jurídica “ por razón suficiente de un ente se entiende aquello sin el cual dejaría de ser, así como por razones de una ley o de la ratio legis se ha entendido […] id propter quod lex lata est, et sine quo lata non esset” 45. El intérprete que entiende descubrir la ratio legis, por tanto, debe tener presente que más allá de la “lógica de la lengua”, de las disposiciones puestas, “la lógica de la materia disciplinada, tal como se refleja de la naturaleza económica social de las relaciones reguladas (c.d. naturaleza de las cosas)” y la “lógica del derecho, es decir, de la disciplina, del tratamiento, del tratamiento jurídico como tal, considerado desde el doble momento sistemático (lógica en sentido estricto) y teleológico”46. 45 Bobbio, Analogia, ob. cit., p. 603. 46 Betti, Interpretazione, ob. cit., p. 273. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica Por el contrario, quedarse solo en el argumento psicológico, o de la voluntad histórica del legislador, para llevar consecuencias paralizadoras para el intérprete, significa, por otro lado, negar el valor y la utilidad social de prácticas (según los principios de la realidad) irrenunciables; solo para poner un ejemplo, la interpretación de la evolución de las disposiciones y de los institutos, que exime al legislador, ya cargado con otras ocupaciones, por la intervención continua en la corrección del sistema, ya sea por las necesidades cambiantes de la realidad (“el regulado”), ya sea por las repercusiones que la introducción de nuevas normas en el ordenamiento que puede, de forma potencial, tener sobre las otras.

o cuando menos centrarse exclusivamente sobre aquello que el legislador nacional o europeo “tuvo en mente” cuando emanó las diferentes normativas a fin de proteger a los diversos grupos de contratantes débiles en el mercado. Su propósito último era, en todos los casos o en algunos, ¿tutelar a la persona humana en cuanto tal? O, por el contrario, ¿la protección de los contratantes débiles era solo instrumental, en todos los casos o en algunos, al correcto funcionamiento del mercado48? Preguntas importantes, pero quizás no fundamentales. Porque si la ratio legis era algo totalmente diferente y más importante que la ambigua mens legislator, y que esta antes de la necesidad de interrogarse, confrontarse con aquel mundo empírico que las disciplinas en cuestión tienen la intención ordenar.

La ley que es ante todo el producto del legislador, puede tener cierta inteligencia que el legislador mismo en el momento de la producción no ha tenido47. Cada inteligencia debe ser operada y para un obstáculo del mismo no puede Somos de la opinión de que de esta aducirse ciertamente la referencia a una forma se devela que la normativa de la incierta, presunta y quizás mitológica que estamos hablando –tendencialmente voluntad histórica del legislador. todas– trata de ocuparse de intereses que son, al mismo tiempo, individuales 10. Sigue: la razón suficiente de la pro- –entre otras cosas, porque la tutela se tección del contratante débil en el brinda a “una parte del contrato”49, que mercado Esta es la razón por la cual quizás tiene poco sentido centrarse demasiado, 47 En efecto, ya Gazzoni, Francesco, Equità e autonomia privata, Giuffrè, 1970, p. 223, no en vano observaba que “muy a menudo la ley va más allá de lo que el mismo legislador había previsto y disciplinado como hipótesis, que aún no son vistas a la luz o simplemente no son emergentes de la realidad económica”. Volumen 22 • Abril 2016

48 Parece ser esta la opinión de Sirena, “L’integrazione”, ob. cit., p. 787 y ss., según el cual, entre otros, (ivi, 811) las normas en materia de contrato y mercado, o al menos algunas de ellas, deberían por tal razón ser integradas “en el derecho privado general, más precisamente en el derecho general de los contratos”. 49 Sobre este punto véase también Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 143. Actualidad Civil

125

Actualidad

Civil

Contratos

no obstante siempre es la dominante– y suprainviduales, ya que con la protección del individuo –sea consumidor, usuario, cliente o profesional débil– se apoya al mismo tiempo la competencia, percibida en el actual momento histórico como algo beneficioso para la comunidad en su integridad. IMPORTANTE

“[N]o todas las reglas previstas para el consumidor débil podrán ser previstas para el empresario débil o viceversa. Y esto porque, a medida que siempre sean las mismas razones últimas por las cuales resultan protegidos los contratantes débiles en el mercado (identidad de ratio), puede también suceder que los instrumentos que la ley predispone –de vez en cuando, y con referencia a una contexto específico– para la protección eficaz de tal o cual tipo de contratante débil son, por su naturaleza, inadecuados para su uso en diferentes situaciones respecto de aquellos para los que fueron diseñados. […]

Por tanto, la razón suficiente de las disciplinas proteccionistas de las que se estaba hablando no puede ser solo en beneficio de la parte débil en cuanto tal: porque, de lo contrario, la parte débil debería encontrar la misma tutela también fuera del contexto del mercado. No obstante, la razón suficiente no puede ser, ni más ni menos, la protección de la tutela del mercado competitivo en cuanto tal. En primer lugar, porque 126

Instituto Pacífico

este no es un fin en sí mismo, sino solo un marco jurídico económico considerado beneficioso, con o sin razón, por la humanidad y, posiblemente, para su progreso: en última instancia, por consiguiente, para las personas (nacidas y que nacerán) que luego regresan a ser el centro de atención. En segundo lugar, porque la razón suficiente de una norma jurídica tiene que ser buscada por el intérprete que lleva los “lentes” de los valores supremos que su ordenamiento expresa y con los cuales la norma indagada beneficiará al “sistema”: y, en nuestro caso, estos lentes nos impiden, en cierto modo, ver en la persona humana nada más que un instrumento para aumentar la competencia. Por tanto, la razón suficiente de todas las disciplinas en materia de contrato y mercado es, por lo tanto, necesariamente bifronte, en cuanto compuesta por ambas cosas: tutela del contratante débil y junto a ella, tutela de la competencia –dos movimientos que, tomados singularmente, no están en grados de explicar la existencia de la normativa en materia de contrato y mercado, que por el contrario, constituyen, ambos juntos, su razón suficiente–. Consideradas las observaciones desarrolladas a propósito del principio de igualdad/razonabilidad y de sus implicancias prácticas surge, en este punto, una última interrogante de orden general: ¿una razón suficiente, que discrimina entre contratantes débiles dentro y fuera del mercado, es constitucionalmente aceptable? Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica En su respuesta, el jurista, que siempre realiza evaluaciones políticas en sentido lato, debe estar atento de no abdicar completamente su rol, que es en todo caso distinta a la finalidad política, si bien por cantidad más que por cualidad.

Los comentarios que la paradoja podría suscitar (y que de hecho ha despertado) son realmente muchos. Aquí, sin embargo, no tanto interesa ​​llamar la atención sobre (más o menos creíble) la negación de la plausibilidad del razonamiento científico o de la lógica tradicional, sino evidenciar un dato sobre 11. La paradoja del sorite el cual quizás la doctrina no se ha deteA partir de un esclarecimiento del nido demasiado: mediante variaciones discurso sobre las frágiles distinciones cuantitativas se puede obtener diferencias entre las categorías mentales permeacualitativas. bles de la cantidad y de la cualidad que, En ese sentido, quizás, puede encoincidentemente, nos parece posible encontrar una respuesta al fundamento contrarse una razón que permita todavía interrogativo anteriormente planteado creer constitucionalmente aceptable, –una respuesta, se entiende, que no sea aunque a lo mejor discutible, la diferencompletamente comprometida desde el cia de tratamiento entre contratantes débiles dentro y fuera del mercado: la punto de vista ideológico–. sistematicidad y el número elevado de Ahora bien, Eubulide di Mileto, los intercambios que las contradistingue; hace buen tiempo, se preguntó “dado las características peculiares de prácticas un montón de arena, si eliminamos un y comportamientos que se hallan en el grano del montón todavía tendremos mercado –más que nada si se piensa sobre un montón. Eliminamos otro grano todo en la regla de la contratación estansigue siendo un montón. Sin embargo, darizada, increíblemente difundida, que si repetimos el proceso una y otra vez y hace simple su repetición en el tiempo y seguimos sin tener un montón de arena en el espacio, por un número indefinido ¿Todavía existe un montón, cuando pery potencialmente grande de veces, el manece un solo grano? ¿De qué depende mismo abuso, consumado sin embargo que veamos un conjunto de granos de siempre por el mismo sujeto– son todos arena yuxtapuestos como un montón elementos que la hacen cuando menos o como varios (pueden ser muchos) plausible de discutir acerca de una difegranos?”50. 50 De la paradoja han sido formuladas diversas versiones: aquella citada y con mayor efecto, tratado por el sitio . Otra versión conocida (que se muestra, por ejemplo, en el sitio , desde el que se cita) es el siguiente: “Todo el mundo sabe que: un grano de arena no es un Volumen 22 • Abril 2016

montón; dos granos no son un montón; tres granos no son un montón; [...]; [Si desea procurar que] la adición de un solo grano de algo que no es mucho lo que no consigue mucho. Por lo tanto, no es posible hacer un montón de arena. Sin embargo, hay montículos de arena. ¿Cómo se explica esta paradoja?”. Actualidad Civil

127

Actualidad

Civil

Contratos

rencia cuantitativa entre a) posibilidad / probabilidad de abusos ocasionales en detrimento de la parte contractual débil fuera del mercado y b) posibilidad / probabilidad de abusos frecuentes, sistemáticos y repetidos consumados al interior de este, como para convertirse en una diferencia cualitativa capaz de legitimar, desde el punto de vista del artículo 3 de la Constitución, la registrada desviación del régimen de escasa consideración general que (a pesar de las aberturas conseguidas a través del aparato de buena fe51), todavía mantiene la libertad sustancial de las partes en el llamado contrato de derecho común. 12. Consideraciones más específicas sobre la asimetría del segundo/tercer contrato: asimetrías informativas y asimetría de poder contractual Sin embargo, hay razones más específicas, además de las importantes y generales, que se han abordado aquí, que permiten entender que las críticas a la categoría del contrato asimétrico en última instancia, han resultado poco convincentes. Es por tanto, necesario hacer referencia a ellos rápidamente. En ese orden de ideas, no parece, por tanto, verdad que –como algunos habían sostenido– “las asimetrías informativas afectaran exclusivamente a los consumidores mientras las empresas serían por definición, siempre inmunes”52. Y los mis51 Cfr. supra, par. 3, e infra, par. 13. 52 Así véase Roppo, Diritto dei contratti, cit., p. 141 y ss., que es respondida por 128

Instituto Pacífico

mos datos normativos demuestran tener en cuenta esto: es el caso, por ejemplo, bastante significativo de la Ley 129/2004, donde se le requiere a la empresa fuerte (en este caso el franquiciador) proporcionar a la empresa más débil (en este caso el franquiciado) una enorme cantidad de información53. Si una empresa, por definición, no podría o no debiese ser mal informada, no se entendería el porqué de una opción legislativa de este tipo54. Zoppini, Il contratto asimmetrico, ob. cit., p. 537, añade: “la empresa (no necesariamente pequeña) que opera en el comercio al por mayor de flores, o en la producción de bienes muebles, en el momento que contrata con grandes empresas informáticas para el suministro del sistema ITC, o con la banca para alguna fórmula de financiación sofisticada o de un empleo breve de la liquidez empresarial, me parece que es expuesta a asimetrías informativas no mucho menos de un consumidor”. 53 Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 142. 54 Loc. cit. La misma disciplina de la afiliación comercial, que se cuida de la empresa desinformada y en donde no es posible informarse, hace poco creíble la posición de Delli Priscoli, “‘Consumatore’, ‘imprenditore debole’ e principio di uguaglianza”, ob. cit., p. 766, según el cual el “diferente tratamiento reservado a empresas débiles y consumidores” vendría justificado por el hecho que “un sistema económico basado sobre el principio de la libertad de mercado y de la competencia no puede tolerar una empresa que no tenga la competencia necesaria para negociar y para darse cuenta de las ventajas y desventajas de un acuerdo”. A este propósito es también iluminadora la observación de Castronovo, Carlo, “Diritto privato generale e diritti secondi. La ripresa di un tema”, en Europa e diritto Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica Por el contrario, parece aún menos cierto que la falta de poder contractual sea un problema para la empresa débil que se encuentra en una situación de dependencia económica y no también para los consumidores55.

habrá quien, incluso con conocimiento (o con posibilidad de conocer) del alcance efectivo de tal contenido, no tenga el poder contractual suficiente para probar o establecer una negociación efectiva acerca de su modificación.

A nosotros nos parece, efectivamente, que las asimetrías informativas y asimetrías de poder contractual se pueden encontrar – de hecho o en potencia, y a menudo junto con otros – ya sea en los contratos con consumidores, ya sea en los contratos entre empresas o profesionales con fuerza desigual. Entre los primeros, como entre los segundos, habrá, de hecho, una persona que no puede, o no será capaz de obtener información sobre el contenido efectivo de las negociaciones estipuladas; y entre los primeros, como dentro de los segundos, por el contrario,

Si se pretende decir, por tanto, que la categoría de los contratos asimétricos no es imaginable ni utilizable ya que las causas de la debilidad de los consumidores son diferentes de las que pueden afectar a otras categorías de contratantes, se dice algo que no se asemeja a la realidad.

A este propósito, es importante observar, refiriéndonos a lo que ya habíamos señalado en líneas anteriores, que también si la idea se encontrase expresa en los discursos del legislador; si también, es decir, se recuperaría en el dato positivo una general asociación entre asimetrías informativas y debilidad de los consumidores, por una parte, y asimetrías de privato, 2006, p. 416: “la empresa puede ser débil contractualmente pero eficiente, poder contractual de los empresarios/ mientras es el provecho contractual el que profesionales débiles, por otra –algo genera ineficiencia, en el momento en que no nos parece56–, pocos vínculos

el cual se interpone un obstáculo a una correcta remuneración de los factores de producción o se pone a cargo de la parte débil un riesgo que el contratante fuerte puede mejor prevenir o soportar”. 55 Parece admitirlo también Delli Priscoli, “‘Consumatore’, ‘imprenditore debole’ e principio di uguaglianza”, ob. cit., p. 757, el cual, aun si bien no parte de la misma premisa, llega a la misma conclusión que no compartimos: “[L]os motivos que han inspirado el desarrollo de los contratos del consumidor podrían ser igualmente invocados para justificar una analogía normativa de protección a favor de las empresa débiles [...]. Salvo que, [...] la disciplina de los contratos de consumidores no sea susceptible de aplicación vía analógica al empresario débil”. Volumen 22 • Abril 2016

56 En efecto, también en la disciplina de las cláusulas vejatorias contenidas en los artículos 33 y ss., el elemento que está en grado de excluir el control de las vejatorias no es el efectivo conocimiento del reglamento contractual, es decir, la eliminación de una asimetría informativa, sino, por el contrario, la presencia de una “específica tratativa” entendida como “efectiva posibilidad para el consumidor de contribuir en la formación de la cláusula”, donde, es en cambio, excluida –a estos fines– “la suficiencia de una [...] ilustración por parte del profesional del contenido de la cláusula”: así Barenghi, Andrea, “Art. 34”, en Cuffaro, Vincenzo (editor), Codice del Actualidad Civil

129

Actualidad

Civil

Contratos

podrían derivarse hacia el intérprete: los controles y las opiniones del legislador sobre la naturaleza de las debilidades que caracterizan a los diversos grupos de contratantes débiles no pueden cambiar los datos que la realidad de las cosas nos entrega57.

En efecto, es difícil pensar, sobre todo, que en un contexto de reglamentaciones negociales confeccionadas por un sujeto profesional, que exista algún termino o cláusula que no tenga un efecto sobre la dimensión económica del contrato: el profesional calcula, o al menos debería calcular, el precio del producto o 13. Equilibrio económico y equilibrio del servicio que ofrece teniendo en consideración la complejidad de derechos / normativo del contrato 59 Más allá de representar un argu- obligaciones de las partes . Pero también si una distinción rígida mento de valor nulo en cuanto a su fuerza persuasiva por las razones arriba de este tipo tuviese todavía un sentiesbozadas, que son discutibles, como ya do en ese contexto, sería discutible decir se ha señalado, se propone una distin- que, secundum legem, en los contratos ción rígida entre equilibrio económico y con consumidores, salvo casos particulaequilibrio normativo del contrato, para res (artículo 34, párrafo 2. Constitución), luego afirmar –en apoyo de una supuesta el equilibrio económico del contrato no inconmensurabilidad entre el segundo y podría ser puesto en tela de juicio. Y esto tercer contrato [ver. supra, párr. 7, letra por dos razones. c)]– que la unión entre el primer tipo de Mientras tanto, así entendiéndolo, equilibrio sea normalmente cerrado en la disciplina que el legislador prepara para se continuaría ignorando el dispositivo los contratos de los consumidores, en previsto en el artículo 2 2, párrafo 2, let. cambio, permisivo en aquella emanada y, Código de Consumo, donde se afirma para reglamentar las relaciones impares claramente que es un derecho fundamenentre empresas58. consumo e norme collegate, 2.ª ed., Giuffrè. 2008, p. 225. 57 Véase Calvo, “Il concetto di consumatore”, ob. cit., spec. p. 717. La crítica al argumento supra, parte 7, punto a), nos parece a este punto completa y radical, considerando sobre todo las otras objeciones que se pueden mover a un nivel más general del razonamiento (v. supra, par. 8). 58 Confróntese sobre el punto Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 142, que es replicada por Zoppini observa que a su parecer, en vía general, en el campo de los contratos entre em130

Instituto Pacífico

presas está a salvo “la regla de la inmutabilidad del precio”. 59 Es del parecer Jannarelli, Antonio, “La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori”, en Lipari, Nicolò (editor), Diritto privato europeo, vol. II, Cedam, 1997, p. 499: “Actualmente el precio real se relaciona más con el contenido específico y concreto del contrato, es decir, aquel dato por lo más invisible a terceros constituido por el ‘tratamiento’ jurídico de la operación económica que se halla en las cláusulas contenidas en los contratos, en los formularios y en las condiciones generales predispuestas por uno de los contratantes”. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica tal del consumidor encontrarse en una relación contractual justa60. En segundo lugar, debido a la perdurante existencia en nuestro ordenamiento jurídico de un principio de inmunidad del correspectivo contractual parece hoy ser puesta en discusión no tanto con referencia a esta o aquella categoría de contratos: sino, a nivel muy general, con respecto a cada tipo de intercambio. Más que opiniones de juristas, es importante recordar sobre el particular, dos recientes pronunciamientos casi parecidos de la Corte Constitucional en los que se afirma que, frente a cualquier contenido negocial (en el caso se trató de una cláusula confirmatoria “excesiva”) que refleje un “reglamento de intereses opuestos y gravemente desequilibrados en detrimento de una de las partes, el juez puede declarar ex oficio la nulidad (total o parcial) de conformidad con el art. 1418 CC de la cláusula misma, por contravenir el contenido del artículo 2 de la Constitución (para el perfil de cumplimiento de los deberes obligatorios de la solidaridad), que forma parte del contrato, de conformidad con el canon de buena fe, que atribuye la vis normativa”61. 60 Confróntese Lipari, Nicolò, Le categorie del diritto civile, Giuffrè, 2013, p. 160. 61 Corte costituzionale, ordinanza N.º 248 (21.10.2013), confirmada por la Corte mediante ordinanza N.º 77 (22.4.2014), ambas sintetizadas en D’Angelo y Roppo (editores), Annuario del contratto 2014, ob. cit., p. 146 y ss. Volumen 22 • Abril 2016

No es nuestra intención desarrollar esta línea de pensamiento que, a pesar de las opiniones de la Consulta, parece todavía demasiado controvertida62. Sin embargo, las aperturas de este género deberían ser tenidas en cuenta cuando se discute acerca del equilibrio económico del contrato, prescindiendo del objetivo en referencia. También porque, si la línea de la Corte constitucional se aprobara, caería quizás en la misma justificación que más arriba hemos creído encontrar, una legitimidad de diferente tratamiento de las contratantes débiles al interior y fuera del mercado. Del contrato asimétrico, en este caso, se hablaría en efecto todavía más: no solo en cambio, a aquel punto, para tutelar la parte débil dentro de un contexto de mercado competitivo; sino para tutelar al contratante débil tout court

62 La demostración, por ejemplo, del hecho de que después del pronunciamiento de la Consulta, nos encontremos ante verdaderos y propios “tributos” de la sacralidad de la autonomía privada (entendida en sentido formal), como en el caso de la Cassazione N.º 14776, del 30 de junio de 2014: “La disposición contenida en el artículo 1384 c.c. contemplan la atribución al juez del poder de incidir en un caso del todo peculiar sobre pactos privados y de modificación el relativo contenido, es norma que hace excepción a la regla general, inmanente al sistema y formalmente sancionado en el artículo 1322 c.c. que impone el respeto de la autonomía contractual de los privados, y, consecuentemente, no es pasible de aplicación analógica a situaciones diversas de aquella que están específicamente previstas” [la cursiva es nuestra]. Actualidad Civil

131

Actualidad

Civil

Contratos

14. Sigue: la personalidad humana detrás de los entes y de la personalidad económica Sostener como alguien ha propuesto, en defensa de las presuntas e inconmensurables diferencias entre el segundo y tercer contrato, que con respecto a las empresas o a los sujetos colectivos en general no se pueda presentar, ni menos en hipótesis, una ratio de tutela de las personas y de su dignidad, en cambio, presente en la normativa de los consumidores, es simplemente imposible. No solo porque la idea, como efectivamente se ha dicho, sería “un poco regresiva, en todo caso discorde respecto de aquella tendencia evolutiva contraria a la jurisprudencia que, cada vez con más fuerza, reconoce no solo en las personas físicas sino también en los entes, la tutela aquiliana de los derechos a la personalidad, concediéndoles el resarcimiento por daños no patrimoniales”63. Pero también porque se olvida de nuevo, así razonando, que detrás de la empresa, en cualquier forma jurídica, así como detrás de las entidades sin fines de lucro, cualquiera que sea su naturaleza, siempre hay personas. Porque se olvida también, así razonando, que la actividad económica es un modo de desarrollo de la personalidad humana; que la persona debe llevar a cabo, a veces, no solo porque tiene hambre, sino también porque quiere encontrar la 63 Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 143 y ss., il quale richiama in nota Cass., sez. III, 12.12.2008, n. 29185. 132

Instituto Pacífico

gratificación o afirmación para sí misma o para su familia, o para su comunidad o país, u otra cosa. 15. Aclaración sobre el empleo operativo de la categoría del contrato asimétrico Habiendo sido lo suficientemente claro en la defensa de las razones de la nueva categoría del contrato asimétrico64, nos queda desarrollar aquellas importantes precisiones que más arriba se han propuesto hacer. El empleo operativo de la categoría –se ha dicho– hace posible hablar de una “circulación interna”, mediante el dispositivo de la analogía, de principios y reglas previstos a favor de uno solo, en lugar de otro grupo a favor de los contratantes débiles. Si esta circulación, es por supuesto posible, por otra parte, no se ha dicho que ella sea en todos los casos deseable o configurable. En efecto, esto significa que “no todas las reglas previstas para el consu64 Por otro lado, viene a mi mente un argumento que permite defender esta idea que no es secundaria: Como ha sido subrayado por Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 140, “desde el punto de vista del orden sistemático, ¿es preferible un cuadro normativo basado sobre una fragmentación/ proliferación de las figuras subjetivas relevantes, y sobre una segmentación/ diferenciación de los correspondientes regímenes jurídicos, o un cuadro normativo, que reduciendo las figuras y unificando los regímenes en la medida de lo posible, ayude a un sistema exageradamente abrupto e inconexo para recuperar linealidad, unitariedad y coherencia?”. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica midor débil podrán ser previstas para el empresario débil o viceversa”65. Y esto porque, a medida que siempre sean las mismas razones últimas por las cuales resultan protegidos los contratantes débiles en el mercado (identidad de ratio), puede también suceder que los instrumentos que la ley predispone –de vez en cuando, y con referencia a una contexto específico– para la protección eficaz de tal o cual tipo de contratante débil son, por su naturaleza inadecuados para su uso en diferentes situaciones respecto de aquellos para los que fueron diseñados. Así que, de hecho, la extensión de cualquier norma más allá de su alcance inicial, también dentro del paradigma del contrato asimétrico, siempre tendrá que ser evaluada con mucho cuidado66. 65 Benedetti, “Contratto asimmetrico”, ob. cit., p. 387. 66 Así por ejemplo, loc. cit., teniendo en cuenta de manera general que es legítimo hablar del paradigma del contrato asimétrico, considera todavía no oportuno “entender que los recesos de arrepentimiento [...] puedan encontrar aplicación también en los contratos que estén concluidos [...] por empresarios en condiciones de debilidad”. Una valoración de este tipo parece haber sido fijada también por Natoli, Il contratto “adeguato”, ob. cit., p. 182 y ss.: El autor a pesar de que no pone límites –nos parece– a la extensión analógica de la regla dedicada a determinados grupos de contratantes débiles, entiende todavía que algunas específicas tutelas previstas en los sectores de servicios de crédito, invistiéndola y asegurándola (del cual le ha dedicado un trabajo), sean “no extensibles a otras relaciones contractuales” [El Autor habla también de una “ratio específica” de estas tutelas: nos parece todavía que la acepción en la ratio del término que se ha utilizado sea diversa de aquella que habíamos indicado; Volumen 22 • Abril 2016

16. Referencias bibliográficas AA. VV. 1994

“Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Atti del seminario svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta, 13-14 ottobre 1992”, Milán: Giuffré.

Alpa, Guido 2012 Le stagioni del contratto, Il Mulino. Amadio, Giuseppe 2008 “Il terzo contratto. Il problema”, en Gitti, Gregorio y Villa, Gianroberto (editores), Il terzo contratto. L’abuso di potere contrattuale nei rapporti tra imprese, Bologna: Il Mulino. Benedetti, Alberto Maria 2011 “Contratto asimmetrico”, en Enciclopedia del diritto, Annali, vol. V, Milán: Giuffrè. Bessone, Mario y Andrea D’angelo 1998 “Buona fede”, V, en Enciclopedia giuridica Treccani, Istituto della Enciclopedia Italiana. Betti, Emilio 1971 Interpretazione della legge e degli atti giuridici, 2.ª ed., Giuffrè. Bobbio, Norberto, “Analogia”, en Novissimo Digesto Italiano, vol. 1, 1957, Utet. Calvo, Roberto 2003 Il concetto di consumatore, l’argomento naturalistico ed il sonno della ragione, en Contratto e impresa Europa. Carnelutti, Francesco 1951 Teoria generale del diritto, 3.ª ed., Soc. ed. Foro Italiano. no nos parece por tanto que –cuestiones puramente terminológicas aparte– exista una real divergencia de pensamiento con el Autor acerca del enfoque teórico de los problemas de fondo que un empleo operativo de la categoría del contrato asimétrico pone]. Actualidad Civil

133

Actualidad

Civil

Contratos

Carusi, Donatto, “Articolo 14 delle preleggi, giurisprudenza additiva della corte costituzionale, principio di uguaglianza-razionalità”, en Rivista di diritto civile, vol. 39, 1993 , N.º 5, parte segunda. Carusi, Donatto, “‘Ensajo sobre a cegueira’. L’analogia come misura del giuridico”, en Rivista critica del diritto privato, 2011 Castronovo, Carlo 2006 “Diritto privato generale e diritti secondi. La ripresa di un tema”, en Europa e diritto privato. Chiassoni, Pierluigi 2007 Tecnica dell’interpretazione giuridica, Il Mulino. Costanzo, Pasquale, Mezzetti, Luca y Antonio Ruggeri 2014 Lineamenti di diritto costituzionale dell’Unione europea, Giappichelli, 4.ª ed. Cuffaro, Vincenzo (editor) 2008 Codice del consumo e norme collegate, 2.ª ed., Giuffrè. D’angelo, Andrea y Roppo, Vincezo (editores) 2014 Annuario del contratto 2014, Giappichelli. De Nova, Giorgio 1993 Il contratto ha forza di legge, Milán: LED Edizioni Universitarie. Delli Priscoli, Lorenzo 2003 “‘Consumatore’, ‘imprenditore debole’ e principio di uguaglianza”, en Contratto e impresa Europa. Faraguna, Pietro 2015 “La sentenza costituzionale n. 238/2014: tra illecito internazionale e controlimiti”, en Studium Iuris. Gazzoni, Francesco 1970 Equità e autonomia privata, Giuffrè. Gitti, Gregorio, Maugeri, Marisaria y Mario Notari (editores) 2012 I contratti per l’impresa, produzione, circolazione, gestione, garanzia, vol. 1, Il Mulino, 2012.

134

Instituto Pacífico

Gliozzi, Ettore, “Postmodernismo giuridico e giuspositivismo”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2003 Guastini, Riccardo 2001 “Interpretare e argomentare”, en Cicu, Antonio y Francesco Messineo (directores), Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffrè. Guastini, Riccardo 2001 Lezioni di teoria costituzionale, Giappichelli. Irti, Natalino 1999 L’età della decodificazione, 4.ª ed., Giuffrè. Jannarelli, Antonio 1997 “La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori”, en Lipari, Nicolò (editor), Diritto privato europeo, vol. II, Cedam. Laporta, Francisco Javier 2007 El imperio de la ley. Una visión acual, Trotta. Libertini, Mario 2005 “Ancora sui rimedi civili conseguenti ad illeciti antitrust (II)”, en Danno e responsabilità. Lipari, Nicolò 2013 Le categorie del diritto civile, Giuffrè. Lipari, Nicolò, “I civilisti e la certezza del diritto”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2015 Natoli, Roberto 2012 Il contratto “adeguato”. La protezione del cliente nei servizi di credito, di investimento e di assicurazione, Milán: Giuffrè. Nicolussi, Andrea 2006 “Europa e cosiddetta competizione tra ordinamenti giuridici”, en Europa e diritto privato. Nivarra, Luca 2010 Diritto privato e capitalismo. Regole giuridiche e paradigmi di mercato, Editoriale Scientifica. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica Paladin, Livio 1997 “Ragionevolezza (principio di)”, en Enciclopedia del diritto, Aggiornamento, I, Giuffrè. Pantaleoni, Maffeo 1925 “Tentativo di analisi del concetto di “forte e debole” in economia”, en Erotemi di economia, vol. 1, Bari: Laterza. Roppo, E. 1989 Contratti standard, Giuffrè. Roppo, Vincenzo 2001 “Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma”, en Rivista de diritto privato, vol. 6. 2007 “Parte generale del contratto, contratti del consumatore e contratti asimmetrici (con postilla sul ‘terzo contratto’)”, en Rivista di diritto privato, vol. 12.

Volumen 22 • Abril 2016

2009

“Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal contratto del consumatore al contratto asimmetrico?”, en Il Corriere Giuridico. 2011 Il contratto del duemila, 3.ª ed., Giappichelli. “Diritto dei contratti e regolazione del mercato: dalla protezione del consumatore alla protezione del cliente?” Roppo, Vincenzo, “From consumer contracts to asymmetric contracts: a trend in European contract law?”, en European Review of Contract Law, vol. 5, 2009, N.º 3. Sirena, Pietro, “L’integrazione del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contratto”, en Rivista di diritto civile, vol. 50, N.º 5, 2004. Somma, Alessandro 2009 Quaderni di Biblioteca della libertà, vols. 1-4, Centro Einaudi. Zoppini, Andrea, “Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratti di impresa e disciplina della concorrenza”, en Rivista di diritto civile, vol. 54, 2008, N.º 5.

Actualidad Civil

135

Actualidad

Nos preguntan y contestamos

Civil

Contratos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿El contrato queda resuelto si se intima notarialmente a domicilio distinto al pactado?

CONSULTA Se ha celebrado un contrato de compraventa a plazos respecto de un bien inmueble por el precio de 24000 dólares pagaderos, con una cuota inicial de 5000 dólares y el saldo de 19000 dólares en 72 cuotas mensuales. Para efectos de notificaciones extrajudiciales, judiciales y documentos contractuales, las partes pactaron que estas sean remitidas a la casilla judicial de sus abogados. Sin embargo, el suscriptor recibe una carta notarial de resolución por intimación en su domicilio real. Vencido el plazo otorgado por la otra parte para ejecutar la prestación, nuestro suscriptor ejecuta el pago de una de las cuotas que faltaban pagar, aduciendo que la carta había sido notificada a un domicilio que no figuraba en la cláusula contractual referida y, por tanto, no se había producido la resolución. La otra parte contesta aduciendo que dicha situación no debería suponer problema alguno, toda vez que la parte incumpliente había tomado conocimiento de la intimación, al haberse notificado en su domicilio real, en aplicación del artículo 1374 del Código Civil. En este contexto, se nos consulta si dicha intimación produce sus efectos o, por el contrario, aún es posible el cumplimiento de la prestación. La presente consulta versa en determinar si la resolución extrajudicial por intimación al cumplimiento prevista en el artículo 1429 produce efectos incluso si la carta notarial es notificada a un domicilio distinto al pactado en el contrato. En el presente caso, si el contrato realmente quedó resuelto cuando se cursó la carta notarial a su domicilio real. Debemos partir por señalar que el ordenamiento civil reconoce tres me-

136

Instituto Pacífico

canismos que tiene la parte fiel de una obligación recíproca para disolver el vínculo contractual: la resolución judicial (o arbitral) por incumplimiento (art. 1428 del CC), resolución extrajudicial por intimación (o por autoridad del acreedor1) (art. 1429 del CC) y resolu1 Para Manuel De la Puente y Lavalle “no es adecuado que esta modalidad de resolución sea llamada ‘por autoridad del acreedor’, pues esto puede llevar a creer que es el acreedor el que Volumen 22 • Abril 2016

Nos preguntan y contestamos ción extrajudicial por cláusula resolutoria expresa (art. 1430 del CC). De esos tres mecanismos, el que nos interesa es el segundo. Por la resolución por intimación, la parte fiel requiere a la infiel el cumplimiento de la prestación en un plazo no menor de 15 días; en caso no se ejecute la prestación en ese plazo, el contrato quedará resuelto de pleno derecho. Este requerimiento puede hacerse mediante carta notarial —como lo señala el artículo citado—, o mediante otro instrumento que sirva para el mismo fin, toda vez que el artículo 144 señala que “[c]uando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto”. En ese sentido, la comunicación vía notarial constituye solo una formalidad ad probationem. Otra característica importante de este mecanismo resolutorio es el plazo mínimo que señala la norma. Esta establece que el plazo para que el deudor pueda cumplir la prestación bajo apercibimiento de ser declarado resuelto el contrato es no menor de 15 días, que deberán entenderse días naturales o calendario2. La doctrina mayoritaria conviene declara la resolución, lo cual no es cierto. El artículo 1429 dice claramente que si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, lo que significa que la resolución opera automáticamente, por ministerio de la ley, sin que sea necesaria declaración alguna”. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general, t. II, 2.a ed., 2.a reimpr., Lima: Palestra, 2011, p. 431. 2 Cfr. Soria Aguilar, Alfredo F. y Sofía Anchayhuas Coronado, “Resolución por inVolumen 22 • Abril 2016

en considerar que dicho plazo mínimo establecido en la norma tiene carácter supletorio, toda vez que, como señala el artículo 1356, “[l]as disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas”3. En otras palabras, las partes podrían omitir lo dispuesto en dicho artículo y pactar un plazo menor. Pero el tema que nos concierne es la posibilidad de que la resolución contractual opere de pleno derecho cuando se haya cursado la intimación notarial a un domicilio distinto al pactado por las partes. Al respecto, somos de la opinión que el hecho de cursar la carta notarial con la intimación a un domicilio distinto al pactado en el reglamento contractual supone, precisamente, desconocer los principios de obligatoriedad de los contratos (art. 1361 del CC) y de buena fe (art. 1362 del CC). En otras palabras, notificar la carta notarial a un domicilio distinto al pactado constituye, en primer lugar, incumplir una disposición contractual (aunque accesoria) que fue convenida por ambas partes y en general, un acto desleal, de mala fe (transgresión de la buena fe objetiva). Queda claro que, si las partes convinieron en establecer una dirección distinta al domicilio real es porque este convenía más a sus intereses, les resultaba menos costoso, etc. De esta manera, cumplimiento contractual”, en Los contratos. Consecuencias jurídicas de su incumplimiento, Lima, Gaceta Jurídica, 2013, p. 250 3 Ibid, p. 251 Actualidad Civil

137

Actualidad

Civil

Contratos

cuando el artículo 1374 señala que las declaraciones contractuales4 dirigidas a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, esto no restringe el término “dirección” al domicilio real, sino que cabe subsumir en

él, el domicilio que haya sido pactado en las partes, pues, reiteramos, las normas sobre contratos son supletorias de lo que pacten aquellas (art. 1356).

En conclusión, somos de la opinión que la resolución por intimación, por todo lo expuesto, no debe producir efectos, es decir, el contrato no debe 4 Recuérdese que la intimación es una declaración declararse resuelto de pleno derecho. contractual de carácter recepticio, pues produce sus efectos desde el momento en que el destinatario de la declaración toma conocimiento de la misma. Al respecto, confróntese Roppo, Vincenzo, El contrato, trad. de Nélvar Carreteros Torres, Lima, Gaceta Jurídica, 2009, p. 883

138

Instituto Pacífico

Fundamento legal Código Civil: artículos 144, 1356, 1361, 1362, 1374, 1428, 1429 y 1430.

Volumen 22 • Abril 2016

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.° 18642014-Huánuco

Resolución de contrato no se afecta aunque el requerimiento notarial se concediera por un plazo de 48 horas para su cumplimiento CAS. N.° 1864-2014-HUÁNUCO Publicado en Sentencias en Casación, Año XX, N.° 712 (El Peruano 30/03/2016, p. 75370)

Proceso

Resolución de contrato

Decisión

Infundado

Normas aplicables

Código Civil: artículos 1371, 1428 y 1429.

Fundamentos jurídicos relevantes

[L]a referida carta notarial fue válidamente notificada a los demandados, el veintiséis de setiembre de dos mil once, y si bien en esta se otorgó al demandado el plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que cumpla con su obligación, ello no es fundamento para declarar la improcedencia de la presente demanda, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1428 del Código Civil, que es una cuestión facultativa del perjudicado exigir el cumplimiento de la obligación o en todo caso solicitar la resolución del contrato, siendo ello así, el cuestionamiento al plazo que se le otorgó al demandante para el cumplimiento de su obligación, no puede ser amparado, máxime si la demanda se presentó en tiempo superior a quince días de notificada la carta notarial y hasta la fecha de la apelación el demandado, no ha cumplido con su obligación.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN CASACIÓN N.o 1864-2014-HUÁNUCO Resolución de contrato. Sumilla: Los emplazados José Everth Espinoza Hipólito y Amelia Toribio Solís han incurrido en causal sobreviviente a la celebración del contrato al haber incumplido con su obligación consistente en el pago de las letras, por lo que resulta atendible la pretensión de resolución de contrato, conforme a lo normado por el artículo 1371 del Código Civil, encontrándose la sentencia recurrida debidamente motivada.

Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

139

Actualidad

Civil

Contratos

Lima, ocho de julio de dos mil quince. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número mil ochocientos sesenta y cuatro - dos mil catorce; luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por José Everth Espinoza Hipólito y Amelia Toribio Solís a fojas doscientos sesenta y tres, contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y seis, de fecha dos de junio de dos mil catorce, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento setenta y nueve, de fecha diez de setiembre de dos mil trece, que declara fundada en parte la demanda interpuesta sobre Resolución de Contrato; infundada respecto a la pretensión accesoria de Indemnización por Daños y Perjuicios; y la Integraron a efectos que los demandados restituyan el inmueble sub litis a favor de la demandante; en los seguidos por José Everth Espinoza Hipólito y otra contra Olinda Cruz Peña Vásquez, sobre Resolución de Contrato y otro. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha seis de noviembre de dos mil catorce, de fojas ochenta y uno del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, por la cual se denuncia: A) El artículo 1429 del Código Civil: Alegan que el juzgador no aplica de manera idónea la citada norma con relación a la resolución de contrato, ya que al optar la demandante por el requerimiento, admitió a la vez someterse al procedimiento estipulado por la norma, es así que tenía que establecer un plazo razonable para el cumplimiento de la obligación por parte de los demandados, plazo que incluso podía ser mayor a los quince días, es así que en la resolución materia del presente recurso impugnatorio no está aplicando debidamente la norma, ya que este señala que dicha inaplicación de la norma constituye fundamento para declarar la improcedencia de la demanda, sin embargo la norma sustantiva aplicable es de estricto cumplimiento y que incluso señala que puede ser un plazo mayor a los quince días por lo que la interposición de la demanda en un plazo que se hizo no sustenta el incumplimiento del proceso ya previsto por la norma; B) El artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú: Sostiene que la recurrida no se encuentra debidamente motivada tanto con fundamentos de hecho como de derecho, pues no se sustenta en base a que se establece el monto de diez mil nuevos soles (S/.10,000.00) por concepto de compensación equitativa por el uso del bien, no se hace referencia a los intereses legales al precio pagado ascendente a la suma de cuatro mil dólares americanos (US$.4,000.00) y el importe de cuarenta y cuatro mil ciento setenta y tres nuevos soles con ochenta céntimos (S/.44,173.80), que oportunamente hicieron la entrega los demandados los mismos que hasta la fecha han generado intereses. Que la presente demanda debió ser declarada improcedente, ya que no existe legitimidad para obrar de la demandante para pretender la resolución del contrato ni mucho menos indemnización por daños y perjuicios, pues en dicho contrato se menciona que los vendedores dejan claramente establecido que no es necesario la intervención de ellos, ni de autorización escrita alguna para que CONEMINSA otorgue la escritura pública de compraventa definitiva a los recurrentes, de lo cual se entiende que no habría legitimidad para obrar de la demandante, resultando legi-

140

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Reseña de jurisprudencia timada CONEMINSA para instaurar acciones legales, lo cual hace devenir en improcedente la petición de la demandante. CONSIDERANDO PRIMERO.- Que, del examen de los autos se advierte que la demandante Olinda Cruz Peña Vásquez interpone demanda a fojas dieciocho, subsanada a fojas treinta, solicitando que se declare la Resolución de Contrato de Cesión de Transferencia, por incumplimiento de cláusula contractual. Y accesoriamente solicita el pago de treinta mil nuevos soles (S/.30,000.00), por concepto de Indemnización, por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual, sostiene como fundamentos fácticos de su demanda lo siguiente: 1) Con fecha once de mayo de dos mil uno (cuatro de octubre de dos mil, a fojas cuatro), celebró junto con su esposo Adolfo Martínez Mantilla, un contrato de compraventa con la empresa CONEMINSA mediante el cual adquirió el inmueble Departamento número 101, Edificio A-8, Conjunto Habitacional Multifamiliar Paucarbamba, Amarilis–Huánuco, por el precio de quince mil doscientos dos dólares americanos con diez centavos (US$.15,202.10), que debía cancelarse de la siguiente manera: pago inicial de mil quinientos veinte dólares americanos con veintiún centavos (S/.1,520.21) cancelado a la firma de la minuta y el saldo en quince años; 2) Con fecha once de mayo de dos mil uno, suscribieron con los demandados un contrato de transferencia, cediendo su posesión contractual en calidad de compradores sobre el inmueble, pactando que los demandados se harían cargo de los pagos acordados con CONEMINSA hasta la total cancelación del precio de la venta; 3) En la cláusula cuarta del contrato de transferencia de derechos, se observa que los demandados declararon conocer sobre el estado de la documentación del inmueble que adquirieron, asumiendo el pago de todas (las cuotas mensuales durante quince años a favor de CONEMINSA) para lo cual les entregaron en contraprestación el monto de cuatro mil dólares americanos (US$.4,000.00) en dos partes, la primera parte por tres mil dólares americanos (US$.3,000.00) a la firma del contrato y el saldo de mil dólares americanos (US$.1,000.00) en el mes de junio de dos mil uno; 4) Cuando la recurrente y su esposo adquirieron la propiedad del citado inmueble lo hicieron a condición ad corpus, tomando posesión inmediata del bien, esta posesión fue inmediatamente trasladada a los demandados, quienes vienen ocupando el inmueble desde la fecha que celebró el contrato de Cesión de Derechos; 5) Los demandados incumplieron con su obligación de pago, hecho que recién se enteró al solicitar un crédito y encontrarse con la desagradable sorpresa de que existían una serie de letras protestadas por falta de pago. CONEMINSA les ha venido requiriendo en forma reiterativa el pago de las letras cuya deuda fue subrogada a los demandados. En el estado de cuenta que se adjunta, se observa que al día once de julio de dos mil once, existe una deuda de cuarenta y ocho mil ciento veintiún nuevos soles con siete céntimos (S/.48,121.07); 6) Estando a que los demandados han incumplido con su obligación contractual, se vio obligada a requerir vía notarial la inmediata cancelación de las cuotas adeudadas bajo apercibimiento de resolución, sin embargo, no han cumplido dicho requerimiento, manteniendo la deuda de la referencia a la fecha; 7) Los hechos alegados la perjudica, por cuanto, a la fecha no ha cancelado el saldo del precio de la venta, y peor aún, no puede disponer libremente del bien, ya que el contrato se encuentra vigente, el mismo que por el tiempo transcurrido se ha devaluado tremendamente.

Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

141

Actualidad

Civil

Contratos

SEGUNDO.- Que, admitida a trámite la demanda y corrido traslado a la parte demandada José Everth Espinoza Hipólito y Amelia Toribio Solís, se apersonan al proceso y mediante escrito de fojas ciento tres, de fecha veinte de diciembre de dos mil once, contesta la demanda señalando sustancialmente lo siguiente: 1) Del contrato de transferencia se puede establecer que con dicho documento se ha celebrado un contrato de transferencia de inmueble, hecho que por disposición de los artículos 1354 y 1355 del Código Civil, resulta ser válido y surte todos sus efectos legales entre las partes, máxime si de conformidad con lo establecido en el artículo 949 del Código Civil, la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él. Siendo así, los recurrentes han hecho los trámites correspondientes por ante la Municipalidad Distrital de Amarilis para el pago de impuesto predial, en donde a la fecha vienen pagando dicho impuesto, así el pago de energía eléctrica, por haber sido transferido el inmueble de conformidad al contrato de transferencia entre las partes. De tal manera, la Municipalidad citada les ha expedido certificado de posesión de fecha veinticuatro de octubre de dos mil once; 2) La demanda interpuesta no se encuentra arreglada a ley, por cuanto, no existe coherencia ni precisión entre el petitorio y los fundamentos de hecho; por otro lado, solicita el pago de treinta mil nuevos soles (S/.30,000.00), por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios, sin especificar montos en los fundamentos de hecho con relación a la indemnización, simple y llanamente hace referencia del daño indemnizable y cuantificación del daño, aun mas sin acreditar con pruebas objetivas sobre la pretendida Indemnización por Daños y Perjuicios, por lo que en estas condiciones, la demanda no es amparable para su admisión, por lo que se debió declarar inadmisible la demanda y darse un plazo para que se subsane omisiones que se advierte en el petitorio de la demanda; 3) Con fecha once de mayo de dos mil uno celebraron transferencia del inmueble, siendo así, Adolfo Martínez Mantilla debe ser parte del proceso, la demandante no lo ha considerado como demandante; 4) A la fecha han cumplido en pagar noventa letras que en total es la suma de cuarenta y cuatro mil nuevos soles (S/.44,000.00), tal como puede acreditar con las letras de cambio canceladas que se adjunta como medio probatorio a la contestación de la demanda; 5) Con relación del incumplimiento de pago, es parcial, por lo que a la fecha tienen la intención de cancelar en su integridad la deuda contraída y cumplir el contrato de compraventa en todos sus extremos, ningún momento existió la intención de evadir sus obligaciones contraídas, más por el contrario son los más interesados de cancelar la deuda, por lo que no existe causales como para pretender la resolución de contrato, siendo así, tampoco es amparable la demanda con relación a la petición de indemnización, por no estar acreditado los daños causados, que hace referencia en los fundamentos de su demanda; 6) Conforme a lo previsto en el artículo 1429 del Código Civil, se tiene que para la resolución del contrato de pleno derecho debió hacerse primigeniamente intimación o requerimiento respectivo para la satisfacción del pago correspondiente, sin embargo, la demandante lejos de conceder un plazo razonable no menor de quince días, tal como indica con mucha claridad en los extremos de la acotada norma civil, cursa carta notarial con fecha veinticuatro de setiembre de dos mil once, a los demandados haciéndoles conocer que no han cumplido con efectuar los pagos de las respectivas letras y requiere a fin de que en termino de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la fecha se cumpla con cancelar la deuda en mención; demostrándose con la carta notarial en referencia, la ausencia de la formalidad que establece los extremos del contrato, con142

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Reseña de jurisprudencia cordante con el artículo 1429 del Código Civil, siendo así, la presente demanda debe ser declarada improcedente; 7) Si bien es cierto mediante carta notarial de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil once, se les hace requerimiento a fin de que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la fecha cumplan con la deuda en mención, sin precisar las cuotas de la deuda parcial o el total; es así, que los recurrentes con fecha veintisiete de setiembre de dos mil once, por el mismo conducto notarial, en oposición de su contenido, indicaron los motivos y atrasos de pago de algunas letras, estos atrasos se generaron a raíz de un acuerdo de todos los habitantes del conjunto habitacional a mérito de controversias generadas en su construcción y avance del informe de defensa civil y del colegio de enfermeros filial Huánuco; asimismo han referido que a la fecha han decidido cancelar las letras pendientes en su integridad y oportunamente se le debe otorgar las escrituras públicas para la inscripción registral. TERCERO.- Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las partes, por sentencia de primera instancia de fecha diez de setiembre de dos mil trece, se declara fundada en parte la demanda; en consecuencia, resuelto el Contrato de Cesión de Transferencia de fecha once de mayo de dos mil uno, ordena que la demandante restituya a los demandados el precio pagado ascendente a cuatro mil dólares americanos (US$.4,000.00); y el importe de las letras de cambio pagadas por los emplazados por concepto de cuotas mensuales a la empresa CONEMINSA, ascendente a cuarenta y cuatro mil ciento setenta y tres nuevos soles con ochenta céntimos (S/.44,173.80); dispone que los demandados abonen como compensación equitativa por el uso del bien, en la suma de diez mil nuevos soles (S/.10,000.00) a favor de la demandante. Infundada respecto a la pretensión accesoria de Indemnización por Daños y Perjuicios. Basada en los siguientes argumentos: 1) Se establece que la demandante suscribió con los demandados un contrato privado de Transferencia, mediante la cual la actora con la intervención de su cónyuge, le cede su posesión contractual en calidad de compradores del inmueble sub litis, la misma que lo había adquirido mediante contrato de compraventa con la empresa CONEMINSA, a favor de los hoy demandados, habiéndose pactado en dicho acto jurídico, que la accionante transfiere en forma definitiva y perpetua a los demandados todos los derechos de propiedad del departamento por la suma de cuatro mil dólares americanos (US$.4,000.00) que fueron pagados de la siguiente manera: tres mil dólares americanos (US$.3,000.00) en el acto de la firma del contrato de transferencia y mil dólares americanos (US$.1,000.00) que serían pagados por los compradores a los vendedores el día dos de junio de dos mil uno, por cuya obligación acepta una letra de cambio por ese monto y vencimiento (cláusula segunda); así mismo conforme es de verse de la cláusula quinta los compradores declaran que tienen conocimiento que los vendedores tienen pendiente de pago a la empresa CONEMINSA ciento setenta y dos letras de cambio por un monto de cuatrocientos noventa y ocho nuevos soles con cincuenta y un céntimos (S/. 498.51) cada una de ellas, con vencimiento la número uno en el mes de junio de dos mil uno y con vencimiento al dieciocho de julio de dos mil quince la letra número ciento ochenta; los compradores declaran expresamente que asumen y se obligan a realizar el pago de las ciento setenta y dos letras de cambio, a su vencimiento, cumpliendo el cronograma de pagos que también entregan los vendedores a los compradores en la fecha (cláusula sexta); habiendo la demandante mediante carta notarial de fecha veinticuatro de se-

Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

143

Actualidad

Civil

Contratos

tiembre de dos mil once, requerido a los demandados el cumplimiento de lo pactado en la cláusula cuarta y quinta del contrato de transferencia, señalando que los demandados solamente habían pagado hasta la letra número noventa y que la diferencia había sido cargada a la actora, otorgándoles un plazo de cuarenta y ocho horas a partir de la fecha recepcionada por la hija de los demandados conforme se advierte de la notificación realizada por la Notaria Pública Corina López de Israel, de fojas diecisiete, acreditándose de este modo la celebración de un contrato de transferencia del inmueble otorgado por la demandante a favor de los demandados, habiéndose legalizado las firmas de los contratantes por Notario Público, conforme de verse a fojas once; 2) De las letras de cambio de fojas cuarenta y ocho a ochenta y nueve, se tiene que los demandados han pagado a la empresa CONEMINSA, las cuotas mensuales ascendentes a cuatrocientos noventa y ocho nuevos soles con noventa y un céntimos (S/. 498.91), desde el mes de noviembre de dos mil hasta el mes de febrero de dos mil ocho, habiendo pagado el importe de noventa cuotas mensuales, que ascienden a la suma de cuarenta y cuatro mil ciento setenta y tres nuevos soles con ochenta céntimos (S/. 44,173.80), tal y conforme lo ha indicado los propios demandados en su escrito de absolución de la demanda, de los cuales se colige, que los demandados han incumplido con lo pactado en la cláusula quinta y sexta del contrato de Transferencia –Cesión de Posesión Contractual–, donde se comprometieron en su calidad de cesionario (compradores) al pago de las ciento setenta y dos letras de cambio a la empresa CONEMINSA a su vencimiento puntualmente habiendo pagado los demandados solamente noventa de ellas, habiendo incumplido respecto a las demás obligaciones, y si bien refieren los demandados que tiene la intención de cancelar en su integridad la deuda contraída y cumplir el contrato de compraventa en todos sus extremos, y que los atrasos se generaron a razón de un acuerdo de todos los habitantes del conjunto habitacional a mérito de controversias generadas en su construcción y avance del informe de defensa civil y del colegio de enfermeros filial Huánuco, sin embargo, dicho argumento no ha sido probado en autos, acreditándose por el contrario con la propia versión de los demandados, la misma que debe tenerse como declaración asimilada, el incumplimiento realizado por parte de los emplazados con lo pactado en el contrato de transferencia de fecha once de mayo dos mil uno; quienes reconocen expresamente no haber podido cumplir con su obligación asumida, habiendo inclusive la demandante requerido su cumplimiento a los demandados, mediante carta notarial de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil once (fojas diecisiete), y que de no hacerlo peticionaría por ante la autoridad judicial la Resolución del Contrato; conforme se advierte del tenor del referido documento, habiéndose otorgado el plazo de cuarenta y ocho (48) horas para su cumplimiento, hecho que ha sido objetado por la demandada señalando que no se ha otorgado el plazo que señala el artículo 1429 del Código Civil, sin embargo, si bien la demandante ha optado por cursar la carta notarial, también es cierto, que ello es facultativo, por lo que no se le impide accionar judicialmente ante el incumplimiento de la obligación por parte de la demandada, máxime si desde la fecha de notificación de la carta notarial cursada a la demandada a la presentación de la demanda, ha transcurrido también en exceso el plazo de quince días a que hace referencia la norma acotada; 3) De lo descrito, los demandados no han cumplido con el pago de las cuotas mensuales a las que estaban obligadas a favor de la empresa CONEMINSA, en su condición de cesionarios compradores, es más, los demandados al momento de efectuar la contestación de la 144

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Reseña de jurisprudencia demanda no han pagado y/o contradicho la existencia del incumplimiento, limitándose su defensa a argumentar que por motivos de fallas en la construcción y por acuerdo de los habitantes del conjunto habitacional se atrasaron en el cumplimiento de su obligación; acreditándose con ello el incumplimiento de la obligación por parte de los emplazados; 4) Estando a lo establecido en el artículo 1428 del Código Civil, la demandante siendo parte del acto jurídico realizado materia de la presente litis, solicita la resolución del contrato refiriendo que los demandados no han cumplido con cancelar las cuotas mensuales; siendo que ello constituye incumplimiento de la prestación que les corresponde a los demandados como compradores, la misma que importa una causal sobreviviente a la celebración del contrato, por lo que resulta atendible la pretensión de resolución de contrato, conforme a lo normado por el artículo 1371 del Código Civil; 5) Subsumiendo los hechos invocados por las partes a lo previsto en el artículo 1563 del Código Civil, el contrato debe ser declarado resuelto, pues, ha habido un incumplimiento a cargo de los demandados en el pago de las cuotas mensuales a las que estaban obligados en su calidad de compradores del inmueble, quienes de considerar que existían factores que impedían su cumplimiento debieron de ejercer aquellas potestades que le otorgan la ley (en su caso el mismo contrato) que existieran de manera objetiva una causa que justificará dicha acción; y estando a que los demandados mediante el contrato privado de transferencia de fecha once de mayo de dos mil uno, han adquirido la posesión del mismo, en aplicación del tercer párrafo del artículo 1372 del Código Civil, en el caso de autos las partes deben restituirse las prestaciones ejecutadas, esto es, proceder a la entrega del mismo, y el demandante debe proceder a la devolución del dinero en efectivo que los emplazados le han pagado al momento del acto de la transferencia, la suma de cuatro mil dólares americanos (US$.4,000.00) y el importe de las noventa letras de cambio pagadas por los emplazados por concepto de cuotas mensuales a favor de la empresa CONEMINSA, ascendente a la suma de cuarenta y cuatro mil nuevos soles (S/. 44,000.00), la misma que deberá efectuarse en ejecución de sentencia; 6) La demandante no ha precisado en forma exacta cuál es el concepto demandado, máxime, si el daño patrimonial comprende los conceptos de daño emergente y lucro cesante, no habiendo precisado en el caso de autos, a que concepto demanda el monto de treinta mil nuevos soles (S/. 30,000.00), habiéndose demandado ello en forma por demás genérica, no pudiendo establecerse entonces a cuál de los daños resulta imputable el monto demandado, siendo obligación del accionante precisar su petición indemnizatoria demandada, a tenor del artículo 1985 del Código Civil, a efectos de establecer cuál es la pérdida o menoscabo patrimonial efectivamente sufrido (daño emergente) y cuál es la ganancia o utilidad dejada de percibir (lucro cesante) daños alegados además que no se encuentra acreditado en autos con medio probatorio alguno, pues si bien refiere la demandante que se encuentra insertada en el sistema económico como deudor moroso y se encuentra impedida de poder acceder a cualquier crédito en el sector comercial y financiero, sin embargo ello tampoco ha sido acreditado en autos. CUARTO.- Que, apelada que fuera la sentencia de primera instancia, la Sala Superior mediante resolución de vista de fecha dos de junio de dos mil catorce, de fojas doscientos cuarenta y seis, confirmó la apelada e integraron que los demandados restituyan el inmueble sub litis a favor de la demandante, señalando esencialmente lo siguiente: a) La demandante y su cónyuge celebraron un contrato de transferencia con prestaciones recíprocas con los demandados, a través del cual la demandante vendió a los demandados Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

145

Actualidad

Civil

Contratos

el inmueble sub litis de su propiedad que compró a plazos de la empresa CONEMINSA, inscrito en la Ficha número 28612, obligándose los compradores al pago de las ciento setenta y dos letras de cambio, a favor de la empresa CONEMINSA conforme al cronograma establecido en el referido contrato; b) En cuanto a que no se ha tenido en cuenta que en el referido contrato no se ha establecido cláusula expresa de resolución de contrato, y en forma contraria si se mencionó que los vendedores dejan claramente establecido que no es necesario la intervención de ellos, ni de autorización escrita alguna que a la hora que CONEMINSA otorgue la escritura pública de compraventa definitiva a los recurrentes; al respecto, las normas del Código Civil, son de orden público en consecuencia de estricto cumplimiento para regular las relaciones y situaciones jurídicas dentro del territorio nacional, siendo ello así, el argumento del demandado cuando indica que no ha pactado la forma de resolución del contrato, no es óbice para que no se cumpla con lo dispuesto en el Código Civil; por otra parte, respecto de que la demandante, no tiene legitimidad para obrar, debido a que esta le cedió todos sus derechos frente a CONEMINSA, sin perjuicio de la improcedencia de dicho cuestionamiento por haber precluido para los demandados la posibilidad de cuestionar las condiciones de la acción por no encontrarse dentro del término y etapa correspondiente, de este argumento, dicha transferencia de derechos está sujeta al real y efectivo cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en el contrato por parte de los demandados, esto es, el pago de la última letra de cambio por la compra del referido inmueble, lo que en el presente caso, como los propios accionados lo han señalado, no se ha cumplido, al solo haber hecho efectivo el pago de noventa letras de cambio; c) En cuanto al hecho de que el demandado cuestiona que al haber optado la demandada en cursarle carta notarial para que cumpla con sus obligaciones celebradas en el referido contrato, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, no se ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 1429 del Código Civil; al respecto, la referida carta notarial fue válidamente notificada a los demandados, el veintiséis de setiembre de dos mil once, y si bien en esta se otorgó al demandado el plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que cumpla con su obligación, ello no es fundamento para declarar la improcedencia de la presente demanda, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1428 del Código Civil, que es una cuestión facultativa del perjudicado exigir el cumplimiento de la obligación o en todo caso solicitar la resolución del contrato, siendo ello así, el cuestionamiento al plazo que se le otorgó al demandante para el cumplimiento de su obligación, no puede ser amparado, máxime si la demanda se presentó en tiempo superior a quince días de notificada la carta notarial y hasta la fecha de la apelación el demandado, no ha cumplido con su obligación; d) No habiendo acreditado los demandados haber cumplido con las condiciones y obligaciones contractuales celebradas en el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 1428 del Código Civil, debe confirmarse la apelada; e) Conforme al tercer párrafo del artículo 1372 del Código Civil, por razón de la resolución del contrato, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento en que se produce la causal que la motiva, y si ello no fue posible deben reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento. En esa línea de restitución de las prestaciones conforme ha quedado establecido, en un efecto natural de la resolución que no requiere ser invocado por ninguna de las partes, toda vez que opera por el solo hecho de la extinción de la resolución obligatoria, siendo ello así y no habiéndose dispuesto en el fallo de la sentencia, se restituye el bien inmueble a favor de la demandan146

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Reseña de jurisprudencia te, en consecuencia dicho aspecto debe ser integrado, de conformidad con lo señalado en el citado artículo y lo dispuesto en el artículo 172 in fine del Código Procesal Civil. QUINTO.- Que, el artículo 1429 del Código Civil establece la Resolución de pleno derecho, señalando que en el caso del artículo 1428 del precitado Código, la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto. SEXTO.- Que, siendo ello así y habiendo invocado los recurrentes como uno de los agravios de su recurso de casación que no se ha aplicado de manera idónea la citada norma, es de advertirse que las instancias de mérito ya han establecido claramente que, si bien la demandante ha optado por cursar la carta notarial, también es cierto, que ello es facultativo, por lo que no se le impide accionar judicialmente ante el incumplimiento de la obligación por parte de la demandada, máxime si desde la fecha de notificación de la carta notarial cursada a la demandada a la presentación de la demanda, ha transcurrido también en exceso el plazo de quince días a que hace referencia la norma acotada, en ese sentido este Supremo Colegiado advierte que el mencionado agravio deviene en desestimable. SÉTIMO.- Que, respecto al agravio consistente en que la recurrida no se encuentra debidamente motivada tanto en sus fundamentos de hecho como de derecho al no establecer en base a qué fijó el monto por concepto de uso del bien, no hace referencia a los intereses legales de lo pagado por los recurrentes y la falta de legitimidad para obrar de la demandante, este Supremo Colegiado advierte que la demanda fue declarada fundada por considerar las instancias de mérito que los demandados no han cumplido con el pago de las cuotas mensuales a las que estaban obligadas a favor de la empresa CONEMINSA, en su condición de cesionarios compradores, limitándose la defensa de los recurrentes a argumentar que por motivos de fallas en la construcción y por acuerdo de los habitantes del conjunto habitacional se atrasaron en el cumplimiento de su obligación; acreditándose con ello que los emplazados José Everth Espinoza Hipólito y Amelia Toribio Solís han incurrido en causal sobreviviente a la celebración del contrato al haber incumplido con su obligación consistente en el pago de las letras, por lo que resulta atendible la pretensión de resolución de contrato, conforme a lo normado por el artículo 1371 del Código Civil, encontrándose la sentencia recurrida debidamente motivada. OCTAVO.- Que, a su vez, es necesario precisar que como consecuencia de dicha argumentación el Juzgado declaró fundada en parte la demanda la misma que fue confirmada e integrada por la Sala de Vista ordenando se declara fundada en parte la demanda; en consecuencia, resuelto el contrato de Cesión de Transferencia de fecha once de mayo de dos mil uno, ordenando que la demandante restituya a los demandados el precio pagado ascendente a cuatro mil dólares americanos (US$.4,000.00); y el importe de las noventa letras de cambio pagadas por los emplazados por concepto de cuotas mensuales a la empresa CONEMINSA, ascendente a cuarenta y cuatro mil ciento setenta y tres nuevos soles con ochenta céntimos (S/. 44,173.80); disponiendo que los demandados abonen como compensación equitativa por el uso del bien, en la suma de diez mil nuevos soles (S/.10,000.00) a favor de la demandante; infundada respecto a la pretensión accesoria de Indemnización por Daños y Perjuicios; y la integró a los efectos de ordenar la restitución del bien inmueble materia de litis a favor de la parte demandante. Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

147

Actualidad

Civil

Contratos

NOVENO.- Que, siendo ello así, es de advertirse que el sentido de lo resuelto no obstante implicar la estimación de la demanda y como consecuencia de ello el vencimiento de la parte demandante, también lo es que, el mismo implica a favor de los demandados la devolución del monto total de lo pagado, esto es, el monto de dinero entregado al momento de suscribir el contrato de Transferencia y el total del monto de las noventa letras pagadas hasta antes de incurrir en retraso con el correspondiente descuento por concepto de compensación equitativa a favor de la demandante por el uso del bien más la restitución del mismo. Por las consideraciones expuestas y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por José Everth Espinoza Hipólito y Amelia Toribio Solís a fojas doscientos sesenta y tres; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y seis, de fecha dos de junio de dos mil catorce, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” bajo responsabilidad; en los seguidos por Olinda Cruz Peña Vásquez contra José Everth Espinoza Hipólito y otra, sobre Resolución de Contrato y otro; y los devolvieron. Ponente Señor Mendoza Ramírez, Juez Supremo. S.S. MENDOZA RAMÍREZ, HUAMANÍ LLAMAS, MARTÍNEZ MARAVÍ, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA

148

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Abril 2016 Año 2

Volumen 22

Responsabilidad civil

Actualidad

Responsabilidad Civil

Responsabilidad Civil

Civil Área Contenido

DOCTRINA PRÁCTICA Juan Espinoza Espinoza: Sobre los denominados actos lícitos dañosos

150

Nos preguntan y CONSULTA: ¿El abogado que no apeló oportunamente debe responder civilmente contestamos por pérdida de la chance?

160

Reseña de jurisprudencia

No existe daño moral o personal derivado de la perdida dineraria la cual es 163 exclusivamente patrimonial (Casación N.° 2108-2014-Lima)

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA Sobre los denominados actos lícitos dañosos Juan Espinoza Espinoza* Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Un sector de la doctrina nacional niega que la antijuricidad o ilicitud sea un elemento de la responsabilidad civil. Así quien parte de la premisa que la ilicitud “solo puede existir de mediar culpa de un sujeto”1 y, si la teoría del “hecho ilícito” solo se explica en función de la *

1

150

culpa2, la ilicitud deja de ser un elemento constitutivo de la responsabilidad civil, por cuanto, de acuerdo a la sistemática del Código, debe entenderse abandonado el principio “ninguna responsabilidad sin culpa” como regla única y exclusiva de responsabilidad3. En este sentido, se afirma que la antijuridicidad es un Profesor de Derecho Civil en las Facultades de De- presupuesto de la protección resarcitoria recho de la Universidad Nacional Mayor de San “que la legislación no requiere”4. Del Marcos y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro Correspondiente de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Fernández Cruz, Gastón, “De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el derecho continental y en el Código Civil peruano)”, en Thémis, Segunda Época, N.º 50, Lima: agosto del 2005, p. 245.

Instituto Pacífico

2 3 4

Fernández Cruz, Gastón, “De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sísifo?”, art. cit., p. 246. Ibid., p. 247. León Hilario, Leysser, La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2.ª ed., Lima: Jurista Editores, 2007, p. 799. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica mismo modo, se sostiene que, desde una perspectiva funcional, “el abandono de la antijuricidad o ilicitud es, tanto a nivel normativo como a nivel lógico, coherente con una visión que pretende negar la presencia de la función punitiva como una función de la responsabilidad civil en términos generales y absolutos”5. En mi opinión, si bien el Código Civil peruano no cuenta con un reconocimiento normativo específico de la ilicitud (o antijuricidad), como lo hace el § 823 BGB, cuando hace referencia a la “forma antijurídica” o al art. 2043 del Codice, que alude al “daño injusto”, no se debe llegar forzosamente a la conclusión de que la ilicitud no es un elemento constitutivo del supuesto de la responsabilidad civil6. En efecto, nuestro modelo legislativo, concretamente el art. 1969 CC, se alinea al art. 1382 del Code, al no calificar la forma en la cual se produce el daño. Por ello, un sector autorizado del formante doctrinario francés afirma “la oposición a la doctrina mayoritaria que hace de la ilicitud un elemento de la culpa civil se refiere, en nuestra opinión, a la terminología empleada y no al fondo del derecho. De todas formas, 5

Campos García, Héctor, “El juicio de resarcibilidad en el ordenamiento jurídico peruano. Reflexiones iniciales sobre los alcances del artículo 1971 del Código Civil peruano y la afirmación de la responsabilidad civil en el ejercicio regular de un derecho”, en Ius et Veritas, N.º 45, Lima: diciembre del 2012, p. 217. 6 Habla de “inexorable separación” ente acto ilícito y responsabilidad civil, Rodovalho, Thiago, Abuso de derecho y derechos subjetivos, Lima: ARA Editores, 2014, p. 205. Volumen 22 • Abril 2016

RESUMEN Ante un sector de la doctrina nacional que no reconoce la antijuridicidad o ilicitud como elemento de la responsabilidad, el destacado especialista y profesor asienta la posición contraria en el presente artículo, del cual surgen las siguientes reflexiones: ¿El Código Civil incluye el supuesto normativo de la ilicitud como el supuesto normado en el Código Civil francés? ¿Los supuestos de los artículos 1969 y 1970 del Código Civil comprenden el elemento de ilicitud? ¿Cuál es la finalidad de la antijuridicidad en la responsabilidad civil? ¿Cuáles son los criterios que deben comprenderse en la tutela resarcitoria? ¿Se equiparan los actos lícitos dañosos al abuso del derecho? ¿El daño al medio ambiente, la contracautela, el retiro de obra del comercio serían ejemplos de actos ilícitos dañosos? PALABRAS CLAVE Ilicitud / Antijuridicidad / Daños resarcibles / Abuso de derecho Recibido: 28/03/16 Aceptado: 28/03/16 Publicado online: 02/05/16

sea que se denomine “desviación de la conducta” o “ilícito”, todos los autores reconocen que el desconocimiento de una norma impuesta por el derecho es indispensable para la construcción de la culpa. El desacuerdo señalado deviene, por consiguiente, superficial y sin consecuencias reales sobre la definición de la culpa, la que se configura en definitiva como la violación de una norma o de un Actualidad Civil

151

Actualidad

Civil

Responsabilidad Civil

deber que se le ha impuesto al agente”7. De Por otro lado, autorizada doctrina estas líneas se entiende que esta reflexión italiana afirma que “la ofensa al derecho se hace respecto a la responsabilidad civil ajeno no tiene necesidad de ulteriores elementos más allá del criterio de imputapor hecho propio culposo. ción: el uno y el otro son suficientes para calificar la conducta como antijurídica. IMPORTANTE Es en cambio, la eventual presencia de una causa de justificación que, discriUn sector autorizado del formante minando al autor, limpia la conducta doctrinario francés afirma “la opode la antijuricidad. En estos términos la sición a la doctrina mayoritaria que hace de la ilicitud un elemento de la antijuricidad, de elemento constitutivo culpa civil se refiere, en nuestra opique puede aparecer cuando se la evoca en nión, a la terminología empleada y la descripción del acto ilícito, se adscribe, no al fondo del derecho. De todas en puridad, a los elementos impeditivos formas, sea que se denomine ‘desde este. Es la no antijuricidad la que viación de la conducta’ o ‘ilícito’, emerge como requisito autónomo y, por todos los autores reconocen que el desconocimiento de una norma imello, como elemento impeditivo de la puesta por el derecho es indispensaresponsabilidad” 9. ble para la construcción de la culpa. Soy de distinta percepción: la preEl desacuerdo señalado deviene, por sencia de la ilicitud es un elemento de consiguiente, superficial y sin consecuencias reales sobre la definición cualquier supuesto de responsabilidad de la culpa, la que se configura en civil, sea objetiva o subjetiva. En efecdefinitiva como la violación de una to, la ilicitud se configura, al trasgedir, norma o de un deber que se le ha justamente, la “norma impuesta por el impuesto al agente”. derecho” (art. 1970 CC, por citar solo un Por ello, en esta línea de pensamien- ejemplo) y, en determinados supuestos, to, se sostiene que cuando se trata de al contravenir los valores de la convivenresponsabilidad por las cosas o por los cia o, dicho en otras palabras, cuando hechos ajenos, así como en la responsa- se presenta una situación de injusticia bilidad por riesgo, uno debe “liberarse (como en supuestos por fraude a la ley o de toda exigencia de ilicitud del hecho abuso de derecho). Por ello, la tipicidad en los supuestos contenidos en el art. al origen del daño”8. 1971 CC, se debe a que la ilicitud es un elemento que configura la responsabili7 Viney, Geneviève y Patrice Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 3.ª ed., París: Li- dad civil. 8

152

brairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2006, p. 369. Brun, Philippe, Responsabilité civile extracontractuelle, 3.ª ed., París: Lexis Nexis, 2014, p. 189.

Instituto Pacífico

9

Castronovo, Carlo, La nuova responsabilità civile, 3.ª ed., Milán: Giuffrè, 2006, pp. 18-19. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica ¿Puede haber daños resarcibles derivados de actos lícitos? Una atenta doctrina nacional entiende que la premisa conceptual que la antijuricidad “no es un condicionante de la responsabilidad civil”10, sirve de base para sustentar la naturaleza de los denominados actos lícitos dañosos, definidos como “todos aquellos actos generadores de responsabilidad civil a pesar de que no constituyan un obrar antijurídico”11. En efecto, se sostiene que la cláusula general del ejercicio regular de un derecho “no se agota en el reconocimiento del abuso de derecho como fuente de responsabilidad”12, sino también respecto de los intereses lesionados por los denominados actos lícitos dañosos13. En atención a ello, “el juicio de resarcibilidad debe tomar en consideración los intereses de las partes vinculadas por el daño; es decir, tanto los intereses del agente como los intereses de la víctima”14.

General del Ambiente (LGA), N.° 28611, del 13.10.05, el cual norma lo siguiente: “142.1 Aquel que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un daño al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, está obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación adoptadas. 142.2 Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales” (el subrayado es mío).

En efecto, se sostiene que “si se tiene en consideración que la antijuricidad no es un elemento condicionante de la responsabilidad civil y que, en consecuencia, es posible que un daño sea susceptible de tutela resarcitoria a pesar que se derive de un acto lícito (como Considero que podemos explorar sería una actividad que no contravenga otro itinerario interpretativo: banco de una disposición jurídica) entonces los prueba forzoso es el art. 142 de la Ley alcances del artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente, por lo menos en un sentido de lege lata, no debería admitir 15 10 Campos García, Héctor, “La responsabilidad mayor cuestionamiento” . Frente a la por actos lícitos dañosos en el ordenamiento lectura que al causarse daño ambiental jurídico peruano”, en Reflexiones en torno al “no contraviniendo disposición jurídica” derecho civil. A los treinta años del Código, Lima: se comprueba que la ilicitud no es un Ius et Veritas, 2015, p. 466. 11 Campos García, Héctor, “La responsabilidad por actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano”, art. cit., p. 471. 12 Campos García, Héctor, “El juicio de resarcibilidad en el ordenamiento jurídico peruano”, art. cit., p. 222. 13 Ibid., p. 221. 14 Ibid., p. 220.

Volumen 22 • Abril 2016

15 Campos García, Héctor, “El ámbito dual del ‘juicio de resarcibilidad’ en el ordenamiento jurídico peruano. La negación de la antijuricidad como categoría normativa de la resarcibilidad de los ‘actos lícitos dañosos’ en el Código Civil Peruano”, en Derecho & Sociedad, Año XXIV, N.º 40, Lima: 2013, p. 270. Actualidad Civil

153

Actualidad

Civil

Responsabilidad Civil

elemento constitutivo de la responsabilidad civil y que se pueden configurar actos lícitos dañosos, considero que este supuesto es de abuso de derecho. En efecto: a) Antecedente forzoso para una cabal comprensión del los alcances del art. 142.2 de la Ley General del Ambiente es el art. 141 del derogado Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, aprobado por el Decreto Legislativo N.o 611, del 07.10. 90, que establecía lo siguiente: “En las acciones de abuso de derecho que sean interpuestas al amparo del artículo II del Título Preliminar del Código Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrán ser apelables en efecto devolutivo”.

b) Dicho en otras palabras: lo que el art. 142.2. de la LGA denomina daño ambiental “no contraviniendo disposición jurídica”, no es más que un tipo de abuso de derecho con daño al medio ambiente, es decir, un supuesto de ilicitud, porque se trata de un ejercicio (u omisión) irregular de un derecho c) Me viene en mente un caso que se presentó en la experiencia jurídica española, citado en otra sede16: el Tribunal Supremo llegó a conocimiento de un proceso en el cual eran partes 16 Espinoza Espinoza, Juan, Introducción al derecho privado. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, 4.ª ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 114-115. 154

Instituto Pacífico



el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tenía una concesión exclusiva para extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad, y una sociedad que poseía una central eléctrica en San Adrián de Besós, ubicada cerca a la desembocadura del río de ese nombre y frontera con una playa en la que el Consorcio comenzó la extracción de arenas en uso de su derecho. La extracción de arenas fue da tal magnitud que alteró la superficie de la playa y aniquiló las defensas naturales contra las avenidas del río y la acción del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932, los temporales produjeron importantes daños en la central, y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretendía que el consorcio la indemnizara. La Audiencia de Barcelona admitió la demanda y el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación impuesto por el Consorcio17. Con sentencia de fecha 14 de febrero de 1944, el Tribunal Supremo llega a enuclear los siguientes principios: i. Se trata del uso de un derecho en apariencia legal; ii. Se produce un daño a un interés no protegido específicamente; iii. Se está en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del daño;

17 Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, vol. 1, 4.ª ed., 1.ª reimpr., Madrid: Tecnos, 1982, p. 463. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica iv. Se incurre en la responsabilidad regulada por el artículo 1902 del Código Civil español18 por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.19 d) Nótese, que si bien es cierto que la parte demandante fue una sociedad que poseía una central eléctrica en San Adrián de Besós, el daño se extendió a la playa y aniquiló las defensas naturales contra las avenidas del río y la acción del mar. e) No se diga que constituirían daño ambiental “no contraviniendo disposición jurídica” los casos de contaminación por debajo de los límites permitidos legalmente. Esto es un supuesto de “daños permitidos” y, por consiguiente, dentro del ejercicio regular de un derecho. f) Como se puede comprobar, este itinerario interpretativo es coherente con la premisa conceptual que la ilicitud es un elemento constitutivo de la responsabilidad civil. La doctrina que vengo siguiendo entiende que la contracautela regulada en el art. 613 CPC, sería una suerte de resarcimiento por los daños ocasionados de un acto lícito dañoso20, cuyo primer párrafo regula lo siguiente:

Con razón se afirma que “la tutela cautelar carece totalmente de vocación de estabilidad en el tiempo, siendo en sustancia una tutela provisional, pues su ciclo vital está condicionado por el ciclo temporal del proceso de fondo, al cual sirve”21. En este orden de ideas, “las medidas cautelares nacen bajo el signo de su precariedad, interinidad, transitoriedad, pues la suerte vital de sus efectos está condicionada al sobrevenir de la tutela de fondo”22. No debemos perder de vista que contracautela es uno de los recaudos

18 Artículo 1902 del Código Civil español de 1889: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. 19 Rodríguez-Arias Bustamante, Lino, El abuso del derecho, Buenos Aires: EJEA, 1971, 67. 20 Campos García, Héctor, Premisa para un estudio sistemático de la responsabilidad civil y

la tutela resarcitoria de los daños derivados de la ejecución de una medida cautelar en el proceso civil peruano, Lima: Legales Ediciones, Ius et Veritas, Lima, 2013, p. 747. 21 Ariano Deho, Eugenia, Problemas del proceso civil, Lima: Jurista Editores, 2003, p. 627. 22 Loc. cit.

Volumen 22 • Abril 2016

“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”. IMPORTANTE

Se sostiene que la cláusula general del ejercicio regular de un derecho “no se agota en el reconocimiento del abuso de derecho como fuente de responsabilidad”, sino también respecto de los intereses lesionados por los denominados actos lícitos dañosos. En atención a ello, “el juicio de resarcibilidad debe tomar en consideración los intereses de las partes vinculadas por el daño; es decir, tanto los intereses del agente como los intereses de la víctima”

Actualidad Civil

155

Actualidad

Civil

Responsabilidad Civil

de la medida cautelar: la acompañan la apariencia del derecho invocado (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora). Asimismo se requiere de un cuarto presupuesto, cual es la irreparabilidad del perjuicio23. Entonces, no se está en el ejercicio regular de un derecho, sino frente al ejercicio del derecho de acción para tutelar una apariencia de derecho. Ahora bien, esa contracautela solo se haría efectiva en el supuesto regulado en el art. 621 CPC, que regula la medida cautelar innecesaria o maliciosa de la siguiente manera: “Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo”.

Dicho en otras palabras: si el proceso definitivo confirma la pretensión asegurada con la medida cautelar, esta ha sido en el ejercicio regular de un derecho y no se resarcen los daños. Si se acredita 23 Peyrano, Jorge W. y Julio O. Chiappini, voz Medida innovativa, Enciclopedia Jurídica Omeba, Apéndice V, Buenos Aires: Driskill, 1986, p. 477. 156

Instituto Pacífico

que es una medida cautelar innecesaria o maliciosa, es en el ejercicio irregular del derecho de acción y, por consiguiente, la contracautela opera no solo como garantía, sino como un pago anticipado del daño por dicho ejercicio irregular del derecho de acción. Por ello, el art. 612 CPC establece que “Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable”. Ahora bien, ¿qué sucede en el supuesto en el cual el proceso definitivo no confirma la pretensión asegurada con la medida cautelar y no se trata de un caso de innecesariedad ni de malicia? Para determinar ello, es necesario distinguir dos momentos, uno antes y otro después de las resultas del proceso definitivo: a) Ex ante, a través de la medida cautelar, se está actuando en el ejercicio regular de una apariencia de derecho. b) Ex post, al no haberse confirmado la pretensión asegurada con la medida cautelar, sin que haya innecesariedad o malicia (es decir, dolo o culpa), el daño producido califica como ilícito, por cuanto se ha determinado definitivamente que no se ha configurado ni se configura un derecho que la ampare. Otro supuesto de “acto ilícito dañoso” sería el retiro de la obra del comercio24. Así, el primer párrafo del art. 27 del D. Leg. N.° 822, Ley de Derechos del Autor, del 23.04.96) establece: 24 Campos García, Héctor, “La responsabilidad por actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano”, art. cit., p. 455. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica “Por el derecho de retiro de la obra del comercio, el autor tiene el derecho de suspender cualquier forma de utilización de la obra, indemnizando previamente a terceros los daños y perjuicios que pudiere ocasionar”. IMPORTANTE

La ilicitud se configura por el incumplimiento de la prestación a la que se había comprometido el deudor-autor. Visto desde el punto de vista del dañado (que por ejemplo, podría ser un editor): desde el plano de los derechos personales o morales, no puede objetar el derecho al retiro de la obra del comercio, ya que se trata de un ejercicio regular de esa situación jurídica; pero desde el punto de vista patrimonial tiene el derecho a exigir una indemnización, porque se ha producido un incumplimiento por causa imputable al deudor-autor. La discusión si este daño ilícito es a título de dolo, culpa o algún criterio objetivo (beneficio o equidad, por citar solo dos supuestos) corresponderá al análisis del factor de atribución.

misma, es dentro de estos últimos que se encuentra el derecho a retirar la obra del comercio. Sin embargo, este derecho de carácter personal afecta la obligación asumida al ceder el derecho patrimonial de “la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento” (regulado en el art. 31,a de la Ley). No se olvide que mediante la Ley N.° 29316 que modifica, incorpora y regula diversas disposiciones a fin de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre el Perú y los Estados Unidos de América, del 13.01.09, se incorporó el siguiente párrafo al art. 30 de la Ley de Derechos de Autor: “El ejercicio de los derechos morales, según lo establecido en la presente norma, no interfiere con la libre transferencia de los derechos patrimoniales”.

Como advertí en otra sede, “El hecho de ser autor de la obra creada (y no otros), es de carácter distinto de los beneficios económicos que esta pueda originar. Ambas situaciones son tuteladas por el Derecho, acorde a estos datos proporcionados por la experiencia social”25. Entonces, el supuesto contenido en el art. 27 de la Ley de Derechos de Autor, si bien parte de reconocer el derecho personal o moral del retiro de la obra del comercio, al mencionar la indemnización, se hace en referencia a que –no obstante se ejerza un derecho personal o moral sin reproche jurídico alguno– se configura una lesión del de-

Debemos recordar que los denominados derechos de autor forman parte de los derechos intelectuales y están compuestos por dos grupos de derechos: los derechos patrimoniales, en los cuales se tutela la disposición de la obra y los derechos personales (denominados también morales), en que se tutela una serie de situaciones jurídicas destinadas a proteger la atribución de la paternidad intelectual del autor con respecto 25 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las persoa la obra, así como la integridad de la nas, t. 1, 7.ª ed., Lima: Rodhas, 2014, p. 568. Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

157

Actualidad

Civil

Responsabilidad Civil

recho de crédito de quien ha pagado por poner la obra en el comercio por quien –desde el punto de vista patrimonial, no personal– había asumido la obligación (dentro de esta relación jurídica). La ilicitud se configura por el incumplimiento de la prestación a la que se había comprometido el deudor-autor. Visto desde el punto de vista del dañado (que por ejemplo, podría ser un editor): desde el plano de los derechos personales o morales, no puede objetar el derecho al retiro de la obra del comercio, ya que se trata de un ejercicio regular de esa situación jurídica; pero desde el punto de vista patrimonial tiene el derecho a exigir una indemnización, porque se ha producido un incumplimiento por causa imputable al deudor-autor. La discusión si este daño ilícito es a título de dolo, culpa o algún criterio objetivo (beneficio o equidad, por citar solo dos supuestos) corresponderá al análisis del factor de atribución. Es por ello que autorizadamente se explica que “el incumplimiento no imputable al deudor es un hecho objetivamente antijurídico. También el incumplimiento no imputable puede necesitar la aplicación de remedios objetivos, dirigidos a preservar la posición creditoria contra la alteración del equilibrio contractual”26. Con estas breves reflexiones, lo único que se ha pretendido demostrar es que frente a la posición que defiende la 26 Bianca, Massimo, Diritto civile, La responsabilità, vol. 5, Milán: Giuffrè, 1994, p. 2. 158

Instituto Pacífico

configuración de actos lícitos dañosos (coherente con el entendimiento que la ilicitud no es un elemento configurativo de la responsabilidad civil), se puede afirmar que estos casos (siendo consecuente con el criterio que la ilicitud es un componente de la responsabilidad civil) son, sic et simpliciter, actos ilícitos. Referencias bibliográficas Ariano Deho, Eugenia 2003 Problemas del proceso civil, Lima: Jurista Editores Bianca, Massimo, Diritto civile, La responsabilità, vol. 5, Milán: Giuffrè, 1994. Brun, Philippe 2014 Responsabilité civile extracontractuelle, 3.ª ed., París: Lexis Nexis Campos García, Héctor, “El juicio de resarcibilidad en el ordenamiento jurídico peruano. Reflexiones iniciales sobre los alcances del artículo 1971 del Código Civil peruano y la afirmación de la responsabilidad civil en el ejercicio regular de un derecho”, en Ius et Veritas, N.º 45, Lima: diciembre del 2012. Campos García, Héctor, “El ámbito dual del “juicio de resarcibilidad” en el ordenamiento jurídico peruano. La negación de la antijuricidad como categoría normativa de la resarcibilidad de los “actos lícitos dañosos” en el Código Civil Peruano”, en Derecho & Sociedad, Año XXIV, N.º 40, Lima: 2013. Campos García, Héctor, “La responsabilidad por actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano”, en Reflexiones en torno al derecho civil. A los treinta años del Código, Lima: Ius et Veritas, 2015. Campos García, Héctor, Premisa para un estudio sistemático de la responsabilidad civil y la tutela resarcitoria de los daños derivados de la ejecución de una medida cautelar en el proceso civil peruano, Lima: Legales Ediciones, Ius et Veritas, Lima, 2013. Castronovo, Carlo 2006 La nuova responsabilità civile, 3.ª ed., Milán: Giuffrè Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica Diez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, vol. 1, 4.ª ed., 1.ª reimpr., Madrid: Tecnos, 1982. Espinoza Espinoza, Juan, 2014 Derecho de las personas, t. 1, 7.ª ed., Lima: Rodhas Espinoza Espinoza, Juan, Introducción al derecho privado. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, 4.ª ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015. Fernández Cruz, Gastón, “De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el derecho continental y en el Código Civil peruano)”, en Thémis, Segunda Época, N.º 50, Lima: agosto del 2005.

Volumen 22 • Abril 2016

León Hilario, Leysser, 2007 La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2.ª ed., Lima: Jurista Editores Peyrano, Jorge W. y Julio O. Chiappini, 1986 Enciclopedia Jurídica Omeba, Apéndice V, Buenos Aires: Driskill Rodovalho, Thiago, 2014 Abuso de derecho y derechos subjetivos, Lima: ARA Editores Rodríguez-Arias Bustamante, Lino, 1971 El abuso del derecho, Buenos Aires: EJEA Viney, Geneviève y Patrice Jourdain, 2006 Les conditions de la responsabilité, 3.ª ed., París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

Actualidad Civil

159

Actualidad

Nos preguntan y contestamos

Civil

Responsabilidad Civil

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿El abogado que no apeló oportunamente debe responder civilmente por pérdida de la chance?

CONSULTA Un litigante contrató los servicios de un abogado para que lo patrocine en un proceso laboral en el que se solicitaba el pago de la liquidación tras haber fenecido el vínculo laboral. Por una falta de diligencia, el abogado olvidó cambiar el domicilio procesal de su cliente a su casilla profesional, y a causa de ello, no tomó conocimiento oportunamente del plazo que tenía para apelar la sentencia de resultado desfavorable. Con un fallo definitivo en contra que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, la nueva defensa del litigante nos consulta si sería viable exigir al anterior abogado un resarcimiento por el concepto de responsabilidad por pérdida de la chance, toda vez que, en su opinión, por todos los medios probatorios adjuntados en el expediente, existían altas probabilidades que, en segunda instancia, la Sala revoque la sentencia contraria a sus intereses. En la presente consulta se nos pide determinar si, en el caso concreto, resulta amparable exigir un resarcimiento al abogado que, imprudentemente, no hubiese presentado el recurso de apelación dentro de los plazos procesales, invocándose una hipótesis de responsabilidad por pérdida de la chance. Para absolver el caso que se nos plantea, primero deberemos precisar algunos conceptos: La responsabilidad por pérdida de la chance constituye una hipótesis de res-

160

Instituto Pacífico

ponsabilidad en la cual se “intenta reparar el daño que se produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad —que todavía no era una certidumbre— de obtener una cierta ventaja patrimonial”1. Como lo ha señalado Bianca, esta pérdida “constituye un daño actual, que es resarcible si y en cuanto la ocasión favorable sea funcionalmente conexa a la cosa 1 De Trazegnies Granda, Fernando, La responsabilidad extracontractual, t. II, vol. IV, 7.a ed., 2.a reimpr., Lima: Fondo Editorial PUCP, 2005, p. 46. Volumen 22 • Abril 2016

Nos preguntan y contestamos o al derecho lesionado”2. En ese orden de ideas, esta hipótesis de responsabilidad califica como un tipo de daño emergente, pues si bien la obtención de la ventaja patrimonial es incierta, la posibilidad de conseguirla es cierta y actual. Naturalmente, para efectos de determinar el quántum resarcitorio por el daño causado, este deberá hacerse en vía equitativa en razón de la mayor o menor probabilidad de la ocasión (chance) perdida3, es decir, aquí deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 1332 que señala que “[s]i el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”. Para ello, el análisis que se deberá realizar tendrá que girar alrededor de que el daño de la pérdida de la ocasión “debe ser cierto, o sea, resultar que el dañado ha perdido una ocasión de la cual se habría aprovechado con razonable certeza”4. Recapitulando, podemos sintetizar lo anteriormente dicho en las siguientes ideas: (i) El daño por pérdida de la ocasión (chance) constituye una hipótesis de daño emergente, pues la probabilidad de adquirir la ventaja patrimonial es cierta y actual. 2 Bianca, Cesare Massimo, Diritto civile, t. V, ristampa, Milano: Giuffrè, 1994, p. 161 3 En el mismo sentido, loc. cit. A diferencia del lucro cesante, en la pérdida de la chance “se hace necesaria la intervención de otros elementos que son inciertos, para que la ventaja o ganancia frustrada hubiera sido efectivamente posible”. 4 Loc. cit Volumen 22 • Abril 2016

(ii) La adquisición de la ventaja patrimonial debe ser incierta, de otro modo nos encontraríamos ante lucro cesante. (iii) Para determinar el quántum resarcitorio resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1332, es decir, el juez deberá fijarlo con valoración equitativa, en función de la mayor o menor probabilidad de la ocasión. Con estos tres parámetros, procederemos a analizar si la conducta imprudente del abogado ha producido una cierta pérdida de la oportunidad de obtener un fallo favorable a cargo del juez. Por un lado, debemos señalar que la obligación del abogado de patrocinar a una persona en un juicio constituye una obligación de medios. De esta manera, en el presente caso, el abogado no puede prometer que obtendrá un fallo favorable a su cliente, pero sí que realizará diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de tal fin. Uno de esos actos, qué duda cabe, lo constituye la interposición oportuna de los recursos impugnatorios. Por otro lado, existe incertidumbre respecto al fallo que la Superior emita a favor de los intereses del patrocinado, en ese sentido, dicha ventaja patrimonial es probable (incierta). No obstante, como lo hemos referido anteriormente, la posibilidad de interponer el recurso es cierta y, en aquel momento, actual, por cuanto se tuvo la oportunidad de interponer la apelación en el plazo que señala la norma. Por Actualidad Civil

161

Actualidad

Civil

Responsabilidad Civil

ello, creemos que el daño por frustrar la posibilidad de obtener una sentencia que revoque la de primera instancia merece ser resarcido. Desde luego, para determinar el quántum resarcitorio tendrá que establecerse cuán probable podía resultar que los magistrados de la Corte Superior declaren fundada la demanda laboral. El método para llevar a cabo ello le es concedido al juez en virtud del artículo 1332, pues el daño no puede determinarse en su monto preciso en razón de la incertidumbre. Naturalmente, el juez deberá realizar un proceso intelectivo con suma rigurosidad a efectos de asegurarse que lo que va a resarcirse no se trata de un mero capricho de la presunta víctima. Para ello, en el caso concreto, una sugerencia puede ser adjuntar el expediente y poner en conocimiento del juez que los argumentos esgrimidos en el escrito de

162

Instituto Pacífico

demanda —y que fueron desestimados en primera instancia— han sido amparados en otras sentencias casatorias, en plenos jurisdiccionales o casatorios en procesos similares. Asimismo, corresponderá analizar conjuntamente los medios probatorios ofrecidos para concluir que, razonablemente, existía la probabilidad de que la demanda sea estimada en segundo grado. En ese orden de ideas, creemos que sí es posible resarcir dicho daño a la “posibilidad de obtener un resultado favorable”. De esta manera, sí corresponde resarcir el daño causado por el abogado que no interpuso oportunamente el recurso de apelación, pues privó de la posibilidad que su patrocinado vea (o no) tutelado su interés en el citado proceso laboral. Fundamento legal

Código Civil: artículo 1332.

Volumen 22 • Abril 2016

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.° 21082014-Lima

No existe daño moral o personal derivado de la pérdida dineraria, la cual es exclusivamente patrimonial CAS. N.° 2108-2014 LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XX, N.° 712 (El Peruano 30/03/2016, p. 75375)

Proceso

Indemnización por daños y perjuicios

Decisión

Infundado

Normas aplicables

Código Civil: artículos 1332 y 1985

Fundamentos jurídicos relevantes

[R]especto del daño moral y daño a la persona pretendidos por la actora en el presente proceso, se aprecia del acerbo probatorio anexado y valorado en sede de instancia que el supuesto sufrimiento de la víctima se origina por no contar con el servicio de energía eléctrica, sin embargo como los fundamentos expuestos por las instancias de mérito, la actora pudo haber alquilado un generador eléctrico por un periodo de cuatro meses aproximadamente, por lo que de no hacerlo se infiere sin ninguna duda que en el presente caso el daño peticionado es exclusivamente patrimonial, de manera que este hecho no ocasiona sufrimiento o dolor indemnizable, pues ello implicaría que el ordenamiento jurídico sustantivo debe tutelar el dolor nacido por la pérdida dineraria lo que es insostenible pues dicha afección personal no se trata de un valor jurídico que merezca protección o tutela legal.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN CASACIÓN N.º 2108-2014 LIMA Indemnización por daños y perjuicios. Sumilla: La tutela indemnizatoria exige acreditar daños reales y ciertos, no cabe conceder resarcimiento por daños no probados, supuestos hipotéticos, dudosos e inciertos; ello significaría resarcir indebidamente a una parte. Con excepción del daño moral que pertenece al campo afectivo por lo que cabe la inferencia, todo daño implica que quien alegue haberlo sufrido deberá demostrar su ocurrencia.

Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

163

Actualidad

Civil

Responsabilidad Civil

Lima, trece de julio de dos mil quince. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número dos mil ciento ocho – dos mil catorce, en Audiencia Pública de la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Se trata del recurso de casación interpuesto por Amyella Antonet Chumbes Zúñiga a fojas mil ochenta y cuatro, contra la sentencia de vista de fojas mil sesenta y seis, de fecha quince de abril de dos mil catorce, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas novecientos cincuenta y seis, de fecha veintidós de julio de dos mil trece, que declara fundada en parte la demanda de daño emergente; la revoca en cuanto ordena pagar el monto de quince mil nuevos soles (S/.15,000.00) y declara improcedentes los demás extremos; reformándola, dispone que Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta pague a la demandante la cantidad de dos mil quinientos nuevos soles (S/.2,500.00) por daño emergente, más intereses legales y declara infundada la demanda en los demás extremos; confirma la sentencia en el extremo que condena a la demandada al pago de costas y costo; en los seguidos por Amyella Antonet Chumbes Zúñiga contra Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, sobre Indemnización por Daños y Perjuicios. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación fue declarado procedente en forma excepcional por resolución de fojas ochenta y tres del cuadernillo de casación formado por este Supremo Tribunal, de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, modificado por Ley número 29364, por lo que para el caso en particular resulta necesario incorporar en forma excepcional la infracción normativa procesal del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, a efectos de evaluar si en la sentencia de vista de fojas mil sesenta y seis se ha vulnerado el debido proceso y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, para cuyo efecto deberá determinarse si la conclusión arribada en dicha resolución cuestionada se ajusta a derecho y al mérito. Como sustento de su recurso la impugnante denuncia la infracción normativa de los siguientes apartados: a) La sentencia tiene una argumentación considerativa carente de objetividad y de análisis de los hechos, porque el derecho es norma realidad y valores; b) El hecho que solo se considere el daño emergente ascendente a dos mil quinientos nuevos soles (S/.2,500.00), con una fundamentación preocupante porque ese monto resulta un insulto a lo previsto en el artículo I de la Constitución Política del Perú; c) En lo psicológico el daño moral es un agravio al espíritu, al alma, a lo que está detrás de su figura física. Es daño moral el hecho de hacerle transitar por los pasillos del Poder Judicial y las dependencias públicas durante más de diez años. Es daño moral cuando el vocal ponente privilegia en la audiencia a Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta. Es daño moral pensar que 15 años después de lo ocurrido hoy las “cicatrices” del espíritu no pueden borrarse fácilmente; d) Le agravia la falta de valoración de las pruebas actuadas; e) La propia sentencia al reconocer una propina como daño emergente se equivoca por-

164

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Reseña de jurisprudencia que no explicita por qué menos o por qué no más. El criterio lógico jurídico que debió exponer, para ser consistente y serio no pudo aprobar la suma irrisoria e insultante; f ) El vocal ponente no aprecia los hechos en el tiempo y en el espacio; g) Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta tuvo acciones judiciales y administrativas en las que la recurrente ganó los juicios; incluso ante el Tribunal Constitucional y el vocal ponente pretende fundamentar que no le corresponde la reparación; h) No se ha tenido en consideración el peritaje presentado con los valores correspondientes, los mismos que fueron admitidos y no hubo tacha para convalidarlos, por cuya razón mantienen su valor jurídico y constituyen prueba del daño; e i) No se ha interpretado correctamente el artículo 1969 del Código Civil y tampoco se ha valorado correctamente los elementos probatorios. CONSIDERANDO PRIMERO.- Que, el objeto de la demanda es en buena cuenta un proceso de Indemnización por Daños y Perjuicios interpuesto por Amyella Antonet Chumbes Zúñiga contra Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, solicitando que la demandada le pague la suma de veinte millones de dólares americanos (US$.20’000,000.00), por concepto de indemnización por daño moral, daño personal, lucro cesante, daño emergente y responsabilidad por denuncia calumniosa. La cual esta disgregado de la siguiente manera: quince millones de dólares americanos (US$.15´000.000.00) por daño moral y daño a la persona; dos millones de dólares americanos (US$.2´000.000.00) por lucro cesante; y tres millones de dólares americanos (US$.3´000.000.00) por daño emergente, responsabilidad por denuncia calumniosa al habérsela agraviado con actos materiales y procesos judiciales durante más de quince años que destruyeron su proyecto de vida. Sostiene como fundamentos fácticos de su demanda que en el año mil novecientos noventa y ocho, sus padres les otorgaron a la recurrente y a sus hermanas Susan Debby Chumbes Zúñiga, Ellian Laura Chumbes Zúñiga, Delyet Lucero Chumbes Zúñiga y Valery Milagros Chumbes Zúñiga derechos y acciones sobre el inmueble ubicado en la Avenida Río Chincha número 284A, Distrito de San Luis, Lima; solicitando a la demandada la instalación de dos medidores, uno trifásico y otro monofásico frente a la negativa inmotivada de la demandada de proporcionarles luz presentaron reclamación, la que denegó su reclamo, a través de la Resolución número CSVSA-01-0300. Apelaron la misma y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG la revocó y ordenó al reinstalación del servicio a Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, mediante Resolución número 0858-2001-OS/ CD, del veintitrés de mayo de dos mil uno, al no encontrarse de acuerdo la demandada impugnó ante el Poder Judicial la Resolución número 0858-2001-OS/CD y la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada en todos sus extremos tal demanda: la demandada impugnó ante la Corte Suprema de Justicia de la República dicha resolución, que fue confirmada; por lo que frente a la negativa de la demandada utilizaron la garantía constitucional y obtuvieron reconocimiento de su derecho en el Tribunal Constitucional, que declaró fundada su acción de amparo presentada en el año dos mil uno y ordenó a la demandada que cumpla con reinstalar el servicio eléctrico. De esta manera la demandada durante cuatro años incumplió el mandato legal. SEGUNDO.- Que, admitida a trámite la demanda, mediante escrito de fojas trescientos setenta y tres, Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta contesta la demanda señalando Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

165

Actualidad

Civil

Responsabilidad Civil

esencialmente que la demanda debe ser declarada improcedente porque la demandante carece de interés para obrar y por no existir conexión lógica entre los hechos y el petitorio; toda vez que el proceso penal abierto contra la demandante aún se encuentra en trámite, no siendo correcto señalar que dicho proceso ya se encuentra concluido y, por ende, no resulta procedente invocar como causal de Indemnización por Daños y Perjuicios una presunta denuncia calumniosa, cuando el proceso en el cual se tramita dicha denuncia aún se encuentra en trámite. De lo expuesto en la pretensión de la demanda la demandante solicita a nombre propio una Indemnización por Daños y Perjuicios ascendente a la suma de veinte millones de dólares americanos (S/.20’000,000.00); sin embargo, de los hechos expuestos en su demanda el supuesto perjuicio que sustenta su pretensión se enfoca en el perjuicio que se le habría causado a su persona, así como a las empresas Oceánica Interamericana Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Negociaciones Adelva Sociedad Anónima Cerrada y a su familia; empero, dicho daño accionado están referidas a dichas empresas y no a la demandante, por lo que resulta falso que la demandante haya cumplido con su obligación legal, al hacer referencia al deseo de pago de la deuda generada por el Suministro número 0601708 que alimentaba de energía eléctrica al inmueble y menos aun cierto que hubo un acuerdo de pago que haya sido aceptado por la recurrente, ya que la verdad es que producto del incumplimiento de la obligación que tenía que asumir su padre, Hugo Esteban Chumbes Rocha, es que el inmueble no contó con el servicio de energía eléctrica, desde el mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve hasta el veintinueve de enero de dos mil cuatro. Por último la demandante no solo tenía conocimiento de la deuda que tenía su padre en el Suministro número 0601708, sino que dicha deuda condicionaba legalmente la instalación de un nuevo suministro en el inmueble; de lo contrario, hubiera alegado su desconocimiento desde un principio, situación de la cual no se presenta en la reclamación administrativa, de tal modo resulta falso que existiera una negativa inmotivada de parte de la recurrente para proporcionar a la demandante el servicio público de electricidad, ya que dicha negativa se sustentaba en lo establecido en el artículo 164 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas. TERCERO.- Que, mediante sentencia de primera instancia de fecha veintidós de julio de dos mil trece, el Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara fundada en parte la demanda; en consecuencia, ordena que la demandada pague a la demandante la suma de quince mil nuevos soles (S/.15,000.00), por concepto de daño emergente, más costas y costos; e improcedente la demanda en los demás extremos; tras considerar que con el fallo del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente número 1036- 2002-AA/TC de fecha veintiocho de enero de dos mil tres, se acredita que se le ha otorgado la razón a la demandante en cuanto a la reinstalación del suministro del servicio eléctrico; sin embargo, también se evidencia con dicho fallo la existencia de una deuda impaga por el Suministro número 0601708 y se dejó a salvo el derecho de Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta para hacer efectivo el cobro de la deuda pendiente de pago por parte de Hugo Esteban Chumbes Rocha, quien es padre de la demandante y otorgó el anticipo de legítima con el cual la demandante invoca su titularidad para incoar la demanda materia de autos. En cuanto al daño moral la actora reclama este daño en base a la “denuncia calumniosa” que habría formulado Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta en su contra; sin embargo, la propia accionante ha declarado que el proceso penal aun se encuentra en trámite, por lo que no puede determinarse aun 166

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Reseña de jurisprudencia si se cumple o no con los requisitos legales establecidos para que configure responsabilidad alguna. En cuanto al daño emergente la demandante para acreditar el daño ha presentado un informe contable de parte fojas ciento setenta y cinco, sobre la determinación de los efectos económicos, financieros y comerciales sufridos por no tener el servicio de fluido eléctrico, correspondiente a dos personas jurídicas, las empresas Negociaciones Adelva Sociedad Anónima Cerrada y Oceánica Interamericana Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, mas no a la recurrente. En tal sentido, no existiendo elementos objetivos para la determinación del daño emergente a favor de la demandante correspondería desestimar este concepto; sin embargo, en aplicación del artículo 1332 del Código Civil, en interpretación sistemática el monto puede ser fijado por el juzgador de manera prudencial, por lo que se puede tomar como referencia el hecho de que ha tenido necesidad de instalar un grupo electrógeno alternativo, para los usos y costumbres de una vivienda, por lo que se debe señalar la suma de quince mil nuevos soles (S/.15,000.00). En cuanto al lucro cesante no ha sido acreditado por la demandante, más aun conforme al contrato de arrendamiento de fojas ochocientos ocho del expediente administrativo se aprecia que arrendó el primer piso, es decir, el corte de servicio eléctrico no habría influido en su derecho de como propietaria del bien, procesa a arrendarlo. CUARTO.- Que, apelada que fuera la sentencia de primera instancia, la Sala Superior mediante resolución de vista de fecha quince de abril de dos mil catorce, confirma la sentencia emitida mediante Resolución número veintiséis, de fecha veintidós de julio de dos mil trece, que declara fundada en parte la demanda por daño emergente; y revoca en cuanto al monto de quince mil nuevos soles (S/.15,000.00) e improcedente en lo demás extremos; reformándola se dispone que Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta deberá pagar a la demandante la cantidad de dos mil quinientos nuevos soles (S/.2,500.00) por daño emergente más intereses legales e infundada en todos los demás extremos; y asimismo confirma la misma sentencia en el extremo que condena a la parte demandada a las costas y costos del proceso, sustentándose en que según los hechos probados se advierte que Luz el Sur Sociedad Anónima Abierta denegó la instalación de suministro eléctrico en la vivienda de la demandante, primero por la deuda que Hugo Esteban Chumbes Rocha (padre de la demandante) mantenía con la empresa accionada, y luego, por la deuda que la actora misma genero por un monto ascendente a tres mil ochenta y un mil nuevos soles con trece céntimos (S/.3,081.13); por lo que la negativa de la instalación del referido suministro fue convalidada por el organismo regulador (Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG) conforme se aprecia a fojas trescientos veintisiete de autos, por ende, se le exigió a la demandante el pago como requerimiento previo para la instalación del suministro, por lo que Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta no actuó con culpa al negarse a la instalación del servicio, pues cumplía el mandato del regulador (Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG), lo que se prolongó hasta el dieciséis de setiembre de dos mil tres, cuando recién se le ordenó la instalación incondicionada del servicio por mandato del Tribunal Constitucional, mediante sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil tres, declaró fundado el amparo de la demandante. Siendo ello así, la Sala Superior considero que la actora solo era pasible de resarcimiento por el concepto del daño emergente, por cuanto ante la imposibilidad de la demandante de no contar con el suministro de luz por cuatro meses y trece días, lo que se hubiera remediado con el costo de alquilar un generador eléctrico durante tal tiempo; en tal efecto Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

167

Actualidad

Civil

Responsabilidad Civil

la sentencia de vista calcula en forma prudencial un monto ascendente a dos mil quinientos nuevos soles (S/.2,500.00), más intereses legales en aplicación del artículo 1332 del Código Civil. Respecto al daño moral la Sala Superior ha considerado que el referido daño no patrimonial no ocurre en el caso de autos, pues el hipotético sufrimiento nacido de la falta de energía eléctrica pudo ser evitado fácilmente conforme se ha indicado con el alquiler de un generador eléctrico; máxime que la denuncia penal de Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta no fue el solo acto particular de una empresa que quiso ocasionar daño o sufrimiento gratuito, pues tal denuncia fue amparada por un fiscal que formalizó denuncia; otro que formuló acusación y luego apeló la sentencia absolutoria; es decir, el Ministerio Público, en esa primera instancia, estuvo de acuerdo con el denunciante en que hubo delito; en consecuencia, la denuncia cuenta con verosimilitud, por lo que los fiscales la asumieron como propia; en consecuencia, la denuncia no se puede considerar dolosa, más aun si la demandada no hizo una imputación directa, sino una solicitud de investigación. QUINTO.- Que, existiendo solo la denuncia por infracción de norma de derecho procesal, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta causal procesal denunciada, pues en caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadio procesal correspondiente. SEXTO.- Que, al Considerar esta Sala de Casación la causal procesal de vulneración del Derecho al Debido Proceso referido a la motivación de las resoluciones judiciales y analizando el texto de la sentencia de vista impugnada, no se advierte vulneración al debido proceso toda vez que el Ad quem ha cumplido con motivar y señalar las razones que sustentan su decisión respecto a revocar el quamtum indemnizatorio consistente en el lucro cesante, conforme se aprecia del vigésimo considerando de la sentencia de vista que señala “[…] por tanto, es menester señalar en primer lugar, si Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta actuó con culpa. Sobre el particular, debe indicarse que Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta denegó la instalación de servicio eléctrico amparado en la resolución del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG, ratificado en el Oficio número 1045 de fecha veinticinco de julio de dos mil uno (fojas trescientos veintisiete); en consecuencia, no pudo tener culpa si actuó conforme lo indicaba el organismo regulador, para quien se debía cancelar previamente el monto de tres mil ochenta y tres nuevos soles con trece céntimos (S/.3,083.13), antes de la instalación del servicio […]; por tanto Luz del Sur no actuó con culpa a negarse a la instalación del servicio, pues cumplía el mandado del órgano regulador lo que se prolongó hasta el dieciséis de setiembre de dos mil tres, cuando recién se le ordenó la instalación incondicionada del servicio […]”. En consecuencia, la Sala Superior, concluyó que la actuación culposa solo se produjo por un periodo de cuatro meses y trece días que se inició desde el dieciséis de setiembre de dos mil tres, fecha en el cual se notifica el mandato de ejecución hasta el veintinueve de enero de dos mil cuatro, donde se hace efectivo el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional; en consecuencia y en virtud del artículo 1985 del Código Civil, el Ad quem calculó prudencialmente el monto indemnizatorio regulándolo en la suma de dos mil quinientos nuevos soles (S/.2,500.00); de manera que el monto se encuentra debidamente sustentado.

168

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016

Reseña de jurisprudencia SÉTIMO.- Que, en cuanto al daño emergente la sentencia de vista ha cumplido con el aforismo en los incisos 3 y 5 del artículo 139 la Constitución Política del Perú, dado que la Sala Superior ha señalado que el daño a la actora hubiese sido reducido en la medida que si hubiera alquilado un generador de energía eléctrica no se habría producido el perjuicio consistente en la frustración de la ganancia esperada por el funcionamiento de las empresas que pretendía iniciar pues los negocios podrían haber operado normalmente de acuerdo a su objeto social tanto más si la propia actora conocía del problema de energía eléctrica por la generación de una deuda por parte de su padre en la casa que habitaba; empero, aun cuando en abstracto el daño postulado fuese indemnizable al sustentarse en una hipótesis este no sería indemnizable por la falta de prueba sobre la magnitud de los daños demandados pues el peritaje de parte no indica en forma documentada cuales eran los ingresos reales de la citadas empresas así como la supuesta baja de productividad de las mismas o si incluso si estaban operativas o no, por lo que el informe se basa en simples suposiciones subjetivas u opiniones sin sustento alguno; de manera que, la actora pretende en la presente instancia la revaloración del aspecto fáctico de la sentencia de vista no obstante esto último no es viable en sede casatoria si se tiene en cuenta la funciones propias de la casación establecidas por el artículo 384 del Código Procesal Civil. OCTAVO.- Que, por otro lado, en el caso de autos respecto del daño moral y daño a la persona pretendidos por la actora en el presente proceso, se aprecia del acervo probatorio anexado y valorado en sede de instancia que el supuesto sufrimiento de la víctima se origina por no contar con el servicio de energía eléctrica, sin embargo como los fundamentos expuestos por las instancias de mérito, la actora pudo haber alquilado un generador eléctrico por un periodo de cuatro meses aproximadamente, por lo que de no hacerlo se infiere sin ninguna duda que en el presente caso el daño peticionado es exclusivamente patrimonial, de manera que este hecho no ocasiona sufrimiento o dolor indemnizable, pues ello implicaría que el ordenamiento jurídico sustantivo debe tutelar el dolor nacido por la pérdida dineraria lo que es insostenible pues dicha afección personal no se trata de un valor jurídico que merezca protección o tutela legal. NOVENO.- Que, por consiguiente, de lo antes expuesto se verifica que la causal de infracción normativa procesal del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, debe ser desestimada puesto que el Ad quem en buena cuenta no desconoce que exista daño de carácter patrimonial consistente en el daño emergente empero de dicha conclusión afirma que existe en el presente caso lucro cesante, daño moral y personal conllevaría acoger daños no probados en autos y con ello practicar un ejercicio de abuso del derecho en la medida que el recurso de casación pretende una nueva valoración de los medios probatorios lo cual tampoco procede en sede casatoria, por ser ajeno a al funciones de la casación establecidas en el artículo 384 del Código Procesal Civil, no obstante ello, las instancias de mérito ya han establecido en base al caudal probatorio que la denuncia calumniosa de la actora poseía cierta dosis de verosimilitud, por lo que los fiscales la asumieron como propia al formular denuncia y acusación fiscal ante el Juez Penal que finalmente la absolvió en el decurso del proceso penal que en buena cuenta no ha sido materia de cuestionamiento alguno por parte de la actora, por lo que el proceso penal instaurado no puede ser calificado como una denuncia dolosa, toda vez que se han respetado las garantías del debido proceso; en consecuencia, la causa petendi señalada no

Volumen 22 • Abril 2016

Actualidad Civil

169

Actualidad

Civil

Responsabilidad Civil

se subsume en el artículo 1982 del Código Civil, que señala que solo es indemnizable la denuncia calumniosa. DÉCIMO.- Que, finalmente, se parecía que los fundamentos de la casación propuesta por la recurrente no merecen amparo debido a que esta se sustenta en la causal de infracción procesal por falta de motivación de la sentencias de mérito; sin advertir que la Sala Superior ha confirmado la sentencia de primera instancia que declaró fundada la pretensión principal y solo la revocó regulando el quantum indemnizatorio por el daño de lucro cesante en la suma prudencial de dos mil quinientos nuevos soles (S/.2,500.00), más intereses legales en aplicación del artículo 1332 del Código Civil. Por las consideraciones expuestas y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Amyella Antonet Chumbes Zúñiga a fojas mil ochenta y cuatro; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil sesenta y seis, de fecha quince de abril de dos mil catorce, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” bajo responsabilidad; en los seguidos por Amyella Antonet Chumbes Zúñiga contra Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta, sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señor Mendoza Ramírez, Juez Supremo. S.S. MENDOZA RAMÍREZ, HUAMANÍ LLAMAS, MARTÍNEZ MARAVÍ, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA

170

Instituto Pacífico

Volumen 22 • Abril 2016