Dworkin - La Lectura Moral y La Premisa Mayoritaria

La lectura moral y la premisa mayoritaria * Ronald DWORKIN Confusión Constitucional Los varios capítulos de este libro fueron publicados separadamente, en un período de varios años, y discuten una variedad de cuestiones constitucionales. La mayoría de ellos fueron escritos durante amargos argumentos constitucionales. El libro discute, de hecho, casi todos los grandes asuntos constitucionales de las dos últimas décadas, incluidos el aborto, la acción afirmativa, la pornografía, la raza, la homosexualidad, la eutanasia y la libertad de expresión. Algunos capítulos son acerca de decisiones particulares de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, incluidas algunas de las más famosas como Roe v. Wade, en el cual la Corte reconoció por primera vez un derecho al aborto; el caso Cruzan, en el cual la Corte tuvo que considerar si las personas tiene un derecho constitucional a escoger la muerte en algunas circunstancias, y New York Times v. Sullivan, en el cual la Corte cambió dramáticamente lo que la libertad de expresión significa en los Estados Unidos de América. Algunos capítulos incluyen material más general. El tercer capítulo, por ejemplo, evalúa el cargo familiar de que muchos de los “derechos” constitucionales que la Suprema Corte ha identificado en décadas recientes, incluidos el derecho al aborto, no están realmente “enumerados” en la Constitución, sino que fueron inventados por los propios ministros. El libro como un todo tiene un objetivo más amplio y general. Ilustra una forma particular de leer y aplicar una constitución política, a la cual llamo la lectura moral. La mayoría de las constituciones contemporáneas proclaman los derechos individuales en contra del gobierno en un lenguaje muy amplio y abstracto, como la Enmienda Primera de la Constitución de los Estados Unidos de América, la cual provee que el Congreso no podrá hacer una ley que abrogue la “libertad de expresión”. La lectura moral propone que todos nosotros --jueces, abogados y * [Este artículo fue publicado originalmente bajo el título de “Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise” como introducción al libro de Ronald DWORKIN, Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1996. (N. del T.)]

ciudadanos-- interpretamos y aplicamos estas cláusulas abstractas en el entendido de que invocamos principios morales acerca de moralidad (decency) política y justicia. La Enmienda Primera, por ejemplo, reconoce un principio moral --está mal para un gobierno el censurar o controlar que dice o publica un ciudadano individual-- y lo incorpora al derecho estadounidense. Así que cuando algún asunto constitucional novel o controversial surge --acerca de si, por ejemplo, la Enmienda Primera permite leyes en contra de la pornografía-- la gente que forma una opinión debe decidir cómo un principio moral abstracto es entendido mejor. Ellos deben decidir si el verdadero fundamento del principio moral que condena la censura, en la forma en la cual este principio ha sido incorporado dentro del derecho de los Estados Unidos de América, se extiende al caso de la pornografía. La lectura moral por lo tanto lleva la moralidad política dentro del corazón del derecho constitucional.1 Pero la moralidad política es inherentemente incierta y controversial, así que cualquier sistema de gobierno que hace de tales principios parte de su derecho debe decidir cuál interpretación y entendimiento será el autoritativo. En el sistema estadounidense los jueces --ultimadamente los ministros de la Corte Suprema-- ahora tienen esa autoridad, y la lectura moral de la Constitución consiste por lo tanto al decir de sus críticos en dar a los jueces el poder absoluto para imponer sus convicciones morales propias sobre el público. Debo brevemente tratar de explicar por qué esta tosca acusación está equivocada. Debo dejar en claro primero, sin embargo, que no hay nada de revolucionario acerca de la lectura moral en la práctica. Hasta ahora cuando abogados y jueces estadounidenses siguen cualquier estrategia de interpretación de la constitución, ellos ya usan la lectura moral, tal como espero que este libro va a poner en claro. Esto explica porque tanto académicos como periodistas encuentran razonablemente fácil el clasificar a los jueces como “liberales” y “conservadores”: la mejor explicación de los patrones 1

Algunas corrientes de la teoría jurídica, incluidos los movimientos “Realista” y de “Estudios Críticos Jurídicos” de décadas recientes, enfatizan el rol de la política por una razón escéptica: al sugerir que si el derecho depende sobre la moralidad política, éste no puede clamar una verdad o validez o fuerza “objetiva”. Rechazo esta acusación escéptica, y he tratado de responderla en otro trabajo. Véase, por ejemplo, mi Law’s Empire, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1986. [Hay versión en español: El imperio de la justicia, trad. _____, Barcelona, Gedisa, __. (N. del T.)]

divergentes en sus decisiones descansa en sus entendimientos diferentes de los valores centrales morales embebidos en el texto de la Constitución. Los jueces cuyas convicciones políticas son conservadoras van naturalmente a interpretar principios abstractos constitucionales de una manera conservadora, como lo hicieron en los primero años del siglo pasado, cuando ellos equivocadamente suponían que ciertos derechos acerca de la propiedad y el contrato eran fundamentales para la libertad. Los jueces cuyas convicciones son más liberales van naturalmente ha interpretar aquellos principios en un modo liberal, como lo hicieron en los días _____ (halcyon) de la Corte Warren. La lectura moral no es, en sí misma, ni un estatuto (charter) o estrategia liberal ni una conservadora. Es cierto que en las décadas recientes los jueces liberales han resuelto que más leyes ordinarias (statutes) o decretos presidenciales (executive orders) son inconstitucionales que lo que lo han hecho los jueces conservadores. Pero esto es porque los principios políticos conservadores para la mayor parte favorecen o no condenan fuertemente las medidas que podrían razonablemente ser cuestionadas sobre bases constitucionales durante esas décadas. Han habido excepciones a aquella generalización. Los conservadores desaprueban fuertemente, sobre motivos morales, los programas de acción afirmativa descritos en el Capítulo 6, los cuales dan algunas ventajas a solicitantes minoritarios para universidades o trabajos, y los ministros (justices) conservadores no han dudado en seguir su entendimiento de lo que la lectura moral requiere en tales casos. 2 Aquella lectura nos ayuda a identificar y explicar no sólo estos patrones de gran envergadura, sino también diferencias más sutiles (fine-grained) en la interpretación constitucional que cortan a través de la división convencional liberal-conservador. Los jueces conservadores que valoran particularmente la libertad de expresión, o creen que ella es particularmente importante para la democracia, son más adeptos que otros conservadores para extender la protección de la Enmienda Primera a actos de protesta política, incluso para causas

2

Adarand Constructors, Inc. v. Pena, 115 S.Ct. 2097, 1995.

que ellos desprecian, como la decisión de la Corte Suprema de proteger las demostraciones de quienes queman banderas.3 Entonces, para repetir, la lectura moral no es revolucionaria en la práctica. Los abogados y los jueces, en su trabajo día a día, tratan instintivamente a la Constitución como expresión de requerimientos morales abstractos que solamente pueden ser aplicados a casos concretos a través de juicios morales frescos. Como voy a argumentar más adelante en esta Introducción, ellos no tienen una opción real más que hacerlo. Pero sería ciertamente revolucionario para un juez reconocer abiertamente la lectura moral, o admitir abiertamente que ésta es su estrategia de interpretación constitucional, e incluso académicos y jueces que están cerca de reconocerla se echan para atrás, y tratan de encontrar otras, usualmente metafóricas, descripciones de su propia práctica. Hay por lo tanto una impresionante disparidad entre el rol que la lectura moral desempeña en efecto en la vida constitucional estadounidense y su reputación. Ésta ha inspirado a todas las decisiones constitucionales grandiosas de la Corte Suprema, y también algunas de las peores. Pero casi nunca es reconocida como influyente inclusive por expertos constitucionales, y casi nunca es apoyada abiertamente incluso por jueces cuyos argumentos son incomprensibles en cualquier otro entendimiento de sus responsabilidades. Por el contrario, la lectura moral es con frecuencia descartada como una opinión “extrema” que ningún constitucionalista sensible podría abrigar. Es patente que la visión del propio juez acerca de la moralidad política influye sus decisiones constitucionales, y aun cuando ellos podrían explicar fácilmente esta influencia al insistir que la Constitución exige una lectura moral, nunca lo hacen. En cambio, contra toda evidencia, ellos niegan tal influencia y tratan de explicar sus decisiones en otras --embarazosamente insatisfactorias-- maneras. Ellos dicen que sólo dan efecto a obscuras “intenciones” históricas, por ejemplo, o sólo expresan una total pero inexplicada “estructura” constitucional que es explicable en términos no morales.

3

Texas v. Johnson, 491 U.S. 397, 1989.

Esta disparidad entre el rol y la reputación es fácilmente explicable. La lectura moral está tan completamente embebida en la práctica constitucional, y es mucho más atractiva, sobre bases tanto jurídicas como políticas, que las únicas alternativas coherentes que no pueden ser abandonadas fácilmente, en particular cuando importantes cuestiones están en juego. Pero la lectura moral a pesar de todo parece desacreditada intelectual y políticamente. Parece erosionar la distinción crucial entre derecho y moralidad al hacer que el derecho sea solamente un tema en el cual los principios morales llegan a atraer a los jueces de una era particular. Parece grotesco el constreñir la soberanía moral de la gente en sí --al quitarle de sus manos, y remitir a una elite profesional, las cuestiones grandes y definitorias de la moralidad política que la gente tiene el derecho y la responsabilidad de decidir por ellos mismos. Esta es la fuente del paradójico contraste entre la principal práctica constitucional en los Estados Unidos de América, la cual confía fuertemente en la lectura moral de la constitución, y la principal teoría constitucional típica, la cual rechaza completamente esta lectura. La confusión ha tenido serios costos políticos. Los políticos conservadores tratan de convencer al público que los grandes casos constitucionales no encienden profundos asuntos de principios políticos, cuando si lo hacen, salvo la cuestión más sencilla de si los jueces deberían cambiar la Constitución por decreto o dejarla en paz. 4 Por un tiempo esta visión del argumento constitucional fue aceptada aparentemente incluso por algunos liberales. Ellos llamaron a la Constitución un documento “viviente” y dijeron que debería ser “puesta al día” para enfrentar las nuevas circunstancias y sensibilidades. Ellos dijeron que tomaban un acercamiento “activo” a la Constitución, lo cual parecía sugerir reforma, y ellos aceptaron la caracterización de John Hart ELY de su posición como una “no-interpretativa”, lo cual parecía sugerir inventar un nuevo documento en lugar de interpretar al viejo.5 De hecho, como veremos, esta versión del argumento nunca fue acertada. El 4 Véase Antonin SCALIA, “Originalism: The Lesser Evil”, The University of Cincinati Law Review, Vol. 57, 1989, pp. 849-865. 5 Véase John Hart ELY, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1980. [Hay versión en español: _______________, trad. _____, ______.] El libro de Ely ha sido muy influyente, no por su distinción entre acercamientos interpretativos y no-interpretativos a la Constitución, la cual es felizmente no usada mucho ahora, pero porque él fue el pionero en entender que algunas constricciones

debate teorético nunca fue acerca de si los jueces deberían interpretar la Constitución o cambiarla --casi nadie pensó lo segundo-- sino más bien acerca de cómo debería ser interpretada. Pero los políticos conservadores explotaron la descripción más simple, y no fueron contestados efectivamente. Sin embargo, la confusión engulle también a los políticos. Ellos prometen nominar y ratificar a los jueces que van a respetar los límites propios de su autoridad y dejar la Constitución en paz, pero como esto tergiversa las decisiones que los jueces enfrentan realmente, los políticos con frecuencia quedan decepcionados. Cuando Dwight EISENHOWER, quien denunció lo que él llamo activismo judicial, dejó la presidencia en 1961, dijo a un reportero que había cometido solamente dos grandes equivocaciones como Presidente --y ambos fueron sobre la Corte Suprema. Se refería al Ministro Presidente Earl WARREN, quien era un político republicano cuando EISENHOWER lo designó para encabezar la Corte Suprema, pero quien presidió uno de los períodos más “activistas” en la historia de la Corte, y al Ministro William BRENNAN, otro político quien era juez en una corte estatal cuando EISENHOWER lo nombró, y quien se convirtió en uno de los más liberales y practicantes explícitos de la lectura moral de la Constitución en los tiempos modernos. Los presidentes Ronald REAGAN y George BUSH fueron ambos profundos en su indignación ante la “usurpación” de la Corte Suprema de los privilegios de la gente. Ellos dijeron que estaban determinados a nombrar jueces que deberían respetar en lugar de desafiar la voluntad del pueblo. En particular, ellos (y la plataforma sobre la cual contendieron por la presidencia) denunciaron la decisión Roe v. Wade de la Corte de 1973 para proteger derechos de aborto, y prometieron que sus designados la revertirían. Pero (como el Capítulo 4 explica) cuando la oportunidad para hacerlo se presentó, tres de los ministros que REAGAN y BUSH habían nominado entre los dos votaron, sorprendentemente, no sólo por retener la decisión en vigor, sino también constitucionales pueden ser entendidas como facilitadoras en lugar de comprometedoras de la democracia. Creo que el estaba equivocado al limitar esta versión a los derechos constitucionales que pueden ser entendidos como realizaciones del procedimiento constitucional en lugar de a derechos más substantivos. Véase mi artículo “The Forum of Principle”, en A Matter of Principle, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1985.

por proveer una nueva base jurídica para ella que adopta y descansa más evidentemente sobre una lectura moral de la Constitución. Las expectativas de los políticos quienes designan son con frecuencia derrotadas de esta manera, porque los políticos no logran apreciar que tan a fondo la lectura moral, que según ellos deploran, está embebida realmente en la práctica constitucional. Su rol permanece escondido cuando las convicciones propias de un juez apoyan la legislación cuya constitucionalidad está en duda --cuando un ministro piensa que es permisible moralmente para la mayoría el criminalizar el aborto, por ejemplo. Pero la ubicuidad de la lectura moral comienza a ser evidente cuando algunas de las convicciones de principio de un juez --identificadas, probadas, e incluso alteradas por experimentos y argumentos-- se tuercen en la dirección opuesta, porque entonces el hacer cumplir la Constitución debe significar, para ese juez, decirle a la mayoría que no puede tener lo que quiere. Las audiencias del Senado para considerar las nominaciones para la Corte Suprema tienden hacia la misma confusión. Estos acontecimientos son ahora investigados completamente y reportados extensamente por los medios, y son con frecuencia televisados. Ellos ofrecen una oportunidad espléndida para que el público pueda participar del proceso constitucional. Pero la disparidad entre la práctica actual y la teoría convencional priva a la ocasión de mucho de su valor potencial. (Las comparecencias provocadas por la nominación del juez Clarence THOMAS a la Corte Suprema por el Presidente BUSH, discutida en el Capítulo 15, es un ejemplo claro.) Todos los nominados y los legisladores pretenden que los casos constitucionales difíciles pueden ser decididos en una forma moralmente neutra, tan sólo al mantener la fe en el “texto” del documento, tanto que sería inapropiado hacerle algunas preguntas al nominado acerca de su moralidad política propia. (Es irónico que el Ministro THOMAS, en los años anteriores a su nominación, daba un apoyo más explícito a la lectura moral que cualquier otro reconocido abogado constitucionalista lo hacia; él insistía, como el Capítulo 15 explica, que los conservadores deberían abrazar esa estrategia interpretativa y enlazarla a una moralidad conservadora.) Cualquier aprobación de la lectura moral --cualquier signo de debilidad por la

visión que las cláusulas constitucionales son principios morales que deben ser aplicados a través del ejercicio de juicio moral-- sería un suicidio para el nominado y embarazoso para sus interrogadores. En años recientes, solamente las audiencias que culminaron en la derrota de Robert BORK, discutido en la Parte III [del libro], exploraron seriamente asuntos de principios constitucionales, y lo hicieron solamente porque las opiniones del juez BORK acerca del derecho constitucional fueron obviamente el producto de una moralidad política radical cuyas convicciones no podrían ser ignoradas. En los procedimientos de confirmación de los ahora ministros Anthony KENNEDY, David SOUTER, [Clarence] THOMAS, Ruth Bader GINSBURG, y Stephen BREYER, sin embargo, a la vieja ficción le fue otra vez dada el vergonzoso lugar de honor. El más serio resultado de esta confusión, sin embargo, yace en el malentendido del público estadounidense del verdadero carácter e importancia de su sistema constitucional. Como he argumentado en algún otro lugar, el ideal estadounidense de gobierno no bajo leyes sino además bajo principios es la más importante contribución de nuestra historia a la teoría política. Otras naciones y culturas se han dado cuento de esto, y el ideal estadounidense ha sido creciente y auto-conscientemente adoptado e imitado en todos lados. Pero nosotros no podemos reconocer nuestra propia contribución, o enorgullecernos de ella, o importarnos, como deberíamos. Aquel pensamiento puede parecer extravagante, incluso perverso, a muchos abogados y politólogos. Ellos consideran el entusiasmo por la lectura moral, dentro de una estructura política que da la autoridad final interpretativa a los jueces, como elitista, antipopulista, antirrepublicana y antidemocrática. Esta visión descansa, como veremos, sobre una presunción popular pero sin examinar de cerca la conexión entre la democracia y la voluntad de la mayoría, una presunción que la historia estadounidense ha de hecho rechazado consistentemente. Cuando nosotros entendamos mejor a la democracia, veremos que la lectura moral de una constitución política no es antidemocrática sino, por el contrario, es prácticamente indispensable para la democracia. No quiero decir que no hay democracia salvo que los jueces tengan el poder de dejar de lado lo que

una mayoría cree que es lo correcto y lo justo. Muchos arreglos institucionales son compatibles con la lectura moral, incluidos algunos que no dan a los jueces el poder que tienen en la estructura estadounidense. Pero ninguno de estos variados arreglos es en principio más democrático que los otros. La democracia no insiste sobre que los jueces tengan la última palabra, pero no insiste que no la deban tener. Sin embargo, ya estoy muy adelantado en mi argumento. Debo decir más acerca de qué es la lectura moral antes de regresar a la cuestión de por qué ha sido tan seriamente malentendida. La lectura moral Las cláusulas de la Constitución estadounidense que protegen a individuos y minorías del gobierno se encuentran principalmente en la llamada Declaración de Derechos (Bill of Rights) --las primeras enmiendas al documento-- y en las demás enmiendas adicionadas después de la Guerra Civil. (Algunas veces uso la frase “Declaración de Derechos”, inexactamente, para referir a todas las provisiones de la Constitución que establecen derechos individuales, incluida la protección de la Enmienda Décimocuarta a los privilegios e inmunidades de los ciudadanos y su garantía del debido proceso de ley e igual protección de las leyes.) Muchas de estas cláusulas están redactadas en un lenguaje moral excesivamente abstracto. Por ejemplo, la Enmienda Primera se refiere al “derecho” de libertad de expresión, la Enmienda Quinta al proceso que es “debido” a los ciudadanos, y la Decimocuarta a la protección que es “igual”. De acuerdo con la lectura moral, estas cláusulas deben ser entendidas en la forma en que su lenguaje más naturalmente sugiere: se refieren a principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como límites al poder del gobierno. Hay por supuesto espacio para desacuerdo acerca de la forma correcta de establecer estos principios morales abstractos, como para hacer su fuerza más clara para nosotros, y para ayudarnos a aplicarlos a controversias políticas más concretas. Favorezco una forma particular de exponer los principios constitucionales en el nivel más general posible, e intento tratar de defender esta forma de concebirlos a través del libro. Creo que los principios dispuestos en la

Declaración de Derechos, tomados en conjunto, comprometen a los Estados Unidos a los siguientes ideales políticos y jurídicos: el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como teniendo/si tuvieran un estatus moral y político igual; debe intentar, en buena fe, tratarlos a todos con igual preocupación (equal concern); y debe respetar cualquier libertad individual que sea indispensable para tales fines, incluido pero no limitado a las libertades más específicamente designadas en el documento, tales como las libertades de expresión y religión. Otros abogados y juristas que también apoyan la lectura moral podrían bien formular principios constitucionales, incluso a un nivel muy general, diferente y menos expansivamente de lo que acabo de hacer sin embargo, y aun cuando este capítulo introductorio está echo para explicar y defender la lectura moral, no mis propias interpretaciones bajo ella, debo decir algo acerca de cómo la decisión de entre formulaciones en competencia debe ser hecha. Por supuesto que la lectura moral no es apropiada para todo aquello que una constitución contiene. La Constitución Estadounidense incluye una gran cantidad de cláusulas que no son particularmente abstracta ni redactada en el lenguaje de principio moral. El artículo II especifica, por ejemplo, que el Presidente debe tener al menos treintaicinco años de edad, y la Enmienda Tercera insiste que el gobierno no puede cuartelar a soldados en las casas de los ciudadanos durante tiempos de paz. El último podría estar inspirado por un principio moral: aquellos que lo escribieron y promulgaron podrían estar ansiosos en dar vigor a algún principio protector del derecho de los ciudadanos a la privacidad, por ejemplo. Pero la Enmienda Tercera no es en sí un principio moral: su contenido no es un principio general de privacidad. En tal caso el primer desafío a mi propia interpretación de las cláusulas abstractas podría ser puesto en esta forma. ¿Qué argumento o evidencia tengo de que la cláusula de la igual protección de la Enmienda Décimocuarta (por ejemplo), la cual declara que ningún estado puede negar a persona alguna la protección igual de las leyes, tiene un principio moral como su contenido aun cuando la Enmienda Tercera no lo tiene?

Esta es una cuestión de interpretación o, si lo prefieren, de traducción. Debemos tratar de encontrar un lenguaje propio que capture mejor, en términos que encontramos claros, el contenido de lo que los “constituyentes” (framers) intentaron que dijera. (Los constitucionalistas usan la palabra “constituyentes” para describir, un tanto ambiguamente, a las varias personas que redactaron y promulgaron una provisión constitucional.) La historia es crucial para ese proyecto, porque debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para tener una buena idea de lo que quiso decir al hablar como lo hizo. No encontramos nada en la historia, empero, que cause alguna duda acerca de lo que los constituyentes de la Enmienda Tercera quisieron decir. Dadas las palabras que usaron, no podemos sensiblemente interpretarlas como consagrando un principio moral cualquiera, aun cuando creamos que fueron inspirados por uno. Ellos dijeron lo que las palabras que usaron podrían normalmente ser usadas para decir: no que la privacidad debe ser protegida, sino que los soldados no deben ser cuartelados en casas particulares en tiempos de paz. Sin embargo, el proceso mismo de razonar --acerca de lo que los constituyentes presumiblemente intentaron decir cuando usaron las palabras que utilizaron-- cede ante una conclusión opuesta acerca de los constituyentes de la cláusula de protección igual. Sin duda la mayoría de ellos tiene justamente expectaciones claras sobre las consecuencias jurídicas que la Enmienda Décimocuarta iba a tener. Ellos esperaban poner fin a algunas de las más egregias prácticas Jim Crow del período de la Reconstrucción. Ellos sencillamente no esperaban prohibir la segregación racial oficial en las escuelas --por el contrario, el Congreso que adoptó la cláusula de la protección igual mantuvo la segregación en el sistema escolar del Distrito de Columbia. Pero ellos no dijeron nada acerca de las leyes Jim Crow o de la segregación escolar o de la homosexualidad o de la igualdad de género, de una forma o de otra. Ellos dijeron que “la protección igual de las leyes” es requerida, lo cual simplemente describe un principio muy general, no ninguna aplicación concreta del mismo. Los constituyentes quisieron, entonces, promulgar un principio general. ¿Pero cuál principio general? Esta nueva pregunta debe ser respondida al construir diferentes elaboraciones

de la frase “protección igual de las leyes”, cada una de las cuales puede ser reconocida como un principio de moralidad política que podría haber ganado su respeto, y luego al preguntar cuál de ellas tiene mayor sentido al ser atribuida a éstas, dado todo aquello que sabemos. La caracterización de que cada una de estas posibilidades debe ser reconocida como un principio político es absolutamente crucial. No podemos captar los esfuerzos de un estadista para poner un principio constitucional general al atribuirle algo que ni él ni nosotros podríamos reconocer como un candidato para ese rol. Pero la caracterización va típicamente a dejar muchas posibilidades abiertas. Una vez fue debatido, por ejemplo, si acaso los constituyentes intentaron estipular, en la cláusula de la protección igual, sólo el relativamente débil principio político de que las leyes deben ser aplicadas de acuerdo con sus términos, así que los beneficios jurídicos conferidos a todos, incluidos los negros (blacks), no deben ser negados, en la práctica, a nadie. Sin embargo, la historia parece decisiva de que los constituyentes de la Enmienda Décimocuarta no pretendían poner solamente un principio tan débil como ese, el cual habría dejado a los estados libres para discriminar en contra de los negros (blacks) en cualquier forma que ellos quisieran con tal que no lo hicieran abiertamente. Sería muy poco probable que los congresistas de la nación victoriosa, al tratar de capturar los logros y lecciones de una guerra terrible, se conformaran con algo tan limitado e insípido, y no podríamos suponer que así lo han hecho a menos que el lenguaje no deje ninguna otra interpretación plausible. De cualquier forma, la interpretación constitucional debe tomar en consideración las prácticas jurídicas y políticas del pasado así como lo que los constituyentes por sí mismos intentaron decir, y eso ha sido ahora asentado por un precedente incontrovertible que el principio político incorporado en la Enmienda Décimocuarta no es esa versión demasiado débil, sino algo más robusto. Sin embargo, una vez que eso es concedido, entonces el principio debe ser algo mucho más robusto, porque la única alternativa, como una traducción de lo que los constituyentes dijeron realmente en la cláusula de la protección igual, es que ellos declararon un principio de un alcance y poder bastante

impresionante: el principio de que el gobierno debe tratar a todos a partir de una condición igual y con una preocupación igual. Los ejemplos sustantivos de los últimos capítulos ponen mayor detalle a la explicación vaga del rol de la historia y lenguaje al decidir qué significa la Constitución. Pero incluso esta discusión breve ha mencionado dos de las restricciones más importantes que limitan bruscamente la latitud que la lectura moral da a los jueces individuales. Primero, bajo esa lectura la interpretación constitucional debe comenzar en qué los constituyentes dijeron, y, tal como nuestra opinión acerca de qué amigos y desconocidos dicen descansa en la información específica acerca de ellos y del contexto en el cual hablan, también nuestro entendimiento de lo que los constituyentes dijeron. La historia es por lo tanto claramente relevante. Pero solamente en una manera particular. Volvemos a la historia para responder a la pregunta acerca de lo que ellos intentaron decir, no la pregunta diferente de qué otras intenciones ellos tenían. No tenemos necesidad de decidir qué suponían que iba a ocurrir, o que esperaban que podría suceder, en consecuencia de haber dicho lo que dijeron, por ejemplo; su propósito, en ese sentido, no es parte de nuestro estudio. Esta es una distinción crucial, como veremos en el Capítulo 3 y en otra parte. Somos gobernados por lo que nuestros legisladores dijeron --por los principios que consagraron-no por alguna información que podríamos tener acerca de cómo ellos mismos hubieran interpretado aquellos principios o aplicado éstos en casos concretos. Segundo, e igualmente importante, la interpretación constitucional es disciplinada, bajo la lectura moral, por el requerimiento de integridad constitucional que es discutido en varios puntos de este libro e ilustrado, por ejemplo, en el Capitulo 4. 6 Los jueces no pueden leer sus propias convicciones en la Constitución. No pueden leer las abstractas cláusulas morales como expresando un juicio moral particular, sin importar qué tanto esa opinión les pueda atraer, salvo que la encuentren consistente en principio con el diseño estructural de la Constitución como un todo, y además con las líneas dominantes de la interpretación constitucional del pasado de otros 6

Para una discusión en general de la integridad en el derecho, véase mi Law’s Empire.

jueces. Deben considerarse a sí mismos como socios de otros oficiales, pasados y futuros, quienes conjuntamente elaboran una moralidad constitucional coherente, y deben cuidar de ver qué aquello que contribuyen encuadre (fits) con el resto. (He dicho en otra parte que los jueces son como los autores que conjuntamente crean una novela en serie en la cual cada uno escribe un capítulo que tiene sentido como parte de una historia como un todo.) 7 Incluso un juez que cree que la justicia abstracta requiere de igualdad económica no puede interpretar la cláusula de la protección igual como considerando la riqueza, o la propiedad colectiva de los recursos productivos, un requisito constitucional, porque esa interpretación simplemente no encuadra en la historia o práctica estadounidense, o el resto de la Constitución. Ni podría un juez pensar plausiblemente que la estructura constitucional lo compromete con excepción de algo básico, los derechos políticos estructurales a su cuidado. Él puede pensar que una sociedad comprometida verdaderamente con la preocupación igual podría conceder a la gente con discapacidades recursos especiales, o podría asegurar el acceso conveniente a parques recreativos para todos, o podría suministrar un tratamiento médico heroico y experimental, sin importar qué tan costoso o especulativo, a todos aquellos cuya vida pueda posiblemente ser salvada. Sin embargo podría violar la integridad constitucional si un juez trata a estos mandatos como parte del derecho constitucional. Los jueces deben deferir a entendimientos generales, acordados acerca de la naturaleza del poder que la Constitución les asigna. La lectura moral les pide encontrar la mejor concepción de principios morales constitucionales --el mejor entendimiento de lo que igual estatus moral para hombres y mujeres realmente requiere, por ejemplo-- que encuadre en el amplio relato del récord histórico de los Estados Unidos de América. No les pide seguir los susurros de su propia conciencia o las tradiciones de su propia clase o secta si estos no pueden ser vistos como incrustados en dicho récord. Por supuesto que los jueces pueden abusar de su poder ---pueden pretender observar la importante restricción de la integridad cuando en realidad la ignoran. Sin embargo generales y presidentes y sacerdotes 7

Véase mi Law’s Empire, p. 228. [Aunque la novela en serie aparece por primera vez en... (N. del T.)]

pueden abusar de sus poderes, también. La lectura moral es una estrategia para abogados y jueces que actúan de buena fe, lo cual es todo lo que cualquier estrategia interpretativa puede ser. Enfatizo las restricciones de historia e integridad, porque demuestran que tan exagerada es la queja común de que la lectura moral da a los jueces un poder absoluto para imponer sus propias convicciones morales sobre el resto de nosotros. MACAULEY estaba equivocado cuando dijo que la Constitución Estadounidense es todo zarpar y nada anclar, 8 y así lo están los otros críticos que dicen que la lectura moral convierte a los jueces en reyes-filósofos. Nuestra constitución es derecho, y como todo derecho está anclado en historia, práctica, e integridad. La mayoría de los casos en derecho --incluso la mayoría de los casos constitucionales-- no son casos difíciles. La destreza normal de un juez dicta una respuesta y no deja espacio para el juego de las convicciones morales personales. No obstante, no debemos exagerar la calada de esa ancla. Muy diferentes concepciones, incluso contrarias, de principios constitucionales --de qué realmente significa tratar a hombres y mujeres como iguales, por ejemplo-- con frecuencia encuadran en el lenguaje, precedente, y práctica lo suficiente para pasar estas pruebas, y jueces pensativos deberán entonces decidir por sí mismos cuál concepción da mayor crédito a la nación. Aunque la queja familiar de que la lectura moral da a los jueces un poder ilimitado es hiperbólica, contiene suficiente verdad para alarmar a aquellos quienes creen que tal poder judicial es inconsistente con una forma republicana de gobierno. El navío constitucional es uno amplio, y mucha gente teme que sea demasiado grande para un barco democrático. ¿Cuál es la alternativa? Abogados y académicos constitucionalistas han estado por lo tanto ansiosos de encontrar otras estrategias para la interpretación constitucional, estrategias que dan a los jueces menos poder. Han explorado dos posibilidades diferentes, y discuto ambas más adelante en este libro. La primera, y la más franca, concede que la lectura moral está correcta --que la Declaración de Derechos solamente puede ser entendida como un conjunto de principios morales. Sin embargo 8

Thomas BABINGTON, Lord Macaulay, carta a H.S.RANDALL, mayo 23, 1857.

niega que los jueces deban tener la autoridad última por sí mismos para dirigir la lectura moral --que ellos deban tener la ultima palabra acerca de, por ejemplo, si una mujer tiene un derecho constitucional para optar por un aborto o si la acción afirmativa trata a todas las razas con preocupación igual. Se reserva la autoridad interpretativa al pueblo. Esta es _____ ( by no means) una combinación contradictoria de panoramas. La lectura moral, como he dicho, es una teoría acerca de qué significa la Constitución, no una teoría acerca de aquella visión de qué significa que deba ser aceptada por el resto de nosotros. Esta primera alternativa ofrece una manera de entender los argumentos de un gran juez estadounidense, Learned HAND, de quien trato en el Capítulo 17. HAND pensaba que las cortes deberían tener la autoridad final al interpretar la Constitución sólo cuando esto es necesario absolutamente para la supervivencia del gobierno --sólo cuando las cortes deben ser réferis entre los otros departamentos del gobierno porque la alternativa sería un caos de reclamaciones compitiendo por la jurisdicción. Ninguna necesidad tal obliga a las cortes a analizar actos legislativos contra los principios morales de la Constitución, y HAND por lo tanto pensaba que estaba mal que los jueces reclamarán esa autoridad. Aun cuando su visión fue una vez una posibilidad abierta, la historia la ha excluido por mucho tiempo; la práctica ha resuelto ahora que las cortes tienen una responsabilidad para declarar y actuar en su mejor entendimiento de lo que la Constitución prohíbe.9 Si la visión de HAND hubiera sido aceptada, la Corte Suprema no habría podido decidir, como lo hizo en la famosa decisión Brown en 1954, que la cláusula de la protección igual proscribe la segregación racial en escuelas públicas. En 1958 HAND dijo, con evidente pesar, que el tenía que considerara a la decisión Brown como equivocada, y el habría tenido que tomar la misma postura acerca de decisiones posteriores de la Corte Suprema que expandieron la igualdad racial, la independencia religiosa, y las libertades personales tales como la libertad para comprar y usar anticonceptivos. Estas decisiones son ahora casi universalmente 9 Para una discusión valiosa de la evolución de la idea del control de constitucionalidad ( judicial review) en los Estados Unidos de América, véase Gordon WOOD, “The Origins of Judicial Review”, Suffolk University Law Review, Vol. 22, 1988, p. 1293.

consideradas no sólo como sólidas sino también como ilustres ejemplos de nuestra estructura constitucional trabajando a su plenitud. La primera estrategia alternativa, como he dicho, acepta la lectura moral. La segunda alternativa, la cual es llamada la “originalista” o la estrategia de la “intención original”, no. La lectura moral insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir. El originalismo insiste en que significa lo qué ellos esperaban que su lenguaje significaría, lo cual como he dicho es una cuestión muy diferente. (Aunque algunos originalistas, incluido uno de los ministros más conservadores ahora en la Corte Suprema, Antonin SCALIA, no son claros acerca de la distinción.)10 De acuerdo con el originalismo, las grandes cláusulas de la Declaración de Derechos deben ser interpretadas no como consagrando los principios morales abstractos que realmente describen, sino en su lugar como aludiendo, en un tipo de código o disfraz, a las suposiciones y a las expectativas propias de los constituyentes acerca de la aplicación correcta de esos principios. Así la cláusula de la protección igual debe ser entendida como disponiendo no un estatus igual sino lo que los constituyentes por sí mismos pensaron que era igual status, a pesar del hecho de que, como he dicho, los constituyentes claramente querían decir al consagrar el primer estándar y no el último. La decisión Brown que acabo de mencionar ilustra directamente la distinción. La decisión de la Corte fue requerida claramente por la lectura moral, porque es ahora obvio que la segregación escolar oficial no es consistente con el estatus igual y la preocupación igual hacia todas las razas. Sin embargo la estrategia originalista, aplicada consistentemente 10 El ministro SCALIA insiste que las leyes ordinarias (statutes) deben ser aplicadas de conformidad con lo que sus palabras significan en lugar de con qué la evidencia histórica demuestra que los legisladores por sí mismos esperaban o intentaban que fueran las consecuencias jurídicas concretas de su propia ley. Véase SCALIA, “Originalism”[...] Sin embargo el también insiste en limitar cada una de las provisiones abstractas de la Declaración de Derechos a la fuerza que se pensó que podrían tener al tiempo de su promulgación, así que, por ejemplo, la prohibición contra “penas crueles e inusuales” de la Enmienda Octava, interpretada propiamente, no prohíben el azotar en público, aun cuando para todos es entendido que si lo hace, porque los azotes eran practicados cuando la Enmienda Octava fue adoptada. SCALIA esta de acuerdo que jueces contemporáneos no deberían considerar al azotar como constitucional, porque eso parecería demasiado escandaloso ahora, pero él insiste que las cláusulas del debido proceso y las cláusulas de la protección igual no deberían ser usadas para fulminar leyes que eran un lugar común cuando esas cláusulas fueron promulgadas. Su posición acerca del derecho constitucional es consistente con su versión general de interpretación legal solamente si suponemos que la mejor traducción contemporánea de lo qué la gente que promulgó la Enmienda Octava en efecto dijo no es que penas crueles e inusuales están prohibidas, lo cual es lo qué el lenguaje que ellos usaron sugiere, pero que los castigos que eran entonces generalmente considerados como crueles e inusuales están prohibidos, una lectura que no tenemos absolutamente ninguna razón de aceptar.

habría requerido la conclusión opuesta, porque, como he dicho, los autores de la cláusula de la protección igual no creían que la segregación escolar, la cual practicaron ellos mismos, era una negación del estatus igual, y no esperaban que algún día iba a ser considerada como tal. La lectura moral insiste que ellos no entendieron el principio moral que ellos mismos habían promulgado como derecho. La estrategia originalista traduciría ese error en derecho constitucional perdurable. Esa estrategia, como la primera alternativa, condenaría no sólo la decisión Brown sino también muchas otras decisiones de la Corte Suprema que son ahora consideradas extensamente como paradigmas de buena interpretación constitucional. Por esta razón, casi nadie acoge ahora la estrategia originalista en nada como una forma pura. Incluso Robert BORK, quien sigue siendo uno de sus más firmes defensores, consiguió que condicionaran su apoyo en las audiencias ante el Senado después de su nominación a la Corte Suprema --cuando concedió que la decisión Brown estaba correcta, y dijo que incluso la decisión de la Corte de 1965 garantizando el derecho a usar contraceptivos, el cual no tenemos ninguna razón para pensar que los autores de ninguna cláusula constitucional pertinente esperaban o habrían aprobado, estaba correcta en su resultado. Además, la estrategia originalista es tan indefensible en principio como es desagradable en resultado. Es tan ilegítima para sustituir una provisión concreta, detallada por el lenguaje abstracto de la cláusula de la protección igual así como sería sustituir algún principio abstracto de privacidad por los términos concretos de la Enmienda Tercera, o tratar la cláusula que impone una edad mínima para ser Presidente como proclamando algún principio general de discapacidad para personas menores a esa edad. Así que muchos políticos y jueces conservadores han apoyado el originalismo, y algunos, como HAND, han sido tentados a reconsiderar si los jueces deben tener la última palabra acerca de qué la Constitución requiere, hay de hecho muy poco apoyo práctico para alguna de estas estrategias. Hasta ahora la lectura moral casi nunca es aprobada explícitamente, y es con frecuencia condenada expresamente. Si ninguna de las dos alternativas descritas es en efecto

acogida por aquellos que desprecian la lectura moral, ¿qué alternativa tienen en mente? La respuesta sorprendente es: ninguna. Los constitucionalistas con frecuencia dicen que debemos evitar los errores de tanto de la lectura moral, la cual da demasiado poder a los jueces, como del originalismo, el cual hace en demasía de la Constitución contemporánea la mano muerta del pasado. El método correcto, dicen, es algo en medio que encuentra el balance correcto entre la protección de derechos individuales esenciales y la deferencia hacia la voluntad popular. Sin embargo no indican cuál es el equilibrio correcto, e incluso qué clase de balanza debemos usar para encontrarlo. Dicen que la interpretación constitucional debe tomar a la historia y a la estructura general de la Constitución en consideración así como la filosofía moral y política. Sin embargo no dicen por qué la historia y la estructura, ambas de las cuales, como he dicho, figuran en la lectura moral, deben figurar en alguna nueva o diferente forma, o qué es esa diferente forma, o qué gol o estándar general de interpretación constitucional debe guiarnos al buscar una estrategia interpretativa diferente.11 Aun cuando el clamor por una estrategia constitucional intermedia es escuchado con frecuencia, no ha sido respondido, con excepción de metáforas acerca del balance y la estructura. Eso es extraordinario, dado particularmente la enorme y creciente literatura de teoría constitucional estadounidense. Si es tan difícil producir una alternativa a la lectura moral, ¿por qué luchar para hacerlo? Un distinguido abogado constitucionalista quien insiste que debe haber una estrategia interpretativa en algún lugar entre el originalismo y la lectura moral anunció recientemente, en una conferencia, que aun cuando no la ha descubierto, él dedicaría el resto de su vida a buscarla. ¿Por qué? 11

Algunos estudiosos han tratado de definir una estrategia “intermedia” en una forma que, esperan, no requiera de respuestas a estas preguntas. Dicen que no debemos ver a las opiniones y expectativas concretas de los constituyentes, como el originalismo lo hace, ni a los principios abstractos a los cuales la lectura moral atiende, pero a un nivel intermedio de abstracción. El juez BORK sugirió, por ejemplo, al explicar por qué Brown estaba bien después de todo, que los constituyentes de la cláusula de la protección igual acogieron un principio general suficiente para condenar la segregación racial escolar a pesar de lo qué los constituyentes por sí mismos pensaban, pero no tan general como para proteger a homosexuales. Sin embargo, como argumento en el capítulo 14, no hay una forma no arbitraria de seleccionar algún nivel particular de abstracción en el cual un principio constitucional pueda ser encuadrado con excepción del nivel que el texto consagra. ¿Por qué, por ejemplo, debemos escoger, como el principio intermedio, uno que prohíbe cualquier discriminación entre razas en lugar de uno que permita la acción afirmativa a favor de un grupo desaventajado con anterioridad? ¿O viceversa?

Ya he respondido a esa pregunta. Los abogados asumen que las incapacidades que la constitución impone en el proceso político mayoritario son antidemocráticos, al menos si estas incapacidades son aplicadas por jueces, y la lectura moral parece exacerbar la afrenta. Si no hay una alternativa genuina a la lectura moral en la práctica, sin embargo, y si los esfuerzos para encontrar incluso una declaración teorética de una alternativa aceptable han fracasado, haríamos bien en volver a esas suposiciones. Argumentaré, como ya he prometido, que son infundadas. He dicho antes que el argumento teorético entre estudiosos y jueces constitucionalistas nunca fue realmente acerca de si los jueces deben cambiar la Constitución o dejarla en paz. Siempre ha sido acerca de cómo la Constitución debe ser interpretada. Afortunadamente, a pesar de la retórica de los políticos, que es ahora generalmente reconocida por los estudiosos constitucionalistas, y es también generalmente reconocida que la cuestión de interpretación se convierte en una controversia política, porque la única objeción sustancial contra la lectura moral, que toma el texto seriamente, es que ofende a la democracia. Así el argumento académico es ampliamente pensado que es acerca de qué tan lejos puede la democracia propiamente ser comprometida para proteger otros valores, incluidos los derechos individuales. De un lado se declara a sí misma como apasionada por la democracia y ansiosa de protegerla, mientras del otro alega que es más sensible a las injusticias que la democracia a veces produce. De muchas maneras, sin embargo, esta nueva versión del debate está tan confundida como la vieja visión. Trataré de convencerte a ti de ver el argumento constitucional en términos enteramente diferentes: como un debate no acerca de qué tanto la democracia debe ceder a otros valores, sino acerca de qué la democracia, entendida fielmente, en realidad es. La premisa mayoritaria La democracia significa gobierno por el pueblo. ¿Pero eso que significa? Ninguna definición explícita de democracia está acordada entre politólogos o en el diccionario. Por el contrario, es un asunto de profunda controversia qué es la democracia realmente. La gente está en desacuerdo acerca de qué técnicas de representación, qué asignación de poder entre gobiernos local, estatal y

nacional, qué calendario y modelo de elecciones, y qué otros arreglos institucionales proveen la mejor versión disponible de democracia. Pero debajo de estos argumentos familiares sobre las estructuras de la democracia yace, creo, una profunda discusión filosófica acerca del valor o punto fundamental de la democracia, y un asunto abstracto crucial para esa disputa, aunque este no es reconocido siempre. ¿Debemos aceptar o rechazar lo que llamaré la premisa mayoritaria? Esta es una tesis acerca de los resultados justos de un proceso político: insiste que los procedimientos políticos deben ser diseñados para que, al menos en cuestiones importantes, la decisión que es alcanzada sea la resolución que una mayoría o pluralidad de ciudadanos favorece, o favorecería si tuviera información adecuada y suficiente tiempo para la reflexión. Esa meta suena bastante razonable, y mucha gente, tal vez sin mucha reflexión, la ha tomado como para proporcionar la verdadera esencia de la democracia. Creen que los complejos arreglos políticos que constituyen el proceso democrático deberían apuntar hacia y ser probados por este objetivo: que las leyes que el complejo proceso democrático promulga y las directrices políticas (policies)* que persigue deberían ser aquellas, al final, que la mayoría de los ciudadanos aprobaría. La premisa mayoritaria no niega que los individuos tienen importantes derechos morales que la mayoría debe respetar. No está ligada necesariamente a alguna teoría colectivista o utilitaria de acuerdo con la cual tales derechos son tonterías. * Sin embargo, en algunas comunidades políticas --en Gran Bretaña, por ejemplo-- la premisa mayoritaria ha sido pensada como suponiendo que la comunidad debería deferir a la opinión de la mayoría acerca de qué son estos derechos individuales, y cómo son respetados y aplicados de la mejor forma. Algunas veces se dice que Inglaterra no tiene constitución, pero eso es un error. Tiene una constitución no escrita así como una escrita, y parte de la primera consiste en los entendimientos acerca de qué leyes no debería promulgar el Parlamento. Es parte de la constitución británica, por ejemplo, que la libertad de expresión va a ser protegida. Hasta muy recientemente, les ha parecido natural a los

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[(N. del T. )]

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[Jeremy Bentham (N. del T.)]

abogados ingleses, no obstante, que ningún grupo con excepción de una mayoría política, que actúa a través del Parlamento, debe decidir qué significan ese requerimiento, o si debería ser alterado o repelido, así que cuando la intención del Parlamento de restringir la expresión es clara, las cortes británicas no tienen ningún poder de invalidar lo que ha hecho. Esto es porque la premisa mayoritaria, y la concepción mayoritaria que produce, han sido más o menos accesorios sin examinar de la moralidad política británica por más de un siglo. Sin embargo, en los Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que la premisa mayoritaria afirma la definición ultima de y la justificación para la democracia no obstante acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la mayoría no debe gobernar. Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe ser limitado a proteger derechos individuales, y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema que invalidaron legislación popular, como la decisión Brown hizo, estaban correctas. La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase, pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación contra el gobierno mayoritario es en conjunto justificada, algo lamentable moralmente ha sucedido, un costo moral ha sido pagado. La premisa supone, en otras palabras, que siempre es injusto cuando no se le permite a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así que aun cuando hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece. Si rechazamos la premisa mayoritaria, necesitamos una diferente, una explicación mejor del valor y punto de la democracia. Más adelante defenderé una versión --a la que llamo la concepción constitucional de democracia-- que rechaza la premisa mayoritaria. Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si fuera informado y racional por completo. Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno diferente: que las decisiones colectivas sean hechas por instituciones políticas cuya estructura, composición, y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con igual preocupación

y respeto. Esta versión alterna del objetivo de la democracia, es verdad que, demanda mucho de la misma estructura del gobierno como la premisa mayoritaria lo hace. Requiere que las decisiones políticas día a día sean hechas por oficiales que han sido electos en elecciones populares. Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de ciudadanos, y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría. De esta manera no ofrece una razón de por qué algún procedimiento no-mayoritario no deba ser empleado en ocasiones especiales cuando esto protege mejor o realza el estatus igual que ella declara que es la esencia de la democracia, y no acepta que estas excepciones sean una causa de remordimiento moral. La concepción constitucional de democracia, en pocas palabras, tiene la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario. La democracia significa gobierno sujeto a condiciones --podríamos llamar a estas las condiciones “democráticas”-- del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas, entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por todos por esa razón. Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en el nombre de la democracia, a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor. Las condiciones democráticas incluye claramente, por ejemplo, un requisito que las oficinas públicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas razas y grupos en términos iguales. Si alguna ley previera que solamente miembros de una raza fueran elegibles para oficinas públicas, entonces no habría un costo moral --ningún asunto para remordimiento moral-- si una corte que disfruta del poder lo usara bajo una constitución válida para eliminar esa ley como inconstitucional. Eso sería presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada, pero aunque este es un asunto de pesar de acuerdo con la concepción mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción constitucional. Por supuesto, que puede ser controversial qué las condiciones democráticas, en detalle, son en realidad, y si una ley particular las ofende. Pero, de acuerdo con la concepción constitucional, sería una petición de

principio el objetar a una práctica que asigna esas cuestiones controversiales a la decisión final de una corte, sobre la base de que esa práctica no es democrática, porque esa objeción asume que las leyes en cuestión respetan las condiciones democráticas, y ese es el meollo de la controversia. Espero que esté claro que la premisa mayoritaria ha tenido un potente --si acaso desapercibido-- agarre en la imaginación de los académicos y abogados constitucionalistas estadounidenses. Sólo esta diagnosis explica la visión casi unánime que he descrito: que el control de constitucionalidad (judicial review)* compromete a la democracia, así que las preguntas centrales de la teoría constitucional deben ser sí y cuándo ese compromiso está justificado. Esa opinión es la hija de la concepción mayoritaria de democracia, y por lo tanto la nieta de la premisa mayoritaria. Provoca la búsqueda sin sentido que he descrito, por una estrategia interpretativa “intermedia” entre la lectura moral y el originalismo, e incita a distinguidos teóricos a construir epiciclos ptolomeicos al tratar de reconciliar la práctica constitucional con los principios mayoritarios. De este modo un complejo asunto de moralidad política --la validez de la premisa mayoritaria-- está de hecho en el corazón del amplio argumento constitucional. El argumento permanecerá confundido hasta que ese asunto sea identificado y tratado. Podríamos hacer una pausa para prestar atención a que tan influyente la premisa mayoritaria ha sido en otros importantes debates políticos, incluida la apremiante discusión nacional acerca de la reforma de las campañas electorales. Esta discusión ha sido por mucho dominada por la presunción que la democracia es perfeccionada cuando sirve mejor a la premisa mayoritaria --cuando es diseñada más seguramente para producir decisiones colectivas que corresponden a las preferencias de la mayoría. La desafortunada decisión de la Corte Suprema en Bucley v. Valeo, por ejemplo, la cual anuló leyes que limitaban lo que individuos ricos podían gastar en campañas políticas, estaba basada en una teoría de la libertad de expresión que tiene sus orígenes en esa opinión de la

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[(N. del T. )]

democracia.12 De hecho la degeneración de la democracia que ha sido tan vívida en elecciones recientes no puede ser parada hasta que desarrollemos una versión más sofisticada de qué la democracia significa. En la mayor parte del resto de este capítulo evaluaré argumentos pro y contra la premisa mayoritaria. Sin embargo, no consideraré, pero sólo lo mencionaré ahora, un argumento sencillamente inadecuado a favor que temo que ha tenido una fuerza considerable. Este comienza en una forma elegante del escepticismo moral que insiste que los valores y principios morales no pueden ser objetivamente verdaderos, sino tan sólo representan una concatenación poderosa de egoísmo o gusto, o interés de clase o de raza o de género. De ser así, continúa el argumento, entonces los jueces que afirman haber descubierto la verdad moral son engañados, y el único proceso político justo es uno que deja el poder en el pueblo. Este argumento es doblemente falaz. Primero, puesto que su conclusión, favorable a la premisa mayoritaria, es en sí una pretensión moral, se contradice a sí misma. Segundo, por las razones que he tratado de explicar en otra parte, la forma elegante del escepticismo es incoherente. * En realidad los más poderosos argumentos a favor de la premisa mayoritaria son ellos mismos argumentos de moralidad política. Ellos pueden ser distinguidos y agrupados bajo las tres virtudes revolucionarias del siglo dieciocho --igualdad, libertad, y comunidad-- y son estas ideas políticas más básicas las que debemos explorar ahora. Si la premisa puede ser sostenida, esto debe ser porque está sostenida por la mejor concepción de al menos uno y quizás todos estos ideales. Debemos ir detrás de la democracia para considerar, a la luz de estas virtudes y valores más profundos, qué concepción de democracia --la concepción mayoritaria que está fundada en la premisa mayoritaria o la concepción constitucional que la rechaza-- es más sólida. Pero necesitaremos primero de otra importante distinción, y la haré a continuación. 12 Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976). Más adelante en esta Introducción, alego que el auto-gobierno democrático puede ser alcanzado solamente a través de un proceso político que es deliberativo en una forma que permitir un gasto ilimitado en campañas políticas, en particular para propaganda política en televisión, subvierte. En un artículo próximo intitulado “Television and Democracy”, argumento que la decisión Buckley debería por lo tanto ser reconsiderada, como inconsistente con el mejor entendimiento de qué la democracia estadounidense es. [... (N. del T.)] * [...(N. del T.)]

Nosotros el pueblo Decimos que una democracia el gobierno es por el pueblo; queremos decir que la gente hace cosas colectivamente --elegir líderes, por ejemplo-- que ningún individuo hace o puede hacer solo. Sin embargo, hay dos clases de acción colectiva --la estadística y la comunal-- y nuestra visión de la premisa mayoritaria podría bien convertirse en qué clase de acción colectiva consideramos que el gobierno democrático requiere. La acción colectiva es estadística cuando lo que el grupo hace es sólo un asunto de alguna función, extensa o específica, de lo que los miembros individuales del grupo hacen por sí mismos, esto es, sin ningún sentido de hacerlo como un grupo. Podríamos decir que ayer el mercado de intercambio de divisas extranjeras (foreign exchange market) llevó a la baja el precio del dólar. Esto es ciertamente una clase de acción colectiva: sólo la acción combinada de un amplio grupo de banqueros y corredores podría afectar el mercado de intercambio de divisas extranjeras en alguna forma sustancial. Pero nuestra referencia a una entidad colectiva, el mercado cambiario, no apunta a ninguna entidad real. Podríamos, sin cambiar nuestro significado, hacer una afirmación abiertamente estadística en su lugar: que los efectos combinados de las transacciones cambiarias individuales fueron responsables de la baja del precio del dólar al cierre de las operaciones. Sin embargo, la acción colectiva es comunal cuando no puede ser reducida sólo a alguna función de acción individual, cuando presupone una especial, distinta, agencia colectiva. Es un asunto de individuos que actúan juntos en una forma que unen sus acciones separadas dentro de un nuevo acto, unificado, que es en conjunto suyo. El familiar pero emocionalmente poderoso ejemplo de culpabilidad colectiva proporciona una muy útil ilustración. Muchos alemanes (incluso aquellos nacidos después de 1945) se sienten responsables por lo que Alemania hizo, no solamente por lo que otros alemanes hicieron. Su sentido de responsabilidad asume que ellos mismos estaban conectados al terror nazi en alguna forma, porque pertenecen a la nación que cometió esos crímenes. Aquí hay un ejemplo más agradable. Una orquesta puede tocar una

sinfonía, a pesar de que ningún músico en lo singular puede, pero este no es meramente un caso de acción colectiva estadística porque es esencial para una interpretación orquestal exitosa no basta que cada músico toque una partitura apropiada, al sincronizar su ejecución como el director instruye, sino que los músicos toquen como una orquesta, cada uno al intentar hacer una contribución a la realización del grupo, y cada uno al tomar parte de una responsabilidad colectiva por ello. La actuación de un equipo de fútbol americano puede ser acción colectiva comunal en la misma forma. Ya he distinguido dos concepciones de democracia: la mayoritaria y la constitucional. La primera acepta y la segunda rechaza la premisa mayoritaria. La diferencia entre la acción colectiva estadística y la comunal nos permite esbozar una segunda distinción, esta vez entre dos lecturas de la idea de la democracia como el gobierno por “el pueblo”. (Consideraré dentro de poco la conexión entre estas dos distinciones.) La primera lectura es una estadística: que en una democracia las decisiones políticas son hechas de conformidad con los votos o deseos de alguna función --una mayoría o pluralidad-- de ciudadanos individuales. La segunda es una lectura comunal: que en una democracia las decisiones políticas son tomadas por una entidad distinta --el pueblo como tal-- en vez de por cualquier grupo de individuos uno tras otro. La idea de ROUSSEAU del gobierno por la voluntad general es un ejemplo de comunal más que de concepción estadística de democracia. La lectura estadística del gobierno por el pueblo es mucho más familiar en la teoría política estadounidense. La lectura comunal suena misteriosa y puede además sonar peligrosamente totalitaria. Si es así, mi referencia a ROUSSEAU no habrá apaciguado la sospecha. Sin embargo, alegaré en las próximas dos secciones que el supuestamente más poderoso argumento a favor de la premisa mayoritaria presupone la lectura moral. La presuponen pero la traicionan. ¿Subestima el constitucionalismo a la libertad? La premisa mayoritaria insiste que algo de importancia moral está perdido o comprometido cuando una decisión política contradice lo que la mayoría de los ciudadanos preferiría o juzgaría

correcto si reflexionaran sobre la base de información adecuada. Debemos tratar de identificar ese costo moral. ¿Qué es lo que está perdido o comprometido? Mucha gente piensa que la respuesta es: igualdad. Consideraré esa respuesta aparentemente natural dentro de poco, pero comienzo con una sugerencia diferente, la cual es que cuando las provisiones constitucionales deshabilitadoras, como aquellas que encontramos en la Declaración de Derechos, limitan lo que una mayoría puede promulgar, el resultado es que comprometen la libertad de la comunidad. 13 Esa sugerencia simplemente apela a lo que Isaiah BERLIN y otros han llamado positiva como diferente de la libertad negativa, y lo que Benjamín CONSTANT describió como la libertad de los antiguos como distinta de la de los modernos. Es la clase de libertad que los estadistas y revolucionarios y terroristas y humanitarios tienen en mente cuando insisten que la libertad debe incluir un derecho de “auto-determinación” o el derecho del “pueblo” de gobernarse por sí mismos. Ya que la sugestión de que los derechos constitucionales comprometen la libertad apela a la positiva en lugar de a la libertad negativa, se podría decir que las dos clases de libertad se miden una a la otra. El constitucionalismo, en esta perspectiva, protege las libertades “negativas”, como la libertad de expresión y de “privacidad”, en detrimento de las libertades “positivas” de auto-determinación. Sin embargo, esto significa que este argumento de la libertad que estamos considerando debe estar basado en una lectura comunal en vez de estadística del gobierno por el “pueblo”. En la lectura estadística, el control individual acerca de las decisiones colectivas que afectan su vida es medido por el poder, de uno mismo, para influenciar el resultado, y en una democracia el poder de cualquier individuo sobre las decisiones nacionales es tan pequeño que las constricciones constitucionales no pueden ser consideradas como para disminuirlo lo suficiente para contar como objetable por esa razón. Por el contrario, las restricciones sobre la mayoría bien podrían expandirse al control de cualquier individuo en particular de su propio destino. Sin embargo, en la lectura comunal la libertad es una cuestión no de cualquier relación entre el gobierno y toda la 13

Véase, por ejemplo, Jürgen HABERMAS, “Reconciliation through the Public Use of Reason: Remarks on John Rawls’ Political Liberalism”, Journal of Philosophy, Vol. 92, March, 1995, p. 109.

ciudadanía entendida colectivamente. La libertad positiva, así entendida, es el estado de cosas cuando “el pueblo” gobierna a sus oficiales, al menos en el análisis final, más que viceversa, y esa es la libertad que se dice que es comprometida cuando la mayoría es prevenida de asegurar su voluntad. Discuto esta defensa de la premisa mayoritaria primero porque es emocionalmente más poderosa. La auto-determinación es el más potente --y peligroso-- ideal de nuestro tiempo. El pueblo fervientemente quiere ser gobernado por un grupo no solamente al que pertenecen, sino con el cual ellos se identifican en alguna forma particular. Quieren ser gobernados por miembros de la misma religión o raza o nación o comunidad lingüística o estado-nación histórico en lugar de por cualquier otro grupo, y consideran a una comunidad política que no satisface esta demanda como una tiranía, sin importar qué tan justa y satisfactoria de otra manera sea. Este es parcialmente un asunto de egoísmo estricto. El pueblo cree que las decisiones hechas por el grupo cuya mayor parte de miembros comparten sus valores serán mejores decisiones para ellos. No obstante, el gran poder del ideal descansa más hondo. Descansa en convicciones articuladas a medias acerca de cuando la gente es libre, porque se gobiernan a sí mismos, a pesar del hecho de que en un sentido estadístico, como individuos, no son libres, porque deben ceder al deseo de otros. Para nosotros los modernos, la clave para la libertad de los antiguos yace en la democracia. Como John Kenneth GALBRAITH ha dicho “Cuando la gente pone sus boletas en las urnas, ellos están, por ese acto, inoculados en contra del sentimiento de que el gobierno no es suyo. Aceptan entonces, en alguna medida, que sus errores son errores suyos, sus aberraciones son aberraciones suyas, que cualquier revuelta será en contra de ellos.” 14 Pensamos que somos libres cuando aceptamos la voluntad de una mayoría en lugar de nuestra propia, pero no cuando cedemos ante la perdición de un monarca o la ___ ( ukase) de una aristocracia cualquiera sea por sangre o confianza o destreza. No es difícil ver a la judicatura como una aristocracia que reclama su dominio. Learned HAND describió a los jueces que apelan a 14

John Kenneth GAILBRAITH, The Age of Uncertainty, Houghton Mifflin, 1977, cap. 12, ___.

la lectura moral de la Constitución como “una bandada de guardianes platónicos”, y dijo que no podría soportar ser gobernado por un cuerpo de elite tal incluso si supiera cómo seleccionar aquellos que encajan para la tarea.15 Pero poderosa como la idea de un auto-gobierno democrático es, además es profundamente misteriosa. ¿Por qué soy libre --cómo podría ser considerado como gobernándome a mí mismo-- cuando debo obedecer lo que otra gente decide incluso si pienso que es malo o imprudente o injusto para mí y mi familia? ¿Qué diferencia podría hacer que mucha gente debiera pensar que la decisión es buena o prudente o justa si no es necesario que yo lo haga? ¿Qué clase de libertad es esa? La respuesta para estas preguntas enormemente difíciles comienza en la concepción comunal de la acción colectiva. Si soy un miembro genuino de una comunidad política, su acto es en algún sentido pertinente mi acto, inclusive cuando alegue y vote en su contra, tal como la victoria o derrota de un equipo del cual soy miembro es mi victoria o derrota incluso si mi contribución individual no hizo diferencia ni en uno u otro caso. Con ninguna otra presunción podemos inteligiblemente pensar que como miembro de una democracia floreciente nos estamos gobernando a nosotros mismos. Sin embargo, esa explicación podría parecer que solamente profundiza el misterio del auto-gobierno colectivo, porque apela a dos nuevas ideas que parecen obscuras ellas mismas. ¿Qué podría significa membresía genuina en una comunidad política? ¿Y en qué sentido un acto colectivo del grupo puede ser también un acto de cada miembro? Estas son preguntas morales más que metafísicas o psicológicas: ellas no serán respondidas al contar los componentes últimos de la realidad o al descubrir cuándo la gente se siente responsable por lo que algún grupo al que pertenecen hace. Debemos describir alguna conexión entre un individuo y un grupo que hace justo tratar a aquél --y sensible que él se trate a sí mismo-- como responsable por lo que éste hace. Permítasenos traer aquellas ideas juntas en el concepto de membresía moral, por el cual nos referimos a la clase de membresía en una comunidad política comprometida con el auto-gobierno. 15

Learned HAND, The Bill of Rights, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1958, p. 73.

Si la verdadera democracia es el gobierno por el pueblo, en el sentido comunal eso provee el auto-gobierno, luego la verdadera democracia está fundada en la membresía moral. En esta sección estamos considerando el argumento de que el costo moral incurrido cuando la premisa mayoritaria es desacatada es un costo para la libertad. Hemos ahora aclarado ese argumento: debemos entender que significa que el pueblo se gobierna a sí mismo cuando la premisa mayoritaria es satisfecha, y que cualquier compromiso de esa premisa compromete el auto-gobierno. Pero el mayoritarianismo no garantiza el auto-gobierno salvo que todos los miembros de la comunidad en cuestión sean miembros morales, y la premisa mayoritaria no reconoce tal calificación. Los judíos alemanes no eran miembros morales de la comunidad política que trato de exterminarlos, aunque tenían derecho a votar en las elecciones que llevaron a HITLER a la cancillería, y el holocausto no fue por lo tanto parte de su auto-gobierno, incluso si una mayoría de los alemanes lo hubiere aprobado. Los católicos en Irlanda del Norte, los nacionalistas en el Caucaso, y los separatistas en Québec todos creen que no son libres porque no son miembros morales de la comunidad política correcta. No quiero decir que la gente que niega la membresía moral en una comunidad política está siempre en lo correcto. La prueba, como dije, es moral no psicológica. Pero no están en lo incorrecto sólo porque tienen un voto igual al de los demás en alguna estructura mayoritaria en pie. Cuando describí la concepción constitucional de democracia con anterioridad, como un rival de la concepción mayoritaria que refleja la premisa mayoritaria, dije que la concepción constitucional presupone condiciones democráticas. Estas son las condiciones que deben ser cumplidas antes que la toma de decisiones mayoritaria pueda reclamar cualquier ventaja moral automática sobre otros procedimientos de decisión colectiva. Ahora hemos identificado la misma idea a través de otra ruta. Las condiciones democráticas son las condiciones de membresía moral en una comunidad política. De tal suerte podemos exponer ahora una conclusión fuerte: no solamente que la libertad positiva no es sacrificada cuando y sólo porque la premisa mayoritaria es ignorada, pero que la libertad positiva es realzada cuando esa premisa es rechazada por

completo a favor de la concepción constitucional de la democracia. Si es cierto que el autogobierno es posible solamente dentro de una comunidad que satisface las condiciones de membresía moral, porque sólo entonces tenemos derecho a referirnos al gobierno por “el pueblo” en un sentido comunal poderoso más que en uno estadístico estéril, necesitamos una concepción de democracia que insista que ninguna democracia existe salvo que aquellas condiciones se cumplan. ¿Cuáles son las condiciones de membresía moral, y por ende de libertad positiva, y por tanto de democracia en la concepción constitucional? He tratado de describirlas en otra parte, y resumiré solamente mis conclusiones aquí. 16 Hay dos categorías de condiciones. La primer clase es estructural: estas condiciones describen el carácter de la comunidad como un todo debe tener para contar como una comunidad política genuina. Algunas de estas condiciones estructurales son esencialmente históricas. La comunidad política debe ser más que nominal: debe haber sido establecida por un proceso histórico que ha producido límites territoriales generalmente reconocidos y estables. Muchos sociólogos y politólogos y políticos podrían adherir nuevas condiciones estructurales a esa muy limitada: ellos insistirían, por ejemplo, que los miembros de una comunidad política genuina deben compartir una cultura así como una historia política: que deben hablar un idioma común, tener valores comunes, y así sucesivamente. Algunos podrían incluir condiciones psicológicas adicionales: que miembros de la comunidad deben estar dispuestos principalmente a confiar uno en otro, por ejemplo. 17 No consideraré aquí los interesantes asuntos que estas sugerencias provocan, porque nuestro interés descansa en el segundo tipo. Estas son las condiciones relacionales: describen como un individuo debe ser tratado por una comunidad política genuina para que él o ella sea un miembro moral de esa comunidad. Una comunidad política no puede contar a cualquiera como miembro moral a no ser que de a esa 16

Véase mi Law’s Empire y “Equality, Democracy, and Constitution: We the People in Court”, Alberta Law Review, Vol. 28, 1990, p. 324. 17 Véase Robert PUTNAM, Making Democracy Work: Civic Traditions in Modern Italy, Princeton, Princeton University Press, 1993.

persona una parte en cualquier decisión colectiva, un interés en ella, e independencia de la misma. Primero, cada persona debe tener oportunidad de hacer una diferencia en las decisiones colectivas, y la fuerza de su papel --la magnitud de la diferencia que puede hacer-- no debe ser fijada o limitada estructuralmente en formas que reflejan las suposiciones acerca de su valía o talento o capacidad, o la solidez de sus convicciones o gustos. Es esta condición la que insiste en sufragio universal y efectivas elecciones y representación, aunque no requiere que sean estas las únicas avenidas para la decisión colectiva. Además insiste, como varios capítulos de la Parte III abogan, en la libertad de expresión para toda opinión, no sólo en ocasiones políticas formales, sino también en la vida informal de la comunidad. Insiste, además, en interpretar la fuerza de la libertad de expresión al concentrarse en el papel de esa libertad en los procesos de auto-gobierno, un rol que dicta respuestas diferentes a varias preguntas --incluida la pregunta de si los límites a los gastos de campaña violan esa libertad-- de lo que haría una concepción mayoritaria de la democracia. Segundo, el proceso político de una comunidad genuina debe expresar alguna concepción bona fide de preocupación igual por los intereses de todos los miembros, lo cual significa que las decisiones políticas que afectan la distribución de riqueza, beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupación igual para todos. La membresía moral implica reciprocidad: una persona no es un miembro a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que tratan las consecuencias de cualquier decisión colectiva para su vida como una razón igualmente significante a favor o en contra de la decisión como son las consecuencias comparables para la vida de alguien más. De este modo la concepción comunal de democracia explica una intuición que muchos de nosotros compartimos: que una sociedad en la cual la mayoría demuestra desprecio por las necesidades y perspectivas de alguna minoría es ilegítima así como injusta. La tercera condición --de independencia moral-- va a ser probablemente más controversial que las dos primeras. Sin embargo, creo que es esencial para captar un aspecto de membresía moral que las dos primeras condiciones puede interpretarse que omiten. La raíz de la

idea que estamos ahora explorando --que la libertad individual es fomentada por el auto-gobierno colectivo-- asume que los miembros de una comunidad política puede considerarse apropiadamente a sí mismos como socios en una empresa conjunta, como miembros de un equipo de fútbol americano u orquesta cuyo trabajo y destino todos comparten, incluso cuando esa empresa es conducida en formas que ellos no aprueban. Esa idea es tontería a no ser que pueda ser aceptada por la gente con amor propio, y si puede ser depende de que clases de decisiones de empresa colectiva se piensa que es competente para hacer. El director de una orquesta puede decidir, por ejemplo, como una orquesta interpretará una pieza en particular: debe haber una decisión sobre este asunto vinculante para todos, y el director es el único posicionado para hacerla. Ningún músico sacrifica nada esencial a su control sobre su propia vida, y por tanto a su amor propio, al aceptar que alguien más tenga esa responsabilidad, pero sería sencillamente de otra manera si el director tratara de dictar no solamente como un violinista debe tocar bajo su dirección, sino además qué estándares de gusto el violinista debe tratar de cultivar. Nadie quien acepte responsabilidad para decidir cuestiones de juicio musical por sí mismo podría considerarse a sí mismo como un socio en una empresa conjunta que pretende decidirlas por él. Esto es aún más simplemente verdadero en el caso político, y la Parte I, la cual discute asuntos fundamentales de vida, muerte, y responsabilidad personal, trata de demostrar por qué. La gente que toma responsabilidad personal para decidir qué clase de vida es valiosa para ellos puede no obstante aceptar que cuestiones de justicia --acerca de cómo los intereses diferentes y algunas veces en competencia de todos los ciudadanos deberían ser acomodados-- deben ser decididos colectivamente, así que una decisión tomada es autoritativa para todos. No hay nada en esa propuesta que ponga en duda la responsabilidad propia de un individuo para decidir por sí mismo que vida vivir dados los recursos y oportunidades que tales decisiones colectivas le dejan a él. De este modo él puede tratarse a sí mismo como vinculado junto con otros en un esfuerzo conjunto para resolver tales cuestiones, incluso cuando sus perspectivas pierdan. Pero sería de otra manera si la mayoría pretendiera decidir qué debería pensar o decir acerca de sus decisiones,

o qué valores o ideales deberían guiar como vota o las elecciones que hace con los recursos que le asignan. Alguien que cree en su propia responsabilidad por los valores centrales de su vida no puede ceder esa responsabilidad a un grupo incluso si tiene un voto igual en sus deliberaciones. Una comunidad política genuina debe por lo tanto ser una comunidad de agentes morales independientes. No debe dictar qué sus ciudadanos piensen acerca de asuntos de juicio político o moral o ético, pero deben, por el contrario, proveer circunstancias que les fomenten llegar a creencias sobre estos asuntos a través de su propia reflexión y finalmente de su convicción individual. ¿Igualdad? Aunque el argumento de la libertad es el más poderoso emocionalmente de los razonamientos que podrían ser hechos a favor de la premisa mayoritaria, el argumento de la igualdad es más familiar. La dimensión de igualdad en cuestión es presumiblemente la igualdad política, porque no hay nada en el mayoritarianismo que podría ser pensado automáticamente para promover cualquier otra forma de igualdad, particularmente la igualdad económica no. Cierto, si la estructura económica de una sociedad es piramidal, con más gente progresivamente en los niveles económicos progresivamente más bajos, entonces el sufragio universal y las decisiones mayoritarias podrían bien instar hacia una mayor igualdad económica. Pero en los Estados Unidos de América, y en otros países capitalistas desarrollados donde el perfil de distribución es ahora muy diferente, la gente en la mayoría con frecuencia vota para proteger su propia riqueza en contra de las demandas de quienes están peores que ellos. De esta manera el argumento de que la igualdad está comprometida cuando la premisa mayoritaria es ignorada debe apelar a algún concepto de igualdad política. Pero cuál concepto es este depende de cual de las dos lecturas de acción colectiva tenemos en mente. Si nosotros tomamos el gobierno por “el pueblo” como solamente un asunto estadístico, entonces la igualdad en cuestión es la igualdad política de los ciudadanos considerados uno a uno. Semejante igualdad fue ciertamente negada antes de que las mujeres fueran permitidas a votar, y fue comprometida

por el sistema electoral en la Inglaterra victoriana, el cual en efecto daba a graduados universitarios votos extras. ¿Pero qué métrica utilizamos al hacer estos juicios? ¿Qué es la igualdad política de acuerdo con el concepto estadístico de acción política colectiva? Quizás sorprendentemente, no podemos captar la igualdad política si la definimos como igualdad de poder político, porque no tenemos ninguna interpretación de “poder” que haría de la igualdad de poder un ideal ni siquiera atractivo, ni mucho menos alcanzable. 18 Supongamos que el poder político es una cuestión de impacto, entendida de la siguiente manera: mi impacto político, como ciudadano de los Estados Unidos de América, es un asunto de qué tanto mi favorecer una decisión particular, por si sola, incrementa la probabilidad antecedente de que esa sea una decisión colectiva, al no hacer ninguna suposición acerca de qué opinión cualquier otro ciudadano tiene o forma. El impacto no puede ser igual en una democracia representativa: debe inevitablemente hacer una mayor diferencia en la probabilidad antecedente para que una medida de comercio sea aprobada que cualquier senador en particular la favorezca que lo que yo lo haga. De todas formas, el impacto no capta ningún concepto atractivo intuitivamente de poder político, porque el impacto es insensible a la que es la más importante fuente de poder político desigual en democracias modernas, la cual es la desigualdad de riqueza que permite a alguna gente una oportunidad vasta para influenciar la opinión pública. Ross PEROT y yo solamente tenemos un voto cada uno, pero él puede comprar tiempo en televisión masiva para persuadir a otros de su opinión, y yo no puedo comprar nada. Esto podría sugerir una explicación mejorada: que el poder político es una cuestión no de impacto sino de influencia, entendida como mi poder en conjunto para influir en decisiones políticas, al tomar en consideración mi poder para injerir en las opiniones de otros. Pero la igualdad de influencia es claramente una meta inatractiva --así como irrealizable--. No queremos que la riqueza afecte las decisiones políticas, pero eso es porque la riqueza es distribuida desigual e injustamente. Desde luego queremos que la influencia sea desigual en política por otras razones: 18

El argumento de los próximos párrafos es un resumen de un argumento más largo de un artículo no incluido en este libro: “Equality, Democracy, and Constitution: We the People in Court”, cit. en la nota 16.

queremos que aquellos con mejores opiniones, o que pueden argumentar más coherentemente, tengan más influencia. No podríamos eliminar la influencia diferencial de estas fuentes sin transformaciones salvajes de toda nuestra sociedad, y eso significaría el fin, no el triunfo de la deliberación en política. Debemos comenzar de nuevo. La igualdad política, en el modelo estadístico de acción colectiva, debe ser definida como una cuestión no de poder sino de la clase de estatus que discutí en conexión con las condiciones de auto-gobierno democrático. El sufragio solamente de varones y los votos de universitarios no fueron igualitarios porque presuponían que alguna gente era más valiosa o más apta para participar en decisiones colectivas que otras. Pero la mera autoridad política --el poder adscrito a la oficina política a la cual todos son en principio elegibles-- no implica tal presuposición. He ahí porque el poder especial de los oficiales políticos no destruye la verdadera igualdad política, y no importa, para ese punto, si los oficiales son o no electos directamente. Muchos oficiales que son designados en lugar de electos ejercen gran poder. El embajador en funciones en Irak puede crear una guerra en el Golfo y el presidente del consejo de la Reserva Federal puede llevar la economía a las rodillas. No hay ninguna premisa no igualitaria de estatus --ninguna suposición de ciudadanía de primera y de segunda clase-- en los arreglos que producen este poder. Ni tampoco hay una premisa no igualitaria en el argumento paralelo que da a algunos jueces estadounidenses, nombrados y aprobados por oficiales electos, autoridad sobre adjudicación constitucional. De este modo la lectura estadística de la acción política colectiva tiene poco sentido de la idea que la igualdad política esta comprometida siempre que la voluntad de la mayoría es frustrada. Y esa idea es estúpida de todos modos, si tenemos la lectura estadística en mente. En una democracia continental grande, el poder político de cualquier ciudadano ordinario es minúsculo, sobre cualquier entendimiento de lo que el poder político es, y la disminución de ese poder individual calcado en restricciones constitucionales sobre la voluntad de la mayoría es todavía más minúsculo. Sin embargo, el argumento igualitario a favor de la premisa mayoritaria parece inicialmente más prometedor, si lo separamos de la lectura estadística de la acción

colectiva y lo remodelamos desde la perspectiva de la lectura comunal. Desde esa perspectiva, la igualdad no es una cuestión de ninguna relación entre ciudadanos uno a uno, pero más bien una relación entre la ciudadanía, entendida colectivamente como “el pueblo”, y sus gobernantes. La igualdad política es un estado de cosas en el cual el pueblo gobierna a sus oficiales, en el análisis final, en lugar de viceversa. Esto proporciona un argumento menos insensato para la proposición que el control de constitucionalidad y otros compromisos de la premisa mayoritaria dañan la igualdad política. Podría decirse que cuando los jueces aplican provisiones constitucionales para eliminar legislación que la gente, a través de sus representantes, había promulgado, el pueblo no está por más tiempo a cargo. Pero este argumento es exactamente el mismo que el razonamiento considerado en la última sección: que apela, una vez más, a los ideales de auto-determinación política. La libertad positiva y el sentido de igualdad que son extraídos del entendimiento comunal de “nosotros el pueblo” son las mismas virtudes. (Esto es apenas sorprendente, ya que libertad e igualdad son, en general, aspectos del mismo ideal, no, como se supone con frecuencia, rivales.) 19 Las objeciones descritas en la sección anterior, las cuales son fatales para cualquier intento para fundar la premisa mayoritaria en la libertad positiva, son además decisivas en contra del mismo argumento cuando grita igualdad en cambio. ¿Comunidad? En años recientes opositores de la lectura moral han comenzado a apelar a la tercera virtud revolucionaria --comunidad (o fraternidad)-- en vez de ya sea a la libertad o la igualdad. Ellos alegan que debido a que la lectura moral asigna las decisiones políticas más fundamentales a una elite jurídica profesional, ello debilita el sentido del público de la comunidad y le priva de su sentido de aventura común. Pero “comunidad” es usada en diferentes sentidos, para referirse a diferentes emociones o prácticas o ideales, y es importante darse cuenta de cual de éstas está en juego en esta clase de argumento. Es patentemente verdadero, tal como filósofos desde 19

1-54.

Véase mi artículo “What is Equality? Part 3: The Place of Liberty”, Iowa Law Review, Vol. 73, 1987, pp.

ARISTÓTELES han acordado, que la gente tiene un interés en compartir proyectos, idiomas, entretenimientos, suposiciones, y ambiciones con otros. Una comunidad política buena por supuesto serviría a ese interés, 20 pero muchos de los intereses de las personas serían mejor servidos por otras, comunidades no políticas tales como grupos religiosos y profesionales y sociales. Las cláusulas deshabilitadoras de la Constitución estadounidense no limitan o dañan el poder de la gente para formar y compartir tales comunidades; por el contrario, algunas restricciones, como la protección de la asociación y la prohibición en contra de discriminación religiosa de la Enmienda Primera, aumentan ese poder. Sin embargo, los comunitarios y otros que apelan a la comunidad para apuntalar la premisa mayoritaria tienen algo bastante diferente en mente. Ellos tienen presente no los beneficios generales de relaciones humanas cercanas, las cuales pueden ser aseguradas en muy diferentes formas de comunidad, pero el beneficio especial que creen se siguen, tanto para la gente como individuos como para la sociedad política como un todo, cuando los ciudadanos están activamente comprometidos en la actividad política con un cierto espíritu. Este no es el espíritu recomendado por una tradición diferente de científicos políticos que consideran a la política como comercio con otros medios, una arena en la cual los ciudadanos persiguen su ventaja propia a través de grupos de acción política y directrices políticas de interés especial.* Los comunitarios creen que este “republicanismo de intereses de grupo” es una perversión del ideal republicano. Ellos quieren que la gente participe en política como agentes morales al promover no sus intereses partisanos sino las concepciones rivales del bien público. Suponen que si una democracia deliberativa genuina de esa clase puede ser realizada, no sólo las decisiones colectivas van a ser mejores, sino que los ciudadanos llevarán mejores --más virtuosas, realizadoras, y satisfactorias-- vidas.

20 *

Véase mi artículo “Liberal Community”, California Law Review, Vol. 77, 1990, p. 479.

[(N. del T. )]

Los comunitarios insisten que esta meta es puesta en peligro por el control de constitucionalidad, particularmente cuando éste es tan costoso como la lectura moral lo invita a que sea. Pero ellos confían en una suposición dudosa aunque raramente desafiada: que la discusión pública de justicia constitucional es de mejor calidad y compromete más gente en el camino deliberativo que los comunitarios favorecen si estos asuntos son finalmente decididos por las legislaturas en vez de por las cortes. Esta suposición puede ser inexacta por un amplio número de diferentes razones. No hay sencillamente una conexión necesaria entre el impacto que el proceso mayoritario da a cada votante potencial y la influencia que ese votante tiene sobre la decisión política. Algunos ciudadanos pueden tener más influencia sobre una decisión judicial por su contribución a una discusión pública del asunto de la que hubieran tenido sobre una decisión legislativa solamente a través de su voto solitario. Aún más importante, no hay una conexión necesaria entre el impacto o la influencia de un ciudadano y el beneficio ético que asegura por medio de su participación en la discusión o deliberación pública. La calidad de la discusión podría ser mejor, y su contribución propia más genuinamente deliberativa y públicamente valiente, en un debate público general que precede o sigue una decisión judicial que en una batalla política que culmina con un voto legislativo o incluso un referéndum. La interacción entre estos diferentes fenómenos --impacto, influencia, y participación pública éticamente valiosa-- es una compleja cuestión empírica. En algunas circunstancias, como acabo de sugerir, ciudadanos individuales pueden ser capaces de ejercitar las responsabilidades morales de la ciudadanía mejor cuando decisiones finales son removidas de la política ordinaria y asignada a las cortes, cuyas decisiones tratan de poner en marcha los principios, no sobre el peso de los números o el balance de influencia política. Discuto las razones por qué esto puede ser así en el Capítulo 17, así que solamente las resumiré aquí. Aunque el proceso político que lleva a una decisión legislativa puede ser de una gran calidad, con frecuencia no lo es, tal como los debates recientes en los Estados Unidos de América acerca de la reforma en materia de salud y del control de armas de fuego demuestran. Además, incluso cuando el debate es iluminador, el proceso

mayoritario fomenta compromisos que pueden subordinar importantes asuntos de principios. Los casos constitucionales jurídicos, por contraste, pueden y provocan una discusión pública extensa que se enfoca sobre la moralidad política. El gran debate estadounidense acerca de los derechos civiles y la acción afirmativa, los cuales comenzaron en 1950’s y continúan hoy, podría bien haber sido más deliberativo porque los asuntos fueron determinados por la adjudicación, y el argumento sobre Roe v. Wade, discutido en la Parte I del libro, por toda su amargura y violencia, podría haber producido un mejor entendimiento de la complejidad de los asuntos morales que la política sola hubiera proveído. Presento la sugerencia que el control de constitucionalidad puede proveer una clase superior de deliberación republicana acerca de algunos tentativamente, como una posibilidad, porque no creo que tengamos suficiente información para tener certeza en cualquier caso. Sin embargo, enfatizo la posibilidad porque el argumento comunitario simplemente lo ignora, y asume, sin evidencia pertinente, que la única y más benéfica clase de “participación” en política es la clase que mira hacia las elecciones de representantes quienes promulgarán la legislación. La naturaleza de las recientes elecciones estadounidenses, y del debate y de la deliberación legislativa nacional y local contemporánea, con dificultad hace de esa suposición auto-evidente. Por supuesto que debemos orientarnos a mejorar la política ordinaria, porque una actividad política ampliamente fundada es esencial a la justicia así como a la dignidad. (Repensar que la democracia significa es, como he dicho, una parte esencial de este proceso.) Pero no debemos pretender, cuando evaluamos el impacto del control de constitucionalidad sobre la democracia deliberativa, que lo que debería suceder ha sucedido. Sin embargo, de cualquier forma, como enfatizó en el Capítulo 17, si los grandes asuntos constitucionales provoca y guía la deliberación pública depende, entre muchas otras, sobre cómo estos asuntos son concebidos y tratados por abogados y jueces. Hay poca oportunidad para un debate nacional provechoso sobre principios constitucionales cuando decisiones constitucionales son consideradas como ejercicios técnicos de

un arte arcano y conceptual. Las oportunidades mejorarían si la lectura moral de la Constitución fuera más abiertamente reconocida por y en opiniones judiciales. No quiero decir, por supuesto, que solamente los jueces deberían discutir cuestiones de principios políticos importantes. Las legislaturas son también guardianes de los principios, y eso incluye principios constitucionales.21 El argumento de esta sección se orienta solamente a demostrar por qué el ideal de comunidad no apoya la premisa mayoritaria, ni menosprecia la lectura moral, más que efectivamente lo hacen la libertad y la igualdad, los dos miembros mayores de la brigada revolucionaria. Debemos poner la premisa mayoritaria a un lado, y con él la concepción mayoritaria de democracia. No es una concepción defendible de lo que la verdadera democracia es, y no es la concepción estadounidense. ¿Qué sigue? En una democracia decente que trabaja, como la de Estados Unidos de América, las condiciones democráticas dispuestas en la Constitución son suficientemente satisfechas en la práctica así que no hay injusticias al permitirles a las legislaturas nacionales y locales los poderes que tienen bajo los arreglos vigentes. Por el contrario, la democracia sería extinguida por cualquier cambio general constitucional que diera a una oligarquía de expertos no electos poder para invalidar y sustituir cualquier decisión legislativa que pensaron imprudente o injusta. Incluso si los expertos mejoraran siempre la legislación que rechazan --estipularon siempre impuestos más justos de los que la legislatura había promulgado, por ejemplo-- habría una pérdida en auto-gobierno que los méritos de sus decisiones no podrían cubrir. Sin embargo, es diferente cuando la pregunta es planteada plausiblemente sobre si alguna regla o regulación o directriz política * en sí misma vende más barato o debilita el carácter democrático de la comunidad, y el arreglo constitucional asigna esta pregunta a una corte. Supongamos que una legislatura promulga una ley que sanciona como crimen que alguien queme su propia bandera estadounidense como un acto de protesta. 22 21

Véase mi Law’s Empire, Capítulo 6. [(N. del T. )] 22 Véase Texas v. Johnson. *

Supongamos que esta ley es impugnada sobre la base de que daña el auto-gobierno, al constreñir equivocadamente la libertad de expresión, y que una Corte admite este cargo e invalida la ley. Si la decisión de la corte es la correcta --si las leyes en contra de la quema de banderas en efecto violan las condiciones democráticas dispuestas en la Constitución tal como éstas han sido interpretadas y formadas por la historia estadounidense-- la decisión no es anti-democrática, pero, por el contrario, perfecciona la democracia. Ningún costo moral ha sido pagado, porque nadie, individual o colectivamente, está peor en cualquiera de las dimensiones que hemos promocionado ahora. El poder de nadie para participar en una comunidad auto-gobernada ha sido empeorado, porque el poder de todos en ese punto ha sido mejorado. La igualdad de nadie ha sido comprometida, porque la igualdad, en el único sentido pertinente, ha sido fortalecida. Nadie ha sido privado de las ventajas éticas de tener un lugar en una deliberación de principios si él o ella tenían una oportunidad para participar en la discusión pública acerca de si la decisión era la correcta. Si la corte no hubiera intervenido --si la decisión legislativa hubiera permanecido en vigor-- todos estarían peor, en todas las dimensiones de la democracia, y sería perverso el considerar eso como en cualquier forma o sentido una victoria democrática. Por supuesto, si asumimos que la decisión de la corte fue equivocada, entonces nada de esto es verdad. Ciertamente perjudica a la democracia cuando una corte autoritativa toma la decisión equivocada acerca de qué las condiciones democráticas requieren --pero no más que cuando una legislatura mayoritaria toma una decisión constitucional equivocada a la que se le permite seguir vigente--. La posibilidad de este error es simétrica. De esta forma la premisa mayoritaria es confusa, y debe ser abandonada. Hay conclusiones importantes. Ellas muestran la falacia en el argumento popular de que puesto que el control de constitucionalidad de la legislación es indemocrático la lectura moral, la cual exacerba el daño a la democracia, debería ser rechazada. Pero es crucial darse cuenta de los límites de nuestras conclusiones. No tenemos todavía un argumento positivo en favor del control de constitucionalidad, en la forma que esa institución ha tenido en los Estados Unidos de América

o en cualquier otra forma. Hemos establecido simplemente un campo de juego llano en el cual la disputa entre diferentes estructuras institucionales para interpretar las condiciones democráticas debe tener lugar, libres de cualquier omisión o presuposición en absoluto. La profunda dificultad real que el argumento constitucional expone en una democracia es que es un esquema de gobierno procedimentalmente incompleto. No puede prescribir los procedimientos para probar si las condiciones para los procesos que prescribe se aplican. ¿Cómo podría una comunidad política orientada hacia la democracia decidir si las condiciones que la democracia requiere se cumplen? ¿Debería tener una constitución escrita como su ley más fundamental? ¿Debería esa constitución describir una concepción de las condiciones democráticas en tan grande detalle como sea posible, al tratar de anticipar, en un código constitucional, todos los asuntos que podrían surgir? ¿O podría establecer declaraciones muy abstractas de las condiciones democráticas, como la Constitución estadounidense y muchas otras constituciones contemporáneas lo hacen, y dejar a las instituciones contemporáneas interpretarla de generación en generación? ¿Si optamos por la segunda, qué instituciones deberían ser éstas? ¿Deberían ser estas las instituciones mayoritarias parlamentarias ordinarias, como la Constitución inglesa ha insistido por tanto tiempo? ¿O deberían ser órganos constitucionales especiales, cuyos miembros son elegidos pero quizás por períodos más largos o en formas diferentes a las de los legisladores ordinarios? O deberían consistir en una jerarquía de cortes, como John MARSHALL declaró natural en Marbury v. Madison. Una comunidad podría combinar estas respuestas diferentes en formas distintas. La Constitución de los Estados Unidos de América, como hemos anotado, combina cláusulas muy específicas, acerca de acuartelar soldados en tiempos de paz, por ejemplo, con las cláusulas majestuosamente abstractas que este libro trata principalmente. Está acordado en los Estados Unidos de América que la Corte Suprema tiene autoridad para sostener que una legislación es inválida si la estima inconstitucional. Pero por supuesto que eso no niega que los legisladores tiene una responsabilidad paralela para hacer un juicio constitucional por sí mismos, y negarse a

votar a favor de leyes que considera inconstitucionales. Ni se sigue, cuando las cortes tienen poder para hacer cumplir algunos derechos constitucionales, que tienen poder para aplicarlos todos. Algunos imaginativos abogados constitucionalistas estadounidenses alegan, por ejemplo, que el poder de las cortes federales para declarar actos de otras instituciones inválidos porque son inconstitucionales es limitado: tienen poder para dar fuerza a muchos derechos, principios, y estándares que la Constitución crea, en esta versión, pero no todos ellos. 23 La lectura moral es consistente con todas estas soluciones institucionales al problema de las condiciones democráticas. Es una teoría acerca de cómo ciertas cláusulas de algunas constituciones deben ser leídas --acerca de qué cuestiones deben ser preguntadas y respondidas al decidir qué significan y requieren esas cláusulas--. No es una teoría acerca de quién debería preguntar estas cuestiones, o acerca de la respuesta de quién debemos tomar como la autorizada. De tal suerte la lectura moral es solamente parte, aunque una parte importante, de una teoría general de la práctica constitucional. ¿Qué diríamos acerca de las preguntas restantes, las cuestiones institucionales que la lectura moral no alcanza? No veo otra alternativa más que usar un estándar orientado a los resultados en vez de a los procedimientos para llegar a ellos. La mejor estructura institucional es la que está mejor calculada para producir las mejores respuestas a la cuestión esencialmente moral de qué son en realidad las condiciones democráticas, y asegurar cumplimiento estable con esas condiciones. Son relevantes un montón de consideraciones prácticas, y muchas de éstas pueden argumentar convincentemente para permitir a una legislatura electa escoger por sí misma sobre los límites morales de su poder. Pero otras consideraciones alegan en la dirección opuesta, incluido el hecho de que los legisladores son vulnerables a presiones políticas de múltiples tipos, tanto financieras como políticas, así que una legislatura no es el vehículo más seguro para proteger los derechos de grupos políticamente impopulares. Puede esperarse que la gente no esté de acuerdo acerca de que 23

Véase Lawrence G. Sager, “Fair Measure: The Legal Status of Underenforced Constitutional Norms”, Harvard Law Review, Vol. 91, 1978, p. 1212, y Christopher L. Eisgruber y Lawrence G. Sager, “Why the Religious Freedom Act Is Unconstitutional”, N.Y.U. Law Review, Vol. 69, 1994.

estructura es la mejor de todas, y así en ciertas circunstancias ellos necesitan un procedimiento para decidir esa pregunta, la cual es exactamente la que una teoría de la democracia no puede proporcionar. Eso es debido a que la creación inicial de una constitución política es una cuestión tan misteriosa, y por qué parece natural insistir entonces en mayorías calificadas (supermajorities) e incluso casi unánimes, no a partir de alguna concepción de justicia procedimental, sino más bien a partir de un sentido que la estabilidad no podría tener de otra forma. Sin embargo, la situación es diferente cuando interpretamos una práctica constitucional establecida, no cuando comenzamos una nueva. De todas formas la autoridad ya está distribuida por la historia, y detalles de su responsabilidad institucional son asuntos de interpretación, no de invención de la nada. En estas circunstancias, rechazar la premisa mayoritaria significa que podemos buscar la mejor interpretación con una mente más abierta/sin perjuicios (with a more open mind): no tenemos ninguna razón de principio para tratar de forzar nuestras prácticas dentro de algún molde mayoritario. Si la más franca interpretación de la practica constitucional estadounidense demuestra que nuestros jueces tienen la autoridad interpretativa final, y que ellos principalmente entienden la Declaración de Derechos como una constitución de principios --si ésta explica mejor las decisiones que los jueces toman en realidad y que el público acepta en gran parte-- no tenemos ninguna razón para resistir esa lectura y crear tensiones por una que parezca más congenial a una filosofía mayoritaria. Comentarios y precauciones No he revisado los ensayos que componen el resto de este libro, excepto para corregir unos cuantos errores de referencia. La retrospectiva es tentadora, y en muchos casos pondría ahora argumentos, y especialmente predicciones, de forma diferente. La revisión substancial habría también evitado mucha de la repetición que ensayos colectivos inevitablemente generan. Los argumentos y los ejemplos algunas veces aparecen en más de un ensayo (aunque toman formas

diferentes, y han sido, espero, mejorados con el tiempo). Pero la mayoría de los ensayos originales han sido comentados por otros, y cambiarlos ahora podría causar confusión. El libro no es en ningún sentido un libro de texto sobre derecho constitucional. Discuto pocos casos relativamente, y no intento probar mis pretensiones generales al citar fuentes secundarias. Los académicos y los abogados están en desacuerdo acerca de la teoría constitucional no porque algunos de ellos hayan leído más casos que otros, o más cuidadosamente, pero porque ellos están en desacuerdo acerca de asuntos filosóficos y jurisprudenciales que enfatizo. De esta manera discuto unos cuantos casos como ilustraciones de principios en vez de tratar de derivar principios de muchos casos. Ni discuto mucha doctrina jurídica técnica, excepto cuando es absolutamente necesario. Cada parte del derecho, incluido el derecho constitucional, hace uso de mecanismos y categorías especiales inventados en un intento de disciplinar principios jurídicos abstractos con un vocabulario técnico. Sin embargo, los principios resisten tal disciplina, y los aparatos tienen una vida de estantería finita --con frecuencia muy corta--. Cada uno comienza con una estrategia útil y modesta al demostrar las implicaciones de principios generales para un conjunto limitado de problemas. Pero algunos desarrollan luego una vida y fuerza propia, y se convierten en tiranos que envejecen cuyas malas rachas y cuidados son más desgracias que su valía, hasta que son finalmente despachados --sin dientes, sin nada-- por un juez creativo con nuevos ardides. Los dispositivos de niveles “estricto”, “relajado”, e “intermedio” de “escrutinio”, los cuales la Corte Suprema ha usado por décadas en sus decisiones de protección igual (equal protection), por ejemplo, alguna vez sirvieron a un propósito útil al ofrecer presunciones que funcionan acerca de las discriminaciones que indican o no fallas a la preocupación igual (equal concern). No lo hacen más. Este libro niega que tales artificios doctrinales se concentren en los principios fundamentales a los que se supone que sirven. Me gustaría, finalmente, responder a una objeción que ha sido hecha a mis argumentos antes, y que anticipo será hecha otra vez. Se dice que los resultados que pretendo para la lectura

moral, en casos constitucionales particulares, coinciden mágicamente con aquellos que favorezco políticamente yo mismo. Como un comentarista lo ha puesto, mis argumentos siempre parecen tener finales felices. O, a cualquier precio, finales liberales --mis argumentos tienden a aceptar las decisiones de la Corte Suprema que generalmente se consideran como liberales, y rechazar, como errores, aquellas que generalmente se consideran como conservadoras. Esto es sospechoso, se dice, porque insisto que el derecho es diferente de la moralidad, y que la integridad jurídica con frecuencia previene a un abogado de encontrar en el derecho lo que él quisiera que estuviera ahí. ¿Por qué, entonces, la Constitución estadounidense es, como la entiendo, un triunfo tan uniforme del pensamiento liberal contemporáneo? Debo poner en claro, primero, que mis argumentos de ninguna manera apoyan siempre a gente o actos o instituciones que admiro o apruebo. Mucho de la Parte II defiende pornógrafos, quemadores de banderas, y manifestantes nazistas, y la Parte I defiende un derecho general a abortar, aunque creo, por razones que he descrito en otro libro, que incluso un aborto temprano es con frecuencia un error ético. 24 Ni interpreto a la Constitución para contener todos los principios importantes del liberalismo político. En otros escritos, por ejemplo, defiendo una teoría de justicia económica que requeriría redistribución substancial de la riqueza en sociedades políticas ricas.25 Algunas constituciones nacionales intentan estipular un grado de igualdad económica como un derecho constitucional, y algunos abogados estadounidenses han alegado que nuestra Constitución debe ser entendida como haciendo esto. 26 Pero yo no; por el contrario, he insistido que la integridad excluiría cualquier intento de alegar a partir de las cláusulas morales abstractas de la Declaración de Derechos, o desde cualquier otra parte de la Constitución, para algún resultado tal.

24

Véase mi libro Life’s Dominion: An Argument about Abortion and Euthanasia, ____, Knopf,

1993. 25

Véase mi “What Is Equality? Parts I and 2”, Philosophy and Public Affairs, 1981. Véase Frank MICHELMAN “On Protecting the Poor through the Fourteenth Amendment”, Harvard Law Review, Vol. 83, 1969. 26

Pero aunque la objeción se equivoca al asumir que encuentro que la Constitución es exactamente lo que yo desearía, quiero sobre todo resistir la otra premisa de la objeción --que es embarazoso para la lectura moral cuando aquellos que la aceptan encuentran finales felices para sus viajes constitucionales--. Por supuesto que mis opiniones constitucionales están influenciadas por mis propias convicciones de moralidad política. Así son las opiniones de otros abogados que son más conservadores y más radicales que yo. Como el Capítulo 6 demuestra, los jueces conservadores están mucho más dispuestos que los políticos liberales para usar el lenguaje moral abstracto de la Enmienda Décimocuarta para censurar los programas de acción afirmativa, y la visión radical de la Enmienda Primera que la Parte II discute es al menos tan impulsada por instintos políticos como mi entendimiento liberal lo es. No sólo concedo sino también enfatizo que la opinión constitucional es sensible a la convicción política. De otro modo, como dije, no seríamos capaces de clasificar a los juristas como conservadores o moderados o liberales o radicales con el éxito que tenemos. La cuestión es mejor dicho si la influencia es vergonzosa. La política constitucional ha sido confundida y corrompida por una pretensión que los jueces (si solamente no estuvieran tan hambrientos de poder) podrían usar estrategias políticamente neutrales de interpretación constitucional. Los jueces quienes toman parte en esa pretensión tratan de esconder la influencia inevitable de sus propias convicciones incluso para ellos mismos, y el resultado es un remiendo (mendacity) costoso. Los bases reales de decisión están escondidas tanto de la inspección pública legítima como del debate público valioso. La lectura moral ofrece diferente consejo. Explica por qué la fidelidad a la Constitución y al derecho demanda que los jueces hagan juicios contemporáneos de moralidad política, y por lo tanto fomenta una exposición abierta de las bases verdaderas de la sentencia, con la esperanza que los jueces construirán argumentos de principio más francos que permitan al público participar en la discusión. De este modo por supuesto que la lectura moral fomenta que abogados y jueces interpreten una constitución abstracta a la luz de lo que ellos consideran que es la justicia. ¿De

qué otra forma podrían responder a las preguntas morales que la constitución abstracta les pregunta? No es ninguna sorpresa, u ocasión para ridículo o sospecha, que una teoría constitucional refleje una postura moral. Sería una ocasión para sorpresa --y ridículo-- si no lo hiciera. Sólo una forma increíblemente cruda de positivismo jurídico --una forma desconocida por el principal positivista del siglo XX, Herbert HART-- podría producir tal clase de aislamiento.27 El texto y la integridad actúan como dos restricciones importantes, como he estado enfatizando durante toda esta discusión. Pero aunque estas restricciones dan forma y limitan el impacto de las convicciones de justicia, no pueden eliminar dicho impacto. Sin embargo, la lectura moral insiste que esta influencia no es vergonzosa, con tal de que sea reconocida abiertamente, y con tal que las convicciones sean identificadas y defendidas honestamente, con lo cual quiero decir a través de argumentos de principio adecuados no meros lemas pobres o metáforas cansadas. Este libro efectivamente ofrece una versión liberal de la Constitución estadounidense. Proporciona argumentos de principios liberales y pretende que éstos proveen las mejores interpretaciones de la tradición constitucional que hemos heredado y cuyos administradores somos ahora nosotros. Creo, y trato de demostrar, que la opinión liberal encaja mejor en nuestra estructura constitucional, la cual fue, después de todo, construida por primera vez en el amanecer brillante del pensamiento liberal. Mis argumentos pueden ciertamente ser resistidos. Pero espero sean resistidos en la forma correcta: al apuntar sus falacias o al desplegar principios diferentes --más conservadores o más radicales-- y demostrar por qué estos principios diferentes son mejores porque están fundados en una moralidad superior, o son más practicables, o son en alguna otra forma más prudentes o más justos. Es demasiado tarde para la vieja, cobarde, historia de que los jueces no son responsables para hacer argumentos como éste o competentes para hacer esto, o que es indemocrático para ellos hacerlo, o que su trabajo es aplicar el derecho, no

27

T.)]

H.L.A. Hart, “Postscript”, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1994. [(N. del

especular acerca de la moralidad. Esa vieja historia también es filosofía, pero es mala filosofía. Apela a conceptos --de derecho y democracia-- que no comienza a entender. Está en la naturaleza de la interpretación jurídica --no solamente pero en particular de la interpretación constitucional-- apuntar a finales felices. 28 No hay ninguna alternativa, salvo tirar a finales infelices, porque una vez que la forma pura de originalismo es rechazada no hay una cosa tal como certeza neutral. Decir como es significa, hasta cierto punto, decir cómo debería ser. ¿Qué es ese punto? La novela constitucional estadounidense incluye, después de todo, la decisión Dred Scott de la Corte Suprema, la cual trató a los esclavos como un tipo de propiedad, y las decisiones sobre “derechos de propiedad” de la Corte en el siglo veinte, las cuales casi empantanaron el Nuevo Trato de ROOSEVELT. ¿Qué tan feliz es realmente la visión global de esa historia ofrecida? Muchos capítulos plantean esta pregunta, y no puede ser respondida excepto a través de argumentos interpretativos detallados como aquéllos que ellos proporcionan. Pero la responsabilidad política e intelectual, así como la felicidad, argumentan por el optimismo. La Constitución es el barco moral, y debemos mantener la valentía de la convicción que la llena, la convicción de que podemos ser todos ciudadanos iguales de una republica moral. Esa es una fe noble, y solamente el optimismo puede redimirla.

28

Véase mi Law’s Empire.